Magna Charta Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

W E B I N A R S

ACTUALITEITEN AUTEURSRECHT SPREKER MR. A.C.M. ALKEMA, ADVOCAAT HOFHUIS ALKEMA GROEN 2 SEPTEMBER 2013 9:00 – 11:15 UUR WEBINAR 01 029

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

F 030 – 220 53 27

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. A.C.M. Alkema Jurisprudentie Het Europese werkbegrip HvJ EU, 16 juli 2009, Infopaq (Auteursrechtelijke bescherming van teksten (i.c. persartikelen) en van afzonderlijke zinnen of zinsneden van de betrokken tekst.)

p. 5

HvJ EU, 4 oktober 2011, Premier League (Auteursrechtelijke bescherming opnamen van voetbalwedstrijden.)

p. 38

HvJ EU, 1 december 2011, Painer (Auteursrechtelijke bescherming portretfoto’s.)

p. 93

HvJ EU, 1 maart 2012, Football Dataco (Auteursrechtelijke bescherming databanken.)

p. 131

HvJ EU, 2 mei 2012, SAS (Auteursrechtelijke bescherming functionaliteit computerprogramma, programmeertaal, broncode.)

p. 145

Hof Den Haag, 16 juli 2013, Endstra-tapes

p. 167

Rechtspraak ‘openbaarmaking’ (mededeling aan het publiek) HvJ EU, 7 maart 2013, ITV/TVCatchup (Rechtstreekse wederdoorgifte door andere organisatie van televisie-uitzendingen van livestream via internet.)

p. 174

HvJ EU, 15 maart 2012, SCF/Del Corso (Ten gehore brengen muziek in wachtkamer tandartsenpraktijk.)

p. 180

HvJ EU, 15 maart 2012, PPL/Ierland (Doorgifte programma’s hotelkamers.) p. 210 Rechtbank Den Haag, 19 december 2012, Nederland.fm (Doorgifte programma’s via website.)

p. 238

Rechtbank Amsterdam, 12 september 2012, Sanoma/GeenStijl (Linken naar auteursrechtelijk beschermd materiaal.) p. 245 Rechtbank Amsterdam, 5 juli 2013, depedograaf.nl (Toegankelijk maken website Telegraaf onder andere domeinnaam.)

p. 254

Stokke-arresten Hoge Raad (werkbegrip en inbreuk) Hoge Raad, 22 februari 2013, Stokke/HR Products

p. 258

Zie tevens (niet opgenomen in het materiaal): Hoge Raad, 12 april 2013, Hauck/Stokke Hoge Raad, 12 april 2013, Stokke/Fikszo

Uitputting en software HvJ EU, 3 juli 2012, UsedSoft/Oracle, IEPT20120703

p. 291

Geschriftenbescherming Vzr. rechtbank Amsterdam, 13 juni 2012, NPO/De Telegraaf

p. 314

Voorstel van Wet afschaffing geschriftenbescherming (memorie van toelichting)

p. 321

Actualiteiten portretrecht Hoge Raad, 14 juni 2013, Cruijff/Tirion

p. 328

Actualiteiten collectief beheer Rechtbank Den Haag, 20 februari 2013, Thuiskopie/Imation (Thuiskopievergoeding; Toepassing Padawan-arrest.)

p. 350

HvJ EU, 11 juli 2013, Amazon/Austro-Mechana (Ongedifferentieerde toepassing Thuiskopievergoeding)

p. 362

HvJ EU, 27 juni 2013, VG Wort (Repro-heffing voor reproducties door printer verbonden met pc.)

p. 386

Dergelijke zinnen of zinsneden kunnen dus in aanmerking komen voor de op grond van artikel 2, sub a, van deze richtlijn geboden bescherming.

HvJEG, 16 juli 2009, Infopaq v DDF

Printen geen reproductiehandeling van voorbijgaande aard – toestemming vereist • Derhalve dient op de tweede tot en met de twaalfde vraag te worden geantwoord dat voor het printen van een uit elf woorden bestaand fragment tijdens een data-captureprocedé zoals in het hoofdgeding aan de orde is, niet is voldaan aan de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 gestelde voorwaarde dat de reproductiehandeling van voorbijgaande aard is, en dat dit procedé dus niet kan worden uitgevoerd zonder de toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden.

AUTEURSRECHT Gedeeltelijke reproductie • Uit elf woorden bestaand fragment kan inbreukmakende “gedeeltelijke reproductie” zijn wanneer weergegeven bestanddelen een uitdrukking van een werk zijn […] dat een handeling die onderdeel is van een datacaptureprocedé waarbij een uit elf woorden bestaand fragment uit een beschermd werk in een computergeheugen wordt opgeslagen en wordt geprint, kan vallen onder het begrip gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 indien – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan – de aldus weergegeven bestanddelen de uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan

Vindplaatsen: curia.europa.eu; AMI 2009, nr. 20, p. 198, m.nt. Koelman; IER 2009, nr. 78, p. 318, m. nt. Grosheide HvJEG, 16 juli 2009 (K. Lenaerts, T. von Danwitz, R. Silva de Lapuerta, G. Arestis en J. Malenovský) ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 16 juli 2009 (*) In zaak C-5/08, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Højesteret (Denemarken) bij beslissing van 21 december 2007, ingekomen bij het Hof op 4 januari 2008, in de procedure Infopaq International A/S tegen Danske Dagblades Forening, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, T. von Danwitz, R. Silva de Lapuerta, G. Arestis en J. Malenovský (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 november 2008, gelet op de opmerkingen van: – Infopaq International A/S, vertegenwoordigd door A. Jensen, advokat, – Danske Dagblades Forening, vertegenwoordigd door M. Dahl Pedersen, advokat, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door E. Riedl als gemachtigde, – de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door H. Krämer en H. Støvlbæk als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 12 februari 2009, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft, ten eerste, de uitlegging van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de

Werk • Met betrekking tot de omvang van deze bescherming van het werk blijkt uit de punten 9 tot en met 11 van de considerans van richtlijn 2001/29 dat de voornaamste doelstelling van deze richtlijn erin bestaat, een hoog beschermingsniveau te bieden voor met name auteurs, zodat zij een passende beloning kunnen krijgen voor het gebruik van hun werken, onder meer bij reproductie ervan, teneinde hun scheppende en creatieve arbeid te kunnen voortzetten. • Met betrekking tot de beschermde bestanddelen van dergelijke werken – persartikelen – zij opgemerkt dat deze bestaan uit woorden die, afzonderlijk beschouwd, als dusdanig geen intellectuele schepping van de auteur die ze gebruikt, vormen. Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden op een oorspronkelijke wijze kan de auteur uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt. De woorden als dusdanig vormen dus geen bestanddelen die worden beschermd. • Gelet op de eis van een ruime uitlegging van de omvang van de door artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming kan niet worden uitgesloten dat bepaalde afzonderlijke zinnen, of zelfs zinsneden van de betrokken tekst, de oorspronkelijkheid van een publicatie zoals een persartikel aan de lezer kunnen overdragen via het overbrengen van een bestanddeel dat in se de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit artikel.

Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10) en, ten tweede, de voorwaarden voor de uitzondering van tijdelijke reproductiehandelingen in de zin van artikel 5 van deze richtlijn. 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Infopaq International A/S (hierna: „Infopaq”) en Danske Dagblades Forening (hierna: „DDF”) over de afwijzing van haar verzoek tot verklaring dat zij niet de toestemming van de auteursrechthebbenden nodig heeft voor de reproductie van persartikelen door middel van een geautomatiseerd procedé waarbij deze artikelen worden gescand en in een numeriek bestand worden geconverteerd, waarna dit bestand elektronisch wordt verwerkt. Rechtskader Internationaal recht 3 Artikel 9, lid 1, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, als bijlage 1 C gehecht aan de Overeenkomst van Marrakech tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, die is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1), bepaalt: „De [l]eden leven de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie (1971) na. [...]” 4 Artikel 2 van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs van 24 juli 1971), zoals gewijzigd op 28 september 1979 (hierna: „Berner Conventie”), luidt als volgt: „1) De term ,werken van letterkunde en kunst’ omvat alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij, zoals boeken, brochures en andere geschriften; [...] [...] 5) Verzamelingen van werken van letterkunde of kunst, zoals encyclopedieën en bloemlezingen, die door de keuze of de rangschikking van de stof een schepping van de geest vormen, worden als dusdanig beschermd, onverminderd de rechten van de auteurs op elk werk dat van deze verzamelingen deel uitmaakt. [...] 8) De bescherming van deze Conventie is niet toepasselijk op nieuwstijdingen of gemengde berichten die louter het karakter van persberichten dragen.” 5 Overeenkomstig artikel 9, lid 1, van de Berner Conventie genieten auteurs van werken van letterkunde en kunst het uitsluitende recht om toestemming te verlenen tot het verveelvoudigen van deze werken, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Gemeenschapsrecht 6 Artikel 1 van richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42) bepaalde:

„1. Overeenkomstig deze richtlijn worden computerprogramma’s door de lidstaten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst. [...] [...] 3. Een computerprogramma wordt beschermd wanneer het in die zin oorspronkelijk is, dat het een eigen schepping van de maker is. Om te bepalen of het programma voor bescherming in aanmerking komt mogen geen andere criteria worden aangelegd.” 7 Artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (PB L 77, blz. 20) bepaalt: „Volgens deze richtlijn worden databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen, als zodanig door het auteursrecht beschermd. Er worden geen andere criteria toegepast om te bepalen of ze voor die bescherming in aanmerking komen.” 8 De punten 4, 6, 9 tot en met 11, 20 tot en met 22, 31 en 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden: „(4) Geharmoniseerde rechtsregels op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten zullen voor meer rechtszekerheid zorgen, een hoog niveau van bescherming van de intellectuele eigendom waarborgen en aldus aanzienlijke investeringen in creativiteit en innovatie, met inbegrip van de netwerkinfrastructuur, bevorderen [...]. [...] (6) Zonder harmonisatie op het niveau van de Gemeenschap zouden de wetgevende werkzaamheden op nationaal niveau waarmee reeds in een aantal lidstaten als reactie op de technologische uitdagingen een aanvang is gemaakt, kunnen leiden tot aanzienlijke verschillen in bescherming en daarmee tot beperkingen van het vrije verkeer van diensten en producten waarin intellectuele eigendom is belichaamd of die op intellectuele eigendom zijn gebaseerd, met een nieuwe verbrokkeling van de interne markt en een gebrek aan samenhang van de wetgeving van dien. De uitwerking van dergelijke verschillen en onzekerheden op het gebied van de wetgeving zal belangrijker worden met de voortschrijdende ontwikkeling van de informatiemaatschappij, die de grensoverschrijdende exploitatie van intellectuele eigendom reeds in grote mate heeft doen toenemen. Deze ontwikkeling zal en moet voortgaan. Belangrijke verschillen in het recht en onzekerheden ten aanzien van de bescherming kunnen de verwezenlijking van schaalvoordelen voor nieuwe producten en diensten, waarvan de inhoud door het auteursrecht en de naburige rechten wordt beschermd, verhinderen. [...] (9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. [...] (10) Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen

voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen [...] (11) Een strikt, doelmatig systeem tot bescherming van de auteursrechten en naburige rechten is een van de voornaamste instrumenten om ervoor te zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige middelen beschikken en om de scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren. [...] (20) Deze richtlijn is gebaseerd op beginselen en voorschriften die reeds zijn vastgelegd in de op dit gebied geldende richtlijnen, met name de richtlijnen [91/250] [...] en [96/9]. Zij ontwikkelt die beginselen en voorschriften verder en integreert ze in het perspectief van de informatiemaatschappij. De bepalingen van deze richtlijn moeten de bepalingen van voornoemde richtlijnen onverlet laten, tenzij in deze richtlijn anders is bepaald. (21) In deze richtlijn moet worden bepaald welke handelingen ten aanzien van de verschillende rechthebbenden onder het reproductierecht vallen. Dit dient in overeenstemming met het acquis communautaire te geschieden. Een brede omschrijving van deze handelingen is noodzakelijk om voor rechtszekerheid in de interne markt te zorgen. (22) De doelstelling van een werkelijke steun aan de verspreiding van cultuur, mag niet worden gerealiseerd met middelen die ten koste gaan van een strikte bescherming van de rechten of door het gedogen van illegale vormen van distributie van nagemaakte of vervalste werken. [...] (31) Er moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. [...] [...] (33) Er moet in een beperking op het uitsluitende reproductierecht worden voorzien, teneinde bepaalde reproductiehandelingen van voorbijgaande of incidentele aard mogelijk te maken, die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en uitsluitend worden uitgevoerd ten behoeve van hetzij de efficiënte doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon, hetzij het geoorloofde gebruik van een beschermd werk of ander materiaal. De betrokken reproductiehandelingen mogen op zich geen economische waarde bezitten. Voor zover zij aan deze voorwaarden voldoen, moet deze beperking ook gelden voor handelingen die elektronisch bladeren (browsing) en caching mogelijk maken, onder andere met het oog op het doelmatig functioneren van doorgiftesystemen, op voorwaarde dat de tussenpersoon de informatie niet modificeert en niet intervenieert bij het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatig gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie. Het gebruik wordt als geoorloofd beschouwd indien het door de rechthebbende is toegestaan of niet bij wet is beperkt.”

9 Artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 bepaalt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) auteurs, met betrekking tot hun werken, [...] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.” 10 Artikel 5 van dezelfde richtlijn luidt als volgt: „1. Tijdelijke reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en die worden toegepast met als enig doel: a) de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of b) een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2 bedoelde reproductierecht uitgezonderd. [...] 5. De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.” 11 Artikel 6 van richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (PB L 372, blz. 12) bepaalt: „Foto’s die oorspronkelijk zijn in de zin dat zij een eigen schepping van de auteur zijn, worden overeenkomstig artikel 1 [dat de duur van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie nader bepaalt] beschermd. Om te bepalen of de foto’s voor bescherming in aanmerking komen, mogen geen andere criteria worden aangelegd. De lidstaten kunnen voorzien in de bescherming van andere foto’s.” Nationaal recht 12 De artikelen 2 en 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 werden in Deens recht omzet bij §§ 2 en 11 a, lid 1, van wet nr. 395 op het auteursrecht (lov nr. 395 om ophavsret) van 14 juni 1995 (Lovtidende 1995 A, blz. 1796), zoals gewijzigd en gecodificeerd bij met name wet nr. 1051 (lov nr. 1051 om ændring af ophavsretsloven) van 17 december 2002 (Lovtidende 2002 A, blz. 7881). Hoofdgeding en prejudiciële vragen 13 Infopaq is actief in mediamonitoring en -analyse, hetgeen hoofdzakelijk het maken van samenvattingen van artikelen uit Deense dagbladen en diverse tijdschriften omvat. De artikelen worden gekozen op basis van de door de klanten gekozen topics en de selectie gebeurt door middel van een „data capture”-procedé. De samenvattingen worden per e-mail aan de klanten toegezonden.

14 DDF is een beroepsorganisatie van Deense dagbladen die onder meer tot taak heeft haar leden bij te staan in auteursrechtelijke kwesties. 15 In 2005 werd bij DDF bekend dat Infopaq voor commerciële doeleinden artikelen uit publicaties verwerkte zonder de toestemming van de houders van het auteursrecht op deze artikelen. Omdat DDF van mening was dat deze toestemming was vereist voor de verwerking van artikelen via dit procedé, heeft zij Infopaq haar standpunt laten kennen. 16 „Data capture” omvat de volgende vijf stappen die volgens DDF leiden tot vier reproductiehandelingen van persartikelen. 17 Ten eerste worden de betrokken publicaties door medewerkers van Infopaq handmatig ingevoerd in een elektronische database. 18 Ten tweede worden deze publicaties gescand, na verwijdering van de rug zodat er sprake is van losse vellen. Voordat een publicatie in de scanner wordt ingevoerd, wordt door raadpleging van de database vastgesteld welke sectie dient te worden gescand. Op deze wijze wordt elke pagina van de publicatie in een TIFF-bestand („Tagged Image File Format”) ingevoerd. Daarna wordt het TIFF-bestand opgeslagen op een OCR-server („Optical Character Recognition”). 19 Ten derde converteert deze OCR-server het TIFF-bestand in digitaal doorzoekbare gegevens. Tijdens deze conversie wordt de grafische weergave van elke letter omgezet in een digitale code, die aan de computer duidelijk maakt om welke letter het gaat. Zo wordt de grafische weergave van de letters „TDC” omgezet in informatie die de computer als de letters „TDC” kan verwerken en converteren in een tekstbestand dat voor de computer leesbaar is. Deze gegevens worden opgeslagen in een tekstbestand dat ieder willekeurig tekstverwerkingsprogramma kan lezen. Na dit OCR-procedé wordt het TIFF-bestand gewist. 20 Ten vierde wordt in het tekstbestand gezocht naar van te voren gedefinieerde zoektermen. Telkens wanneer een zoekactie resultaten oplevert, wordt een bestand aangemaakt met de titel, het onderdeel en de bladzijde van de publicatie waarin de zoekterm werd aangetroffen, en met een percentage, van 0 tot 100, dat aangeeft op welke plaats in de tekst deze zoekterm terug te vinden is, zodat het artikel vlotter door te lezen is. Om bij het doorlezen van het artikel de zoekterm nog gemakkelijker te kunnen terugvinden, wordt de zoekterm vermeld met de vijf woorden voor en de vijf woorden na de zoekterm (hierna: „fragment van elf woorden”). Na dit proces wordt het tekstbestand gewist. 21 Ten vijfde wordt ter afsluiting van het datacaptureprocedé voor elke bladzijde van de publicatie waarin de zoekterm werd aangetroffen, een followupbestand aangemaakt, dat er als volgt kan uitzien: „4 november 2005 – Dagbladet Arbejderen, bladzijde 3: TDC: 73 % ,toekomstige verkoop van de groep TDC, die naar verwachting wordt overgenomen door’” 22 Infopaq heeft betwist dat voor deze activiteit de toestemming is vereist van de auteursrechthebbenden.

Zij heeft de zaak bij het Østre Landsret aanhangig gemaakt en geëist dat DDF wordt gelast te erkennen dat Infopaq het recht heeft bovenvermeld procedé toe te passen zonder de toestemming van deze beroepsorganisatie of van haar leden. Nadat het Østre Landsret deze vordering had afgewezen, heeft Infopaq hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. 23 Volgens de verwijzende rechter staat vast dat de toestemming van de auteursrechthebbenden niet vereist is voor mediamonitoring en voor het maken van samenvattingen voor zover bij deze activiteiten elke publicatie door een medewerker handmatig wordt gelezen, de relevante artikelen worden geselecteerd aan de hand van van te voren gedefinieerde zoektermen en aan de schrijver van de samenvatting een handmatig aangemaakte resultatenfiche wordt bezorgd, met vermelding van de aangetroffen zoekterm in een artikel en de vindplaats van dit artikel in de publicatie. Bovendien is tussen de partijen in het hoofdgeding in confesso dat het schrijven van een samenvatting op zich rechtmatig is en geen toestemming vereist van de auteursrechthebbenden. 24 Evenmin wordt betwist dat data capture twee reproductiehandelingen omvat, namelijk het aanmaken van TIFF-bestanden door scanning van de gedrukte artikelen en het aanmaken van tekstbestanden na conversie van de TIFF-bestanden. Bovendien staat vast dat bij dit procedé delen van de digitaal verwerkte artikelen worden gereproduceerd aangezien het fragment van elf woorden in het computergeheugen wordt opgeslagen en deze elf woorden op papier worden geprint. 25 De partijen in het hoofdgeding zijn het daarentegen oneens over de vraag of de twee laatstgenoemde handelingen reproductiehandelingen in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 vormen. Bovendien is in geding of de handelingen waarover het in het hoofdgeding gaat, in voorkomend geval vallen onder de in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn voorziene uitzondering op het reproductierecht. 26 Daarom heeft het Højesteret de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Kunnen het opslaan en vervolgens printen van een uit één zoekterm met de vijf woorden ervoor en de vijf woorden erna bestaand fragment uit de tekst van een dagbladartikel, worden beschouwd als reproductiehandelingen die worden beschermd door artikel 2 van [richtlijn 2001/29]? 2) Is het voor de vaststelling of reproductiehandelingen kunnen worden beschouwd als ‚van voorbijgaande aard’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 van belang in welke samenhang zij worden verricht? 3) Kan een tijdelijke reproductiehandeling als ‚van voorbijgaande aard’ worden beschouwd wanneer de reproductie wordt bewerkt, bijvoorbeeld door een grafisch bestand om te zetten in een tekstbestand of door het zoeken naar woordclusters in een tekstbestand? 4) Kan een tijdelijke reproductiehandeling als ‚van voorbijgaande aard’ worden beschouwd wanneer een

deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, wordt opgeslagen? 5) Kan een tijdelijke reproductiehandeling als ‚van voorbijgaande aard’ worden beschouwd wanneer een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, wordt geprint? 6) Is het voor de vaststelling of reproductiehandelingen een ‚integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, van belang in welke fase van het technisch procedé zij worden verricht? 7) Kunnen reproductiehandelingen ‚een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé’ wanneer zij bestaan uit het handmatig scannen van volledige krantenartikelen, waarbij deze artikelen van een gedrukt in een digitaal medium worden omgezet? 8) Kunnen tijdelijke reproductiehandelingen ‚een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé’ wanneer zij bestaan uit het printen van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden? 9) Omvat ‚rechtmatig gebruik’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 elke vorm van gebruik waarvoor geen toestemming van de auteursrechthebbende vereist is? 10) Omvat ‚rechtmatig gebruik’ overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 het scannen van volledige krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en eventueel printen van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, voor gebruik door de onderneming voor het maken van samenvattingen, ook indien de rechthebbende daarvoor geen toestemming heeft verleend? 11) Aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of tijdelijke reproductiehandelingen ‚zelfstandige economische waarde’ bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 indien aan de overige voorwaarden van deze bepaling is voldaan? 12) Kan de toename van de efficiëntie die tijdelijke reproductiehandelingen voor de gebruiker opleveren, een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of deze handelingen ‚zelfstandige economische waarde’ bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29? 13) Kunnen het scannen van volledige krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en eventueel printen van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, zonder toestemming van de auteursrechthebbende, worden beschouwd als ‚bepaalde bijzondere gevallen’ waarin ‚geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie’ van krantenartikelen en ‚de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad’ in de zin van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Opmerking vooraf 27 Vooraf zij eraan herinnerd dat uit de eisen van de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht en van het gelijkheidsbeginsel volgt dat de bewoordingen

van een bepaling van gemeenschapsrecht die, zoals die van artikel 2 van richtlijn 2001/29, voor de vaststelling van de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten, in de regel in de gehele Gemeenschap autonoom en op eenvormige wijze dienen te worden uitgelegd (zie met name arresten van 6 februari 2003, SENA, C-245/00, Jurispr. blz. I-1251, punt 23, en 7 december 2006, SGAE, C-306/05, Jurispr. blz. I-11519, punt 31). 28 Deze eisen gelden in het bijzonder voor richtlijn 2001/29, gelet op de bewoordingen van de punten 16 en 21 van de overweging ervan. 29 Bijgevolg kan de Oostenrijkse regering niet op goede gronden betogen dat het aan de lidstaten staat, de definitie vast te stellen van het begrip „gedeeltelijke reproductie” in artikel 2 van richtlijn 2001/29 (zie in die zin, aangaande het begrip „publiek” in artikel 3 van dezelfde richtlijn, arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 31). Eerste vraag 30 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „gedeeltelijke reproductie” in de zin van richtlijn 2001/29 aldus dient te worden uitgelegd dat het het opslaan in een computergeheugen van een fragment van elf woorden en het printen van dit fragment op papier omvat. 31 In richtlijn 2001/29 wordt het begrip „reproductie” noch het begrip „gedeeltelijke reproductie” gedefinieerd. 32 Derhalve moet voor de definitie van deze begrippen rekening worden gehouden met de bewoordingen en de context van de bepalingen van artikel 2 van richtlijn 2001/29 waarvan zij deel uitmaken, alsmede met de doelstellingen van de gehele richtlijn en met het internationaal recht (zie in die zin, arrest SGAE, reeds aangehaald, punten 34 en 35 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). 33 Artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 bepaalt dat de auteurs het uitsluitende recht hebben om volledige of gedeeltelijke reproductie van hun werken toe te staan of te verbieden. De bescherming van het recht van de auteur om reproductie toe te staan of te verbieden betreft dus een „werk”. 34 Uit de algemene opzet van de Berner Conventie, inzonderheid van artikel 2, leden 5 en 8, ervan, volgt echter dat voor de bescherming van bepaald materiaal als werken van letterkunde en kunst wordt verondersteld dat het gaat om scheppingen van de geest. 35 Overeenkomstig artikel 1, lid 3, van richtlijn 91/250, artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 en artikel 6 van richtlijn 2006/116 worden ook werken zoals computerprogramma’s, databanken of foto’s slechts auteursrechtelijk beschermd wanneer zij oorspronkelijk zijn, in die zin dat zij een eigen intellectuele schepping van de maker zijn. 36 Richtlijn 2001/29, die geharmoniseerde rechtsregels op het gebied van het auteursrecht vaststelt, is, zoals blijkt uit de punten 4, 9 tot en met 11 en 20 van de considerans ervan, gebaseerd op hetzelfde beginsel. 37 Aldus kan het auteursrecht in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 slechts gelden met betrek-

king tot materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. 38 Met betrekking tot delen van een werk dient te worden vastgesteld dat uit geen enkele bepaling van richtlijn 2001/29 of van een andere op dit gebied geldende richtlijn blijkt dat deze delen onder een andere regeling vallen dan die welke geldt voor het volledige werk. Bijgevolg worden zij auteursrechtelijk beschermd zodra zij als dusdanig de oorspronkelijkheid van het volledige werk in zich dragen. 39 Gelet op de overwegingen in punt 37 van het onderhavige arrest worden de verschillende delen van een werk dus beschermd op grond van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 op voorwaarde dat zij bepaalde van de bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk. 40 Met betrekking tot de omvang van deze bescherming van het werk blijkt uit de punten 9 tot en met 11 van de considerans van richtlijn 2001/29 dat de voornaamste doelstelling van deze richtlijn erin bestaat, een hoog beschermingsniveau te bieden voor met name auteurs, zodat zij een passende beloning kunnen krijgen voor het gebruik van hun werken, onder meer bij reproductie ervan, teneinde hun scheppende en creatieve arbeid te kunnen voortzetten. 41 In dezelfde gedachtegang is volgens punt 21 van de considerans van richtlijn 2001/29 een brede omschrijving noodzakelijk van de handelingen die onder het reproductierecht vallen. 42 Deze eis van een ruime definitie van deze handelingen vindt bovendien ook een draagvlak in de bewoordingen van artikel 2 van deze richtlijn, met uitdrukkingen zoals „direct of indirect”, „tijdelijk of duurzaam” en „met welke middelen en in welke vorm ook”. 43 Bijgevolg komt aan de op grond van artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming een ruime omvang toe. 44 Met betrekking tot persartikelen schuilt de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan, waarvan sprake in punt 37 van het onderhavige arrest, in de regel in de vorm, de presentatie van het onderwerp en het taalgebruik. Bovendien staat in het hoofdgeding vast dat de persartikelen als dusdanig werken van letterkunde in de zin van richtlijn 2001/29 vormen. 45 Met betrekking tot de beschermde bestanddelen van dergelijke werken zij opgemerkt dat deze bestaan uit woorden die, afzonderlijk beschouwd, als dusdanig geen intellectuele schepping van de auteur die ze gebruikt, vormen. Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden op een oorspronkelijke wijze kan de auteur uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt. 46 De woorden als dusdanig vormen dus geen bestanddelen die worden beschermd. 47 Gelet op de eis van een ruime uitlegging van de omvang van de door artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming kan niet worden uitgesloten dat

bepaalde afzonderlijke zinnen, of zelfs zinsneden van de betrokken tekst, de oorspronkelijkheid van een publicatie zoals een persartikel aan de lezer kunnen overdragen via het overbrengen van een bestanddeel dat in se de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit artikel. Dergelijke zinnen of zinsneden kunnen dus in aanmerking komen voor de op grond van artikel 2, sub a, van deze richtlijn geboden bescherming. 48 Gelet op deze overwegingen kan de weergave van een fragment uit een beschermd werk dat – zoals in het hoofdgeding – bestaat uit elf opeenvolgende woorden ervan, een gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 vormen indien – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan – een dergelijk fragment een bestanddeel van het werk omvat dat als dusdanig uitdrukking geeft aan de eigen intellectuele schepping van de auteur. 49 Bovendien zij opgemerkt dat het door Infopaq gebruikte data-captureprocedé het mogelijk maakt verschillende fragmenten uit beschermde werken weer te geven. Bij dit procedé wordt immers een fragment van elf woorden weergegeven telkens wanneer een zoekterm in het betrokken werk voorkomt en bovendien wordt vaak gezocht aan de hand van meerdere zoektermen omdat een aantal klanten Infopaq om samenvatting met verschillende criteria vragen. 50 Op deze wijze is met dit procedé de kans groter dat Infopaq gedeeltelijke reproducties in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 maakt, want de opeenstapeling van deze fragmenten kan leiden tot de reconstructie van langere passages die de oorspronkelijkheid van het betrokken werk weerspiegelen, zodat zij een aantal bestanddelen bevatten die de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk tot uitdrukking brengen. 51 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat een handeling die onderdeel is van een data-captureprocedé waarbij een uit elf woorden bestaand fragment uit een beschermd werk in een computergeheugen wordt opgeslagen en wordt geprint, kan vallen onder het begrip gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 indien – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan – de aldus weergegeven bestanddelen de uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. Tweede tot en met twaalfde vraag 52 Gesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijde handelingen onder het begrip gedeeltelijke reproductie van een beschermd werk in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 vallen, uit de artikelen 2 en 5 van deze richtlijn blijkt dat een dergelijke reproductie niet kan zonder de toestemming van de betrokken auteur, tenzij voor deze reproductie is voldaan aan de voorwaarden van artikel 5 van deze richtlijn. 53 In deze context wenst de verwijzende rechter met zijn tweede tot en met twaalfde vraag in wezen te vernemen of voor reproductiehandelingen die onderdeel zijn van een data-captureprocedé zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, is voldaan aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 en dus of dit pro-

cedé is toegestaan zonder de toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden, wanneer het met dit procedé mogelijk is samenvattingen van persartikelen te maken waarbij deze artikelen volledig worden gescand, een fragment van elf woorden wordt opgeslagen en geprint. 54 Overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 geldt voor een reproductiehandeling slechts een uitzondering op het in artikel 2 van deze richtlijn bedoelde reproductierecht wanneer is voldaan aan vijf voorwaarden, namelijk: – deze handeling is tijdelijk; – deze handeling is van voorbijgaande of incidentele aard; – deze handeling vormt een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé; – dit procedé wordt toegepast met als enig doel de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk of beschermd materiaal mogelijk te maken, en – deze handeling bezit geen zelfstandige economische waarde. 55 Om te beginnen zij opgemerkt dat deze voorwaarden cumulatief zijn zodat wanneer niet is voldaan aan een van deze voorwaarden, de reproductiehandeling niet op grond van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 is uitgezonderd van het in artikel 2 ervan bedoelde reproductierecht. 56 Voorts moet volgens vaste rechtspraak voor de uitlegging van deze voorwaarden, een voor een, de bepalingen van een richtlijn die afwijken van een bij dezelfde richtlijn vastgesteld algemeen beginsel, eng worden uitgelegd (arresten van 29 april 2004, Kapper, C-476/01, Jurispr. blz. I-5205, punt 72, en 26 oktober 2006, Commissie/Spanje, C-36/05, Jurispr. blz. I10313, punt 31). 57 Dit is het geval voor de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, die afwijkt van het bij deze richtlijn vastgesteld algemeen beginsel dat voor elke reproductie van een beschermd werk de toestemming van de auteursrechthebbende is vereist. 58 Dit klemt te meer omdat deze uitzondering moet worden uitgelegd in het licht van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29, volgens hetwelk deze uitzondering slechts geldt in bepaalde bijzondere gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk of ander beschermd materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad. 59 Overeenkomstig de punten 4, 6 en 21 van de considerans van richtlijn 2001/29 moeten de voorwaarden van artikel 5, lid 1, ervan ook worden uitgelegd in het licht van de eis van rechtszekerheid voor de auteurs wat de bescherming van hun werken betreft. 60 In casu stelt Infopaq dat voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reproductiehandelingen is voldaan aan de voorwaarde dat zij van voorbijgaande aard zijn, omdat zij na de elektronische zoekactie worden gewist. 61 In dit verband zij vastgesteld dat, gelet op de derde voorwaarde waarvan sprake in punt 54 van het

onderhavige arrest, een tijdelijke en voorbijgaande reproductiehandeling een technisch procedé waarvan zij een integraal en essentieel onderdeel vormt, mogelijk moet maken. Daarom mogen deze reproductiehandelingen, gelet op de beginselen die in de punten 57 en 58 van het onderhavige arrest zijn uiteengezet, niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de goede werking van dit technisch procedé. 62 Voor de rechtszekerheid voor de auteursrechthebbenden is bovendien vereist dat het bewaren en het wissen van de reproductie niet afhankelijk zijn van een willekeurige menselijke interventie, namelijk van de gebruiker van de beschermde werken. In een dergelijk geval bestaat er immers geen garantie dat de betrokken persoon daadwerkelijk de gemaakte reproductie wist of althans deze reproductie wist zodra het bestaan ervan niet langer gerechtvaardigd is gelet op de functie ervan, die erin bestaat een technisch procedé mogelijk te maken. 63 Deze conclusie vindt steun in punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29, waarin als typische voorbeelden van de in artikel 5, lid 1, bedoelde handelingen elektronisch bladeren („browsing”) en vooraf inlezen op een snelle drager („caching”) worden genoemd, met inbegrip van handelingen die het doelmatig functioneren van doorgiftesystemen mogelijk maken. Dergelijke handelingen worden per definitie automatisch en zonder menselijke interventie tot stand gebracht en gewist. 64 Gelet op het voorgaande dient te worden vastgesteld dat een handeling slechts als „van voorbijgaande aard” in de zin van de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan worden beschouwd wanneer de levensduur ervan is beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor de goede werking van het betrokken technische procedé, waarbij dit procedé geautomatiseerd moet zijn zodat deze handeling automatisch, zonder menselijke interventie, wordt gewist zodra de functie ervan om dit procedé mogelijk te maken is vervuld. 65 In het hoofdgeding kan niet a priori worden uitgesloten dat de eerste twee reproductiehandelingen die in het hoofdgeding aan de orde zijn, namelijk het aanmaken van TIFF-bestanden en van tekstbestanden door conversie van de TIFF-bestanden, kunnen worden aanzien als van voorbijgaande aard aangezien zij automatisch uit het computergeheugen worden gewist. 66 Wat verder de derde reproductiehandeling betreft – het opslaan van het fragment van elf woorden in het computergeheugen – kan op basis van de aan het Hof voorgelegde gegevens niet worden uitgemaakt of het gaat om een geautomatiseerd technisch procedé zodat dit bestand zonder menselijke interventie en binnen een korte tijdspanne wordt gewist. De verwijzende rechter dient dus na te gaan of het wissen van het bestand afhankelijk is van de wil van de gebruiker van de reproductie en of het risico bestaat dat dit bestand opgeslagen blijft nadat het zijn functie om het betrokken technische procedé mogelijk te maken heeft vervuld. 67 Niettemin blijft buiten kijf dat Infopaq met de laatste reproductiehandeling van het data-

captureprocedé een reproductiehandeling verricht die buiten de informaticasfeer valt. De bestanden met de fragmenten van elf woorden worden geprint en zo worden deze fragmenten op papier gereproduceerd. 68 Aangezien deze reproductie op een dergelijke materiële drager wordt vastgelegd, verdwijnt zij evenwel pas wanneer deze drager wordt vernietigd. 69 Aangezien het data-captureprocedé overduidelijk niet zelf deze drager kan vernietigen, is het wissen van deze reproductie bovendien louter afhankelijk van de wil van de gebruiker van dit procedé, van wie niet met zekerheid kan worden gesteld dat hij deze reproductie wil wissen, met als gevolg dat de kans bestaat dat deze reproductie afhankelijk van de behoeften van de gebruiker gedurende langere tijd blijft bestaan. 70 Daarom dient te worden vastgesteld dat de laatste handeling van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde data-captureprocedé, waarbij Infopaq de fragmenten van elf woorden print, geen handeling van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt. 71 Bovendien blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier niet en werd evenmin betoogd dat een dergelijke handeling incidenteel kan zijn. 72 Uit het voorgaande volgt dat voor deze handeling niet is voldaan aan de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 en dus kan een dergelijke handeling niet worden uitgezonderd van het in artikel 2 ervan bedoelde reproductierecht. 73 Bijgevolg kan het in het hoofdgeding aan de orde zijnde data-captureprocedé niet worden uitgevoerd zonder de toestemming van de auteursrechthebbenden en derhalve behoeft niet te worden onderzocht of voor de vier handelingen die dit procedé omvat, is voldaan aan de overige voorwaarden van dit artikel 5, lid 1. 74 Derhalve dient op de tweede tot en met de twaalfde vraag te worden geantwoord dat voor het printen van een uit elf woorden bestaand fragment tijdens een data-captureprocedé zoals in het hoofdgeding aan de orde is, niet is voldaan aan de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 gestelde voorwaarde dat de reproductiehandeling van voorbijgaande aard is, en dat dit procedé dus niet kan worden uitgevoerd zonder de toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden. Dertiende vraag 75 Gelet op het antwoord op de tweede tot en met de twaalfde vraag behoeft de dertiende vraag niet te worden beantwoord. Kosten 76 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht: 1) Een handeling die onderdeel is van een datacaptureprocedé waarbij een uit elf woorden bestaand fragment uit een beschermd werk in een computergeheugen wordt opgeslagen en wordt geprint, kan vallen

onder het begrip gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij indien – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan – de aldus weergegeven bestanddelen de uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. 2) Voor het printen van een uit elf woorden bestaand fragment tijdens een data-captureprocedé zoals in het hoofdgeding aan de orde is, is niet voldaan aan de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 gestelde voorwaarde dat de reproductiehandeling van voorbijgaande aard is, en dit procedé kan dus niet worden uitgevoerd zonder de toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden.

Conclusie A-G Trstenjak van 12 februari 2009 1(1) Zaak C-5/08 Infopaq International A/S tegen Danske Dagblades Forening [verzoek van het Højesteret (Denemarken) om een prejudiciële beslissing] „Richtlijn 2001/29 – Artikelen 2 en 5 – Harmonisatie van bepaalde aspecten van auteursrecht en naburige rechten in informatiemaatschappij – Reproductierecht – Beperkingen en restricties – Reproductiehandelingen van voorbijgaande of incidentele aard – Mediamonitoring en -analyse – Uit elf woorden bestaande fragmenten van krantenartikelen” Inhoud I – Inleiding II – Toepasselijke wetgeving III – Feiten, procesverloop in het hoofdgeding en prejudiciële vragen IV – Procesverloop voor het Hof V – Argumenten van partijen A – Eerste prejudiciële vraag B – Tweede tot en met twaalfde prejudiciële vraag C – Dertiende prejudiciële vraag VI – Analyse door de advocaat-generaal A – Inleiding B – Belangrijkste kenmerken van het procedé van vervaardiging van de fragmenten van krantenartikelen door Infopaq C – Uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2001/29 (eerste prejudiciële vraag) D – Uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 (prejudiciële vragen 2 t/m 12) 1. Inhoud en doel van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 2. Voorwaarden voor toepassing van artikel 5, lid 1: tijdelijke reproductiehandelingen 3. De vier voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29

a) Eerste voorwaarde: handelingen van voorbijgaande aard (vragen 2 t/m 5) b) Tweede voorwaarde: integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé (vragen 6 t/m 8) c) Derde voorwaarde: handelingen die worden verricht met als enig doel een rechtmatig gebruik mogelijk te maken (vragen 9 en 10) i) Algemene beschouwing betreffende de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik van het werk (vraag 9) ii) Het rechtmatig gebruik in het onderhavige geval (vraag 10) – Herformulering van vraag 10 – Analyse en beantwoording van vraag 10 d) Vierde voorwaarde: handelingen die geen zelfstandige economische waarde bezitten (vragen 11 en 12) 4. Conclusies inzake artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 E – Uitlegging van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 (vraag 13) 1. Voldoet het printen van fragmenten van krantenartikelen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29? 2. Voldoen de tijdelijke reproductiehandelingen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29? 3. Conclusie met betrekking tot artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 F – Conclusie VII – Conclusie

I – Inleiding 1. In deze zaak komt de netelige kwestie aan de orde van het evenwicht tussen de bescherming van het auteursrecht en de technologische ontwikkeling in de informatiemaatschappij. Enerzijds mag de bescherming van het auteursrecht niet in de weg staan aan het normale functioneren en de ontwikkeling van nieuwe technologieën, maar anderzijds moet ook in de informatiemaatschappij een toereikende bescherming van het auteursrecht worden gegarandeerd. De technologische ontwikkeling maakt immers een snellere en gemakkelijker reproductie van de werken van auteurs mogelijk en het is dus noodzakelijk dat de bescherming van het auteursrecht aan deze ontwikkeling wordt aangepast. 2. De prejudiciële vragen in de onderhavige zaak betreffen met name de vraag of het opslaan en printen van fragmenten van krantenartikelen, waarbij het fragment bestaat uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, in dezelfde volgorde als in het krantenartikel, reproductie vormen in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(2) (hierna: „richtlijn 2001/29”). De prejudiciële vragen betreffen voorts de vraag of het aanmaken van deze fragmenten, wat onder meer bestaat uit het scannen van krantenartikelen, waardoor een grafisch bestand wordt gecreëerd, en de omzetting van dit grafisch bestand in een tekstbestand, alsmede het opslaan van het fragment

van elf woorden, voldoende zijn om te kunnen spreken van reproductiehandelingen die voldoen aan de vereisten van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. Ten slotte wenst de verwijzende rechter te vernemen of de in geding zijnde reproductiehandelingen voldoen aan de vereisten van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29. 3. Deze vragen zijn gerezen in het kader van een geding tussen de onderneming Infopaq International A/S (hierna: „Infopaq”) en de vereniging van Deense dagbladuitgevers, waarin Infopaq de verwijzende rechter verzoekt om een declaratoir vonnis dat voor de vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen, bestaande uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, geen toestemming van de auteursrechthebbenden op deze krantenartikelen noodzakelijk is. II – Toepasselijke wetgeving 4. De punten 4, 5, 9, 10, 11, 21, 22, 23 en 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden: „4) Geharmoniseerde rechtsregels op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten zullen voor meer rechtszekerheid zorgen, een hoog niveau van bescherming van de intellectuele eigendom waarborgen en aldus aanzienlijke investeringen in creativiteit en innovatie [...] bevorderen [...]. 5) De technologische ontwikkeling heeft de vectoren voor schepping, productie en exploitatie in aantal en verscheidenheid doen toenemen. Hoewel voor de bescherming van de intellectuele eigendom geen behoefte aan nieuwe concepten bestaat, zullen het huidige auteursrecht en de huidige naburige rechten moeten worden aangepast en aangevuld om adequaat op economische gegevenheden zoals nieuwe exploitatievormen te kunnen reageren. [...] 9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerend kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend. 10) Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen, evenals de producenten om dat werk te kunnen financieren. [...] Een adequate rechtsbescherming van de intellectuele eigendomsrechten is noodzakelijk om de mogelijkheid tot het verkrijgen van een dergelijke beloning en de mogelijkheid van een behoorlijk rendement van dergelijke investeringen te waarborgen. 11) Een strikt, doelmatig systeem tot bescherming van de auteursrechten en naburige rechten is een van de voornaamste instrumenten om ervoor te zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige middelen beschikken en om de scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren.

[...] 21) In deze richtlijn moet worden bepaald welke handelingen ten aanzien van de verschillende rechthebbenden onder het reproductierecht vallen. Dit dient in overeenstemming met het acquis communautaire te geschieden. Een brede omschrijving van deze handelingen is noodzakelijk om voor rechtszekerheid in de interne markt te zorgen. 22) De doelstelling van een werkelijke steun aan de verspreiding van cultuur, mag niet worden gerealiseerd met middelen die ten koste gaan van een strikte bescherming van de rechten of door het gedogen van illegale vormen van distributie van nagemaakte of vervalste werken. [...] 31) Er moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. De in de lidstaten geldende beperkingen en restricties op de rechten moeten opnieuw worden bezien in het licht van de nieuwe elektronische omgeving. De huidige verschillen in beperkingen en restricties op bepaalde aan toestemming onderworpen handelingen hebben directe negatieve gevolgen voor de werking van de interne markt op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten. Deze verschillen zullen ten gevolge van de verdere ontwikkeling van grensoverschrijdende exploitatie van werken en grensoverschrijdende activiteiten wellicht nog belangrijker worden. Met het oog op de goede werking van de interne markt moet meer eenheid in de omschrijving van dergelijke beperkingen en restricties worden gebracht. De mate waarin dergelijke beperkingen en restricties worden geharmoniseerd, moet worden bepaald aan de hand van de gevolgen ervan voor de goede werking van de interne markt. [...] 33) Er moet in een beperking op het uitsluitende reproductierecht worden voorzien, teneinde bepaalde reproductiehandelingen van voorbijgaande of incidentele aard mogelijk te maken, die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en uitsluitend worden uitgevoerd ten behoeve van hetzij de efficiënte doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon, hetzij het geoorloofde gebruik van een beschermd werk of ander materiaal. De betrokken reproductiehandelingen mogen op zich geen economische waarde bezitten. Voor zover zij aan deze voorwaarden voldoen, moet deze beperking ook gelden voor handelingen die elektronisch bladeren (browsing) en caching mogelijk maken, onder andere met het oog op het doelmatig functioneren van doorgiftesystemen, op voorwaarde dat de tussenpersoon de informatie niet modificeert en niet intervenieert bij het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatig gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie. Het gebruik wordt als geoorloofd beschouwd indien het door de rechthebbende is toegestaan of niet bij wet is beperkt.”

5. Artikel 2 van richtlijn 2001/29, getiteld „reproductierecht„, luidt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van: auteurs, met betrekking tot hun werken, [...] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.” 6. Artikel 5 van richtlijn 2001/29, getiteld „Beperkingen en restricties„, luidt: „1. Tijdelijke reproductiehandelingen(3), als bedoeld in artikel 2, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en die worden toegepast met als enig doel: a) de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of b) een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2 bedoelde reproductierecht uitgezonderd. [...] 3. De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten stellen ten aanzien van: [...] c) weergave in de pers, mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling van gepubliceerde artikelen over actuele economische, politieke of religieuze onderwerpen of uitzendingen of ander materiaal van dezelfde aard, in gevallen waarin dat gebruik niet uitdrukkelijk is voorbehouden, en voor zover de bron, waaronder de naam van de auteur, wordt vermeld, of het gebruik van werken of ander materiaal in verband met de verslaggeving over actuele gebeurtenissen, voor zover dit uit een oogpunt van voorlichting gerechtvaardigd is en, voor zover, de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt; d) het citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden, mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld, indien de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt en het citeren naar billijkheid geschiedt en door het bijzondere doel wordt gerechtvaardigd; [...] o) het gebruik in andere, minder belangrijke gevallen, wanneer reeds beperkingen of restricties bestaan in het nationale recht mits het alleen analoog gebruik betreft en het vrije verkeer van goederen en diensten in de Gemeenschap niet wordt belemmerd, onverminderd de in dit artikel vervatte beperkingen en restricties. [...] 5. De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander

materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.” 7. Artikel 2 van richtlijn 2001/29 is in Deens recht omgezet bij § 2 ophavsretslov (wet op het auteursrecht)(4), dat luidt als volgt: „1. Behoudens de in deze wet genoemde beperkingen houdt het auteursrecht het uitsluitende recht in, te beschikken over een werk door het te reproduceren en door het voor het publiek toegankelijk te maken in de oorspronkelijke of in gewijzigde vorm, in vertaling, in bewerking tot een andere literatuur- of kunstvorm of door middel van een andere techniek. 2. Als reproductie wordt beschouwd iedere directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, gehele of gedeeltelijke reproductie, met welke middelen en in welke vorm dan ook. Als reproductie wordt ook beschouwd overbrenging van een werk op een medium waarmee het kan worden gereproduceerd. [...]” 8. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 is in Deens recht omgezet bij § 11a van de Deense wet op het auteursrecht, luidend: „Het is toegestaan tijdelijke exemplaren te vervaardigen die 1) van voorbijgaande of incidentele aard zijn, 2) een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé, 3) worden toegepast met als enig doel de doorgifte van in een netwerk tussen derden via een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van de werken mogelijk te maken, en 4) geen zelfstandige economische waarde bezitten.” III – Feiten, procesverloop in het hoofdgeding en prejudiciële vragen 9. De onderneming Infopaq verricht monitoring en analyse van de gedrukte media. Deze monitoring omvat de opstelling van samenvattingen(5) van geselecteerde artikelen uit de Deense dagbladpers en diverse tijdschriften. De selectie vindt plaats op basis van door de klanten van Infopaq gekozen onderwerpen en de samenvattingen worden vervolgens per e-mail aan de klant verstuurd. Op verzoek stuurt Infopaq zijn klanten ook krantenknipsels. 10. De artikelen worden geselecteerd via een procedé van „data capture”, dat verloopt in vijf fasen. 11. In de eerste fase registreren de medewerkers van Infopaq handmatig per publicatie de basisgegevens in een elektronische databank. 12. In de tweede fase worden de publicaties gescand. Eerst wordt de rug van de publicatie losgesneden, zodat losse vellen ontstaan, daarna wordt het te scannen deel geselecteerd. Door het scannen wordt voor elke bladzijde van de publicatie een grafisch bestand gecreëerd.(6) Dit grafisch bestand wordt vervolgens op de server gezet voor optische tekenherkenning (optical character recognition, hierna: „OCR”).(7) 13. In de derde fase wordt via de OCR-server het grafisch bestand geconverteerd in een tekstbestand. Om precies te zijn, wordt de afbeelding van elk karakter omgezet in zogeheten ASCII-code(8), die het de com-

puter mogelijk maakt de afzonderlijke karakters te herkennen. Zo wordt de afbeelding van de letters TDC omgezet in een formaat dat de computer zal kunnen herkennen als de letters TDC. De afbeelding van de tekst wordt dus omgezet in tekst, die kan worden gelezen door ieder tekstverwerkingsprogramma. Na de OCR-bewerking wordt het grafisch bestand gewist. 14. In de vierde fase wordt de tekst doorzocht op enkele vooraf bepaalde woorden. Telkens wanneer de zoekterm in de tekst voorkomt, wordt hij opgeslagen in een bestand waarin zijn opgenomen de titel van de publicatie, de rubriek, en de bladzijde waarin de zoekterm voorkomt. Tegelijkertijd wordt de positie van de zoekterm in het artikel aangegeven met een percentage. Om het terugvinden van dit woord bij latere lezing van het artikel verder te vergemakkelijken, worden daarbij ook de vijf woorden ervóór en de vijf erna weergegeven. Deze fase eindigt met het wissen van het tekstbestand. 15. In de vijfde en laatste fase van dit procedé wordt voor elke krantenpagina waarin de zoekterm voorkomt een document geprint; dit document bevat de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna. De verwijzende rechter geeft een voorbeeld van een dergelijk document: „4 november 2005 – Dagbladet Arbejderen, bladzijde 3: TDC: 73 % ‚aanstaande verkoop van het telecomconcern TDC, waarvan de overname ophanden is’.” 16. Danske Dagblades Forening (hierna: „DDF”) is de brancheorganisatie van Deense dagbladuitgevers, die als doel heeft haar leden bij te staan in alle auteursrechtkwesties. In 2005 vernam DDF dat Infopaq fragmenten van krantenartikelen aanmaakte zonder toestemming van de auteursrechthebbenden, waarop zij daartegen bij Infopaq protesteerde. 17. Infopaq stelde zich op het standpunt dat zij voor haar activiteiten geen toestemming van de auteursrechthebbenden nodig had en daagde DDF voor het Østre Landsret, waarbij zij vaststelling vorderde van haar recht om „data capture” te verrichten zonder toestemming van DDF of haar leden. Toen het Østre Landsret de vordering afwees, stelde Infopaq hoger beroep in bij de verwijzende rechter (het Højesteret). 18. De verwijzende rechter merkt in de verwijzingsbeslissing op dat in het hoofdgeding tussen partijen niet in geschil is dat de toestemming van de auteursrechthebbenden niet noodzakelijk is voor de monitoring van de gedrukte media en het maken van samenvattingen van krantenartikelen, wanneer de publicaties stuk voor stuk persoonlijk worden gelezen, de artikelen handmatig worden geselecteerd op basis van vooraf vastgestelde zoektermen, en handmatig een document wordt aangemaakt waarin de in een bepaald artikel aangetroffen zoekterm en de plaats van het artikel in de publicatie worden aangegeven. Ook is niet in geschil dat voor het maken van samenvattingen op zich geen toestemming van de auteursrechthebbenden vereist is. 19. In de onderhavige zaak staat eveneens vast dat de „data capture” twee reproductieactiviteiten omvat: 1) het scannen van krantenartikelen, waardoor een grafisch bestand wordt gecreëerd, en 2) de conversie van

het grafisch bestand in een tekstbestand. De verwijzende rechter zet voorts uiteen dat dit procedé vervolgens ook het reproduceren van de bewerkte artikelen omvat door middel van 3) de opslag van de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, en 4) het printen van deze elf woorden. De verwijzende rechter merkt op dat partijen in het hoofdgeding het oneens zijn over de vraag of de activiteiten 3) en 4) als reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 moeten worden aangemerkt. 20. De verwijzende rechter heeft op 21 december 2007 de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:(9) „1. Kunnen het opslaan en vervolgens printen van een uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna bestaand fragment uit de tekst van een dagbladartikel, worden beschouwd als reproductiehandelingen(10) die worden beschermd, bijvoorbeeld door artikel 2 van [richtlijn 2001/29]?(11) 2. Is het voor de vaststelling of tijdelijke reproductiehandelingen kunnen worden beschouwd als ‚van voorbijgaande aard’ in de zin van artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2001/29], van belang in welke samenhang zij worden verricht? 3. Kan een tijdelijke reproductiehandeling als ‚van voorbijgaande aard’ worden beschouwd, wanneer de reproductie wordt bewerkt, bijvoorbeeld door een grafisch bestand om te zetten in een tekstbestand of door het zoeken naar passages in een tekstbestand? 4. Kan een tijdelijke reproductiehandeling als ‚van voorbijgaande aard’ worden beschouwd, wanneer een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, wordt opgeslagen? 5. Kan een tijdelijke reproductiehandeling als ‚van voorbijgaande aard’ worden beschouwd, wanneer een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, wordt uitgeprint? 6. Is het voor de vaststelling of tijdelijke reproductiehandelingen een ‚integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé’ in de zin van artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2001/29], van belang in welke fase van het technisch procedé zij worden verricht? 7. Kunnen tijdelijke reproductiehandelingen ‚een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé’, wanneer zij bestaan uit het handmatig scannen van gehele krantenartikelen, waarbij deze artikelen van een gedrukt in een digitaal medium worden omgezet? 8. Kunnen tijdelijke reproductiehandelingen ‚een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé’, wanneer zij bestaan uit het printen van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden? 9. Omvat ‚rechtmatig gebruik’ in de zin van artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2001/29] elke vorm van gebruik waarvoor geen toestemming van de auteursrechthebbende vereist is? 10. Omvat ‚rechtmatig gebruik’ overeenkomstig artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2001/29] het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en

eventueel uitprinten van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, voor gebruik door de onderneming voor het maken van samenvattingen, ook indien de rechthebbende daarvoor geen toestemming heeft verleend? 11. Aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of tijdelijke reproductiehandelingen ‚zelfstandige economische waarde’ bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2001/29], indien aan de overige voorwaarden van deze bepaling is voldaan? 12. Kan de toename van de efficiëntie die tijdelijke reproductiehandelingen voor de gebruiker opleveren, een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of deze handelingen ‚zelfstandige economische waarde’ bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2001/29]? 13. Kunnen het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en eventueel uitprinten van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, zonder toestemming van de auteursrechthebbende, worden beschouwd als ‚bepaalde bijzondere gevallen’ waarin ‚geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie’ van krantenartikelen en ‚de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad’ in de zin van artikel 5, lid 5?” IV – Procesverloop voor het Hof 21. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 4 januari 2008 binnengekomen ter griffie van het Hof. Er zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door Infopaq, DDF, de Commissie en de Oostenrijkse regering. Ter terechtzitting van 20 november 2008 hebben Infopaq, DDF en de Commissie opmerkingen gemaakt en de vragen van het Hof beantwoord. V – Argumenten van partijen A – Eerste prejudiciële vraag 22. Infopaq stelt dat het opslaan en vervolgens printen van een uit de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna bestaand fragment van de tekst van een dagbladartikel, geen handelingen van gedeeltelijke reproductie zijn in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29. Richtlijn 2001/29 stelt weliswaar geen minimum aan het aantal woorden om nog te kunnen spreken van gedeeltelijke reproductie, maar een dergelijke de minimis-drempel moet toch bestaan. Infopaq verklaart dat het opslaan en printen van elf woorden niet uitgaat boven dit bepaalde minimum dat moet bestaan wil er sprake zijn van gedeeltelijke reproductie. 23. De Commissie en DDF betogen daarentegen dat het opslaan en vervolgens printen van een uit de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna bestaand fragment van de tekst van een dagbladartikel handelingen van gedeeltelijke reproductie zijn, die worden beschermd door artikel 2 van richtlijn 2001/29. 24. De Commissie merkt op dat het opslaan en printen van het fragment van een artikel vormen van reproductie zijn. Uit artikel 2 van richtlijn 2001/29 blijkt dat het uitsluitend reproductierecht van auteurs ook de gedeeltelijke reproductie omvat en dat een uit elf woorden bestaand fragment van een artikel een gedeeltelijke reproductie in de zin van dit artikel is.

25. DDF merkt evenals de Commissie op dat het opslaan en printen van een uit elf woorden bestaand fragment van een artikel handelingen van gedeeltelijke reproductie zijn in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29. DDF stelt dat, wanneer de zoekterm meerdere malen in het artikel voorkomt, een substantieel deel van dat artikel wordt gereproduceerd; ter illustratie legt zij een artikel over waarin twee zoektermen zijn aangestreept met de vijf woorden ervóór en de vijf erna. Zij verklaart het oneens te zijn met de opvatting van de Oostenrijkse regering(12) dat het gereproduceerde deel van het werk van de auteur op zich moet voldoen aan de nodige vereisten om te kunnen worden gedefinieerd als werk van de auteur. DDF merkt op dat het feit dat het begrip en de vereisten voor het bestaan van een werk van de auteur in het kader van richtlijn 2001/29 niet zijn geharmoniseerd, het Hof niet belet om het begrip gedeeltelijke reproductie van het werk van de auteur uit te leggen. Of in het onderhavige geval al dan niet sprake is van een gedeeltelijke reproductie van het werk van de auteur, moet worden beoordeeld onafhankelijk van de in het nationale recht voor het bestaan van een werk van de auteur gestelde eisen. 26. De Oostenrijkse regering betoogt dat artikel 2 van richtlijn 2001/29 de auteur ongetwijfeld het uitsluitend recht verleent op de gedeeltelijke reproductie van zijn werk, maar dat dit artikel geen omschrijving van het begrip werk van de auteur geeft en evenmin de vraag beantwoordt, aan welke concrete vereisten moet zijn voldaan wil dit werk van de auteur worden beschermd. Aangezien de vereisten voor de bescherming van het werk van de auteur in communautair verband niet zijn geharmoniseerd, moeten zij naar de mening van de Oostenrijkse regering worden beoordeeld aan de hand van het nationale recht. In verband met het vorenstaande verklaart de Oostenrijkse regering dat het gereproduceerde deel van het werk van de auteur op zich moet voldoen aan de nodige vereisten om te kunnen worden gedefinieerd als werk van de auteur. B – Tweede tot en met twaalfde prejudiciële vraag 27. Infopaq en de Oostenrijkse regering zijn van mening dat, zo het procedé van vervaardiging van de fragmenten al te rubriceren valt als een tijdelijke reproductiehandeling in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, dit procedé geoorloofd is daar het voldoet aan alle vereisten van dit artikel; in de eerste plaats is het een handeling van voorbijgaande aard, in de tweede plaats vormt het een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé, in de derde plaats is het enig doel ervan een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en in de vierde plaats bezit het geen zelfstandige economische waarde. 28. Ter zake van het eerste vereiste (handeling „van voorbijgaande aard”) merkt Infopaq op dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 zich niet beperkt tot tijdelijke reproductiehandelingen in de vorm van webbrowsing en „caching”. Het vereiste van „voorbijgaandheid” van de handeling heeft uitsluitend betrekking op de duur van de tijdelijke reproductiehandeling, en reproductiehandelingen met een duur korter dan of gelijk aan 30

seconden moeten worden gekwalificeerd als „van voorbijgaande aard”. 29. Wat het tweede vereiste („integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé”) betreft, merkt Infopaq op dat uit het begrip „integraal” duidelijk naar voren komt dat niet relevant is in welke fase van het technisch procedé de tijdelijke reproductiehandeling wordt verricht. 30. Wat het derde vereiste (het „rechtmatig gebruik”) betreft, benadrukt Infopaq dat noch uit artikel 5, lid 1, noch uit punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 volgt dat „een rechtmatig gebruik” enkel een gebruik van internet in de vorm van webbrowsing en „caching” betekent. Met „rechtmatig gebruik” worden alle vormen van gebruik van het werk van de auteur bedoeld waarvoor geen toestemming van de auteursrechthebbende vereist is. Voor „een rechtmatig gebruik” is voorts niet relevant wie de gebruiker van het werk van de auteur is: dit kan zowel de eindgebruiker als ieder ander zijn. Bepalend voor de vraag of sprake is van een „rechtmatig gebruik” is, of bij het betrokken procedé gebruik wordt gemaakt van een legaal verworven origineel exemplaar van de publicatie. 31. Ten aanzien van het vierde vereiste („zelfstandige economische waarde”) betoogt Infopaq dat de vraag van de zelfstandige economische waarde moet worden bezien vanuit de auteur. In het kader van dit vereiste dient voorts uitsluitend te worden nagegaan of de tijdelijke reproductiehandeling een zelfstandige economische waarde heeft, en niet of het gehele technische procedé een dergelijke waarde heeft. Infopaq merkt op dat het uiteindelijke doel van het door haar toegepaste technische procedé het maken van samenvattingen is, hetgeen legaal is en dus de rechten van de auteurs van de publicaties niet schaadt; tijdelijke reproductiehandelingen in de vorm van grafische bestanden en tekstbestanden hebben op zich geen zelfstandige economische waarde voor de rechthebbenden. De „zelfstandige economische waarde” te laten afhangen van het feit dat de auteursrechthebbende geen vergoeding krijgt, zou in strijd zijn met de ratio van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 32. De Oostenrijkse regering meent evenals Infopaq dat aan de vereisten van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 is voldaan en merkt op dat deze vereisten niet beperkt zijn tot de tussentijdse kopieën die worden opgeslagen in het kader van de online doorgifte tussen de verschillende servers. Het creëren van een grafisch bestand en de daarop volgende conversie daarvan in een tekstbestand vormen een handeling „van voorbijgaande aard”, daar deze reproducties van korte duur zijn; tegelijkertijd vormen zij ook een „integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé”. De Oostenrijkse regering is verder van mening dat het gebruik van het werk van de auteur „rechtmatig” is, daar de fragmenten van krantenartikelen niet de eigenschappen bezitten die nodig zijn om door het auteursrecht te worden beschermd. Aangezien het doel van het door Infopaq gebruikte procedé slechts de vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen op basis van zoektermen

is, hebben deze fragmenten volgens de Oostenrijkse regering geen „zelfstandige economische waarde”. 33. DDF en de Commissie daarentegen zijn van mening dat aan de vereisten van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet is voldaan. 34. DDF merkt op dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet worden uitgelegd aan de hand van het doel van deze richtlijn, en zij verwijst in dit verband naar de punten 9 en 10 van de considerans, blijkens welke de richtlijn tot doel heeft, een hoog niveau van bescherming van de auteurs te garanderen, die een passende beloning voor het gebruik van hun werk moeten ontvangen. Bijgevolg moeten de bepalingen van de richtlijn die deze bescherming moeten garanderen, ruim worden uitgelegd, terwijl de bepalingen die uitzonderingen op deze bescherming maken, restrictief moeten worden uitgelegd. 35. Met betrekking tot het eerste vereiste (handelingen „van voorbijgaande aard”) merkt DDF op dat reproductiehandelingen niet van voorbijgaande aard zijn, zodra de reproducties duurzaam zijn en niet worden gewist, terwijl het begrip „van voorbijgaande aard” een korte duur van deze reproducties impliceert. 36. Ten aanzien van het tweede vereiste („integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé”) stelt DDF dat het doel van dit vereiste is, een uitzondering te maken voor reproducties die automatisch tot stand komen in het kader van een dergelijk procedé. In het onderhavige geval komen de reproducties echter niet automatisch tot stand, daar het scannen van de artikelen en de omzetting van het grafisch bestand in een tekstbestand slechts een voorfase vormen van de technische verwerking van deze teksten. Het is dus geen tussenfase in een technisch procedé. Voorts is ook de reproductie in de vorm van elf woorden geen „integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé”, daar de elf woorden worden geprint. 37. Betreffende het derde vereiste (het „rechtmatig gebruik”) benadrukt DDF dat een gebruik dat anders onrechtmatig zou zijn, niet rechtmatig kan worden op grond van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. Volgens DDF gaat het in casu om onrechtmatig gebruik. 38. Ten aanzien van het vierde vereiste („zelfstandige economische waarde”) betoogt DDF dat dit vereiste betrekking heeft op het feit dat het gebruik van de reproductie in de onderhavige zaak geen enkele zelfstandige economische waarde mag hebben, noch voor de gebruiker (dat wil zeggen Infopaq), noch voor de rechthebbende. DDF merkt op dat de reproducties zelfstandige economische waarde hebben voor Infopaq, daar er voor laatstgenoemde volgens een schatting van DDF een bedrag van 2 à 4 miljoen DKR mee gemoeid zou zijn om de reproducties niet automatisch maar handmatig te verwerken. De reproducties hebben ook zelfstandige economische waarde voor de leden van DDF, daar zij door verlening van licenties voor de reproductie van hun werken een hogere vergoeding zouden kunnen ontvangen. 39. Ook de Commissie is van mening dat in casu niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

40. Met betrekking tot het eerste vereiste (handelingen „van voorbijgaande aard”) merkt de Commissie op dat tijdelijke reproductiehandelingen van voorbijgaande aard zijn, wanneer zij van korte duur zijn, bijvoorbeeld wanneer het gaat om reproducties die worden gegenereerd tijdens het browsen op internet. Bij de beoordeling of reproductiehandelingen van voorbijgaande aard zijn, dient te worden gelet op het technisch procedé in het kader waarvan de reproductie plaatsvindt, en vooral op de vraag of in het kader van dit procedé een duurzame reproductie wordt gegenereerd. In het door Infopaq toegepaste procedé wordt een duurzame reproductie vervaardigd in de vorm van elf geprinte woorden, zodat het feit dat de voordien gecreeerde teksten grafische bestanden worden gewist zodra de elf woorden worden geprint, niet betekent dat de reproductiehandeling van voorbijgaande aard is. De Commissie stelt voorts dat het feit dat het deel van de reproductie dat een of meer fragmenten van elf woorden bevat, wordt opgeslagen, niet relevant is voor de vaststelling of de tijdelijke reproductiehandeling kan worden beschouwd als van voorbijgaande aard. 41. Inzake het tweede vereiste („integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé”) stelt de Commissie dat de fase van het technisch procedé waarin tijdelijke reproductiehandelingen worden verricht, niet relevant is voor de vaststelling of deze kunnen worden beschouwd als „integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé”. Infopaq heeft tijdens het procedé meerdere malen de fysieke controle over de reproductie, en kan opgeslagen kopieën op papier of elektronisch nog lange tijd bewaren nadat de fragmenten aan de klanten zijn verzonden. Voorts kan van de elektronische kopieën een gebruik worden gemaakt dat verder gaat dan enkel de doorgifte via het web; in het onderhavige geval vormen de elektronische kopieën immers de basis voor het creëren van de tekstbestanden. Voorts kunnen deze tijdelijke reproductiehandelingen geen „integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé” zijn, wanneer zij het handmatig scannen van gehele krantenartikelen inhouden, waardoor die artikelen van papieren in digitale documenten worden omgezet; dit procedé gaat veel verder dan noodzakelijk is voor het aanmaken van het fragment. De Commissie merkt voorts op dat het printen van de fragmenten, wat geen tijdelijke reproductiehandeling is, geen „integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé” kan zijn. 42. Wat het derde vereiste (het „rechtmatig gebruik”) betreft, merkt de Commissie op dat het „rechtmatig gebruik” niet alle vormen van gebruik omvat waarvoor geen toestemming van de auteursrechthebbende vereist is, maar veeleer vormen van gebruik die door de rechthebbende zijn toegestaan, die welke niet onder het uitsluitende recht van de auteursrechthebbende vallen of die welke onder de uitzonderingen op het uitsluitende recht vallen. Voorts is het door Infopaq toegepaste procedé van de vervaardiging van de fragmenten geen rechtmatig gebruik van het werk van de auteur, daar het gaat om een modifica-

tie van het voltooide werk voor de opstelling van een kort tekstfragment. 43. Ten aanzien van het vierde vereiste (de „zelfstandige economische waarde”) betoogt de Commissie dat de criteria voor de beoordeling van dit vereiste naar voren komen uit punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 en dat reproductiehandelingen in de zin van dit punt geen zelfstandige economische waarde hebben wanneer zij de informatie niet modificeren en niet interveniëren bij het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie. Voorts verhoogt Infopaq door middel van het door haar toegepaste procedé haar productiviteit, aangezien een dergelijke vervaardiging van de fragmenten veel sneller en economischer is; volgens de Commissie moet dit gegeven worden betrokken in de beoordeling of deze handelingen een „zelfstandige economische waarde” bezitten. C – Dertiende prejudiciële vraag 44. Infopaq is met betrekking tot de dertiende prejudiciële vraag van mening dat artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 geen afzonderlijke eisen stelt waaraan naast die van artikel 5, lid 1, van de richtlijn moet zijn voldaan; wanneer aan de vereisten van artikel 5, lid 1, is voldaan, behoeven die van artikel 5, lid 5, niet meer te worden onderzocht. 45. De Oostenrijkse regering stelt dat aan de eisen van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 is voldaan, zonder echter haar standpunt nader toe te lichten. 46. DDF merkt met betrekking tot de dertiende prejudiciële vraag op dat de reproductiehandelingen niet aan de in artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 gestelde eisen voldoen. Infopaq maakt van vergelijkbare reproductiehandelingen gebruik om haar kosten ten opzichte van haar concurrenten te drukken. Bovendien zijn de reproductiehandelingen volgens DDF dermate omvangrijk en essentieel dat in dit verband niet meer kan worden gesproken van een normale exploitatie van het werk; tevens brengen zij onredelijke schade toe aan de legitieme belangen van de auteursrechthebbenden, die anders een vergoeding zouden kunnen krijgen door de verlening van een licentie waarmee zij met een dergelijk gebruik zouden instemmen. 47. De Commissie is van mening dat de dertiende prejudiciële vraag in beginsel niet behoeft te worden beantwoord, aangezien de activiteit van Infopaq niet onder de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan worden gebracht; zij geeft niettemin antwoord op deze vraag. Zij merkt op dat artikel 5, lid 5, de „driefasentest” genoemd, overeenkomt met artikel 13 van de TRIPS-overeenkomst. In principe dient de „driefasentest” van artikel 5, lid 5, separaat te worden uitgevoerd van de beoordeling uit hoofde van artikel 5, lid 1, en is het vereiste van artikel 5, lid 5, betreffende de „normale exploitatie van een werk”, vergelijkbaar met het vereiste dat de tijdelijke reproductiehandeling een „zelfstandige economische waarde” heeft in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. Daarom is in verband met beide vereisten essentieel dat wordt vastgesteld of de reproductiehandelingen een elektronische doorgifte

van de gegevens mogelijk maken zonder economische waarde, dan wel deze een waarde hebben die meer omvat dan de enkele doorgifte van de gegevens. Wanneer de in geding zijnde reproductiehandelingen voor Infopaq economische waarde hebben, kan niet worden gezegd dat deze een normale exploitatie van het werk vertegenwoordigen. Bijgevolg is volgens de Commissie niet voldaan aan de vereisten van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29. VI – Analyse door de advocaat-generaal A – Inleiding 48. Het hoofdgeding betreft de uitlegging van de draagwijdte van het reproductierecht, alsmede van de beperkingen en restricties van dit recht, zoals deze zijn geregeld in richtlijn 2001/29, die bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij harmoniseert.(13) Het reproductierecht vormt de essentie van het auteursrecht(14), daar het het uitsluitende recht van de auteur om de reproductie van zijn werk toe te staan of te verbieden meebrengt. De omvang van het uitsluitende reproductierecht van de auteur hangt echter af van de draagwijdte die wordt toegekend aan het begrip reproductie van het werk van de auteur. 49. In het verleden kon dit begrip eenvoudig worden gedefinieerd, gezien het beperkte aantal reproductiemiddelen(15), maar met de ontwikkeling van de informaticatechnologie en de mogelijkheid van digitale reproductie zijn de mogelijkheden van eenvoudiger en snellere reproductie toegenomen, waardoor het noodzakelijk is geworden, in de eerste plaats de bescherming van het auteursrecht precies vast te leggen, en in de tweede plaats ervoor te zorgen dat deze bescherming flexibel genoeg is om de ontwikkeling of de normale werking van de nieuwe technologieën niet te hinderen.(16) Ook bij de bespreking van de onderhavige prejudiciële vragen zal moeten worden uitgegaan van een passend evenwicht tussen een toereikende omvang en een toereikende flexibiliteit van de bescherming van het auteursrecht. 50. De door de verwijzende rechter gestelde vragen kunnen worden verdeeld in drie verschillende problemen, waaraan ik ook de structuur van de argumentatie in deze conclusie zal ophangen. Het eerste probleem, aan de orde gesteld in vraag 1, betreft de in geschil zijnde uitlegging van het begrip reproductie in artikel 2 van richtlijn 2001/29. Het tweede probleem, aan de orde in de vragen 2 tot en met 12, betreft de uitlegging van de uitzonderingen op het reproductierecht, neergelegd in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, dat onder bepaalde voorwaarden tijdelijke reproductiehandelingen toestaat. Het derde probleem, aan de orde in vraag 13, betreft de uitlegging van artikel 5, lid 5, van de richtlijn, dat bepaalt dat de beperkingen en restricties op het reproductierecht uitsluitend mogen worden toegepast in bepaalde bijzondere gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad. 51. In deze conclusie zal ik eerst kort ingaan op de belangrijkste kenmerken van het procedé van vervaar-

diging van de fragmenten van krantenartikelen, om vervolgens in het kader van de analyse van de drie problemen de prejudiciële vragen te beantwoorden. B – Belangrijkste kenmerken van het procedé van vervaardiging van de fragmenten van krantenartikelen door Infopaq 52. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, is in het hoofdgeding niet in geschil dat het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen (procedé van „data capture”) twee reproductiehandelingen omvat: 1) het creëren van grafische bestanden op basis van gescande krantenartikelen, en 2) omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden. Partijen verschillen echter van opvatting over de vraag of reproductie ook inhoudt 3) het opslaan van elke zoekterm, met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, en 4) het printen van deze elf woorden. 53. Hierna zal ik daarom ingaan op de vraag of het opslaan van elke zoekterm, met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, en het printen van deze elf woorden, een reproductie vormen in de zin van richtlijn 2001/29. C – Uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2001/29 (eerste prejudiciële vraag) 54. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het opslaan en vervolgens printen van een tekstfragment uit een krantenartikel, bestaande uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, onder het begrip reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 vallen. 55. Artikel 2 van richtlijn 2001/29 bepaalt dat de lidstaten ten behoeve van auteurs, met betrekking tot hun werken, voorzien in „het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden”. Uit de letterlijke tekst van dit artikel volgt dus dat de reproductie van het werk van de auteur niet is toegestaan zonder diens toestemming, ongeacht of het gaat om een gedeeltelijke of volledige reproductie. Artikel 2 van richtlijn 2001/29 geeft echter geen definitie van het begrip reproductie, noch geeft het aan wanneer en onder welke voorwaarden sprake is van „gedeeltelijke reproductie”; derhalve moeten in het kader van de analyse van de eerste vraag allereerst deze begrippen worden gedefinieerd. 56. Bij de definitie van de begrippen „reproductie” en „ gedeeltelijke reproductie” moet ervan worden uitgegaan – zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof – dat uit het vereiste van eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht volgt dat een gemeenschapsrechtelijke bepaling die, zoals de bepalingen van richtlijn 2001/29, voor de vaststelling van de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Gemeenschap autonoom en op eenvormige wijze wordt uitgelegd.(17) Met inachtneming van dit vereiste kan het begrip „reproductie” mijns inziens worden gedefinieerd als de vastlegging van het werk van de auteur op een bepaald medium.(18) Bijgevolg kan het begrip „gedeeltelijke reproductie” worden gedefinieerd als de vastlegging

van delen van het werk van de auteur op een bepaald medium. 57. Uit de letterlijke tekst van artikel 2 van richtlijn 2001/29 blijkt voorts dat het begrip „reproductie” ruim moet worden opgevat, daar het de „directe of indirecte”, de „tijdelijke of duurzame”, en de „volledige of gedeeltelijke” reproductie omvat. Dat dit begrip extensief moet worden geïnterpreteerd, blijkt tevens uit punt 21 van de considerans van de richtlijn, waarin wordt overwogen dat in deze richtlijn „moet worden bepaald welke handelingen ten aanzien van de verschillende rechthebbenden onder het reproductierecht vallen” en dat „[e]en brede omschrijving van deze handelingen [...] noodzakelijk [is] om voor rechtszekerheid in de interne markt te zorgen”. Een ruime definitie van het begrip reproductie is noodzakelijk om het hoge beschermingsniveau van het auteursrecht te garanderen waarnaar richtlijn 2001/29 streeft.(19) Aan een extensieve uitlegging van het begrip „reproductie” kan tevens een argument worden ontleend vóór een extensieve uitlegging van het begrip „gedeeltelijke reproductie”: indien het begrip „reproductie” extensief wordt uitgelegd, moeten noodzakelijkerwijs, a maiori ad minus, alle reproductiemethoden extensief worden uitgelegd, ook de gedeeltelijke reproductie, daar alleen aldus een hoog niveau van bescherming van het auteursrecht kan worden gegarandeerd. 58. Deze extensieve uitlegging van het begrip „gedeeltelijke reproductie” kan echter niet leiden tot een in het absurde doorgetrokken technische interpretatie, waaronder alle vormen van reproductie van het werk van een auteur vallen, ook van een fragment, hoe bescheiden en onbeduidend dit ook is. Ik ben van mening dat met betrekking tot de uitlegging van dit begrip een middenweg dient te worden gevonden tussen een door de techniek ingegeven uitlegging en een waarin ook de gedeeltelijke reproductie een zekere inhoud dient te hebben, een zekere herkenbaarheid en, als onderdeel van het werk van een auteur, ook een zekere intellectuele waardigheid, eigenschappen die de bescherming door het auteursrecht verdienen. Naar mijn mening moet, om in het onderhavige geval uit te maken of het om een gedeeltelijke reproductie gaat, van twee factoren worden uitgegaan. In de eerste plaats moet worden bezien of de gedeeltelijke reproductie werkelijk identiek is aan het originele werk van de auteur (identificatiefactor). In concreto komt dit, in het geval van gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen, neer op de vaststelling of de in de reproductie overgenomen woorden identiek zijn, ook wat de volgorde betreft, aan die van het krantenartikel. In de tweede plaats moet worden bezien of aan de hand van de gedeeltelijke reproductie de inhoud van het werk van de auteur kan worden herkend, dan wel met zekerheid kan worden vastgesteld dat het om de exacte, gedeeltelijke reproductie gaat van een bepaald werk van de auteur (herkenbaarheidsfactor). In het geval van de gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen wil dit zeggen dat het mogelijk moet zijn, met zekerheid vast te stellen dat een bepaald fragment is gereproduceerd uit een welbepaald krantenartikel.(20) De gedeeltelijke repro-

ductie moet dus niet strikt kwantitatief(21) worden gedefinieerd, maar op basis van het de minimis criterium, waarbij precies wordt aangegeven welke delen van het werk moeten zijn gereproduceerd om te kunnen spreken van een gedeeltelijke reproductie, of, in casu, welke woorden van een bepaald werk van een auteur voldoende zijn voor een gedeeltelijke reproductie.(22) Of van een gedeeltelijke reproductie sprake is, moet per geval worden onderzocht. 59. Op basis van de in punt 58 geformuleerde criteria kan mijns inziens worden gesteld dat in het hoofdgeding het opslaan en vervolgens printen van een tekst uit een krantenartikel, bestaande uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, een gedeeltelijke reproductie is in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29. Zowel de identificatiefactor als de herkenbaarheidsfactor zijn immers aanwezig. 60. Allereerst zijn in casu de elf geprinte woorden in het fragment identiek aan de elf woorden van het krantenartikel; ook de volgorde is identiek. Voorts is naar mijn mening de reeks van elf woorden lang genoeg, in het fragment waar het hier om gaat, om te kunnen vaststellen dat de reeks woorden van het fragment gelijk is aan de reeks woorden in een bepaald krantenartikel. Ten slotte moet worden benadrukt dat het in het hoofdgeding precies de bedoeling is van het uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna bestaande fragment, om het de lezer gemakkelijk te maken, de zoekterm in het artikel terug te vinden.(23) 61. Voorts moet in het onderhavige geval ook worden bedacht dat Infopaq voor elk artikel de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna print, telkens wanneer deze term in het artikel voorkomt. Dit kan dus, zoals door DDF terecht is benadrukt(24), leiden tot een reproductie van het grootste deel van het krantenartikel, hetgeen ongetwijfeld een gedeeltelijke reproductie van dit artikel in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 is. 62. Op grond van de voorgaande overwegingen moet naar mijn mening de eerste prejudiciële vraag in die zin worden beantwoord dat het opslaan en vervolgens het printen van een tekstfragment uit een krantenartikel, bestaande uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, onder het begrip reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 vallen. D– Uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 (prejudiciële vragen 2 t/m 12) 63. De verwijzende rechter stelt over de uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 verschillende vragen (2 t/m 12), die tezamen moeten worden besproken. Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het mogelijk is, van het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen gebruik te maken zonder toestemming van de auteursrechthebbende, ervan uitgaande dat dit valt onder de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, dat tijdelijke reproductiehandelingen onder bepaalde voorwaarden van het reproductierecht uitzondert.

64. In de hierna volgende argumentatie zal ik allereerst ingaan op de inhoud en het doel van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, om vervolgens de in dit artikel gestelde voorwaarden een voor een onder de loep te nemen, en zal ik bij elke voorwaarde ingaan op de daarop betrekking hebbende vraag. 1. Inhoud en doel van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 65. Richtlijn 2001/29 voorziet in artikel 5, lid 1, in een uitzondering op het reproductierecht voor bepaalde tijdelijke reproductiehandelingen. Blijkens artikel 5, lid 1, zijn van het reproductierecht uitgezonderd reproductiehandelingen die voldoen aan de volgende voorwaarden: – de voorwaarde voor toepassing van artikel 5, lid 1, is dat de reproductiehandeling van tijdelijke aard is; – deze tijdelijke reproductiehandelingen moeten vervolgens nog aan vier voorwaarden voldoen: ten eerste moeten zij van voorbijgaande of incidentele aard zijn, ten tweede integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé, ten derde moet hun enige doel zijn de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en ten vierde mogen zij geen zelfstandige economische waarde bezitten. 66. De uitzondering van artikel 5, lid 1, is in richtlijn 2001/29 opgenomen om van de ruime definitie van het reproductierecht bepaalde reproductiehandelingen te kunnen uitzonderen die integraal onderdeel vormen van een technisch procedé, en die als enig doel hebben een andere vorm van gebruik van een bepaald werk mogelijk te maken.(25) In punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 worden onder de handelingen die van het reproductierecht moeten worden uitgezonderd uitdrukkelijk de handelingen genoemd die „elektronisch bladeren (browsing) en caching mogelijk maken, onder andere met het oog op het doelmatig functioneren van doorgiftesystemen”.(26) Deze handelingen zijn volgens dit punt van de considerans toegestaan „op voorwaarde dat de tussenpersoon de informatie niet modificeert en niet intervenieert bij het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatig gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie”. Indien deze handelingen niet van de ruime definitie van het reproductierecht uitgezonderd waren, zou voor de nieuwe technologieën de verplichting hebben bestaan om voor elke reproductie, hoe vluchtig en technisch noodzakelijk ook, toestemming van de auteursrechthebbende te verkrijgen.(27) In de praktijk zou dit bijvoorbeeld hebben betekend dat toestemming van de auteursrechthebbende moest worden verkregen voor alle opslag in het cachegeheugen(28), dat een normaal gebruik van de informaticatechnologie en van internet mogelijk maakt door het automatisch creëren van tijdelijke kopieën van digitale gegevens.(29) Op grond van deze overwegingen ben ik van mening dat de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet alleen bedoeld is voor reproductiehandelingen op het web, maar voor alle handelingen die voldoen aan de algemene voorwaarden in dit artikel.(30)

67. Ik wijs er tevens op dat in het kader van de toets van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 duidelijk moet worden onderscheiden tussen tijdelijke reproductiehandelingen, waarvoor moet worden bezien of zij aan de in dit artikel gestelde voorwaarden voldoen, en de vormen van gebruik van een bepaald werk die mogelijk worden gemaakt door die handelingen. Zo maakt caching het de internetgebruiker bijvoorbeeld mogelijk, internetsites te lezen en van de inhoud daarvan kennis te nemen. De tijdelijke opslag in het RAM-geheugen(31) van de computer maakt het de gebruiker mogelijk, een kopie te maken van een audio- of video-opname. Bij de toets van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet steeds onderscheid worden gemaakt tussen tijdelijke reproductiehandelingen en de uiteindelijke vorm waarin een bepaald werk wordt gebruikt, welke mogelijk is gemaakt door deze tijdelijke reproductiehandelingen. Dit onderscheid is met name belangrijk bij de toets van de derde voorwaarde van artikel 5, lid 1, die inhoudt dat tijdelijke reproductiehandelingen een rechtmatig gebruik van het werk mogelijk moeten maken.(32) 2. Voorwaarden voor toepassing van artikel 5, lid 1: tijdelijke reproductiehandelingen 68. Uit de letterlijke tekst van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 blijkt duidelijk dat alleen tijdelijke reproductiehandelingen onder de uitzonderingen van dit artikel kunnen vallen. Het feit dat een bepaalde handeling een tijdelijke reproductie vormt, is een voorwaarde voor de toepassing van deze uitzondering en voor de verificatie of deze tijdelijke reproductiehandeling ook aan de andere voorwaarden van dit artikel voldoet. Alvorens na te gaan of het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen voldoet aan alle voorwaarden van dat artikel, moet dus worden vastgesteld welke van de reproductiehandelingen waaruit dat procedé bestaat, kunnen worden gedefinieerd als tijdelijke reproductiehandelingen. 69. In het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen kunnen verschillende reproductiehandelingen worden geïdentificeerd. In de eerste plaats worden de krantenartikelen gescand, hetgeen een grafisch bestand oplevert, dat vervolgens wordt omgezet in een tekstbestand; blijkens de stukken wordt het grafisch bestand gewist na de omzetting in een tekstbestand dat weer wordt gewist wanneer het fragment van het krantenartikel klaar is. In de tweede plaats worden de zoektermen van het aldus bewerkte krantenartikel opgeslagen en geprint, met de vijf woorden ervóór en de vijf erna. 70. Het opslaan en de omzetting van het grafisch bestand in een tekstbestand zijn dus slechts voorbereidende handelingen ten opzichte van het opslaan en printen van het uit elf woorden bestaande fragment van het krantenartikel. Beide bestanden worden gewist, het eerste tijdens het procedé van vervaardiging van de fragmenten en het tweede onmiddellijk na dat procedé. Mijns inziens kunnen het scannen en de omzetting van het grafisch bestand in een tekstbestand dan ook worden gedefinieerd als tijdelijke reproductiehandelingen.

71. Wat de vraag betreft of het opslaan van een fragment van een krantenartikel te beschouwen is als tijdelijke reproductiehandeling, bevat de verwijzingsbeslissing onvoldoende gegevens om dit te beoordelen. De verwijzende rechter verklaart in zijn beslissing slechts dat met de zoekterm de vijf woorden ervóór en de vijf erna worden opgeslagen(33), maar vermeldt niet hoe lang deze woorden in het geheugen van de computer geregistreerd blijven. Over dit feitelijk aspect zal dus door de verwijzende rechter moeten worden beslist. 72. Ongeacht hoe het opslaan van een uit elf woorden bestaand fragment moet worden gezien, kan het printen van dit fragment mijns inziens echter niet worden gedefinieerd als een tijdelijke reproductiehandeling. Printen op papier moet veeleer worden gezien als een permanente reproductie.(34) Een permanente reproductie houdt uiteraard geen onbeperkte tijdsduur in, daar ook een dergelijke reproductie kan worden vernietigd, maar betekent dat de gebruiker zelf het ogenblik van vernietiging kan kiezen. Wat het printen van het fragment betreft, wijs ik er tevens op dat dit niet behoort tot de handelingen die enkel de exploitatie van het werk van de auteur in verschillende vormen mogelijk maken, zoals die welke onder de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 vallen. Het printen van het fragment van het krantenartikel vormt de laatste reproductie in het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen, reden waarom het bij de bespreking van de zaak vooral relevant zal zijn, vast te stellen of deze laatste reproductie een rechtmatig gebruik van het werk vormt(35), dat mogelijk is gemaakt door de in dit procedé gebruikte tijdelijke reproductiehandelingen. 73. Hierna zal ik in mijn vertoog ingaan op de vraag of het scannen, de omzetting van het grafisch bestand in een tekstbestand en het opslaan van het fragment van elf woorden, die tezamen het printen van het fragment van elf woorden mogelijk maken, voldoen aan de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 gestelde voorwaarden. 3. De vier voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 a) Eerste voorwaarde: handelingen van voorbijgaande aard (vragen 2 t/m 5) 74. De eerste voorwaarde waaraan een tijdelijke reproductiehandeling in het kader van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet voldoen, is dat zij van voorbijgaande of incidentele aard is. Aangezien de verwijzende rechter in zijn vragen alleen refereert aan de mogelijkheid dat de in geding zijnde tijdelijke reproductiehandelingen handelingen van voorbijgaande aard zijn, zal ik mij beperken tot de uitlegging van deze voorwaarde en niet ingaan op de vraag of die handelingen al dan niet van incidentele aard zijn. In zijn tweede tot en met vijfde prejudiciële vraag refereert de verwijzende rechter aan de uitlegging van het begrip handeling van voorbijgaande aard. 75. De verwijzende rechter heeft de tweede vraag aldus geformuleerd dat hij wenst te vernemen of de omstandigheden waarin de tijdelijke reproductiehandelingen worden verricht, van belang zijn om deze als van

voorbijgaande aard te beschouwen in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, zonder evenwel in de verwijzingsbeslissing aan te geven welke omstandigheden hij met deze vraag bedoelt. Niet duidelijk is of de verwijzende rechter denkt aan de wijze van reproductie (door middel van scanning en OCR, gevolgd door opslaan), aan de levensduur van de reproductie, of aan nog andere omstandigheden. Daar ik niet precies weet op welke omstandigheden de verwijzende rechter doelt, en niet op het eerste gezicht een antwoord in bevestigende of ontkennende zin kan geven, moet de vraag naar mijn mening opnieuw worden geformuleerd. 76. De tweede vraag moet derhalve aldus worden opgevat dat de verwijzende rechter wenst te vernemen onder welke omstandigheden bepaalde tijdelijke reproductiehandelingen moeten worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 77. Met de derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een tijdelijke reproductiehandeling als van voorbijgaande aard kan worden beschouwd in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, wanneer deze reproductie tot stand komt door middel van het aanmaken van een tekstbestand op basis van een grafisch bestand of door naar passages te zoeken op basis van een tekstbestand. Ook de derde vraag moet gedeeltelijk opnieuw worden geformuleerd, daar de verwijzende rechter hiermee tevens vraagt of de reproductiehandeling van voorbijgaande aard is wanneer de reproductie tot stand komt „door naar passages te zoeken op basis van een tekstbestand”. Aangezien het enkele zoeken naar een passage geen reproductie is, moet de derde vraag aldus worden begrepen dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of een tijdelijke reproductiehandeling als van voorbijgaande aard kan worden beschouwd wanneer de reproductie bijvoorbeeld tot stand komt door middel van het aanmaken van een tekstbestand op basis van een grafisch bestand. 78. Met de vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een tijdelijke reproductiehandeling als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan worden beschouwd wanneer een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, wordt opgeslagen. 79. Met de vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een tijdelijke reproductiehandeling(36) als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan worden beschouwd, wanneer een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, wordt uitgeprint. 80. Om deze prejudiciële vragen te kunnen beantwoorden moet allereerst worden vastgesteld, wanneer een tijdelijke reproductiehandeling van voorbijgaande aard is. 81. Naar mijn mening is een tijdelijke reproductiehandeling van voorbijgaande aard, wanneer de reproductie slechts een zeer korte levensduur heeft.(37) Het is duidelijk dat daarmee de vraag rijst wat het verschil is tussen een reproductie van voorbijgaande aard en een tijdelijke reproductie. Mijns inziens bestaat het

verschil hierin dat de reproductiehandeling van voorbijgaande aard een zeer korte levensduur heeft, terwijl de tijdelijke reproductiehandeling ook langer kan bestaan.(38) Reproductiehandelingen van voorbijgaande aard zijn dan ook tijdelijke reproductiehandelingen die gedurende een bijzonder korte tijd bestaan, kortstondig zijn en direct nadat zij zijn gecreëerd verdwijnen.(39). Het is waar dat ook tijdelijke reproductiehandelingen een beperkte tijdsduur hebben, maar deze kan langer zijn dan die van reproductiehandelingen van voorbijgaande aard.(40) Het is stellig zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, om van tevoren precies vast te stellen hoe lang een reproductie moet bestaan om als van voorbijgaande aard te kunnen worden beschouwd, zodat deze afweging per geval moet geschieden, in het licht van alle omstandigheden van het geval. 82. Bijgevolg moet de tweede prejudiciële vraag mijns inziens aldus worden beantwoord dat de omstandigheid die doorslaggevend is voor de vraag of bepaalde tijdelijke reproductiehandelingen kunnen worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, is gelegen in de zeer korte levensduur van de reproductie, welke echter moet worden beoordeeld met inaanmerkingneming van alle omstandigheden van het onderzochte geval. 83. In het hoofdgeding worden de grafische bestanden die door het scannen van krantenartikelen zijn gecreëerd, evenals de tekstbestanden die door de bewerking van die grafische bestanden zijn gecreëerd, na het aanmaken van het fragment van het krantenartikel gewist. Infopaq verklaart in haar schriftelijke opmerkingen dat de levensduur van deze bestanden maximaal 30 seconden is. Ik meen dat in het hoofdgeding kan worden aangenomen, gelet op het feit dat de maximumlevensduur van deze bestanden buitengewoon kort is en het feit dat zij onmiddellijk daarna worden gewist, dat dit reproductiehandelingen van voorbijgaande aard zijn. 84. Hieruit volgt naar mijn mening dat de derde prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat, wanneer een tijdelijke reproductiehandeling wordt verricht door middel van het aanmaken van tekstbestanden op basis van grafische bestanden, en wanneer zowel de tekstbestanden als de grafische bestanden onmiddellijk daarna worden gewist, deze reproductiehandeling in omstandigheden als die van het hoofdgeding moet worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 85. Wat het opslaan van het fragment van het krantenartikel betreft, heb ik in punt 71 van deze conclusie reeds opgemerkt, dat de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing niet voldoende duidelijk maakt voor hoe lang het fragment van elf woorden wordt opgeslagen. 86. Ik ben dan ook van mening dat op de vierde prejudiciële vraag moet worden geantwoord dat het aan de verwijzende rechter is om op basis van de in het antwoord op de tweede vraag geformuleerde criteria, vast te stellen of de reproductiehandeling kan worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, wanneer een deel

van de reproductie, bestaande uit een of meer woorden van het fragment van elf woorden, wordt opgeslagen. 87. Wat het printen van een fragment van een krantenartikel betreft, heb ik in punt 72 van deze conclusie reeds uiteengezet dat dit geen tijdelijke reproductiehandeling is; a priori kan het dan geen reproductiehandeling van voorbijgaande aard zijn. 88. Hieruit volgt dat de vijfde prejudiciële vraag naar mijn mening aldus moet worden beantwoord dat een reproductiehandeling niet als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan worden beschouwd, wanneer in omstandigheden als die van het hoofdgeding een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer woorden van het fragment van elf woorden, wordt geprint. b) Tweede voorwaarde: integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé (vragen 6 t/m 8) 89. De tweede voorwaarde waaraan een tijdelijke reproductiehandeling overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet voldoen, is dat zij integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé. Op de uitlegging van deze voorwaarde met betrekking tot het scannen en de omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden hebben de zesde en de zevende prejudiciële vraag betrekking, terwijl de achtste vraag gaat over het printen van fragmenten van krantenartikelen. De verwijzende rechter vraagt niet met zoveel woorden of ook het opslaan van een fragment van een krantenartikel integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé. 90. Met de zesde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de fase van het technisch procedé waarin tijdelijke reproductiehandelingen worden verricht, relevant is voor de vaststelling of deze handelingen „integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 91. Met de zevende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het mogelijk is dat tijdelijke reproductiehandelingen „integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, wanneer zij bestaan uit het handmatig scannen van gehele krantenartikelen, waardoor deze artikelen van papieren in digitale documenten worden omgezet. 92. Met de achtste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het mogelijk is dat tijdelijke reproductiehandelingen „een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé”, wanneer zij bestaan uit het printen van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden. 93. Voor de beantwoording van de zesde en de zevende vraag moet allereerst worden bezien, wanneer een bepaalde reproductiehandeling integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé.(41) Vooral moet worden vastgesteld hoe restrictief de uitlegging van de te vervullen voorwaarde moet zijn, wil een tijdelijke reproductiehandeling kunnen worden beschouwd als integraal en essentieel onderdeel van een

technisch procedé. In de literatuur is het probleem bij de interpretatie van deze voorwaarde in wezen of de reproductiehandeling alleen dan integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé vormt, wanneer zij een verplicht onderdeel van dit procedé is, en dit procedé zonder dit onderdeel niet functioneert, dan wel of onder deze definitie ook een handeling valt die geen verplicht onderdeel van dat procedé is.(42) 94. Naar mijn mening, en dit is ook de heersende opvatting in de literatuur(43), behoeft de reproductiehandeling geen verplicht onderdeel te zijn van een bepaald technisch procedé, waarvan het integraal en essentieel onderdeel zou moeten vormen. Dit volgt reeds uit de motivering van het voorstel voor richtlijn 2001/29, waarin de Commissie verklaart dat artikel 5, lid 1, bedoeld is om tijdelijke reproductiehandelingen uit te sluiten die „technisch noodzakelijk zijn”.(44) Hieruit kan eveneens worden afgeleid dat de fase van het technisch procedé waarin de tijdelijke reproductiehandeling plaatsvindt, niet relevant is. 95. Derhalve moet de zesde prejudiciële vraag mijns inziens aldus worden beantwoord dat voor de vaststelling of tijdelijke reproductiehandelingen integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, niet van belang is in welke fase van het technisch procedé deze handelingen worden verricht. 96. Voor de beantwoording van de zevende vraag moet worden vastgesteld wat een technisch procedé is in het kader van een procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen, of het enkele scannen en omzetten van een grafisch bestand in een tekstbestand een technisch procedé is, dan wel moet worden uitgegaan van het gehele procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen. 97. Naar mijn mening wordt in het hoofdgeding het technisch procedé gevormd door het gehele procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen. Dit procedé bestaat uit het scannen en omzetten van grafische bestanden in tekstbestanden, alsmede uit het opslaan en printen van de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna. Alle genoemde onderdelen maken dus deel uit van dit technisch procedé. In dit licht vormen het scannen van krantenartikelen en het omzetten van grafische bestanden in tekstbestanden ongetwijfeld onderdeel van een technisch procedé. 98. Ik ben dan ook van mening dat de zevende prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding, reproductiehandelingen, wanneer deze onder meer bestaan uit het handmatig scannen van gehele krantenartikelen, waardoor gedrukte informatie wordt omgezet in digitale informatie, integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 99. Voor de beantwoording van de achtste vraag moet worden bepaald of het printen van een reproductie bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, integraal en essentieel onderdeel kan vormen van een technisch procedé in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. Zoals ik in punt 97 van deze con-

clusie heb uiteengezet, moet ook het printen van een fragment uit een krantenartikel in beginsel worden gezien als integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé. In dit verband moet echter worden bedacht dat printen geen tijdelijke reproductiehandeling is, zodat aan een van de voorwaarden voor toepassing van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet is voldaan. 100. Ik meen dan ook dat de achtste prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding het printen van een fragment geen tijdelijke reproductiehandeling is, zodat dit niet kan worden gerechtvaardigd op basis van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 en het dus niet relevant is voor de vaststelling of deze reproductiehandelingen kunnen worden beschouwd als integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé. c) Derde voorwaarde: handelingen die worden verricht met als enig doel een rechtmatig gebruik mogelijk te maken (vragen 9 en 10) 101. De derde voorwaarde die in artikel 5, lid 1, wordt gesteld is dat de tijdelijke reproductiehandeling als enig doel heeft, de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon, of een rechtmatig gebruik mogelijk te maken. Aangezien evenwel duidelijk is dat het in het hoofdgeding niet gaat om doorgifte in een netwerk en ook de prejudiciële vragen alleen betrekking hebben op dat deel van de derde voorwaarde dat het rechtmatig gebruik van een werk betreft, zal ik mijn bespreking beperken tot de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik van het werk. Op de uitlegging van de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik hebben de negende en de tiende prejudiciële vraag betrekking. i) Algemene beschouwing betreffende de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik van het werk (vraag 9) 102. Met de negende prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 alle vormen van gebruik van het werk omvat waarvoor toestemming van de auteursrechthebbende niet noodzakelijk is. 103. Voor de beantwoording van de negende prejudiciele vraag moet de betekenis van de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 worden verduidelijkt. 104. Blijkens punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 moet het gebruik van het werk als geoorloofd worden beschouwd(45) „indien het door de rechthebbende is toegestaan” of „niet bij wet is beperkt”. Op basis van dit punt van de considerans kan worden gesteld dat het gebruik van het werk rechtmatig is in drie gevallen. Ten eerste is het gebruik van het werk rechtmatig wanneer het geschiedt op een wijze waarvoor geen toestemming van de auteursrechthebbende vereist is, bijvoorbeeld het lezen van krantenartikelen. Wat echter het gebruik van het werk in de vorm van een reproductie betreft, zoals in het hoofdgeding, of op een andere wijze waarvoor in principe de toestemming van de auteursrechthebbende vereist is(46), is het gebruik ten tweede rechtmatig indien de auteursrechthebbende

uitdrukkelijk in dit gebruik heeft toegestemd, of indien het, ten derde, geoorloofd is op grond van een van de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 en 3(47), van richtlijn 2001/29, wanneer de betrokken lidstaat in zijn rechtsorde zulke beperkingen of restricties heeft opgenomen en de reproductie binnen de werkingssfeer van artikel 5, lid 5, van de richtlijn valt. 105. Hieruit volgt dat de negende prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat het rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 alle vormen van gebruik van het werk omvat waarvoor de toestemming van de auteursrechthebbende niet noodzakelijk is, of die door de auteursrechthebbende uitdrukkelijk zijn toegestaan; in geval van gebruik van het werk in de vorm van een reproductie is de toestemming van de auteursrechthebbende niet noodzakelijk indien reproductie geoorloofd is op grond van een van de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29, mits de betrokken lidstaat in zijn rechtsorde zulke beperkingen of restricties heeft opgenomen, en de reproductie binnen de werkingssfeer van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 valt. ii) Het rechtmatig gebruik in het onderhavige geval (vraag 10) 106. Met de tiende prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of rechtmatig gebruik in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 omvat: het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende vervaardiging van de reproductie en het opslaan en eventueel uitprinten van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, voor gebruik door de onderneming voor het maken van samenvattingen, ten behoeve van de activiteit van de onderneming, het maken van samenvattingen, ook indien de rechthebbende daarvoor geen toestemming heeft verleend. Ik meen dat de tiende vraag opnieuw dient te worden geformuleerd(48); de redenen daarvoor zal ik hierna uiteenzetten. – Herformulering van vraag 10 107. De tiende vraag is aldus geformuleerd dat de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik refereert aan alle reproductiehandelingen die in het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen worden verricht. Aldus geformuleerd gaat de vraag uit van een onjuist begrip van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. De voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik van het werk kan niet in die zin worden begrepen dat tijdelijke reproductiehandelingen op zich een rechtmatig gebruik van het werk moeten vormen, maar moet aldus worden opgevat dat de tijdelijke reproductiehandelingen een ander gebruik van het werk mogelijk moeten maken, welk gebruik rechtmatig moet zijn. Men denke aan het volgende geval: wanneer in een onderwijsinstelling een kopie wordt gemaakt van een bepaald werk van een auteur – een reproductie dus – ter illustratie van een les, bijvoorbeeld om een video-opname af te spelen in een klas, en door deze reproductiehandeling een kopie van deze video-opname tijdelijk wordt opgeslagen in het

RAM-geheugen van een computer, zal deze tijdelijke kopie in het RAM-geheugen, de reproductie ter illustratie van de les mogelijk maken, hetgeen rechtmatig is ingevolge artikel 5, lid 3, van richtlijn 2001/29.(49) De kopie in het RAM-geheugen zal alleen dan rechtmatig zijn, wanneer zij voldoet aan alle andere voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, dus als zij van voorbijgaande of incidentele aard is, integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé, en geen zelfstandige economische waarde bezit. Zou de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 gestelde voorwaarde van het rechtmatig gebruik van het werk in die zin worden uitgelegd dat dit gelijkstaat aan het rechtmatig gebruik van de tijdelijke reproductiehandeling, dan zou dit betekenen dat het voor de rechtmatigheid van deze tijdelijke reproductiehandeling niet meer noodzakelijk is om aan de andere voorwaarden van dit artikel te voldoen, hetgeen artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 zinloos zou maken. 108. Bij de toetsing aan artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet dus allereerst duidelijk worden onderscheiden tussen tijdelijke reproductiehandelingen, die aan alle voorwaarden in dit artikel moeten voldoen, en definitieve reproductiehandelingen of andere vormen van gebruik van het werk die door deze tijdelijke reproductiehandelingen mogelijk worden gemaakt, en die een rechtmatig gebruik van het werk moeten vormen. In het hoofdgeding bestaat het gebruik van het werk, dat wil zeggen van de krantenartikelen, uit het printen van uit elf woorden bestaande fragmenten van krantenartikelen. 109. In de verwijzingsbeslissing wordt niet duidelijk aangegeven of deze fragmenten van krantenartikelen intern worden gebruikt als basis voor de opstelling van samenvattingen van krantenartikelen of slechts als hulpmiddel voor de keuze van de krantenartikelen waarvan samenvattingen zullen worden gemaakt. Evenmin bevat de verwijzingsbeslissing gegevens over de wijze waarop de vervaardiging van de samenvattingen geschiedt en de mogelijkheid dat zij letterlijke verwijzingen bevatten naar de uit elf woorden bestaande fragmenten. Gezien de niet zeer duidelijke beschrijving van de feiten is niet uitgesloten dat de abonnees van Infopaq fragmenten van elf woorden toegezonden krijgen die het deze abonnees mogelijk maken, uit de context op te maken welk krantenartikel voor hen interessant is. In elk geval worden de fragmenten van elf woorden wel gebruikt in het kader van de commerciële activiteit van de opstelling van samenvattingen van krantenartikelen door Infopaq. 110. Desalniettemin kan naar mijn mening in het onderhavige geval niet worden gesteld dat de opstelling van samenvattingen die Infopaq aan haar abonnees stuurt, een gebruik van het werk vormt, en dat aan de voorwaarde van een rechtmatig gebruik in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 is voldaan, wanneer de opstelling van die samenvattingen in overeenstemming is met het Deense recht. Het hoofdgeding kan niet aldus worden begrepen dat het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen de opstelling van sa-

menvattingen mogelijk maakt. Wel zal dit procedé de opstelling van samenvattingen aanzienlijk vergemakkelijken, maar men kan niet zeggen dat het dit mogelijk maakt. Infopaq zou ook samenvattingen van krantenartikelen kunnen maken zonder uit te gaan van vooraf vervaardigde, uit elf woorden bestaande fragmenten. Voorts volgt de opstelling van samenvattingen niet noodzakelijkerwijs op het procedé van voorbereiding van de uit elf woorden bestaande fragmenten, omdat dit niet kan zijn bedoeld als eindfase van het procedé van vervaardiging van de fragmenten welke door dit procedé mogelijk is gemaakt. 111. De tiende prejudiciële vraag dient derhalve aldus te worden opgevat dat de verwijzende rechter daarmee in wezen wenst te vernemen of het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie en het opslaan van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, een rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 mogelijk maken, hetwelk plaatsvindt door middel van het uitprinten en het gebruik van deze fragmenten voor de activiteit van de onderneming, te weten de opstelling van samenvattingen van krantenartikelen, ook indien de rechthebbende daarvoor geen toestemming heeft verleend. – Analyse en beantwoording van vraag 10 112. Voor de bespreking van deze prejudiciële vraag dient allereerst te worden opgemerkt dat het gebruik van krantenartikelen in de vorm van gedeeltelijke reproductie, dat wil zeggen van uit elf woorden bestaande fragmenten, rechtmatig is in twee gevallen: de auteursrechthebbende heeft uitdrukkelijk toestemming gegeven, of de gedeeltelijke reproductie kan worden gerechtvaardigd op grond van een van de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29, wanneer Denemarken deze in zijn nationale rechtsorde heeft opgenomen en de reproductie conform artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 is. 113. In het hoofdgeding blijkt uit de beschrijving van de feiten dat de auteursrechthebbenden geen toestemming hebben gegeven voor het vervaardigen van de krantenartikelenfragmenten, zodat de vervaardiging van de fragmenten niet op deze basis rechtmatig kan zijn. Ik zal daarom hierna nagaan of het gebruik van de krantenartikelen in de vorm van een reproductie van fragmenten van die artikelen in de onderhavige zaak als rechtmatig kan worden beschouwd uit hoofde van de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29. De toetsing van de conformiteit van de reproductiehandeling met artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 vindt plaats in het kader van de beantwoording van de dertiende prejudiciële vraag, die betrekking heeft op de uitlegging van artikel 5, lid 5, van de richtlijn. 114. Met betrekking tot de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 en 3, moet worden gewezen op twee aspecten. In de eerste plaats zijn de beperkingen en restricties die richtlijn 2001/29 in artikel 5, leden 2 en 3, opsomt, facultatief, en zijn de lidstaten vrij om deze in hun nationale rechtsorde op te nemen. Dit volgt

uit de aanhef van artikel 5[, leden 2 en 3,] van de richtlijn: „De lidstaten kunnen beperkingen of restricties [...] stellen”.(50) In zijn beslissing geeft de verwijzende rechter geen informatie over de beperkingen en restricties die door Denemarken in zijn nationale rechtsorde zijn opgenomen, en ik zal dan ook in deze conclusie alleen bespreken hoe de verschillende beperkingen en restricties moeten worden geïnterpreteerd, terwijl de op die beperkingen en restricties gebaseerde eindconclusie moet worden getrokken door de nationale rechter, die in het hoofdgeding zal moeten nagaan welke van de in artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29 neergelegde beperkingen en restricties door Denemarken in zijn nationale rechtsorde zijn overgenomen en op basis van die beperkingen en restricties zal moeten verifiëren of de gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen in de vorm van fragmenten van elf woorden, een rechtmatig gebruik van deze krantenartikelen kan vormen. 115. In de tweede plaats is de opsomming van de beperkingen en restricties in artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29 blijkens punt 32 van de considerans(51) van de richtlijn bindend, en kunnen de lidstaten dus geen andere beperkingen en restricties in hun rechtsorde opnemen dan die van de richtlijn. Denemarken kan dus niet bepalen dat de gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen in de vorm van fragmenten van elf woorden, toegestaan is wanneer zij wordt gebruikt voor de vervaardiging van samenvattingen, indien dit niet toegestaan is op grond van een van de beperkingen en restricties op het reproductierecht die zijn vastgelegd in artikel 5, leden 2 en 3, van deze richtlijn. 116. De enige beperking die op het eerste gezicht in het hoofdgeding relevant zou kunnen zijn, is die van artikel 5, lid 3, sub c(52), dat de reproductie op papier of het gebruik van werken in het kader van de verslaggeving over een actuele gebeurtenis toestaat.(53) Deze bepaling regelt twee beperkingen van het reproductierecht. De eerste staat beperkingen toe ten aanzien van „weergave in de pers, mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling van gepubliceerde artikelen over actuele economische, politieke of religieuze onderwerpen [...] in gevallen waarin dat gebruik niet uitdrukkelijk is voorbehouden, en voor zover de bron, waaronder de naam van de auteur, wordt vermeld”. De tweede staat beperkingen toe ten aanzien van „het gebruik van werken of ander materiaal in verband met de verslaggeving over actuele gebeurtenissen, voor zover dit uit een oogpunt van voorlichting gerechtvaardigd is en voor zover de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt”. 117. Mijns inziens kan evenwel geen van de beperkingen van artikel 5, lid 3, sub c, van richtlijn 2001/29, ook al zou deze in Denemarken in de nationale wetgeving zijn opgenomen, de gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen in de vorm van fragmenten van elf woorden rechtvaardigen. 118. De eerste beperking van artikel 5, lid 3, sub c, kan deze reproductie niet rechtvaardigen, daar het niet gaat om een weergave in de pers, die traditioneel kranten en tijdschriften omvat.(54) Voorts gaat het in het hoofdge-

ding niet om mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling.(55) Mededeling aan het publiek omvat vooral de doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending.(56) Beschikbaarstelling daarentegen omvat handelingen die het werk beschikbaar stellen voor niet op de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling aanwezige leden van het publiek.(57) Zelfs al zou Infopaq haar abonnees de fragmenten van krantenartikelen per e-mail sturen, dan zou dit toch geen mededeling aan het publiek(58) of beschikbaarstelling(59) zijn. 119. De gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen in de vorm van fragmenten van krantenartikelen kan evenmin worden gerechtvaardigd op basis van de tweede beperking van artikel 5, lid 3, sub c, van richtlijn 2001/29, die de verslaggeving over een actuele gebeurtenis toestaat. Deze beperking staat vooral het gebruik van het werk toe in het kader van de zelfstandige activiteit van verslaggeving over actuele gebeurtenissen(60); bijgevolg kan een bepaald werk worden gebruikt in het kader van de verslaggeving van een actuele gebeurtenis. Indien zou worden erkend dat het geoorloofd is om vrijelijk krantenartikelen te reproduceren op basis van een beperking die de verslaggeving over actuele gebeurtenissen toestaat, dan zou dat voorts in tegenspraak zijn met het doel van de eerste beperking van artikel 5, lid 3, sub c, waarin uitdrukkelijk wordt gesproken van weergave, mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling van gepubliceerde artikelen over actuele economische, politieke of religieuze onderwerpen, waarmee deze beperking binnen dit artikel als een lex specialis ten opzichte van de eerste beperking van dat artikel fungeert. 120. De gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen kan dus geen rechtmatig gebruik van deze krantenartikelen vormen op basis van een van de beperkingen of restricties, neergelegd in artikel 5, leden 2 en 3, sub c, van richtlijn 2001/29. 121. Ik ben dan ook van mening dat de tiende prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat het scannen van gehele krantenartikelen, de daaropvolgende bewerking van de reproductie en het opslaan van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, niet een rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 mogelijk maken, hetwelk plaatsvindt door middel van het uitprinten en het gebruik van deze fragmenten voor de activiteit van de onderneming, te weten het maken van samenvattingen van krantenartikelen, ofschoon de rechthebbende daarvoor geen toestemming heeft verleend. d) Vierde voorwaarde: handelingen die geen zelfstandige economische waarde bezitten (vragen 11 en 12) 122. De vierde voorwaarde waaraan de tijdelijke reproductiehandeling volgens artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet voldoen om van het reproductierecht te worden uitgezonderd, is dat zij geen zelfstandige economische waarde mag bezitten.(61)

123. De elfde en de twaalfde prejudiciële vraag betreffen de uitlegging van deze voorwaarde. Met de elfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of tijdelijke reproductiehandelingen zelfstandige economische waarde bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. Met de twaalfde vraag vraagt hij of de toename van de efficiëntie die tijdelijke reproductiehandelingen voor de gebruiker opleveren, een rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of deze handelingen zelfstandige economische waarde bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 124. De voorwaarde inzake de zelfstandige economische waarde wordt in richtlijn 2001/29 niet gedefinieerd. Ook uit de motivering van het richtlijnvoorstel, waarin staat dat reproductiehandelingen die een specifieke economische waarde hebben, van de werkingssfeer van de richtlijn moeten worden uitgezonderd, kan de betekenis van dit begrip niet precies worden afgeleid.(62) Voor de uitlegging van deze voorwaarde moet duidelijk worden gemaakt wat het betekent dat een bepaalde reproductiehandeling economische waarde heeft, wat het betekent dat deze economische waarde een zelfstandige waarde moet zijn, en voor wie(63) deze reproductiehandeling een zelfstandige economische waarde moet hebben. 125. Economische waarde impliceert dat de tijdelijke reproductiehandeling degene die er gebruik van maakt een economisch voordeel moet opleveren; indirect – of indien de auteursrechthebbende een redelijke vergoeding zou krijgen – levert de reproductiehandeling echter ook de auteursrechthebbende(64) een economisch voordeel op. Het economische voordeel kan bijvoorbeeld bestaan uit winst, lagere kosten, toegenomen efficiëntie en dergelijke.(65) 126. Het centrale criterium voor de vaststelling of de economische waarde zelfstandig is, is mijns inziens evenwel de vraag of als gevolg van handelingen van voorbijgaande aard rechtstreeks economische voordelen worden behaald. Van een dergelijke economische waarde zou sprake zijn, wanneer Infopaq bijvoorbeeld haar abonnees, naast fragmenten van krantenartikelen, tegen vergoeding ook de gescande krantenartikelen zou sturen, of indien de abonnees van Infopaq rechtstreeks, bijvoorbeeld via internet, toegang zouden hebben tot de gescande krantenartikelen. Ook zou er van zelfstandige economische waarde sprake zijn, wanneer Infopaq als zelfstandige activiteit de krantenartikelen zou scannen en deze artikelen vervolgens per mail aan haar abonnees zou versturen en daarvoor van hen een vergoeding ontvangen.(66) De enkele mogelijkheid voor Infopaq om voor die twee reproductiehandelingen concrete economische voordelen te verkrijgen, is niet toereikend om aan de voorwaarde van de zelfstandige economische waarde te voldoen; daarvoor zou de onderneming deze activiteit daadwerkelijk moeten verrichten. 127. Ik ben dan ook van mening dat de elfde prejudiciele vraag aldus moet worden beantwoord dat voor de vaststelling of de tijdelijke reproductiehandelingen zelfstandige economische waarde bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, moet worden be-

oordeeld of als gevolg van reproductiehandelingen van voorbijgaande aard rechtstreeks economische voordelen worden behaald. 128. In de onderhavige zaak leveren het scannen van artikelen en de omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden, alsmede het opslaan van de fragmenten(67) van krantenartikelen, voor Infopaq kostenvermindering op, en dus tevens toename van de efficiëntie en tijdbesparing. Niet in geschil is dat deze reproductiehandelingen voor Infopaq economische waarde hebben, maar het betreft naar mijn mening geen zelfstandige waarde. Wil de reproductiehandeling in het onderhavige geval zelfstandige economische waarde hebben, dan is niet voldoende dat zij ertoe bijdraagt dat Infopaq in het algemeen door de vervaardiging van de fragmenten efficiënter kan werken. Het scannen, de omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden en het opslaan van de fragmenten van krantenartikelen, vormen in wezen slechts een onderdeel van het uitgebreidere procedé van vervaardiging van de fragmenten, maar hebben geen zelfstandige economische waarde.(68) In de onderhavige zaak moet de zelfstandige economische waarde van het scannen, de omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden en het opslaan van de fragmenten van krantenartikelen worden beoordeeld los van de economische waarde die voor Infopaq is gelegen in het uiteindelijke printen van de fragmenten van de krantenartikelen. Derhalve moet mijns inziens worden geoordeeld dat het scannen van artikelen, de omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden en het opslaan van de fragmenten, geen zelfstandige economische waarde hebben. 129. Ik meen dan ook dat de twaalfde prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat de toename van de efficiëntie voor de gebruiker als gevolg van tijdelijke reproductiehandelingen, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, niet in aanmerking kan worden genomen bij de vaststelling of deze handelingen een zelfstandige economische waarde hebben in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 4. Conclusies inzake artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 130. Op grond van de analyse van de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 en de door mij voorgestelde antwoorden op de tweede tot en met de twaalfde prejudiciële vraag, kan worden gesteld dat reproductiehandelingen die worden verricht in het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen, niet kunnen worden gerechtvaardigd in het licht van de beperkingen en restricties op het reproductierecht die zijn neergelegd in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn. In de praktijk betekent dit dat Infopaq de toestemming van de auteursrechthebbende nodig heeft om de fragmenten te kunnen vervaardigen. E– Uitlegging van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 (vraag 13) 131. Met de dertiende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en

uitprinten van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, zonder toestemming van de auteursrechthebbende, kunnen worden beschouwd als bepaalde bijzondere gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van krantenartikelen en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad in de zin van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29. 132. Aangezien uit de analyse van de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 is gebleken dat de reproductiehandelingen in de onderhavige zaak niet aan deze voorwaarden voldoen, behoeft in beginsel niet te worden onderzocht of deze handelingen voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van de richtlijn. In deze laatste bepaling worden immers nadere voorwaarden gesteld, waaraan de reproductiehandelingen zouden moeten voldoen wanneer zij wel voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van de richtlijn. Ik zal hierna niettemin kort ingaan op de vraag of de genoemde reproductiehandelingen voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29, voor het geval het Hof zou oordelen dat de door Infopaq verrichte reproductiehandelingen wel aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van de richtlijn voldoen. 133. In casu moet mijns inziens bij het onderzoek op basis van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 opnieuw onderscheid worden gemaakt tussen de definitieve reproductiehandeling, dat wil zeggen het printen van de fragmenten van krantenartikelen, en de reproductiehandelingen die deze definitieve reproductiehandeling mogelijk maken, dat wil zeggen het scannen van de krantenartikelen, de omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden en het opslaan van het fragment van het krantenartikel. Zo het Hof echter bij de analyse op basis van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 zou oordelen dat de definitieve reproductiehandeling, mogelijk gemaakt door de tijdelijke reproductiehandelingen, een rechtmatig gebruik van het werk kan zijn op grond van een van de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 of 3, van deze richtlijn, dan zou eveneens moeten worden onderzocht, alleen al voor de vraag of aan de voorwaarden van het rechtmatig gebruik is voldaan, of deze definitieve reproductiehandeling voldoet aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van de richtlijn. Alleen dan zal de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik van het werk in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn als vervuld kunnen worden beschouwd. Alleen als aan deze voorwaarde, samen met alle andere voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, is voldaan, zal kunnen worden nagegaan of aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van deze richtlijn ook wordt voldaan door reproductiehandelingen die dit definitieve gebruik mogelijk maken. Ik zal hierna dan ook allereerst ingaan op de vraag of de definitieve reproductiehandeling (het printen van de fragmenten van krantenartikelen) voldoet aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29, en vervolgens of aan deze voorwaarden ook wordt voldaan door de reproductiehandelingen die deze handeling mogelijk maken (scannen van de krantenartikelen, omzetting van grafi-

sche bestanden in tekstbestanden en opslaan(69) van het krantenartikelfragment). 1. Voldoet het printen van fragmenten van krantenartikelen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29? 134. Volgens artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 zijn de in artikel 5 van richtlijn 2001/29 neergelegde beperkingen en restricties van toepassing, in de eerste plaats slechts in bepaalde bijzondere gevallen, die, in de tweede plaats, geen afbreuk mogen doen aan de normale exploitatie van werken, en, in de derde plaats, de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk schaden.(70) Deze voorwaarden zijn cumulatief. De voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29, in de rechtsliteratuur vaak de „driefasentest”(71) genoemd, zijn door de richtlijn ingevoerd naar het voorbeeld van internationale verdragen, met name artikel 9, lid 2, van de Berner conventie(72), artikel 10 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht(73) en artikel 13 van het TRIPS.(74) Zoals blijkt uit punt 44 van de considerans van richtlijn 2001/29 dient het gebruik van de bij deze richtlijn bepaalde beperkingen of restricties te geschieden in overeenstemming met de ter zake geldende internationale verplichtingen.(75) Hieruit volgt dat artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 moet worden uitgelegd met inachtneming van deze internationale verdragen. 135. De eerste voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 houdt in dat de beperkingen en restricties slechts worden toegepast in bepaalde gevallen. Deze dienen dus duidelijk te worden omschreven en te zijn ingegeven door bepaalde specifieke doelstellingen.(76) In het geval van de beperking van artikel 5, lid 3, sub c, van richtlijn 2001/29 is de specifieke doelstelling het informeren van het publiek over de actualiteit; deze beperking sluit echter niet uit dat de informatie een indirect commercieel doel heeft.(77) 136. Zou het Hof van oordeel zijn dat de reproductie van fragmenten van krantenartikelen rechtmatig gebruik is op basis van artikel 5, lid 3, sub c, van richtlijn 2001/29, dan zou het er impliciet van uitgaan dat de doelstelling van die reproductie het informeren van het publiek is. Het zou weliswaar kunnen vaststellen dat de gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen in de vorm van fragmenten van die artikelen zeker niet in strijd is met deze doelstelling, en dat het belangrijkste doel daarvan van commerciële aard is, terwijl de informatie aan het publiek slechts daaraan ondergeschikt is. Ook echter wanneer in een tijdschrift een artikel uit een ander tijdschrift wordt gepubliceerd, of op de radio een passage uit een krantenartikel wordt voorgelezen, of in een televisiereportage over een tentoonstelling werken van die tentoonstelling worden gefilmd, gebruiken deze communicatiemiddelen het werk niet uitsluitend voor informatie aan het publiek, maar stellig ook voor commerciële doeleinden. Mijns inziens kan men derhalve stellen dat ook de reproductie van fragmenten van krantenartikelen, indien deze worden gebruikt voor het maken van samenvattingen van deze krantenartikelen, wordt gebruikt voor informatie aan het publiek. Volgens mij kan men dus stellen dat het

gaat om een bijzonder geval in de zin van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29. Voor het printen van fragmenten van krantenartikelen is dus aan de eerste voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 voldaan. 137. De tweede voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 houdt in dat de bijzondere gevallen waarop de beperkingen en restricties worden toegepast, geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van het werk. De normale exploitatie van het werk houdt in dat de kranten waarin de artikelen worden gepubliceerd, worden verkocht, waarmee winst wordt gemaakt; de economische voordelen die kunnen worden behaald met krantenartikelen, moeten ten goede komen aan de auteursrechthebbenden.(78) Aan de normale exploitatie van het werk wordt afbreuk gedaan wanneer de invloed op de markt van krantenverkoop aanzienlijk is en het aantal verkochte kranten daalt.(79) 138. De reproductie van fragmenten van krantenartikelen door Infopaq maakt het mogelijk, snel te weten te komen welke artikelen belangrijk zijn en voor welke de opstelling van samenvattingen zin heeft. Infopaq kan dus samenvattingen maken voor alle belangrijke krantenartikelen, zodat haar abonnees deze kranten niet meer behoeven te kopen.(80) Aldus heeft de reproductie van fragmenten van krantenartikelen mijns inziens een ongunstige invloed op de normale exploitatie van deze kranten, zodat aan de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 niet is voldaan. 139. De derde voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 houdt in dat de bijzondere gevallen waarvoor de beperkingen en restricties gelden, de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk schaden. In het kader van de derde voorwaarde is dus niet voldoende dat de wettige belangen van de rechthebbende worden beïnvloed, daar elke beperking of restrictie wel enige invloed zal hebben; de invloed dient bovendien niet onredelijk te zijn.(81) Derhalve moet die invloed zowel in kwantitatief als in kwalitatief opzicht worden onderzocht.(82) 140. In het hoofdgeding wordt het fragment van het krantenartikel vervaardigd voor alle artikelen die bepaalde zoektermen bevatten. Indien de zoekterm in de artikelen herhaaldelijk voorkomt, betekent dit kwantitatief gezien dat voor elk artikel een fragment kan worden vervaardigd. Indien een artikel verschillende zoektermen bevat, betekent dit ook dat voor elk artikel meerdere fragmenten worden vervaardigd. Zoals in de bespreking van de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 is opgemerkt, kan de reproductie van deze fragmenten door middel van het maken van de samenvattingen van invloed zijn op de verkoop van de krantenartikelen, zodat ook de auteursrechthebbenden een gerechtvaardigd belang hebben bij deelneming in de op deze wijze door Infopaq behaalde winst. Aangezien de fragmenten worden vervaardigd voor een groot aantal krantenartikelen, ben ik van mening dat daardoor de wettige belangen van de rechthebbenden onredelijk worden geschaad. Mijns inziens moet dan ook worden geconcludeerd dat het printen van fragmenten van krantenartikelen niet vol-

doet aan de derde voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29. 141. Daar het printen van fragmenten van krantenartikelen noch aan de tweede, noch aan de derde voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 voldoet, kan dit geen rechtmatig gebruik van deze krantenartikelen zijn in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 2. Voldoen de tijdelijke reproductiehandelingen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29? 142. Nadat ik in punt 141 van deze conclusie heb geconcludeerd dat de fragmenten van krantenartikelen geen rechtmatig gebruik van de krantenartikelen kunnen vormen, kan men stellen dat het scannen, de omzetting van grafische in tekstbestanden en het opslaan(83) van de fragmenten van krantenartikelen niet een rechtmatig gebruik van het werk mogelijk maken en dat deze dus niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. Aangezien deze reproductiehandelingen niet kunnen worden gerechtvaardigd op basis van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, kunnen zij ook niet zelfstandig worden gerechtvaardigd op basis van de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van de richtlijn. Derhalve moet ook ten aanzien van de tijdelijke reproductiehandelingen worden geoordeeld dat zij niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van deze richtlijn. 3. Conclusie met betrekking tot artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 143. Gezien de analyse op basis van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 moet naar mijn mening de dertiende prejudiciële vraag aldus worden beantwoord dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en uitprinten van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, zonder toestemming van de rechthebbende, niet kunnen worden beschouwd als bepaalde bijzondere gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van krantenartikelen en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad in de zin van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29. F – Conclusie 144. Uit de in deze conclusie uitgevoerde analyse is gebleken dat alle door Infopaq in het procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen verrichte handelingen, reproductiehandelingen zijn in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29. Deze reproductiehandelingen zijn niet toelaatbaar, noch op basis van de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 neergelegde beperkingen en restricties op het reproductierecht, noch op grond van artikel 5, lid 5, van deze richtlijn. Voor het verrichten van deze reproductiehandelingen dient Infopaq dus de toestemming van de auteursrechthebbenden te verkrijgen. VII – Conclusie 145. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de door het Højesteret in de omstandigheden

van het hoofdgeding gestelde prejudiciële vragen, in de volgorde waarin zij zijn gesteld, te beantwoorden als volgt: 1) Het opslaan en vervolgens printen van een tekstfragment uit een krantenartikel, bestaande uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, vallen onder het begrip reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. 2) De omstandigheid die doorslaggevend is voor de vraag of bepaalde tijdelijke reproductiehandelingen kunnen worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, is gelegen in de zeer korte levensduur van de reproductie, welke echter moet worden beoordeeld met inaanmerkingneming van alle omstandigheden van het onderzochte geval. 3) Wanneer een tijdelijke reproductiehandeling wordt verricht door middel van het aanmaken van tekstbestanden op basis van grafische bestanden, en wanneer zowel de tekstbestanden als de grafische bestanden onmiddellijk daarna worden gewist, moet deze reproductiehandeling in omstandigheden als die van het hoofdgeding worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 4) Het is aan de verwijzende rechter om, op basis van de in het antwoord op de tweede vraag geformuleerde criteria, vast te stellen of de reproductiehandeling kan worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, wanneer een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer woorden van het fragment van elf woorden, wordt opgeslagen. 5) Een reproductiehandeling kan niet als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 worden beschouwd, wanneer in omstandigheden als die van het hoofdgeding een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer woorden van de fragmenten van elf woorden, wordt geprint. 6) Voor de vaststelling of tijdelijke reproductiehandelingen integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, is het niet van belang in welke fase van het technisch procedé deze handelingen worden verricht. 7) In omstandigheden als die van het hoofdgeding vormen reproductiehandelingen, wanneer deze onder meer bestaan uit het handmatig scannen van gehele krantenartikelen, waardoor gedrukte informatie wordt omgezet in digitale informatie, integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 8) In omstandigheden als die van het hoofdgeding is het printen van een fragment geen tijdelijke reproductiehandeling, zodat dit niet kan worden gerechtvaardigd op basis van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 en het dus niet relevant is voor de vaststelling of deze reproductiehandelingen kunnen

worden beschouwd als integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé. 9) Het rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 omvat alle vormen van gebruik van het werk waarvoor de toestemming van de auteursrechthebbende niet noodzakelijk is, of die door de auteursrechthebbende uitdrukkelijk zijn toegestaan; in geval van gebruik van het werk in de vorm van een reproductie is de toestemming van de auteursrechthebbende niet noodzakelijk indien reproductie geoorloofd is op grond van een van de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29, mits de betrokken lidstaat in zijn rechtsorde zulke beperkingen of restricties heeft opgenomen, en de reproductie binnen de werkingssfeer van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 valt. 10) Het scannen van gehele krantenartikelen, de daaropvolgende bewerking van de reproductie en het opslaan van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, maken, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, niet een rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 mogelijk, hetwelk plaatsvindt door middel van het uitprinten en het gebruik van deze fragmenten voor de activiteit van de onderneming, te weten het maken van samenvattingen van krantenartikelen, ofschoon de rechthebbende daarvoor geen toestemming heeft verleend. 11) Voor de vaststelling of de tijdelijke reproductiehandelingen zelfstandige economische waarde bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, moet worden beoordeeld of er als gevolg van handelingen van voorbijgaande aard rechtstreeks economische voordelen worden behaald. 12) De toename van de efficiëntie voor de gebruiker als gevolg van tijdelijke reproductiehandelingen, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, kan niet in aanmerking worden genomen bij de vaststelling of deze handelingen een zelfstandige economische waarde hebben in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 13) In omstandigheden als die van het hoofdgeding kunnen het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en uitprinten van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, zonder toestemming van de rechthebbende, niet worden beschouwd als bepaalde bijzondere gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van krantenartikelen en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad in de zin van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29.

1 – Oorspronkelijke taal: Sloveens. 2 – PB L 167, blz. 10.

3– (Voetnoot uitsluitend van belang voor de Sloveense tekst van de conclusie). 4 – Bekendtgørelse af lov om ophavsret, nr. 763 af 30. juni 2006 (geconsolideerde versie van de wet op het auteursrecht van 30 juni 2006). Een vertaling in het Engels van de geconsolideerde versie van de wet op het auteursrecht staat op de site van het Deense Ministerie van Cultuur: http://www.kum.dk/sw832.asp. 5 – Uit de verwijzingsbeslissing blijkt niet hoe deze samenvattingen worden vervaardigd, noch wat precies de inhoud is. Ook wordt niet precies uitgelegd welk verband er bestaat tussen deze samenvattingen en de fragmenten van krantenartikelen, bestaande uit de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna (zie punt 15 van deze conclusie). In de verwijzingsbeslissing wordt nergens met zoveel woorden gezegd dat de fragmenten van elf woorden uitsluitend intern worden gebruikt, dan wel of deze fragmenten ook aan klanten van Infopaq kunnen worden verstuurd. 6 – In TIFF-formaat (Tagged Image File Format). 7 – Door middel van OCR-software (Optical Character Recognition). 8 – ASCII is de afkorting van American Standard Code for Information Interchange. 9 – (Voetnoot uitsluitend van belang voor de Sloveense tekst van de conclusie). 10 – (Voetnoot uitsluitend van belang voor de Sloveense tekst van de conclusie). 11 – De verwijzende rechter noemt richtlijn 2001/29 in de prejudiciële vragen „de infosoc-richtlijn”; „infosoc” is de verkorte schrijfwijze van de Engelse term „information society” (informatiemaatschappij). Voor een eenvormig gebruik van de verkorte aanduiding in mijn conclusie noem ik deze richtlijn ook in de prejudiciële vragen „richtlijn 2001/29”. 12 – Zie voor het standpunt van de Oostenrijkse regering punt 26 van deze conclusie. 13 – Richtlijn 2001/29 legt het accent op de bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, maar beperkt zich niet tot deze sector. Het doel van de richtlijn is enerzijds, door de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, bij te dragen aan de werking van de interne markt, en anderzijds bepaalde internationale verplichtingen na te komen. Wat dit laatste aspect betreft, gaat het blijkens punt 15 van de considerans van richtlijn 2001/29 vooral om de nakoming van de verplichtingen uit twee internationale verdragen, gesloten in het kader van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO), het „Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht” en het „Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen”. Zie in de rechtsliteratuur onder meer Lehmann, M., The EC Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society – A Short Comment, International review of industrial property and copyright law, nr. 5/2003, blz. 521. 14 – Zie in die zin het Groenboek „Het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij”,

COM(95) 382 def., blz. 49; Vivant, M., Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, in Lodder, A.R., Kaspersen, H.W.K. (eds.), Edirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce, Kluwer Law International, Den Haag 2002, blz. 98; Lehmann, M., op.cit. (voetnoot 13), blz. 523, opm. 18. 15 – Zie in die zin het Groenboek „Het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij”, COM(95) 382 def., blz. 49. 16 – De ontwikkeling of de normale werking van de nieuwe technologieën niet hinderen betekent bijvoorbeeld het toestaan van de reproductie die technisch noodzakelijk is voor het normale functioneren van internet, of voor het gebruik door computerprogramma’s. Dit blijkt bijvoorbeeld uit punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29, volgens hetwelk van het reproductierecht moeten worden uitgesloten „handelingen die elektronisch bladeren (browsing) en caching mogelijk maken”; de eis dat het reproductierecht de normale werking van de nieuwe technologieën niet belemmert, volgt uit nog drie andere richtlijnen, waaronder richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42), waar in punt 17 van de considerans wordt verklaard dat „op de exclusieve rechten van de auteur om de ongeoorloofde reproductie van zijn werk te verhinderen een beperkte uitzondering moet worden gemaakt in het geval van een computerprogramma, ten einde de reproductie toe te laten die technisch noodzakelijk is voor het gebruik van dat programma door de rechtmatige verkrijger”. 17 – Zie bijvoorbeeld arresten van 7 december 2006, SGAE (C-306/05, Jurispr. blz. I-11519, punt 21), 9 november 2000, Yiadom (C-357/98, Jurispr. blz. I-9265, punt 26), en 6 februari 2003, SENA (C-245/00, Jurispr. blz. I-1251, punt 23). 18 – Zie in de literatuur bijvoorbeeld Vivant, M. (in voetnoot 14 aangehaald werk, blz. 98), die reproductie definieert als „de ‚fixatie’ van een werk op een medium”. Kritharas, T., The Challenge of Copyright in Information Society. Copyright on the Internet: Current Legal Aspects, Revue hellénique de droit international, nr. 1/2003, blz. 22, definieert het reproductierecht onder verwijzing naar het Britse recht aldus: „Wat het kopiëren waard is, is prima facie bescherming [door het auteursrecht] waard”. 19 – De doelstelling van een hoog beschermingsniveau blijkt in het bijzonder uit punt 9 van de considerans van richtlijn 2001/29, waarin wordt overwogen: „Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk”; indirect volgt deze doelstelling ook uit de punten 4 en 10 van de considerans. In punt 4 wordt verklaard „Geharmoniseerde rechtsregels op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten zullen voor meer rechtszekerheid zorgen, een hoog niveau van bescherming van de intellectuele eigendom waarborgen en aldus aanzienlijke investeringen in creativiteit en innovatie [...]

bevorderen”; in punt 10 van de considerans wordt verklaard dat auteurs „een passende beloning voor het gebruik van hun werk [moeten] ontvangen” en dat „[e]en adequate rechtsbescherming van de intellectuele eigendomsrechten [...] noodzakelijk [is] om de mogelijkheid tot het verkrijgen van een dergelijke beloning [...] te waarborgen”. Ook het Hof heeft bevestigd dat het noodzakelijk is, auteurs een hoog beschermingsniveau te bieden, waardoor hun een passende beloning voor het gebruik van hun werk wordt gegarandeerd; zie in dit verband arrest van 7 december 2006, SGAE (C306/05, Jurispr. blz. I-11519, punt 36). 20 – Als voorbeeld valt ook te denken aan de gedeeltelijke reproductie van een afbeelding. Indien de afbeelding een voorwerp tegen een witte achtergrond weergeeft, zou uit een foto (dat wil zeggen een reproductie) die slechts een deel van de witte achtergrond te zien geeft, niet kunnen worden afgeleid om welke afbeelding het gaat. Als de foto echter een deel van het voorwerp weergeeft, en het duidelijk is dat het gaat om een reproductie van die afbeelding, dan is sprake van een gedeeltelijke reproductie. Ook valt te denken aan een nog extremer voorbeeld: indien in de door Infopaq vervaardigde fragmenten van krantenartikelen maar één woord zou worden weergegeven, bijvoorbeeld het voegwoord „en”, dan zou het onmogelijk zijn, vast te stellen uit welk krantenartikel het fragment afkomstig was, en zou er dus geen sprake zijn van een gedeeltelijke reproductie. 21 – Ter vergelijking, met betrekking tot de vragen inzake de kwantitatieve bepalingen ter zake van de omvang van citaten, verwijs ik naar de discussies in het kader van het commentaar op artikel 10, lid 1, van de Berner Conventie (van 9 september 1886, gecompleteerd te Parijs op 4 mei 1896, aangepast te Berlijn op 13 november 1908, bekrachtigd te Bern op 20 maart 1914, aangepast te Rome op 2 juni 1928, te Brussel op 26 juni 1948, te Stockholm op 14 juli 1967, te Parijs op 24 juli 1971 en laatstelijk op 28 september 1979), die citaten toestaat, ten aanzien van het probleem van de maximale omvang van citaten; uit deze discussies is wel gebleken dat kwantitatieve grenzen aan die omvang moeilijk toepasbaar zijn. Zie bijvoorbeeld Ricketson, S., Ginsburg, J.C., International Copyright and Neighbouring Rights. The Berne Convention and Beyond, Vol. I, Oxford University Press, New York 2005, blz. 788, punt 13.42; Ricketson, S., The Berne Convention for the protection of literary and artistic works: 1886-1986, Centre for Commercial Law Studies, Queen Mary College; Kluwer, London 1987, blz. 493, punt 9.23. 22 – Voor literaire of bekende citaten volstaan enkele woorden, wil er sprake zijn van een reproductie. Zo bestaat het citaat „Et tu, Brute?” uit slechts drie woorden, maar men kan gemakkelijk vaststellen dat het gaat om een gedeeltelijke reproductie van William Shakespeares tragedie „Julius Caesar”. Maar nemen wij bijvoorbeeld drie woorden uit het door de verwijzende rechter geciteerde krantenartikel (zie punt 15 van deze conclusie) – „aanstaande verkoop van” – , dan zal men

zeer moeilijk kunnen vaststellen dat het om een reproductie van een welbepaald krantenartikel gaat. 23 – Zie punt 14 van deze conclusie. 24 – Zie punt 25 van deze conclusie. 25 – Motivering van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, COM(97) 628 def, blz. 29, punt 3. 26 – Ik merk dienaangaande op dat de reproductiehandelingen die basis van artikel 5, lid 1, moeten worden uitgezonderd, ook worden genoemd in het verslag van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité over de toepassing van richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, SEC(2007) 1556, blz. 3: reproducties op internet routers, reproducties die worden gecreëerd tijdens webbrowsing, zowel in het RAM-geheugen (Random Access Memory) als in het cachegeheugen. 27 – Zie in die zin bijvoorbeeld Lehmann, M., op. cit (voetnoot 13), blz. 523–524. 28 – Hugenholtz, P.B., Caching and Copyright: The Right of Temporary Copying, European Intellectual Property Review, nr. 10/2000, blz. 482, definieert caching als het „automatisch creëren van tijdelijke kopieën van digitale informatie [...] om bij later gebruik onmiddellijk over deze gegevens te kunnen beschikken”. 29 – Kritharas, T., op. cit. (voetnoot 18), blz. 34, stelt dat richtlijn 2001/29 in artikel 5, lid 1, caching uitsluit van het reproductierecht. Zie ook Hugenholtz, P. B., op. cit. (voetnoot 28), blz. 482 e.v., die verschillende wijzen van caching bespreekt in verband met de bescherming van het auteursrecht. 30 – Dit wordt tevens bevestigd door het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, COM(97) 628 def, blz. 29, punt 3, waaruit blijkt dat de in artikel 5, lid 1, gemaakte uitzondering zowel betrekking heeft op de internetomgeving als op reproductiehandelingen die buiten deze omgeving vallen. Zo bijvoorbeeld Plaza Penadés, J., Propiedad intelectual y sociedad de la información (la Directiva comunitaria 2001/29/CE), in de Paula Blasco Gascó, F. (ed.), Contratación y nuevas tecnologías, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2005, blz. 147. 31 – Het RAM-geheugen (Random Access Memory) functioneert zo dat het tijdelijk gegevens opslaat die het functioneren van de computer mogelijk maken; wanneer de gebruiker de computer uitzet, worden deze in het RAM-geheugen opgeslagen gegevens automatisch gewist. Zie aldus Kritharas, T., op. cit. (voetnoot 18), blz. 22; Westkamp, G., Transient Copying and Public Communications: The Creeping Evolution of Use and Access Rights in European Copyright Law, George

Washington International Law Review, nr. 5/2004, blz. 1057, opm. 2. 32 – Zie punt 101 en volgende van deze conclusie. 33 – Deze informatie wordt door de verwijzende rechter gegeven in punt 2 van de verwijzingsbeslissing, waarin het procedé van vervaardiging van de fragmenten uit krantenartikelen wordt beschreven. 34 – Zie het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, Institute for Information Law, Universiteit van Amsterdam, Nederland, 2007, te vinden op http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/stud ies/infosoc-study_en.pdf, blz. 23, waarin permanente reproductie wordt gedefinieerd als „tastbare permanente kopie” („tangible permanent copy”), en tijdelijke reproductie als „niet-zichtbare tijdelijke kopie” („nonvisible temporary copy”). 35 – Zie punt 101 en volgende van deze conclusie. 36 – De verwijzende rechter gebruikt het begrip „tijdelijke reproductiehandeling”; aangezien het echter zoals in punt 71 van deze conclusie is uiteengezet niet duidelijk is of het opslaan van het uit elf woorden bestaande fragment een tijdelijke reproductiehandeling is, zal ik bij het aanduiden van de prejudiciële vraag alleen het begrip „reproductiehandeling” gebruiken. 37 – Zo ook het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, op. cit. (voetnoot 34), blz. 32, waarin wordt benadrukt dat het begrip „van voorbijgaande aard” in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 verwijst naar een „zeer korte levensduur”. 38 – Dit volgt ook uit de normale betekenis van de begrippen „tijdelijk” en „van voorbijgaande aard” in de verschillende talen. In het Engels heeft het woord „temporary” („tijdelijk”) de betekenis van „slechts gedurende beperkte tijd”, terwijl het woord „transient” („voorbijgaand”) de betekenis heeft van „slechts gedurende zeer korte tijd”; zie Oxford Dictionary of English, 2e dr., Oxford University Press, Oxford 2005. Evenzo is in het Duits het woord „vorübergehend” („tijdelijk”) omschreven als: „hetgeen slechts een bepaalde tijd duurt; van korte duur”, terwijl „flüchtig” („voorbijgaand”) is gedefinieerd (in punt 3 van het lemma „flüchtig”) als „hetgeen snel voorbijgaat, hetgeen niet lang blijft”; zie Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 6e dr., Mannheim 2006. In het Frans heeft het woord „provisoire” („tijdelijk”) de betekenis van „dat wat slechts blijft bestaan totdat een definitieve situatie intreedt”, terwijl het woord „transitoire” („voorbijgaand”) de betekenis heeft van „van korte duur”); zie Nouveau Larousse Encyclopédique, deel 2, Larousse, Parijs 2003. In het Italiaans heeft het woord „temporaneo” („tijdelijk”) de betekenis van „dat wat een beperkte tijd duurt, niet definitief is”, terwijl „transitorio” („voorbijgaand”) de betekenis heeft van „niet duurzaam, beperkt in de tijd”; zie Dizionario Italiano Sabatini Coletti, Giunti, Florence 1997. Het

betreft betekenisnuances die aan de hand van de context moeten worden ontleed om tot de werkelijke betekenis van de verschillende begrippen te komen. 39 – Zie het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, op. cit. (voetnoot 34), blz. 32. 40 – Ibidem. 41 – De literatuur laat zien dat verre van duidelijk is wat deze voorwaarde inhoudt. Zie bijvoorbeeld Hart, M., The Copyright in the Information Society Directive: An Overview, European Intellectual Property Review, nr. 2/2002, blz. 59. Verg. Mayer, H.-P., Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr. 11/2002, blz. 327, die deze voorwaarde „problematisch” noemt. 42 – Dit dilemma van de interpretatie van de voorwaarde dat de tijdelijke reproductiehandeling integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé wordt bijvoorbeeld besproken in het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, op. cit. (voetnoot 34), blz. 33. Zie ook Spindler, G., Europäisches Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, nr. 2/2002, blz. 111. 43 – Aldus Spindler, G., op. cit. (voetnoot 42), blz. 111; rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, op. cit. (voetnoot 34), blz. 33. 44 – In de motivering van het voorstel wordt gesproken van „certain acts of reproduction which are dictated by technology”; motivering van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, COM(97) 628 def, blz. 29. 45 – (Voetnoot uitsluitend van belang voor de Sloveense tekst van de conclusie). 46 – Mededeling aan het publiek, beschikbaarstelling of distributie van het werk. 47 – Ten aanzien van het feit dat de voorwaarde van het rechtmatig gebruik verwijst naar het rechtmatig gebruik op grond van artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29, zie bijvoorbeeld Waelde, C., MacQueen, H., The Scope of Copyright, Electronic Journal of Comparative Law, nr. 3/2006, blz. 63; zie ook het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, op. cit. (voetnoot 34), blz. 34, waarin wordt benadrukt dat de voorwaarde van het rechtmatig gebruik in artikel 5, lid 1, verwijst naar rechtsregels buiten artikel 5, lid 1. 48 – Zie punt 111 van deze conclusie.

49 – In het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society„, op. cit. (voetnoot 34), blz. 34, wordt het volgende voorbeeld gegeven: de reproductie van een werk in het RAMgeheugen die ontstaat door het maken van een kopie voor privégebruik in overeenstemming met artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 (eventueel omgezet in nationaal recht) kan van het reproductierecht ingevolge artikel 5, lid 1, sub b, van de richtlijn worden uitgezonderd, daar het gebruik dat door deze kopie mogelijk wordt gemaakt (het maken van een kopie voor privégebruik) rechtmatig is. 50 – Artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/29 voorziet in beperkingen en restricties op het in artikel 2 van de richtlijn bedoelde reproductierecht, terwijl artikel 5, lid 3, voorziet in beperkingen en restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht en op het recht van mededeling van werken aan het publiek en het recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek, welke zijn neergelegd in artikel 3 van de richtlijn. 51 – In punt 32 van de considerans van richtlijn 2001/29 staat: „Deze richtlijn bevat een uitputtende opsomming van de beperkingen en restricties op het reproductierecht.” 52 – Deze bepaling is in richtlijn 2001/29 opgenomen naar het voorbeeld van artikel 10 bis van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, op. cit. (voetnoot 21). Om precies te zijn is de eerste beperking in artikel 5, lid 3, sub c, van richtlijn 2001/29 overgenomen uit artikel 10 bis, lid 1, van de Berner Conventie, en de tweede uit artikel 10 bis, lid 2, van deze conventie. 53 – De overige uitzonderingen zijn in het hoofdgeding niet relevant. Betreffende de beperking van artikel 5, lid 3, sub d, die citaten toestaat „ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden, mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld, indien de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt en het citeren naar billijkheid geschiedt en door het bijzondere doel wordt gerechtvaardigd”, merk ik in het bijzonder op dat in het hoofdgeding de fragmenten van krantenartikelen wel citaten kunnen bevatten maar dat deze niet bedoeld zijn voor kritieken of recensies. De citaten worden niet gebruikt voor een kritiek of recensie van een bepaald krantenartikel, maar voor de vervaardiging van samenvattingen van krantenartikelen. 54 – Aldus bijvoorbeeld Berger, C., Elektronische Pressespiegel und Informationsrichtlinie. Zur Vereinbarkeit einer Anpassung des § 49 UrhG an die Pressespiegel-Entscheidung des BGH mit der Informationsrichtlinie, Computer und Recht, nr. 5/2004, blz. 363; Glas, V., Die urheberrechtliche Zulässigkeit elektronischer Pressespiegel. Zugleich ein Beitrag zur Harmonisierung der Schranken des Urheberrechts in den Mitgliedstaaten der EU, Mohr Siebeck, Tübingen

2008, blz. 131. Ook uit de literatuur inzake de uitlegging van artikel 10 bis, lid 1, van de Berner conventie, waarop de eerste beperking van artikel 5, lid 3, sub c in richtlijn 2001/29 is geënt, blijkt dat dit begrip traditioneel kranten en tijdschriften omvat; zie bijvoorbeeld Ricketson, S., op. cit. (voetnoot 21), blz. 501, punt 9.30, en blz. 503, punt 9.32. Volgens de literatuur is voorts artikel 10 bis, lid 1, van de Berner conventie in beginsel niet in tegenspraak met de toename van publicaties, ook op het web, van kranten en tijdschriften; zie in dit verband bijvoorbeeld Ricketson, S., Ginsburg, J.C., op. cit. (voetnoot 21), blz. 801, punt 4. 55 – Het recht van mededeling aan het publiek en beschikbaarstelling van de werken van auteurs is geregeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29: „De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.” 56 – De mededeling aan het publiek wordt gedefinieerd in punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 als „iedere mededeling [...] die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan” en „elke [...] doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending”. Hieronder valt bijvoorbeeld de mededeling aan het publiek, de uitzending per radio, satelliet en kabel, van het werk van de auteur of ander beschermd materiaal. 57 – De beschikbaarstelling wordt in punt 24 van de considerans van richtlijn 2001/29 gedefinieerd als „alle handelingen [...] waarbij zulk materiaal beschikbaar wordt gesteld voor niet op de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling aanwezige leden van het publiek”. Uit de literatuur inzake de WIPO-verdragen (het verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht en het verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen), in de communautaire rechtsorde ingevoerd bij richtlijn 2001/29, blijkt dat de beschikbaarstelling ook de beschikbaarstelling via geïnformatiseerde systemen waarmee een bepaald werk kan worden verkregen, omvat; zie Ficsor, M., The Law of Copyright and the Internet. The 1996 WIPO Treaties, their Interpretation and Implementation, Oxford University Press, New York 2002, blz. 183, punt 4.56. Zie ook Reinbothe, J., von Lewinski, S., The WIPO Treaties 1996. The WIPO Copyright Treaty and The WIPO Performances and Phonograms Treaty. Commentary and Legal Analysis, Butterworths, London 2002, blz. 109, punt 20. 58 – Verzending per mail is zeker geen doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. 59 – Ik meen dat het verzenden van fragmenten van krantenartikelen per mail aan individuele abonnees niet kan worden beschouwd als een handeling van beschikbaarstelling. Zoals blijkt uit artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29, is voorwaarde voor beschikbaarstelling dat de

informatie voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is. Aan deze voorwaarde is niet voldaan bij toezending per mail, aangezien dit rechtstreekse correspondentie aan bepaalde abonnees inhoudt, waardoor deze abonnees niet op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegang krijgen tot de gedeeltelijke reproducties. Ook de literatuur benadrukt dat de verzending van het werk per mail niet tot de handelingen van beschikbaarstelling behoort. Zie bijvoorbeeld von Lewinski, S., Die Multimedia-Richtlinie – Der EG-Richtlinienvorschlag zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, MultiMedia und Recht, nr. 3/1998, blz. 116; Spindler, G., op. cit. (voetnoot 42), blz. 108. 60 – Glas, V., op. cit. (voetnoot 54), blz. 144. Deze uitlegging wordt ook bevestigd door artikel 10 bis, lid 2, van de Berner conventie, waarop deze beperking in richtlijn 2001/29 is geënt, en dat luidt: „Het is eveneens aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehouden om de voorwaarden te stellen waaronder bij de verslaggeving over actuele gebeurtenissen door middel van fotografie of cinematografie, via radioof draaddoorgifte aan het publiek, de tijdensde gebeurtenis geziene of gehoorde letterkundige of artistieke werken mogen worden gereproduceerd en voor het publiek beschikbaar gesteld, voor zover dit door het doel van informatieverstrekking wordt gerechtvaardigd.” De cursivering is van mij. Zie in de literatuur Ricketson, S., Ginsburg, J.C., op. cit. (voetnoot 21), blz. 802 (punt 13.54) en blz. 805 (punt 13.55). 61 – In de literatuur wordt benadrukt dat deze voorwaarde noch in de internationale verdragen, noch in het nationale auteursrecht is terug te vinden. Zie in dit verband Westkamp, G., op. cit. (voetnoot 31), blz. 1101. Zie ook het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society„, op. cit. (voetnoot 34), blz. 35. 62 – Motivering van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, COM(97) 628 def, blz. 37. 63 – In dit verband is essentieel of de tijdelijke reproductiehandeling een zelfstandige economische waarde heeft voor degene die er gebruik van maakt, dan wel voor de auteursrechthebbende. 64 – Aldus ook het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society„, op. cit. (voetnoot 34), blz. 35, waar wordt benadrukt dat – wil artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 werkelijk betekenis hebben – de zelfstandige economische waarde niet uitsluitend kan worden uitgelegd vanuit het oogpunt van de auteursrechthebbende. 65 – Verg. Corbet, J., De ontwerp-richtlijn van 10 december 1997 over het auteursrecht en de naburige rechten in de Informatiemaatschappij’, Informatierecht/AMI, nr. 5/1998, blz. 96, die stelt dat caching

economische waarde heeft daar het de snelheid van de datatransmissie verhoogt, waardoor het publiek de voorkeur geeft aan providers die van deze transmissie gebruik maken. Corbet spreekt alleen van economische waarde, niet van zelfstandige economische waarde. Verg. ook Hugenholtz, P.B., Koelman, K., Digital Intellectual Property Practice Economic Report, Institute for Information Law (IViR), blz. 24, op. 36, te vinden op www.ivir.nl/publications/hugenholtz/PBHDIPPER.doc. 66 – Ook in de literatuur wordt benadrukt dat de reproductie die een zelfstandige economische activiteit vormt, een zelfstandige economische waarde zal hebben. Zie in dit verband Hugenholtz, P.B., op. cit. (voetnoot 28), blz. 488; Westkamp, G., op. cit. (voetnoot 31), blz. 1098; Hugenholtz, P.B., Koelman, K., op. cit. (voetnoot 65) blz. 24. 67 – Deze zienswijze geldt voor het opslaan van de fragmenten van krantenartikelen wanneer de verwijzende rechter zou oordelen dat dit een tijdelijke reproductiehandeling is; zou hij anders oordelen, dan kan dit opslaan niet worden gerechtvaardigd door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 68 – Zie het betoog in Westkamp, G., op. cit. (voetnoot 31), blz. 1101, waar wordt gesteld dat de economische waarde van tijdelijke reproductiehandelingen steeds moet worden beoordeeld in het licht van de definitieve reproductiehandeling. 69 – Deze zienswijze geldt voor het opslaan van de fragmenten van krantenartikelen wanneer de verwijzende rechter zou oordelen dat dit een tijdelijke reproductiehandeling is; zou hij anders oordelen, dan kan dit opslaan niet worden gerechtvaardigd door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 70 – Wat artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 betreft, zij erop gewezen dat dit nadere voorwaarden stelt voor de toepassing van de beperkingen en restricties op het reproductierecht, het recht van mededeling aan het publiek, het recht van beschikbaarstelling en het recht van distributie van het werk of ander beschermd materiaal. Blijkens de letterlijke tekst van dit artikel verwijst dit naar de „[d]e in de leden 1, 2, 3 en 4 [van artikel 5 van richtlijn 2001/29] bedoelde beperkingen en restricties”; deze leden stellen regels ten aanzien van de beperkingen en restricties op het reproductierecht (leden 2 en 3), het recht van mededeling aan het publiek en van beschikbaarstelling (lid 3) en distributierecht (lid 4). 71 – Zie bijvoorbeeld Hart, M., op. cit. (voetnoot 41), blz. 61; Kritharas, T., op. cit. (voetnoot 18), blz. 30; Lehmann, M., op. cit. (voetnoot 13), blz. 526. 72 – De Berner conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst op. cit. (voetnoot 21). De Gemeenschap is weliswaar geen partij bij de Berner conventie, maar enkele bepalingen van richtlijn 2001/29 zijn geformuleerd naar het voorbeeld van deze conventie. De lijst van verdragsluitende partijen is te vinden op: http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?count ry_id=ALL&start_year=ANY&end_year=ANY&searc h_what=C&treaty_id=15.

73 – De Europese Gemeenschap is partij bij het verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom. De lijst van verdragsluitende partijen is te vinden op: http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?count ry_id=ALL&start_year=ANY&end_year=ANY&searc h_what=C&treaty_id=16. 74 – Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. De Gemeenschap is partij bij het TRIPS; de bevoegdheid tot het sluiten van deze overeenkomst wordt gedeeld door de Gemeenschap en de lidstaten; zie het advies van het Hof van 15 november 1994 (advies 1/94, Jurispr. blz. I-5267, punt 3). 75 – In punt 44 van de considerans wordt voorts verklaard dat de beperkingen en restricties „niet op zodanige wijze [mogen] worden toegepast dat de wettige belangen van de rechthebbende worden geschaad of afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van zijn werk of andere zaak”. Deze tekst refereert dus uitdrukkelijk aan twee van de drie voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29. 76 – Dergelijke specifieke doelstellingen zijn bijvoorbeeld reproducties van het werk voor onderwijsdoeleinden, voor gebruik door mensen met een handicap of ten behoeve van de openbare veiligheid. Zie voor de verschillende beperkingen op deze gebieden artikel 5, lid 3, sub a, b en e, van richtlijn 2001/29. In de literatuur zie Ricketson, S., Ginsburg, J.C., op. cit. (voetnoot 21), blz. 764, punt 13.12; Reinbothe, J., von Lewinski, S., op. cit. (voetnoot 57), blz. 124, punt 15. 77 – In dit verband moet worden opgemerkt dat de beperking van artikel 5, lid 3, sub c, van richtlijn 2001/29 niet met zoveel woorden bepaalt dat het informeren van het publiek over actuele gebeurtenissen geen economisch belang mag hebben; deze beperking onderscheidt zich van bijvoorbeeld de beperking van artikel 5, lid 2, sub b, of lid 2, sub c, waarin uitdrukkelijk wordt verboden dat reproducties voor privégebruik of door voor het publiek toegankelijke bibliotheken en onderwijsinstellingen worden gebruikt voor commerciële doeleinden. 78 – Zie in die zin Ficsor, M., op. cit. (voetnoot 57), blz. 516, punt C10.03. 79 – In Reinbothe, J., von Lewinski, S., op. cit. (voetnoot 57), blz. 125, punt 18, wordt benadrukt dat in het kader van deze voorwaarde de markt moet worden gedefinieerd die relevant is voor de exploitatie van het werk waaraan een bepaalde beperking geen afbreuk mag doen. In dat verband wordt het geval genoemd (punt 19) van de verkoop van gefotokopieerde schoolboeken, waardoor de markt voor schoolboeken nadelig wordt beïnvloed en die dus niet kan worden gerechtvaardigd op grond van de beperking die de reproductie voor onderwijsdoeleinden toestaat. 80 – Deze analyse moet worden uitgevoerd onafhankelijk van het feit dat, zoals door de verwijzende rechter en partijen in het hoofdgeding is verklaard, het maken van samenvattingen naar Deens recht toegestaan is. Bij wijze van voorbeeld kan worden bedacht dat het lezen van gefotokopieerde boeken niet verboden is, maar dat

dit niet het onbeperkt fotokopiëren van boeken legitimeert. 81 – Ficsor, M., op. cit. (voetnoot 57), blz. 516, punt C10.03. 82 – Reinbothe, J., von Lewinski, S., op. cit. (voetnoot 57), blz. 126–127, punt 22. 83 – Deze zienswijze geldt voor het opslaan van de fragmenten van krantenartikelen wanneer de verwijzende rechter zou oordelen dat dit een tijdelijke reproductiehandeling is; zou hij anders oordelen, dan kan dit opslaan niet worden gerechtvaardigd door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

Hof van Justitie EU, 4 oktober 2011, Premier League

de betrokken territoriale beperking te omzeilen, en evenmin door de omstandigheid dat die apparatuur voor commerciële doeleinden is gebruikt hoewel zij alleen voor privégebruik was bestemd. AUTEURSRECHT RICHTLIJN

RICHTLIJN VOORWAARDELIJKE TOEGANG Begrip “illegale uitrusting” omvat geen buitenlandse decodeerapparatuur die valselijk is verkregen • dat het begrip „illegale uitrusting” in de zin van artikel 2, sub e, van de richtlijn voorwaardelijke toegang aldus moet worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op buitenlandse decodeerapparatuur, die welke door verstrekking van een valse naam en een vals adres is verkregen of geactiveerd, of die welke is gebruikt in strijd met een contractuele beperking volgens welke de apparatuur uitsluitend voor privédoeleinden mag worden gebruikt Verbod op gebruik buitenlandse decoders toegestaan • dat artikel 3, lid 2, van de richtlijn voorwaardelijke toegang zich niet verzet tegen een nationale regeling die het gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur verbiedt, daaronder begrepen die welke door verstrekking van een valse naam en een vals adres is verkregen of geactiveerd, en die welke is gebruikt in strijd met een contractuele beperking volgens welke de apparatuur uitsluitend voor privédoeleinden mag worden gebruikt, aangezien een dergelijke regeling niet onder het gecoördineerde gebied van die richtlijn valt. VRIJHEID VAN DIENSTVERRICHTING Verbod invoer of gebruik buitenlandse decodeerapparatuur niet toegestaan ook bij valselijk voor commerciële doeleinden verkregen apparatuur • dat artikel 56 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die de invoer, de verkoop en het gebruik in die staat verbiedt van buitenlandse decodeerapparatuur waarmee toegang kan worden verkregen tot een gecodeerde satellietomroepdienst uit een andere lidstaat die door de regeling van eerstgenoemde staat beschermd materiaal bevat. • dat aan de conclusie in punt 125 van het onderhavige arrest niet wordt afgedaan door de omstandigheid dat de buitenlandse decodeerapparatuur is verkregen of geactiveerd door verstrekking van een valse identiteit en een vals adres, met het opzet om

Reproductierecht omvat ook fragmenten van voorbijgaande aard • dat artikel 2, sub a, van de richtlijn auteursrecht aldus moet worden uitgelegd dat het reproductierecht ook geldt voor fragmenten van voorbijgaande aard van de werken in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm, op voorwaarde dat die fragmenten bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de betrokken auteurs, zodat het samengestelde geheel van de gelijktijdig gereproduceerde fragmenten moet worden onderzocht om na te gaan of het dergelijke bestanddelen bevat. Toegestane reproductiehandelingen in geheugen satelietdecoder en tv-scherm • Op de gestelde vraag moet dus worden geantwoord dat reproductiehandelingen als die in zaak C‑403/08, die in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm worden verricht, aan de in artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht genoemde voorwaarden voldoen en derhalve zonder toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden mogen worden verricht. Mededeling aan publiek: vertonen in horecagelegenheid • Gelet op al het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht aldus moet worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op het vertonen van de uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, aan de in een horecagelegenheid aanwezige klanten. Richtlijn satelietomroep bestrijkt niet reproductiehandelingen satelietdecoder • dat de richtlijn satellietomroep aldus moet worden uitgelegd dat zij geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm verrichte reproductiehandelingen. KARTELVERBOD Contractsbepaling met verbod op aanbieden decodeerapparatuur voor gebruik buiten grondgebied niet toegestaan • Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat de bedingen van een tussen een intellectuele-eigendomsrechthebbende en een omroeporganisatie gesloten licentieovereenkomst een door artikel 101 VWEU verboden beper-

king van de mededinging vormen wanneer zij de omroeporganisatie verplichten geen decodeerapparatuur die toegang verschaft tot het beschermde materiaal van die rechthebbende, aan te bieden voor gebruik buiten het door die licentieovereenkomst bestreken grondgebied. PRESTATIEBESCHERMING IE-bescherming sportwedstrijden naar nationaal recht mogelijk • In die omstandigheden mag een lidstaat sportwedstrijden, eventueel op grond van intellectueleeigendomsbescherming, beschermen door een specifieke nationale regeling vast te stellen of door, met inachtneming van het Unierecht, de bescherming te erkennen welke aan die wedstrijden wordt verleend in overeenkomsten die zijn gesloten tussen de personen die het recht hebben de audiovisuele inhoud van de wedstrijden ter beschikking te stellen van het publiek, en de personen die die inhoud ten behoeve van het publiek van hun keuze willen uitzenden. Vindplaatsen: curia.europa.eu; AMI januari 2012, nr. 1, p. 13, IER 2012, nr. 3, p. 227, m.nt. MdCB & HMHS Hof van Justitie EU, 4 oktober 2011 (V. Skouris, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.‑C. Bonichot, A. Arabadjiev en J.‑J. Kasel, A. Borg Barthet, M. Ilešič, J. Malenovský (rapporteur) en T. von Danwitz) Arrest van het Hof (Grote kamer) 4 oktober 2011 (*) ----Inhoud I – Toepasselijke bepalingen A – Internationaal recht B – Unierecht 1. Omroeprichtlijnen 2. Intellectuele-eigendomsrichtlijnen C – Nationale regeling II – Hoofdgedingen en prejudiciële vragen A – Uitgeven van licenties voor de uitzendrechten van wedstrijden van de „Premier League” B – Uitzending van wedstrijden van de „Premier League” III – Beantwoording van de prejudiciële vragen A – Regels met betrekking tot de ontvangst van gecodeerde uitzendingen uit andere lidstaten 1. Opmerkingen vooraf 2. Richtlijn voorwaardelijke toegang a) Uitlegging van het begrip „illegale uitrusting” in de zin van artikel 2, sub e, van de richtlijn voorwaardelijke toegang (eerste vraag in zaak C‑403/08 en eerste en tweede vraag in zaak C‑429/08) b) Uitlegging van artikel 3, lid 2, van de richtlijn voorwaardelijke toegang (derde vraag in zaak C‑429/08) c) Andere vragen betreffende de richtlijn voorwaardelijke toegang

3. Regels van het VWEU inzake het vrije verkeer van goederen en diensten a) Verbod op de invoer, de verkoop en het gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur [achtste vraag, sub b, en eerste deel van de negende vraag in zaak C‑403/08 en zesde vraag, sub i, in zaak C‑429/08] i) Vaststelling van de toepasselijke bepalingen ii) Beperking van de vrijheid van dienstverrichting iii) Rechtvaardiging van een beperking van de vrijheid van dienstverrichting door het doel om intellectueleeigendomsrechten te beschermen – Bij het Hof ingediende opmerkingen – Antwoord van het Hof iv) Rechtvaardiging van een beperking van de vrijheid van dienstverrichting door het doel om de toeschouwersaantallen in de voetbalstadions te bevorderen b) Gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur na verstrekking van een valse identiteit en een vals adres en gebruik van die apparatuur voor commerciële doeleinden (achtste vraag, sub c, in zaak C‑403/08 en zesde vraag, sub ii en iii, in zaak C‑429/08) c) Andere vragen betreffende het vrije verkeer (tweede deel van de negende vraag in zaak C‑403/08 en zevende vraag in C‑429/08) 4. Regels van het VWEU inzake de mededinging B – Regels met betrekking tot het gebruik van de uitzendingen na de ontvangst ervan 1. Opmerkingen vooraf 2. Reproductierecht van artikel 2, sub a, van de richtlijn auteursrecht (vierde vraag in zaak C‑403/08) 3. Uitzondering op het reproductierecht van artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht (vijfde vraag in zaak C‑403/08) a) Opmerkingen vooraf b) Naleving van de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht 4. „Mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht (zesde vraag in zaak C‑403/08) 5. Impact van de richtlijn satellietomroep (zevende vraag in zaak C‑403/08) IV – Kosten ----„Satellietuitzending – Uitzending van voetbalwedstrijden – Ontvangst van uitzending via satellietdecoderkaarten – Satellietdecoderkaarten die in lidstaat rechtmatig in verkeer zijn gebracht en in andere lidstaat worden gebruikt – Verbod op handel en gebruik in lidstaat – Weergave van uitzendingen in strijd met exclusief toegekende rechten – Auteursrecht – Recht van televisie-uitzending – Exclusieve licenties om op grondgebied van één enkele lidstaat uit te zenden – Vrij verrichten van diensten – Artikel 56 VWEU – Mededinging – Artikel 101 VWEU – Restrictie met mededingingsbeperkende strekking – Bescherming van diensten gebaseerd op voorwaardelijke toegang – Illegale uitrusting – Richtlijn 98/84/EG – Richtlijn 2001/29/EG – Reproductie van werken in geheugen van satellietdecoder en op televisiescherm – Uitzondering op reproduc-

tierecht – Mededeling van werken aan publiek in horecagelegenheden – Richtlijn 93/83/EEG” In de gevoegde zaken C‑403/08 en C‑429/08, betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Verenigd Koninkrijk), en de High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Verenigd Koninkrijk), bij beslissingen van 11 en 28 juli 2008, ingekomen bij het Hof op 17 respectievelijk 29 september 2008, in de procedures Football Association Premier League Ltd, NetMed Hellas SA, Multichoice Hellas SA tegen QC Leisure, David Richardson, AV Station plc, Malcolm Chamberlain, Michael Madden, SR Leisure Ltd, Philip George Charles Houghton, Derek Owen (C‑403/08) en Karen Murphy tegen Media Protection Services Ltd (C‑429/08) wijst HET HOF (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.‑C. Bonichot, A. Arabadjiev en J.‑J. Kasel, kamerpresidenten, A. Borg Barthet, M. Ilešič, J. Malenovský (rapporteur) en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 5 oktober 2010, gelet op de opmerkingen van: – Football Association Premier League Ltd, NetMed Hellas SA en Multichoice Hellas SA, vertegenwoordigd door J. Mellor, QC, N. Green, QC, C. May en A. Robertson, barristers, en S. Levine, M. Pullen en R. Hoy, solicitors, – QC Leisure, D. Richardson, AV Station plc, M. Chamberlain, M. Madden, SR Leisure Ltd, P. G. C. Houghton en D. Owen, vertegenwoordigd door M. Howe, QC, A. Norris, S. Vousden, T. St Quentin en M. Demetriou, barristers, en P. Dixon en P. Sutton, solicitors, – K. Murphy, vertegenwoordigd door M. Howe, QC, W. Hunter, QC, M. Demetriou, barrister, en P. Dixon, solicitor, – Media Protection Services Ltd, vertegenwoordigd door J. Mellor, QC, N. Green, QC, H. Davies, QC, en C. May, A. Robertson en P. Cadman, barristers, – de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door V. Jackson en S. Hathaway als gemachtigden, bijgestaan door J. Stratford, QC,

– de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door K. Havlíčková als gemachtigde, – de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde, – de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en B. Beaupère-Manokha als gemachtigden, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door L. D’Ascia, avvocato dello Stato, – het Europees Parlement, vertegenwoordigd door J. Rodrigues en L. Visaggio als gemachtigden, – de Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door F. Florindo Gijón en G. Kimberley als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door X. Lewis, H. Krämer, I. V. Rogalski, J. Bourke en J. Samnadda als gemachtigden, – de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, vertegenwoordigd door O. J. Einarsson en M. Schneider als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 3 februari 2011, het navolgende Arrest 1 De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van: – richtlijn 98/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang (PB L 320, blz. 54; hierna: „richtlijn voorwaardelijke toegang”), – richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (PB L 248, blz. 15; hierna: „richtlijn satellietomroep”), – richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten (PB L 298, blz. 23), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 (PB L 202, blz. 60; hierna: „richtlijn ,Televisie zonder grenzen’”), – richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ (PB L 167, blz. 10; hierna: „richtlijn auteursrecht”), en – de artikelen 34 VWEU, 36 VWEU, 56 VWEU en 101 VWEU. 2 Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van gedingen tussen Football Association Premier League Ltd (hierna: „FAPL”), NetMed Hellas SA (hierna: „NetMed Hellas”) en Multichoice Hellas SA (hierna: „Multichoice Hellas”) (hierna gezamenlijk: „FAPL e.a.”) en QC Leisure, D. Richardson, AV Station plc (hierna: „AV Station”), M. Chamberlain, M. Madden, SR Leisure Ltd, P. G. C. Houghton en D. Owen (hierna gezamenlijk: „QC Leisure e.a.”) (in zaak C‑403/08), en

tussen K Murphy en Media Protection Services Ltd (hierna: „MPS”) (in zaak C‑429/08), betreffende het op de markt brengen en het gebruik in het Verenigd Koninkrijk van decodeerapparatuur die toegang verschaft tot satellietomroepdiensten van een omroeporganisatie, met de toestemming van die omroeporganisatie wordt geproduceerd en verkocht, maar tegen haar wil wordt gebruikt buiten het geografische gebied waarvoor zij werd verstrekt (hierna: „buitenlandse decodeerapparatuur”). I – Toepasselijke bepalingen A – Internationaal recht 3 De Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, die is opgenomen in bijlage 1 C bij de op 15 april 1994 te Marrakesh ondertekende Overeenkomst van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986‑1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1). 4 Artikel 9, lid 1, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom luidt: „De leden leven de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie (1971) na. De leden hebben evenwel geen rechten of verplichtingen krachtens deze Overeenkomst ten aanzien van de rechten verleend krachtens artikel 6 bis van de Conventie of van de daaraan ontleende rechten.” 5 Artikel 11, lid 1, van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs van 24 juli 1971), zoals gewijzigd op 28 september 1979 (hierna: „Berner Conventie”), luidt: „1. Auteurs van toneelwerken, dramatisch-muzikale werken en muziekwerken genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot: i) de openbare opvoering en uitvoering van hun werken, met inbegrip van de openbare opvoering en uitvoering met alle middelen of werkwijzen; ii) de openbare overbrenging met alle middelen van de opvoering en uitvoering van hun werken.” 6 Artikel 11 bis, lid 1, van de Berner Conventie luidt: „Auteurs van werken van letterkunde en kunst genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot: i) de radio-uitzending van hun werken of de openbare mededeling van deze werken door ieder ander middel dienend tot het draadloos verspreiden van tekens, geluiden of beelden, ii) elke openbare mededeling, hetzij met of zonder draad, van het door de radio uitgezonden werk, wanneer deze mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke geschiedt, iii) de openbare mededeling van het door de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument dat tekens, geluiden of beelden overbrengt.” 7 De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève

het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: „Verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen”) en het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (hierna: „Verdrag inzake het auteursrecht”) vastgesteld. Deze twee verdragen zijn namens de Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6). 8 Artikel 2, sub g, van het Verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen bepaalt: „Voor de toepassing van dit Verdrag: [...] g) wordt onder ,mededeling aan het publiek’ van een uitvoering of een fonogram verstaan de overdracht aan het publiek door elk medium anders dan door uitzending, van geluiden van een uitvoering of de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voor de toepassing van artikel 15 wordt onder ,mededeling aan het publiek’ mede verstaan het voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden.” 9 Artikel 15, lid 1, van het Verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen luidt: „Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen hebben recht op één enkele billijke vergoeding voor het directe of indirecte gebruik van voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek.” 10 Krachtens artikel 1, lid 4, van het Verdrag inzake het auteursrecht dienen de verdragsluitende partijen te voldoen aan de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie. B – Unierecht 1. Omroeprichtlijnen 11 De derde overweging van de considerans van de richtlijn „Televisie zonder grenzen” bepaalt dat: „[...] grensoverschrijdende omroepuitzendingen met behulp van de diverse technologieën één van de middelen vormen om de doelstellingen van de Gemeenschap te verwezenlijken en [...] maatregelen dienen te worden genomen om de overgang van de nationale markten naar een gemeenschappelijke markt voor de productie en distributie van programma’s te waarborgen en om eerlijke concurrentieverhoudingen te scheppen, zonder daarbij afbreuk te doen aan de functie die de televisieomroeporganisaties in het algemeen belang te vervullen hebben.” 12 Punt 21 van de considerans van richtlijn 97/36 bepaalt dat: „[...] evenementen van aanzienlijk belang voor de samenleving in de zin van deze richtlijn aan bepaalde criteria moeten voldoen, d.w.z. dat het bijzondere evenementen moeten zijn die van belang zijn voor het grote publiek in de Europese Unie of in een bepaalde lidstaat of in een belangrijk deel van een lidstaat en van tevoren georganiseerd worden door een organisator die de juridische mogelijkheid heeft de rechten voor dat evenement te verkopen”. 13 De punten 3, 5, 7, 14, 15 en 17 van de considerans van de richtlijn satellietomroep bepalen dat:

„(3) [...] grensoverschrijdende omroepuitzendingen binnen de Gemeenschap, met name via satelliet en kabel, een van de belangrijkste middelen vormen ter bevordering van [de] doelstellingen van de Gemeenschap, die tegelijkertijd van politieke, economische, sociale, culturele en juridische aard zijn; [...] (5) [...] de rechthebbenden [...] het gevaar lopen dat hun werken worden geëxploiteerd zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen, of dat individuele houders van uitsluitende rechten in verschillende lidstaten de exploitatie van hun werken in de weg staan; [...] de rechtsonzekerheid met name een directe belemmering vormt voor het vrije verkeer van programma’s binnen de Gemeenschap; [...] (7) [...] de vrije uitzending van programma’s voorts wordt belemmerd door de huidige juridische onzekerheid ten aanzien van de vraag of uitzending via een satelliet waarvan de signalen rechtstreeks kunnen worden ontvangen, uitsluitend gevolgen heeft voor de rechten in het uitzendingsland dan wel voor de rechten in alle ontvangstlanden tezamen; [...] [...] (14) [...] het gebrek aan rechtszekerheid met betrekking tot de te verkrijgen rechten, waardoor de grensoverschrijdende uitzending van programma’s per satelliet wordt belemmerd, moet worden weggenomen door het begrip mededeling aan het publiek per satelliet op communautair niveau te definiëren en in die definitie tegelijkertijd te specificeren waar de mededelingshandeling plaatsvindt; [...] een dergelijke definitie noodzakelijk is om te voorkomen dat op één uitzendingshandeling op cumulatieve wijze het recht van verschillende landen wordt toegepast; [...] (15) [...] de verkrijging bij overeenkomst van uitsluitende uitzendingsrechten moet geschieden in overeenstemming met de wetgeving inzake het auteursrecht en de naburige rechten van de lidstaat waar de mededeling aan het publiek per satelliet plaatsvindt; [...] (17) [...] de betrokkenen bij het bepalen van de vergoeding die voor het verwerven van de rechten moet worden betaald, rekening dienen te houden met alle voor de uitzending kenmerkende aspecten, zoals het daadwerkelijke aantal luisteraars of kijkers, het potentiële aantal luisteraars of kijkers en de taalversie”. 14 Artikel 1, lid 2, sub a tot en met c, van de richtlijn satellietomroep luidt: „a) In deze richtlijn wordt verstaan onder ,mededeling aan het publiek per satelliet’ een handeling waarbij de programmadragende signalen voor ontvangst door het publiek onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt. b) De mededeling aan het publiek per satelliet, vindt slechts plaats in de lidstaat waar de programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een

ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt. c) Indien de programmadragende signalen in gecodeerde vorm worden uitgezonden, is er sprake van mededeling aan het publiek per satelliet wanneer de middelen voor het decoderen van de uitzending door of met toestemming van de omroeporganisatie ter beschikking van het publiek worden gesteld.” 15 Artikel 2 van de richtlijn satellietomroep luidt: „Overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk kennen de lidstaten auteurs een uitsluitend recht toe de mededeling aan het publiek per satelliet van auteursrechtelijk beschermde werken toe te staan.” 16 De punten 2, 3, 6 en 13 van de considerans van de richtlijn voorwaardelijke toegang bepalen dat: „(2) [...] de grensoverschrijdende verrichting van omroepdiensten en diensten van de informatiemaatschappij ertoe kan bijdragen dat uit een individueel oogpunt, de vrijheid van meningsuiting als grondrecht ten volle haar beslag krijgt en dat, uit een collectief oogpunt, de in het Verdrag neergelegde doelstellingen worden verwezenlijkt; (3) [...] het Verdrag voorziet in het vrije verkeer van alle diensten die normaliter tegen betaling worden verricht; [...] dit recht, toegepast op omroepdiensten en diensten van de informatiemaatschappij, tevens een specifieke uiting in het Gemeenschapsrecht is van een meer algemeen beginsel, namelijk de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden; [...] dit artikel uitdrukkelijk erkent dat burgers het recht hebben om inlichtingen te ontvangen of te verstrekken, ongeacht grenzen, en [...] aan elke beperking van dat recht andere legitieme belangen die rechtsbescherming verdienen ten grondslag moeten liggen; [...] (6) [...] de door digitale technologieën geboden mogelijkheden het aanbod aan diensten in de zin van de artikelen [56 VWEU en 57 VWEU] kunnen verruimen en aldus de keuze voor de consument kunnen vergroten en tot cultureel pluralisme kunnen bijdragen; [...] de levensvatbaarheid van bedoelde diensten dikwijls zal afhangen van het gebruik van voorwaardelijke toegang om de betaling van de dienstverrichter zeker te stellen; [...] het derhalve noodzakelijk lijkt de dienstverrichters rechtsbescherming te bieden tegen illegale uitrusting waarmee gratis toegang tot deze diensten kan worden verkregen, om de economische levensvatbaarheid van de diensten veilig te stellen; [...] (13) [...] het noodzakelijk lijkt erop toe te zien dat de lidstaten voldoende rechtsbescherming bieden tegen het met het oog op direct of indirect economisch nut op de markt brengen van illegale uitrusting die het mogelijk of gemakkelijk maakt om technische maatregelen die genomen zijn om de betaling van een legaal verrichte dienst zeker te stellen, zonder toestemming te omzeilen”.

17 Artikel 2 van de richtlijn voorwaardelijke toegang luidt: „In deze richtlijn wordt verstaan onder: a) ,beschermde dienst’: elk van de volgende diensten, voor zover deze tegen betaling en op basis van voorwaardelijke toegang worden verricht: – televisieomroep, zoals omschreven in artikel 1, sub a, van [de richtlijn ,Televisie zonder grenzen’]; [...] b) ,voorwaardelijke toegang’: elke technische maatregel en/of regeling die de toegang tot de beschermde dienst in een begrijpelijke vorm afhankelijk maakt van voorafgaande, individuele toestemming; c) ,uitrusting voor voorwaardelijke toegang’: elke uitrusting of programmatuur die is ontworpen of aangepast om toegang te verschaffen tot een beschermde dienst in een begrijpelijke vorm; [...] e) ,illegale uitrusting’: elke uitrusting of programmatuur die is ontworpen of aangepast om zonder toestemming van de dienstverrichter in een begrijpelijke vorm toegang te verschaffen tot een beschermde dienst; f) ,door deze richtlijn gecoördineerd gebied’: elke bepaling betreffende de in artikel 4 omschreven inbreuken.” 18 Artikel 3 van de richtlijn voorwaardelijke toegang luidt: „1. Elke lidstaat neemt de maatregelen die nodig zijn om de in artikel 4 genoemde activiteiten op zijn grondgebied te verbieden en om te voorzien in de in artikel 5 genoemde sancties en rechtsmiddelen. 2. Onverminderd lid 1 mogen de lidstaten om redenen die te maken hebben met het door deze richtlijn gecoördineerd gebied, geen beperkingen stellen aan: a) het verrichten van beschermde of verbonden diensten vanuit een andere lidstaat; b) het vrije verkeer van uitrusting voor voorwaardelijke toegang.” 19 Artikel 4 van de richtlijn voorwaardelijke toegang luidt: „De lidstaten verbieden op hun grondgebied de volgende activiteiten: a) het vervaardigen, invoeren, verspreiden, verkopen, verhuren of in bezit hebben voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting; b) het installeren, onderhouden of vervangen voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting; c) het gebruikmaken van commerciële communicatie om illegale uitrusting aan te prijzen.” 2. Intellectuele-eigendomsrichtlijnen 20 De punten 9, 10, 15, 20, 23, 31 en 33 van de considerans van de richtlijn auteursrecht bepalen: „(9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. [...] (10) Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen [...] [...]

(15) [...] Met deze richtlijn wordt [...] beoogd een aantal van de nieuwe internationale verplichtingen [ingevolge het Verdrag inzake het auteursrecht en het Verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen] na te komen. [...] (20) Deze richtlijn is gebaseerd op beginselen en voorschriften die reeds zijn vastgelegd in de op [het gebied van de intellectuele eigendom] geldende richtlijnen, met name [richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 346, blz. 61)]. Zij ontwikkelt die beginselen en voorschriften verder en integreert ze in het perspectief van de informatiemaatschappij. De bepalingen van deze richtlijn moeten de bepalingen van voornoemde richtlijnen onverlet laten, tenzij in deze richtlijn anders is bepaald. [...] (23) Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling. [...] (31) Er moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. [...] [...] (33) Er moet in een beperking op het uitsluitende reproductierecht worden voorzien, teneinde bepaalde reproductiehandelingen van voorbijgaande of incidentele aard mogelijk te maken die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en uitsluitend worden uitgevoerd ten behoeve van hetzij de efficiënte doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon, hetzij het geoorloofde gebruik van een beschermd werk of ander materiaal. De betrokken reproductiehandelingen mogen op zich geen economische waarde bezitten. Voor zover zij aan deze voorwaarden voldoen, moet deze beperking ook gelden voor handelingen die elektronisch bladeren (browsing) en caching mogelijk maken, onder andere met het oog op het doelmatig functioneren van doorgiftesystemen, op voorwaarde dat de tussenpersoon de informatie niet modificeert en niet intervenieert bij het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatig gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie. Het gebruik wordt als geoorloofd beschouwd indien het door de rechthebbende is toegestaan of niet bij wet is beperkt.” 21 Artikel 2, sub a en e, van de richtlijn auteursrecht bepaalt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van:

a) auteurs, met betrekking tot hun werken, [...] e) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.” 22 Artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht luidt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.” 23 Artikel 5 van de richtlijn auteursrecht bepaalt: „1. Tijdelijke reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en die worden toegepast met als enig doel: a) de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of b) een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2 bedoelde reproductierecht uitgezonderd. [...] 3. De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten stellen ten aanzien van: [...] i) het incidentele verwerken van een werk of materiaal in ander materiaal; [...] 5. De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.” 24 Punt 5 van de considerans van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie) (PB L 376, blz. 28; hierna: „richtlijn naburige rechten”) bepaalt: „Het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars maakt een passend inkomen noodzakelijk als basis voor verder creatief en artistiek werk en de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, zijn bijzonder hoog en riskant [...]” 25 Volgens artikel 7, lid 2, van de richtlijn naburige rechten voorzien de lidstaten ten behoeve van omroep-

organisaties in het uitsluitende recht om vastlegging van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, ongeacht of deze uitzendingen al dan niet via de ether plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen. 26 Artikel 8, lid 3, van de richtlijn naburige rechten luidt: „De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.” 27 In punt 5 van de considerans en de artikelen 7, lid 2, en 8, lid 3, van de richtlijn naburige rechten zijn in wezen de zevende overweging van de considerans en de artikelen 6, lid 2, en 8, lid 3, van richtlijn 92/100 overgenomen. C – Nationale regeling 28 Section 297, lid 1, van de Copyright, Designs and Patents Act 1988 (wet van 1988 inzake auteursrecht, modellen en octrooien; hierna: „CDPA”) luidt: „Wie op bedrieglijke wijze een programma ontvangt dat deel uitmaakt van een omroepdienst die wordt verricht vanaf een plaats binnen het Verenigd Koninkrijk, met het opzet om te ontkomen aan de betaling van de prijs die geldt voor de ontvangst van het programma, pleegt een strafbaar feit en kan in een versnelde procedure worden veroordeeld tot een geldboete van maximaal niveau 5 van de standaardtabel.” 29 Section 298 CDPA bepaalt: „1. Wie a) een vergoeding vraagt voor de ontvangst van programma’s die deel uitmaken van een omroepdienst die wordt verricht vanaf een plaats binnen het Verenigd Koninkrijk of een andere lidstaat, of b) allerlei andere gecodeerde uitzendingen verzendt vanaf een plaats binnen het Verenigd Koninkrijk of een andere lidstaat, [...] geniet de volgende rechten en rechtsmiddelen. 2. Hij heeft dezelfde rechten en rechtsmiddelen ten aanzien van een persoon a) die een apparaat dat is ontworpen of aangepast om personen toegang te verschaffen tot de programma’s of andere uitzendingen dan wel om hen daarbij bijstand te verlenen, of dat is ontworpen of aangepast om technologieën voor voorwaardelijke toegang in verband met de programma’s of andere uitzendingen te omzeilen wanneer zij daarvoor geen toestemming hebben, i) vervaardigt, invoert, verspreidt, verkoopt of verhuurt, voor verkoop of verhuur aanbiedt of uitstalt, of reclame maakt voor de verkoop of de verhuur ervan, ii) voor commerciële doeleinden in bezit heeft, of iii) voor commerciële doeleinden installeert, onderhoudt of vervangt, [...]

als een auteursrechthebbende heeft met betrekking tot een inbreuk op het auteursrecht. [...]” II – Hoofdgedingen en prejudiciële vragen 30 FAPL beheert de „Premier League”, de belangrijkste professionele voetbalcompetitie voor clubs in Engeland. 31 Tot de activiteiten van FAPL behoren met name het maken van filmopnamen van de wedstrijden in de „Premier League” en het met betrekking tot die wedstrijden uitoefenen van televisie-uitzendrechten, dat wil zeggen rechten om de audiovisuele inhoud van sportwedstrijden via een televisie-uitzending voor het publiek beschikbaar stellen (hierna: „uitzendrechten”). A – Uitgeven van licenties voor de uitzendrechten van wedstrijden van de „Premier League” 32 FAPL verleent op geografische basis en voor perioden van telkens drie jaar licentierechten voor de rechtstreekse uitzending van wedstrijden. De strategie van FAPL bestaat erin kijkers overal ter wereld te laten genieten van de competitie en tegelijkertijd de waarde van die rechten ten behoeve van de bij haar aangesloten clubs te maximaliseren. 33 Die rechten worden dus aan omroeporganisaties verleend door middel van een open aanbestedingsprocedure die start met de aankondiging voor inschrijvers om offertes in te dienen op wereldwijde of regionale basis of gebied per gebied. De vraag bepaalt vervolgens op welke geografische basis FAPL haar internationale rechten verkoopt. In beginsel is die basis echter nationaal, aangezien er slechts een beperkte vraag van inschrijvers naar wereldwijde of pan-Europese rechten is, doordat omroeporganisaties doorgaans op geografische basis werken en de interne markt van hun eigen land dan wel van een beperkt aantal buurlanden met een gemeenschappelijke taal bedienen. 34 Wanneer een inschrijver voor een gebied een pakket rechten voor de rechtstreekse uitzending van wedstrijden van de „Premier League” krijgt toegewezen, verkrijgt hij in dat gebied het exclusieve recht op uitzending daarvan. Volgens FAPL is dat noodzakelijk ter optimalisering van de commerciële waarde van al de rechten, aangezien omroeporganisaties bereid zijn extra te betalen voor die exclusiviteit omdat zij daarmee hun diensten kunnen onderscheiden van die van hun concurrenten en dus beter in staat zijn om inkomsten te genereren. 35 Om de territoriale exclusiviteit van alle omroeporganisaties te beschermen, verbindt elk van hen zich in haar licentieovereenkomst met FAPL ertoe dat het publiek haar uitzendingen niet kan ontvangen buiten het gebied waarvoor zij een licentie heeft. Dit houdt in dat elke organisatie ervoor zorgt dat al haar uitzendingen die buiten dat gebied kunnen worden ontvangen – en met name satellietuitzendingen – op beveiligde wijze worden gecodeerd en niet in ongecodeerde vorm kunnen worden ontvangen. Daarnaast moeten de omroeporganisaties ervoor zorgen dat niet welbewust uitrusting wordt toegelaten waarmee iedereen hun uitzendingen buiten het betrokken gebied kan bekijken. Die omroeporganisaties mogen dus met name geen deco-

deerapparatuur voor hun uitzendingen aanbieden voor gebruik buiten het gebied waarvoor zij een licentie hebben. B – Uitzending van wedstrijden van de „Premier League” 36 Tot de activiteiten van FAPL behoort ook het maken van filmopnamen van de wedstrijden in de „Premier League” en het doorgeven van het signaal aan de omroeporganisaties die deze wedstrijden mogen uitzenden. 37 Daartoe worden de tijdens de wedstrijd opgenomen beelden en omgevingsgeluiden doorgegeven aan een productie-eenheid die logo’s, videomontages, grafische afbeeldingen op het scherm, muziek en Engelstalig commentaar toevoegt. 38 Het signaal wordt per satelliet doorgezonden naar een omroeporganisatie die haar eigen logo en eventueel commentaar toevoegt. Daarna wordt het signaal gecomprimeerd en gecodeerd en vervolgens per satelliet verzonden naar de abonnees, die het signaal via een satellietschotel ontvangen. Het signaal wordt ten slotte gedecodeerd en gedecomprimeerd met behulp van een satellietdecoder, voor de werking waarvan decodeerapparatuur zoals een decoderkaart noodzakelijk is. 39 In Griekenland is de sublicentienemer voor de uitzending van wedstrijden van de „Premier League” NetMed Hellas. De wedstrijden worden via de satelliet uitgezonden op „SuperSport”-kanalen op het „NOVA”platform, waarvan Multichoice Hellas eigenaar en exploitant is. 40 Kijkers met een abonnement op het satellietpakket van NOVA hebben toegang tot die kanalen. Van abonnees wordt verlangd dat zij een naam en een adres en een telefoonnummer in Griekenland opgeven. Abonnementen kunnen voor privé‑ of commerciële doeleinden worden afgesloten. 41 Ten tijde van de feiten in de hoofdgedingen was BSkyB Ltd in het Verenigd Koninkrijk de houder van de licentierechten voor de rechtstreekse uitzending van de „Premier League”. Indien een natuurlijke of rechtspersoon in het Verenigd Koninkrijk wedstrijden van de „Premier League” wil vertonen, dan kan hij bij deze onderneming een commercieel abonnement afsluiten. 42 In het Verenigd Koninkrijk gebruiken bepaalde horecagelegenheden echter buitenlandse decodeerapparatuur om toegang te krijgen tot wedstrijden van de „Premier League”. Bij een handelaar kopen zij een kaart en een decoderbox waarmee zij ontvangst hebben van een in een andere lidstaat uitgezonden satellietkanaal, zoals de NOVA-kanalen, waarvan het abonnement goedkoper is dan het abonnement van BSkyB Ltd. Die decoderkaarten zijn met toestemming van de dienstverrichter geproduceerd en in het verkeer gebracht, maar worden vervolgens op ongeoorloofde wijze gebruikt, aangezien de zenders aan de afgifte daarvan de voorwaarde hebben verbonden – overeenkomstig de in punt 35 van het onderhavige arrest omschreven verbintenis – dat klanten dergelijke kaarten niet buiten het betrokken nationale gebied gebruiken. 43 Volgens FAPL schaden dergelijke activiteiten haar belangen, doordat zij afbreuk doen aan de exclusi-

viteit van de verleende licentierechten voor een bepaald gebied en dus aan de waarde van die rechten. De omroeporganisatie die de goedkoopste decoderkaarten verkoopt, kan immers in de praktijk uitgroeien tot dé omroeporganisatie op Europees niveau, wat tot gevolg zou hebben dat de uitzendrechten in de Europese Unie op Europees niveau moeten worden verleend. Dat zou voor FAPL en de omroeporganisaties een aanzienlijk verlies aan inkomsten betekenen en dus de basis voor de levensvatbaarheid van de door hen verstrekte diensten ondermijnen. 44 Daarom hebben FAPL e.a., in zaak C‑403/08, in wat zij beschouwen als drie pilotzaken beroep ingesteld bij de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division. Twee van de beroepen zijn gericht tegen QC Leisure, Richardson, AV Station en Chamberlain, die horecagelegenheden hebben voorzien van materiaal en satellietdecoderkaarten voor de ontvangst van programma’s van buitenlandse zenders, waaronder NOVA, die de wedstrijden van de „Premier League” rechtstreeks uitzenden. 45 Het derde beroep is ingesteld tegen Madden, SR Leisure Ltd, Houghton en Owen, de houders en exploitanten van vier horecabedrijven, die met gebruikmaking van buitenlandse decodeerapparatuur live wedstrijden van de „Premier League” hebben vertoond. 46 FAPL e.a. stellen dat die personen inbreuk maken op hun door Section 298 CDPA beschermde rechten door handel te drijven in of, in het geval van verweerders in het derde beroep, in het bezit te zijn, voor commerciële doeleinden, van buitenlandse decodeerapparatuur die is ontworpen of aangepast om zonder toestemming toegang te verschaffen tot de diensten van FAPL e.a.. 47 Daarenboven maken verweerders in het derde beroep inbreuk op hun auteursrecht doordat bij de interne werking van de satellietdecoder kopieën van de werken worden gecreëerd en doordat de werken op een beeldscherm worden weergegeven, alsook doordat de werken publiekelijk worden uitgevoerd, verspreid of vertoond en aan het publiek meegedeeld. 48 Voorts maken QC Leisure en AV Station inbreuk op het auteursrecht door toestemming te geven voor de handelingen van verweerders in het derde beroep en die van andere personen aan wie zij decoderkaarten hebben geleverd. 49 Volgens QC Leisure e.a. zijn de beroepen ongegrond, daar zij geen gepirateerde decoderkaarten gebruiken, aangezien alle aan de orde zijnde kaarten door de betrokken satellietzender in een andere lidstaat zijn uitgegeven en in de handel gebracht. 50 In zaak C‑429/08 heeft Murphy, een exploitante van een horecabedrijf, een NOVA-decoderkaart aangeschaft om wedstrijden van de „Premier League” te vertonen. 51 Medewerkers van MPS, de instantie waaraan FAPL opdracht heeft gegeven om strafvervolging te doen instellen tegen houders van horecabedrijven die buitenlandse decodeerapparatuur gebruiken, hebben vastgesteld dat Murphy in haar horecagelegenheid de

uitzendingen van de door NOVA uitgezonden wedstrijden van de „Premier League” ontving. 52 Daarom heeft MPS Murphy voor de Portsmouth Magistrates’ Court gedaagd, die haar wegens twee inbreuken op Section 297, lid 1, CDPA heeft veroordeeld op grond dat zij op bedrieglijke wijze een programma had ontvangen dat deel uitmaakt van een omroepdienst die wordt verricht vanaf een plaats binnen het Verenigd Koninkrijk, met het opzet om te ontkomen aan de betaling van de prijs die geldt voor de ontvangst van het programma. 53 Nadat de Portsmouth Crown Court het hoger beroep tegen haar veroordeling in wezen had verworpen, heeft Murphy zich tot de High Court of Justice gewend en daarbij een vergelijkbaar standpunt ingenomen als dat van QC Leisure e.a. 54 In die omstandigheden heeft de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, in zaak C‑403/08, besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen: „1) a) Wanneer uitrusting voor voorwaardelijke toegang wordt geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en wordt verkocht met de beperking dat de uitrusting alleen onder bijzondere omstandigheden mag worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst, wordt die uitrusting dan ,illegale uitrusting’ in de zin van artikel 2, sub e, van [de richtlijn voorwaardelijke toegang] wanneer zij wordt gebruikt om toegang te verschaffen tot die beschermde dienst op een plaats, op een manier of door een persoon waarvoor de dienstverrichter geen toestemming heeft gegeven? b) Wat is de betekenis van het begrip ,ontworpen of aangepast’ in artikel 2, sub e, van de richtlijn? 2) Wanneer een dienstverrichter programma-inhoud in een gecodeerde vorm verzendt naar een andere dienstverrichter die deze inhoud uitzendt op basis van voorwaardelijke toegang, welke factoren moeten dan in aanmerking worden genomen om te bepalen of de belangen van de eerste verrichter van een beschermde dienst worden geschaad in de zin van artikel 5 van [de richtlijn voorwaardelijke toegang]? Meer specifiek: Wanneer een onderneming programma-inhoud (bestaande uit beelden, omgevingsgeluid en Engelstalig commentaar) in gecodeerde vorm verzendt naar een andere onderneming, die op haar beurt de programmainhoud (waaraan zij haar logo en bij gelegenheid een geluidsspoor met aanvullend audiocommentaar heeft toegevoegd) aan het publiek uitzendt: a) Vormt de verzending door de eerste onderneming een beschermde dienst op het gebied van ,televisieomroep’ in de zin van artikel 2, sub a, van [de richtlijn voorwaardelijke toegang] en artikel 1, sub a, van [de richtlijn ,Televisie zonder grenzen’]? b) Moet de eerste onderneming een omroeporganisatie zijn in de zin van artikel 1, sub b, van [de richtlijn ,Televisie zonder grenzen’] om te worden beschouwd als verrichter van een beschermde dienst op het gebied van ,televisieomroep’ in de zin van artikel 2, sub a, eer-

ste streepje, van [de richtlijn voorwaardelijke toegang]? c) Moet artikel 5 van [de richtlijn voorwaardelijke toegang] aldus worden uitgelegd dat het de eerste onderneming een recht verleent om een civiele rechtsvordering in te stellen met betrekking tot illegale uitrusting die toegang verschaft tot het programma zoals het door de tweede onderneming wordt uitgezonden (i) omdat dergelijke uitrusting moet worden geacht door middel van het uitgezonden signaal toegang te verschaffen tot de eigen dienst van de eerste onderneming, of (ii) omdat de eerste onderneming de verrichter van een beschermde dienst is wiens belangen worden geschaad door een inbreuk (omdat dergelijke uitrusting ongeoorloofde toegang verschaft tot de door de tweede onderneming verrichte beschermde dienst)? d) Is het voor het antwoord op de tweede vraag, sub c, van belang of de eerste en de tweede dienstverrichter verschillende decoderingssystemen en uitrusting voor voorwaardelijke toegang gebruiken? 3) Ziet het ,in bezit hebben voor commerciële doeleinden’ in artikel 4, sub a, van de richtlijn [voorwaardelijke toegang] alleen op het in bezit hebben voor commerciële transacties (bijvoorbeeld verkoop) met betrekking tot illegale uitrusting, of omvat het tevens het in bezit hebben van uitrusting door een eindgebruiker bij een willekeurige zakelijke activiteit? 4) Wanneer opeenvolgende fragmenten van een film, een muziekwerk of een geluidsopname (in dit geval ,frames’ van digitale video en audio) worden gecreëerd (i) in het geheugen van een decoder of (ii), in het geval van een film, op een televisiescherm, en het gehele werk wordt gereproduceerd, indien de opeenvolgende fragmenten tezamen worden beschouwd, maar er op een willekeurig moment slechts een beperkt aantal fragmenten bestaat: a) Wordt het antwoord op de vraag of die werken in hun geheel of gedeeltelijk zijn gereproduceerd dan bepaald door de nationale auteursrechtelijke bepalingen met betrekking tot het begrip inbreukmakende reproductie van een auteursrechtelijk beschermd werk, of is dat een kwestie van uitlegging van artikel 2 van [de richtlijn auteursrecht]? b) Indien het een kwestie van uitlegging van artikel 2 van [de richtlijn auteursrecht] is, moet de nationale rechter dan alle fragmenten van elk werk als geheel in aanmerking nemen, of alleen het beperkte aantal fragmenten dat op een willekeurig moment bestaat? Indien het laatste het geval is, welk criterium moet de nationale rechter dan toepassen om te bepalen of de werken gedeeltelijk zijn gereproduceerd in de zin van dat artikel? c) Geldt het reproductierecht in [dat] artikel 2 ook voor het creëren van beelden van voorbijgaande aard op een televisiescherm? 5) a) Moeten kopieën van voorbijgaande aard van een werk die worden gecreëerd in een satelliettelevisiedecoder of op een televisiescherm dat aan de decoder is gekoppeld, en waarvan het enige doel is het mogelijk te maken om het werk te gebruiken op een manier

die niet op andere wijze bij wet is beperkt, worden geacht ,zelfstandige economische waarde’ in de zin van artikel 5, lid 1, van [de richtlijn auteursrecht] te hebben, omdat dergelijke kopieën de enige basis bieden op grond waarvan de rechthebbende een vergoeding voor het gebruik van zijn rechten kan verkrijgen? b) Is het voor het antwoord op de vijfde vraag, sub a, van belang (i) of de kopieën van voorbijgaande aard inherente waarde hebben; (ii) of de kopieën van voorbijgaande aard een klein onderdeel zijn van een verzameling werken en/of een andere materie die anderszins mag worden gebruikt zonder dat het auteursrecht wordt geschonden; dan wel (iii) of de houder van een exclusieve licentie van de rechthebbende in een andere lidstaat reeds een vergoeding heeft gekregen voor het gebruik van het werk in die lidstaat? 6) a) Wordt een auteursrechtelijk beschermd werk per draad of draadloos aan het publiek meegedeeld in de zin van artikel 3 van [de richtlijn auteursrecht] wanneer een satellietomroepuitzending wordt ontvangen in een bedrijfsruimte (bijvoorbeeld een café) en in die ruimte via één enkel televisiescherm en luidsprekers wordt meegedeeld of vertoond aan leden van het publiek die in die ruimte aanwezig zijn? b) Is het voor het antwoord op de zesde vraag, sub a, van belang of: i) de aanwezige leden van het publiek nieuw publiek vormen dat de omroeporganisatie niet had voorzien (in dit geval omdat een binnenlandse decoderkaart voor gebruik in de ene lidstaat wordt gebruikt voor een commercieel publiek in een andere lidstaat); ii) de leden van het publiek naar nationaal recht geen betalend publiek zijn, en iii) het signaal van de televisieomroepuitzending wordt ontvangen door een antenne of een satellietschotel op het dak van of naast het pand waar het televisietoestel zich bevindt? c) Indien het antwoord op enig deel van de zesde vraag, sub b, bevestigend is, welke factoren moeten dan in aanmerking worden genomen bij de bepaling of er sprake is van mededeling van het werk aan publiek dat niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig is? 7) Is het verenigbaar met [de richtlijn satellietomroep] of met de artikelen 28 EG en 30 EG of 49 EG indien het nationale auteursrecht bepaalt dat wanneer kopieën van voorbijgaande aard van werken vervat in een satellietomroepuitzending worden gecreëerd in een satellietdecoder of op een televisiescherm, er sprake is van een inbreuk op een auteursrecht naar het recht van het land van ontvangst van de uitzending? Is het hiervoor van belang of de uitzending wordt gedecodeerd met behulp van een satellietdecoderkaart die is verstrekt door de aanbieder van een satellietomroepdienst in een andere lidstaat onder de voorwaarde dat de satellietdecoderkaart alleen voor gebruik in die andere lidstaat is toegelaten? 8) a) Indien het antwoord op de eerste vraag luidt dat door of met toestemming van een dienstverrichter geproduceerde uitrusting voor voorwaardelijke toegang ,illegale uitrusting’ in de zin van artikel 2, sub e,

van [de richtlijn voorwaardelijke toegang] wordt indien zij buiten de grenzen van de toestemming van de dienstverrichter wordt gebruikt om toegang te verschaffen tot een beschermde dienst, wat is dan het specifieke voorwerp van het recht in het licht van de wezenlijke functie die dat recht door de richtlijn voorwaardelijke toegang heeft verkregen? b) Verzet artikel 28 EG of artikel 49 EG zich tegen de handhaving van een bepaling van nationaal recht van een lidstaat die de invoer of verkoop verbiedt van een satellietdecoderkaart die is verstrekt door de aanbieder van een satellietomroepdienst in een andere lidstaat onder de voorwaarde dat de satellietdecoderkaart alleen voor gebruik in die andere lidstaat is toegelaten? c) Is het voor het antwoord van belang of de satellietdecoderkaart in die andere lidstaat alleen is toegelaten voor privé‑ en thuisgebruik, maar in de eerste lidstaat wordt gebruikt voor commerciële doeleinden? 9) Verzetten de artikelen 28 EG en 30 EG of 49 EG zich tegen de handhaving van een bepaling van nationaal auteursrecht die het verbiedt om een muziekwerk publiekelijk uit te voeren of af te spelen, wanneer dat werk is opgenomen in een beschermde dienst waartoe toegang wordt verkregen[,] en [dat werk] publiekelijk wordt afgespeeld[,] met behulp van een satellietdecoderkaart, en die kaart is verstrekt door de dienstverrichter in een andere lidstaat onder de voorwaarde dat de decoderkaart alleen voor gebruik in die andere lidstaat is toegelaten? Is het van belang of het muziekwerk een onbelangrijk onderdeel van de beschermde dienst als geheel is en dat de publieke vertoning en het publiekelijk afspelen van de andere onderdelen van de dienst niet worden verhinderd door het nationale auteursrecht? 10) Wanneer een aanbieder van programma-inhoud een aantal exclusieve licentieovereenkomsten aangaat, elk voor het grondgebied van een of meer lidstaten, op grond waarvan de omroeporganisatie de programmainhoud alleen op dat geografische gebied mag uitzenden (inclusief via satelliet), en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programma-inhoud te ontvangen, buiten het in licentie gegeven geografische gebied worden gebruikt, welk juridisch criterium moet de nationale rechter dan toepassen en welke omstandigheden moet hij in aanmerking nemen bij de beoordeling of de contractuele beperking in strijd is met het verbod van artikel 81, lid 1, EG? In het bijzonder: a) moet artikel 81, lid 1, EG aldus worden uitgelegd dat het op die verplichting van toepassing is, louter omdat deze wordt geacht tot doel te hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen? b) zo ja, moet dan tevens worden aangetoond dat de contractuele verplichting de mededinging merkbaar verhindert, beperkt of vervalst, om onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG te vallen?”

55 In zaak C‑429/08 heeft de High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen: „1) Onder welke omstandigheden is uitrusting voor voorwaardelijke toegang ,illegale uitrusting’ in de zin van artikel 2, sub e, van [de richtlijn voorwaardelijke toegang]? 2) Meer specifiek, is uitrusting voor voorwaardelijke toegang ,illegale uitrusting’ indien zij is verkregen onder omstandigheden waarin: i) de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was geleverd met de contractuele beperking dat de uitrusting alleen mocht worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst in de ene lidstaat, en werd gebruikt om toegang te verkrijgen tot die beschermde dienst in een andere lidstaat, en/of ii) de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was verkregen en/of geactiveerd door de verstrekking van een valse naam en een vals woonadres in de eerste lidstaat, waardoor contractuele territoriale beperkingen van de uitvoer van dergelijke uitrusting voor gebruik buiten die lidstaat werden omzeild, en/of iii) de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was geleverd onder de contractuele voorwaarde dat zij alleen mocht worden gebruikt voor thuis‑ of privégebruik en niet voor commercieel gebruik (waarvoor een hogere abonnementsprijs moet worden betaald), maar in het Verenigd Koninkrijk werd gebruikt voor commerciële doeleinden, te weten de vertoning van rechtstreekse voetbaluitzendingen in een café? 3) Indien het antwoord op enig deel van de tweede vraag ontkennend luidt, verzet artikel 3, lid 2, van die richtlijn zich ertegen dat een lidstaat een beroep doet op een nationale regeling die het gebruik van dergelijke uitrusting voor voorwaardelijke toegang onder de in de tweede vraag hierboven uiteengezette omstandigheden belet? 4) Indien het antwoord op enig deel van de tweede vraag ontkennend luidt, is artikel 3, lid 2, van die richtlijn dan ongeldig, a) omdat het discriminerend en/of onevenredig is, en/of b) omdat het in strijd is met de rechten van vrij verkeer op grond van het Verdrag, en/of c) om enige andere reden? 5) Indien het antwoord op de tweede vraag bevestigend luidt, zijn de artikelen 3, lid 1, en 4 van die richtlijn dan ongeldig omdat zij ertoe strekken de lidstaten te verplichten tot de oplegging van beperkingen op de invoer uit andere lidstaten van en andere handel met ,illegale uitrusting’ onder omstandigheden waar die uitrusting rechtmatig mag worden ingevoerd en/of gebruikt om grensoverschrijdende satellietomroepdien-

sten te ontvangen op grond van de regels inzake het vrije verkeer van goederen in de artikelen 28 EG en 30 EG en/of het vrij verrichten en ontvangen van diensten in artikel 49 EG? 6) Verzetten de artikelen 28 EG, 30 EG en/of 49 EG zich tegen de handhaving van een nationale bepaling (zoals artikel 297 [CDPA]) die het strafbaar stelt om op bedrieglijke wijze een programma te ontvangen dat deel uitmaakt van een omroepdienst die wordt verricht vanaf een plaats binnen het Verenigd Koninkrijk, met het opzet om te ontkomen aan de betaling van de prijs die geldt voor de ontvangst van het programma, onder de volgende omstandigheden: i) indien de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was geleverd met de contractuele beperking dat de uitrusting alleen mocht worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst in de ene lidstaat, en werd gebruikt om toegang te verkrijgen tot die beschermde dienst in een andere lidstaat (in dit geval het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland), en/of ii) indien de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was verkregen en/of geactiveerd door de verstrekking van een valse naam en een vals woonadres in de eerste lidstaat, waardoor contractuele territoriale beperkingen van de uitvoer van dergelijke uitrusting voor gebruik buiten die lidstaat werden omzeild, en/of iii) de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was geleverd onder de contractuele voorwaarde dat zij alleen mocht worden gebruikt voor thuis‑ of privégebruik en niet voor commercieel gebruik (waarvoor een hogere abonnementsprijs moet worden betaald), maar in het Verenigd Koninkrijk werd gebruikt voor commerciële doeleinden, te weten de vertoning van rechtstreekse voetbaluitzendingen in een café? 7) Is handhaving van de betrokken nationale bepaling in ieder geval uitgesloten op grond van met artikel 12 EG strijdige discriminatie of anderszins, omdat de nationale bepaling van toepassing is op programma’s die deel uitmaken van een omroepdienst die wordt verricht vanaf een plaats in het Verenigd Koninkrijk en niet vanuit een andere lidstaat? 8) Wanneer een aanbieder van programma-inhoud een aantal exclusieve licentieovereenkomsten aangaat, elk voor het grondgebied van een of meer lidstaten, op grond waarvan de omroeporganisatie de programmainhoud alleen op dat geografische gebied mag uitzenden (inclusief via satelliet), en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programma-inhoud te ontvangen, buiten het in licentie gegeven geografische gebied worden gebruikt, welk juridisch criterium moet de nationale rechter dan toepassen en welke omstandigheden moet hij in aanmerking nemen bij de beoordeling of de contractuele be-

perking in strijd is met het verbod van artikel 81, lid 1, EG? In het bijzonder: a) moet artikel 81, lid 1, EG aldus worden uitgelegd dat het op die verplichting van toepassing is, louter omdat deze wordt geacht tot doel te hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen? b) zo ja, moet dan tevens worden aangetoond dat de contractuele verplichting de mededinging merkbaar verhindert, beperkt of vervalst, om onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG te vallen?” 56 Bij beschikking van de president van het Hof van 3 december 2008 zijn de zaken C‑403/08 en C‑429/08 gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling en het arrest. III – Beantwoording van de prejudiciële vragen A – Regels met betrekking tot de ontvangst van gecodeerde uitzendingen uit andere lidstaten 1. Opmerkingen vooraf 57 Om te beginnen moet erop worden gewezen dat de onderhavige zaken alleen zien op de satellietuitzending van programma’s met wedstrijden van de „Premier League” door omroeporganisaties zoals Multichoice Hellas. Het enige relevante deel van de audiovisuele communicatie betreft dus de verspreiding van die programma’s onder het publiek door de omroeporganisaties, overeenkomstig artikel 1, lid 2, sub a en b, van de richtlijn satellietomroep, waarbij die handeling wordt verricht vanuit de lidstaat waar de programmadragende signalen worden ingevoerd in een mededelingenketen die via de satelliet loopt (hierna: „lidstaat van uitzending”), in de onderhavige gevallen de Helleense Republiek. 58 Het daaraan voorafgaande deel van de communicatie, tussen FAPL en die omroeporganisaties, bestaande in de doorgifte van de audiovisuele data met die wedstrijden, is daarentegen in casu niet relevant, en kan overigens worden verricht via andere telecommunicatiemiddelen dan de door de partijen in de hoofdgedingen gebruikte middelen. 59 Voorts blijkt uit het dossier dat de aan de orde zijnde uitzendingen volgens de licentieovereenkomsten tussen FAPL en de betrokken omroeporganisaties alleen voor het publiek in de lidstaat van uitzending bestemd zijn en dat die omroeporganisaties dus ervoor moeten zorgen dat hun satellietuitzendingen slechts in die staat kunnen worden ontvangen. De omroeporganisaties dienen hun uitzendingen dan ook te coderen en mogen decodeerapparatuur alleen aanbieden aan personen die in de lidstaat van uitzending wonen. 60 Ten slotte staat vast dat eigenaars van horecagelegenheden dergelijke decodeerapparatuur buiten het grondgebied van die lidstaat gebruiken, dus tegen de wil van de omroeporganisaties in. 61 Tegen die achtergrond wensen de verwijzende rechters met het eerste deel van hun vragen te vernemen of een dergelijk gebruik van decodeerapparatuur onder de richtlijn voorwaardelijke toegang valt en wat de gevolgen voor dat gebruik zijn. Verder wensen zij, indien dit aspect niet is geharmoniseerd door die richtlijn, te vernemen of de artikelen 34 VWEU, 36 VWEU,

56 VWEU en 101 VWEU zich verzetten tegen een nationale regeling en licentieovereenkomsten die het gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur verbieden. 2. Richtlijn voorwaardelijke toegang a) Uitlegging van het begrip „illegale uitrusting” in de zin van artikel 2, sub e, van de richtlijn voorwaardelijke toegang (eerste vraag in zaak C‑403/08 en eerste en tweede vraag in zaak C‑429/08) 62 Met die vragen wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of het begrip „illegale uitrusting” in de zin van artikel 2, sub e, van de richtlijn voorwaardelijke toegang aldus moet worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op buitenlandse decodeerapparatuur, daaronder begrepen die welke door verstrekking van een valse naam en een vals adres is verkregen of geactiveerd, en die welke is gebruikt in strijd met een contractuele beperking volgens welke de apparatuur uitsluitend voor privédoeleinden mag worden gebruikt. 63 In artikel 2, sub e, van de richtlijn voorwaardelijke toegang wordt het begrip „illegale uitrusting” omschreven als elke uitrusting of programmatuur die is „ontworpen” of „aangepast” om zonder toestemming van de dienstverrichter in een begrijpelijke vorm toegang te verschaffen tot een beschermde dienst. 64 Daaronder valt dus alleen apparatuur waarop vóór de ingebruikname ervan handmatige of automatische handelingen zijn verricht en waarmee zonder toestemming van de dienstverrichters beschermde diensten kunnen worden ontvangen. Die definitie heeft derhalve uitsluitend betrekking op apparatuur die zonder toestemming van de dienstverrichter is geproduceerd, behandeld of aangepast dan wel opnieuw is aangepast, en niet op het gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur. 65 Voorts wordt in de punten 6 en 13 van de considerans van de richtlijn voorwaardelijke toegang, waarin het begrip „illegale uitrusting” nader wordt gepreciseerd, verwezen naar de noodzaak tot bestrijding van illegale uitrusting „waarmee gratis toegang” tot beschermde diensten „kan worden verkregen”, en tot bestrijding van het op de markt brengen van illegale uitrusting die het mogelijk of gemakkelijk maakt om „technische maatregelen” die genomen zijn om de betaling van een legaal verrichte dienst zeker te stellen, „zonder toestemming te omzeilen”. 66 Tot geen van beide categorieën behoren buitenlandse decodeerapparatuur, die welke door verstrekking van een valse naam en een vals adres is verkregen of geactiveerd, en die welke is gebruikt in strijd met een contractuele beperking volgens welke de apparatuur uitsluitend voor privédoeleinden mag worden gebruikt. Al deze apparatuur wordt immers met toestemming van de dienstverrichter geproduceerd en op de markt gebracht, biedt geen gratis toegang tot beschermde diensten en maakt het niet mogelijk of gemakkelijk om een technische maatregel die is genomen om de betaling van die diensten zeker te stellen, te omzeilen, aangezien in de lidstaat waar zij op de markt is gebracht, een vergoeding werd betaald.

67 Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat het begrip „illegale uitrusting” in de zin van artikel 2, sub e, van de richtlijn voorwaardelijke toegang aldus moet worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op buitenlandse decodeerapparatuur, die welke door verstrekking van een valse naam en een vals adres is verkregen of geactiveerd, of die welke is gebruikt in strijd met een contractuele beperking volgens welke de apparatuur uitsluitend voor privédoeleinden mag worden gebruikt. b) Uitlegging van artikel 3, lid 2, van de richtlijn voorwaardelijke toegang (derde vraag in zaak C‑429/08) 68 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 2, van de richtlijn voorwaardelijke toegang zich verzet tegen een nationale regeling die het gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur verbiedt, daaronder begrepen die welke door verstrekking van een valse naam en een vals adres is verkregen of geactiveerd, en die welke is gebruikt in strijd met een contractuele beperking volgens welke de apparatuur uitsluitend voor privédoeleinden mag worden gebruikt. 69 Overeenkomstig artikel 3, lid 2, van de richtlijn voorwaardelijke toegang mogen de lidstaten om redenen die te maken hebben met het door die richtlijn gecoördineerde gebied, geen beperkingen stellen aan het vrije verkeer van beschermde diensten en uitrusting voor voorwaardelijke toegang, onverminderd de uit artikel 3, lid 1, van die richtlijn voortvloeiende verplichtingen. 70 In laatstgenoemde bepaling zijn verplichtingen vastgesteld op het gecoördineerde gebied van de richtlijn voorwaardelijke toegang – dat in artikel 2, sub f, ervan wordt gedefinieerd als elke bepaling betreffende de in artikel 4 omschreven inbreuken – en worden de lidstaten met name verplicht de in artikel 4 genoemde activiteiten te verbieden. 71 Artikel 4 betreft evenwel slechts activiteiten die illegaal zijn omdat daarbij gebruikt wordt gemaakt van illegale uitrusting in de zin van die richtlijn. 72 Buitenlandse decodeerapparatuur, daaronder begrepen die welke door verstrekking van een valse naam en een vals adres is verkregen of geactiveerd, en die welke is gebruikt in strijd met een contractuele beperking volgens welke de apparatuur uitsluitend voor privédoeleinden mag worden gebruikt, is, zoals uit de punten 62 tot en met 66 van het onderhavige arrest blijkt, geen dergelijke illegale uitrusting. 73 Derhalve behoren noch activiteiten waarbij die uitrusting wordt gebruikt, noch een nationale regeling die deze activiteiten verbiedt, tot het gecoördineerde gebied van de richtlijn voorwaardelijke toegang. 74 Op de gestelde vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 3, lid 2, van de richtlijn voorwaardelijke toegang zich niet verzet tegen een nationale regeling die het gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur verbiedt, daaronder begrepen die welke door verstrekking van een valse naam en een vals adres is verkregen of geactiveerd, en die welke is gebruikt in strijd met een contractuele beperking volgens welke de appa-

ratuur uitsluitend voor privédoeleinden mag worden gebruikt, aangezien een dergelijke regeling niet onder het gecoördineerde gebied van die richtlijn valt. c) Andere vragen betreffende de richtlijn voorwaardelijke toegang 75 Gelet op de antwoorden op de eerste vraag in zaak C‑403/08 en de eerste tot en met de derde vraag in zaak C‑429/08, behoeven de tweede, de derde en de achtste vraag, sub a, in zaak C‑403/08 en de vierde en de vijfde vraag in zaak C‑429/08 niet te worden onderzocht. 3. Regels van het VWEU inzake het vrije verkeer van goederen en diensten a) Verbod op de invoer, de verkoop en het gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur [achtste vraag, sub b, en eerste deel van de negende vraag in zaak C‑403/08 en zesde vraag, sub i, in zaak C‑429/08] 76 Met deze vragen wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of de artikelen 34 VWEU, 36 VWEU en 56 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat die de invoer, de verkoop en het gebruik in die staat verbiedt van buitenlandse decodeerapparatuur waarmee toegang kan worden verkregen tot een gecodeerde satellietomroepdienst uit een andere lidstaat die door de regeling van eerstgenoemde staat beschermd materiaal bevat. i) Vaststelling van de toepasselijke bepalingen 77 Een nationale regeling als die in de hoofdgedingen heeft zowel betrekking op het grensoverschrijdend verrichten van gecodeerde omroepdiensten als op het verkeer binnen de Unie van buitenlandse decodeerapparatuur waarmee die diensten kunnen worden gedecodeerd. Derhalve rijst de vraag of die regeling moet worden getoetst aan de vrijheid van dienstverrichting of het vrije verkeer van goederen. 78 Dienaangaande is het vaste rechtspraak dat het Hof een nationale maatregel die zowel verband houdt met het vrije verkeer van goederen als met de vrijheid van dienstverrichting, in beginsel slechts toetst aan één van deze twee fundamentele vrijheden, indien blijkt dat een van de fundamentele vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden (zie arresten van 24 maart 1994, Schindler, C‑275/92, Jurispr. blz. I‑1039, punt 22, en 2 december 2010, Ker-Optika, C‑108/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43). 79 Inzake telecommunicatie zijn beide aspecten evenwel vaak nauw met elkaar verbonden zonder dat het ene kan worden beschouwd als volledig ondergeschikt aan het andere. Dat is met name het geval wanneer een nationale regeling voorschriften voor de levering van telecommunicatieapparatuur, zoals decodeerapparatuur, bevat en bepaalt aan welke vereisten die apparatuur moet voldoen of onder welke voorwaarden zij op de markt mag worden gebracht, zodat in een dergelijk geval beide fundamentele vrijheden gelijktijdig moeten worden onderzocht (zie in die zin arrest van 22

januari 2002, Canal Satélite Digital, C‑390/99, Jurispr. blz. I‑607, punten 29 tot en met 33). 80 Heeft een regeling op dit gebied echter betrekking op een activiteit die in het bijzonder wordt gekenmerkt door de door de marktdeelnemers verrichte diensten en slechts op zuiver ondergeschikte wijze gepaard gaat met de levering van telecommunicatieapparatuur, dan moet die activiteit alleen vanuit het oogpunt van de vrijheid van dienstverrichting worden onderzocht. 81 Dat geldt met name wanneer het beschikbaar stellen van dergelijke apparatuur slechts een concreet onderdeel van de organisatie of de werking van een dienst vormt en geen doel op zich is, maar bestemd is om het gebruik van die dienst mogelijk te maken. In die omstandigheden kan de activiteit bestaande in het beschikbaar stellen van dergelijke apparatuur niet los worden gezien van de dienstverrichting waaraan die activiteit gekoppeld is (zie naar analogie arrest Schindler, reeds aangehaald, punten 22 en 25). 82 In de hoofdgedingen strekt de nationale regeling niet tot vaststelling van de vereisten waaraan decodeerapparatuur moet voldoen, of tot vaststelling van de voorwaarden waaronder die apparatuur op de markt mag worden gebracht. Decodeerapparatuur is immers slechts aan de orde als een instrument waarmee abonnees gebruik kunnen maken van gecodeerde omroepdiensten. 83 Aangezien die regeling dus in de eerste plaats betrekking heeft op de vrijheid van dienstverrichting en het aspect van het vrije verkeer van goederen volledig ondergeschikt is aan de vrijheid van dienstverrichting, moet die regeling aan laatstgenoemde vrijheid worden getoetst. 84 Een dergelijke regeling moet dus worden getoetst aan artikel 56 VWEU. ii) Beperking van de vrijheid van dienstverrichting 85 Artikel 56 VWEU vereist de opheffing van iedere beperking van de vrijheid van dienstverrichting die inhoudt dat de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig soortgelijke diensten verricht, worden verboden of belemmerd of minder aantrekkelijk worden gemaakt, ook indien deze beperking zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten. De vrijheid van dienstverrichting komt overigens zowel aan de dienstverrichter als aan de dienstontvanger ten goede (zie met name arrest van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C‑42/07, Jurispr. blz. I‑7633, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 86 In de hoofdgedingen verbiedt de nationale regeling de invoer, de verkoop en het gebruik op het nationale grondgebied van buitenlandse decodeerapparatuur die toegang verschaft tot satellietomroepdiensten uit een andere lidstaat. 87 Aangezien voor toegang tot satellietdoorgiftediensten als die in de hoofdgedingen dergelijke apparatuur vereist is en voor die apparatuur de contractuele

beperking geldt dat zij slechts in de lidstaat van uitzending mag worden gebruikt, staat de betrokken nationale regeling in de weg aan de ontvangst van die diensten door personen die wonen buiten de lidstaat van uitzending, in de onderhavige gevallen in het Verenigd Koninkrijk. Die regeling strekt er dus toe te verhinderen dat deze personen toegang tot die diensten hebben. 88 De belemmering van de ontvangst van dergelijke diensten ontstaat weliswaar in de eerste plaats in de tussen de omroeporganisaties en hun afnemers gesloten overeenkomsten, die op hun beurt een weerspiegeling zijn van de bedingen inzake de beperking van het afzetgebied in de tussen die omroeporganisaties en de intellectuele-eigendomsrechthebbenden gesloten overeenkomsten. De betrokken regeling vormt echter zelf een beperking van de vrijheid van dienstverrichting, doordat zij aan die beperkingen juridische bescherming biedt en de toepassing ervan op straffe van civielrechtelijke en financiële sancties oplegt. 89 Die regeling vormt dus een door artikel 56 VWEU verboden beperking van de vrijheid van dienstverrichting, tenzij zij objectief kan worden gerechtvaardigd. iii) Rechtvaardiging van een beperking van de vrijheid van dienstverrichting door het doel om intellectuele-eigendomsrechten te beschermen – Bij het Hof ingediende opmerkingen 90 FAPL e.a., MPS, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Franse en de Italiaanse regering stellen dat de aan de regeling in de hoofdgedingen ten grondslag liggende beperking kan worden gerechtvaardigd in het licht van de rechten van intellectueleeigendomsrechthebbenden, aangezien deze beperking noodzakelijk is om ervoor te zorgen dat die rechthebbenden passend worden beloond, hetgeen inhoudt dat zij in elke lidstaat het recht hebben om een passende vergoeding te vragen voor het gebruik van hun werken of ander beschermd materiaal en om met betrekking tot het gebruik ervan territoriale exclusiviteit te verlenen. 91 Deze partijen betogen met name dat zonder bescherming van die territoriale exclusiviteit de intellectuele-eigendomsrechthebbende geen passende licentievergoedingen meer zou kunnen krijgen van de omroeporganisaties, aangezien de rechtstreekse uitzending van sportwedstrijden een deel van haar waarde zou hebben verloren. Omroeporganisaties zijn immers niet geïnteresseerd in het verkrijgen van licenties buiten het grondgebied van de lidstaat van uitzending. Het verkrijgen van licenties voor alle nationale grondgebieden waar potentiële klanten wonen, is financieel niet interessant vanwege de zeer hoge kostprijs van dergelijke licenties. Omroeporganisaties verwerven dus licenties om de betrokken werken op het grondgebied van één enkele lidstaat te verspreiden. Zij zijn bereid aanzienlijk meer te betalen indien hen territoriale exclusiviteit wordt gegarandeerd, omdat zij zich daarmee van hun concurrenten kunnen onderscheiden en dus nieuwe klanten kunnen aantrekken. 92 QC Leisure e.a., Murphy, de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA voeren aan dat een dergelijke beperking van het vrij verrichten van

omroepdiensten niet kan worden gerechtvaardigd, aangezien zij leidt tot compartimentering van de interne markt. – Antwoord van het Hof 93 Bij de beoordeling van de rechtvaardiging van een beperking als die in de hoofdgedingen moet eraan worden herinnerd dat een beperking van door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden alleen kan worden gerechtvaardigd indien er sprake is van dwingende redenen van algemeen belang en die beperking dienstig is ter bereiking van het ermee beoogde doel van algemeen belang en niet verder gaat dan met het oog daarop noodzakelijk is (zie in die zin arrest van 5 maart 2009, UTECA, C‑222/07, Jurispr. blz. I‑1407, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 94 Wat de toelaatbare rechtvaardigingsgronden betreft, blijkt uit vaste rechtspraak dat een dergelijke beperking haar rechtvaardiging met name kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang die de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten betreffen (zie in die zin arresten van 18 maart 1980, Coditel e.a., „Coditel I”, 62/79, Jurispr. blz. 881, punten 15 en 16, en 20 januari 1981, Musik-Vertrieb membran en K‑tel International, 55/80 en 57/80, Jurispr. blz. 147, punten 9 en 12). 95 Om te beginnen moet dus worden nagegaan of FAPL zich kan beroepen op dergelijke rechten die kunnen rechtvaardigen dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling haar een bescherming biedt die een beperking van de vrijheid van dienstverrichting vormt. 96 Vastgesteld moet worden dat FAPL geen auteursrecht heeft op de wedstrijden van de „Premier League” zelf, aangezien die wedstrijden niet kunnen worden aangemerkt als werken. 97 Om aldus te worden aangemerkt moet het betrokken materiaal oorspronkelijk zijn in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan (zie in die zin arrest van 16 juli 2009, Infopaq International, C‑5/08, Jurispr. blz. I‑6569, punt 37). 98 Een sportwedstrijd kan echter niet worden beschouwd als een intellectuele schepping die kan worden aangemerkt als een werk in de zin van de richtlijn auteursrecht. Dat is in het bijzonder het geval voor voetbalwedstrijden, waarbij spelregels gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid in auteursrechtelijke zin. 99 Derhalve kunnen die wedstrijden niet op grond van het auteursrecht worden beschermd. Vaststaat daarenboven dat het Unierecht ook op geen enkele andere intellectuele-eigendomsgrond bescherming biedt. 100 Niettemin zijn sportwedstrijden op zich uniek en in dat opzicht oorspronkelijk, zodat zij materiaal kunnen worden dat in aanmerking komt voor een vergelijkbare bescherming als die van werken, en die bescherming kan in voorkomend geval door de verschillende nationale rechtsordes worden verleend. 101 Volgens artikel 165, lid 1, tweede alinea, VWEU, draagt de Unie bij tot de bevordering van de Europese inzet op sportgebied, rekening houdend met haar specifieke kenmerken, haar op vrijwilligerswerk

berustende structuren en haar sociale en educatieve functie. 102 In die omstandigheden mag een lidstaat sportwedstrijden, eventueel op grond van intellectueleeigendomsbescherming, beschermen door een specifieke nationale regeling vast te stellen of door, met inachtneming van het Unierecht, de bescherming te erkennen welke aan die wedstrijden wordt verleend in overeenkomsten die zijn gesloten tussen de personen die het recht hebben de audiovisuele inhoud van de wedstrijden ter beschikking te stellen van het publiek, en de personen die die inhoud ten behoeve van het publiek van hun keuze willen uitzenden. 103 De Uniewetgever heeft er rekening mee gehouden dat een lidstaat die bevoegdheid uitoefent, aangezien hij in punt 21 van de considerans van richtlijn 97/36 verwijst naar evenementen die worden georganiseerd door een organisator die de juridische mogelijkheid heeft de rechten voor dat evenement te verkopen. 104 Indien met de nationale regeling wordt beoogd bescherming te verlenen aan sportwedstrijden – het staat aan de verwijzende rechter dit na te gaan –, verzet het Unierecht zich dus in beginsel niet tegen die bescherming, zodat een dergelijke regeling een beperking van het vrije dienstenverkeer als in de hoofdgedingen kan rechtvaardigen. 105 Wel is vereist dat een dergelijke beperking niet verder gaat dan noodzakelijk is ter bereiking van het doel om de aan de orde zijnde intellectuele eigendom te beschermen (zie in die zin arrest UTECA, reeds aangehaald, punten 31 en 36). 106 Afwijkingen van het beginsel van vrij verkeer kunnen slechts worden toegestaan, voor zover zij gerechtvaardigd zijn ter bescherming van de rechten die het specifieke voorwerp van de betrokken intellectuele eigendom vormen (zie in die zin arrest van 23 oktober 2003, Rioglass en Transremar, C‑115/02, Jurispr. blz. I‑12705, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 107 Uit vaste rechtspraak blijkt dat dit specifieke voorwerp met name strekt tot bescherming, ten behoeve van de betrokken rechthebbenden, van de bevoegdheid om het in het verkeer brengen of het beschikbaar stellen van beschermd materiaal commercieel te exploiteren door tegen betaling van een vergoeding licenties te verlenen (zie in die zin arrest Musik-Vertrieb membran en K‑tel International, reeds aangehaald, punt 12, en arrest van 20 oktober 1993, Phil Collins e.a., C‑92/92 en C‑326/92, Jurispr. blz. I‑5145, punt 20). 108 Vastgesteld moet evenwel worden dat een dergelijk specifiek voorwerp de betrokken rechthebbenden niet de mogelijkheid garandeert om de hoogst mogelijke vergoeding te vragen. Overeenkomstig dat voorwerp is er ten aanzien van hen slechts sprake – zoals blijkt uit punt 10 van de considerans van de richtlijn auteursrecht en punt 5 van de considerans van de richtlijn naburige rechten – van een passende beloning voor elk gebruik van beschermd materiaal. 109 Om passend te zijn moet een dergelijke beloning in een redelijke verhouding tot de economische waarde

van de geleverde prestatie staan. Zij moet in het bijzonder in een redelijke verhouding staan tot het daadwerkelijke of potentiële aantal personen dat daar gebruik van maakt of wil maken (zie naar analogie arresten van 22 september 1998, FDV, C‑61/97, Jurispr. blz. I‑5171, punt 15, en 11 december 2008, Kanal 5 en TV 4, C‑52/07, Jurispr. blz. I‑9275, punten 36 tot en met 38). 110 Wat televisie-uitzendingen betreft, moet een dergelijke beloning – zoals in punt 17 van de considerans van de richtlijn satellietomroep wordt bevestigd – dus met name in een redelijke verhouding staan tot parameters van de betrokken uitzendingen, zoals het daadwerkelijke aantal kijkers, het potentiële aantal kijkers en de taalversie (zie in die zin arrest van 14 juli 2005, Lagardère Active Broadcast, C‑192/04, Jurispr. blz. I‑7199, punt 51). 111 Om te beginnen ontvangen de houders van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde rechten een vergoeding voor de uitzending van het beschermde materiaal vanuit de lidstaat van uitzending, waar de uitzendingshandeling overeenkomstig artikel 1, lid 2, sub b, van de richtlijn satellietomroep wordt geacht plaats te vinden en waar dus de passende beloning is verschuldigd. 112 Voorts belet niets, wanneer tussen de betrokken rechthebbenden en de omroeporganisaties in het kader van een veiling een dergelijke vergoeding wordt overeengekomen, dat de rechthebbende dan een bedrag vraagt dat rekening houdt met het daadwerkelijke en het potentiële aantal kijkers zowel in de lidstaat van uitzending als in enige andere lidstaat waar de uitzendingen met het beschermde materiaal eveneens worden ontvangen. 113 In dit verband moet er met name aan worden herinnerd dat voor de ontvangst van een satellietuitzending als die in de hoofdgedingen, decodeerapparatuur vereist is. Derhalve kan zeer nauwkeurig worden bepaald hoeveel televisiekijkers behoren tot het daadwerkelijke en het potentiële aantal kijkers van de betrokken uitzending, en dus hoeveel televisiekijkers in de lidstaat van uitzending en hoeveel er daarbuiten wonen. 114 Ten slotte kan met betrekking tot het feit dat omroeporganisaties extra betalen voor de toekenning van territoriale exclusiviteit, weliswaar niet worden uitgesloten dat het bedrag van de passende beloning ook het bijzondere karakter van de betrokken uitzendingen weerspiegelt, dat wil zeggen de territoriale exclusiviteit van die uitzendingen, zodat op grond daarvan extra mag worden betaald. 115 In casu wordt evenwel extra betaald, aan de betrokken rechthebbenden, ter verkrijging van absolute territoriale exclusiviteit die kan leiden tot kunstmatige prijsverschillen tussen de afgeschermde nationale markten. De compartimentering en kunstmatige prijsverschillen die daar het gevolg van zijn, zijn in strijd met het fundamentele doel van het Verdrag, namelijk de totstandbrenging van de interne markt. In die omstandigheden kan hetgeen extra wordt betaald, niet worden beschouwd als een deel van de passende belo-

ning die aan de betrokken rechthebbenden moet worden gegarandeerd. 116 De extra betaling gaat dus verder dan noodzakelijk is om die rechthebbenden een passende beloning te garanderen. 117 Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de beperking, bestaande in het verbod buitenlandse decodeerapparatuur te gebruiken, niet kan worden gerechtvaardigd door het doel om intellectueleeigendomsrechten te beschermen. 118 Aan die conclusie wordt niet afgedaan door het reeds aangehaalde arrest Coditel I, waarop FAPL e.a. en MPS zich ter ondersteuning van hun betoog hebben beroepen. In punt 16 van dat arrest heeft het Hof weliswaar geoordeeld dat de Verdragsbepalingen zich er in beginsel niet tegen verzetten dat de partijen bij de cessie van intellectuele-eigendomsrechten geografische grenzen overeenkomen om de auteur en zijn rechtverkrijgenden te beschermen, en dat het enkele feit dat de betrokken geografische grenzen eventueel met de grenzen van de lidstaten samenvallen, niet betekent dat een ander standpunt moet worden ingenomen. 119 Die vaststellingen zijn evenwel gedaan in een context die niet vergelijkbaar is met die van de hoofdgedingen. In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Coditel I, hebben de kabeltelevisiemaatschappijen een werk aan het publiek meegedeeld zonder dat zij in de lidstaat van de plaats van oorsprong van die mededeling toestemming van de betrokken rechthebbenden hadden en zonder dat zij aan die rechthebbenden een vergoeding hadden betaald. 120 In de hoofdgedingen daarentegen beschikken de omroeporganisaties die mededelingshandelingen aan het publiek verrichten, in de lidstaat van uitzending – die de lidstaat van de plaats van oorsprong van die mededeling is – wel over toestemming van de betrokken rechthebbenden en betalen zij wel een vergoeding aan die rechthebbenden; bij die vergoeding kan overigens rekening worden gehouden met het daadwerkelijke en het potentiële aantal kijkers in de andere lidstaten. 121 Ten slotte moet rekening worden gehouden met de ontwikkelingen van het Unierecht, met name gelet op de vaststelling van de richtlijn „Televisie zonder grenzen” en de richtlijn satellietomroep, die tot doel hebben de overgang van de nationale markten naar een interne markt voor de productie en distributie van programma’s te waarborgen. iv) Rechtvaardiging van een beperking van de vrijheid van dienstverrichting door het doel om de toeschouwersaantallen in de voetbalstadions te bevorderen 122 FAPL e.a. en MPS stellen subsidiair dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde beperking noodzakelijk is om ervoor te zorgen dat wordt voldaan aan de regel betreffende de „verbodsperiode”, op grond waarvan op zaterdagmiddagen in het Verenigd Koninkrijk geen voetbalwedstrijden mogen worden uitgezonden. Die regel is bedoeld om de toeschouwersaantallen bij de wedstrijden in de stadions te bevorderen, met name bij wedstrijden in de lagere divisies, en volgens FAPL e.a. en MPS kan die doelstelling niet worden gerealiseerd indien televisiekijkers in het Verenigd Koninkrijk

vrijelijk kunnen kijken naar de door omroeporganisaties vanuit andere lidstaten uitgezonden wedstrijden van de „Premier League”. 123 Gesteld al dat het doel om de toeschouwersaantallen in de stadions te bevorderen, een beperking van de fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen, dan nog volstaat de opmerking dat de naleving van die regel hoe dan ook kan worden gewaarborgd door in de licentieovereenkomst tussen de rechthebbenden en de omroeporganisaties een contractuele beperking op te nemen, volgens welke laatstgenoemden geen wedstrijden van de „Premier League” mogen uitzenden tijdens de verbodsperioden. Het kan niet worden betwist dat een dergelijke maatregel de fundamentele vrijheden minder aantast dan de toepassing van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde beperking. 124 De beperking, bestaande in het verbod buitenlandse decodeerapparatuur te gebruiken, kan dus niet worden gerechtvaardigd door het doel om de toeschouwersaantallen in de voetbalstadions te bevorderen. 125 Gelet op al het voorgaande moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 56 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die de invoer, de verkoop en het gebruik in die staat verbiedt van buitenlandse decodeerapparatuur waarmee toegang kan worden verkregen tot een gecodeerde satellietomroepdienst uit een andere lidstaat die door de regeling van eerstgenoemde staat beschermd materiaal bevat. b) Gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur na verstrekking van een valse identiteit en een vals adres en gebruik van die apparatuur voor commerciële doeleinden (achtste vraag, sub c, in zaak C‑403/08 en zesde vraag, sub ii en iii, in zaak C‑429/08) 126 Met hun vragen wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of aan de conclusie in punt 125 van het onderhavige arrest wordt afgedaan door de omstandigheid dat de buitenlandse decodeerapparatuur door verstrekking van een valse identiteit en een vals adres is verkregen of geactiveerd, met het opzet om de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde territoriale beperking te omzeilen, en door de omstandigheid dat die apparatuur voor commerciële doeleinden wordt gebruikt hoewel zij alleen voor privégebruik was bestemd. 127 De eerste omstandigheid kan weliswaar gevolgen hebben voor de contractuele betrekkingen tussen de koper die de valse identiteit en het valse adres heeft opgegeven en de verkoper van de buitenlandse decodeerapparatuur, die met name schadevergoeding kan vorderen van de koper indien hij door de door laatstgenoemde opgegeven valse identiteit en adresgegevens schade zou lijden of aansprakelijk zou worden tegenover een organisatie zoals FAPL. Dit doet echter niet af aan de conclusie in punt 125 van het onderhavige arrest, aangezien het geen invloed heeft op het aantal gebruikers dat heeft betaald om de uitzendingen te ontvangen.

128 Hetzelfde geldt voor de tweede omstandigheid waarbij de decodeerapparatuur voor commerciële doeleinden wordt gebruikt hoewel zij alleen voor privégebruik was bestemd. 129 Niets belet dat het bedrag van de tussen de betrokken rechthebbenden en de omroeporganisaties overeengekomen vergoeding wordt berekend rekening houdend met het feit dat sommige klanten de decodeerapparatuur voor commerciële doeleinden gebruiken en andere voor privédoeleinden. 130 De omroeporganisatie kan dit doorberekenen aan haar klanten en dus voor de toegang tot haar diensten een verschillend bedrag vragen naargelang die toegang bedoeld is voor commerciële dan wel voor privédoeleinden. 131 Het risico dat bepaalde personen buitenlandse decodeerapparatuur gebruiken voor andere doeleinden dan waarvoor zij is bestemd, is evenwel vergelijkbaar met het risico dat zich voordoet bij het gebruik van decodeerapparatuur in zuiver interne situaties, dat wil zeggen wanneer zij wordt gebruikt door klanten die in de lidstaat van uitzending wonen. De hiervoor vermelde tweede omstandigheid kan dus geen territoriale beperking van de vrijheid van dienstverrichting rechtvaardigen en doet derhalve niet af aan de conclusie in punt 125 van het onderhavige arrest. Hiermee wordt echter niet vooruitgelopen op de juridische beoordeling – vanuit auteursrechtelijk oogpunt – van het gebruik van de satellietuitzendingen voor commerciële doeleinden nadat zij zijn ontvangen, hetgeen in het tweede deel van het onderhavige arrest wordt beoordeeld. 132 Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat aan de conclusie in punt 125 van het onderhavige arrest niet wordt afgedaan door de omstandigheid dat de buitenlandse decodeerapparatuur is verkregen of geactiveerd door verstrekking van een valse identiteit en een vals adres, met het opzet om de betrokken territoriale beperking te omzeilen, en evenmin door de omstandigheid dat die apparatuur voor commerciële doeleinden is gebruikt hoewel zij alleen voor privégebruik was bestemd. c) Andere vragen betreffende het vrije verkeer (tweede deel van de negende vraag in zaak C‑403/08 en zevende vraag in C‑429/08) 133 Gelet op het antwoord op de achtste vraag, sub b, en het eerste deel van de negende vraag in zaak C‑403/08 en de zesde vraag, sub i, in zaak C‑429/08, behoeft het tweede deel van de negende vraag in zaak C‑403/08 en de zevende vraag in zaak C‑429/08 niet te worden onderzocht. 4. Regels van het VWEU inzake de mededinging 134 Met de tiende vraag in zaak C‑403/08 en de achtste vraag in zaak C‑429/08 wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of de bedingen van een tussen een intellectuele-eigendomsrechthebbende en een omroeporganisatie gesloten exclusieve licentieovereenkomst een door artikel 101 VWEU verboden beperking van de mededinging vormen wanneer zij de omroeporganisatie verplichten geen decodeerappara-

tuur die toegang verschaft tot het beschermde materiaal van die rechthebbende, aan te bieden buiten het door de betrokken licentieovereenkomst bestreken grondgebied. 135 Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat een overeenkomst onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt wanneer zij ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dat het hierbij om twee alternatieve criteria gaat, houdt in dat in eerste instantie moet worden nagegaan of aan één daarvan is voldaan, in dit geval de strekking van de overeenkomst. Pas in tweede instantie, wanneer uit de inhoud van de overeenkomst blijkt dat zij niet in voldoende mate afbreuk doet aan de mededinging, moet worden gekeken naar de gevolgen ervan. Om de overeenkomst mogelijkerwijs te verbieden moeten alle elementen waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst, aanwezig zijn (zie in die zin arresten van 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands e.a., C‑8/08, Jurispr. blz. I‑4529, punt 28, en 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, Jurispr. blz. I‑9291, punt 55). 136 Bij de beoordeling van de mogelijk mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst moet met name worden gelet op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en juridische context van de overeenkomst (zie in die zin arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., reeds aangehaald, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 137 Wat licentieovereenkomsten met betrekking tot intellectuele-eigendomsrechten betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat de enkele omstandigheid waaruit blijkt dat de rechthebbende het recht om gedurende een bepaalde periode beschermd materiaal vanuit een lidstaat uit te zenden en dus de uitzending ervan door derden te verbieden, aan één uitsluitende licentiehouder heeft verleend, niet volstaat om vast te stellen dat een dergelijke overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft (zie in die zin arrest van 6 oktober 1982, Coditel e.a., „Coditel II”, 262/81, Jurispr. blz. 3381, punt 15). 138 Derhalve mag een rechthebbende overeenkomstig artikel 1, lid 2, sub b, van de richtlijn satellietomroep het recht om gedurende een bepaalde periode beschermd materiaal vanuit één enkele lidstaat van uitzending of vanuit een aantal lidstaten via de satelliet uit te zenden, in beginsel aan één uitsluitende licentiehouder verlenen. 139 Met betrekking tot de territoriale beperkingen bij de uitoefening van een dergelijk recht blijkt uit de rechtspraak van het Hof evenwel dat een overeenkomst waarmee het herstel wordt beoogd van de barrières tussen nationale markten, in de weg kan staan aan de doelstelling van het Verdrag die ertoe strekt die markten te integreren door de vestiging van een interne markt. Overeenkomsten tot afscherming van de nationale markten volgens de nationale grenzen of overeenkomsten die de interpenetratie van de nationale markten moeilijker maken, moeten dus in beginsel worden be-

schouwd als overeenkomsten die tot doel hebben de mededinging te beperken in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU (zie naar analogie met betrekking tot geneesmiddelen arrest van 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia e.a., C‑468/06 tot en met C‑478/06, Jurispr. blz. I‑7139, punt 65, en arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., reeds aangehaald, punten 59 en 61). 140 Aangezien die rechtspraak volledig van toepassing is op het grensoverschrijdend verrichten van omroepdiensten, zoals met name blijkt uit de punten 118 tot en met 121 van het onderhavige arrest, moet een licentieovereenkomst die ertoe strekt de grensoverschrijdende verrichting van omroepdiensten te verbieden of te beperken, worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken, tenzij op basis van andere omstandigheden die tot de economische en juridische context ervan behoren, kan worden vastgesteld dat een dergelijke overeenkomst geen afbreuk kan doen aan de mededinging. 141 In de hoofdgedingen wordt het verlenen van exclusieve licenties voor de uitzending van wedstrijden van de „Premier League” op zich niet ter discussie gesteld. De onderhavige zaken hebben immers slechts betrekking op de aanvullende verplichtingen tot naleving van de bij het gebruik van die licenties geldende territoriale beperkingen die zijn opgenomen in de bedingen van de tussen de betrokken rechthebbenden en omroeporganisaties gesloten overeenkomsten, namelijk de aan de omroeporganisaties opgelegde verplichting om geen decodeerapparatuur die toegang verschaft tot het beschermde materiaal, aan te bieden voor gebruik buiten het door de licentieovereenkomst bestreken grondgebied. 142 Met betrekking tot dergelijke bedingen moet worden vastgesteld dat zij omroepen verbieden om op grensoverschrijdende wijze op die wedstrijden betrekking hebbende diensten te verrichten, waardoor aan elke omroep absolute territoriale exclusiviteit kan worden verleend in het door zijn licentie bestreken gebied en dus alle concurrentie tussen omroepen op het gebied van die diensten kan worden uitgeschakeld. 143 Voorts hebben FAPL e.a. en MPS geen enkele tot de economische en juridische context van dergelijke bedingen behorende omstandigheid aangevoerd op basis waarvan kan worden vastgesteld dat, niettegenstaande de overwegingen in het vorige punt, die bedingen geen afbreuk kunnen doen aan de mededinging en dus geen mededingingsbeperkende strekking hebben. 144 Aangezien die bedingen van exclusieve licentieovereenkomsten een mededingingsbeperkende strekking hebben, moet derhalve worden geoordeeld dat zij een verboden beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU zijn. 145 Ofschoon artikel 101, lid 1, VWEU in beginsel niet van toepassing is op overeenkomsten die onder de in artikel 101, lid 3, VWEU genoemde categorieën vallen, voldoen bedingen van licentieovereenkomsten als die in de hoofdgedingen niet aan de in laatstgenoemde bepaling gestelde vereisten om de in de punten 105 tot en met 124 van het onderhavige arrest aangegeven re-

denen, zodat de mogelijkheid dat artikel 101, lid 1, VWEU niet van toepassing is, niet aan de orde is. 146 Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat de bedingen van een tussen een intellectuele-eigendomsrechthebbende en een omroeporganisatie gesloten licentieovereenkomst een door artikel 101 VWEU verboden beperking van de mededinging vormen wanneer zij de omroeporganisatie verplichten geen decodeerapparatuur die toegang verschaft tot het beschermde materiaal van die rechthebbende, aan te bieden voor gebruik buiten het door die licentieovereenkomst bestreken grondgebied. B – Regels met betrekking tot het gebruik van de uitzendingen na de ontvangst ervan 1. Opmerkingen vooraf 147 Het tweede deel van de prejudiciële vragen strekt ertoe te vernemen of met betrekking tot de ontvangst van de uitzendingen met wedstrijden van de „Premier League” en de daaraan gerelateerde werken beperkingen gelden op grond van de richtlijn auteursrecht en de richtlijn naburige rechten, aangezien de ontvangst leidt tot het creëren van kopieën van die werken in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm, en aangezien die werken door de eigenaars van de betrokken horecagelegenheden publiekelijk worden vertoond. 148 Zoals uit de punten 37 en 57 van het onderhavige arrest blijkt, kunnen twee categorieën personen intellectuele-eigendomsrechten doen gelden ten aanzien van televisie-uitzendingen als die in de hoofdgedingen, namelijk de auteurs van de betrokken werken en de omroeporganisaties. 149 De auteurs kunnen zich beroepen op het auteursrecht dat is verbonden aan de in het kader van die uitzendingen geëxploiteerde werken. In de onderhavige zaken staat vast dat FAPL het auteursrecht heeft op verschillende in die uitzendingen vervatte werken, namelijk op de openingsvideo, de hymne van de „Premier League”, de vooraf opgenomen filmpjes met hoogtepunten van recente wedstrijden in de „Premier League” en diverse grafische afbeeldingen. 150 De omroeporganisaties, zoals Multichoice Hellas, kunnen zich beroepen op het in artikel 7, lid 2, van de richtlijn naburige rechten vastgestelde recht van vastlegging van hun uitzendingen, op het in artikel 8, lid 3, van die richtlijn genoemde recht op mededeling aan het publiek van hun uitzendingen of op het in artikel 2, sub e, van de richtlijn auteursrecht neergelegde recht op reproductie van de vastleggingen van hun uitzendingen. 151 De in de onderhavige zaken gestelde vragen hebben evenwel geen betrekking op dergelijke rechten. 152 Derhalve moet het bij het onderzoek van het Hof alleen worden gekeken naar de artikelen 2, sub a, 3, lid 1, en 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht die voorzien in bescherming van het auteursrecht op de werken die in het kader van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde televisie-uitzendingen worden geëxploiteerd, te weten de openingsvideo, de hymne van de „Premier League”, de vooraf opgenomen filmpjes met hoogte-

punten van recente wedstrijden in de „Premier League” en diverse grafische afbeeldingen. 2. Reproductierecht van artikel 2, sub a, van de richtlijn auteursrecht (vierde vraag in zaak C‑403/08) 153 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, sub a, van de richtlijn auteursrecht aldus moet worden uitgelegd dat het reproductierecht ook geldt voor het creëren van opeenvolgende fragmenten van voorbijgaande aard van de werken in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm die meteen worden gewist en vervangen door de volgende fragmenten. In die context wenst hij met name te vernemen of zijn beoordeling moet plaatsvinden ten aanzien van alle fragmenten als een geheel dan wel slechts ten aanzien van de op een bepaald moment bestaande fragmenten. 154 Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat het begrip „reproductie” in artikel 2 van die richtlijn een Unierechtelijk begrip is dat in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze dient te worden uitgelegd (arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punten 27 tot en met 29). 155 Met betrekking tot de inhoud van dat begrip is er in punt 97 van het onderhavige arrest reeds op gewezen dat het auteursrecht in de zin van artikel 2, sub a, slechts kan gelden met betrekking tot materiaal dat een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan is (arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 37). 156 Het Hof heeft aldus gepreciseerd dat de verschillende delen van een werk op grond van die bepaling worden beschermd, op voorwaarde dat zij bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk (arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 39). 157 Dit houdt in dat moet worden gekeken naar het samengestelde geheel van de gelijktijdig gereproduceerde – en dus op een bepaald moment bestaande – fragmenten om na te gaan of het dergelijke bestanddelen bevat. Indien dat het geval is, moet dat geheel worden aangemerkt als gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2, sub a, van de richtlijn auteursrecht (zie in die zin arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punten 45 en 46). In dat verband doet het niet ter zake of een werk wordt gereproduceerd via lineaire fragmenten die mogelijkerwijs slechts een kortstondig bestaan hebben aangezien zij in het kader van een technisch procedé meteen worden gewist. 158 Tegen die achtergrond dient de verwijzende rechter te beoordelen of het creëren van fragmenten van voorbijgaande aard van de werken in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm leidt tot reproducties in de zin van artikel 2, sub a, van de richtlijn auteursrecht. 159 Op de gestelde vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 2, sub a, van de richtlijn auteursrecht aldus moet worden uitgelegd dat het reproductierecht ook geldt voor fragmenten van voorbijgaande aard van de werken in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm, op voorwaarde dat die frag-

menten bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de betrokken auteurs, zodat het samengestelde geheel van de gelijktijdig gereproduceerde fragmenten moet worden onderzocht om na te gaan of het dergelijke bestanddelen bevat. 3. Uitzondering op het reproductierecht van artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht (vijfde vraag in zaak C‑403/08) 160 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of reproductiehandelingen als die in zaak C‑403/08, verricht in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm, voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht, en dus of die handelingen zonder toestemming van de auteursrechthebbenden mogen worden verricht. a) Opmerkingen vooraf 161 Overeenkomstig artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht geldt voor een reproductiehandeling een uitzondering op het in artikel 2 van die richtlijn bedoelde reproductierecht indien is voldaan aan vijf voorwaarden, namelijk: – de handeling is tijdelijk; – de handeling is van voorbijgaande of incidentele aard; – de handeling vormt een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé; – dit procedé wordt toegepast met als enig doel de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk of beschermd materiaal mogelijk te maken, en – de handeling bezit geen zelfstandige economische waarde. 162 Uit de rechtspraak blijkt dat de hiervoor genoemde voorwaarden eng moeten worden uitgelegd, aangezien artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht afwijkt van de bij die richtlijn vastgestelde algemene regel dat voor elke reproductie van beschermd werk toestemming van de auteursrechthebbende is vereist (arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punten 56 en 57). 163 Bij de uitlegging van die voorwaarden moet er evenwel voor worden gezorgd dat de nuttige werking van de vastgestelde uitzondering wordt beschermd en het doel ervan wordt geëerbiedigd, zoals dat met name voortvloeit uit punt 31 van de considerans van de richtlijn auteursrecht en het gemeenschappelijk standpunt (EG) nr. 48/2000 door de Raad van 28 september 2000 vastgesteld met het oog op de aanneming van die richtlijn (PB C 344, blz. 1). 164 Overeenkomstig het doel ervan moet die uitzondering de ontwikkeling en de werking van nieuwe technologieën mogelijk maken en waarborgen, alsook zorgen voor een rechtvaardig evenwicht tussen de rechten en de belangen van enerzijds rechthebbenden en anderzijds gebruikers van beschermde werken die gebruik willen maken van die nieuwe technologieën. b) Naleving van de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht

165 Vaststaat dat de betrokken reproductiehandelingen voldoen aan de eerste drie voorwaarden van artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht, aangezien zij tijdelijk en van voorbijgaande aard zijn en een integraal onderdeel vormen van een technisch procedé dat door middel van een satellietdecoder en een televisietoestel wordt verricht om de uitzendingen te ontvangen. 166 Alleen de naleving van de vierde en de vijfde voorwaarde moet dus nog worden onderzocht. 167 Wat de vierde voorwaarde betreft, moet er om te beginnen op worden gewezen dat de betrokken reproductiehandelingen niet beogen de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon mogelijk te maken. Als alternatieve mogelijkheid moet dus worden onderzocht of zij als enig doel hebben een rechtmatig gebruik van een werk of beschermd materiaal mogelijk te maken. 168 Zoals uit punt 33 van de considerans van de richtlijn auteursrecht blijkt, wordt het gebruik als geoorloofd beschouwd indien het door de betrokken rechthebbende is toegestaan of indien het niet in de toepasselijke regeling is beperkt. 169 Aangezien het gebruik van de betrokken werken in het hoofdgeding door de auteursrechthebbenden niet is toegestaan, moet worden beoordeeld of de betrokken handelingen beogen een gebruik van werken mogelijk te maken dat door de toepasselijke regeling niet is beperkt. 170 In dit verband staat vast dat door die kortstondige reproductiehandelingen de satellietdecoder en het televisiescherm correct werken. Vanuit het oogpunt van de televisiekijkers maken die handelingen de ontvangst van de uitzendingen met beschermde werken mogelijk. 171 De enkele ontvangst van die uitzendingen op zich, dat wil zeggen het opvangen van het signaal en het weergeven van de uitzendingen in privé-kring, is geen handeling die door de regeling van de Unie of die van het Verenigd Koninkrijk is beperkt, zoals overigens blijkt uit de bewoordingen van de vijfde prejudiciële vraag in zaak C‑403/08, zodat die handeling rechtmatig is. Bovendien volgt uit de punten 77 tot en met 132 van het onderhavige arrest dat een dergelijke ontvangst van de uitzendingen als geoorloofd moet worden beschouwd in het geval van uitzendingen uit een andere lidstaat dan het Verenigd Koninkrijk wanneer die ontvangst wordt gerealiseerd met behulp van buitenlandse decodeerapparatuur. 172 Vastgesteld moet dus worden dat de reproductiehandelingen als enig doel hebben een „rechtmatig gebruik” van de werken in de zin van artikel 5, lid 1, sub b, van de richtlijn auteursrecht mogelijk te maken. 173 Reproductiehandelingen als die in het hoofdgeding voldoen derhalve aan de vierde voorwaarde van die bepaling. 174 Wat ten slotte de vijfde voorwaarde van die bepaling betreft, moet er worden op gewezen dat die in het kader van een technisch procedé verrichte reproductiehandelingen toegang verschaffen tot de beschermde werken. Aangezien die werken een economische waarde hebben, heeft ook de toegang daartoe noodzakelijkerwijs een economische waarde.

175 Om de uitzondering van artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht haar nuttige werking niet te ontnemen, moet die waarde ook nog zelfstandig zijn in de zin dat zij verder gaat dan het economische voordeel dat wordt gehaald uit de enkele ontvangst van een uitzending die beschermde werken bevat, dat wil zeggen verder gaat dan het voordeel dat wordt gehaald uit het opvangen van het signaal en het weergeven van de uitzending op zich. 176 In het hoofdgeding vormen de in het geheugen van de satellietdecoder en op het televisiescherm verrichte tijdelijke reproductiehandelingen een onafscheidelijk en onzelfstandig deel van het ontvangstproces van de uitzendingen met de betrokken werken. Bovendien worden zij verricht zonder invloed, en ook zonder besef, van de personen die aldus toegang tot de beschermde werken hebben. 177 Die tijdelijke reproductiehandelingen kunnen dus geen extra economisch voordeel genereren dat verder gaat dan het voordeel dat wordt gehaald uit de enkele ontvangst van de betrokken uitzendingen. 178 Derhalve kunnen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reproductiehandelingen niet worden beschouwd als handelingen met een zelfstandige economische waarde, zodat zij voldoen aan de vijfde voorwaarde van artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht. 179 Deze conclusie en de conclusie in punt 172 van het onderhavige arrest vinden trouwens bevestiging in het doel van die bepaling om de ontwikkeling en de werking van nieuwe technologieën te waarborgen. Mochten de betrokken handelingen niet worden beschouwd als handelingen die voldoen aan de in artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht gestelde voorwaarden, dan zouden immers alle televisiekijkers die gebruikmaken van moderne apparatuur voor de werking waarvan die reproductiehandelingen noodzakelijk zijn, geen programma’s met uitgezonden werken mogen ontvangen zonder toestemming van de auteursrechthebbenden. Dat zou de effectieve verspreiding en bijdrage van nieuwe technologieën evenwel belemmeren en zelfs blokkeren, en dit in strijd met de wil van de Uniewetgever als omschreven in punt 31 van de considerans van de richtlijn auteursrecht. 180 Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat reproductiehandelingen als die in het hoofdgeding voldoen aan alle vijf voorwaarden van artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht. 181 Om zich te kunnen beroepen op de uitzondering van die bepaling, moeten die handelingen ook nog voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van de richtlijn auteursrecht. Dienaangaande volstaat de vaststelling dat, gelet op de overwegingen in de punten 163 tot en met 179 van het onderhavige arrest, de handelingen ook aan die voorwaarden voldoen. 182 Op de gestelde vraag moet dus worden geantwoord dat reproductiehandelingen als die in zaak C‑403/08, die in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm worden verricht, aan de in artikel 5, lid 1, van de richtlijn auteursrecht genoemde voorwaarden voldoen en derhalve zonder toestemming

van de betrokken auteursrechthebbenden mogen worden verricht. 4. „Mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht (zesde vraag in zaak C‑403/08) 183 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht aldus moet worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op het vertonen van de uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, aan de aanwezige klanten in een horecagelegenheid. 184 Vooraf moet erop worden gewezen dat in artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht het begrip „mededeling aan het publiek” niet wordt omschreven (arrest van 7 december 2006, SGAE, C‑306/05, Jurispr. blz. I‑11519, punt 33). 185 Volgens vaste rechtspraak moet dan voor de betekenis en de draagwijdte ervan rekening worden gehouden met de door die richtlijn nagestreefde doelstellingen en met de context van de uit te leggen bepaling (arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 186 Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat de richtlijn auteursrecht als belangrijkste doelstelling heeft om een hoog beschermingsniveau voor auteurs te verwezenlijken, zodat zij met name bij een mededeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen. Aan het begrip „mededeling aan het publiek” moet dus een ruime betekenis worden gegeven, zoals overigens uitdrukkelijk vermeld staat in punt 23 van de considerans van die richtlijn (zie arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 36). 187 Voorts moet erop worden gewezen dat overeenkomstig punt 20 van de considerans ervan de richtlijn auteursrecht is gebaseerd op beginselen en voorschriften die reeds zijn vastgelegd in de op het gebied van de intellectuele eigendom geldende richtlijnen, zoals richtlijn 92/100 die door de richtlijn naburige rechten is gecodificeerd (zie arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 36). 188 In die omstandigheden moeten, gelet op de eisen inzake eenheid en samenhang van de rechtsorde van de Unie, de in al die richtlijnen gebruikte begrippen dezelfde betekenis hebben, tenzij de Uniewetgever in een specifieke wetgevende context een andere wil kenbaar heeft gemaakt. 189 Ten slotte moet artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht zo veel mogelijk worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, en met name rekening houdend met de Berner Conventie en het Verdrag inzake het auteursrecht. De richtlijn auteursrecht strekt immers tot tenuitvoerlegging van dat verdrag, op grond van artikel 1, lid 4, waarvan de verdragsluitende partijen dienen te voldoen aan de artikelen 1 tot en met 21 van de Berner Conventie. Diezelfde verplichting is ook opgenomen in artikel 9, lid 1, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald,

punten 35, 40 en 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 190 Die drie elementen moeten in aanmerking worden genomen bij de uitlegging van het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht en bij de beoordeling of dat begrip ook betrekking heeft op het vertonen van de uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, aan de in een horecagelegenheid aanwezige klanten. 191 Wat om te beginnen het begrip „mededeling” betreft, blijkt uit artikel 8, lid 3, van de richtlijn naburige rechten en de artikelen 2, sub g, en 15 van het Verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen dat daaronder valt het „voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden” en dat dit begrip ook uitzending of „enigerlei mededeling aan het publiek” omvat. 192 Meer in het bijzonder omvat dit begrip, zoals in artikel 11 bis, lid 1, sub iii, van de Berner Conventie uitdrukkelijk is bepaald, mededeling door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument dat tekens, geluiden of beelden overbrengt, waaronder – volgens de toelichting bij het voorstel voor een richtlijn betreffende het auteursrecht [COM(97) 628 def.] – ook wordt verstaan een vorm van mededeling zoals het vertonen van de werken op een scherm. 93 Aangezien de Uniewetgever in de richtlijn auteursrecht en met name in artikel 3 ervan met betrekking tot de uitlegging van dit begrip geen andere wil kenbaar heeft gemaakt (zie punt 188 van het onderhavige arrest), moet het begrip „mededeling” derhalve ruim worden opgevat, zodat elke uitzending van de beschermde werken daaronder valt, ongeacht het gebruikte technische middel of procedé. 94 Aan de hand van een dergelijke uitlegging heeft het Hof reeds geoordeeld dat een hoteleigenaar een mededelingshandeling verricht wanneer hij het voor zijn hotelgasten mogelijk maakt toegang te hebben tot de uitgezonden werken door middel van televisietoestellen, door met volledige kennis van zaken het ontvangen signaal, dat wil zeggen de drager van de beschermde werken, in de hotelkamers door te geven. Dienaangaande heeft het Hof beklemtoond dat een dergelijke tussenkomst niet alleen maar een technisch middel is om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren, maar wel een handeling zonder welke die hotelgasten niet van de uitgezonden werken kunnen genieten, hoewel zij zich fysiek in dat ontvangstgebied bevinden (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 42). 195 In zaak C‑403/08 biedt de eigenaar van een horecagelegenheid de in die horecagelegenheid aanwezige klanten bewust toegang tot een uitzending die beschermde werken bevat, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, waarbij die klanten zonder tussenkomst van die eigenaar niet van de uitgezonden werken kunnen genieten, ook al bevinden zij zich fysiek in het ontvangstgebied van die uitzending. De omstandigheden van een dergelijke handeling zijn dus

vergelijkbaar met de omstandigheden waarop het reeds aangehaalde arrest SGAE betrekking heeft. 196 Vastgesteld moet dus worden dat de eigenaar van een horecagelegenheid een mededeling verricht wanneer hij uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, bewust vertoont aan de in die horecagelegenheid aanwezige klanten. 197 In omstandigheden als die in het hoofdgeding kan echter alleen sprake zijn van een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht indien het uitgezonden werk ook nog wordt vertoond aan een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek waarmee de auteurs van de beschermde werken geen rekening hielden toen zij toestemming gaven voor het gebruik ervan voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punten 40 en 42, en beschikking van 18 maart 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C‑136/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 38). 198 Wanneer auteurs in uitzending van hun werken toestemmen, houden zij in beginsel slechts rekening met de bezitters van televisietoestellen die, individueel of in hun privé‑ of gezinssfeer, het signaal ontvangen en de uitzendingen volgen. Zodra een uitgezonden werk op een voor het publiek toegankelijke plaats wordt vertoond ten behoeve van een extra publiek dat door de bezitter van het televisietoestel wordt toegelaten om het werk te horen of te zien, moet een dergelijke bewuste tussenkomst evenwel worden beschouwd als een handeling waarmee het betrokken werk aan een nieuw publiek wordt meegedeeld (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 41, en beschikking Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, reeds aangehaald, punt 37). 199 Dat is het geval wanneer de eigenaar van een horecagelegenheid de uitgezonden werken aan de in die horecagelegenheid aanwezige klanten vertoont, aangezien die klanten een extra publiek vormen waarmee de auteurs toen zij in de uitzending van hun werken toestemden, geen rekening hielden. 200 Daarenboven moet, wil er sprake zijn van mededeling aan het publiek, het uitgezonden werk worden vertoond aan een „niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek”, in de zin van punt 23 van de considerans van de richtlijn auteursrecht. 201 Uit het hiervoor vermeld gemeenschappelijk standpunt nr. 48/2000 blijkt dat dit punt van de considerans voortvloeit uit het voorstel van het Europees Parlement dat daarin wilde preciseren dat mededeling aan het publiek in de zin van die richtlijn geen betrekking heeft op „rechtstreekse afbeelding of uitvoering”, een begrip dat verwijst naar „de openbare opvoering en uitvoering” in artikel 11, lid 1, van de Berner Conventie, welk begrip ook ziet op de vertolking van werken voor het publiek dat direct fysiek contact heeft met de persoon die het werk opvoert of uitvoert (zie de gids van de Berner Conventie, een interpretatief document dat door de WIPO is opgesteld en dat geen bindende

kracht heeft maar niettemin aan de uitlegging van deze conventie bijdraagt, zoals het Hof in punt 41 van het reeds aangehaalde arrest SGAE heeft opgemerkt). 202 Om een dergelijke rechtstreekse openbare opvoering en uitvoering uit te sluiten van de werkingssfeer van het begrip „mededeling aan het publiek” in het kader van de richtlijn auteursrecht, is dus in punt 23 van de considerans gepreciseerd dat de mededeling aan het publiek betrekking heeft op mededelingen aan het niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek. 203 Van een dergelijk direct fysiek contact is er echter juist geen sprake wanneer op een plaats als een horecagelegenheid een uitgezonden werk door middel van een televisietoestel en luidsprekers wordt vertoond aan het publiek dat aanwezig is op de plaats van die vertoning, maar niet op de plaats van oorsprong van de mededeling in de zin van punt 23 van de considerans van de richtlijn auteursrecht, dat wil zeggen op de plaats van de uitgezonden opvoering (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 40). 204 Ten slotte moet erop worden gewezen dat het niet irrelevant is dat een „mededeling” in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht een winstoogmerk heeft (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 44). 205 In een situatie als die in het hoofdgeding kan niet worden betwist dat de eigenaar de uitgezonden werken in zijn horecagelegenheid vertoont om daar profijt uit te trekken en dat die vertoning klanten kan trekken die geïnteresseerd zijn in de vertoonde werken. De betrokken vertoning heeft dus gevolgen voor het aantal bezoekers van die horecagelegenheid en uiteindelijk voor de financiële resultaten ervan. 206 Derhalve heeft de betrokken mededeling aan het publiek een winstoogmerk. 207 Gelet op al het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht aldus moet worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op het vertonen van de uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, aan de in een horecagelegenheid aanwezige klanten. 5. Gevolgen van de richtlijn satellietomroep (zevende vraag in zaak C‑403/08) 208 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijn satellietomroep gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm verrichte reproductiehandelingen. 209 De richtlijn satellietomroep voorziet slechts in een minimale harmonisatie van een aantal aspecten van de bescherming van auteursrechten en naburige rechten in geval van mededeling aan het publiek per satelliet of doorgifte via de kabel van uitzendingen die afkomstig zijn uit andere lidstaten. Deze regels van minimale harmonisatie, anders dan de richtlijn auteursrecht, bevatten evenwel geen elementen voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm verrichte

reproductiehandelingen (zie naar analogie arrest van 3 februari 2000, Egeda, C‑293/98, Jurispr. blz. I‑629, punten 25 en 26, en arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 30). 210 Op de gestelde vraag moet dus worden geantwoord dat de richtlijn satellietomroep aldus moet worden uitgelegd dat zij geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm verrichte reproductiehandelingen. IV – Kosten 211 Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechters over de kosten hebben te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: 1) Het begrip „illegale uitrusting” in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang, moet aldus worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op buitenlandse decodeerapparatuur – die toegang verschaft tot satellietomroepdiensten van een omroeporganisatie, met de toestemming van die omroeporganisatie wordt geproduceerd en verkocht, maar tegen haar wil in wordt gebruikt buiten het geografische gebied waarvoor zij werd verstrekt –, die welke door verstrekking van een valse naam en een vals adres is verkregen of geactiveerd, of die welke is gebruikt in strijd met een contractuele beperking volgens welke de apparatuur uitsluitend voor privédoeleinden mag worden gebruikt. 2) Artikel 3, lid 2, van richtlijn 98/84 verzet zich niet tegen een nationale regeling die het gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur verbiedt, daaronder begrepen die welke door verstrekking van een valse naam en een vals adres is verkregen of geactiveerd, en die welke is gebruikt in strijd met een contractuele beperking volgens welke de apparatuur uitsluitend voor privédoeleinden mag worden gebruikt, aangezien een dergelijke regeling niet onder het gecoördineerde gebied van die richtlijn valt. 3) Artikel 56 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat: – het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die de invoer, de verkoop en het gebruik in die staat verbiedt van buitenlandse decodeerapparatuur waarmee toegang kan worden verkregen tot een gecodeerde satellietomroepdienst uit een andere lidstaat die door de regeling van eerstgenoemde staat beschermd materiaal bevat, aan die conclusie niet wordt afgedaan door de omstandigheid dat de buitenlandse decodeerapparatuur is verkregen of geactiveerd door verstrekking van een valse identiteit en een vals adres, met het opzet om de betrokken territoriale beperking te omzeilen, en evenmin door de omstandigheid dat die apparatuur voor commerciële doeleinden is gebruikt hoewel zij alleen voor privégebruik was bestemd.

4) De bedingen van een tussen een intellectueleeigendomsrechthebbende en een omroeporganisatie gesloten licentieovereenkomst vormen een door artikel 101 VWEU verboden beperking van de mededinging wanneer zij de omroeporganisatie verplichten geen decodeerapparatuur die toegang verschaft tot het beschermde materiaal van die rechthebbende, aan te bieden voor gebruik buiten het door die licentieovereenkomst bestreken grondgebied. 5) Artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ, moet aldus worden uitgelegd dat het reproductierecht ook geldt voor fragmenten van voorbijgaande aard van de werken in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm, op voorwaarde dat die fragmenten bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de betrokken auteurs, zodat het samengestelde geheel van de gelijktijdig gereproduceerde fragmenten moet worden onderzocht om na te gaan of het dergelijke bestanddelen bevat. 6) Reproductiehandelingen als die in zaak C‑403/08, die in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm worden verricht, voldoen aan de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 genoemde voorwaarden en mogen derhalve zonder toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden worden verricht. 7) Het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op het vertonen van de uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, aan de in een horecagelegenheid aanwezige klanten. 8) Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel, moet aldus worden uitgelegd dat zij geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm verrichte reproductiehandelingen. ondertekeningen * Procestaal: Engels.

Conclusie van Advocaat-Generaal J. Kokott van 3 februari 2011 (1) Zaken C‑403/08 en C‑429/08 Football Association Premier League Ltd e.a. tegen QC Leisure e.a. [verzoek van de High Court of Justice, Chancery Division (Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing] Karen Murphy tegen Media Protection Services Ltd

[verzoek van de High Court of Justice, Administrative Court (Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing] „Satellietuitzending van voetbalwedstrijden – Handel in decoderkaarten die in andere lidstaten rechtmatig op de markt zijn gebracht – Richtlijn 98/84/EG – Rechtsbescherming van diensten voor voorwaardelijke toegang – Illegale uitrusting – Richtlijn 2001/29/EG – Harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en naburige beschermingsrechten in de informatiemaatschappij – Reproductierecht – Mededeling aan het publiek – Richtlijn 93/83/EEG – Coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel – Vrij verkeer van goederen – Vrij verkeer van diensten – Mededinging – Artikel 101, lid 1, VWEU – Onderling afgestemde feitelijke gedragingen – Gedraging die tot doel heeft de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen – Criteria ter beoordeling van de mededingingsbeperkende strekking” Inhoud I – Inleiding II – Rechtskader A – Internationaal recht 1. Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst 2. Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom 3. WIPO-verdrag inzake het auteursrecht 4. Internationaal Verdrag van Rome inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, van producenten van fonogrammen en van omroeporganisaties B – Unierecht 1. Bescherming van diensten op basis van voorwaardelijke toegang 2. Intellectuele eigendom in de informatiemaatschappij 3. Intellectuele eigendom en satellietomroep III – Feiten en prejudiciële vragen A – Uitzending van voetbalwedstrijden B – Zaak C‑403/08 C – Zaak C‑429/08 IV – Juridische beoordeling A – Richtlijn 98/84 B – Richtlijn 2001/29 1. Reproductierecht a) Vierde vraag, sub a, in zaak C‑403/08 – nationaal recht of Unierecht b) Toepassing van het reproductierecht op rechtstreekse uitzendingen c) Vierde vraag, sub b, in zaak C‑403/08 – Reproductie in het buffergeheugen van de ontvanger d) Vierde vraag, sub c, in zaak C‑403/08 – Reproductie door vertoning op een televisiescherm 2. Vijfde vraag in zaak C‑403/08 – Beperking van het 3. Mededeling aan het publiek a) Ontvankelijkheid van de vraag b) Beantwoording van de vraag i) Beschermde werken

ii) Toepasselijkheid van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 C – Richtlijn 93/83 D – De fundamentele vrijheden a) De toepasselijke fundamentele vrijheid b) Beperking van de vrijheid van dienstverrichting c) Rechtvaardiging van de belemmering d) Rechtvaardiging bij verstrekking van valse gegevens bij de aanschaf van decoderkaarten e) Gevolgen van de beperking tot privé- of thuisgebruik f) Negende vraag in zaak C‑403/08 g) Zevende vraag in zaak C‑429/08 h) Resultaat betreffende de zesde en de zevende vraag in zaak C‑429/08 en de zevende vraag, de achtste vraag, sub c, en de negende vraag in zaak C‑403/08 E – Mededingingsrecht V – Conclusie I – Inleiding 1. De bescherming van de economische belangen van auteurs wordt steeds belangrijker. Creatieve prestaties moeten op adequate wijze worden beloond. 2. Te dien einde tracht de Football Association Premier League Ltd. (hierna: „FAPL”), de organisatie van de hoogste Engelse voetbaldivisie die de wedstrijden van deze divisie op de markt brengt, de rechtstreekse uitzending van die wedstrijden optimaal te exploiteren. Zij verstrekt aan haar licentienemers in beginsel het exclusieve recht op uitzending en economische exploitatie van de wedstrijden in hun zendgebied, dat meestal overeenkomt met het betrokken land. Om de exclusiviteit van andere licentienemers te waarborgen, worden zij tegelijkertijd ertoe verplicht te voorkomen dat hun uitzendingen buiten het zendgebied kunnen worden bekeken. 3. De gedingen die ten grondslag liggen aan de onderhavige verzoeken om een prejudiciële beslissing hebben betrekking op pogingen die exclusiviteit te omzeilen. Bepaalde ondernemingen importeren decoderkaarten uit het buitenland, in casu Griekenland en Arabische landen, in het Verenigd Koninkrijk en bieden deze daar tegen gunstigere tarieven dan de omroeporganisatie van dat land aan horecagelegenheden aan. De FAPL probeert deze praktijken een halt toe te roepen. 4. Maatregelen om exclusieve uitzendrechten te doen naleven staan op gespannen voet met het beginsel van de interne markt. Derhalve moet worden onderzocht of zij in strijd zijn met de fundamentele vrijheden of het mededingingsrecht van de Unie. 5. Daarnaast rijzen echter ook vragen met betrekking tot verschillende richtlijnen. Relevant is bijvoorbeeld richtlijn 98/84/EG betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang (2), aangezien de exclusiviteit van satellietuitzendingen door de versleuteling van het satellietsignaal wordt gewaarborgd. De FAPL is van mening dat de richtlijn het gebruik van decoderkaarten buiten het gebied waarvoor zij bestemd zijn, verbiedt. De importeurs stellen zich daarentegen op het standpunt dat de richtlijn voorziet in het vrije verkeer van die kaarten.

6. Bovendien stellen de verwijzende rechters vragen omtrent de reikwijdte van de rechten inzake uitzendingen in de zin van richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(3), namelijk of de weergave van de programma’s aan het recht op reproductie van werken raakt en of vertoning in horecagelegenheden als mededeling aan het publiek moet worden beschouwd. 7. Ten slotte gaat het om de gevolgen van een licentie overeenkomstig richtlijn 93/83/EEG tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel.(4) Er moet worden onderzocht of de toestemming voor satellietuitzending van een programma in een bepaalde lidstaat het recht verleent om het programma in een andere lidstaat te ontvangen en op een beeldscherm weer te geven. II – Rechtskader A – Internationaal recht 1. Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst 8. Overeenkomstig artikel 9, lid 1, van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs, 24 juli 1971) in de herziene versie van 28 september 1979 (hierna: „Berner Conventie”) genieten de door die Conventie beschermde auteurs van werken van letterkunde en kunst het uitsluitende recht om toestemming te verlenen tot het verveelvoudigen van deze werken, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. 9. Artikel 11bis, lid 1, van de Berner Conventie bepaalt: „Auteurs van werken van letterkunde en kunst genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot: i) de radio-uitzending van hun werken of de openbare mededeling van deze werken door ieder ander middel dienend tot het draadloos verspreiden van tekens, geluiden of beelden, ii) elke openbare mededeling, hetzij met of zonder draad, van het door de radio uitgezonden werk, wanneer deze mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke geschiedt, iii) de openbare mededeling van het door de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument dat tekens, geluiden of beelden overbrengt.” Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom 10. De Raad heeft bij besluit van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de UruguayRonde (1986‑1994) voortvloeiende overeenkomsten(5) zijn goedkeuring gehecht aan de overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, die als bijlage 1C bij de Overeenkomst van Marrakesh tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie is gevoegd (hierna: „TRIPs-overeenkomst”).

11. Artikel 9, lid 1, van de TRIPs-overeenkomst bevat een regeling inzake de naleving van internationale overeenkomsten betreffende de bescherming van het auteursrecht: „De leden leven de artikelen 1 t/m 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie (1971) na. De leden hebben evenwel geen rechten of verplichtingen krachtens deze Overeenkomst ten aanzien van de rechten verleend krachtens artikel 6bis van die Conventie of van de daaraan ontleende rechten.” 12. Artikel 14, lid 3, van de TRIPs-overeenkomst bevat bepalingen inzake de bescherming van televisieuitzendingen: „Omroeporganisaties hebben het recht de volgende handelingen te verbieden, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de vastlegging, de reproductie van vastleggingen en de heruitzending langs draadloze weg alsmede de overbrenging aan het publiek van televisie-uitzendingen van vastleggingen. Wanneer de leden zulke rechten niet aan omroeporganisaties verlenen, bieden zij de bezitters van het auteursrecht wat uitzendingen betreft de mogelijkheid de bovengenoemde handelingen te beletten, onverminderd de bepalingen van de Berner Conventie (1971).” 3. WIPO-verdrag inzake het auteursrecht 13. De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (hierna: „WIPO”) heeft op 20 december 1996 te Genève haar goedkeuring gehecht aan het WIPOverdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen en het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht. De Gemeenschap heeft die verdragen bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000(6) voor wat de onder haar bevoegdheid vallende gebieden betreft, goedgekeurd. 14. Krachtens artikel 1, lid 4, van het WIPO-verdrag eerbiedigen de verdragsluitende partijen de artikelen 1 tot en met 21 en de bijlage van de Berner Conventie. 15. Artikel 8 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht bepaalt: „Onverminderd de bepalingen van artikel 11, eerste lid, onder (ii), artikel 11bis, eerste lid, onder (i) en (ii), artikel 11ter, eerste lid, onder (ii), artikel 14, eerste lid, onder (ii), en artikel 14bis, eerste lid, van de Berner Conventie, hebben auteurs van werken van letterkunde en kunst het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voor leden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip.” 4. Internationaal Verdrag van Rome inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, van producenten van fonogrammen en van omroeporganisaties 16. In artikel 13 van het Internationale Verdrag van Rome inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, van producenten van fonogrammen en van omroeporganisaties van 26 oktober 1961(7) worden bepaalde minimumrechten van omroeporganisaties geregeld:

„Omroeporganisaties genieten het recht toe te staan of te verbieden: a) de heruitzending van hun uitzendingen; b) de vastlegging van hun uitzendingen; c) de reproductie (i) van zonder hun toestemming vervaardigde vastleggingen van hun uitzendingen; (ii) van overeenkomstig de bepalingen van artikel 15 gemaakte vastleggingen van hun uitzendingen indien de reproductie wordt vervaardigd voor andere doeleinden dan in die bepalingen bedoeld; d) de overbrenging aan het publiek van hun televisie-uitzendingen, indien deze overbrenging geschiedt in voor het publiek toegankelijke plaatsen tegen betaling van entreegeld; het wordt overgelaten aan de nationale wetgeving van de staat waar aanspraak op bescherming van dit recht wordt gemaakt, de voorwaarden te bepalen waarop dit recht kan worden uitgeoefend.” 17. De Europese Unie is weliswaar geen partij bij het Internationale Verdrag van Rome, maar in artikel 5 van protocol nr. 28 betreffende intellectuele eigendom bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte(8) hebben de partijen bij die Overeenkomst zich ertoe verplicht om vóór 1 januari 1995 toe te treden tot de volgende multilaterale verdragen op het gebied van de industriële, de intellectuele en de commerciële eigendom: „[...] b) Berner Conventie voor de bescherming van de werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs, 1971); c) Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en van omroeporganisaties (Rome, 1961); [...]” B – Unierecht 1. Bescherming van diensten op basis van voorwaardelijke toegang 18. Een van de accenten in de prejudiciële vragen ligt bij richtlijn 98/84 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang. 19. Artikel 1 omschrijft het doel van richtlijn 98/84: „Doel van deze richtlijn is de onderlinge aanpassing van de bepalingen van de lidstaten inzake maatregelen tegen illegale uitrusting die ongeoorloofde toegang verschaft tot beschermde diensten.” 20. Artikel 2 van richtlijn 98/84 definieert de relevante begrippen, waartoe in het bijzonder de begrippen uitrusting voor voorwaardelijke toegang, illegale uitrusting en gecoördineerd gebied behoren: „In deze richtlijn wordt verstaan onder: a) [...] c) ‚uitrusting voor voorwaardelijke toegang’: elke uitrusting of programmatuur die is ontworpen of aangepast om toegang te verschaffen tot een beschermde dienst in een begrijpelijke vorm; d) [...] e) ‚illegale uitrusting’: elke uitrusting of programmatuur die is ontworpen of aangepast om zonder toe-

stemming van de dienstverrichter in een begrijpelijke vorm toegang te verschaffen tot een beschermde dienst; f) ‚door deze richtlijn gecoördineerd gebied’: elke bepaling betreffende de in artikel 4 omschreven inbreuken.” 21. Artikel 3 van richtlijn 98/84 bepaalt welke maatregelen op de interne markt moeten worden genomen met betrekking tot diensten op basis van voorwaardelijke toegang en uitrusting voor voorwaardelijke toegang: „1. Elke lidstaat neemt de maatregelen die nodig zijn om de in artikel 4 genoemde activiteiten op zijn grondgebied te verbieden en om te voorzien in de in artikel 5 genoemde sancties en rechtsmiddelen. 2. Onverminderd lid 1 mogen de lidstaten om redenen die te maken hebben met het door deze richtlijn gecoördineerd gebied, geen beperkingen stellen aan, a) het verrichten van beschermde of verbonden diensten vanuit een andere lidstaat, b) het vrije verkeer van uitrusting voor voorwaardelijke toegang.” 22. Artikel 4 van richtlijn 98/84 legt vast welke activiteiten moeten worden verboden: „De lidstaten verbieden op hun grondgebied de volgende activiteiten: a) het vervaardigen, invoeren, verspreiden, verkopen, verhuren of in bezit hebben voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting; b) het installeren, onderhouden of vervangen voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting; c) het gebruik maken van commerciële communicatie om illegale uitrusting aan te prijzen.” 2. Intellectuele eigendom in de informatiemaatschappij 23. In casu zijn twee aspecten van richtlijn 2001/29 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij relevant: het reproductierecht en het recht inzake mededeling aan het publiek. 24. Het reproductierecht is geregeld in artikel 2 van richtlijn 2001/29: „De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) auteurs, met betrekking tot hun werken, b) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastlegging van hun uitvoeringen, c) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen, d) producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en, e) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”

25. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 voorziet in een voorbehoud ten aanzien van bepaalde technisch noodzakelijke reproducties: „Tijdelijke reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procédé en die worden toegepast met als enig doel, a) de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of b) een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2 bedoelde reproductierecht uitgezonderd.” 26. Artikel 3 van richtlijn 2001/29 regelt de met de mededeling aan het publiek verband houdende rechten: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. 2. De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen, b) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen, c) producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en d) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden. 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.” 27. Deze bepalingen worden in punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 toegelicht: „Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling.” 28. Richtlijn 2001/29 vult de reeds bestaande richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en be-

paalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom(9) aan, die bij richtlijn 2006/115/EG(10) is gecodificeerd. Artikel 8, lid 3, van de laatstgenoemde richtlijn voorziet in nog een recht betreffende de mededeling aan het publiek van uitzendingen: „De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.” 3. Intellectuele eigendom en satellietomroep 29. De omgang met intellectuele eigendom op het vlak van de satellietomroep is voorwerp van richtlijn 93/83. Voor een goed begrip van die richtlijn zijn verschillende punten van de considerans van bijzonder belang: „1. Overwegende dat de in het Verdrag neergelegde doelstellingen van de Gemeenschap voorzien in het tot stand brengen van een steeds hechter verbond tussen de Europese volkeren en van nauwere betrekkingen tussen de in de Gemeenschap verenigde Staten, alsook in het waarborgen van de economische en sociale vooruitgang van de lidstaten door een gemeenschappelijk optreden dat erop gericht is de barrières die Europa verdelen, te verwijderen; [...] 3. Overwegende dat grensoverschrijdende omroepuitzendingen binnen de Gemeenschap, met name via satelliet en kabel, een van de belangrijkste middelen vormen ter bevordering van bovengenoemde doelstellingen van de Gemeenschap, die tegelijkertijd van politieke, economische, sociale, culturele en juridische aard zijn; [...] 5. Overwegende evenwel dat de verwezenlijking van deze doelstellingen op dit ogenblik zowel bij de grensoverschrijdende uitzending van programma’s per satelliet als bij de doorgifte via de kabel van programma’s uit andere lidstaten nog wordt belemmerd doordat de nationale bepalingen op het gebied van het auteursrecht op een aantal punten onderling afwijken en doordat er enige rechtsonzekerheid bestaat; dat de rechthebbenden daardoor het gevaar lopen dat hun werken worden geëxploiteerd zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen, of dat individuele houders van uitsluitende rechten in verschillende lidstaten de exploitatie van hun werken in de weg staan; dat de rechtsonzekerheid met name een directe belemmering vormt voor het vrije verkeer van programma’s binnen de Gemeenschap; [...] 7. Overwegende dat de vrije uitzending van programma’s voorts wordt belemmerd door de huidige juridische onzekerheid ten aanzien van de vraag of uitzending via een satelliet waarvan de signalen rechtstreeks kunnen worden ontvangen, uitsluitend gevolgen heeft voor de rechten in het uitzendingsland dan wel voor de rechten in alle ontvangstlanden tezamen; dat, ingevolge de gelijkstelling uit auteursrechtelijk oogpunt

van omroepsatellieten en telecommunicatiesatellieten, dit gebrek aan rechtszekerheid zich thans voor nagenoeg alle in de Gemeenschap per satelliet uitgezonden programma’s doet gevoelen; [...] 14. Overwegende dat het gebrek aan rechtszekerheid met betrekking tot de te verkrijgen rechten, waardoor de grensoverschrijdende uitzending van programma’s per satelliet wordt belemmerd, moet worden weggenomen door het begrip mededeling aan het publiek per satelliet op communautair niveau te definieren en in die definitie tegelijkertijd te specificeren waar de mededelingshandeling plaatsvindt; dat een dergelijke definitie noodzakelijk is om te voorkomen dat op één uitzendingshandeling op cumulatieve wijze het recht van verschillende landen wordt toegepast; dat de mededeling aan het publiek per satelliet uitsluitend plaatsvindt op het ogenblik waarop en in de lidstaat waar de programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt; dat normale technische procedures met betrekking tot de programmadragende signalen niet als een onderbreking van de uitzendingsketen moeten worden beschouwd; 15. Overwegende dat de verkrijging bij overeenkomst van uitsluitende uitzendrechten moet geschieden in overeenstemming met de wetgeving inzake het auteursrecht en de naburige rechten van de lidstaat waar de mededeling aan het publiek per satelliet plaatsvindt; 16. Overwegende dat het door het beginsel van contractvrijheid, waarop deze richtlijn is gebaseerd, mogelijk zal blijven beperkingen aan de exploitatie van deze rechten te stellen, met name wat bepaalde uitzendingstechnieken of bepaalde taalversies betreft; 17. Overwegende dat de betrokkenen bij het bepalen van de vergoeding die voor het verwerven van de rechten moet worden betaald, rekening dienen te houden met alle voor de uitzending kenmerkende aspecten, zoals het daadwerkelijke aantal luisteraars of kijkers, het potentiële aantal luisteraars of kijkers en de taalversie; [...]” 30. Met betrekking tot het onderhavige geval zijn met name de definities van artikel 1, lid 2, sub a, b en c, van richtlijn 93/83 van belang: „a) In deze richtlijn wordt verstaan onder ‚mededeling aan het publiek per satelliet’: een handeling waarbij de programmadragende signalen voor ontvangst door het publiek onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt. b) De mededeling aan het publiek per satelliet, vindt slechts plaats in de lidstaat waar de programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt. c) Indien de programmadragende signalen in gecodeerde vorm worden uitgezonden, is er sprake van me-

dedeling aan het publiek per satelliet wanneer de middelen voor het decoderen van de uitzending door of met toestemming van de omroeporganisatie ter beschikking van het publiek worden gesteld. [...]” 31. Artikel 2 van richtlijn 93/83 voorziet bovendien in een bijzonder recht van de auteur met betrekking tot de mededeling aan het publiek per satelliet: „Overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk kennen de lidstaten auteurs een uitsluitend recht toe de mededeling aan het publiek per satelliet van auteursrechtelijk beschermde werken toe te staan.” III – Feiten en prejudiciële vragen A – Uitzending van voetbalwedstrijden 32. De strategie van de FAPL bestaat erin, kijkers overal ter wereld de wedstrijden van de Premier League aan te bieden en tegelijkertijd de waarde van haar mediarechten ten behoeve van de bij haar aangesloten clubs te maximaliseren. 33. Tot de activiteiten van de FAPL behoren het maken van filmopnamen van de wedstrijden in de Premier League en het verlenen van licentierechten voor de uitzending ervan. De exclusieve rechten voor rechtstreekse uitzending van de wedstrijden worden geografisch verdeeld voor perioden van telkens drie jaar. Het geheel van overeenkomsten bevat een exclusiviteitsbeding dat inhoudt dat de FAPL binnen elk geografisch gebied slechts één omroeporganisatie aanwijst, evenals beperkingen van de handel in toegelaten decoderkaarten buiten het desbetreffende licentiegebied. 34. De verlening van uitzendrechten voor sportevenementen op basis van geografische exclusiviteit is een gevestigde en geaccepteerde commerciële praktijk onder rechthebbenden en omroeporganisaties in heel Europa. Om deze geografische exclusiviteit te beschermen, verbindt elke omroeporganisatie zich in haar licentieovereenkomst met de FAPL ertoe om haar satellietsignaal te versleutelen. 35. Gedurende de betrokken periode werden door de BBC of door Sky opnamen gemaakt van elke wedstrijd. De door hen gekozen beelden en het omgevingsgeluid van de wedstrijd (soms met inbegrip van de Premier League Anthem; hierna: „anthem”) vormen de „Clean Live Feed” (schoon live beeldsignaal). Wanneer logo’s, videomontages, grafische afbeeldingen op het scherm, muziek (inclusief de anthem) en Engelstalig commentaar zijn toegevoegd, vormt het resultaat de „World Feed” (wereld live beeldsignaal). Nadat dit is gecomprimeerd en gecodeerd, wordt het per satelliet verzonden naar de buitenlandse omroeporganisatie die de licentie houdt. De omroeporganisatie decodeert en decomprimeert de World Feed, voegt haar logo en eventueel commentaar toe, comprimeert en codeert het signaal opnieuw en zendt het via satelliet uit naar abonnees binnen het haar toegewezen geografische gebied. Abonnees met een satellietschotel kunnen het signaal decoderen en decomprimeren in een decoder, waarvoor een decoderkaart nodig is. Het gehele procédé van voetbalveld tot abonnee vindt plaats in ongeveer vijf seconden.

36. Fragmenten van de verschillende beeldwerken, het muziekwerk en de geluidsopnamen worden in een bepaalde volgorde in de decoder opgeslagen voordat zij als output worden geleverd en vervolgens in de decoder gewist. B – Zaak C‑403/08 37. De gedingen die ten grondslag liggen aan zaak C‑403/08 zijn terug te voeren op beroepen die de FAPL samen met de ondernemingen die verantwoordelijk zijn voor de uitzending van de wedstrijden in Griekenland, heeft ingesteld. 38. De sublicentienemer in Griekenland was (en is nog steeds) NetMed Hellas SA. Dit bedrijf was het contractueel praktisch verboden om de betrokken decoderkaarten buiten Griekenland te leveren. De wedstrijden worden uitgezonden op „SuperSport”-kanalen op het „NOVA”-platform, dat eigendom is van Multichoice Hellas SA en door haar wordt geëxploiteerd. Deze twee Griekse ondernemingen behoren tot dezelfde uiteindelijke eigenaar en worden gezamenlijk aangeduid als „NOVA”. De ontvangst van SuperSport-kanalen is mogelijk met een satellietdecoderkaart van NOVA. 39. De beroepen hebben betrekking op het gebruik van buitenlandse decoderkaarten in het Verenigd Koninkrijk die toegang bieden tot buitenlandse rechtstreekse uitzendingen per satelliet van wedstrijden uit de Premier League. Verzoekers stellen dat de handel in en het gebruik van dergelijke kaarten in het Verenigd Koninkrijk inbreuk maakt op de rechten die zij ontlenen aan de bepalingen tot omzetting van richtlijn 98/84 in nationaal recht evenals de auteursrechten op verschillende artistieke en muzikale werken, films en fonogrammen die deel uitmaken van de berichtgeving over Premier League-wedstrijden. 40. Twee van de beroepen zijn ingesteld tegen leveranciers van apparatuur en satellietdecoderkaarten voor pubs en cafés waarmee andere satellietkanalen dan Sky die rechtstreeks uitgezonden wedstrijden van de Premier League aanbieden (waaronder kanalen van NOVA), kunnen worden ontvangen. Het derde beroep is ingesteld tegen vergunninghouders of exploitanten van vier pubs (hierna: „caféhouders”) die Premier League-wedstrijden hebben vertoond die op de kanalen van een Arabische zender rechtstreeks werden uitgezonden. 41. In zaak C‑403/08 legt de High Court derhalve de volgende vragen voor aan het Hof: A. Uitlegging van richtlijn 98/84 1. Illegale uitrusting a) Wanneer uitrusting voor voorwaardelijke toegang wordt geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en wordt verkocht met de beperking dat de uitrusting alleen onder bijzondere omstandigheden mag worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst, wordt die uitrusting dan „illegale uitrusting” in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84/EG wanneer zij wordt gebruikt om toegang te verschaffen tot die beschermde dienst op een plaats, op een manier of door een persoon waarvoor de dienstverrichter geen toestemming heeft gegeven? b) Wat is de betekenis van het begrip „ontworpen of aangepast” in artikel 2, sub e, van de richtlijn?

2. Procesbelang Wanneer een dienstverrichter programma-inhoud in een gecodeerde vorm verzendt naar een andere dienstverrichter die deze inhoud uitzendt op basis van voorwaardelijke toegang, welke factoren moeten dan in aanmerking worden genomen om te bepalen of de belangen van de eerste verrichter van een beschermde dienst worden geschaad in de zin van artikel 5 van richtlijn 98/84/EG? Meer specifiek: Wanneer een onderneming programma-inhoud (bestaande uit beelden, omgevingsgeluid en Engelstalig commentaar) in gecodeerde vorm verzendt naar een andere onderneming, die op haar beurt de programmainhoud (waaraan zij haar logo en bij gelegenheid een geluidsspoor met aanvullend audio-commentaar heeft toegevoegd) aan het publiek uitzendt: a) Vormt de verzending door de eerste onderneming een beschermde dienst op het gebied van „televisieomroep” in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 98/84/EG en artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG?(11) b) Moet de eerste onderneming een omroeporganisatie zijn in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 89/552/EEG om te worden beschouwd als verrichter van een beschermde dienst op het gebied van „televisieomroep” in de zin van artikel 2, sub a, eerste streepje, van richtlijn 98/84/EG? c) Moet artikel 5 van richtlijn 98/84/EG aldus worden uitgelegd dat het de eerste onderneming een recht verleent om een civiele rechtsvordering in te stellen met betrekking tot illegale uitrusting die toegang verschaft tot het programma zoals het door de tweede onderneming wordt uitgezonden (i) omdat dergelijke uitrusting moet worden geacht door middel van het uitgezonden signaal toegang te verschaffen tot de eigen dienst van de eerste onderneming, of (ii) omdat de eerste onderneming de verrichter van een beschermde dienst is wiens belangen worden geschaad door een inbreuk (omdat dergelijke uitrusting ongeoorloofde toegang verschaft tot de door de tweede onderneming verrichte beschermde dienst)? d) Is het voor het antwoord op (c) van belang of de eerste en de tweede dienstverrichter verschillende decoderingssystemen en uitrusting voor voorwaardelijke toegang gebruiken? 3. Commerciële doeleinden Ziet het „in bezit hebben voor commerciële doeleinden” in artikel 4, sub a, van de richtlijn alleen op het in bezit hebben voor commerciële transacties (bijvoorbeeld verkoop) met betrekking tot illegale uitrusting, of omvat het tevens het in bezit hebben van uitrusting door een eindgebruiker bij een willekeurige zakelijke activiteit? B. Uitlegging van richtlijn 2001/29 4. Reproductierecht Wanneer opeenvolgende fragmenten van een film, een muziekwerk of een geluidsopname (in dit geval „frames” van digitale video en audio) worden gecreëerd (i) in het geheugen van een decoder of (ii), in het geval

van een film, op een televisiescherm, en het gehele werk wordt gereproduceerd, indien de opeenvolgende fragmenten tezamen worden beschouwd, maar er op een willekeurig moment slechts een beperkt aantal fragmenten bestaat: a) Wordt het antwoord op de vraag of die werken in hun geheel of gedeeltelijk zijn gereproduceerd dan bepaald door de nationale bepalingen van auteursrecht waarin is vastgelegd wat een inbreukmakende reproductie van een auteursrechtelijk beschermd werk vormt, of is dat een kwestie van uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG? b) Indien het een kwestie van uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG is, moet de nationale rechter dan alle fragmenten van elk werk als geheel in aanmerking nemen, of alleen het beperkte aantal fragmenten dat op een willekeurig moment bestaat? Indien het laatste het geval is, welk criterium moet de nationale rechter dan toepassen om te bepalen of de werken gedeeltelijk zijn gereproduceerd in de zin van dat artikel? c) Geldt het reproductierecht in artikel 2 ook voor het creëren van beelden van voorbijgaande aard op een televisiescherm? 5. Zelfstandige economische waarde a) Moeten kopieën van voorbijgaande aard van een werk die worden gecreëerd in een satelliettelevisiedecoder of op een televisiescherm dat aan de decoder is gekoppeld, en waarvan het enige doel is het mogelijk te maken om het werk te gebruiken op een manier die niet op andere wijze bij wet is beperkt, worden geacht „zelfstandige economische waarde” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG te hebben, omdat dergelijke kopieën de enige basis bieden op grond waarvan de rechthebbende een vergoeding voor het gebruik van zijn rechten kan verkrijgen? b) Is het voor het antwoord op vraag 5(a) van belang (i) of de kopieën van voorbijgaande aard inherente waarde hebben; (ii) of de kopieën van voorbijgaande aard een klein onderdeel zijn van een verzameling werken en/of een andere materie die anderszins mag worden gebruikt zonder dat het auteursrecht wordt geschonden; dan wel (iii) of de houder van een exclusieve licentie van de rechthebbende in een andere lidstaat reeds een vergoeding heeft gekregen voor het gebruik van het werk in die lidstaat? 6. Mededeling aan het publiek per draad of draadloos a) Wordt een auteursrechtelijk beschermd werk per draad of draadloos aan het publiek meegedeeld in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29/EG wanneer een satellietomroepuitzending wordt ontvangen in een bedrijfsruimte (bijvoorbeeld een café) en in die ruimte via een enkel televisiescherm en luidsprekers wordt meegedeeld of vertoond aan leden van het publiek die in die ruimte aanwezig zijn? b) Is het voor het antwoord op vraag 6(a) van belang of: i) de aanwezige leden van het publiek nieuw publiek vormen dat de omroeporganisatie niet had voorzien (in dit geval omdat een binnenlandse decoderkaart voor

gebruik in de ene lidstaat wordt gebruikt voor een commercieel publiek in een andere lidstaat)? ii) de leden van het publiek naar nationaal recht geen betalend publiek zijn? iii) het signaal van de televisieomroepuitzending wordt ontvangen door een antenne of een satellietschotel op het dak van of naast het pand waar het televisietoestel zich bevindt? c) Indien het antwoord op enig deel van (b) bevestigend is, welke factoren moeten dan in aanmerking worden genomen bij de bepaling of er sprake is van mededeling van het werk aan publiek dat niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig is? C. Uitlegging van richtlijn 93/83 en van de artikelen 28 EG, 30 EG en 49 EG 7. Verweer op basis van richtlijn 93/83 Is het verenigbaar met richtlijn 93/83/EEG of met de artikelen 28 EG en 30 EG of 49 EG indien het nationale auteursrecht bepaalt dat wanneer kopieën van voorbijgaande aard van werken vervat in een satellietomroepuitzending worden gecreëerd in een satellietdecoder of op een televisiescherm, er sprake is van een inbreuk op een auteursrecht naar het recht van het land van ontvangst van de uitzending? Is het hiervoor van belang of de uitzending wordt gedecodeerd met behulp van een satellietdecoderkaart die is verstrekt door de aanbieder van een satellietomroepdienst in een andere lidstaat onder de voorwaarde dat de satellietdecoderkaart alleen voor gebruik in die andere lidstaat is toegelaten? D. Uitlegging van de regels van het Verdrag inzake het vrije verkeer van goederen en diensten op grond van de artikelen 28 EG, 30 EG en 49 EG in het kader van richtlijn 98/84 8. Verweer op basis van artikel 28 EG en/of artikel 49 EG a) Indien het antwoord op vraag 1 luidt dat door of met toestemming van een dienstverrichter geproduceerde uitrusting voor voorwaardelijke toegang „illegale uitrusting” in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84/EG wordt indien zij buiten de grenzen van de toestemming van de dienstverrichter wordt gebruikt om toegang te verschaffen tot een beschermde dienst, wat is dan het specifieke voorwerp van het recht in het licht van de wezenlijke functie die dat recht door de voorwaardelijke-toegangrichtlijn heeft verkregen? b) Verzet artikel 28 EG of artikel 49 EG zich tegen de handhaving van een bepaling van nationaal recht van een lidstaat die de invoer of verkoop verbiedt van een satellietdecoderkaart die is verstrekt door de aanbieder van een satellietomroepdienst in een andere lidstaat onder de voorwaarde dat de satellietdecoderkaart alleen voor gebruik in die andere lidstaat is toegelaten? c) Is het voor het antwoord van belang of de satellietdecoderkaart in die andere lidstaat alleen is toegelaten voor privé‑ en thuisgebruik, maar in de eerste lidstaat wordt gebruikt voor commerciële doeleinden? 9. Kan de bescherming voor de anthem ruimer zijn dan de bescherming die de rest van de uitzending geniet?

Verzetten de artikelen 28 EG en 30 EG of 49 EG zich tegen de handhaving van een bepaling van nationaal auteursrecht die het verbiedt om een muziekwerk publiekelijk uit te voeren of af te spelen, wanneer dat werk is opgenomen in een beschermde dienst waartoe toegang wordt verkregen en die publiekelijk wordt afgespeeld met behulp van een satellietdecoderkaart, en die kaart is verstrekt door de dienstverrichter in een andere lidstaat onder de voorwaarde dat de decoderkaart alleen voor gebruik in die andere lidstaat is toegelaten? Is het van belang of het muziekwerk een onbelangrijk onderdeel van de beschermde dienst als geheel is en dat de publieke vertoning en het publiekelijk afspelen van de andere onderdelen van de dienst niet worden verhinderd door het nationale auteursrecht? E. Uitlegging van de regels van het Verdrag inzake mededinging op basis van artikel 81 EG 10. Verweer op basis van artikel 81 EG Wanneer een aanbieder van programma-inhoud een aantal exclusieve licentieovereenkomsten aangaat, elk voor het grondgebied van een of meer lidstaten, op grond waarvan de omroeporganisatie de programmainhoud alleen op dat geografische gebied mag uitzenden (inclusief via satelliet), en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programmainhoud te ontvangen, buiten het in licentie gegeven geografische gebied worden gebruikt, welk juridisch criterium moet de nationale rechter dan toepassen en welke omstandigheden moet hij in aanmerking nemen bij de beoordeling of de contractuele beperking in strijd is met het verbod van artikel 81, lid 1, EG? In het bijzonder: a) moet artikel 81, lid 1, EG aldus worden uitgelegd dat het op die verplichting van toepassing is, louter omdat deze wordt geacht tot doel te hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen? b) zo ja, moet dan tevens worden aangetoond dat de contractuele verplichting de mededinging merkbaar verhindert, beperkt of vervalst, om onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG te vallen? C – Zaak C‑429/08 42. Dit verzoek om een prejudiciële beslissing vloeit voort uit een strafprocedure tegen Murphy, een caféhoudster, dat wil zeggen eigenaresse van een pub, die wedstrijden van de Premier League heeft vertoond met behulp van een Griekse decoderkaart. Media Protection Services Ltd. heeft na neerlegging van een klacht tegen Murphy verkregen dat zij in twee instanties tot een geldboete is veroordeeld, omdat de betrokken kaart volgens de rechter moet worden beschouwd als illegale uitrusting voor toegang in de zin van de regels tot omzetting van richtlijn 98/84. Tegen dat vonnis heeft Murphy beroep ingesteld bij de High Court. 43. In die zaak stelt de High Court de volgende vragen: Uitlegging van richtlijn 98/84 1. Onder welke omstandigheden is uitrusting voor voorwaardelijke toegang „illegale uitrusting” in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84/EG?

2. Meer specifiek, is uitrusting voor voorwaardelijke toegang „illegale uitrusting” indien zij is verkregen onder omstandigheden waarin: (i) de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was geleverd met de contractuele beperking dat de uitrusting alleen mocht worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst in de ene lidstaat, en werd gebruikt om toegang te verkrijgen tot die beschermde dienst in een andere lidstaat, en/of (ii) de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was verkregen en/of geactiveerd door de verstrekking van een valse naam en een vals woonadres in de eerste lidstaat, waardoor contractuele territoriale beperkingen van de uitvoer van dergelijke uitrusting voor gebruik buiten die lidstaat werden omzeild, en/of (iii) de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was geleverd onder de contractuele voorwaarde dat zij alleen mocht worden gebruikt voor thuis‑ of privégebruik en niet voor commercieel gebruik (waarvoor een hogere abonnementsprijs moet worden betaald), maar in het Verenigd Koninkrijk werd gebruikt voor commerciële doeleinden, te weten de vertoning van rechtstreekse voetbaluitzendingen in een café? 3. Indien het antwoord op enig deel van vraag 2 ontkennend luidt, verzet artikel 3, lid 2, van die richtlijn zich ertegen dat een lidstaat een beroep doet op een nationale regeling die het gebruik van dergelijke uitrusting voor voorwaardelijke toegang onder de in vraag 2 hierboven uiteengezette omstandigheden belet? 4. Indien het antwoord op enig deel van vraag 2 ontkennend luidt, is artikel 3, lid 2, van die richtlijn dan ongeldig, a) omdat het discriminerend en/of onevenredig is; en/of b) omdat het in strijd is met de rechten van vrij verkeer op grond van het Verdrag; en/of c) om enige andere reden? 5. Indien het antwoord op vraag 2 bevestigend luidt, zijn de artikelen 3, lid 1, en 4 van die richtlijn dan ongeldig omdat zij ertoe strekken de lidstaten te verplichten tot de oplegging van beperkingen op de invoer uit andere lidstaten van en andere handel met „illegale uitrusting” onder omstandigheden waar die uitrusting rechtmatig mag worden ingevoerd en/of gebruikt om grensoverschrijdende satellietomroepdiensten te ontvangen op grond van de regels inzake het vrije verkeer van goederen in de artikelen 28 EG en 30 EG en/of het vrij verrichten en ontvangen van diensten in artikel 49 EG? Uitlegging van de artikelen 12 EG, 28 EG, 30 EG en 49 EG 6. Verzetten de artikelen 28 EG, 30 EG en/of 49 EG zich tegen de handhaving van een nationale bepaling die het strafbaar stelt om op bedrieglijke wijze een programma te ontvangen dat deel uitmaakt van een om-

roepdienst die wordt verricht vanaf een plaats binnen het Verenigd Koninkrijk, met de opzet om te ontkomen aan betaling van de prijs die geldt voor de ontvangst van het programma, onder de volgende omstandigheden: (i) indien de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was geleverd met de contractuele beperking dat de uitrusting alleen mocht worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst in de ene lidstaat, en werd gebruikt om toegang te verkrijgen tot die beschermde dienst in een andere lidstaat (in dit geval het Verenigd Koninkrijk), en/of (ii) indien de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was verkregen en/of geactiveerd door de verstrekking van een valse naam en een vals woonadres in de eerste lidstaat, waardoor contractuele territoriale beperkingen van de uitvoer van dergelijke uitrusting voor gebruik buiten die lidstaat werden omzeild, en/of (iii) de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was geleverd onder de contractuele voorwaarde dat zij alleen mocht worden gebruikt voor thuis‑ of privégebruik en niet voor commercieel gebruik (waarvoor een hogere abonnementsprijs moet worden betaald), maar in het Verenigd Koninkrijk werd gebruikt voor commerciële doeleinden, te weten de vertoning van rechtstreekse voetbaluitzendingen in een café? 7. Is handhaving van de betrokken nationale bepaling in ieder geval uitgesloten op grond van met artikel 12 EG strijdige discriminatie of anderszins, omdat de nationale bepaling van toepassing is op programma’s die deel uitmaken van een omroepdienst die wordt verricht vanaf een plaats in het Verenigd Koninkrijk en niet vanuit een andere lidstaat? Uitleggigg van artikel 81 EG 8. Wanneer een aanbieder van programma-inhoud een aantal exclusieve licentieovereenkomsten aangaat, elk voor het grondgebied van een of meer lidstaten, op grond waarvan de omroeporganisatie de programmainhoud alleen op dat geografische gebied mag uitzenden (inclusief via satelliet), en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programmainhoud te ontvangen, buiten het in licentie gegeven geografische gebied worden gebruikt, welk juridisch criterium moet de nationale rechter dan toepassen en welke omstandigheden moet hij in aanmerking nemen bij de beoordeling of de contractuele beperking in strijd is met het verbod van artikel 81, lid 1, EG? In het bijzonder: a) moet artikel 81, lid 1, EG aldus worden uitgelegd dat het op die verplichting van toepassing is, louter omdat deze wordt geacht tot doel te hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen?

b) zo ja, moet dan tevens worden aangetoond dat de contractuele verplichting de mededinging merkbaar verhindert, beperkt of vervalst, om onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG te vallen? 44. De FAPL, QC Leisure, Murphy en Media Protection Services Ltd. evenals het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, de Franse Republiek, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, het Europees Parlement, de Raad en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting hebben deze partijen, met uitzondering van Frankrijk, opmerkingen gemaakt, evenals de Tsjechische Republiek, het Koninkrijk Spanje en de Italiaanse Republiek. IV – Juridische beoordeling 45. De geschillen waarin de prejudiciële vragen zijn gerezen, vloeien voort uit de praktijk om de toegang tot versleutelde sportprogramma’s die via satelliet in verschillende lidstaten worden uitgezonden, geografisch te beperken. In hun verzoeken om een prejudiciële beslissing benaderen de verwijzende rechters de vraag of die praktijk met de interne markt verenigbaar is, vanuit tal van invalshoeken, hetgeen tot een groot aantal uiteenlopende vragen leidt. 46. Vooraf wil ik erop wijzen dat het Unierecht de bijzonderheden van de sport eerbiedigt, maar dat de sport niettemin binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt.(12) In het bijzonder staat de omstandigheid dat een economische activiteit met sport te maken heeft, niet in de weg aan toepassing van de regels van het Verdrag.(13) 47. Alhoewel ik van mening ben dat voor de beslechting van de hoofdgedingen – wat het gebruik van de Griekse decoderkaarten betreft – met name de toepassing van de vrijheid van dienstverrichting relevant is en daarnaast vooral het vraagstuk van de mededeling aan het publiek (artikel 3 van richtlijn 2001/29), zal ik mijn conclusie niettemin overeenkomstig de volgorde van de vragen in zaak C‑403/08 structureren. Derhalve zal ik eerst aandacht besteden aan richtlijn 98/84 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang (zie A), en vervolgens aan richtlijn 2001/29 betreffende het auteursrecht in de informatiemaatschappij (zie B) en richtlijn 93/83 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (zie C). Pas daarna zal ik ingaan op de toepassing van de fundamentele vrijheden (zie D) en ten slotte het mededingingsrecht (zie E). A – Richtlijn 98/84 48. Richtlijn 98/84 regelt de rechtsbescherming van uitrusting voor de toegang tot diensten op basis van voorwaardelijke toegang en het vrije verkeer van dergelijke uitrusting op de interne markt. Hieruit leiden partijen twee tegenstrijdige stellingen af, die ten grondslag liggen aan de vragen betreffende die richtlijn. 49. Volgens artikel 4 van richtlijn 98/84 moet het vervaardigen, invoeren, verspreiden, verkopen, verhuren of in bezit hebben voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting worden verboden en adequaat

worden bestraft. De FAPL is van mening dat een in een lidstaat legaal verworven decoderkaart illegale uitrusting wordt wanneer deze tegen de wil van de onderneming die de beschermde dienst uitzendt, in een andere lidstaat wordt gebruikt. Murphy stelt daarentegen dat een dergelijk gebruik van een legaal in de handel gebrachte decoderkaart hiervan geen illegale uitrusting kan maken. Zulk een gebruik is volgens de richtlijn veeleer rechtmatig, aangezien artikel 3, lid 2, elke beperking van de handel in legale decoderkaarten verbiedt. 50. Ik stel het Hof voor met dit vragencomplex „korte metten” te maken, aangezien beide premissen kennelijk onjuist zijn. 51. Volgens de definitie van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84 is een „illegale uitrusting” elke uitrusting of programmatuur die is ontworpen of aangepast om zonder toestemming van de dienstverrichter in een begrijpelijke vorm toegang te verschaffen tot een beschermde dienst. 52. Volgens de FAPL volstaat in dit verband dat de decoderkaarten in het Verenigd Koninkrijk worden gebruikt om uitzendingen van de Griekse omroeporganisatie te ontvangen alhoewel zij volgens de wil van de rechthebbenden op die plaats niet mogen worden ontvangen. 53. Volgens de bewoordingen ervan beoogt artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84 echter niet het gebruik van uitrusting voor toegang tegen de wil van een dienstverrichter te voorkomen. Deze bepaling heeft betrekking op een apparaat dat is ontworpen of aangepast om zonder toestemming van de dienstverrichter toegang te verschaffen. De definitie doelt dus op specifiek voor dat doel vervaardigde of aangepaste apparaten. 54. De decoderkaart beoogt daarentegen juist de toegang met toestemming van de dienstverrichter mogelijk te maken. Precies met het oog daarop wordt zij door de dienstverrichter, de Griekse omroeporganisatie, in de handel gebracht. En de decoderkaart wordt door de overbrenging ervan naar het Verenigd Koninkrijk ook niet aangepast. 55. Slechts deze voor de hand liggende uitlegging is met de algemene strekking van richtlijn 98/84 verenigbaar. Deze beoogt volgens de punten 2 en 3 van haar considerans de grensoverschrijdende dienstverrichting te bevorderen. Met dit doel zou het niet verenigbaar zijn dat legale uitrusting voor voorwaardelijke toegang louter op grond van het feit dat deze naar een andere lidstaat is overgebracht, tot illegale uitrusting wordt verklaard. 56. Overigens verlangt het algemene rechtszekerheidsbeginsel, een fundamenteel beginsel van het Unierecht, met name dat een regeling duidelijk en nauwkeurig is, opdat de justitiabelen ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen.(14) Wanneer is voorzien in strafbepalingen, moet daarnaast het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen (nullum crimen, nulla poena sine lege) in aanmerking worden genomen, dat impliceert dat de communautaire voorschriften een duidelijke omschrijving ge-

ven van de strafbare feiten en de daarop gestelde straffen.(15) Indien de Uniewetgever de geografische verdeling van de televisiemarkten had willen beschermen en de loutere omzeiling van die verdeling door de overbrenging van in het land van herkomst legale decoderkaarten naar andere lidstaten had willen bestraffen, dan had hij dit derhalve veel en veel duidelijker tot uitdrukking moeten brengen. 57. Op de eerste vraag in zaak C‑403/08 en de eerste twee vragen in zaak C‑429/08 moet daarom worden geantwoord dat het ontwerpen of het aanpassen in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84 moet worden begrepen als het vervaardigen of wijzigen van een apparaat om in begrijpelijke vorm toegang te verschaffen tot een beschermde dienst zonder toestemming van de dienstverrichter. Dit betekent dat wanneer uitrusting voor voorwaardelijke toegang wordt geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en wordt verkocht met de beperking dat de uitrusting alleen onder bijzondere omstandigheden mag worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst, die uitrusting geen „illegale uitrusting” in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84/EG wordt wanneer zij wordt gebruikt om toegang te verschaffen tot die beschermde dienst op een plaats, op een manier of door een persoon waarvoor de dienstverrichter geen toestemming heeft gegeven. 58. Hieruit volgt echter niet dat de derde vraag in zaak C‑429/08 aldus moet worden beantwoord dat artikel 3, lid 2, van richtlijn 98/84 iedere beperking van de handel in legale decoderkaarten verbiedt. 59. Artikel 3, lid 2, van richtlijn 98/84 verbiedt sub a beperkingen aan het verrichten van beschermde of verbonden diensten vanuit een andere lidstaat en sub b beperkingen van het vrije verkeer van uitrusting voor voorwaardelijke toegang. Deze verboden op beperkingen worden echter gekwalificeerd: niet toegestaan zijn alleen beperkingen om redenen die te maken hebben met het door de richtlijn gecoördineerde gebied. Volgens de definitie van artikel 2, sub f, behoort daartoe elke bepaling betreffende de in artikel 4 omschreven inbreuken, dat wil zeggen de verschillende verboden met betrekking tot de omgang met illegale uitrusting. Beperkingen om andere redenen worden derhalve door artikel 3, lid 2, niet uitgesloten. 60. De niet-nakoming van contractuele afspraken over de toegankelijkheid van programma’s in bepaalde lidstaten, de vermelding van valse namen en/of woonadressen bij de aanschaf van uitrusting voor toegang of het gebruik van voor privé- of thuisgebruik bestemde decoderkaarten voor commerciële doeleinden zijn geen maatregelen tegen illegale uitrusting. Zij vallen derhalve niet binnen het door richtlijn 98/84 gecoördineerde gebied. 61. Op de derde vraag in zaak C‑429/08 moet derhalve worden geantwoord dat artikel 3, lid 2, van richtlijn 98/84 zich niet ertegen verzet dat een lidstaat een beroep doet op een nationale bepaling die het gebruik van uitrusting voor voorwaardelijke toegang verbiedt wanneer sprake is van niet-nakoming van contractuele afspraken over de toegankelijkheid van programma’s in

bepaalde lidstaten na verstrekking van een valse naam en/of woonadres bij aanschaf van de uitrusting voor toegang of het gebruik van een voor privé- of thuisgebruik bestemde uitrusting voor toegang voor commerciële doeleinden. 62. Aangezien de vierde vraag in zaak C‑429/08 betreffende de geldigheid van artikel 3, lid 2, van richtlijn 98/84 volgens de motivering van het verzoek om een prejudiciële beslissing uitgaat van de veronderstelling dat die bepaling in de weg staat aan eventuele beperkingen om de genoemde redenen, behoeft zij niet te worden beantwoord. Ook de tweede, de derde vraag en de achtste vraag, sub a, in zaak C‑403/08 en de vijfde vraag in zaak C‑429/08 behoeven niet te worden beantwoord. B – Richtlijn 2001/29 1. Reproductierecht 63. Met de vierde en de vijfde vraag in zaak C‑403/08 wenst de High Court te vernemen of de digitale mededeling van uitzendingen automatisch aan het recht van de auteurs op reproductie van hun werken raakt. Om technische redenen moeten bij de weergave van digitale programma’s namelijk korte fragmenten van de uitzending in het buffergeheugen van het weergevende toestel worden opgeslagen. Volgens de prejudiciële verwijzing worden overeenkomstig de toepasselijke norm telkens vier afzonderlijke fragmenten van de videostroom en een overeenkomstig fragment van het geluidspoor in een buffergeheugen van het ontvangende toestel opgeslagen. 64. Artikel 2 van richtlijn 2001/29 bepaalt dat verschillende personen – waaronder auteurs met betrekking tot hun werken en omroeporganisaties met betrekking tot de vastlegging van hun uitzendingen – het uitsluitende recht hebben om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. a) Vierde vraag, sub a, in zaak C‑403/08 – nationaal recht of Unierecht 65. De verwijzende rechter wenst om te beginnen te vernemen of de vraag of de kwalificatie van de tussentijdse opslag als reproductie moet worden beschouwd, aan de hand van het nationale recht of uitsluitend aan de hand van richtlijn 2001/39 moet worden beoordeeld. Hij betwijfelt namelijk dat er sprake is van reproductie in de zin van het nationale recht. 66. Het Hof heeft echter reeds vastgesteld dat het begrip „gedeeltelijke reproductie” een op eenvormige wijze uit te leggen begrip van Unierecht is.(16) 67. Dit betekent dat de vraag of werken in hun geheel of gedeeltelijk zijn gereproduceerd, door uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2001/29 moet worden beantwoord. b) Toepassing van het reproductierecht op rechtstreekse uitzendingen 68. Voordat de vragen betreffende de reproductie kunnen worden beantwoord, moet worden nagegaan of het reproductierecht wel op rechtstreekse uitzendingen van toepassing is.

69. Artikel 2, sub e, van richtlijn 2001/29 kent de omroeporganisaties een recht op de reproductie van de vastleggingen van hun uitzendingen toe. Het hiermee overeenkomende recht van de producenten van films heeft volgens artikel 2, sub d, betrekking op het origineel en de kopieën van hun films. 70. QC Leisure e.a. betwijfelen dat bij rechtstreekse uitzending een registratie, een origineel of een kopie bestaan die wordt gereproduceerd. Deze opvatting houdt waarschijnlijk verband met het feit dat het in de prejudiciële beschikking toegelichte productieprocédé niet voorziet in een duurzame vastlegging van de uitzending, op basis waarvan de film wordt uitgezonden. 71. De Commissie brengt daar overtuigend tegenin dat ook een rechtstreekse uitzending feitelijk op een vastlegging respectievelijk een originele opname gebaseerd is, van waaruit de beelden verder worden doorgegeven. Die vastlegging ontstaat op zijn minst in de buffergeheugens waarin de verschillende cameraperspectieven worden samengevoegd om het programma te creëren dat verder wordt uitgezonden. 72. De zienswijze van QC Leisure e.a. zou tot gevolg hebben dat rechtstreekse uitzendingen ten opzichte van de uitzending van vastleggingen onevenredig worden benadeeld. Een dergelijke beperking van het reproductierecht zou ook gemakkelijk kunnen worden vermeden omdat de omroeporganisaties zonder al te veel moeite een eerste, permanente registratie van het signaal in het productieprocédé zouden kunnen integreren. 73. Dit betekent dat het reproductierecht ook van toepassing is op rechtstreekse uitzendingen. c) Vierde vraag, sub b, in zaak C‑403/08 – Reproductie in het buffergeheugen van de ontvanger 74. De High Court wenst met betrekking tot artikel 2 van richtlijn 2001/29 om te beginnen te vernemen of hij de op een bepaald moment bestaande fragmenten van een uitzending dan wel de uitzending in haar geheel in aanmerking dient te nemen. 75. Artikel 2 van richtlijn 2001/29 voorziet in het recht om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. 76. Voor inaanmerkingneming van alle kortstondig opgeslagen fragmenten pleit dat al de fragmenten alleen maar worden gereproduceerd om een continue weergave van de gehele uitzending mogelijk te maken. Nu bestaan volgens de norm op elk tijdstip slechts vier beelden in het buffergeheugen en een bij die beelden horend, zeer kort geluidspoor. Derhalve kan niet ervan worden uitgegaan dat een volledige kopie van het programma wordt gecreëerd. Maar ook bij deze qua omvang uiterst beperkte fragmenten gaat het om de gedeeltelijke reproductie van een uitzending. 77. QC Leisure e.a. zijn van mening dat die afzonderlijke beelden en geluidsfragmenten niet als reproductie van de uitzending kunnen worden beschouwd. Voor een gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 is huns inziens veeleer de reproductie van een substantieel deel van het werk ver-

eist. Deze argumentatie is ingegeven door het nationale begrip van reproductie en de uitlegging daarvan. 78. Het Hof heeft echter inmiddels het begrip reproductie in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 met betrekking tot een krantenartikel uitgelegd. Het stelde vast dat het auteursrecht van toepassing is op alle delen van een werk die een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan vormen.(17) Afzonderlijke woorden sloot het daarentegen uit van de bescherming, aangezien de intellectuele schepping pas ontstaat door de keuze, de schikking en de combinatie van afzonderlijke woorden.(18) Die rechtspraak kan op het onderhavige geval worden toegepast. 79. In tegenstelling tot willekeurige woorden hebben de in casu kortstondig opgeslagen beelden en geluidsfragmenten een individueel karakter. Ieder beeld is gebaseerd op een specifieke keuze van de cameraman respectievelijk de regisseur en hoort duidelijk bij de betrokken uitzending. Alhoewel het merendeel van die afzonderlijke beelden waarschijnlijk niet bijzonder relevant is, maken zij toch allemaal deel uit van de intellectuele schepping die in de uitzending besloten ligt. 80. Met afzonderlijke woorden kan bij dit procédé daarentegen de geïsoleerde informatie over de kleur van de afzonderlijke pixels op een bepaald tijdstip worden vergeleken. Door de samenvoeging van die informatie ontstaan individuele beelden, waaraan het karakter van een eigen intellectuele schepping moet worden toegekend. 81. Dit betekent dat sprake is van reproductiehandelingen wanneer fragmenten van digitale video- en audio-opnamen in het geheugen van een decoder worden gecreëerd, daar deze fragmenten onderdeel zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur van de uitzending. d) Vierde vraag, sub c, in zaak C‑403/08 – Reproductie door vertoning op een televisiescherm 82. Ten slotte wenst de verwijzende rechter te vernemen of ook het vertonen van een uitzending op een televisiescherm als reproductie moet worden beschouwd. 83. Alhoewel deze vraag op het eerste gezicht verrassend lijkt, zijn QC Leisure, de FAPL en de Commissie terecht eensgezind van opvatting dat een dergelijke weergave daadwerkelijk als een reproductie moet worden aangemerkt. 84. In beginsel volgt dit uit dezelfde redenen als die op grond waarvan moet worden aangenomen dat bij de tijdelijke opslag van beelden en geluidsfragmenten sprake is van reproductie. Op een televisiescherm wordt telkens voor nog kortere tijd een beeld van de uitzending gecreëerd terwijl daarbij het passende deel van het geluidspoor wordt weergegeven. 85. Ook het vertonen van een uitzending op een televisiescherm moet derhalve als reproductie worden beschouwd. 2. Vijfde vraag in zaak C‑403/08 – Beperking van het recht op reproductie 86. De vijfde vraag in zaak C‑403/08 dient opheldering te verschaffen over het feit of de in het antwoord op de vierde vraag geïdentificeerde kopieën door arti-

kel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 van het reproductierecht van de auteur worden uitgesloten. 87. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 zondert bepaalde technisch noodzakelijke handelingen van het reproductierecht uit. Voor die uitzondering gelden drie cumulatieve voorwaarden, hetgeen betekent dat wanneer aan één van die voorwaarden niet is voldaan, de reproductiehandeling toch onder het reproductierecht van artikel 2 van voornoemde richtlijn valt.(19) 88. Ten eerste moet het gaan om tijdelijke reproductiehandelingen, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procédé. Een handeling kan slechts als „van voorbijgaande aard” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 worden beschouwd wanneer de levensduur ervan is beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor de goede werking van het betrokken technische procédé, waarbij dit procédé zodanig geautomatiseerd moet zijn dat deze handeling automatisch, zonder menselijke interventie, wordt gewist zodra de functie ervan om dit procédé mogelijk te maken, is vervuld.(20) Dit is in casu het geval. De kopieën in het geheugen en op het beeldscherm zijn van voorbijgaande en tijdelijke aard. Tevens vormen zij een integraal en essentieel onderdeel van het technisch procédé dat de weergave van een uitzending mogelijk maakt. 89. Ten tweede moet het enige doel van de handeling bestaan in doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon dan wel in een rechtmatig gebruik. Zoals de verwijzende rechter reeds heeft opgemerkt, kan de rechtmatigheid of het ontbreken ervan niet afhankelijk zijn van de vraag of de rechthebbende heeft ingestemd met de betrokken kopieën op zich. Voor een reproductie mét toestemming van de rechthebbende is namelijk geheel geen uitzondering vereist. Relevant is in dit opzicht derhalve het antwoord op andere vragen, in het bijzonder of uit de fundamentele vrijheden en/of richtlijn 93/83 een recht op ontvangst van de uitzending voortvloeit (zie hoofdstukken C en D van deze conclusie) en of het recht inzake mededeling aan het publiek van toepassing is (zie punt 3 van dit hoofdstuk). 90. Ten derde mogen de reproductiehandelingen geen zelfstandige economische waarde bezitten. Of de in de vierde vraag geïdentificeerde kopieën een dergelijke waarde bezitten, is voorwerp van de vijfde vraag in zaak C‑403/08. 91. De uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet eng worden uitgelegd, aangezien zij afwijkt van het algemene beginsel van artikel 2.(21) Dit geldt des te meer in het licht van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29, volgens hetwelk deze uitzondering slechts geldt in bepaalde bijzondere gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk of ander beschermd materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.(22) 92. Alle voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 hebben tot doel reproductiehandelingen mogelijk te maken die noodzakelijk zijn voor de eigenlijke exploitatie. De Commissie heeft dit in de toelich-

ting op haar richtlijnvoorstel geïllustreerd aan de hand van het voorbeeld van de doorgifte van een video op aanvraag van een gegevensbank in Duitsland naar een PC in Portugal, waarvoor tenminste 100 opslaghandelingen vereist zijn.(23) 93. Dergelijke reproductiehandelingen hebben in beginsel geen zelfstandige waarde die verdergaat dan de economische waarde van de exploitatie. Eventueel hebben zij een met de exploitatie overeenkomende economische waarde, daar wanneer bijvoorbeeld een reproductiehandeling ten behoeve van de doorgifte achterwege blijft, ook de exploitatie aan het einde van de doorgifteketen niet mogelijk is. Die economische waarde is echter volledig afhankelijk van de beoogde exploitatie en heeft dus geen zelfstandig karakter. 94. Dit betekent dat de in het geheugen van een decoder gecreëerde kopieën geen zelfstandige economische waarde hebben. 95. De kopie die op het televisiescherm ontstaat, heeft daarentegen wel degelijk een zelfstandige economische waarde. Zij is namelijk het voorwerp van de exploitatie van een uitzending. Vanuit het oogpunt van het auteursrecht houdt de exploitatie van de rechten op een uitzending weliswaar verband met het uitzendrecht, aangezien de auteurs het recht wordt toegekend om zich tegen de uitzending te verzetten. De economische waarde van een uitzending ligt echter normaliter besloten in de ontvangst ervan. Dit ligt bij de in casu relevante uitzendingen voor abonnees voor de hand, maar geldt ook voor met reclamegelden gefinancierde programma’s. Zelfs openbare zenders die door kijkgeld of de openbare schatkist worden gefinancierd, moeten hun financiering feitelijk tenminste ook door adequate kijkcijfers rechtvaardigen. 96. Dit betekent dat kopieën van een werk van voorbijgaande aard die op een met een decoderbox verbonden televisiescherm worden gecreëerd, een zelfstandige economische waarde hebben. 97. De verwijzende rechter preciseert de vijfde vraag door sub b te vragen of het van belang is (i) of de kopieën van voorbijgaande aard inherente waarde hebben, (ii) of de kopieën van voorbijgaande aard een klein onderdeel zijn van een verzameling werken en/of een andere materie die anderszins mag worden gebruikt zonder dat het auteursrecht wordt geschonden, dan wel (iii) of de houder van een exclusieve licentie van de rechthebbende in een andere lidstaat reeds een vergoeding heeft gekregen voor het gebruik van het werk in die lidstaat. 98. Subvraag (i) heb ik reeds beantwoord: kopieën van voorbijgaande aard in het buffergeheugen hebben geen inherente waarde, kopieën van voorbijgaande aard op een televisiescherm daarentegen wel. 99. Subvraag (ii) heeft betrekking op de mogelijkheid dat alleen bepaalde delen van de uitzending beschermd zijn. Deze veronderstelling zou met het oog op de mededeling aan het publiek relevant kunnen zijn(24), maar ten aanzien van het thans te onderzoeken reproductierecht moet dit worden betwijfeld.(25) Maar ook al mocht de verwijzende rechter tot de conclusie komen dat alleen delen van de uitzending beschermd

zijn, heeft dit geen gevolgen voor de toepassing van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. In dat geval zouden veeleer nationale regelingen tot omzetting van artikel 5, lid 3, sub i, van richtlijn 2001/29 in aanmerking komen. Volgens die bepaling kunnen de lidstaten voorzien in uitzonderingen of restricties op het reproductierecht voor het incidentele verwerken van een werk of materiaal in ander materiaal. 100. Subvraag (iii) legt ten slotte de nadruk op het wezenlijke punt van de twee verzoeken om een prejudiciele beslissing, namelijk de vergoeding voor het gebruik van een werk in een andere lidstaat. Aangezien de zelfstandige economische waarde van de reproductie van een uitzending op een beeldscherm samenvalt met het belang bij ontvangst ervan, rijst de vraag of de voor de ontvangst van een uitzending in een lidstaat betaalde vergoeding het recht verleent om die uitzending in een andere lidstaat te ontvangen. Dit is voorwerp van de daarop volgende vragen betreffende richtlijn 93/83 (zie C) en de fundamentele vrijheden (zie D). Een en ander is echter niet van invloed op de toepassing van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. 101. Al met al stel ik met betrekking tot de vijfde vraag in zaak C‑403/08 vast dat kopieën van voorbijgaande aard van een werk, die op een met een decoderbox verbonden televisiescherm worden gecreëerd, een zelfstandige economische waarde in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 hebben, maar kopieën van voorbijgaande aard die in het geheugen van een decoder worden gecreëerd niet. 3. Mededeling aan het publiek 102. Met de zesde vraag in zaak C‑403/08 wenst de verwijzende rechter te vernemen of het vertonen van rechtstreeks uitgezonden voetbalwedstrijden in cafés in strijd is met het exclusieve recht op mededeling aan het publiek van beschermde werken in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29. a) Ontvankelijkheid van de vraag 103. Er zou kunnen worden getwijfeld of deze vraag relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding en dus of zij ontvankelijk is. Volgens de verwijzende rechter staat Section 72 van de Copyright, Designs and Patents Act namelijk principieel toe het televisieprogramma openbaar te vertonen indien de vertonende persoon daarvoor geen vergoeding verlangt. Zelfs indien een dergelijke vertoning niet zou stroken met artikel 3 van richtlijn 2001/29, kan een richtlijn hoe dan ook uit zichzelf aan particulieren geen verplichtingen opleggen en kan een bepaling van een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier worden ingeroepen.(26) 104. Volgens vaste rechtspraak is het in het kader van de samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uit-

legging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden.(27) Er rust dus een vermoeden van relevantie(28) op de door de nationale rechters voorgelegde prejudiciële vragen. Dit vermoeden kan echter in uitzonderingsgevallen worden opgeheven, namelijk wanneer de gevraagde uitlegging van de in die vragen vermelde bepalingen van Unierecht kennelijk van hypothetische aard is.(29) In een dergelijk geval is de vraag niet-ontvankelijk. 105. In casu lijkt er in het nationale recht een ruime mogelijkheid om het televisieprogramma openbaar zonder vergoeding te vertonen te bestaan, maar dit geldt niet voor alle bestanddelen van het programma. In het bijzonder muziekwerken zijn hiervan uitgesloten. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat een uitlegging van die regeling in overeenstemming met artikel 3 van richtlijn 2001/29 een verdere beperking van dat recht mogelijk maakt. 106. Dit betekent dat deze vraag niet kennelijk irrelevant is voor de beslechting van het hoofdgeding en dus dat zij ontvankelijk is. b) Beantwoording van de vraag 107. Ik zal derhalve onderzoeken of het vertonen van een rechtstreeks uitgezonden voetbalwedstrijd in een café moet worden beschouwd als mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29. Om te beginnen zal ik in dit verband nagaan welke werken bescherming genieten en vervolgens of artikel 3, lid 1, van toepassing is. i) Beschermde werken 108. Artikel 3 van richtlijn 2001/29 verlangt de invoering van uitsluitende rechten om bepaalde handelingen met betrekking tot werken toe te staan of te verbieden. Lid 1 ervan heeft betrekking op de rechten van de auteurs, lid 2 op de rechten van bepaalde andere personen, met name de producenten van films (sub c) en omroeporganisaties (sub d). 109. De twee leden voorzien niet in dezelfde rechten. Lid 1 verleent het recht op mededeling van werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van de werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn. Het recht overeenkomstig lid 2 geldt daarentegen alleen voor deze laatste vorm van toegang, namelijk wanneer de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegang hebben tot de betrokken werken. 110. Uit de toelichting op het voorstel voor richtlijn 2001/29 valt op te maken dat de toegang van leden van het publiek op een door hen gekozen plaats en tijd, tot doel heeft ook de in casu niet relevante uitzending op aanvraag te bestrijken.(30) Niet-interactieve uitzendingen, dat wil zeggen de klassieke ontvangst van het televisieprogramma, is dus geen voorwerp van artikel 3, lid 2. Ten aanzien van dergelijke uitzendingen dienden de bestaande bepalingen, dat wil zeggen artikel 8 van richtlijn 2006/115 en artikel 4 van richtlijn 93/83 van toepassing te blijven.(31) 111. Volgens artikel 8, lid 3, van richtlijn 2006/115 wordt de omroeporganisaties het uitsluitende recht toe-

gekend om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn. In de gevallen die ten grondslag liggen aan het hoofdgeding werd echter geen toegangsprijs verlangd. 112. Er bestaat kennelijk geen bijzondere regeling voor de interactieve weergave van films. Voor zover de uitzending van voetbalwedstrijden als film zou moeten worden beschouwd, zou derhalve hooguit een nationale regeling inzake het recht betreffende mededeling aan het publiek in aanmerking kunnen komen. 113. Bij de huidige stand van het Unierecht bestaan dus geen algemene beschermingsrechten aangaande de mededeling aan het publiek zonder betaling van een toegangsprijs. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verleent veeleer alleen maar rechten ten aanzien van auteursrechtelijk beschermde werken die in het kader van de uitzending worden weergegeven. In het onderhavige geval zou men bijvoorbeeld aan de anthem van de Premier League kunnen denken, die in het kader van de uitzending wordt afgespeeld, maar ook aan verschillende andere in de verzoeken om een prejudiciële beslissing vermelde werken. 114. Volgens artikel 12, lid 2, van richtlijn 2001/29, maar ook volgens artikel 14 van richtlijn 2006/115, laat de bescherming van de naburige rechten in de desbetreffende richtlijn, de bescherming van deze werken onverlet en is van generlei invloed daarop. De verwijzende rechter zal echter moeten onderzoeken of deze werken mogelijkerwijs binnen de werkingssfeer van nationale regelingen tot omzetting van artikel 5, lid 3, sub i, van richtlijn 2001/29 vallen. Uit hoofde van die bepaling kunnen de lidstaten voorzien in uitzonderingen of restricties op het reproductierecht voor het incidentele verwerken van een werk of materiaal in ander materiaal. 115. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 is dus slechts van belang voor zover in het kader van de in cafés vertoonde voetbalwedstrijden werken worden meegedeeld ten aanzien waarvan het recht van het Verenigd Koninkrijk niet voorziet in een uitzondering op de toepassing van de bepalingen tot omzetting van dat artikel. ii) Toepasselijkheid van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 116. Met betrekking tot de aldus onder artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vallende werken moet worden onderzocht of het vertonen in een café moet worden aangemerkt als „mededeling aan het publiek, per draad of draadloos”. 117. Reeds de uitzending per satelliet komt in wezen neer op mededeling van beschermde werken aan het publiek. Er moet echter van worden uitgegaan dat de betrokken rechthebbenden daarvoor toestemming hebben verleend. Het is veeleer de vraag of de vertoning van de uitzending in een café in plaats van in privé- of huiselijke kring een bijkomende mededeling aan het publiek is waarvoor een bijkomende – in casu ontbrekende – toestemming van de rechthebbenden vereist is.

118. Het Hof is in vergelijkbare gevallen, namelijk aangaande de doorgifte van televisieprogramma’s binnen een hotel, reeds ervan uitgegaan dat in een dergelijk geval sprake is van een bijkomende mededeling aan het publiek.(32) In principe is het mogelijk de bezoekers van een café net als de gasten van een hotel aan te duiden als een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers, die ten opzichte van de privé-adressaat een nieuw publiek vormen.(33) Voorts heeft het Hof benadrukt dat de mededeling in de „hotelzaken” een winstoogmerk diende.(34) Er mag worden aangenomen dat ook de exploitanten van cafés voetbalwedstrijden vertonen om winst te kunnen maken. En auteurs hebben er principieel belang bij, te delen in de winst die met het commerciële gebruik van hun werken wordt behaald. 119. De handel in decoderkaarten ligt in de lijn van die logica, aangezien de zenders cafés een hogere vergoeding voor het gebruik van de kaarten vragen, terwijl zij privéklanten ertoe verplichten, hun kaarten alleen voor huiselijke of privédoeleinden te gebruiken. 120. Niettemin moet worden onderzocht of inderdaad sprake is van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Daarvoor pleit een uitlegging in het licht van het volkenrecht. Punt 23 van de considerans van voornoemde richtlijn toont echter tegen de achtergrond van de ontstaansgeschiedenis van artikel 3, lid 1, aan dat de Uniewetgever juist geen auteursrechten met betrekking tot de mededeling aan het publiek van een televisieprogramma zonder betaling van een toegangsprijs wilde scheppen. De Berner Conventie 121. Artikel 11bis, eerste alinea, van de Berner Conventie biedt een aantal aanwijzingen met betrekking tot de vraag wat als mededeling aan het publiek moet worden beschouwd. Die bepaling verleent auteurs sub i tot en met iii het uitsluitende recht, drie verschillende vormen van mededeling van hun werken aan het publiek toe te staan: i) de radio-uitzending van hun werken of de openbare mededeling van deze werken door ieder ander middel dienend tot het draadloos verspreiden van tekens, geluiden of beelden, ii) elke openbare mededeling, hetzij met of zonder draad, van het door de radio uitgezonden werk, wanneer deze mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke geschiedt, iii) de openbare mededeling van het door de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument dat tekens, geluiden of beelden overbrengt. 122. Volgens de WIPO-gids(35) – een door de WIPO opgesteld interpretatief document dat, hoewel het geen bindende rechtskracht heeft, niettemin aan de uitlegging van deze conventie bijdraagt – is artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van toepassing: de openbare mededeling van het door de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument dat tekens, geluiden of beelden overbrengt. Die bepaling doelt met name op de uitzending van het radioof televisieprogramma op plekken waar mensen bijeen-

komen: cafés, restaurants, hotels, grote winkels, treinen of vliegtuigen.(36) 123. De mededeling aan het publiek bestaat vanuit die invalshoek bezien erin dat de uitzending met inbegrip van de beschermde werken op een beeldscherm aan het aanwezige publiek wordt vertoond. 124. Alhoewel de Unie geen partij is bij de Berner Conventie, heeft zij zich samen met haar lidstaten uit hoofde van artikel 9, lid 1, van de TRIPs-overeenkomst en artikel 1, lid 4, van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht ertoe verplicht, de artikelen 1 tot en met 21 van de Berner Conventie te eerbiedigen respectievelijk die bepalingen na te leven. Vanuit volkenrechtelijk oogpunt is de Unie dus verplicht artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie in het Unierecht om te zetten. 125. Daarnaast bepaalt artikel 14, lid 3, van de TRIPsovereenkomst uitdrukkelijk dat omroeporganisaties het recht hebben de mededeling aan het publiek van televisie-uitzendingen te verbieden wanneer deze zonder hun toestemming plaatsvindt. Landen die de omroeporganisaties geen dergelijke rechten verlenen, moeten tenminste de bezitters van het auteursrecht wat uitzendingen betreft de mogelijkheid bieden om de weergave te beletten, onverminderd de bepalingen van de Berner Conventie. 126. In dat licht moet in de onderhavige gevallen van mededeling aan het publiek worden uitgegaan. De wil van de Uniewetgever 127. Met haar voorstel voor richtlijn 2001/29 wilde de Commissie ook artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie in Unierecht omzetten, maar de Raad en het Parlement hebben haar op dit punt niet gevolgd. Zij wilden juist geen rechten van de auteurs betreffende de mededeling aan het publiek van werken als deel van televisie-uitzendingen zonder vergoeding scheppen. 128. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 beoogt weliswaar niet uitdrukkelijk artikel 11bis van de Berner Conventie om te zetten, maar uit de toelichting op het Commissievoorstel voor die richtlijn valt op te maken dat het de bedoeling was artikel 8 van het WIPOverdrag inzake het auteursrecht, dat vrijwel identiek geformuleerd is als artikel 3 van voornoemde richtlijn, om te zetten.(37) In die bepaling wordt de mededeling aan het publiek door vertoning in het openbaar niet uitdrukkelijk genoemd. Aangezien het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht echter uitdrukkelijk de eerbiediging van artikel 11bis van de Berner Conventie voorschrijft, zou het zinvol zijn het begrip van de mededeling aan het publiek in artikel 8 van voornoemd verdrag en daarmee ook artikel 3 van richtlijn 2001/29 op dezelfde wijze te begrijpen als in artikel 11bis van de Berner Conventie. 129. Uit de toelichting van de Commissie op het richtlijnvoorstel volgt dan ook dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 betrekking dient te hebben op alle vormen van mededeling aan het publiek.(38) Hiertoe zouden dan ook de drie in artikel 11bis van de Berner Conventie genoemde vormen van mededeling aan het publiek behoren.

130. Desalniettemin stellen zowel de Commissie als QC Leisure dat artikel 3 van richtlijn 2001/29 artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie niet omzet. In dit verband verwijzen zij terecht naar de beraadslagingen over de richtlijn die op het Commissievoorstel volgden, waaruit punt 23 van de considerans ervan is voortgevloeid. 131. Het Parlement stelde reeds in eerste lezing voor, artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet van toepassing te laten zijn op „rechtstreekse afbeelding of uitvoering”.(39) De Commissie wijzigde haar voorstel dienovereenkomstig.(40) De Raad aanvaardde het gewijzigde Commissievoorstel weliswaar niet, maar een aantal lidstaten heeft bedongen dat in plaats daarvan de in de tweede tot en met de vierde volzin van punt 23 van de considerans neergelegde restrictie werd opgenomen(41), waaraan ook de verwijzende rechter refereert. 132. Overeenkomstig de tweede volzin van punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 moet aan het auteursrecht inzake de mededeling aan het publiek een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. De derde volzin preciseert dat dit recht zich dient uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. De vierde en laatste volzin verduidelijkt dat het recht geen betrekking heeft op enige andere handeling. 133. Uit die drie zinnen volgt al met al dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 alleen strekt tot omzetting van artikel 11bis, eerste alinea, punten i en ii, van de Berner Conventie, namelijk de bepalingen inzake de radiouitzending en de weergave door een andere dan de oorspronkelijke omroeporganisatie. In die gevallen komen verschillende plaatsen en mededeling met of zonder draad in aanmerking. 134. Kenmerkend voor de openbare mededeling van een via de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument dat tekens, geluiden of beelden overbrengt in de zin van artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie, is echter dat deze gewoonlijk plaatsvindt op de plaats van oorsprong van de uitzending. Er vindt dus juist geen doorgifte plaats. 135. Deze beperkende werking van punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 was ook onderwerp van de beraadslagingen in de Raad en stond de wetgever dus duidelijk voor ogen. Het voorzitterschap van de Raad stelde vast dat andere handelingen dan die welke in dat punt van de considerans worden genoemd, in het bijzonder het beschikbaarstellen van computers met internetaansluiting in cybercafés of bibliotheken, niet onder artikel 3, lid 1, vallen.(42) De Italiaanse delegatie stelde in dat verband zelfs de vraag aan de orde of het wel gepast was de handelingen van artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie uit te sluiten van het toepassingsgebied van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.(43) 136. Deze beperking van de reikwijdte van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 wordt bevestigd door het feit

dat verschillende internationale, Europese en nationale regelingen de indruk wekken dat het televisieprogramma principieel zonder specifieke toestemming van de rechthebbenden in cafés kan worden vertoond. 137. Op het vlak van het Unierecht is in dit verband vooral artikel 8, lid 3, van richtlijn 2006/115 relevant, dat de omroeporganisaties slechts het recht toekent om zich tegen heruitzending van hun uitzendingen te verzetten wanneer toegangsgeld wordt verlangd. Deze regeling staat niet op zichzelf, maar komt overeen met artikel 13, sub d, van het Internationaal Verdrag van Rome inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, van producenten van fonogrammen en van omroeporganisaties van 26 oktober 1961. Alhoewel de Unie zelf geen partij is bij dat verdrag omdat die mogelijkheid krachtens artikel 24 ervan alleen openstaat voor staten, dienen de lidstaten krachtens artikel 5, lid 1, sub c, van protocol nr. 28 betreffende intellectuele eigendom bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte(44) tot dit verdrag toe te treden.(45) 138. Bijgevolg bepaalt Section 72 van de Copyright, Designs and Patents Act dat het televisieprogramma in het Verenigd Koninkrijk in principe kan worden vertoond indien geen toegangsgeld wordt verlangd. In Duitsland bestaat weliswaar een soortgelijke regeling betreffende de rechten van omroeporganisaties(46), maar met betrekking tot de auteurs wordt artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie door § 22 van het Urheberrechtsgesetz (wet op het auteursrecht) omgezet.(47) 139. Dit betekent dat de Uniewetgever tot dusver artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie en artikel 14, lid 3, van de TRIPs-overeenkomst niet in het Unierecht heeft willen omzetten. Deze beslissing moet met name worden geëerbiedigd omdat de uit artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, voortvloeiende auteursrechten zich niet tegen overheidsinstanties richten, maar dwingend de rechten van anderen in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen beperken. 140. De vraag of artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie of artikel 14, lid 3, van de TRIPsovereenkomst rechtstreeks toepasselijk is, is geen voorwerp van het verzoek om een prejudiciële beslissing. Overigens verlenen de bepalingen van de TRIPsovereenkomst particulieren geen rechten waarop dezen uit hoofde van het recht van de Unie voor de rechter rechtstreeks een beroep kunnen doen(48), en ook een rechtstreekse toepassing van de Berner Conventie als deel van het Unierecht heeft het Hof tot dusver niet overwogen.(49) 141. De „hotelzaken” worden echter door sommige betrokkenen aldus geïnterpreteerd dat het Hof desalniettemin artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 als omzetting van artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie beschouwt. Het is met name uitgegaan van de opmerkingen in de WIPO-gids betreffende die bepaling(50), en heeft vastgesteld dat richtlijn 2001/29 op iedere mededeling aan het publiek van beschermde werken toepasbaar is.(51)

142. Nu was in de „hotelzaken” punt 23 van richtlijn 2001/29 niet aan de orde. De betrokken arresten hadden vooral betrekking op een andere situatie, namelijk mededeling in de zin van artikel 11bis, eerste alinea, sub ii, van de Berner Conventie, dat wil zeggen een mededeling die door een andere organisatie van wederdoorgifte dan de oorspronkelijke organisatie wordt gedaan.(52) Een dergelijke mededeling wordt noodzakelijkerwijs aan een niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek gedaan. Het Hof heeft zich in die gevallen dus niet uitgesproken over de vraag of artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie door artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 wordt omgezet. 143. Dit betekent dat artikel 3, lid 1, juncto punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 aldus moet worden begrepen dat het alleen van toepassing is op de openbare mededeling van werken aan een publiek dat niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig is. Toepassing op de mededeling van uitzendingen in cafés 144. Wanneer een caféhouder in zijn café op een televisie het televisieprogramma aan zijn gasten vertoont, moet met betrekking tot zijn handeling principieel ervan worden uitgegaan dat het relevante publiek zich bevindt op de plaats van oorsprong van de mededeling. En de oorsprong van de mededeling is het beeldscherm. 145. De verwijzende rechter stelt in dit verband in de zesde vraag, sub b, punt iii, aan de orde of het van belang is of het signaal van de televisieomroepuitzending wordt ontvangen door een antenne of een satellietschotel op het dak van of naast het pand waar het televisietoestel zich bevindt. Dit doet echter niet ter zake. Voor iedere vorm van mededeling moeten signalen tussen antenne, decoder en beeldscherm en binnen die apparaten zelf worden doorgegeven. Het zou willekeurig zijn, in dit opzicht de lengte van de kabels in aanmerking te nemen.(53) Dergelijke technische voorwaarden voor om het even welke mededeling dienen derhalve nog als deel van de oorspronkelijke radio-uitzending te worden beschouwd. 146. De situatie zou mogelijkerwijs anders zijn wanneer het signaal niet alleen op een ontvangend toestel zou worden meegedeeld, maar – net als in de „hotelzaken” – aan verschillende andere ontvangers zouden worden doorgegeven. Het doorgevende toestel zou dan als oorsprong van die mededeling kunnen worden aangezien, en de ontvangst zou op een andere plaats plaatsvinden. Dit zou – net als in de „hotelzaken” – een verdere mededeling per draad of draadloos vormen, die de wetgever nu juist niet van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 wilde uitsluiten. 147. Op de zesde vraag in zaak C‑403/08 moet derhalve worden geantwoord dat een auteursrechtelijk beschermd werk niet in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG per draad of draadloos aan het publiek wordt meegedeeld wanneer een satellietomroepuitzending wordt ontvangen in een bedrijfsruimte (bijvoorbeeld een café) en in die ruimte via een enkel televisiescherm en luidsprekers kosteloos wordt

meegedeeld of vertoond aan leden van het publiek die in die ruimte aanwezig zijn. C – Richtlijn 93/83 148. Met de zevende vraag in zaak C‑403/08 wenst de verwijzende rechter om te beginnen te vernemen of het met richtlijn 93/83 verenigbaar is indien het nationale auteursrecht bepaalt dat wanneer kopieën van voorbijgaande aard van werken vervat in een satellietomroepuitzending worden gecreëerd in een satellietdecoder of op een televisiescherm, er sprake is van een inbreuk op een auteursrecht naar het recht van het land van ontvangst van de uitzending. Voorts vraagt hij of het hiervoor van belang is of de uitzending wordt gedecodeerd met behulp van een satellietdecoderkaart die is verstrekt door de aanbieder van een satellietomroepdienst in een andere lidstaat onder de voorwaarde dat de satellietdecoderkaart alleen voor gebruik in die andere lidstaat is toegelaten. 149. Overeenkomstig artikel 2 van richtlijn 93/83 kennen de lidstaten auteurs een uitsluitend recht toe om de mededeling aan het publiek per satelliet van auteursrechtelijk beschermde werken toe te staan. 150. Volgens artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 93/83 vindt de mededeling aan het publiek per satelliet alleen plaats in de lidstaat waarin de programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt. 151. Dit zou in casu Griekenland zijn: vanuit die lidstaat worden de signalen naar de satelliet gezonden en daar komen zij weer aan. Voor het gebruik van Arabische decoderkaarten is richtlijn 93/83 daarentegen van geen belang. 152. Deze bepalingen lijken niet in te gaan op de grensoverschrijdende ontvangst van satellietuitzendingen – in het bijzonder op de ontvangst van Griekse signalen door cafés in het Verenigd Koninkrijk. Uit punt 14 van de considerans van richtlijn 93/83 volgt evenwel dat deze regeling beoogt te voorkomen dat op één uitzendingshandeling op cumulatieve wijze het recht van verschillende landen wordt toegepast. 153. In punt 7 van de considerans van richtlijn 93/83 wordt uiteengezet dat vóór de vaststelling ervan juridische onzekerheid bestond ten aanzien van de vraag of uitzending via een satelliet waarvan de signalen rechtstreeks kunnen worden ontvangen, uitsluitend gevolgen heeft voor de rechten in het uitzendingsland dan wel voor de rechten in alle ontvangstlanden tezamen. Van cumulatie is niet alleen sprake wanneer meerdere rechtsordes van toepassing zijn. De rechten op de uitzending kunnen in de verschillende lidstaten ook in het bezit van verschillende personen zijn. Cumulatie zou satellietuitzendingen derhalve aanzienlijk kunnen bemoeilijken of zelfs onmogelijk kunnen maken. 154. Richtlijn 93/83 dient derhalve volgens punt 15 van haar considerans te waarborgen dat de uitzendrechten overeenkomstig het recht van een enkele lidstaat worden verleend, dat wil zeggen het recht van de staat waar de mededeling aan het publiek in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, plaatsvindt. Dit beginsel van de lidstaat

van oorsprong (punt 18 van de considerans) heeft tot gevolg dat het zendrecht voor die staat het recht inhoudt, het programma ook in andere lidstaten uit te zenden. 155. Wezenlijk juist is daarentegen het standpunt van de FAPL dat richtlijn 93/83 niet toestaat dat andere rechten op de uitgezonden werken worden geschonden. Volgens artikel 5 ervan laat de bescherming van de naburige rechten de bescherming van de auteursrechten onverlet en is hierop niet van invloed.(54) 156. Richtlijn 93/83 stelt in het bijzonder het recht op reproductie van de uitzending niet uitdrukkelijk ter discussie. De verwijzende rechter en verschillende partijen stellen zich derhalve op het standpunt dat het uitzendrecht nog niets zegt over het recht om bij de ontvangst en de mededeling van de uitzending kopieën van voorbijgaande aard van de uitzending te creëren.(55) 157. Richtlijn 93/83 heeft volgens artikel 1, lid 2, sub a, ervan echter uitdrukkelijk alleen maar betrekking op signalen voor ontvangst door het publiek. De toestemming voor de doorgifte van de uitzending dient derhalve ook te gelden voor het recht om de reproductiehandelingen uit te voeren die voor de ontvangst ervan noodzakelijk zijn. 158. De FAPL doet in dit verband een beroep op punt 16 van de considerans van richtlijn 93/83, waarin is vastgesteld dat het door het beginsel van contractvrijheid, waarop die richtlijn is gebaseerd, mogelijk zal blijven beperkingen aan de exploitatie van die rechten te stellen, met name wat bepaalde uitzendingstechnieken of bepaalde taalversies betreft. 159. Het voornoemde punt van de considerans heeft echter betrekking op contractuele beperkingen, die naar hun aard alleen tussen de contractpartijen gelden. Bij wijze van voorbeeld worden hierin dan ook alleen maatregelen genoemd die de contractpartijen kunnen nemen, namelijk technische maatregelen in verband met de uitzending, zoals de codering en de taalversie waarin het programma wordt uitgezonden. Rechten ten opzichte van contractueel niet-gebonden ontvangers van uitzendingen vallen uit dat punt van de considerans juist niet af te leiden. 160. Mijn uitlegging vindt bevestiging in punt 17 van de considerans van richtlijn 93/83. Hierin is vastgesteld dat de betrokkenen bij het bepalen van de vergoeding die voor het verwerven van de rechten moet worden betaald, rekening dienen te houden met alle voor de uitzending kenmerkende aspecten, zoals het daadwerkelijke en het potentiële aantal luisteraars of kijkers en de taalversie. De wetgever ging dus ervan uit dat de uitzending van een programma per satelliet gepaard gaat met de ontvangst ervan en dat die exploitatie in de vergoeding moet worden opgenomen. Deze moet kennelijk ook de ontvangst buiten de lidstaat van oorsprong dekken, die in het bijzonder aan de hand van de taalversie van de uitzending moet worden voorspeld. 161. Het recht op mededeling van auteursrechtelijk beschermde werken per satelliet gaat derhalve volgens artikel 2 van richtlijn 93/83 gepaard met het recht van de ontvangers, om die uitzendingen te ontvangen en ook te bekijken.

162. Het is de vraag of deze argumentatie ook voor gecodeerde satellietuitzendingen geldt. Aangezien codering een controle op de toegang mogelijk maakt, is het denkbaar dat het uitzendrecht zich beperkt tot het door de houder van de rechten en de omroeporganisatie overeengekomen ontvangstgebied. Artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 93/83 bepaalt echter dat er sprake is van mededeling aan het publiek per satelliet wanneer de middelen voor het decoderen van een uitzending door of met toestemming van de omroeporganisatie ter beschikking van het publiek worden gesteld. Indien – zoals in casu – aan die voorwaarden is voldaan, staat de gecodeerde satellietuitzending gelijk aan een nietgecodeerde satellietuitzending. De codering verandert dus niets aan de reikwijdte van het de ontvangst rechtvaardigende uitzendrecht. 163. Het uitzendrecht wordt evenmin beperkt door voorwaarden bij de afgifte van decoderkaarten. Deze kunnen hooguit contractueel bindend zijn, maar geen verplichtingen voor derden met zich meebrengen. 164. Met betrekking tot richtlijn 93/83 stel ik derhalve voor, de zevende vraag in zaak C‑403/08 aldus te beantwoorden dat het recht op mededeling van auteursrechtelijk beschermde werken per satelliet overeenkomstig artikel 2 van richtlijn 93/83 het recht omvat om die uitzending ook in het buitenland te ontvangen en te bekijken. D – De fundamentele vrijheden 165. Het belang van de fundamentele vrijheden voor het gebruik van de Griekse decoderkaarten wordt met name in de zesde en de zevende vraag in zaak C‑429/08, maar ook in de zevende vraag en de achtste vraag, sub b en c, in zaak C‑403/08 aan de orde gesteld. De High Court wenst te vernemen of de artikelen 28 EG, 30 EG en/of 49 EG zich verzetten tegen de handhaving van een nationale bepaling die het strafbaar stelt respectievelijk het als een schending van het auteursrecht beschouwt om op bedrieglijke wijze een programma te ontvangen dat deel uitmaakt van een omroepdienst die wordt verricht vanaf een plaats binnen het Verenigd Koninkrijk, met de opzet om te ontkomen aan betaling van de prijs die geldt voor de ontvangst van het programma. De verwijzende rechter denkt daarbij in zaak C‑429/08 aan drie gevallen, waarvan alternatief of cumulatief sprake van kan zijn: (i) De uitrusting voor voorwaardelijke toegang is geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk geleverd met de contractuele beperking dat de uitrusting alleen mocht worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst in de ene lidstaat. Niettemin is deze gebruikt om toegang te verkrijgen tot die beschermde dienst in een andere lidstaat, in dit geval het Verenigd Koninkrijk (in deze lijn ligt ook de achtste vraag, sub b, in zaak C‑403/08). (ii) De uitrusting voor voorwaardelijke toegang is geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk verkregen en/of geactiveerd door de verstrekking van een valse naam en een vals woonadres in de eerste lidstaat, waardoor contrac-

tuele territoriale beperkingen van de uitvoer van dergelijke uitrusting voor gebruik buiten die lidstaat zijn omzeild. (iii) De uitrusting voor voorwaardelijke toegang is geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk geleverd onder de contractuele voorwaarde dat zij alleen mocht worden gebruikt voor thuis‑ of privégebruik en niet voor commercieel gebruik (waarvoor een hogere abonnementsprijs moet worden betaald). Niettemin is de uitrusting in het Verenigd Koninkrijk gebruikt voor commerciële doeleinden, te weten de vertoning van rechtstreekse voetbaluitzendingen in een café (in deze lijn ligt ook de achtste vraag, sub c, in zaak C‑403/08). 166. Ik zal om te beginnen het eerste geval beoordelen en vervolgens ingaan op de vraag of de twee andere gevallen tot een ander resultaat leiden. a) De toepasselijke fundamentele vrijheid 167. Aangezien decoderkaarten vanuit Griekenland naar het Verenigd Koninkrijk worden gebracht, zou in casu het vrije verkeer van goederen in de zin van artikel 34 VWEU (ex artikel 28 EG)(56) relevant kunnen zijn. Feitelijk zijn deze kaarten echter een middel, de sleutel als het ware, om in het Verenigd Koninkrijk toegang tot een televisieprogramma te krijgen dat vanuit Griekenland wordt uitgezonden. De beschikbaarstelling van dat programma is een dienst in de zin van artikel 56 VWEU (ex artikel 49 EG).(57) 168. Wanneer het Hof een nationale maatregel onderzoekt die zowel de vrijheid van dienstverrichting als het vrije verkeer van goederen beperkt, doet het dit in beginsel slechts vanuit het oogpunt van een van deze twee fundamentele vrijheden, indien uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden.(58) 169. Het Hof heeft weliswaar, zoals de Commissie terecht opmerkt, in verband met het in de handel brengen van decoders voor versleutelde satelliettelevisie reeds vastgesteld dat het moeilijk is om in het algemeen vast te stellen of het aspect van het vrije verkeer van goederen dan wel het aspect van de vrije dienstverrichting de overhand heeft,(59) maar in die zaak ging het om beperkingen die specifiek betrekking hadden op de handel in decoders en die daardoor tegelijkertijd indirect de toegang tot diensten op het vlak van de satelliettelevisie bemoeilijkten. 170. In casu is echter niet primair de handel in de kaarten in geschil, maar het feit dat deze worden gebruikt om in het Verenigd Koninkrijk toegang tot gecodeerde programma’s te krijgen. Overigens is de materiële waarde van de kaart van geheel ondergeschikt belang in vergelijking met de prijzen die voor de toegang tot het programma worden verlangd. Dit betekent dat de prejudiciële vragen in het licht van de vrijheid van dienstverrichting moeten worden beoordeeld. b) Beperking van de vrijheid van dienstverrichting 171. De vrijheid van dienstverrichting vereist de opheffing van iedere beperking van het vrije verkeer van diensten – ook indien deze zonder onderscheid geldt

voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. De vrijheid van dienstverrichting komt overigens zowel aan de dienstverrichter als aan de dienstontvanger ten goede.(60) 172. In casu gaat het niet om de vraag of de aanbieders van televisieprogramma’s verplicht zijn geïnteresseerde personen uit andere lidstaten toegang te bieden tegen voorwaarden die vergelijkbaar zijn met die welke voor ingezeten personen gelden. Een dergelijke verplichting zou impliceren dat de vrijheid van dienstverrichting derdenwerking heeft, hetgeen het Hof – althans in die vorm(61) – tot dusver niet heeft aangenomen. 173. Evenmin is de vraag aan de orde of de aanbieders van televisieprogramma’s de toegang tot hun uitzendingen contractueel tot bepaalde gebieden mogen beperken.(62) Dergelijke contractuele regelingen kunnen uitsluitend tussen de contractpartijen gelden. In het onderhavige geval bestaan er echter geen contractuele relaties tussen de rechthebbenden en de aanbieders van decoderkaarten in het Verenigd Koninkrijk of de caféhouders. 174. Het gaat hier veeleer om de vraag of de vrijheid van dienstverrichting het toestaat, rechten op satellietprogramma’s te erkennen en af te dwingen op grond waarvan de houders van die rechten contractueel niet met hen verbonden derden kunnen beletten die programma’s in andere dan de voorziene lidstaten te bekijken en te vertonen. Door dergelijke rechten zou het gebruik van diensten uit andere lidstaten, namelijk de toegang tot televisieprogramma’s, worden belemmerd. 175. Een dergelijke beperking van de vrijheid van dienstverrichting is bijzonder ingrijpend omdat de betrokken rechten niet alleen de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting bemoeilijken, er ook toe leiden dat de interne markt in van elkaar gescheiden nationale markten wordt opgedeeld. Soortgelijke problemen bestaan met betrekking tot de toegang tot andere diensten, bijvoorbeeld de handel in computerprogramma’s, muziekstukken, elektronische boeken of films via het internet. 176. Er is dus sprake van een ernstige belemmering van de vrijheid van dienstverrichting. c) Rechtvaardiging van de belemmering 177. Aangezien de vrijheid van dienstverrichting een van de fundamentele beginselen van de Unie is, mag die vrijheid slechts worden beperkt indien de beperking een met het Verdrag verenigbaar legitiem doel nastreeft en haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang. De beperking moet voorts geschikt zijn ter bereiking van het ermee beoogde doel en mag niet verder gaan dan met het oog daarop noodzakelijk is.(63) 178. Artikel 52, lid 1, VWEU (oud artikel 46, lid 1, EG), dat overeenkomstig artikel 62 VWEU (oud artikel 55 EG) van toepassing is op de vrijheid van dienstverrichting, staat beperkingen toe die op grond van de openbare orde, de veiligheid of de volksgezondheid

gerechtvaardigd zijn. Daarnaast is in de rechtspraak een aantal dwingende vereisten van algemeen belang aanvaard, die beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting kunnen rechtvaardigen.(64) Bescherming van de industriële en commerciële eigendom 179. In het onderhavige geval speelt vooral de bescherming van de industriële en commerciële eigendom een rol.(65) Deze rechtvaardigt beperkingen die noodzakelijk zijn om het specifieke doel van het betrokken beschermingsrecht te bereiken.(66) Derhalve moet worden onderzocht of op de satellietuitzending van voetbalwedstrijden rechten rusten waarvan het specifieke doel een opdeling van de interne markt vereist. 180. Op het gebied van het goederenverkeer heeft de onderhavige zaak primair betrekking op de exploitatie van beschermingsrechten door de verkoop van kopieën van het werk. Die exploitatie is gebaseerd op het exclusieve recht om het werk te reproduceren en de aldus verkregen kopieën in de handel te brengen. Dit recht is uitgeput, zodra een product rechtmatig, door de houder zelf van het recht of met diens toestemming, in een lidstaat op de markt is gebracht.(67) Afgezien van bijzondere gevallen, zoals het volgrecht ten behoeve van de auteur van een oorspronkelijk kunstwerk(68), bestaan er geen rechten die zich verzetten tegen het verdere in de handel brengen binnen de interne markt.(69) Veeleer heeft de houder van het recht door de verkoop reeds de economische waarde van zijn recht inzake de betrokken intellectuele eigendom gerealiseerd.(70) 181. Derhalve verzetten de auteursrechten op grammofoonplaten die in een lidstaat rechtmatig in het verkeer zijn gebracht, zich niet tegen het in de handel brengen ervan in een andere lidstaat.(71) QC Leisure en Murphy verwijzen naar die rechtspraak om de handelspraktijken van deze laatste te rechtvaardigen. 182. De FAPL is echter van mening dat er op het gebied van de vrije dienstverrichting geen met het goederenverkeer vergelijkbare uitputting bestaat. 183. Dit is verrassend, aangezien beperkingen van de fundamentele vrijheden principieel aan de hand van dezelfde beginselen moeten worden gerechtvaardigd. 184. Nu is het een feit dat sommige diensten zich van goederen onderscheiden doordat zij niet op dezelfde wijze verder kunnen worden gebruikt. Hier kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de diensten van kappers. Met de vergoeding voor de verrichting van de dienst wordt de economische waarde gerealiseerd, maar de dienst op zich kan niet worden doorgegeven. In die zin bestaat er inderdaad geen ruimte voor „uitputting” van het recht op de dienst. 185. Andere diensten verschillen daarentegen niet wezenlijk van goederen. Computerprogramma’s, muziekstukken, elektronische boeken, films enzovoort, die van het internet worden gedownload, kunnen in elektronische vorm zonder problemen worden doorgegeven. Dit blijkt ook uit het feit dat bijkomende maatregelen op het vlak van het beheer van digitale rechten noodzakelijk zijn om doorgifte te verhinderen. Op deze gebieden zou een zo strikte afbakening van de twee fundamentele vrijheden willekeurig zijn.

186. De genoemde voorbeelden – muziek, films of boeken – tonen bovendien aan dat de onderhavige vraag niet alleen voor de hoofdgedingen, maar voor de werking van de interne markt in het algemeen van groot belang is. Indien de markten op basis van de intellectuele-eigendomsrechten zouden worden afgegrensd heeft dit in het gunstigste geval tot gevolg dat voor de toegang tot de betrokken goederen uiteenlopende voorwaarden gelden, in het bijzonder met betrekking tot de prijzen of het beheer van digitale rechten. Het is echter ook vaak zo dat op sommige markten geheel geen toegang tot dergelijke producten wordt geboden, hetzij omdat bepaalde taalversies alleen worden aangeboden aan klanten uit bepaalde lidstaten, hetzij omdat klanten uit bepaalde lidstaten het product niet eens kunnen kopen. Zo hebben handelaren uit het Verenigd Koninkrijk in de herfst van 2010 aangekondigd, geen elektronische boeken meer aan klanten buiten die lidstaat te kunnen verkopen.(72) Voor veel Engelstalige boeken bestaat geen vergelijkbaar aanbod in andere lidstaten. 187. Tegelijkertijd kan bij aanbod dat, zoals in de hoofdgedingen, op voorwaardelijke toegang gebaseerd is of dat alleen van het internet kan worden gedownload, de markt veel effectiever worden afgegrensd dan bij materiële goederen, zoals boeken of cd’s. De laatstgenoemde producten kunnen namelijk vanwege de uitputting binnen de interne markt worden verhandeld. Bij de consumenten creëren dergelijke barrières onnodige prikkels om illegaal aan de betrokken goederen te komen, dat wil zeggen in het bijzonder zonder de rechthebbenden een vergoeding te betalen. 188. Derhalve moet zorgvuldig worden onderzocht of het uitputtingsbeginsel in het onderhavige geval navenant van toepassing is, met andere woorden of het specifieke voorwerp van de betrokken rechten een segmentering van de interne markt vereist. 189. De FAPL stelt bij iedere uitzending rechten te hebben op ongeveer 25 werken, waaronder films, artistieke werken, opnames en muziek. De bescherming van die werken vloeit ten dele voort uit het recht van de Unie en ten dele uit het nationale recht. 190. Alhoewel over de rechten op de afzonderlijke werken die in de uitzending samenvallen, in de onderhavige procedure wordt getwist, behoeft aan die vraag thans geen aandacht te worden besteed. Met het oog op de te verrichten beoordeling kan in samenvattendev vorm over de rechten inzake de uitzending worden gesproken. Vaststaat dat er ten minste een aantal rechten op die uitzending rusten. Daarnaast kan ervan worden uitgegaan dat het programma met toestemming van alle betrokken rechthebbenden wordt uitgezonden. Het specifieke voorwerp van deze bundel rechten bestaat – althans voor zover in casu relevant – in de economische exploitatie ervan.(73) 191. De uitzending van de voetbalwedstrijden wordt door de vergoeding voor de decoderkaarten geëxploiteerd. Die exploitatie wordt door het gebruik van Griekse decoderkaarten niet ondermijnd, aangezien voor die kaarten een vergoeding is betaald.

192. Die vergoeding is weliswaar niet zo hoog als die welke in het Verenigd Koninkrijk moet worden betaald, maar er bestaat geen specifiek recht om in iedere lidstaat andere prijzen voor een prestatie te verlangen. De logica van de interne markt houdt veeleer in dat prijsverschillen tussen de verschillende lidstaten door handel worden opgeheven.(74) De door de FAPL verlangde mogelijkheid om de uitzendrechten op basis van territoriale exclusiviteit in de handel te brengen, impliceert dat door uitschakeling van de interne markt winst wordt behaald. In zoverre valt het onderhavige geval in tegenstelling tot de opvatting van de FAPL onder de rechtspraak over de uitputting van rechten op goederen. 193. De FAPL stelt zich echter op het standpunt dat overeenkomstig het arrest Coditel I(75) de door haar opgeëiste rechten verenigbaar zijn met de vrije dienstverrichting. In die zaak ging het om de doorgifte van de Duitse televisie aan het Belgische kabeltelevisienetwerk. In dat verband werd in het bijzonder een in Duitsland met toestemming van de rechthebbenden uitgezonden film vertoond. Hiertegen werd opgekomen door een onderneming die de rechten voor de vertoning van die film in Belgische bioscopen en op de Belgische televisie had gekocht. 194. Het Hof benadrukte destijds dat de mogelijkheid van de houder van het auteursrecht om voor iedere vertoning van een film royalty’s te vorderen, tot de wezenlijke functie van het auteursrecht behoort.(76) In beginsel kan geen bezwaar worden gemaakt tegen een territoriale verdeling – eventueel zelfs samenvallend met de landsgrenzen – van die exploitatie.(77) 195. Hieruit vloeit echter nog niets voort dat afbreuk zou kunnen doen aan de tot dusver ontwikkelde argumentatie in deze zaak. Het programma werd namelijk uitgezonden zoals door de rechthebbenden en de Griekse omroeporganisatie overeengekomen. Bovendien is voor iedere vertoning een vergoeding betaalt, zij het op basis van de Griekse tarieven. 196. Bij de zaak Coditel I ging het echter niet direct om de ongeoorloofde vertoning in een bioscoop waarvoor geen vergoeding was betaald, maar om de wederdoorgifte van een rechtmatige uitzending op de televisie. Het Hof stelde in dat licht vast dat de vertoning op televisie afbreuk kon doen aan de exploitatie van de rechten op vertoning in de bioscoop en het derhalve redelijk was de uitzending op televisie slechts na verloop van een zekere tijdspanne toe te staan. Vanuit het perspectief van de jaren ’70 voegde het hieraan toe dat televisie-uitzendingen alleen al om puur praktische redenen slechts in het kader van nationale monopolies mogelijk zijn.(78) Tegen de achtergrond van de specifieke voorwaarden van de toenmalige televisieen bioscoopmarkt kwam het Hof derhalve tot de conclusie dat een territoriale verdeling van de televisierechten gerechtvaardigd was. 197. Die casus kan niet met de onderhavige worden vergeleken. De segmentering van de interne markt voor de rechtstreekse uitzending van voetbalwedstrijden heeft niet tot doel, een andere vorm van exploitatie van de uitgezonden voetbalwedstrijd te beschermen. Beoogd wordt veeleer, door de segmentering van de markt

dezelfde prestatie op de verschillende deelmarkten optimaal te exploiteren. 198. Hier komt nog bij dat het Unierecht zich inmiddels verder heeft ontwikkeld: het recht op uitzending per satelliet in een lidstaat behelst volgens richtlijn 93/83 juist ook de uitzending in andere lidstaten van het uitzendgebied, en hiervoor moet ook in een adequate vergoeding worden voorzien. Aangezien de toegang tot de uitzending in casu zelfs slechts mogelijk is na aanschaf van een decoderkaart, betaalt iedere afzonderlijke ontvanger een vergoeding. 199. Een ander – niet uitdrukkelijk genoemd – aspect van het arrest Coditel I was tenslotte het gebruik van de op de Duitse televisie uitgezonden bioscoopfilm binnen het Belgische kabelnetwerk zonder dat daarvoor royalty’s waren betaald. Een en ander zou tegenwoordig als (verdere) mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29(79) en artikel 8, lid 3, van richtlijn 2006/115 worden beschouwd, waartegen de rechthebbende zich kan verzetten. Relevant zou zijn geweest dat de mededeling door een andere omroeporganisatie werd gedaan.(80) Bij een eenvoudige mededeling behoeft de vrijheid van dienstverrichting echter niet te worden ingeperkt om het specifieke voorwerp van het recht op die mededeling aan het publiek te beschermen. 200. Al met al stel ik vast dat een segmentering van de interne markt voor de ontvangst van satellietuitzendingen niet noodzakelijk is om het specifieke voorwerp van de rechten op rechtstreekse uitzendingen van voetbalwedstrijden te beschermen. 201. Tegen die benadering zou ten slotte nog kunnen worden ingebracht dat hierdoor eventueel de toegang tot uitgezonden voetbalwedstrijden wordt bemoeilijkt. Indien de FAPL het gebruik van goedkopere decoderkaarten uit andere lidstaten niet kan voorkomen, kan niet worden uitgesloten dat zij de uitzendrechten voortaan alleen maar op de lucratiefste markt van de Europese Unie, namelijk het Verenigd Koninkrijk, aanbiedt of het aanbod op andere markten koppelt aan de voorwaarde dat soortgelijke prijzen worden gevraagd als in het Verenigd Koninkrijk. Dan zou het moeilijker zijn in een lidstaat als Griekenland toegang tot de uitzendingen te krijgen. 202. Dat zou echter een economische keuze zijn die de rechthebbende toekomt. De vraag hoe hij zijn rechten algemeen het beste kan exploiteren, zal in dat opzicht doorslaggevend zijn. Hierbij zal vooral een rol spelen of alternatieve exploitatiemodellen kunnen worden ontwikkeld, hetgeen door de Commissie wordt bepleit, of dat door beperking van het commentaar tot bepaalde taalversies de markten in de praktijk voldoende kunnen worden afgeschermd om op de verschillende nationale markten verschillende prijzen te kunnen blijven vragen. Spertijden 203. Als bijkomende rechtvaardigingsgrond, die echter niet voorwerp is van het verzoek om een prejudiciële beslissing, wijst de FAPL erop dat de voetbalbonden een tijdvenster van tweeëneenhalf uur kunnen vastleggen gedurende hetwelk geen voetbalwedstrijden mogen worden uitgezonden. Dit is de kerntijd waarin de mees-

te voetbalwedstrijden van de hoogste divisies van de bonden plaatsvinden. Het tijdvenster verschilt van land tot land, aangezien het afhankelijk is van de gebruikelijke planning van de wedstrijden. Door een territoriale verdeling van de uitzendrechten kunnen de bonden en de omroeporganisaties ervoor zorgen dat geen van de uitzendingen inbreuk maakt op het nationale tijdvenster. 204. De FAPL argumenteert op overtuigende wijze dat de invoer van decoderkaarten de naleving van de spertijd zou bemoeilijken of zelfs onmogelijk zou maken. In het oorsprongsland van de kaart kunnen namelijk andere tijdvensters beschermd zijn dan in het land waar de kaart wordt gebruikt, of wellicht bestaat er in het geheel geen bescherming. Tegelijkertijd wordt de mededinging tussen cafés negatief beïnvloed. De gebruikers van binnenlandse decoderkaarten kunnen geen wedstrijden vertonen die gedurende de spertijden plaatsvinden, de gebruikers van geïmporteerde kaarten daarentegen wel. Het voorkomen van een dergelijke concurrentievervalsing is eveneens een rechtmatig belang. 205. De spertijden kunnen een beperking van de vrijheid van dienstverrichting echter slechts rechtvaardigen indien zij geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en niet verdergaan dan ter bereiking ervan noodzakelijk is.(81) De maatregelen tot uitvoering van dergelijk beleid mogen bovendien in geen geval onevenredig zijn aan dat doel.(82) 206. De spertijd dient te voorkomen dat voetbalsupporters vanwege de gelijktijdige uitzending van de wedstrijden op televisie ervan worden weerhouden om naar voetbalwedstrijden in de buurt van hun woonplaats te gaan kijken en/of deel te nemen aan wedstrijden voor amateurs en junioren.(83) De beoefening van de voetbalsport en het karakter ervan als rechtstreekse toeschouwersport mogen niet door televisie-uitzendingen worden ondermijnd. 207. In tegenstelling tot de opvatting van QC Leisure is dit geen commercieel subjectief belang, maar een primair sportief belang, dat principieel in het recht van de Unie moet worden erkend. Dit blijkt al uit de door het Verdrag van Lissabon ingevoerde bevoegdheden van de Unie inzake de bevordering van de sport (artikelen 6, sub e, en 165 VWEU). Zij houden in dat de Unie in het bijzonder verplicht is rekening te houden met de specifieke kenmerken van de sport evenals met zijn op vrijwillig engagement gebaseerde structuren.(84) Economisch gezien zou het beslist aantrekkelijker zijn de rechtstreekse uitzending van alle wedstrijden mogelijk te maken.(85) 208. Alhoewel dit doel geheel terecht kan worden ingeroepen om een segmentering van de interne markt te rechtvaardigen, zijn in het onderhavige geval toch twijfels op zijn plaats, aangezien er tegelijkertijd ook een economisch belang bij een verdeling van de markt bestaat. Het is juist dat de voetbalbonden de noodzaak van spertijden dienen te beoordelen en dat zij in dit verband in beginsel over een ruime beoordelingsbevoegdheid zouden moeten beschikken. Het kan echter niet bij voorbaat worden uitgesloten dat het besluit van

de Engelse voetbalbond om een spertijd in te stellen ten dele ook is bedoeld om het economische belang van de belangrijkste leden van de bond bij een segmentering van de interne markt voor rechtstreekse uitzending van voetbalwedstrijden te beschermen. Met betrekking tot de onderbouwing van de noodzaak van spertijden dient derhalve een bijzonder strenge maatstaf te worden toegepast. 209. Om te beginnen valt al te betwijfelen of spertijden het geschikte middel zijn om het bezoek van wedstrijden en de deelname eraan te bevorderen. Beide activiteiten hebben een geheel andere kwaliteit dan het volgen van een rechtstreekse uitzending op de televisie. Het Hof is geen afdoende bewijs voorgelegd dat de spertijden inderdaad bevorderlijk zijn voor het bezoek van wedstrijden en de deelname eraan. Er zijn aanwijzingen dat veeleer het tegendeel het geval is: zo stelde de Commissie bij een mededingingsrechtelijk onderzoek van de spertijden vast dat slechts 10 van de 22 bonden een spertijd hebben vastgelegd. In Frankrijk, Duitsland, Italië en Spanje, maar ook in Noord-Ierland, dat wil zeggen binnen de invloedsfeer van het Engelse voetbal, waren geen spertijden vastgelegd.(86) En in Duitsland worden vandaag de dag kennelijk alle wedstrijden van de Bundesliga rechtstreeks uitgezonden, zonder dat dit van invloed is op het aantal toeschouwers in de stadia van de twee hoogste divisies.(87) 210. Dit sluit niet uit dat de partijen in de procedure voor de High Court het bewijs kunnen leveren dat bij het Engelse voetbal andere voorwaarden gelden, die bescherming door spertijden dringend noodzakelijk maken. Dit bewijs moet echter aantonen dat rechtstreekse uitzendingen aanzienlijke nadelige gevolgen hebben voor het wedstrijdbezoek en/of de deelname aan voetbalwedstrijden, opdat het afdwingen van de spertijden kan primeren op de belemmering van de interne markt. Tussenresultaat 211. In het licht van het voorgaande stel ik vast dat noch het specifieke voorwerp van de rechten op de uitzending van voetbalwedstrijden, noch – gezien de informatie waarover het Hof beschikt – de spertijden voor rechtstreekse uitzendingen een segmentering van de interne markt rechtvaardigen. d) Rechtvaardiging bij verstrekking van valse gegevens bij de aanschaf van decoderkaarten 212. In zaak C‑429/08 wenst de verwijzende rechter bovendien te vernemen of aan de tot dusver bereikte conclusie iets verandert wanneer de uitrusting voor voorwaardelijke toegang is aangeschaft en/of geactiveerd na verstrekking van een valse naam en adres in de eerste lidstaat en op die wijze de contractuele territoriale beperkingen werden omzeild die voor de uitvoer van dergelijke uitrusting voor gebruik buiten de eerste lidstaat gelden. 213. Die omstandigheden zijn kennelijk uitdrukkelijk niet tot voorwerp gemaakt van het geding dat tot zaak C‑403/08 heeft geleid.(88) Murphy stelt hiervan geen wetenschap te hebben. 214. Zoals Murphy terecht uiteenzet, kunnen deze omstandigheden niet van invloed zijn op de toepassing van

de fundamentele vrijheden ten aanzien van de eindafnemers van de decoderkaarten. Afspraken tussen individuen en de daarmee verband houdende omstandigheden kunnen de uitoefening van de fundamentele vrijheden door derden niet beperken – anders zouden deze overeenkomsten derdenwerking hebben. Derden kunnen bovendien normaliter niet weten hoe de kaarten zijn aangeschaft en hebben geen mogelijkheid om te beoordelen of zij een beroep op de fundamentele vrijheden kunnen doen, mochten die overeenkomsten relevant zijn. 215. De vraag of decoderkaarten in een andere lidstaat door verstrekking van een valse naam en adres zijn gekocht en/of geactiveerd, doet dus niet ter zake. e) Gevolgen van de beperking tot privé- of thuisgebruik 216. Ten slotte wordt zowel in zaak C‑429/08 (zesde vraag, sub iii) als in zaak C‑403/08 (achtste vraag, sub c) gevraagd welk belang moet worden gehecht aan een contractuele beperking die inhoudt dat decoderkaarten in het oorsprongsland alleen voor huiselijke of privédoeleinden mogen worden gebruikt, maar niet voor commerciële doeleinden, waarvoor een hogere abonnementsprijs moet worden betaald. 217. Ook een dergelijke afspraak kan op zich genomen alleen tussen de contractpartijen gelden. 218. Zoals ik reeds heb uiteengezet, verlangt ook artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 in dat opzicht niet dat rechten worden geschapen die aan derden kunnen worden tegengeworpen.(89) 219. De verwijzende rechter in zaak C‑403/08 acht het echter mogelijk dat naar nationaal recht dergelijke rechten kunnen bestaan, in het bijzonder met betrekking tot de anthem van de Premier League, die in het kader van de uitzendingen wordt afgespeeld. De auteursrechtelijke bepalingen van de Unie, in het bijzonder richtlijn 2001/29, verzetten zich zijns inziens niet tegen een dergelijke regeling, aangezien zij zich tot één rechtskader beperken. Zoals met name in punt 7 van de considerans van die richtlijn wordt benadrukt, behoeven verschillen die de werking van de interne markt niet ongunstig beïnvloeden, niet te worden opgeheven of voorkomen. 220. Ik zal derhalve nagaan of de vrijheid van dienstverrichting zich tegen dergelijke nationale rechten zou verzetten. 221. Indien de kaarten in Griekenland uitsluitend voor huiselijke of privédoeleinden mogen worden gebruikt, zou een verhindering van het gebruik ervan in Britse cafés niet discriminerend zijn. Er zou echter wel sprake zijn van een beperking van de vrijheid van dienstverrichting, aangezien de cafés geen gebruik van die dienst kunnen maken. 222. Een dergelijke beperking zou gerechtvaardigd zijn indien op de interne markt rechten zouden gelden uit hoofde waarvan de toestemming voor de ontvangst van televisie-uitzendingen tot privé- en thuisgebruik kan worden beperkt. Principieel hebben auteurs er belang bij te delen in de winst die door commercieel gebruik van hun werken wordt behaald. Hoewel de Unie dit belang niet beschermt, heeft het dit niettemin op vol-

kenrechtelijk niveau erkend.(90) Indien de nationale wetgever met betrekking tot een dergelijk gebruik een recht van de auteur met een overeenkomstig specifiek voorwerp erkent, dan kan dat recht een beperking van de vrijheid van dienstverrichting rechtvaardigen. 223. Dit betekent dat een contractuele beperking uit hoofde waarvan de decoderkaarten in het oorsprongsland alleen voor privé- of huiselijke doeleinden mogen worden gebruikt, geen territoriale beperking van de vrijheid van dienstverrichting kan rechtvaardigen, maar dat het de betrokken lidstaat vrij staat te voorzien in rechten die de auteurs de mogelijkheid bieden om zich tegen de mededeling van hun werken in cafés te verzetten. f) Negende vraag in zaak C‑403/08 224. De bovenstaande overwegingen bevatten reeds het antwoord op de negende vraag in zaak C‑403/08. 225. De High Court wenst om te beginnen te vernemen of de vrijheid van dienstverrichting zich verzet tegen de handhaving van een bepaling van nationaal auteursrecht die het verbiedt om een muziekwerk publiekelijk uit te voeren of af te spelen, wanneer dat werk is opgenomen in een beschermde dienst waartoe toegang wordt verkregen en die publiekelijk wordt afgespeeld met behulp van een satellietdecoderkaart, en die kaart is verstrekt door de dienstverrichter in een andere lidstaat onder de voorwaarde dat de decoderkaart alleen voor gebruik in die andere lidstaat is toegelaten. 226. In dit opzicht zijn de vaststellingen die ook voor de rest van de uitzending gelden van toepassing. Enerzijds verzet de vrijheid van dienstverrichting zich tegen een dergelijke segmentering van de interne markt, anderzijds kunnen de lidstaten voorzien in een verdergaande bescherming van de rechthebbenden met betrekking tot de mededeling aan het publiek van bijvoorbeeld muziekstukken. 227. Problematischer is het tweede deel van de vraag, namelijk of het antwoord anders luidt wanneer het muziekwerk een onbelangrijk onderdeel van de beschermde dienst als geheel is en de publieke vertoning en het publiekelijk afspelen van de andere onderdelen van de dienst krachtens het nationale auteursrecht is toegestaan. 228. De bescherming van dergelijke rechten louter naar nationaal recht heeft in de hoofdgedingen een beperking van de vrijheid van dienstverrichting tot gevolg. Deze kan worden gerechtvaardigd wanneer zij evenredig is aan de bescherming van het betrokken recht.(91) 229. Een verbod op de ontvangst zou uiteraard op zijn plaats zijn wanneer op de gehele uitzending of wezenlijke delen ervan rechten zouden rusten die de mogelijkheid bieden om zich tegen de mededeling ervan in een café te verzetten. 230. Indien het evenwel bestanddelen van ondergeschikt belang betreft waarvan de economische waarde slechts een zeer klein deel van de waarde van de gehele uitzending uitmaakt en die voor de toeschouwer van zeer gering of zelfs helemaal niet van belang zijn, zou het onevenredig zijn, ter bescherming ervan de ontvangst van de gehele uitzending te verbieden.(92) Dit sluit niet uit dat op andere wijze voor een passende

vergoeding wordt gezorgd. Hier zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan een forfaitair bedrag dat caféhouders die het televisieprogramma vertonen, aan een maatschappij voor collectieve belangenbehartiging moeten betalen.(93) 231. Om welk van de twee gevallen het in casu gaat, dient de verwijzende rechter te bepalen. 232. In het licht van het voorgaande stel ik vast dat de vrijheid van dienstverrichting zich niet verzet tegen nationale regelingen die de houder van rechten op een uitzending – bijvoorbeeld in het kader van artikel 14, lid 3, van de TRIPs-overeenkomst – toestaan, zich tegen de weergave van die uitzending in een café te verzetten, voor zover de uit de uitoefening van dat recht voortvloeiende beperking van de vrijheid van dienstverrichting niet onevenredig is aan het aandeel van de beschermde rechten in de uitzending. g) Zevende vraag in zaak C‑429/08 233. Deze vraag heeft betrekking op het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in de zin van artikel 18 VWEU (ex artikel 12 EG). Een dergelijke discriminatie zou besloten kunnen liggen in het feit dat de aan Murphy tegengeworpen strafbepaling slechts voor uitzendingen geldt die van het Verenigd Koninkrijk uitgaan, terwijl uitzendingen vanuit andere lidstaten niet worden beschermd. Blijkbaar wordt het met het oog op de toepassing van die nationale bepaling niet relevant geacht dat het om een Griekse zender gaat, maar dat de uitzending oorspronkelijk in het Verenigd Koninkrijk is geproduceerd. 234. Deze vraag speelt slechts een rol voor zover de nationale regeling niet reeds in strijd is met de vrijheid van dienstverrichting en richtlijn 93/83. 235. De Commissie stelt terecht dat artikel 18 VWEU naast de vrijheid van dienstverrichting in beginsel geen zelfstandige betekenis heeft.(94) Dit betekent dat deze vraag vanuit het oogpunt van de vrijheid van dienstverrichting moet worden onderzocht. 236. De aangekaarte nadelige behandeling zou kunnen voortvloeien uit het feit dat aanbieders uit het Verenigd Koninkrijk worden beschermd, maar aanbieders uit andere lidstaten niet. Deze laatsten moeten vrezen dat hun diensten in het Verenigd Koninkrijk zonder vergoeding worden gebruikt of althans dat hun tarieven in het Verenigd Koninkrijk door de invoer van decoderkaarten uit andere lidstaten worden omzeild. Niet valt in te zien hoe de nadelige behandeling van buitenlandse aanbieders kan worden gerechtvaardigd. Op deze vraag behoeft het Hof in de onderhavige procedure echter niet nader in te gaan. 237. Het gaat in casu namelijk niet om de rechten van buitenlandse aanbieders, maar om de vraag of binnenlandse aanbieders zich op de voornoemde beschermingsbepalingen kunnen beroepen. Ook indien de bescherming zo is vormgegeven dat buitenlandse aanbieders worden gediscrimineerd, kan dit niet verhinderen dat binnenlandse aanbieders gebruik maken van de bescherming die het nationale recht hen biedt. De vraag is veeleer of de bescherming ook tot buitenlandse aanbieders moet worden uitgebreid.(95)

238. Met betrekking tot het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is dus niet relevant of de nationale bepaling in strijd is met de vrijheid van dienstverrichting omdat zij van toepassing is op programma’s die via een radiodienst worden uitgezonden die vanaf een plaats in het Verenigd Koninkrijk wordt verzorgd, maar niet op uitzendingen vanuit een andere lidstaat. h) Resultaat betreffende de zesde en de zevende vraag in zaak C‑429/08 en de zevende vraag, de achtste vraag, sub c, en de negende vraag in zaak C‑403/08 239. Als tussenresultaat stel ik vast dat de vrijheid van dienstverrichting in de zin van artikel 56 VWEU zich verzet tegen regelingen die het met het oog op de bescherming van de intellectuele eigendom verbieden dat in een lidstaat uitrusting voor voorwaardelijke toegang tot gecodeerde satelliettelevisie wordt gebruikt die in een andere lidstaat met toestemming van de houder van de rechten op de uitzending in de handel is gebracht. De vraag of die uitrusting in een andere lidstaat door verstrekking van een valse naam en een vals adres is gekocht en/of geactiveerd, is niet relevant. Ook een afspraak in een individuele overeenkomst dat de decoderkaarten alleen voor privé- of thuisgebruik bestemd zijn, kan een territoriale beperking van de vrijheid van dienstverrichting niet rechtvaardigen. 240. De vrijheid van dienstverlening verzet zich niet tegen nationale regelingen die de houder van de rechten op een uitzending toestaan zich tegen de weergave ervan in een café te verzetten, mits de uit de uitoefening van dit recht voortvloeiende beperking van de vrijheid van dienstverrichting niet onevenredig is aan het aandeel van de beschermde rechten in de uitzending. 241. Met betrekking tot het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is niet relevant of de nationale bepaling in strijd is met de vrijheid van dienstverrichting omdat zij van toepassing is op programma’s die via een radiodienst worden uitgezonden die vanaf een plaats in het Verenigd Koninkrijk wordt verzorgd, maar niet op uitzendingen vanuit een andere lidstaat. 242. Tot besluit wijs ik erop dat de beschikking van de Commissie inzake de gezamenlijke verkoop van de mediarechten van de FA Premier League op exclusieve basis(96) geen afbreuk doet aan deze conclusie. Zelfs indien die beschikking aldus zou moeten worden opgevat dat de Commissie de territoriale verdeling van de interne markt als voorwaarde voor de goedkeuring beschouwt, kan de Commissie geen beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting opleggen die verder gaan dan de verdragen.(97) E – Mededingingsrecht 243. De tiende vraag in zaak C‑403/08 en de achtste vraag in zaak C‑429/08 zijn identiek. Met het oog op de toepassing van het verbod van mededingingsbeperkende gedragingen in artikel 101, lid 1, VWEU (ex artikel 81, lid 1, EG) wensen de verwijzende rechters te vernemen of het volstaat dat een licentieovereenkomst betreffende de territoriaal beperkte uitzending van een programma tot doel heeft de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen of dat een daadwerke-

lijke belemmering van de mededinging moet worden aangetoond. 244. Een onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen. Het is niet noodzakelijk dat de mededinging daadwerkelijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst en evenmin dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen die onderling afgestemde feitelijke gedraging en de verbruikersprijzen.(98) De gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging behoeven dus niet te worden onderzocht om vast te stellen of deze een mededingingsbeperkende strekking heeft.(99) 245. Dit betekent dat in casu moet worden beoordeeld of licentieovereenkomsten een mededingingsbeperkende strekking hebben wanneer een aanbieder van programma-inhoud een reeks exclusieve licentieovereenkomsten aangaat, elk voor het grondgebied van één of meerdere lidstaten, op grond waarvan de omroeporganisatie de programma-inhoud alleen op dat geografische gebied mag uitzenden (inclusief via satelliet), en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programma-inhoud te ontvangen, buiten het in licentie gegeven geografische gebied worden gebruikt. 246. Bij de beoordeling of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, moet met name worden gelet op de bewoordingen en oogmerken, alsmede op de economische en juridische context ervan.(100) 247. Een overeenkomst tussen een producent en een distributeur waarmee het herstel wordt beoogd van de tussen de lidstaten bestaande nationale barrières, zou in de weg kunnen staan aan de doelstelling van het Verdrag die ertoe strekt de nationale markten te integreren door de vestiging van een interne markt. Herhaaldelijk heeft het Hof dan ook overeenkomsten tot afscherming van de nationale markten volgens de nationale grenzen of overeenkomsten die de interpenetratie van de nationale markten moeilijker maken, met name die welke de parallelexport beogen te verbieden of te beperken, gekwalificeerd als overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.(101) 248. Een aan een uitzendlicentie gekoppelde contractuele verplichting die inhoudt dat de omroeporganisatie dient te voorkomen dat zijn satellietdecoderkaarten, die de ontvangst van de in licentie gegeven programmainhoud mogelijk maken, buiten het licentiegebied worden gebruikt, heeft dezelfde werking als de overeenkomsten ter voorkoming of beperking van parallelexport. Zij heeft tot doel door het over en weer opbouwen van barrières tussen licentiegebieden iedere mededinging tussen omroeporganisaties uit te sluiten. Dergelijke licenties met een absolute gebiedsbescherming zijn

onverenigbaar met de interne markt(102) Dit soort overeenkomsten behoeft derhalve niet anders te worden behandeld dan overeenkomsten die tegen de parallelhandel gericht zijn. 249. De beoordeling vanuit het oogpunt van de vrijheid van dienstverrichting(103) bevestigt dit resultaat, aangezien de fundamentele vrijheden en het mededingingsrecht principieel dezelfde relevantie moet worden toegekend.(104) 250. Overigens wijs ik erop dat een overeenkomst met mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU volgens lid 3 van die bepaling kan worden gerechtvaardigd. Wel moet wie zich op die bepaling beroept, met overtuigende argumenten en bewijsmateriaal aantonen dat is voldaan aan de voorwaarden om voor vrijstelling in aanmerking te komen.(105) In dat opzicht zullen soortgelijke overwegingen relevant zijn als bij de beoordeling van de vraag of de beperking van de vrijheid van dienstverrichting gerechtvaardigd is. 251. Op de tiende vraag in zaak C‑403/08 en de achtste vraag in zaak C‑429/08 moet derhalve worden geantwoord dat wanneer een aanbieder van programmainhoud een reeks exclusieve licentieovereenkomsten aangaat, elk voor het grondgebied van één of meer lidstaten, op grond waarvan de omroeporganisatie de programma-inhoud alleen op dat geografische gebied mag uitzenden (inclusief via satelliet), en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programma-inhoud te ontvangen, buiten het in licentie gegeven geografische gebied worden gebruikt, die licentieovereenkomsten de mededinging kunnen verhinderen, beperken of vervalsen en derhalve onverenigbaar zijn met artikel 101, lid 1, VWEU. Er behoeft niet te worden aangetoond dat dergelijke gevolgen zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. V – Conclusie 252. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden: 1. De eerste vraag in zaak C‑403/08 Het „ontwerpen” of „aanpassen” in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84/EG moet worden begrepen als het vervaardigen of wijzigen van een apparaat om toegang te verschaffen tot een beschermde dienst in begrijpelijke vorm zonder toestemming van de dienstverrichter. Dit betekent dat wanneer uitrusting voor voorwaardelijke toegang wordt geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en wordt verkocht met de beperking dat de uitrusting alleen onder bijzondere omstandigheden mag worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst, die uitrusting geen „illegale uitrusting” in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84/EG wordt wanneer zij wordt gebruikt om toegang te verschaffen tot die beschermde dienst op een plaats, op een manier of door een persoon waarvoor de dienstverrichter geen toestemming heeft gegeven. 2. De derde vraag in zaak C‑429/08

Artikel 3, lid 2, van richtlijn 98/84 verzet zich niet ertegen dat een lidstaat een beroep doet op een nationale bepaling die het gebruik van uitrusting voor voorwaardelijke toegang verbiedt wanneer sprake is van nietnakoming van contractuele afspraken over de toegankelijkheid van programma’s in bepaalde lidstaten na verstrekking van een valse naam en/of woonadres bij aanschaf van de uitrusting voor toegang of het gebruik van een voor privé- of thuisgebruik bestemde uitrusting voor toegang voor commerciële doeleinden. 3. De vierde vraag in zaak C‑403/08 a) De vraag of werken in hun geheel of gedeeltelijk zijn gereproduceerd, moet door uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG worden beantwoord. b) Er is sprake van reproductiehandelingen wanneer fragmenten van digitale video- en audio-opnamen in het geheugen van een decoder worden gecreëerd, aangezien deze fragmenten onderdeel zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur van de uitzending. c) Ook het vertonen van een uitzending op een televisiescherm moet als reproductie worden beschouwd. 4. De vijfde vraag in zaak C‑403/08 Kopieën van voorbijgaande aard van een werk die op een met een decoderbox verbonden televisiescherm worden gecreëerd, hebben een zelfstandige economische waarde in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, maar kopieën van voorbijgaande aard die in het geheugen van een decoder worden gecreëerd niet. 5. De zesde vraag in zaak C‑403/08 Een auteursrechtelijk beschermd werk wordt niet in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG per draad of draadloos aan het publiek meegedeeld wanneer het als onderdeel van een satellietomroepuitzending wordt ontvangen en getoond in een bedrijfsruimte (bijvoorbeeld een café) of in die ruimte via een enkel televisiescherm en luidsprekers kosteloos wordt meegedeeld of vertoond aan leden van het publiek die in die ruimte aanwezig zijn. 6. De zevende vraag in zaak C‑403/08 Het recht op mededeling van auteursrechtelijk beschermde werken per satelliet overeenkomstig artikel 2 van richtlijn 93/83 omvat het recht om die uitzending ook in het buitenland te ontvangen en te bekijken. 7. De zesde en de zevende vraag in zaak C‑429/08 en de zevende vraag, de achtste vraag, sub c, en de negende vraag in zaak C‑403/08 a) De vrijheid van dienstverrichting in de zin van artikel 56 VWEU (ex artikel 49 EG) verzet zich tegen regelingen die het met het oog op de bescherming van de intellectuele eigendom verbieden dat in een lidstaat uitrusting voor voorwaardelijke toegang tot gecodeerde satelliettelevisie wordt gebruikt die in een andere lidstaat met toestemming van de houder van de rechten op de uitzending in de handel is gebracht. De vraag of die uitrusting in een andere lidstaat door opgave van een valse naam en woonadres is gekocht en/of geactiveerd, is niet relevant. Ook een afspraak in een individuele overeenkomst dat de decoderkaarten alleen voor privéof thuisgebruik bestemd zijn, kan een territoriale be-

perking van de vrijheid van dienstverrichting niet rechtvaardigen. b) De vrijheid van dienstverrichting verzet zich niet tegen nationale regelingen die de houder van rechten op een uitzending toestaan, zich tegen de weergave van die uitzending in een café te verzetten, voor zover de uit de uitoefening van dat recht voortvloeiende beperking van de vrijheid van dienstverrichting niet onevenredig is aan het aandeel van de beschermde rechten in de uitzending. c) Met betrekking tot het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is niet relevant of de nationale bepaling in strijd is met de vrijheid van dienstverrichting omdat zij van toepassing is op programma’s die via een radiodienst worden uitgezonden die vanaf een plaats in het Verenigd Koninkrijk wordt verzorgd, maar niet op uitzendingen vanuit een andere lidstaat. 8. De tiende vraag in zaak C‑403/08 en de achtste vraag in zaak C‑429/08: Wanneer een aanbieder van programma-inhoud een reeks exclusieve licentieovereenkomsten aangaat, elk voor het grondgebied van één of meer lidstaten, op grond waarvan de omroeporganisatie de programmainhoud alleen op dat geografische gebied mag uitzenden (inclusief via satelliet), en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programmainhoud te ontvangen, buiten het in licentie gegeven geografische gebied worden gebruikt, kunnen die licentieovereenkomsten de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen en zijn derhalve onverenigbaar met artikel 101, lid 1, VWEU. Er behoeft niet te worden aangetoond dat dergelijke gevolgen zich daadwerkelijk hebben voorgedaan.

1 – Oorspronkelijke taal: Duits.

2 – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 1998, PB L 320, blz. 54.

3 – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001, PB L 167, blz. 10.

4 – Richtlijn van de Raad van 27 september 1993, PB L 248, blz. 15.

5 – PB L 336, blz. 1.

6 – PB L 89, blz. 6.

7 – Zoals bekendgemaakt in het Duitse Bundesgesetzblatt 1965 II, blz. 1245.

8 – PB 1994 L 1, blz. 194.

17 – Arrest Infopaq International (aangehaald in voetnoot 16, met name punten 37 e.v.).

9 – PB L 346, blz. 61. 18 – Arrest Infopaq International (aangehaald in voetnoot 16, punt 45). 10 – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie), PB 376, blz. 28.

11 – Richtlijn van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten (PB L 298, blz. 23), gecodificeerd bij richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (PB L 95, blz. 1, met rectificatie in PB L 263, blz. 15).

12 – Zie artikelen 6 en 165 VWEU en reeds verklaring nr. 29 in de Slotakte van de intergouvernementele conferentie betreffende het op 2 oktober 1997 ondertekende Verdrag van Amsterdam (PB 1997, C 340, blz. 136) en de „Verklaring over de specifieke kenmerken van de sport en de maatschappelijke functie daarvan in Europa, waarmee bij de uitvoering van het communautaire beleid rekening moet worden gehouden”, Europese Raad van Nice (7, 8 en 9 december 2000), conclusies van het voorzitterschap (punt 52 en bijlage IV, zie met name de punten 1, 7 en 17 van de daar gepubliceerde verklaring).

13 – Arrest van 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, Jurispr. blz. I‑4863, punt 22 en de daar aangehaalde rechtspraak).

14 – Arrest van 3 juni 2008, Intertanko e.a. (C‑308/06, Jurispr. blz. I‑4057, punt 69).

15 – Arrest Intertanko e.a. (aangehaald in voetnoot 14, punten 70 e.v.).

16 – Arrest van 16 juli 2009, Infopaq International (C‑5/08, Jurispr. blz. I‑6569, punten 27 e.v.); zie algemeen met betrekking tot richtlijn 2001/29 ook arrest van 21 oktober 2010, Padawan (C‑467/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 32 en 35).

19 – Arrest Infopaq International (aangehaald in voetnoot 16, punt 55).

20 – Arrest Infopaq International (aangehaald in voetnoot 16, punt 64).

21 – Arrest Infopaq International (aangehaald in voetnoot 16, punten 56 e.v.).

22 – Arrest Infopaq International (aangehaald in voetnoot 16, punt 58).

23 – COM(97) 628, artikel 5, punt 3 (blz. 38 van de Duitse versie; Nederlandse versie niet beschikbaar).

24 – Zie de punten 105 en 108 e.v. van deze conclusie.

25 – Zie de punten 68 e.v. van deze conclusie.

26 – Arresten van 26 februari 1986, Marshall (152/84, Jurispr. blz. 723, punt 48), 14 juli 1994, Faccini Dori (C‑91/92, Jurispr. blz. I‑3325, punt 20), en 19 januari 2010, Kücükdeveci (C‑555/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 46).

27 – Zie o.m. arresten van 15 december 2005, Bosman (C‑415/93, Jurispr. blz. I‑4921, punt 59), en 13 juli 2006, Manfredi e.a. (C‑295/04–C‑298/04, Jurispr. blz. I‑6619, punt 26).

28 – Arresten van 16 juni 2005, Pupino (C‑105/03, Jurispr. blz. I‑5285, punt 30), 9 oktober 2008, Katz (C‑404/07, Jurispr. blz. I‑7607, punt 31), en 22 april 2010, Dimos Agiou Nikolaou (C‑82/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15).

29 – Zie o.m. arrest Bosman (aangehaald in voetnoot 27, punt 61) en arrest van 10 januari 2006, IATA en ELFAA (C‑344/04, Jurispr. blz. I‑403, punt 24).

30 – COM(97)628, artikel 3, punten 2 e.v. (blz. 33 e.v. van de Duitse versie; Nederlandse versie niet beschikbaar).

42 – Raadsdocument 5168/00 van 10 januari 2000, blz. 4, punt 9.

43 – Raadsdocument 5168/00 van 10 januari 2000, blz. 4, punt 11.

44 – PB 1994, L 1, blz. 194. 31 – COM(97)628, artikel 3, punt 3 (blz. 34 van de Duitse versie; Nederlandse versie niet beschikbaar).

32 – Arrest van 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, Jurispr. blz. I‑11519), en beschikking van 18 maart 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon (C‑136/09).

33 – Zie arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 32, punten 37 e.v.).

34 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 32, punt 44).

35 – Guide to the Berne Convention (Geneve, 1978).

36 – WIPO-gids, opmerkingen 11bis.11 e.v.

37 – COM(97) 628, artikel 3, punt 1 (blz. 33 van de Duitse versie; Nederlandse versie niet beschikbaar).

38 – COM(97) 628, artikel 3, punt 1 (blz. 33 van de Duitse versie; Nederlandse versie niet beschikbaar).

39 – Document A4‑0026/99, amendement 13 (PB 1999 C 150, blz. 171 en 174).

40 – Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, COM(1999) 250 def., PB 1999 C 180, blz. 6, punt 16 van de considerans.

41 – Zie Raadsdocumenten van 22 december 1999, 14238/99, blz. 5, voetnoten 6 en 7, 10 januari 2000, 5168/00, blz. 4, en 24 januari 1999, 5499/00, blz. 2 e.v.

45 – Aangaande de werking van dat protocol, zie conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 9 september 1999 in de zaak Egeda (C‑293/98, Jurispr. blz. I‑629, punt 17).

46 – Zie § 87, lid 1, punt 3, van het Duitse Urheberrechtsgesetz en dienaangaande Wandtke/BullingerErhard, Urheberrecht, 3e editie 2009, punt 23, en Diesbach/Bormann/Vollrath, „‚Public-Viewing’ als Problem des Urheber- en Wettbewerbsrechts”, Zeitschrift für Urheber- en Medienrecht 2006, blz. 265 (266 e.v.).

47 – Kennelijk behoeven cafés echter slechts een vrij geringe tantième aan een maatschappij voor collectieve belangenbehartiging te betalen om aan de uit die regeling voortvloeiende verplichtingen te voldoen; zie het overzicht van de tarieven van de Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (maatschappij voor rechten op muzikale uitvoeringen en mechanische reproducties) http://www.gema.de/fileadmin/inhaltsdateien/musiknut zer/tarife/tarife_ad/tarifuebersicht_gaststaetten.pdf.

48 – Zie meest recentelijk arrest van 6 juli 2010, Monsanto Technology (C‑428/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 71).

49 – Zie arrest van 3 februari 2000, Egeda (C‑293/98, Jurispr. blz. I‑629), in vergelijking met de conclusie van advocaat-generaal La Pergola (aangehaald in voetnoot 45, punten 17 e.v.), en arrest van 30 juni 2005, Tod’s en Tod’s Frankrijk (C‑28/04, Jurispr. blz. I‑5781, punt 14).

50 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 32, punt 41).

51 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 32, punt 30).

52 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 32, punt 40).

53 – Zie conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 13 juli 2006 in de zaak SGAE (C‑306/05, Jurispr. blz. I‑11519, punt 63).

54 – Aangaande de inhoud van richtlijn 93/83 op het punt van de mededeling aan het publiek zie arrest Egeda (aangehaald in voetnoot 49, punt 25), en arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 32, punt 30).

55 – Zie de punten 82 e.v. en de punten 95 e.v. van deze conclusie.

56 – Aangaande de toepassing van de bepalingen van het Verdrag van Lissabon, zie mijn conclusie van 11 november 2010 in de zaak Casteels (C‑379/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25).

57 – Arrest van 29 november 2001, De Coster (C‑17/00, Jurispr. blz. I‑9445, punt 28).

58 – Arrest van 14 oktober 2004, Omega (C‑36/02, Jurispr. blz. I‑9609, punt 26, en de daar aangehaalde rechtspraak).

59 – Arrest van 22 januari 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Jurispr. blz. I‑607, punt 32).

60 – Arresten van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International (C‑42/07, Jurispr. blz. I‑7633, punt 51 en de daar aangehaalde rechtspraak) en 8 juli 2010, Sjöberg (C‑447/08 en C‑448/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 32).

61 – Zie echter conclusie van advocaat-generaal Mengozzi van 23 mei 2007 in de zaak Laval un Partneri (C‑341/05, Jurispr. blz. I‑11767, punten 156 e.v., met name punt 159, en de daar aangehaalde rechtspraak inzake collectieve regelingen).

62 – Dit is een kwestie van mededingingsrecht, waaraan ik in de punten 243 e.v. aandacht zal besteden.

63 – Zie bijvoorbeeld arrest van 18 december 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, Jurispr. blz. I‑11767, punt 101 en de daar aangehaalde rechtspraak).

64 – Arrest Sjöberg (aangehaald in voetnoot 60, punt 36).

65 – Arresten van 6 oktober 1982, Coditel e.a. II (262/81, Jurispr. blz. 3381, punt 13), en 11 mei 1999, Pfeiffer (C‑255/97, Jurispr. blz. I‑2835, punt 21).

66 – Arrest Pfeiffer (aangehaald in voetnoot 65, punt 22) en, aangaande het vrije verkeer van goederen, arresten van 31 oktober 1974, Centrafarm en De Peijper (16/74, Jurispr. blz. 1183, punt 7), 17 oktober 1990, HAG GF (C‑10/89, Jurispr. blz. I‑3711, punt 12), en 23 oktober 2003, Rioglass en Transremar (C‑115/02, Jurispr. blz. I‑12705, punt 23).

67 – Arresten van 22 juni 1976, Terrapin (Overseas) (119/75, Jurispr. blz. 1039, punt 6), 20 januari 1981, Musik-Vertrieb membran en K-tel International (55/80 en 57/80, Jurispr. blz. 147, punt 10), en 28 april 1998, Metronome Musik (C‑200/96, Jurispr. blz. I‑1953, punt 14).

68 – Richtlijn 2001/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende het volgrecht ten behoeve van de auteur van een oorspronkelijk kunstwerk (PB L 272, blz. 32), zie in dat verband arrest van 15 april 2010, Gala-Salvador Dalí en Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (C‑518/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).

69 – Internationale uitputting door het in de handel brengen buiten de interne markt heeft het Hof daarentegen in de arresten van 16 juli 1998, Silhouette International Schmied (C‑355/96, Jurispr. blz. I‑4799, punt 22), en 30 november 2004, Peak Holding (C‑16/03, Jurispr. blz. I‑11313), van de hand gewezen.

70 – Aangaande het merkenrecht, zie arrest Peak Holding (aangehaald in voetnoot 69, punt 40). 71 – Arrest Musik-Vertrieb membran en K-tel International (aangehaald in voetnoot 67, punt 10).

72 – Gallagher, Waterstone’s halts overseas e-book sales, mededeling van 26 oktober 2010, http://www.thebookseller.com/news/132290-

waterstones-halts-overseas-e-book-sales.html, bezocht op 9 november 2010.

73 – Zie arrest Musik-Vertrieb membran en K-tel International (aangehaald in voetnoot 67, punten 12 e.v.), en arrest van 17 mei 1988, Warner Brothers en Metronome Video (158/86, Jurispr. blz. 2605, punten 13 e.v.).

74 – Zie reeds met betrekking tot het goederenverkeer, arrest Musik-Vertrieb membran en K-tel International (aangehaald in voetnoot 67, punt 24).

75 – Arrest van 18 maart 1980, Coditel e.a. I (62/79, Jurispr. blz. 881).

76 – Arrest Coditel I (aangehaald in voetnoot 75, punt 14).

77 – Arrest Coditel I (aangehaald in voetnoot 75, punt 16); in soortgelijke zin ten aanzien van het verhuurrecht, conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 26 mei 1998 in de zaak FDV (C‑61/97, Jurispr. blz. I‑5171, punt 15).

78 – Arrest Coditel I (aangehaald in voetnoot 75, punt 16).

79 – Aangaande de beoordeling van het onderhavige geval in het licht van die bepaling, zie de punten 107 e.v. van deze conclusie.

133 en 136), en 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e.a. (C‑250/06, Jurispr. blz. I‑11135, punt 44).

83 – Zie punt 10 van de beschikking van de Commissie van 19 april 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak nr. 37.576 – UEFAuitzendregels) (PB L 171, blz. 12).

84 – Zie ook de in voetnoot 12 aangehaalde verklaringen betreffende het Verdrag van Amsterdam en van de Europese Raad.

85 – Dit blijkt reeds uit de klachten van verschillende omroeporganisaties die ten grondslag liggen aan de in voetnoot 83 aangehaalde beschikking van de Commissie.

86 – Zie de in voetnoot 83 aangehaalde beschikking, punt 55 van de considerans en bijlage II.

87 – Zie wat de bezoekersaantallen betreft, DFL Deutsche Fußball Liga GmbH, Bundesliga 2010, Die wirtschaftliche Situation im Lizenzfußball, blz. 20 e.v.

88 – Zie punt 66 van het verzoek om een prejudiciële beslissing.

89 – Zie de punten 107 e.v. van deze conclusie.

90 – Zie de punten 121 e.v. hierboven. 80 – De handhaving van dit in artikel 11bis, eerste alinea, sub ii, van de Berner Conventie verankerde recht was voorwerp van het verzoek om een prejudiciële beslissing in de zaak Coditel I; vergelijk het rapport ter terechtzitting bij dat arrest (aangehaald in voetnoot 75, blz. 884).

81 – Zie bijvoorbeeld arresten van 25 juli 1991, Säger (C‑76/90, Jurispr. blz. I‑4221, punt 15), 8 september 2010, Carmen Media Group (C‑46/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 60), en 7 oktober 2010, Santos Palhota e.a. (C‑515/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 45).

82 – Arrest Säger (aangehaald in voetnoot 81, punt 17) en arresten van 11 september 2007, Commissie/Duitsland (C‑318/05, Jurispr. blz. I‑6957, punten

91 – Zie de verwijzingen in voetnoot 82.

92 – Zie arrest van 20 september 1988, Commissie/Denemarken (302/86, Jurispr. blz. 4607, punt 21).

93 – Zie de in het arrest Padawan (aangehaald in voetnoot 16) onderzochte heffing. 94 – Arresten van 6 februari 2003, Stylianakis (C‑92/01, Jurispr. blz. I‑1291, punt 18), 11 september 2007, Schwarz en Gootjes-Schwarz (C‑76/05, Jurispr. blz. I‑6849, punt 34), en 20 mei 2010, Zanotti (C‑56/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 24).

95 – Zie arrest van 20 oktober 1993, Phil Collins e.a. (C‑92/92 en C‑326/92, Jurispr. blz. I‑5145, punten 34 e.v.).

96 – Bijlage 23 bij de opmerkingen van de FAPL, zie de bekendmaking in PB 2004 C 115, blz. 3, en persmededeling IP/06/356 van 22 maart 2006.

97 – Zie arrest van 26 oktober 2010, Schmelz (C 97/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 50), vergelijk ook artikel 13, lid 2, en artikel 17, lid 1, tweede volzin, EU-Verdrag.

98 – Arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, Jurispr. blz. I‑4529, punt 43).

99 – Arrest T-Mobile Netherlands e.a. (aangehaald in voetnoot 98, punt 30), en arresten van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie (C‑534/07 P, Jurispr. blz.I‑7415, punt 81), en 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services/Commissie (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, Jurispr. blz. I‑9291, punt 55).

100 – Arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie (aangehaald in voetnoot 99, punt 58).

101 – Arrest van 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia (C‑468/–C‑478/06, Jurispr. blz. I‑7139, punt 65, en de daar aangehaalde rechtspraak), en arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie (aangehaald in voetnoot 99, punt 59 e.v.).

102 – Arrest van 8 juni 1982, Nungesser en Eisele/Commissie (258/78, Jurispr. blz. 2015, punt 61).

103 – Zie de punten 177 e.v. van deze conclusie.

104 – Zie in deze zin mijn conclusie van 2 juli 2009 in de zaak Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, Jurispr. blz. I‑10821, punten 134 e.v.).

105 – Arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie (aangehaald in voetnoot 99, punt 82).

Hof van Justitie EU, 1 december 2011, Painer v Standard Foto: Eva-Maria Painer

AUTEURSRECHT – PROCESRECHT – IPR Samenhangende vorderingen: gevaar voor onverenigbare beslissingen • artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat het enkele feit dat vorderingen die tegen meerdere verweerders wegens inhoudelijk identieke inbreuken op het auteursrecht zijn ingediend, op per lidstaat verschillende nationale rechtsgrondslagen berusten, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat. De nationale rechter dient gelet op alle elementen van het dossier te beoordelen of er bij afzonderlijke berechting van de vorderingen gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen. Oorspronkelijkheid en beschermingsomvang werk: portretfoto • dat artikel 6 van richtlijn 93/98 aldus moet worden uitgelegd dat een portretfoto krachtens die bepaling in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming mits – hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan – een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. • Wanneer is vastgesteld dat de betrokken portretfoto de hoedanigheid heeft van een werk, geniet dit een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt. Persuitgever mag als regel niet op eigen initiatief een auteursrechtelijk werk gebruiken voor openbare veiligheid • dat artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat een medium, zoals een persuitgever, niet op eigen initiatief een door een auteursrecht beschermd werk mag gebruiken met een beroep op een doel van openbare

veiligheid. Het kan echter niet worden uitgesloten dat een persuitgever in individuele gevallen tot de bereiking van een doel van openbare veiligheid kan bijdragen door een foto van een gezochte persoon te publiceren. Het initiatief daartoe moet worden genomen in het kader van een beslissing of actie van de bevoegde nationale autoriteiten die ertoe strekt de openbare veiligheid te verzekeren, en in overleg en in coördinatie met die autoriteiten, om te voorkomen dat tegen de door deze laatste getroffen maatregelen wordt gehandeld. Een concrete, actuele en uitdrukkelijke oproep van de met de veiligheid belaste autoriteiten om ten behoeve van een onderzoek een foto te publiceren is echter niet noodzakelijk. Citaatrecht: niet vereist dat artikel waarin geciteerd wordt auteursrechtelijk beschermd is • Gelet op bovenstaande moet op de tweede vraag, sub a, worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat een artikel in de pers waarin een werk of ander materiaal wordt geciteerd geen door het auteursrecht beschermd werk van letterkunde is, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat. Citaatrecht: bronvermelding geciteerd werk vereist • dat artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat aan de toepassing ervan de verplichting gekoppeld is dat de bron – waaronder de naam van de auteur of de uitvoerend kunstenaar – van het geciteerde werk of ander materiaal wordt vermeld. Indien die naam overeenkomstig artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 echter niet is vermeld, moet bedoelde verplichting worden geacht te zijn nageleefd indien enkel de bron is vermeld. Vindplaatsen: curia.europa.eu; MF2012, nr.8, p.100, m.nt. Rörsch; IER 2012, nr. 2, p.143, m.nt. Geerts en Schaafsma; AMI 2012, nr. 36, p.66, m.nt. van Eechoud; NJ 20-13, 66, m.nt. De Boer en Hugenholtz Hof van Justitie EU, 1 december 2011 (K. Lenaerts, J. Malenovský (rapporteur), E. Juhász, G. Arestis, en T. von Danwitz) ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 1 december 2011 (*) „Rechterlijke bevoegdheid in burgerlijke en handelszaken –Verordening (EG) nr. 44/2001 – Artikel 6, punt 1 – Pluraliteit van verweerders – Richtlijn 93/98/EEG – Artikel 6 – Bescherming van foto’s –Richtlijn 2001/29/EG – Artikel 2 – Reproductie – Gebruik van portretfoto als model voor montagefoto – Artikel 5, lid 3, sub d – Uitzonderingen en beperkingen voor citeren – Artikel 5, lid 3, sub e – Uitzonderingen en beperkingen voor doeleinden van openbare veiligheid – Artikel 5, lid 5”

In zaak C‑145/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Handelsgericht Wien (Oostenrijk) bij beslissing van 8 maart 2010, ingekomen bij het Hof op 22 maart 2010, in de procedure Eva-Maria Painer tegen Standard VerlagsGmbH, Axel Springer AG, Süddeutsche Zeitung GmbH, Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co KG, Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH & Co KG, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský (rapporteur), E. Juhász, G. Arestis, en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: – Painer, vertegenwoordigd door G. Zanger, Rechtsanwalt, – Standard VerlagsGmbH, vertegenwoordigd door M. Windhager, Rechtsanwältin, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door E. Riedl als gemachtigde, – de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door M. Russo, avvocato dello Stato, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door S. Grünheid als gemachtigde, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 12 april 2011, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 6, punt 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1), en artikel 5, lid 3, sub d en e, en lid 5, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen mevrouw Painer, zelfstandig fotograaf, en vijf uitgeverijen, te weten Standard VerlagsGmbH (hierna: „Standard”), Axel Springer AG (hierna: „Axel Springer”), Süddeutsche Zeitung GmbH, Spiegel‑Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co KG en Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH & Co KG, betreffende het gebruik door deze uitgeverijen van foto’s van Natascha K.

Toepasselijke bepalingen Internationaal recht 3 De Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, als bijlage 1 C gehecht aan de op 15 april 1994 te Marrakech ondertekende Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WHO), is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986‑1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1). 4 Artikel 9, lid 1, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom luidt: „De leden leven de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie [voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs van 24 juli 1971), zoals gewijzigd op 28 september 1979 (hierna: ‚Berner Conventie’), na. De leden hebben evenwel geen rechten of verplichtingen krachtens deze Overeenkomst ten aanzien van de rechten verleend krachtens artikel 6 bis van de Conventie of van de daaraan ontleende rechten.” 5 Artikel 2, eerste alinea, van de Berner Conventie bepaalt: „De term ‚werken van letterkunde en kunst’ omvat alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij, zoals boeken, brochures en andere geschriften; voordrachten, toespraken, preken en andere werken van dien aard; toneelwerken of dramatischmuzikale werken; choreografische werken en pantomimes; muzikale composities met of zonder woorden; cinematografische werken, waarmee volgens een soortgelijke werkwijze uitgedrukte werken worden gelijkgesteld; werken van teken-, schilder-, bouw-, beeldhouw-, graveer‑ en lithografeerkunst; fotografische werken, waarmee volgens een soortgelijke werkwijze uitgedrukte werken worden gelijkgesteld; werken van toegepaste kunst; illustraties en aardrijkskundige kaarten; tekeningen, schetsen en plastische werken, betrekking hebbende op de aardrijkskunde, de topografie, de bouwkunde of de wetenschappen.” 6 Artikel 10, eerste alinea, van de Berner Conventie luidt als volgt: „Geoorloofd zijn aanhalingen uit een werk dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek toegankelijk is gemaakt, mits zij verenigbaar zijn met de goede gebruiken en voor zover door het doel gerechtvaardigd, zulks met inbegrip van aanhalingen uit artikelen in nieuwsbladen en tijdschriften in de vorm van persoverzichten.” 7 Artikel 12 van de Berner Conventie bevat de volgende bepaling: „Auteurs van werken van letterkunde of kunst genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot bewerkingen, arrangementen en andere veranderingen van hun werken.” 8 Artikel 37, eerste alinea, van de Berner Conventie bepaalt: „In geval van geschillen omtrent de uitleg-

ging van de verschillende teksten is de Franse tekst gezaghebbend.” 9 De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen en het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht vastgesteld. Deze twee verdragen zijn namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6). 10 Krachtens artikel 1, lid 4, van het Verdrag inzake het auteursrecht dienen de verdragsluitende partijen te voldoen aan de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie. Recht van de Unie Verordening nr. 44/2001 11 De punten 11, 12 en 15 van verordening nr. 44/2001 luiden: „(11) De bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. [...] (12) Naast de woonplaats van de verweerder moeten er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken. [...] (15) Met het oog op een harmonische rechtsbedeling in de Gemeenschap moeten parallel lopende processen zoveel mogelijk worden beperkt en moet worden voorkomen dat in twee lidstaten onverenigbare beslissingen worden gegeven. [...]” 12 Artikel 2, lid 1, van verordening nr. 44/2001 bepaalt het volgende: „Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.” 13 Artikel 3, lid 1, van die verordening bepaalt: „Degenen die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebben, kunnen slechts voor het gerecht van een andere lidstaat worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van dit hoofdstuk gegeven regels.” 14 Artikel 6, punt 1, van dezelfde verordening, dat staat in afdeling 2 van hoofdstuk II, getiteld „Bijzondere bevoegdheid”, bevat de volgende bepaling: „[Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat] kan ook worden opgeroepen: 1) indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te

vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven”. Richtlijn 93/98/EEG 15 Richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (PB L 290, blz. 9) bevat in punt 17 van de considerans de volgende overweging: „[...] voor de bescherming van foto’s [gelden] in de lidstaten uiteenlopende regelingen [...]; dat, om te komen tot een voldoende harmonisatie van de beschermingstermijn voor foto’s, met name die welke dank zij hun artistieke of professionele karakter belangrijk zijn in het kader van de interne markt, [moet] het bij deze richtlijn vereiste oorspronkelijkheidsgehalte [...] worden omschreven; [...] een fotografisch werk in de zin van de Berner Conventie [moet] als oorspronkelijk [...] worden beschouwd wanneer het gaat om een eigen schepping van de auteur die de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid, met uitsluiting van andere criteria zoals de verdienstelijkheid of de bedoeling ervan; [...] de bescherming van andere foto’s [dient] aan de nationale wetgever [...]t te worden overgelaten”. 16 Artikel 1, lid 1, van diezelfde richtlijn voorziet in de bescherming door het auteursrecht van werken van letterkunde en kunst in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie gedurende het leven van de auteur van het werk en tot 70 jaar na zijn dood. 17 Artikel 6 van die richtlijn bepaalt: „Foto’s die oorspronkelijk zijn in de zin dat zij een eigen schepping van de auteur zijn, worden overeenkomstig artikel 1 beschermd. Om te bepalen of de foto’s voor bescherming in aanmerking komen, mogen geen andere criteria worden aangelegd. De lidstaten kunnen voorzien in de bescherming van andere foto’s.” 18 Richtlijn 93/98 is ingetrokken bij richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (PB L 372, blz. 12), die haar codificeert en in hoofdzaak dezelfde bepalingen bevat. Richtlijn 2006/116 is op 16 januari 2007 in werking getreden. 19 Gelet op de feiten in het hoofdgeding wordt dit echter door richtlijn 93/98 beheerst. Richtlijn 2001/29 20 De punten 6, 9, 21, 32, 32 en 44 van de considerans van richtlijn 2001/29 bevatten de volgende overwegingen: „(6) Zonder harmonisatie op het niveau van de Gemeenschap zouden de wetgevende werkzaamheden op nationaal niveau waarmee reeds in een aantal lidstaten als reactie op de technologische uitdagingen een aanvang is gemaakt, kunnen leiden tot aanzienlijke verschillen in bescherming en daarmee tot beperkingen van het vrije verkeer van diensten en producten waarin intellectuele eigendom is belichaamd of die op intellectuele eigendom zijn gebaseerd, met een nieuwe verbrokkeling van de interne markt en een gebrek aan samenhang van de wetgeving van dien. De uitwerking van dergelijke verschillen en onzekerheden op het gebied van de wetgeving zal belangrijker worden met de

voortschrijdende ontwikkeling van de informatiemaatschappij, die de grensoverschrijdende exploitatie van intellectuele eigendom reeds in grote mate heeft doen toenemen. Deze ontwikkeling zal en moet voortgaan. Belangrijke verschillen in het recht en onzekerheden ten aanzien van de bescherming kunnen de verwezenlijking van schaalvoordelen voor nieuwe producten en diensten, waarvan de inhoud door het auteursrecht en de naburige rechten wordt beschermd, verhinderen. [...] (9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerend kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend. [...] (21) In deze richtlijn moet worden bepaald welke handelingen ten aanzien van de verschillende rechthebbenden onder het reproductierecht vallen. Dit dient in overeenstemming met het acquis communautaire te geschieden. Een brede omschrijving van deze handelingen is noodzakelijk om voor rechtszekerheid in de interne markt te zorgen. [...] (31) Er moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. [...] (32) Deze richtlijn bevat een uitputtende opsomming van de beperkingen en restricties op het reproductierecht en het recht van mededeling aan het publiek. Sommige beperkingen en restricties zijn enkel van toepassing op het reproductierecht, wanneer dit passend is. Bij het opstellen van deze lijst is zowel rekening gehouden met de verschillende rechtstradities in de lidstaten als met het vereiste van een goed functionerende interne markt. De lidstaten passen deze beperkingen en restricties op coherente wijze toe. Dit zal worden beoordeeld bij het onderzoek van de uitvoeringswetgeving in de toekomst. [...] (44) Gebruik van de bij deze richtlijn bepaalde beperkingen of restricties dient te geschieden in overeenstemming met de terzake geldende internationale verplichtingen. Dergelijke beperkingen en restricties mogen niet op zodanige wijze worden toegepast dat de wettige belangen van de rechthebbende worden geschaad of afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van zijn werk of andere zaak. De lidstaten moeten, wanneer zij in dergelijke beperkingen of restricties voorzien, daarbij met name naar behoren rekening houden met de sterkere economische uitwerking welke die beperkingen of restricties in de nieuwe elektronische omgeving kunnen hebben. Bijgevolg zal het toepassingsgebied van bepaalde beperkingen of restric-

ties nog beperkter dienen te zijn, wanneer het gaat om bepaalde nieuwe vormen van gebruik van door het auteursrecht beschermde werken en ander materiaal.” 21 Artikel 1, lid 1, van dezelfde richtlijn bepaalt het volgende: „Deze richtlijn heeft betrekking op de rechtsbescherming van het auteursrecht en de naburige rechten in het kader van de interne markt, met bijzondere klemtoon op de informatiemaatschappij.” 22 Artikel 2 van die richtlijn, betreffende het recht van reproductie, bepaalt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) auteurs, met betrekking tot hun werken, [...] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.” 23 Artikel 3, lid 1, van dezelfde richtlijn luidt als volgt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.” 24 Artikel 5 van richtlijn 2001/29, getiteld „Beperkingen en restricties”, bepaalt in lid 3, sub d en e: „De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten stellen ten aanzien van: [...] d) het citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden, mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld, indien de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt en het citeren naar billijkheid geschiedt en door het bijzondere doel wordt gerechtvaardigd; e) het gebruik ten behoeve van de openbare veiligheid of om het goede verloop van een administratieve, parlementaire of gerechtelijke procedure of de berichtgeving daarover te waarborgen; [...]” 25 Artikel 5, lid 5, van genoemde richtlijn bepaalt: „De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.” Nationaal recht 26 Aan bovenvermelde bepalingen van richtlijn 2001/29 is in de Oostenrijkse rechtsorde uitvoering gegeven bij het Bundesgesetz über das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Kunst und über verwandte Schutzrechte, Urheberrechtsgesetz (Bundesgesetz op het auteursrecht op werken van literatuur en kunst en op aanverwante rechten).

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 27 Painer is sinds jaren werkzaam als zelfstandig fotograaf en fotografeert onder meer kinderen op kleuterscholen en kinderdagverblijven. In het kader van die activiteit heeft zij meerdere foto’s gemaakt van Natascha K. Zij heeft de achtergrond van de foto’s ontworpen en de pose en de gezichtsuitdrukking bepaald en door bediening van de camera de foto’s gemaakt en deze ontwikkeld (hierna: „litigieuze foto’s”). 28 Sinds meer dan 17 jaar voorziet verzoekster de door haar gemaakte foto’s van haar naam. Zij heeft dit in de loop der jaren op verschillende manieren gedaan, door een etiket of reliëf aan te brengen op de mapjes of passe-partouts. Daarbij werden steeds haar naam en haar zakelijk adres vermeld. 29 Verzoekster heeft de door haar gemaakte foto’s verkocht, maar noch aan derden rechten op deze foto’s toegekend, noch toestemming verleend om de foto’s openbaar te maken. De door haar voor de foto’s in rekening gebrachte prijs was dus uitsluitend een vergoeding voor de afdrukken. 30 Toen Natascha K. in 1998 op tienjarige leeftijd werd ontvoerd, werd er door de bevoegde met veiligheidstaken belaste autoriteiten een opsporingsoproep gedaan waarbij de litigieuze foto’s werden gebruikt. 31 Verweersters in het hoofdgeding zijn krantenuitgevers. Alleen Standard is gevestigd te Wenen (Oostenrijk). De overige verweersters in het hoofdgeding hebben hun zetel in Duitsland. 32 Standard geeft het dagblad Der Standard uit, dat in Oostenrijk verschijnt. Süddeutsche Zeitung GmbH geeft het in Oostenrijk en Duitsland verschijnende dagblad Süddeutsche Zeitung uit. Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co KG geeft in Duitsland het weekblad Der Spiegel uit, dat mede in Oostenrijk verschijnt. Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH & Co KG geeft het dagblad Express uit, dat enkel in Duitsland verschijnt. Axel Springer geeft het dagblad Bild uit, waarvan de nationale uitgave niet in Oostenrijk wordt verkocht. De Münchense uitgave van deze krant verschijnt echter ook in Oostenrijk. Axel Springer geeft nog een ander dagblad uit, Die Welt, dat eveneens in Oostenrijk wordt verkocht, en verzorgt tevens internet-nieuwssites. 33 In 2006 is het Natascha K. gelukt, aan haar ontvoerder te ontsnappen. 34 Nadat Natascha K. was gevlucht en vóór haar eerste verschijning in het openbaar hebben verweersters in het hoofdgeding de litigieuze foto’s in bovenvermelde kranten en tijdschriften en op bovenvermelde internetsites gepubliceerd, maar zonder de naam van de auteur van die foto’s te vermelden of onder vermelding van een andere naam dan die van Painer als auteur. 35 De berichtgeving in de diverse kranten en tijdschriften en op de diverse internetsites verschilde ten aanzien van de keuze van de foto’s en de begeleidende tekst. Verweersters in het hoofdgeding voeren aan dat zij de litigieuze foto’s van een persagentschap hadden gekregen zonder dat de naam van Painer was genoemd of met vermelding van een andere naam dan die van Painer als auteur.

36 Enkele van die kranten en tijdschriften hebben bovendien een montagefoto gepubliceerd die met behulp van een computerprogramma was gemaakt aan de hand van de litigieuze foto’s. Zolang er geen recente foto van Natascha K. bestond gaf die het vermoedelijke gezicht van Natascha K. weer tot haar eerste verschijning in het openbaar (hierna: „litigieuze montagefoto”). 37 Bij op 10 april 2007 bij het Handelsgericht Wien ingediend verzoekschrift heeft Painer verzocht om vaststelling dat verweersters in het hoofdgeding de reproductie en/of de distributie, zonder haar toestemming en zonder vermelding van haar naam als auteur, van de litigieuze foto’s en de litigieuze montagefoto onmiddellijk moesten staken. 38 Painer heeft voorts gevorderd dat verweersters in het hoofdgeding zouden worden veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording, tot betaling van een passende beloning en tot vergoeding van de door haar geleden schade. 39 Verzoekster heeft tegelijkertijd een kortgedingprocedure ingeleid waarin in laatste aanleg reeds is beslist bij arrest van 26 augustus 2009 van de Oberste Gerichtshof. 40 Blijkens de verwijzingsbeslissing heeft de Oberste Gerichtshof op basis van de toepasselijke nationale wetgeving geoordeeld dat verweersters in het hoofdgeding voor de publicatie van de montagefoto de instemming van Painer niet nodig hadden. 41 Volgens die rechterlijke instantie genoten de litigieuze foto’s, die als model voor de litigieuze montagefoto hadden gediend, weliswaar als fotografisch werk auteursrechtelijke bescherming, maar de vervaardiging en openbaarmaking van de montagefoto vormden geen bewerking – waarvoor Painer als auteur van het fotografisch werk toestemming had moeten verlenen – maar een vrij gebruik, waarvoor die toestemming niet nodig was. 42 Of er sprake is geweest van een bewerking of van vrij gebruik, zou afhangen van de mate waarin het oorspronkelijke model het resultaat is van een scheppende activiteit. Hoe meer het model een scheppend werk is, des te minder ruimte er is om het vrij te gebruiken. Bij portretfoto’s, zoals de litigieuze foto’s, zou de fotograaf maar weinig mogelijkheden hebben om de foto zelf vorm te geven. Om deze reden zouden die foto’s slechts een beperkte auteursrechtelijke bescherming genieten. Bovendien zou de litigieuze montagefoto die aan de hand van die foto’s is gemaakt, een nieuw en zelfstandig werk zijn, dat zelf auteursrechtelijk beschermd is. 43 In deze omstandigheden heeft het Handelsgericht Wien de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Moet artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd, dat aan zijn toepassing en dus aan een gelijktijdige behandeling niet in de weg staat dat tegen verschillende verweerders wegens inhoudelijk identieke inbreuken op het auteursrecht ingestelde vorderingen gebaseerd zijn op verschillende nationale rechtsgrondslagen, waarvan de wezenlijke bestanddelen echter in grote lijnen identiek zijn – zoals

in alle Europese staten het geval is voor de verbodsactie die onafhankelijk van de schuld van de inbreukmaker kan worden ingesteld, de vordering tot betaling van een passende beloning wegens inbreuk op het auteursrecht, en de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig gebruik? 2) a) Moet artikel 5, lid 3, sub d, met inachtneming van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 aldus worden uitgelegd, dat aan zijn toepassing niet in de weg staat dat het persartikel waarin een beschermd werk of ander materiaal wordt geciteerd, geen auteursrechtelijk beschermde tekst is? b) Moet artikel 5, lid 3, sub d, met inachtneming van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 aldus worden uitgelegd, dat aan zijn toepassing niet in de weg staat dat bij het geciteerde beschermde werk of andere materiaal de naam van de auteur of van de uitvoerend kunstenaar niet vermeld staat? 3) a) Moet artikel 5, lid 3, sub e, met inachtneming van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 aldus worden uitgelegd, dat deze bepaling slechts in het belang van de in het kader van de openbare veiligheid uit te oefenen strafrechtspleging kan worden toegepast in geval van een concrete actuele en uitdrukkelijke oproep van de met veiligheidstaken belaste autoriteiten om een foto openbaar te maken, dat wil zeggen dat de openbaarmaking van de foto officieel door opsporingsdoeleinden moet zijn ingegeven en dat er anders sprake is van een rechtsinbreuk? b) Indien vraag 3a ontkennend wordt beantwoord: kunnen media ook een beroep doen op artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 indien zij zonder een desbetreffend opsporingsverzoek van de autoriteiten eigenmachtig beslissen dat de openbaarmaking van de foto ‚in het belang van de openbare veiligheid’ is? c) Indien vraag 3b bevestigend wordt beantwoord: volstaat het dan dat media achteraf verklaren dat de openbaarmaking van een foto opsporingsdoeleinden heeft gediend, of moet er in elk geval een concrete oproep aan de lezer zijn gedaan om mee te helpen bij het oplossen van een strafbaar feit dat rechtstreeks met de openbaarmaking van de foto in verband moet staan? 4) Moeten artikel 1, lid 1, juncto artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 en artikel 12 van de Berner Conventie, met name gelet op artikel 1 van het eerste aanvullende protocol bij het [Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950] en op artikel 17 van het Handvest van de grondrechten [van de Europese Unie], aldus worden uitgelegd, dat fotografische werken en/of foto’s, in het bijzonder portretfoto’s, een ‚zwakkere’ of in het geheel geen auteursrechtelijke bescherming tegen bewerkingen genieten omdat zij als ‚realistische opname’ te weinig vormgevingsmogelijkheden bieden?” Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing 44 In hun opmerkingen betwisten verweersters in het hoofdgeding op diverse gronden de ontvankelijkheid zowel van het verzoek om een prejudiciële beslissing als meerdere prejudiciële vragen.

45 In de eerste plaats betogen verweersters in het hoofdgeding dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk moet worden verklaard op grond dat de verwijzende rechter onvoldoende heeft aangegeven waarom hij twijfelt omtrent de uitlegging van het recht van de Unie en voorts omdat die rechter geen voldoende verband heeft gelegd tussen de in het hoofdgeding toepasselijke bepalingen van nationaal recht en die van Unierecht. Meer in het bijzonder heeft hij de relevante nationale bepalingen niet aangehaald. 46 Dienaangaande is het vaste rechtspraak dat het wegens het vereiste om tot een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het recht van de Unie te komen, noodzakelijk is dat deze rechter een omschrijving geeft van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteenzet waarop die vragen zijn gebaseerd (zie onder meer arresten van 17 februari 2005, Viacom Outdoor, C‑134/03, Jurispr. blz. I‑1167, punt 22; 12 april 2005, Keller, C‑145/03, Jurispr. blz. I‑2529, punt 29, en 6 december 2005, ABNA e.a., C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 en C‑194/04, Jurispr. blz. I‑10423, punt 45). 47 Ook heeft het Hof erop gewezen dat het van belang is dat de nationale rechter de precieze redenen vermeldt waarom hij twijfelt over de uitlegging van het recht van de Unie en het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof noodzakelijk acht. Zo heeft het Hof geoordeeld dat het onontbeerlijk is dat de nationale rechter minstens beknopt uiteenzet waarom hij om uitlegging van bepaalde voorschriften van het recht van de Unie verzoekt en dat hij aangeeft welk verband hij ziet tussen deze bepalingen en de in het geding toepasselijke nationale wettelijke regeling (zie onder meer arrest van 21 januari 2003, Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, C‑318/00, Jurispr. blz. I‑905, punt 43, en arrest ABNA e.a., reeds aangehaald, punt 46). 48 In casu moet worden vastgesteld dat de verwijzingsbeslissing het feitelijke en juridische nationale kader uiteenzet waarin de voorgelegde vragen worden gesteld. Daarenboven vermeldt de verwijzende rechter de redenen waarom hij heeft gemeend het Hof prejudiciële vragen te moeten stellen, voor zover hij aangeeft dat partijen in het hoofdgeding tegenovergestelde standpunten verdedigen met betrekking tot de vraag of de relevante nationale bepalingen zoals uitgelegd door de Oberste Gerichtshof in het kader van de kortgedingprocedure, stroken met de bepalingen van het recht van de Unie. 49 In casu dient te worden vastgesteld dat het Hof over voldoende gegevens beschikt om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven. 50 In die omstandigheden moet de door verweersters in het hoofdgeding op dat punt opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen en is het verzoek om een prejudiciële beslissing dus ontvankelijk. 51 In de tweede plaats zijn verweersters in het hoofdgeding meer in het bijzonder van oordeel dat de eerste vraag niet-ontvankelijk is omdat de verwijzende

rechter het Hof geen prejudiciële vraag over de uitlegging van verordening nr. 44/2001 kan stellen. Zij menen dat alleen rechterlijke instanties waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor beroep in rechte het Hof krachtens artikel 68, lid 1, EG kunnen verzoeken om een prejudiciële uitspraak over de uitlegging van die verordening. In casu zijn de beslissingen van de verwijzende rechter, een rechter in eerste aanleg, echter vatbaar voor hoger beroep naar intern recht. 52 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat verordening nr. 44/2001, waarop het verzoek om een prejudiciële beslissing betrekking heeft, is vastgesteld op de grondslag van artikel 65 EG, dat valt onder titel IV van het derde deel van het EG-Verdrag. 53 Het is juist dat volgens artikel 68, lid 1, EG rechterlijke instanties in eerste aanleg geen verzoek om een prejudiciële beslissing kunnen indienen wanneer handelingen aan de orde zijn die onder het gebied van titel IV van het EG-Verdrag ressorteren. 54 Het verzoek om een prejudiciële beslissing is echter ingediend op 22 maart 2010, dus na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Per 1 december 2009, de datum van inwerkingtreding van dit laatste Verdrag, is artikel 68 EG ingetrokken. Thans gelden de algemene regels voor het verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU voor verzoeken om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van handelingen op het gebied van justitiële samenwerking in civiele zaken. Bijgevolg is artikel 267 VWEU mede van toepassing in het kader van verzoeken die betrekking hebben op verordening nr. 44/2001. 55 Hieruit volgt dat rechters als de verwijzende rechter zich tot het Hof kunnen wenden met een prejudiciële vraag over de uitlegging van verordening nr. 44/2001. 56 Bijgevolg moet de eerste vraag ontvankelijk worden geacht. 57 In de derde plaats geven verweersters in het hoofdgeding te kennen dat de tweede vraag, sub a, irrelevant en dus niet-ontvankelijk is, voor zover de verwijzende rechter niet heeft vastgesteld dat de artikelen in de pers die in het hoofdgeding aan de orde zijn geen auteursrechtelijke bescherming genieten. 58 Volgens vaste rechtspraak staat het in het kader van de samenwerking krachtens artikel 267 VWEU echter uitsluitend aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie arresten van 5 februari 2004, Schneider, C‑380/01, Jurispr. blz. I‑1389, punt 21; 30 juni 2005, Längst, C‑165/03, Jurispr. blz. I‑5637, punt 31, en 16 oktober 2008, Kirtruna en Vigano, C‑313/07, Jurispr. blz. I‑7907, punt 26).

59 Hieruit vloeit voort dat er een vermoeden van relevantie rust op de vragen inzake de uitlegging van het recht van de Unie die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en wettelijke kader, waarvan het Hof de juistheid niet hoeft na te gaan. Het Hof kan een verzoek van een nationale rechter slechts afwijzen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het recht van de Unie geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie onder meer arresten van 5 december 2006, Cipolla e.a., C‑94/04 en C‑202/04, Jurispr. blz. I‑11421, punt 25, en 7 juni 2007, Van der Weerd e.a., C‑222/05– C‑225/05, Jurispr. blz. I‑4233, punt 22, en arrest Kirtruna en Vigano, reeds aangehaald, punt 27). 60 Het enkele feit dat de verwijzingsbeslissing geen formele vaststelling bevat dat de artikelen in de pers die in het hoofdgeding aan de orde zijn geen auteursrechtelijke bescherming genieten, toont nog niet aan dat de tweede vraag, sub a, hypothetisch is of geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding. 61 De omstandigheid dat de verwijzende rechter niet heeft vastgesteld dat de artikelen in de pers die in het hoofdgeding aan de orde zijn geen auteursrechtelijke bescherming genieten, brengt dus niet mee dat de tweede vraag, sub a, niet-ontvankelijk is. 62 Mitsdien moet de tweede vraag, sub a, ontvankelijk worden geacht. 63 In de vierde plaats is volgens verweersters in het hoofdgeding ook de tweede vraag, sub b, nietontvankelijk aangezien het antwoord op die vraag voortvloeit uit de bewoordingen zelf van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 en dus geen redelijke twijfel mogelijk is. 64 Het is een nationale rechterlijke instantie evenwel geenszins verboden, het Hof een prejudiciële vraag te stellen waarvan de beantwoording in de opvatting van verweersters in het hoofdgeding geen ruimte laat voor redelijke twijfel (zie in die zin arrest van 11 september 2008, UGT-Rioja e.a., C‑428/06–C‑434/06, Jurispr. blz. I‑6747, punten 42 en 43). 65 Gesteld al dat het antwoord op de gestelde vraag geen ruimte laat voor redelijke twijfel, is die vraag dus nog niet niet-ontvankelijk. 66 In die omstandigheden moet de tweede vraag, sub b, ontvankelijk worden geacht. 67 In de vijfde plaats merken verweersters in het hoofdgeding op dat de vierde vraag niet-ontvankelijk is op grond dat zij te algemeen is en niet van belang is voor de oplossing van het hoofdgeding. 68 Deze vraag valt echter onder geen van de in punt 59 van het onderhavige arrest opgesomde gevallen. 69 De nationale rechter wenst immers te vernemen of het door de Oberste Gerichtshof gemaakte onderscheid – zoals uiteengezet in de punten 41 en 42 van

het onderhavige arrest – tussen vrij gebruik en reproductie van een portretfoto verenigbaar is met het recht van de Unie. Een dergelijk onderscheid hangt echter af de vraag, of en in hoeverre een dergelijk voorwerp volgens de unierechtelijke criteria bescherming geniet. 70 Hieruit volgt dat de vierde vraag van de verwijzende rechter, voor zover zij juist ertoe strekt het bestaan en/of de omvang van die bescherming te verduidelijken, niet kan worden geacht geen verband te houden met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding noch als hypothetisch kan worden beschouwd. 71 In deze omstandigheden moet de vierde vraag ontvankelijk worden geacht. Beantwoording van de prejudiciële vragen De eerste vraag 72 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen of artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat vorderingen die tegen meerdere verweerders wegens inhoudelijk identieke inbreuken op het auteursrecht zijn ingediend, op per lidstaat verschillende nationale rechtsgrondslagen berusten, aan toepassing van die bepaling in de weg staat. 73 Volgens de bevoegdheidsregel van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 kan een verweerder, indien er meer dan één verweerder is, worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. 74 Deze bijzondere regel, waarmee wordt afgeweken van de in artikel 2 van verordening nr. 44/2001 neergelegde beginselbevoegdheid van de rechter van de woonplaats van de verweerder, moet eng worden uitgelegd. Die uitlegging mag zich enkel uitstrekken tot de in die verordening uitdrukkelijk bedoelde gevallen (zie arrest van 11 oktober 2007, Freeport, C‑98/06, Jurispr. blz. I‑8319, punt 35). 75 Zoals blijkt uit punt 11 van de considerans van verordening nr. 44/2001, moeten de bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder, en moet de bevoegdheid altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. 76 Uit de bewoordingen van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 blijkt niet dat voor de toepassing van deze bepaling mede de voorwaarde geldt dat de tegen de verschillende verweerders ingestelde vorderingen dezelfde rechtsgrondslag hebben (arrest Freeport, reeds aangehaald, punt 38). 77 Wat het doel ervan betreft strekt de bevoegdheidsregel van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 er overeenkomstig de punten 12 en 15 van de

100

considerans van die verordening in de eerste plaats toe, een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken, parallel lopende processen zoveel mogelijk te beperken en te voorkomen dat beslissingen worden gegeven die onverenigbaar zouden kunnen zijn indien de zaken gescheiden zouden worden beslist. 78 Voorts kan diezelfde regel niet zodanig worden toegepast dat de verzoeker een vordering tegen meerdere verweerders kan instellen met het enkele doel om één van hen te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter van de staat waar hij zijn woonplaats heeft (zie in die zin arresten van 27 september 1988, Kalfelis, 189/87, Jurispr. blz. 5565, punten 8 en 9, en 27 oktober 1998, Réunion européenne e.a., C‑51/97, Jurispr. blz. I‑6511, punt 47). 79 Dienaangaande heeft het Hof verklaard dat beslissingen niet reeds tegenstrijdig in de zin van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 kunnen worden geacht op grond van een divergentie in de beslechting van het geschil. Voor tegenstrijdigheid is bovendien vereist dat deze divergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens (zie arrest Freeport, reeds aangehaald, punt 40). 80 Bij de beoordeling of verschillende vorderingen samenhangend zijn en dus of er in geval van afzonderlijke berechting gevaar voor onverenigbare beslissingen bestaat, is de omstandigheid dat de rechtsgrondslagen van de ingediende vorderingen identiek zijn niet de enige relevante factor. Zij is geen onmisbare voorwaarde voor toepassing van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 (zie in die zin arrest Freeport, reeds aangehaald, punt 41). 81 Wanneer tegen de diverse verweerders ingediende vorderingen verschillende rechtsgrondslagen hebben, staat dat op zich dus niet aan de weg aan toepassing van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001, mits voor de verweerders voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar ten minste een van hen zijn woonplaats had (zie in die zin arrest Freeport, reeds aangehaald, punt 47). 82 Dit geldt te meer in zaken zoals die aan de orde in het hoofdgeding, waarin de nationale bepalingen waarop de tegen de diverse verweerders ingediende vorderingen zijn gebaseerd volgens de verwijzende rechter in hoofdzaak identiek zijn. 83 Voor het overige dient de nationale rechter gelet op alle elementen van het dossier te beoordelen of er tussen de verschillende bij hem ingediende vorderingen een verband bestaat, dat wil zeggen of er gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen bij afzonderlijke berechting van de vorderingen. In dat verband kan het belang zijn of de verweerders die de houder van een auteursrecht inhoudelijk identieke inbreuken op zijn recht verwijt, onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld. 84 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat het enkele feit dat vorderingen die tegen meerdere verweerders wegens inhoudelijk identieke inbreuken op het auteursrecht zijn ingediend, op per lidstaat verschil-

lende nationale rechtsgrondslagen berusten, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat. De nationale rechter dient gelet op alle elementen van het dossier te beoordelen of er bij afzonderlijke berechting van de vorderingen gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen. De vierde vraag 85 De vierde vraag, die als tweede moet worden behandeld, is door de verwijzende rechter gesteld ter beoordeling van de gegrondheid van het standpunt dat verweersters in het hoofdgeding niet de toestemming van Painer nodig hadden om het litigieuze, aan de hand van een portretfoto gemaakte montageportret te publiceren omdat de omvang van de aan een dergelijke foto verleende bescherming beperkt zo niet nihil was wegens de beperkte vormgevingsmogelijkheden die zij bood. 86 De vraag van de verwijzende rechter moet derhalve aldus worden begrepen dat zij in hoofdzaak ertoe strekt te vernemen of artikel 6 van richtlijn 93/98 aldus moet worden uitgelegd dat een portretfoto krachtens die bepaling in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming en, zo ja, of die bescherming gezien de beweerdelijk te geringe vormgevingsmogelijkheden die dergelijke foto’s kunnen bieden, meer in het bijzonder op het gebied van de in artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 neergelegde regeling voor de reproductie van het werk, minder ver gaat dan die van andere werken, waaronder foto’s. 87 Aangaande in de eerste plaats de vraag of realistische foto’s, inzonderheid portretfoto’s, auteursrechtelijke bescherming genieten krachtens artikel 6 van richtlijn 93/98, heeft het Hof in het arrest van 16 juli 2009, Infopaq International (C‑5/08, Jurispr. blz. I‑6569, punt 35), reeds geoordeeld dat het auteursrecht slechts kan gelden met betrekking tot materiaal, zoals een foto, dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. 88 Zoals blijkt uit punt 17 van de considerans van richtlijn 93/98 is een intellectuele schepping een eigen schepping van de auteur wanneer zij de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid. 89 Dat is het geval wanneer de auteur bij het maken van het werk zijn creatieve bekwaamheden tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzen (zie a contrario arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C‑403/08 en C‑429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 98). 90 Met betrekking tot een portretfoto moet worden opgemerkt dat de auteur bij het maken daarvan op verschillende manieren en op verschillende momenten zijn vrije en creatieve keuzes zal kunnen maken. 91 In de voorbereidende fase kan de auteur de enscenering, de pose van de te fotograferen persoon of de belichting kiezen. Bij het nemen van de portretfoto kan hij de camera-instelling, de invalshoek of de gecreëerde sfeer kiezen. Bij het ontwikkelen van het cliché tot slot kan de auteur kiezen tussen diverse technieken, of in voorkomend geval software gebruiken.

101

92 Met die diverse keuzes is de auteur van een foto dus in staat, zijn werk een „persoonlijke noot” te geven. 93 In het geval van een portretfoto is de vrijheid waarover de auteur beschikt om zijn creatieve bekwaamheden uit te oefenen dan ook niet noodzakelijkerwijs beperkt of zelfs nihil. 94 Gelet op het voorgaande moet dus worden geconstateerd dat een portretfoto krachtens artikel 6 van richtlijn 93/98 auteursrechtelijke bescherming kan genieten mits – hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan – een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. 95 Wat in de tweede plaats de vraag betreft of die bescherming geringer is dan de bescherming die andere werken, met name andere fotografische werken, genieten, moet meteen al worden opgemerkt dat de auteur van een beschermd werk aan artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 vooral het uitsluitende recht ontleent om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. 96 Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat aan de op grond van artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming een ruime omvang moet toekomen (zie arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 43). 97 Bovendien moet worden vastgesteld dat niets in richtlijn 2001/29 of in een andere op het betrokken gebied toepasselijke richtlijn de conclusie wettigt dat de omvang van een dergelijke bescherming zou worden bepaald door eventuele verschillen in de mogelijkheden van artistieke schepping bij de totstandbrenging van diverse categorieën werken. 98 In het geval van een portretfoto kan de door artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 verleende bescherming dan ook niet geringer zijn dan de bescherming die andere werken, andere fotografische werken daaronder begrepen, genieten. 99 Gelet op het voorgaande moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 6 van richtlijn 93/98 aldus moet worden uitgelegd dat een portretfoto krachtens die bepaling in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming mits – hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan – een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. Wanneer is vastgesteld dat de betrokken portretfoto de hoedanigheid heeft van een werk, geniet dit een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt. De derde vraag, sub a en b 100 Met de derde vraag, sub a en b, wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen of artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang

met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat in een zaak als aan de orde in het hoofdgeding die bepaling slechts toepassing kan vinden in geval van een concrete, actuele en uitdrukkelijke oproep van de met veiligheidstaken belaste autoriteiten om een foto openbaar te maken voor opsporingsdoeleinden en, ingeval die voorwaarde niet geldt, of de media een beroep op die bepaling kunnen doen indien zij zonder opsporingsverzoek van de autoriteiten eigenmachtig beslissen dat de openbaarmaking van de foto in het belang van de openbare veiligheid is. 101 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de bepalingen van richtlijn 2001/29 niet aangeven in welke omstandigheden een belang van de openbare veiligheid kan worden ingeroepen ten einde een beschermd werk te kunnen gebruiken, zodat de lidstaten die besluiten een dergelijke uitzondering vast te leggen daarbij over een ruime beoordelingsmarge beschikken (zie naar analogie arrest van 16 juni 2011, Stichting de Thuiskopie, C‑462/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 23). 102 Een dergelijke beoordelingsmarge strookt immers om te beginnen met de gedachte dat elke lidstaat het best in staat is om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale overwegingen de vereisten van openbare veiligheid te bepalen (zie naar analogie arrest van 16 december 2008, Michaniki, C‑213/07, Jurispr. blz. I‑9999, punt 56). 103 Voorts sluit die beoordelingsmarge aan bij de rechtspraak van het Hof volgens welke, bij gebreke van voldoende nauwkeurige criteria in een richtlijn om de daaruit voortvloeiende verplichtingen af te bakenen, de lidstaten op hun grondgebied de meest relevante criteria dienen vast te stellen om de eerbiediging van deze laatste te verzekeren (zie in die zin arresten van 6 februari 2003, SENA, C‑245/00, Jurispr. blz. I‑1251, punt 34, en 16 oktober 2003, Commissie/België, C‑433/02, Jurispr. blz. I‑12191, punt 19). 104 De beoordelingsmarge waarover de lidstaten beschikken wanneer zij gebruikmaken van de in artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 bedoelde uitzondering moet echter worden uitgeoefend binnen de door het recht van de Unie opgelegde grenzen. 105 In dat verband is het in de eerste plaats vaste rechtspraak dat wanneer de nationale autoriteiten maatregelen tot uitvoering van een regeling van de Unie vaststellen, zij hun discretionaire bevoegdheid dienen uit te oefenen met inachtneming van de algemene beginselen van het recht van de Unie, waaronder het evenredigheidsbeginsel (zie onder meer arresten van 20 juni 2002, Mulligan e.a., C‑313/99, Jurispr. blz. I‑5719, punten 35 en 36; 25 maart 2004, Cooperativa Lattepiù e.a., C‑231/00, C‑303/00 en C‑451/00, Jurispr. blz. I‑2869, punt 57, en 14 september 2006, Slob, C‑496/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 41). 106 Overeenkomstig dat beginsel moeten de maatregelen die de lidstaten mogen vaststellen geschikt zijn ter bereiking van het gestelde doel en niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (arresten

102

van 14 december 2004, Arnold André, C‑434/02, Jurispr. blz. I‑11825, punt 45, en Swedish Match, C‑210/03, Jurispr. blz. I‑11893, punt 47, en arrest van 6 december 2005, ABNA e.a., reeds aangehaald, punt 68). 107 In de tweede plaats dienen de lidstaten de beoordelingsmarge waarover zij beschikken zodanig te gebruiken dat geen afbreuk wordt gedaan aan het hoofddoel van richtlijn 2001/29, dat blijkens punt 9 van de considerans van deze laatste erin bestaat, een hoog beschermingsniveau ten gunste van onder meer de auteurs in te voeren, omdat dat van wezenlijk belang is voor scheppend werk. 108 In de derde plaats moet bij de gebruikmaking van die beoordelingsmarge rekening worden gehouden met het vereiste van rechtszekerheid voor de auteurs op het gebied van de bescherming van hun werken, als bedoeld in de punten 4, 6 en 21 van de considerans van richtlijn 2001/29. Daartoe is vereist dat het gebruik van een beschermd werk voor doeleinden van openbare veiligheid niet afhankelijk is van de wil van de gebruiker van een beschermd werk zelf (zie in die zin arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 62). 109 In de vierde plaats moet artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29, doordat daarin wordt afgeweken van het in deze richtlijn vastgelegde algemene beginsel dat voor elke reproductie van een beschermd werk de toestemming van de auteursrechthebbende is vereist, volgens vaste rechtspraak eng worden uitgelegd (arresten van 29 april 2004, Kapper, C‑476/01, Jurispr. blz. I‑5205, punt 72, en 26 oktober 2006, Commissie/Spanje, C‑36/05, Jurispr. blz. I‑10313, punt 31). 110 In de vijfde plaats wordt de aan de lidstaten toekomende beoordelingsvrijheid beperkt door artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29, dat aan de invoering van de uitzondering van artikel 5, lid 3, sub e, van die richtlijn drie voorwaarden koppelt. Om te beginnen mag die uitzondering slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast, vervolgens mag zij geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van het werk en tot slot mag zij geen ongerechtvaardigd nadeel toebrengen aan de rechtmatige belangen van de houder van het auteursrecht. 111 Gelet op al deze vereisten en preciseringen kan het een medium, zoals in casu een persuitgever, niet worden toegestaan de bescherming van de openbare veiligheid op zich te nemen. Alleen de Staat, waarvan de bevoegde autoriteiten over passende middelen en gecoördineerde structuren beschikken, is door het treffen van passende maatregelen, waaronder bij voorbeeld de verspreiding van een opsporingsbericht, in staat tot de bereiking van een dergelijk doel van algemeen belang en verantwoordelijk daarvoor. 112 Een dergelijke uitgever mag dus niet op eigen initiatief een door een auteursrecht beschermd werk gebruiken met een beroep op een doel van openbare veiligheid. 113 Aangezien de pers in een democratische samenleving en een rechtsstaat tot taak heeft, zonder andere dan de strikt noodzakelijke beperkingen het publiek te

informeren, kan niet worden uitgesloten dat een persuitgever in individuele gevallen tot de bereiking van een doel van openbare veiligheid kan bijdragen door een foto van een gezochte persoon te publiceren. Wel moet het initiatief daartoe worden genomen in het kader van een beslissing of actie van de bevoegde nationale autoriteiten die ertoe strekt de openbare veiligheid te verzekeren, en in overleg en in coördinatie met die autoriteiten, om te voorkomen dat de uitvoering van de door deze laatste getroffen maatregelen wordt belemmerd. Een concrete, actuele en uitdrukkelijke oproep van de met de veiligheid belaste autoriteiten om ten behoeve van een onderzoek een foto te publiceren is echter niet noodzakelijk. 114 Het argument van verweerster dat de media zich in naam van de persvrijheid op artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 moeten kunnen beroepen zonder opsporingsbericht van de met de veiligheid belaste autoriteiten kan niet tot een andere conclusie leiden. Zoals de advocaat-generaal in punt 163 van haar conclusie heeft opgemerkt, heeft die bepaling enkel tot doel de openbare veiligheid te beschermen en betreft zij niet de afweging tussen bescherming van de intellectuele eigendom en persvrijheid. 115 Voor het overige blijkt uit artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950, en artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dat de persvrijheid niet dient te worden uitgeoefend ter bescherming van de openbare veiligheid, maar dat de vereisten van bescherming van de openbare veiligheid een beperking op die vrijheid kunnen rechtvaardigen. 116 Gelet op een en ander moet op de derde vraag, sub a en b, worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat een medium, zoals een persuitgever, niet op eigen initiatief een door een auteursrecht beschermd werk mag gebruiken met een beroep op een doel van openbare veiligheid. Het kan echter niet worden uitgesloten dat een persuitgever in individuele gevallen tot de bereiking van een doel van openbare veiligheid kan bijdragen door een foto van een gezochte persoon te publiceren. Het initiatief daartoe moet worden genomen in het kader van een beslissing of actie van de bevoegde nationale autoriteiten die ertoe strekt de openbare veiligheid te verzekeren, en in overleg en in coördinatie met die autoriteiten, om te voorkomen dat tegen de door deze laatste getroffen maatregelen wordt gehandeld. Een concrete, actuele en uitdrukkelijke oproep van de met de veiligheid belaste autoriteiten om ten behoeve van een onderzoek een foto te publiceren is echter niet noodzakelijk. De derde vraag, sub c 117 Gezien het antwoord op de derde vraag, sub a en b, hoeft de derde vraag, sub c, geen beantwoording. De tweede vraag Opmerkingen vooraf 118 Vooraf zij opgemerkt dat het Hof met de tweede vraag, sub a en b, wordt gevraagd dezelfde bepaling

103

van het recht van de Unie, te weten artikel 5, lid 5, sub d, van richtlijn 2001/29, uit te leggen. 119 Krachtens die bepaling mogen de lidstaten voorzien in een uitzondering op het uitsluitende reproductierecht van een auteur op zijn werk ten aanzien van het citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden, mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld, indien de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt en het citeren naar billijkheid geschiedt en door het bijzondere doel wordt gerechtvaardigd. 120 Door die bepaling moet worden verhinderd dat het aan de auteur verleende uitsluitende reproductierecht belet dat door het citeren passages uit een reeds voor het publiek beschikbaar gesteld werk kunnen worden gepubliceerd en van commentaar of kritiek kunnen worden voorzien. 121 Vaststaat dat het werk dat in het hoofdgeding is ingeroepen een portretfoto van Natascha K. is. 122 De verwijzende rechter gaat ervan uit dat een fotografisch werk onder de toepassing van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 valt. Dit wordt door geen der partijen in het hoofdgeding, door geen der lidstaten die opmerkingen hebben ingediend noch door de Europese Commissie bestreden. 123 De tweede vraag, sub a en b, moet vanuit deze gezichtshoek worden beantwoord, zonder uitspraak te doen over de gegrondheid van dat uitgangspunt of over de vraag of de litigieuze foto’s inderdaad zijn gebruikt om te citeren. 124 Om te beginnen moet tevens de betekenis van het begrip „mise à la disposition du public” in de Franse versie van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 worden verduidelijkt. 125 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat noch artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 noch een bepaling met algemene draagwijdte van deze laatste aangeeft wat moet worden verstaan onder de Franse uitdrukking „mise à la disposition du public”. Bovendien wordt dat begrip in meerdere contexten gebruikt en wordt er niet dezelfde inhoud aan gegeven, hetgeen meer in het bijzonder uit artikel 3, lid 2, van die richtlijn blijkt. 126 In die omstandigheden moet artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 overeenkomstig vaste rechtspraak zo veel mogelijk worden uitgelegd aan de hand van de toepasselijke volkenrechtelijke regels, inzonderheid die neergelegd in de Berner Conventie (zie arrest van 7 december 2006, SGAE, C‑306/05, Jurispr. blz. I‑11519, punten 35, 40 en 41, en arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punt 189), nu ingevolge artikel 37 van deze laatste in geval van geschillen omtrent de uitlegging van de verschillende taalversies de Franse versie gezaghebbend is. 127 Blijkens de Franse tekst van artikel 10, eerste alinea, van de Berner Conventie, dat een toepassingsgebied ratione materiae heeft dat vergelijkbaar is met dat van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, zijn – onder bepaalde voorwaarden – alleen geoorloofd

aanhalingen uit een werk dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek toegankelijk is gemaakt. 128 In die omstandigheden moet onder de Franse uitdrukking „mise à la disposition du public” in de zin van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 worden verstaan het toegankelijk maken van dat werk voor het publiek. Deze uitlegging wordt overigens bevestigd, niet alleen door de uitdrukking „made available to the public”, maar ook door de uitdrukking „der Öffentlichkeit zugänglich gemacht”, die in de Engelse en de Duitse versies zowel van genoemd artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 als van artikel 10, eerste alinea, van de Berner Conventie zonder onderscheid worden gebruikt. De tweede vraag, sub a 129 Met de tweede vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen of artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat een artikel in de pers waarin een werk of ander materiaal wordt geciteerd geen door het auteursrecht beschermd werk van letterkunde is, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat. 130 Op dat punt moet allereerst worden opgemerkt dat artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 een reeks voorwaarden opsomt voor toepassing ervan. Daartoe behoort niet het vereiste dat een werk of ander materiaal moet worden geciteerd in het kader van een door het auteursrecht beschermd werk van letterkunde. 131 Anders dan de Italiaanse regering in haar schriftelijke opmerkingen te kennen geeft, doelt de zinsnede „mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld” ondubbelzinnig op het werk of ander materiaal waarop het citeren betrekking heeft en niet op het materiaal waarin wordt geciteerd. 132 Met betrekking tot de context van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 zij in herinnering gebracht dat, zoals uit punt 31 van de considerans van die richtlijn blijkt, bij de toepassing van die richtlijn een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen tussen de auteurs en de gebruikers van beschermd materiaal worden gewaarborgd. 133 Ook moet worden opgemerkt dat al moeten de in artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 opgesomde voorwaarden volgens de in punt 109 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof eng worden uitgelegd aangezien die bepaling afwijkt van de in die richtlijn vastgelegde algemene regel, zulks niet wegneemt dat er bij de uitlegging van die voorwaarden ook voor moet worden gezorgd dat de nuttige werking van de aldus vastgestelde uitzondering behouden blijft en het doel ervan wordt geëerbiedigd (zie in die zin arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punten 162 en 163). 134 Met artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 moet een rechtvaardig evenwicht tussen het recht op vrije meningsuiting van de gebruikers van een werk of ander materiaal en het aan de auteurs toegekende reproductierecht worden bereikt.

104

135 Dat rechtvaardig evenwicht wordt in casu verzekerd door de uitoefening van het recht op vrije meningsuiting van de gebruikers te privilegiëren ten opzichte van het belang van de auteur, zich te kunnen verzetten tegen de reproductie van passages uit zijn reeds rechtmatig voor het publiek toegankelijk gemaakte werk, waarbij die auteur wel het recht wordt gewaarborgd dat in beginsel zijn naam wordt vermeld. 136 Vanuit deze tweevoudige gezichtshoek is de vraag of wordt geciteerd in het kader van een door het auteursrecht beschermd werk dan wel in het kader van niet door dat recht beschermd materiaal irrelevant. 137 Gelet op bovenstaande moet op de tweede vraag, sub a, worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat een artikel in de pers waarin een werk of ander materiaal wordt geciteerd geen door het auteursrecht beschermd werk van letterkunde is, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat. De tweede vraag, sub b 138 Met de tweede vraag, sub b, wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen of artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat bij het geciteerde werk of ander materiaal de naam van de auteur of van de uitvoerend kunstenaar niet wordt vermeld, aan toepassing van die bepaling in de weg staat. 139 Uit de bepalingen van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 volgt de beginselverplichting om bij citeren de bron, daaronder begrepen de naam van de auteur, te vermelden, tenzij dat onmogelijk is, met dien verstande dat het geciteerde werk of ander materiaal reeds rechtmatig toegankelijk is gemaakt voor het publiek. 140 Dienaangaande volgt uit de verwijzingsbeslissing dat verweersters in het hoofdgeding zonder nadere precisering verklaren dat zij de litigieuze foto’s van een persbureau hebben gekregen. 141 Voor zover de litigieuze foto’s voordat zij door verweerster in het hoofdgeding werden gebruikt in het bezit zijn geweest van een persbureau, dat ze vervolgens – volgens die verweersters – aan deze laatste heeft overgedragen, mag worden aangenomen dat dat bureau die foto’s rechtmatig in bezit heeft gekregen. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de naam van de auteur van de litigieuze foto’s bij die gelegenheid is vermeld. Bij gebreke van een dergelijke vermelding zou de terbeschikkingstelling van het publiek onrechtmatig zijn en zou bijgevolg artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 niet van toepassing zijn. 142 Voor zover de naam van de auteur van de litigieuze foto’s reeds was vermeld, was het voor de latere gebruiker van die foto’s dus geenszins onmogelijk hem te vermelden overeenkomstig de in artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 neergelegde verplichting. 143 Hierbij moet echter ook worden opgemerkt dat het hoofdgeding de bijzonderheid vertoont dat het zich afspeelt in het kader van een rechercheonderzoek waarbij de bevoegde nationale met de veiligheid belas-

te autoriteiten na de ontvoering van Natascha K. in 1998 een opsporingsbericht met reproductie van de litigieuze foto’s hebben geplaatst. 144 Bijgevolg kan niet worden uitgesloten dat de litigieuze foto’s door de nationale met de veiligheid belaste autoriteiten ter beschikking van het publiek zijn gesteld en naderhand door verweersters in het hoofdgeding zijn gebruikt. 145 Voor een dergelijke terbeschikkingstelling hoeft volgens artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29, anders dan in artikel 5, lid 3, sub d, van die richtlijn is bepaald, de naam van de auteur niet te worden vermeld. 146 Wanneer bijgevolg de oorspronkelijke gebruiker, die een beroep kan doen op voormeld artikel 5, lid 3, sub e, een beschermd werk ter beschikking stelt van het publiek zonder de naam van de auteur van dat werk te vermelden, wordt de rechtmatigheid van die handeling daardoor niet beïnvloed. 147 In casu moet worden geconstateerd dat ingeval de litigieuze foto’s overeenkomstig artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 eerst ter beschikking van het publiek zijn gesteld door de bevoegde nationale met de veiligheid belaste autoriteiten en bij dat rechtmatige eerste gebruik de naam van de auteur niet is vermeld, bij later gebruik van diezelfde foto’s door de pers overeenkomstig artikel 5, lid 3, sub d, van die richtlijn stellig de bron, maar niet noodzakelijkerwijs de naam van de auteur moest worden vermeld. 148 Aangezien het niet de taak van de pers is, de redenen voor die niet-vermelding te verifiëren, kan zij in een dergelijke situatie immers onmogelijk de naam van de auteur identificeren en/of vermelden, zodat zij moet worden beschouwd als vrijgesteld van de principeverplichting, de naam van de auteur te vermelden. 149 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag, sub b, worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat aan de toepassing ervan de verplichting gekoppeld is dat de bron – waaronder de naam van de auteur of de uitvoerend kunstenaar – van het geciteerde werk of ander materiaal wordt vermeld. Indien die naam overeenkomstig artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 echter niet is vermeld, moet bedoelde verplichting worden geacht te zijn nageleefd indien enkel de bron is vermeld. Kosten 150 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 6, punt 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat het enkele feit dat vorderingen die tegen meerdere verweerders

105

wegens inhoudelijk identieke inbreuken op het auteursrecht zijn ingediend, op per lidstaat verschillende nationale rechtsgrondslagen berusten, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat. De nationale rechter dient gelet op alle elementen van het dossier te beoordelen of er bij afzonderlijke berechting van de vorderingen gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen. 2) Artikel 6 van richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, moet aldus worden uitgelegd dat een portretfoto krachtens die bepaling in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming mits – hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan – een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. Wanneer is vastgesteld dat de betrokken portretfoto de hoedanigheid heeft van een werk, geniet dit een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt. 3) Artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat een medium, zoals een persuitgever, niet op eigen initiatief een door een auteursrecht beschermd werk mag gebruiken met een beroep op een doel van openbare veiligheid. Het kan echter niet worden uitgesloten dat een persuitgever in individuele gevallen tot de bereiking van een doel van openbare veiligheid kan bijdragen door een foto van een gezochte persoon te publiceren. Het initiatief daartoe moet worden genomen in het kader van een beslissing of actie van de bevoegde nationale autoriteiten die ertoe strekt de openbare veiligheid te verzekeren, en in overleg en in coördinatie met die autoriteiten, om te voorkomen dat tegen de door deze laatste getroffen maatregelen wordt gehandeld. Een concrete, actuele en uitdrukkelijke oproep van de met de veiligheid belaste autoriteiten om ten behoeve van een onderzoek een foto te publiceren is echter niet noodzakelijk. 4) Artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat het feit dat een artikel in de pers waarin een werk of ander materiaal wordt geciteerd geen door het auteursrecht beschermd werk van letterkunde is, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat. 5) Artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat aan de toepassing ervan de verplichting gekoppeld is dat de bron – waaronder de naam van de auteur of de uitvoerend kunstenaar – van het geciteerde werk of ander materiaal wordt vermeld. Indien die naam overeenkomstig artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 echter niet is vermeld,

moet bedoelde verplichting worden geacht te zijn nageleefd indien enkel de bron is vermeld.

Conclusie A-G V. Trstenjak van 12 april 2011 (1) Zaak C‑145/10 Eva-Maria Painer tegen Standard VerlagsGmbH, Axel Springer AG, Süddeutsche Zeitung GmbH, SPIEGEL-Verlag Rudolf AUGSTEIN GmbH & Co KG, Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH & Co KG [verzoek van het Handelsgericht Wien (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing] „Verordening (EG) nr. 44/2001 – Artikel 6, sub 1 – Forum connexitatis –Richtlijnen 93/98/EEG en 2006/116/EG – Artikel 6 – Bescherming van foto’s – Richtlijn 2001/29/EG – Artikel 2 – Reproductie – Gebruik van portretfoto als basis voor montagefoto – Artikel 5, lid 3, sub d – Beperkingen en restricties met betrekking tot citaten – Artikel 5, lid 3, sub e – Beperkingen en restricties ten behoeve van openbare veiligheid” Inhoud I – Inleiding II – Rechtskader A – Verordening nr. 44/2001 B – Richtlijn 93/98 en richtlijn 2006/116 C – Richtlijn 2001/29 III – Feiten IV – Procesverloop voor de nationale rechterlijke instanties V – Prejudiciële vragen VI – Procesverloop voor het Hof VII – Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing en van de afzonderlijke prejudiciële vragen VIII – Eerste prejudiciële vraag A – Voornaamste argumenten van partijen B – Ontvankelijkheid C – Juridische beoordeling 1. Stelsel van verordening nr. 44/2001 2. Systematische samenhang met bepalingen met een vergelijkbaar doel a) Aansluiting bij artikel 34, sub 3, van verordening nr. 44/2001? b) Aansluiting bij artikel 28 van verordening nr. 44/2001 3. Rechtspraak van het Hof 4. Gegronde bezwaren 5. Nauwe band in de zin van artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001 a) Band tussen de hoofdvordering en de andere vordering of vorderingen b) Hetzelfde feitencomplex c) Voldoende nauwe juridische samenhang

106

d) Geen aparte beoordeling of voorspelling of in het specifieke geval het gevaar van onverenigbare beslissingen dreigt D – Conclusie IX – Overige prejudiciële vragen A – Vierde prejudiciële vraag 1. Voornaamste argumenten van partijen 2. Ontvankelijkheid 3. Juridische beoordeling a) Bescherming van portretfoto’s b) Het begrip reproductie c) Conclusie B – Derde prejudiciële vraag 1. Voornaamste argumenten van partijen 2. Juridische beoordeling a) Bij artikel 5, lid 3, van richtlijn 2001/29 gehanteerde wetgevingstechniek b) Eerste deelvraag c) Tweede deelvraag d) Derde deelvraag C – Tweede prejudiciële vraag 1. Argumenten van partijen 2. Juridische beoordeling a) Eerste deelvraag b) Tweede deelvraag i) Onmogelijkheid de naam te vermelden ii) Rechtsgevolgen als er geen sprake is van onmogelijkheid iii) Conclusie c) Aanvullende opmerkingen i) Citeren ten behoeve van kritieken of recensies ii) Aanhaling van volledige werken iii) Overige voorwaarden X – Conclusie I – Inleiding 1. Met dit prejudicieel verzoek ex artikel 267 VWEU stelt het Handelsgericht Wien (hierna: „verwijzende rechter”) ons in de eerste plaats een uitleggingvraag over het forum connexitatis van artikel 6, sub 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.(2) Dit biedt het Hof de gelegenheid om zijn rechtspraak op dit terrein(3) verder te ontwikkelen. 2. De overige prejudiciële vragen hebben met name betrekking op richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij.(4) Allereerst is daar de vraag of een montagefoto die aan de hand van een foto is gemaakt, zonder toestemming van de auteur van de foto in kranten en tijdschriften en op internet openbaar mag worden gemaakt. De andere vragen betreffen de door artikel 5, lid 3, sub d en e, van de richtlijn aan de lidstaten geboden mogelijkheid om voor citaten respectievelijk in het belang van de openbare veiligheid in beperkingen of restricties op het reproductierecht te voorzien. 3. Feitelijk houdt het hoofdgeding verband met de ontvoering van de Oostenrijkse Natascha K., met de

opsporingsmaatregelen van de politie in die zaak en met de berichtgeving in de media nadat Natascha K. aan haar ontvoerder had weten te ontkomen. II – Rechtskader(5) A – Verordening nr. 44/2001 4. Volgens artikel 68, lid 1, van verordening nr. 44/2001 komt deze verordening in de betrekkingen tussen alle lidstaten, met uitzondering van Denemarken, in de plaats van het Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: „Executieverdrag”). 5. De punten 11, 12 en 15 van de considerans van verordening nr. 44/2001 luiden als volgt: „(11) De bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt [...] (12) Naast de woonplaats van de verweerder moeten er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken [...] (15) Met het oog op een harmonische rechtsbedeling in de Gemeenschap moeten parallel lopende processen zo veel mogelijk worden beperkt en moet worden voorkomen dat in twee lidstaten onverenigbare beslissingen worden gegeven [...]” 6. De bevoegdheidsregels staan in hoofdstuk II van verordening nr. 44/2001, dat bestaat uit de artikelen 2 tot en met 31. 7. Artikel 2, lid 1, van de verordening bepaalt: „Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.” 8. Artikel 3, lid 1, van de verordening luidt als volgt: „Degenen die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebben, kunnen slechts voor het gerecht van een andere lidstaat worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van dit hoofdstuk gegeven regels.” 9. Artikel 6, sub 1, van de verordening, dat in afdeling 2 („Bijzondere bevoegdheid”) van hoofdstuk II staat, bepaalt: „[Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat] kan ook worden opgeroepen: [...] indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven; [...]”

107

10. Artikel 28 van de verordening, dat in afdeling 9 („Aanhangigheid en samenhang”) van hoofdstuk II staat, luidt: „1. Wanneer samenhangende vorderingen aanhangig zijn voor gerechten van verschillende lidstaten, kan het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak aanhouden. 2. Wanneer deze vorderingen in eerste aanleg aanhangig zijn, kan dit gerecht, op verzoek van een der partijen, ook tot verwijzing overgaan mits het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht bevoegd is van de betreffende vorderingen kennis te nemen en zijn wetgeving de voeging ervan toestaat. 3. Samenhangend in de zin van dit artikel zijn vorderingen waartussen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.” 11. Artikel 34, sub 3, van de verordening, dat in hoofdstuk III („Erkenning en tenuitvoerlegging”) staat, luidt: „Een beslissing wordt niet erkend indien: [...] de beslissing onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing;” B – Richtlijn 93/98 en richtlijn 2006/116 12. Punt 17 van de considerans van richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten(6), luidt als volgt: „Overwegende dat voor de bescherming van foto’s in de lidstaten uiteenlopende regelingen gelden; dat, om te komen tot een voldoende harmonisatie van de beschermingstermijn voor foto’s, met name die welke dank zij hun artistieke of professionele karakter belangrijk zijn in het kader van de interne markt, het bij deze richtlijn vereiste oorspronkelijkheidsgehalte moet worden omschreven; dat een fotografisch werk in de zin van de Berner Conventie als oorspronkelijk moet worden beschouwd wanneer het gaat om een eigen schepping van de auteur die de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid, met uitsluiting van andere criteria zoals de verdienstelijkheid of de bedoeling ervan; dat de bescherming van andere foto’s aan de nationale wetgever dient te worden overgelaten;” 13. Artikel 6 van deze richtlijn bepaalt: „Foto’s die oorspronkelijk zijn in de zin dat zij een eigen schepping van de auteur zijn, worden overeenkomstig artikel 1 beschermd. Om te bepalen of de foto’s voor bescherming in aanmerking komen, mogen geen andere criteria worden aangelegd. De lidstaten kunnen voorzien in de bescherming van andere foto’s.” 14. De bepalingen van richtlijn 93/98 zijn gecodificeerd in richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten.(7)

15. Punt 16 van de considerans van richtlijn 2006/116 luidt als volgt: „Voor de bescherming van foto’s gelden in de lidstaten uiteenlopende regelingen. Een fotografisch werk in de zin van de Berner Conventie moet als oorspronkelijk worden beschouwd wanneer het gaat om een eigen schepping van de auteur die de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid, met uitsluiting van andere criteria zoals de verdienstelijkheid of de bedoeling ervan. De bescherming van andere foto’s dient aan de nationale wetgever te worden overgelaten.” 16. Artikel 6 van deze richtlijn bepaalt: „Foto’s die oorspronkelijk zijn in de zin dat zij een eigen schepping van de auteur zijn, worden overeenkomstig artikel 1 beschermd. Om te bepalen of de foto’s voor bescherming in aanmerking komen, mogen geen andere criteria worden aangelegd. De lidstaten kunnen voorzien in de bescherming van andere foto’s.” C – Richtlijn 2001/29 17. De punten 9, 21, 32 en 44 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden als volgt: „(9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerend kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend. [...] (21) In deze richtlijn moet worden bepaald welke handelingen ten aanzien van de verschillende rechthebbenden onder het reproductierecht vallen. Dit dient in overeenstemming met het acquis communautaire te geschieden. Een brede omschrijving van deze handelingen is noodzakelijk om voor rechtszekerheid in de interne markt te zorgen. [...] (32) Deze richtlijn bevat een uitputtende opsomming van de beperkingen en restricties op het reproductierecht en het recht van mededeling aan het publiek. Sommige beperkingen en restricties zijn enkel van toepassing op het reproductierecht, wanneer dit passend is. Bij het opstellen van deze lijst is zowel rekening gehouden met de verschillende rechtstradities in de lidstaten als met het vereiste van een goed functionerende interne markt. De lidstaten passen deze beperkingen en restricties op coherente wijze toe. Dit zal worden beoordeeld bij het onderzoek van de uitvoeringswetgeving in de toekomst. [...] (44) Gebruik van de bij deze richtlijn bepaalde beperkingen of restricties dient te geschieden in overeenstemming met de ter zake geldende internationale verplichtingen. Dergelijke beperkingen en restricties mogen niet op zodanige wijze worden toegepast dat de wettige belangen van de rechthebbende worden geschaad of afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van zijn werk of andere zaak. De lidstaten

108

moeten, wanneer zij in dergelijke beperkingen of restricties voorzien, daarbij met name naar behoren rekening houden met de sterkere economische uitwerking welke die beperkingen of restricties in de nieuwe elektronische omgeving kunnen hebben. Bijgevolg zal het toepassingsgebied van bepaalde beperkingen of restricties nog beperkter dienen te zijn, wanneer het gaat om bepaalde nieuwe vormen van gebruik van door het auteursrecht beschermde werken en ander materiaal.” 18. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/29 bepaalt: „Deze richtlijn heeft betrekking op de rechtsbescherming van het auteursrecht en de naburige rechten in het kader van de interne markt, met bijzondere klemtoon op de informatiemaatschappij.” 19. Artikel 2, sub a, van deze richtlijn, dat betrekking heeft op het reproductierecht, luidt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) auteurs, met betrekking tot hun werken, [...] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.” 20. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 heeft betrekking op het recht van mededeling van werken aan het publiek en op het recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek. Het bepaalt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.” 21. Artikel 5 van dezelfde richtlijn („Beperkingen en restricties”) bepaalt met name: „[...] 3. De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten stellen ten aanzien van: [...] d) het citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden, mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld, indien de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt en het citeren naar billijkheid geschiedt en door het bijzondere doel wordt gerechtvaardigd; e) het gebruik ten behoeve van de openbare veiligheid of om het goede verloop van een administratieve, parlementaire of gerechtelijke procedure of de berichtgeving daarover te waarborgen; [...] 5) De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.” III – Feiten

22. Verzoekster in het hoofdgeding (hierna: „verzoekster”) is zelfstandig fotograaf. Zij fotografeert onder meer kinderen op kleuterscholen en kinderdagverblijven. In het kader van haar beroepsactiviteit heeft zij portretfoto’s gemaakt van de Oostenrijkse Natascha K. (hierna: „de litigieuze foto’s”) vóór haar ontvoering in 1998. Zij heeft daarbij de achtergrond van de foto’s ontworpen, de pose en de gezichtsuitdrukking bepaald alsook de foto’s gemaakt en ontwikkeld. 23. Sinds meer dan 17 jaar voorziet verzoekster de door haar gemaakte foto’s van haar naam en haar zakelijk adres. Zij heeft dit in de loop der jaren op verschillende manieren gedaan, door de betrokken gegevens met behulp van een etiket en/of rechtstreeks aan te brengen op de mapjes of passe-partouts waarin de foto’s worden aangeboden. Hoe dan ook blijken verzoeksters naam en haar zakelijk adres steeds duidelijk uit deze aanduidingen. 24. Verzoekster heeft de door haar gemaakte werken verkocht, maar noch aan derden rechten op deze foto’s toegekend, noch toestemming verleend om de foto’s openbaar te maken. De door haar voor de foto’s in rekening gebrachte prijs was dus uitsluitend een vergoeding voor de werken. 25. Toen Natascha K. in 1998 op tienjarige leeftijd was ontvoerd, werd er door de bevoegde met veiligheidstaken belaste autoriteiten een opsporingsoproep gedaan waarbij de litigieuze foto’s werden gebruikt. 26. Verweersters in het hoofdgeding (hierna: „verweersters”) zijn krantenuitgevers. Alleen de eerste verweerster is gevestigd in Wenen, Oostenrijk. Verweersters 2 tot en met 5 hebben hun zetel in Duitsland. 27. De eerste en de derde verweerster geven (ook) in Oostenrijk verschijnende dagbladen (Der Standard respectievelijk Süddeutsche Zeitung) uit en de vierde verweerster geeft een weekblad uit dat ook in Oostenrijk verschijnt (Der Spiegel). De vijfde verweerster geeft een dagblad uit dat uitsluitend in Duitsland verschijnt (Express). De tweede verweerster geeft een dagblad (Bild) uit waarvan de Duitse federale uitgave niet in Oostenrijk wordt verkocht. De Münchener uitgave van deze krant verschijnt echter ook in Oostenrijk. Daarnaast geeft de tweede verweerster nog een andere krant (Die Welt) uit, die ook in Oostenrijk verkrijgbaar is, en verzorgt zij internet-nieuwssites. 28. In 2006 wist Natascha K. aan haar ontvoerder te ontkomen. Het hoofdgeding heeft betrekking op de berichtgeving door verweersters na Natascha’s vlucht en vóór haar eerste openbare televisieoptreden op 5 september 2006. In die periode waren er geen actuele foto’s van Natascha K. voorhanden. In het kader van hun verslaggeving publiceerden verweersters de litigieuze foto’s in de genoemde kranten en tijdschriften en op de genoemde internetsites zonder aanduiding als maker dan wel met een onjuiste aanduiding als maker, namelijk onder vermelding van een andere naam dan die van verzoekster. De berichtgeving in de diverse media verschilde ten aanzien van de keuze van de foto’s en de begeleidende tekst. Verweersters voeren aan dat zij de litigieuze foto’s van een persagentschap hadden gekregen zonder vermelding van verzoeksters

109

naam dan wel onder vermelding van een andere naam dan die van verzoekster. 29. Bij sommige van de berichten werd ook een montagefoto gepubliceerd om een indruk te geven van hoe Natascha K. er vermoedelijk inmiddels zou uitzien (hierna: „litigieuze montagefoto”). Een graficus had deze montagefoto met behulp van een computerprogramma gemaakt aan de hand van de litigieuze foto’s. IV – Procesverloop voor de nationale rechterlijke instanties 30. Verzoekster heeft bij het Handelsgericht Wien in Oostenrijk een procedure aanhangig gemaakt tegen verweersters. Zij vordert met name(8) dat het verweersters wordt verboden de litigieuze foto’s en de litigieuze montagefoto zonder haar toestemming dan wel zonder dat zij als auteur van de foto’s wordt vermeld, te reproduceren, alsmede dat zij worden veroordeeld om haar een passende beloning te betalen en schadeloos te stellen. 31. Verzoekster heeft tegelijkertijd een voorlopige voorziening gevraagd, waarover inmiddels door de hoogste rechter is beslist. V – Prejudiciële vragen 32. Met zijn verzoek om een prejudiciële beslissing van 8 maart 2010 legt de verwijzende rechter het Hof de volgende vragen voor: 1. Moet artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd, dat aan zijn toepassing en dus aan een gelijktijdige behandeling niet in de weg staat dat tegen verschillende verweerders wegens inhoudelijk identieke inbreuken op het auteursrecht ingestelde vorderingen gebaseerd zijn op verschillende nationale rechtsgrondslagen, waarvan de wezenlijke bestanddelen echter in grote lijnen identiek zijn – zoals in alle Europese staten het geval is voor de verbodsactie die onafhankelijk van de schuld van de inbreukmaker kan worden ingesteld, de vordering tot betaling van een passende beloning wegens inbreuk op het auteursrecht, en de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig gebruik? 2. a) Moet artikel 5, lid 3, sub d, met inachtneming van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 aldus worden uitgelegd, dat aan zijn toepassing niet in de weg staat dat het persartikel waarin een beschermd werk of ander materiaal wordt geciteerd, geen auteursrechtelijk beschermde tekst is? 2. b) Moet artikel 5, lid 3, sub d, met inachtneming van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 aldus worden uitgelegd, dat aan zijn toepassing niet in de weg staat dat bij het geciteerde beschermde werk of andere materiaal de naam van de auteur of van de uitvoerend kunstenaar niet vermeld staat? 3. a) Moet artikel 5, lid 3, sub e, met inachtneming van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 aldus worden uitgelegd, dat deze bepaling slechts in het belang van de in het kader van de openbare veiligheid uit te oefenen strafrechtspleging kan worden toegepast in geval van een concrete actuele en uitdrukkelijke oproep van de met veiligheidstaken belaste autoriteiten om een foto openbaar te maken, dat wil zeggen dat de openbaarmaking van de foto officieel door opsporingsdoeleinden

moet zijn ingegeven en dat er anders sprake is van een rechtsinbreuk? 3. b) Indien vraag 3a ontkennend wordt beantwoord: kunnen media ook een beroep doen op artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 indien zij zonder een desbetreffend opsporingsverzoek van de autoriteiten eigenmachtig beslissen dat de openbaarmaking van de foto „in het belang van de openbare veiligheid” is? 3. c) Indien vraag 3b bevestigend wordt beantwoord: volstaat het dan dat media achteraf verklaren dat de openbaarmaking van een foto opsporingsdoeleinden heeft gediend, of moet er in elk geval een concrete oproep aan de lezer te zijn gedaan om mee te helpen bij het oplossen van een strafbaar feit dat rechtstreeks met de openbaarmaking van de foto in verband moet staan? 4. Moeten artikel 1, lid 1, juncto artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 en artikel 12 van de Berner Conventie, met name gelet op artikel 1 van het eerste aanvullende protocol bij het EVRM en op artikel 17 van het Handvest van de grondrechten, aldus worden uitgelegd, dat fotografische werken en/of foto’s, in het bijzonder portretfoto’s, een „zwakkere” of in het geheel geen auteursrechtelijke bescherming tegen bewerkingen genieten omdat zij als „realistische opname” te weinig vormgevingsmogelijkheden bieden? VI – Procesverloop voor het Hof 33. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 22 maart 2010 ter griffie van het Hof ingeschreven. 34. Partijen in het hoofdgeding, de Oostenrijkse, de Italiaanse en de Spaanse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. 35. Aangezien geen der belanghebbenden om een terechtzitting heeft verzocht, kon in deze zaak na de algemene vergadering van het Hof op 14 december 2010 de onderhavige conclusie worden genomen. VII – Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing en van de afzonderlijke prejudiciële vragen 36. Verweersters vragen zich af of het prejudicieel verzoek als geheel wel ontvankelijk is. Zij zijn van mening dat de verwijzende rechter de feiten niet toereikend heeft vastgesteld en zijn twijfels omtrent de juiste uitlegging van het Unierecht onvoldoende heeft onderbouwd. De verwijzende rechter zou bovendien de samenhang tussen de op het hoofdgeding toe te passen nationale wettelijke bepalingen en de bepalingen van Unierecht onvoldoende duidelijk hebben gemaakt; met name zou hij hebben nagelaten de toepasselijke bepalingen van nationaal recht aan te halen. 37. Deze grieven kunnen niet worden aanvaard. 38. Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, wordt het hoofdgeding gekenmerkt door de bijzonderheid dat er een kortgedingprocedure aan is voorafgegaan. In het kader daarvan heeft het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof (hierna: „OGH”) rechtsopvattingen vertolkt waarvan de verenigbaarheid met het Unierecht tussen partijen in het hoofdgeding ter discussie staat. Voor een prejudicieel verzoek overeenkomstig artikel 267 VWEU volstaat het dat de verwijzende rechter de rechtsopvattingen van het OGH uiteenzet en duidelijk maakt dat hij zich wegens de uiteenlopende standpunten van par-

110

tijen in het hoofdgeding afvraagt of die rechtsopvattingen met het Unierecht verenigbaar zijn. Voor het overige heeft de verwijzende rechter bij zijn uiteenzetting van de door het OGH vertolkte rechtsopvattingen de toepasselijke bepalingen van nationaal recht met voor de onderhavige procedure voldoende nauwkeurigheid weergegeven. VIII – Eerste prejudiciële vraag 39. De eerste prejudiciële vraag gaat over het forum connexitatis van artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001. De verwijzende rechter vraagt zich af of hij ingevolge deze bepaling ook bevoegd is ten aanzien van de tegen de tweede en de vijfde verweerster ingestelde vorderingen, voor zover deze betrekking hebben op de verslaggeving in de kranten die alleen in Duitsland zijn verschenen (dat wil zeggen het dagblad Express en de federale uitgave van de Bild).(9) 40. Feitelijk en juridisch wordt de onderhavige zaak onder meer hierdoor gekenmerkt, dat de verwijzende rechter ingevolge artikel 2 van verordening nr. 44/2001 bevoegd is om kennis te nemen van de vordering die is ingesteld tegen de eerste verweerster, die in Wenen is gevestigd en het in Oostenrijkse verschijnende dagblad Der Standard uitgeeft. Volgens de verwijzende rechter is op deze vordering, die is ingesteld wegens inbreuk op verzoeksters auteursrecht, Oostenrijks recht van toepassing. Aan de vorderingen respectievelijk de vordering die tegen de vijfde en de tweede verweerster zijn ingesteld wegens de berichtgeving in de artikelen in het dagblad Express en in de federale uitgave van de Bild, liggen vergelijkbare inbreuken op verzoeksters auteursrecht ten grondslag. Mocht de verwijzende rechter ten aanzien van die vorderingen bevoegd zijn, dan zou naar zijn mening de openbaarmaking van de foto’s in deze dagbladen, die niet in Oostenrijk zijn verschenen, naar Duits recht moeten worden beoordeeld. De verwijzende rechter merkt verder op dat ondanks de tussen de Duitse en de Oostenrijkse wetgeving bestaande verschillen, de volgens die wettelijke regelingen geldende voorwaarden in essentie vergelijkbaar zijn. A – Voornaamste argumenten van partijen 41. Volgens verzoekster is in casu aan de voorwaarden voor toepassing van de forum connexitatis-regel voldaan. Een gelijktijdige behandeling en berechting zijn noodzakelijk om te vermijden dat ondanks een identieke feitelijke situatie en een nagenoeg identieke rechtssituatie in afzonderlijke procedures onverenigbare beslissingen worden gegeven. Enkele kleine uitzonderingen daargelaten, zijn de tegen alle verweersters ingestelde vorderingen identiek. De feiten zijn vergelijkbaar, aangezien in alle gevallen de litigieuze foto’s zonder verzoeksters toestemming zijn gebruikt. De toepasselijkheid van artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001 is niet uitgesloten als op de afzonderlijke vorderingen weliswaar verschillend nationaal recht van toepassing is, maar de aan de aanspraken ten grondslag liggende bepalingen in wezen identiek zijn. Voor een dergelijke uitlegging pleiten ook proceseconomische overwegingen. Bovendien moet een auteur in het internettijdperk doeltreffend kunnen optreden tegen in ver-

schillende lidstaten gemaakte inbreuken op zijn auteursrecht. 42. Volgens verweersters is de vraag nietontvankelijk omdat alleen rechterlijke instanties waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, het Hof om uitlegging van verordening nr. 44/2001 kunnen verzoeken. Zij menen bovendien dat artikel 6, sub 1, van de verordening in casu niet van toepassing is, omdat de volgens deze bepaling vereiste nauwe samenhang ontbreekt. Ten eerste moet elk geval van openbaarmaking van de litigieuze foto’s op zichzelf worden beoordeeld. Ten tweede kan de rechtssituatie in de onderscheiden lidstaten verschillend zijn, waardoor onverenigbare beslissingen zijn uitgesloten. In het arrest Roche Nederland(10) heeft het Hof in een vergelijkbaar geval het bestaan van een voldoende nauwe band ontkend. In die zaak behoorden de verschillende verweerders zelfs tot hetzelfde concern en hadden zij op nagenoeg dezelfde wijze gehandeld overeenkomstig een gemeenschappelijk beleidsplan. Dit betekent volgens verweersters dat in deze zaak van een nauwe band tussen de vorderingen al helemaal geen sprake kan zijn. 43. De Oostenrijkse regering en de Commissie betogen dat de toepasselijkheid van artikel 6, sub 1, van de verordening niet reeds is uitgesloten op grond dat de vordering tegen de eerste verweerster, die haar zetel in Oostenrijk heeft, ander nationaal recht van toepassing is dan op de overige vorderingen. 44. De Commissie wijst er om te beginnen op dat het in artikel 6, sub 1, van de verordening gebezigde begrip onverenigbare beslissing niet op dezelfde wijze kan worden uitgelegd als het overeenkomstige begrip in artikel 34, sub 3, van de verordening. Daarentegen bestaat er wel een nauwe samenhang tussen artikel 6, sub 1, en artikel 28, lid 3, van de verordening, die immers beide onverenigbare beslissingen willen vermijden. Toch komen de doelstellingen van deze beide bepalingen niet volledig overeen. 45. De Oostenrijkse regering betoogt verder dat artikel 6, sub 1, van de verordening geen onverenigbare beslissingen wil tegengaan die het gevolg zouden kunnen zijn van de toepasselijkheid van verschillend nationaal recht. Deze bepaling beoogt integendeel uit een verschillende beoordeling van de feiten voortvloeiende tegenstrijdigheden tussen twee beslissingen te vermijden. Om deze reden kan artikel 6, sub 1, van de verordening ook worden toegepast ten aanzien van vorderingen waarop verschillend nationaal recht van toepassing is, zolang de volgens de twee betrokken rechtsstelsels geldende voorwaarden maar in grote lijnen vergelijkbaar zijn. 46. Ook volgens de Commissie is het geen voorwaarde voor de toepassing van artikel 6, sub 1, van de verordening dat de vorderingen op dezelfde rechtsgrond berusten. Anders zou namelijk de nuttige werking van deze bepaling voor een groot deel worden tenietgedaan. Voor de toepasselijkheid van deze bepaling is niet doorslaggevend of het gevaar van tegenstrijdige beslissingen dreigt. Het gaat er integendeel om dat alle omstandigheden van het betrokken geval wor-

111

den beoordeeld, waarbij in het bijzonder de doelstellingen van versterking van de rechtsbescherming en van het tegengaan van parallelle procedures, alsook de belangen van eiser en verweerders in aanmerking moeten worden genomen. Bovendien moet worden gewaarborgd dat er passende mogelijkheden voor de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten voorhanden zijn. In casu moet in relatie tot de tweede verweerster verzoeksters belang bij een effectieve rechtsbescherming tegen inbreuken op haar auteursrecht het zwaarst wegen, zodat artikel 6, sub 1, van de verordening moet worden toegepast. Voor de vijfde verweerster, die haar krant uitsluitend in Duitsland heeft verkocht, was een dergelijke vordering echter onvoldoende voorzienbaar, zodat toepassing van artikel 6, sub 1, van de verordening hier niet aan de orde is. B – Ontvankelijkheid 47. Verweersters’ argument dat de eerste vraag nietontvankelijk is omdat alleen rechterlijke instanties waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, het Hof om uitlegging van verordening nr. 44/2001 kunnen verzoeken, kan niet worden aanvaard. 48. Deze in artikel 68, lid 1, EG opgenomen beperking is namelijk niet overgenomen in het VWEU, dat op 1 december 2009 in werking is getreden en dus ratione temporis van toepassing is op het op 22 maart 2010 bij het Hof ingediende prejudicieel verzoek. C – Juridische beoordeling 49. Met zijn eerste prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of de forum connexitatis-regel van artikel 6, sub 1, van de verordening kan worden toegepast ten aanzien van de tweede en de vijfde verweerster, voor zover het gaat om de openbaarmaking van de litigieuze foto’s en van de litigieuze montagefoto in de uitsluitend in Duitsland verkochte dagbladen, dat wil zeggen in de federale uitgave van de Bild en in de Express. 50. Volgens artikel 6, sub 1, van de verordening kan een eiser die een persoon voor het gerecht van diens woonplaats oproept (hierna: „hoofdvordering”)(11), ook een andere persoon voor dit gerecht oproepen. Voorwaarde daarvoor is wel dat er tussen de twee vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. 51. Een hoofdvordering is in casu gegeven met de vordering tegen de eerste verweerster, die haar zetel in Wenen heeft. 52. De verwijzende rechter betwijfelt echter of ook de tweede voorwaarde van artikel 6, sub 1, van de verordening is vervuld, dat wil zeggen of er een nauwe band bestaat tussen de hoofdvordering enerzijds en de vorderingen tegen de tweede en de vijfde verweerster anderzijds. Deze tweede voorwaarde vindt haar oorsprong in de rechtspraak van het Hof over de voorloper van artikel 6, sub 1, van de verordening in het Executieverdrag. In artikel 6, sub 1, van het Executieverdrag was een dergelijke eis van samenhang niet geformu-

leerd. Het Hof achtte toetsing aan deze bijkomende voorwaarde echter noodzakelijk opdat het in artikel 2 van het Executieverdrag geformuleerde forum reibeginsel niet op losse schroeven zou komen te staan.(12) In het kader van verordening nr. 44/2001 heeft de Uniewetgever deze door het Hof ontwikkelde voorwaarde in de tekst van de bepaling overgenomen. Er is dus sprake van continuïteit tussen artikel 6, sub 1, van de verordening en artikel 6, sub 1, van het Executieverdrag. 53. De verwijzende rechter vraagt zich af of van een nauwe band in de zin van artikel 6, sub 1, van de verordening sprake kan zijn in een geval waarin – met alle drie de vorderingen inhoudelijk vergelijkbare inbreuken op het auteursrecht worden gesteld en vergelijkbare aanspraken geldend worden gemaakt, – op de hoofdvordering Oostenrijks recht en op de vorderingen tegen de tweede en de vijfde verweerster wegens de in Duitsland verkochte kranten Duits recht van toepassing is, – de voorwaarden voor de geldend gemaakte aanspraken naar Oostenrijks en naar Duits recht in wezen identiek zijn. 54. Ik zal bij de beantwoording van deze vraag stapsgewijs te werk gaan. Eerst zal ik ingaan op de plaats van het forum connexitatis in het stelsel van de bevoegdheidsregeling van verordening nr. 44/2001 (1). Daarna zal ik onderzoeken hoe artikel 6, sub 1, van deze verordening, dat primair bedoeld is om onverenigbare beslissingen te vermijden, zich verhoudt tot andere bepalingen die hetzelfde beogen (2). Vervolgens zal ik ingaan op de uitlegging die het Hof aan de eis van nauwe samenhang heeft gegeven (3). Aangezien ik de bezwaren tegen de rechtspraak van het Hof ten dele gerechtvaardigd acht (4), zal ik het Hof in overweging geven zijn benadering iets te wijzigen (5). 1. Stelsel van verordening nr. 44/2001 55. Volgens artikel 2 van verordening nr. 44/2001 geldt als algemeen beginsel dat de rechter van de lidstaat op het grondgebied waarvan de verweerder zijn woonplaats heeft, bevoegd is. De verordening voorziet echter als uitzondering op dit beginsel in een limitatieve reeks bijzondere bevoegdheidsregels. Volgens vaste rechtspraak moeten deze bijzondere bevoegdheidsregels, waartoe ook artikel 6, sub 1, van de verordening behoort, strikt worden uitgelegd.(13) 56. Bij de uitlegging van artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001 moet ook punt 11 van de considerans van deze verordening in aanmerking worden genomen. Daarin wordt overwogen dat de bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar moeten zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder. Van dit beginsel dient slechts te worden afgeweken in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. 2. Systematische samenhang met bepalingen met een vergelijkbaar doel 57. Artikel 6, sub 1, van de verordening beoogt primair te vermijden dat vorderingen die nauw met elkaar

112

in verband staan, tot onverenigbare beslissingen leiden.(14) Het ligt dan ook voor de hand om voor de uitlegging van deze bepaling aansluiting te zoeken bij andere bepalingen van de verordening die een vergelijkbaar doel nastreven. Ook artikel 34, sub 3, van de verordening (a) en artikel 28 van de verordening (b) gaan over onverenigbaarheid van twee rechterlijke beslissingen. a) Aansluiting bij artikel 34, sub 3, van verordening nr. 44/2001? 58. Om te beginnen rijst de vraag of voor de uitlegging van artikel 6, sub 1, van de verordening aansluiting moet worden gezocht bij artikel 34, sub 3, van de verordening en bij de op deze bepaling betrekking hebbende rechtspraak. Volgens deze bepaling wordt een in een lidstaat tussen twee partijen gegeven beslissing in de lidstaat waar de erkenning ervan wordt gevraagd, niet erkend als zij onverenigbaar is met een in die staat tussen dezelfde partijen gegeven beslissing. 59. Het Hof heeft met betrekking tot de voorloper van artikel 34, sub 3, van de verordening, artikel 27, sub 3, van het Executieverdrag, vastgesteld dat onverenigbaarheid van twee beslissingen in de zin van deze bepaling slechts kan worden aangenomen indien deze beslissingen rechtsgevolgen hebben die elkaar uitsluiten.(15) Dit is bijvoorbeeld het geval als tussen twee personen eerst een beslissing wordt gegeven waarbij de ene partij wordt veroordeeld om aan de andere partij uit hoofde van haar uit het huwelijk voortvloeiende verplichtingen alimentatie te betalen, en vervolgens een beslissing waarbij tussen de betrokkenen de echtscheiding wordt uitgesproken.(16) 60. Sommigen zijn van mening dat voor de uitlegging van artikel 6, sub 1, van de verordening aansluiting moet worden gezocht bij artikel 34, sub 3, van deze verordening en dat de aangehaalde rechtspraak dus ook op eerstgenoemde bepaling moet worden toegepast.(17) Daartegen pleiten evenwel de volgende argumenten. 61. Ten eerste hebben artikel 34, sub 3, en artikel 6, sub 1, van de verordening betrekking op verschillende situaties en hebben zij dus ook een verschillend doel. 62. Artikel 34, sub 3, van de verordening speelt een rol in de fase van de erkenning en tenuitvoerlegging van door gerechten van andere lidstaten gegeven beslissingen. Het is een bepaling die bedoeld is om een conflict tussen twee, tussen dezelfde partijen gegeven rechterlijke beslissingen op te lossen, dat volgens het systeem van de verordening eigenlijk helemaal niet zou mogen ontstaan.(18) Niet-erkenning overeenkomstig artikel 34, sub 3, van de verordening is dus een uitzonderingsgeval waarin een afwijking van het beginsel van de nagenoeg automatische erkenning van door gerechten van andere lidstaten gegeven beslissingen, en daarmee van een „hoeksteen” van verordening nr. 44/2001, bij wijze van uitzondering gerechtvaardigd is. Daarom moet deze bepaling strikt worden uitgelegd en alleen worden toegepast ten aanzien van beslissingen waarvan de rechtsgevolgen elkaar uitsluiten.(19) 63. Artikel 6, sub 1, van de verordening ziet daarentegen op een andere situatie. In de eerste plaats beoogt

deze bepaling te vermijden dat er überhaupt door gerechten onverenigbare beslissingen worden gegeven. Verder gaat het in deze bepaling niet om onverenigbaarheid van twee tussen dezelfde partijen gegeven beslissingen, maar om potentiële onverenigbaarheid van twee beslissingen waarvan de ene wordt gegeven tussen de eiser en de hoofdverweerder, en de andere tussen de eiser en een andere verweerder. Artikel 6, sub 1, van de verordening biedt de eiser de mogelijkheid om in gevallen waarin tussen de vorderingen een nauwe band bestaat, beide vorderingen door hetzelfde gerecht te laten behandelen, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.(20) 64. Het lijkt mij alleen al gelet op de verschillende situaties die door de twee betrokken bepalingen worden geregeld, niet erg voor de hand te liggen om de rechtspraak inzake de voorloper van artikel 34, sub 3, van de verordening te transponeren naar artikel 6, sub 1, van de verordening. 65. Tegen een dergelijke benadering pleit in de tweede plaats dat daardoor het „effet utile” van artikel 6, sub 1, van de verordening voor een groot deel zou worden uitgehold. Een situatie waarin de rechtsgevolgen van twee beslissingen elkaar uitsluiten, zal zich in de regel enkel voordoen bij twee tussen dezelfde partijen gegeven beslissingen. Aangezien artikel 6, sub 1, van de verordening echter niet ziet op deze situatie, maar op een situatie waarin de ene beslissing wordt gegeven tussen de eiser en de hoofdverweerder, en de andere tussen de eiser en een andere verweerder, zullen die beslissingen doorgaans geen rechtsgevolgen hebben die elkaar uitsluiten in de zin van artikel 34, sub 3, van de verordening. Immers, ook in geval van onverenigbaarheid zullen de beslissingen toch in veel gevallen beide ten uitvoer kunnen worden gelegd.(21) 66. Ik concludeer dan ook dat voor de uitlegging van artikel 6, sub 1, geen aansluiting moet worden gezocht bij artikel 34, sub 3, en dat de rechtspraak inzake de voorloper van laatstgenoemde bepaling niet moet worden getransponeerd naar artikel 6, sub 1.(22) b) Aansluiting bij artikel 28 van verordening nr. 44/2001 67. Bij de uitlegging van artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001 moet daarentegen wel de samenhang met artikel 28 van deze verordening in aanmerking worden genomen. Wanneer samenhangende vorderingen aanhangig zijn voor gerechten van verschillende lidstaten, kan volgens artikel 28, lid 1, van de verordening het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak aanhouden. Als aan de in artikel 28, lid 2, geformuleerde voorwaarden is voldaan, kan het laatst aangezochte gerecht zich zelfs onbevoegd verklaren. De samenhang waarvan sprake moet zijn om overeenkomstig artikel 28, leden 1 en 2, de zaak te kunnen aanhouden respectievelijk verwijzen, wordt in lid 3 van deze bepaling nader gedefinieerd. De formulering van artikel 28, lid 3, komt woordelijk overeen met die van artikel 6, sub 1, van de verordening. Zoals gezegd(23), is dit toe te schrijven aan het feit dat de formulering van artikel 6, sub 1, van de ver-

113

ordening is ontleend aan de rechtspraak van het Hof inzake artikel 6, sub 1, van het Executieverdrag, bij de uitlegging waarvan het Hof zich heeft georiënteerd op de voorloper van artikel 28, lid 3, van de verordening, te weten artikel 22, lid 3, van genoemd verdrag. 68. Alleen al om deze reden ligt het voor de hand om bij de uitlegging van artikel 6, sub 1, van de verordening de systematische samenhang met artikel 28 van de verordening en dus ook de rechtspraak over de voorloper van deze bepaling in aanmerking te nemen. Volgens ’s Hofs rechtspraak moet het begrip samenhang in de zin van artikel 22, lid 3, Executieverdrag (het huidige artikel 28, lid 3, van verordening nr. 44/2001) aldus worden uitgelegd, dat er tussen twee vorderingen reeds samenhang bestaat wanneer de afzonderlijke behandeling van die vorderingen een gevaar voor tegenstrijdige beslissingen oplevert, zonder dat dit gevaar dient te leiden tot rechtsgevolgen die elkaar uitsluiten.(24) Deze rechtspraak kan volgens mij naar artikel 6, sub 1, van de verordening worden getransponeerd. 69. Dit betekent echter niet dat alles wat het Hof over artikel 28 van de verordening heeft gezegd, zonder meer ook voor artikel 6, sub 1, van de verordening zou gelden. Want ook al zijn deze twee bepalingen identiek geformuleerd en hebben zij een vergelijkbaar doel, zij vertonen niettemin verschillen waaraan niet mag worden voorbijgegaan. 70. Artikel 28, lid 1, van de verordening biedt de laatst geadieerde rechter de mogelijkheid zijn uitspraak aan te houden. Anders dan bij artikel 6, sub 1, van de verordening, houdt een dergelijke aanhouding echter niet in dat de internationale bevoegdheid wordt verlegd. Het is juist dat een gerecht, indien aan de aanvullende voorwaarden van artikel 28, lid 2, van de verordening is voldaan, zich ook onbevoegd kan verklaren. Aangenomen moet echter worden dat een nationaal gerecht zich bij zijn beslissingen overeenkomstig artikel 28 van de verordening met name zal laten leiden door de noodzaak van een harmonische rechtsbedeling. 71. Het is daarentegen enkel en alleen de eiser die bepaalt of van de forum connexitatis-regel zal worden gebruikgemaakt. Deze zal zich daarbij echter niet laten leiden door de vereisten van een goede rechtsbedeling, maar door de vraag welk forum voor hem het gunstigst is. Om eventueel misbruik te voorkomen, mogen daarom bij de uitlegging van het begrip nauwe band in de zin van artikel 6, sub 1, van de verordening de belangen van de verweerder niet uit het oog worden verloren. Dit betekent dat aan het begrip nauwe band in artikel 6, sub 1, van de verordening iets hogere eisen moeten worden gesteld dan aan het overeenkomstige begrip in artikel 28 van de verordening.(25) 3. Rechtspraak van het Hof 72. Na deze uiteenzetting van het met verordening nr. 44/2001 gegeven normatieve kader wil ik thans ingaan op de wijze waarop het Hof het in artikel 6, sub 1, van de verordening gebezigde begrip nauwe band heeft uitgelegd. Om de eerdergenoemde redenen moet daarbij ook de op artikel 6, sub 1, van het Executieverdrag betrekking hebbende rechtspraak in aanmerking worden genomen.

73. Om te beginnen heeft het Hof duidelijk gemaakt dat het begrip nauwe band in de zin van artikel 6, sub 1, van de verordening een Unierechtelijk begrip is, dat autonoom en in alle lidstaten op dezelfde wijze moet worden uitgelegd.(26) 74. Verder gaat het Hof ervan uit dat toepassing van artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001 (of van het Executieverdrag) slechts aan de orde is als het gevaar van tegenstrijdige beslissingen in de zin van deze bepaling aanwezig is. Beslissingen kunnen niet reeds tegenstrijdig worden geacht op grond van een divergentie in de beslechting van het geschil. Voor tegenstrijdigheid is bovendien vereist dat deze divergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde feitelijke en rechtssituatie.(27) 75. Ook blijkt uit het arrest Roche Nederland dat volgens het Hof in het geval van rechtsvorderingen ter zake van inbreuken op een Europees octrooi waarbij verscheidene in verschillende verdragsluitende staten gevestigde vennootschappen zijn gedagvaard voor feiten die zij zouden hebben begaan op het grondgebied van een of meer van deze staten, niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van eenzelfde feitelijke situatie. Het Hof heeft hiervoor aangevoerd dat de verweerders verschillen en de hun ten laste gelegde, in verschillende lidstaten gepleegde octrooi-inbreuken niet dezelfde zijn. 76. In dat arrest heeft het Hof bovendien geoordeeld dat er geen sprake is van eenzelfde rechtssituatie als op de twee vorderingen verschillend nationaal recht van toepassing is en dit recht, zoals op het gebied van het octrooirecht het geval is, niet volledig is geharmoniseerd. In een dergelijk geval kunnen van elkaar afwijkende beslissingen volgens het Hof niet als onverenigbaar in de zin van artikel 6, sub 1, van het Executieverdrag worden aangemerkt.(28) 77. Later heeft het Hof in het arrest Freeport vastgesteld dat voor de toepassing van artikel 6, sub 1, van de verordening niet de voorwaarde geldt dat de tegen de verschillende verweerders ingestelde vorderingen dezelfde rechtsgrondslag hebben.(29) Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of tussen de verschillende bij hem ingestelde vorderingen een nauwe band bestaat en of afzonderlijke berechting van de zaken dus het gevaar van onverenigbare beslissingen oplevert. Daarbij dient hij rekening te houden met alle noodzakelijke elementen van het dossier, waartoe hij in voorkomend geval ook de rechtsgrondslagen van de bij hem ingestelde vorderingen in de beschouwing zal moeten betrekken.(30) 4. Gegronde bezwaren 78. Er zijn tegen bepaalde elementen van deze rechtspraak bezwaren aangevoerd.(31) Wat de door het Hof in het arrest Roche Nederland geformuleerde voorwaarde betreft dat artikel 6, sub 1, van de verordening enkel kan worden toegepast als aan de verschillende vorderingen dezelfde rechtssituatie ten grondslag ligt, lijken deze bezwaren mij gegrond. Deze voorwaarde lijkt namelijk gebaseerd te zijn op de gedachte dat er geen sprake kan zijn van onverenigbare beslissingen in de zin van artikel 6, sub 1, van de verorde-

114

ning als op de vorderingen verschillend nationaal recht van toepassing is en dit recht niet volledig is geharmoniseerd. Dit uitgangspunt is echter onjuist.(32) Het zou slechts correct zijn indien in het geval van twee vorderingen die bij twee verschillende gerechten aanhangig zijn en waarop verschillend recht van toepassing is, alle eventuele tegenstrijdigheden tussen de beslissingen zouden zijn terug te voeren op de verschillen tussen de twee toepasselijke regelingen. Dit is echter niet het geval. 79. Ten eerste bestaat namelijk altijd de mogelijkheid dat de divergenties die twee door verschillende gerechten gegeven beslissingen vertonen, een gevolg zijn van een verschillende beoordeling van de feiten door die gerechten. Indien, zoals in casu, twee vorderingen wegens inbreuken op het auteursrecht worden ingesteld waarvan de ene naar Oostenrijks recht en de andere naar Duits recht moet worden beoordeeld, kunnen er inderdaad verschillen tussen de beslissingen bestaan die verband houden met de verschillen tussen het Duitse en het Oostenrijkse auteursrecht. Er kunnen echter ook verschillen tussen de beslissingen bestaan die een gevolg zijn van het feit dat twee gerechten die een in essentie vergelijkbare juridische maatstaf aanleggen, tot verschillende conclusies komen omdat zij de feiten verschillend beoordelen. 80. Ten tweede kan het zijn dat ook op een gebied dat niet volledig is geharmoniseerd, toch een zekere minimumharmonisatie tot stand is gebracht. Indien dit het geval is, kan het ook bij vorderingen waarop verschillende nationale regelingen van toepassing zijn, uiteindelijk inhoudelijk om hetzelfde recht gaan, namelijk om het gemeenschappelijke Unierechtelijke voorschrift. 81. Het door het Hof geformuleerde uitgangspunt dat van onverenigbare beslissingen in de zin van artikel 6, sub 1, van de verordening geen sprake kan zijn als op de vorderingen verschillend nationaal recht van toepassing is en dit recht niet volledig is geharmoniseerd, is volgens mij dan ook onjuist. 82. Voor dit standpunt kan ook niet worden aangevoerd dat de gerechten van de lidstaten geen uitspraak zouden kunnen doen over in een andere lidstaat gepleegde inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten overeenkomstig het recht van die lidstaat. Het systeem van verordening nr. 44/2001 is er namelijk op gebaseerd dat de gerechten in beginsel daartoe bevoegd zijn. 83. In de derde plaats doet ook het volgende voorbeeld de vraag rijzen of het een dwingende voorwaarde voor de toepassing van artikel 6, sub 1, van de verordening kan zijn, dat op de hoofdvordering en de andere vordering hetzelfde recht van toepassing is. In een geval van aansprakelijkheid voor het compenseren van tekorten, of van alternatieve aansprakelijkheid, waarin de ene verweerder slechts aansprakelijk is als de andere verweerder dit niet is, is het naar mijn mening volkomen duidelijk dat de zaak door een en hetzelfde gerecht moet worden behandeld om onverenigbare uitkomsten te vermijden(33). De juridische samenhang tussen beide vorderingen hangt in een dergelijk geval niet af van

de vraag of op beide vorderingen hetzelfde recht van toepassing is. 84. Gelet op bovenstaande overwegingen moet worden betwijfeld of toepassing van artikel 6, sub 1, van de verordening echt alleen gerechtvaardigd is als op beide vorderingen hetzelfde recht van toepassing is. 85. Het is waar dat het Hof in het arrest Freeport inhoudelijk van de in het arrest Roche Nederland gevolgde benadering lijkt te zijn afgeweken. Toch herhaalt het in dat arrest onder verwijzing naar het arrest Roche Nederland de voorwaarde dat er sprake dient te zijn van dezelfde feitelijke en rechtssituatie(34), zodat zijn uiteindelijke standpunt onduidelijk blijft.(35) 5. Nauwe band in de zin van artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001 86. Gelet op de in mijn ogen terechte kritiek op de bestaande rechtspraak van het Hof stel ik voor om voor de beoordeling of er een voldoende nauwe band in de zin van artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001 bestaat, een iets andere maatstaf aan te leggen. In dit verband wijs ik erop dat het in het kader van deze bepaling van de verordening enkel aankomt op een band tussen de hoofdvordering enerzijds en de andere vordering of vorderingen anderzijds. Dit vereiste moet serieus worden genomen (a). Een eerste voorwaarde voor het bestaan van een dergelijke band is, dat aan de hoofdvordering en aan de andere vordering of vorderingen één feitencomplex ten grondslag ligt (b). Ten tweede moet er ook een voldoende nauwe juridische samenhang tussen de hoofdvordering en de andere vordering of vorderingen bestaan (c). Het is echter niet nodig om apart te onderzoeken of in het specifieke geval het gevaar van onverenigbare beslissingen aanwezig is(d). a) Band tussen de hoofdvordering en de andere vordering of vorderingen 87. Artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001 verklaart het forum connexitatis enkel bevoegd ten aanzien van vorderingen die een nauwe band hebben met de hoofdvordering. Deze vorderingen kunnen echter niet op hun beurt als hoofdvordering dienen voor andere vorderingen waarmee zij nauw samenhangen. 88. Dit volgt in de eerste plaats uit de tekst van artikel 6, sub 1, van de verordening, die een nauwe band tussen de hoofdvordering en de andere vordering of vorderingen eist. Voor deze opvatting pleit ook dat de bevoegdheidsregels voor de verweerder in hoge mate voorspelbaar moeten zijn. 89. Voor het onderhavige geval betekent dit dat het forum connexitatis alleen dan bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen die tegen de vijfde en de tweede verweerster zijn ingesteld wegens de in Duitsland uitgegeven kranten, indien er tussen elk van deze vorderingen en de hoofdvordering een voldoende nauwe band bestaat. Daarentegen is het in het kader van artikel 6, sub 1, van de verordening irrelevant of de tegen de tweede en de vijfde verweerster ingestelde vorderingen met elkaar in verband staan, aangezien deze verweersters niet in Oostenrijk gevestigd zijn en de tegen hen ingestelde vorderingen dus geen hoofdvorderingen kunnen zijn.

115

90. Dit betekent dat de verwijzende rechter zijn bevoegdheid ten aanzien van de vordering die tegen de tweede verweerster is ingesteld wegens de in Duitsland verschijnende federale uitgave van de Bild, volgens artikel 6, sub 1, van de verordening niet kan baseren op het feit dat bij hem reeds andere vorderingen tegen dezelfde verweerster aanhangig zijn wegens in Oostenrijk verschijnende kranten (de Münchense editie van de Bild en Die Welt), ten aanzien waarvan hij bevoegd is. Deze andere vorderingen tegen de tweede verweerster zijn namelijk geen hoofdvorderingen in de zin van artikel 6, sub 1, van de verordening, aangezien de tweede verweerster niet in Oostenrijk is gevestigd. b) Hetzelfde feitencomplex 91. Een eerste voorwaarde voor een band tussen de hoofdvordering en een andere vordering is dat aan deze vorderingen hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt. In dit verband moet worden bedacht dat de toepassing van artikel 6, sub 1, voor de verweerder in hoge mate voorspelbaar dient te zijn.(36) Een minimumvoorwaarde om te kunnen aannemen dat de vorderingen op hetzelfde feitencomplex gebaseerd zijn, moet daarom zijn dat het voor een verweerder op zijn minst duidelijk dient te zijn dat hij als medeverweerder overeenkomstig artikel 6, sub 1, van de verordening ook kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van de hoofdverweerder. 92. Deze minimumvoorwaarde is niet vervuld indien de feiten waarop de eiser zijn hoofdvordering en de andere vordering baseert, van dien aard zijn, dat de gedragingen van de hoofdverweerder en van de andere verweerder weliswaar dezelfde of soortgelijke rechtsgoederen van de eiser betreffen en vergelijkbaar zijn, maar los van elkaar hebben plaatsgevonden zonder dat de verweerders er over en weer weet van hadden. In een dergelijke situatie van niet op elkaar afgestemde parallelle gedragingen is het voor de andere verweerder namelijk onvoldoende voorspelbaar dat hij overeenkomstig artikel 6, sub 1, van de verordening ook voor het gerecht van de woonplaats van de hoofdverweerder kan worden opgeroepen. 93. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of er in het hoofdgeding sprake was van niet op elkaar afgestemde parallelle gedragingen van de hoofdverweerder enerzijds en de tweede respectievelijk de vijfde verweerster anderzijds. Het in de verwijzingsbeschikking uiteengezette feitenrelaas lijkt erop te wijzen dat dit in casu het geval was. De toepassing van artikel 6, sub 1, van de verordening zou dan alleen al zijn uitgesloten omdat aan de verschillende vorderingen niet hetzelfde feitencomplex in de zin van deze bepaling ten grondslag ligt. 94. Het mag hier niet onvermeld blijven dat het Hof in het arrest Roche Nederland nog verder is gegaan en de toepassing van artikel 6, sub 1, van het Executieverdrag ook wegens het ontbreken van „dezelfde feitelijke situatie” heeft uitgesloten in een geval waarin in verschillende lidstaten gevestigde vennootschappen die tot hetzelfde concern behoorden, waren gedagvaard wegens inbreuk op een Europees octrooi. Daartoe heeft het met name aangevoerd dat de verweerders verschil-

den en dat de hun ten laste gelegde, in verschillende verdragsluitende staten gepleegde octrooi-inbreuken niet dezelfde waren.(37) Op deze niet onomstreden rechtspraak wil ik hier niet verder ingaan(38), aangezien in de onderhavige zaak al niet eens sprake is geweest van op elkaar afgestemde parallelle gedragingen.(39) c) Voldoende nauwe juridische samenhang 95. Een tweede voorwaarde voor een nauwe band in de zin van artikel 6, sub 1, van de verordening is dat de vorderingen juridisch nauw genoeg met elkaar verband houden. Aangezien in casu echter al geen sprake is van eenzelfde feitencomplex, kan ik over deze tweede voorwaarde kort zijn. 96. Uitgangspunt dient daarbij te zijn of de beide vorderingen juridisch zo nauw met elkaar samenhangen, dat van de eiser in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de zaken door twee gerechten laat behandelen. Blijkens de tekst van artikel 6, sub 1, van de verordening kan dit met name het geval zijn indien twee vorderingen juridisch zo nauw met elkaar zijn verweven, dat tegenstrijdige beslissingen onaanvaardbaar zouden zijn. Verder mogen in dit verband tot op zekere hoogte ook proceseconomische overwegingen een rol spelen, zij het dat daarbij het belang van de verwerende partijen bij de voorspelbaarheid van de bevoegdheidsregels niet uit het oog mag worden verloren. 97. Gevallen waarin twee vorderingen juridisch zo nauw met elkaar samenhangen dat tegenstrijdige beslissingen onaanvaardbaar zouden zijn, zijn in de eerste plaats die waarin de uitkomst van de ene zaak afhankelijk is van die in de andere zaak. Ik verwijs in dit verband naar het in punt 83 van deze conclusie genoemde voorbeeld van aansprakelijkheid voor het compenseren van tekorten. Verder is er met name sprake van een voldoende nauwe juridische samenhang indien de verweerders hoofdelijke medeschuldenaren of medeeigenaren zijn dan wel een rechtsgemeenschap vormen. 98. In gevallen waarin vergelijkbare aanspraken geldend worden gemaakt en de voorwaarden volgens het op de verschillende vorderingen toepasselijke recht in wezen vergelijkbaar zijn, pleit voor toepassing van artikel 6, sub 1, van de verordening in de eerste plaats dat daarmee tegenstrijdigheden kunnen worden vermeden die een gevolg zouden kunnen zijn van het feit dat twee gerechten de feiten verschillend beoordelen. Voor zover er gemeenschappelijke Unierechtelijke voorschriften gelden, pleit daarvoor bovendien dat op die manier juridische tegenstrijdigheden worden vermeden. Daarnaast spelen in dit verband ook proceseconomische overwegingen een rol. In dergelijke gevallen komt echter aan de voorwaarde dat aan de hoofdvordering en de andere vordering hetzelfde feitencomplex ten grondslag moet liggen, beslissende betekenis toe. Het gevaar van uiteenlopende feitelijke en juridische beoordelingen kan een verlegging van de bevoegdheid overeenkomstig artikel 6, sub 1, van de verordening namelijk alleen rechtvaardigen indien dit voor de verweerder voorzienbaar is.

116

99. Aangezien in casu een dergelijk uniform feitencomplex al ontbreekt, hoeft in het kader van de onderhavige procedure niet verder op dit punt te worden ingegaan. Wel moet ik er nog op wijzen dat ik met de genoemde voorbeelden van gevallen waarin vorderingen juridisch nauw genoeg met elkaar samenhangen, geen uitputtende opsomming heb gegeven. d) Geen aparte beoordeling of voorspelling of in het specifieke geval het gevaar van onverenigbare beslissingen dreigt 100. Anders dan met name het arrest Roche Nederland lijkt te suggereren(40), behoeft naast het bestaan van één feitencomplex en van een voldoende nauwe juridische samenhang niet ook nog te worden onderzocht of voorspeld of het gevaar van onverenigbare beslissingen dreigt. 101. De regeling van artikel 6, sub 1, van de verordening gaat namelijk uit van het abstracte gevaar van onverenigbare beslissingen indien twee beslissingen door twee verschillende gerechten worden gegeven.(41) Zoals ik reeds heb uiteengezet, dreigt namelijk in elk geval waarin twee gerechten beslissen over twee vorderingen die gebaseerd zijn op vergelijkbare feiten, op zijn minst het gevaar dat de twee beslissingen verschillen vertonen die zijn terug te voeren op een verschillende beoordeling van de feiten door de twee gerechten. Zo gezien heeft artikel 6, sub 1, van de verordening weliswaar tot doel tegenstrijdigheden te vermijden, maar stelt het, aangezien dit een abstract gevaar is, als voorwaarde enkel het bestaan van een voldoende nauwe band met de hoofdvordering.(42) 102. Aan een dergelijke interpretatie staan ook de bewoordingen van artikel 6, sub 1, van de verordening niet in de weg. De zinsnede „teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven” kan worden opgevat als een loutere omschrijving van het doel van deze bepaling, zonder dat daarmee een aparte voorwaarde wordt geformuleerd. D – Conclusie 103. Het in artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001 gebezigde begrip nauwe band moet derhalve aldus worden uitgelegd, dat het een en hetzelfde feitencomplex en een voldoende juridische samenhang tussen de hoofdvordering en de andere vordering onderstelt. In het onderhavige geval is dus enkel een nauwe band met de vordering tegen de eerste verweerster vereist. 104. Dat aan de vorderingen een en hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt, kan in een geval als het onderhavige niet worden aangenomen indien de aan de hoofdverweerder respectievelijk de andere verweerder ten laste gelegde gedragingen niet op elkaar afgestemde parallelle gedragingen zijn. 105. Van een voldoende juridische samenhang kan ook sprake zijn indien op de hoofdvordering en de andere vordering verschillend nationaal recht van toepassing is, dat niet volledig is geharmoniseerd. IX – Overige prejudiciële vragen 106. Ik zal hierna de tweede, de derde en de vierde prejudiciële vraag beantwoorden, waarbij ik allereerst zal ingaan op de vierde vraag, waarmee de verwijzende

rechter wil weten of de openbaarmaking van een montagefoto kan worden beschouwd als een reproductie van het voor de vervaardiging ervan gebruikte fotomateriaal in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 (A). Overeenkomstig de opzet van de richtlijn gaat deze vraag namelijk vooraf aan de tweede en de derde prejudiciële vraag, die betrekking hebben op de uitlegging van artikel 5, lid 3, sub d en e, van richtlijn 2001/29. Volgens deze bepalingen kunnen de lidstaten beperkingen of restricties aan het reproductierecht stellen voor maatregelen op het gebied van de openbare veiligheid (B) of voor citaten (C). A – Vierde prejudiciële vraag 107. Met zijn vierde prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of artikel 1, lid 1, juncto artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 en artikel 12 van de herziene Berner Conventie(43), met name gelet op artikel 1 van het eerste aanvullende protocol bij het EVRM(44) en artikel 17 van het Handvest van de grondrechten aldus moeten worden uitgelegd, dat portretfoto’s een „zwakkere” of in het geheel geen auteursrechtelijke bescherming tegen bewerkingen genieten omdat zij als „realistische opname” te weinig vormgevingsmogelijkheden bieden. 108. Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, moet de vierde vraag worden gezien tegen de achtergrond van de rechtsopvatting die het OGH in de kortgedingprocedure heeft vertolkt.(45) Deze rechterlijke instantie heeft namelijk beslist dat verweersters volgens de toepasselijke nationale bepalingen voor de openbaarmaking van de litigieuze montagefoto niet verzoeksters toestemming nodig hadden. Het OGH erkent dat de foto die als basis voor de litigieuze montagefoto heeft gediend, auteursrechtelijke bescherming geniet. De vervaardiging en openbaarmaking van de montagefoto vormden volgens het OGH echter geen bewerking waarvoor verzoekster als auteur van de foto toestemming had moeten verlenen, maar een vrij gebruik waarvoor die toestemming niet nodig was. Of er sprake is geweest van een bewerking of van vrij gebruik, hangt af van de mate waarin de foto die als basis voor de montagefoto heeft gediend, het resultaat van een scheppende activiteit was. Hoe meer de foto een scheppend werk is, des te minder ruimte er is om de foto vrij te gebruiken. Bij een portretfoto als die waarom het in het hoofdgeding gaat, heeft de fotograaf volgens het OGH maar weinig mogelijkheden om de foto zelf vorm te geven. Om deze reden zou de litigieuze portretfoto slechts een beperkte auteursrechtelijke bescherming genieten. Het OGH meent bovendien dat de montagefoto die aan de hand van de betrokken portretfoto is gemaakt, een nieuw en zelfstandig werk is, dat zelf auteursrechtelijk beschermd is. 1. Voornaamste argumenten van partijen 109. Volgens verzoekster is een benadering volgens welke portretfoto’s een zwakkere of in het geheel geen auteursrechtelijke bescherming genieten, onverenigbaar met de door de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vraag genoemde bepalingen. Gewone foto’s en fotowerken genieten overeenkomstig artikel 1 van richtlijn 2001/29 dezelfde bescherming tegen bewerking. De

117

omstandigheid dat er bij het maken van portretfoto’s minder ruimte is om de foto zelf vorm te geven, leidt er niet tot dat dergelijke foto’s slechts een zwakke bescherming genieten. Zij kunnen namelijk niet worden opgesplitst in een beschermd en een onbeschermd deel. Hoe dan ook moet worden bedacht dat montagefoto’s te allen tijde en eenvoudig te maken zijn. De benadering van het OGH strookt ook niet met de driestappentoets van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 en met artikel 12 van de Berner Conventie, noch met het eigendomsrecht zoals dit is gewaarborgd door artikel 1 van het eerste aanvullende protocol bij het EVRM en artikel 17 van het Handvest van de grondrechten. Ten eerste is er namelijk geen sprake van nauwkeurig afgebakende bijzondere gevallen. Ten tweede wordt volgens deze benadering in aanzienlijke mate afbreuk gedaan aan de normale exploitatie van de foto op basis waarvan de montagefoto is gemaakt. En ten derde wordt de economische waarde van het auteursrecht uitgehold zonder dat dit door een legitiem algemeen belang wordt gerechtvaardigd. 110. Verweersters zijn overigens van mening dat de vierde prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is omdat hij duidelijk geen verband houdt met het hoofdgeding. De vraag in hoeverre de litigieuze foto auteursrechtelijke bescherming geniet, moet volgens hen namelijk in het hoofdgeding door de verwijzende rechter worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. De door de verwijzende rechter gestelde uitleggingsvraag is in dit verband irrelevant. 111. Verweersters zijn ook van mening dat de door het OGH gevolgde benadering juist is. Bij een portretfoto zijn de creatieve mogelijkheden beperkt, waardoor een dergelijke foto minder het persoonlijk stempel van de maker draagt. Daarom genieten portretfoto’s een zwakkere of zelfs in het geheel geen auteursrechtelijke bescherming. Bovendien moet rekening worden gehouden met de creatieve arbeid die moet worden verricht voor een montagefoto. Hoe dan ook kent artikel 5, lid 3, sub i, van richtlijn 2001/29 een restrictiemogelijkheid voor het incidentele verwerken van een werk in ander materiaal. 112. Naar het oordeel van de Italiaanse regering volgt uit de door de verwijzende rechter genoemde bepalingen niet dat een portretfoto vergeleken met een op basis daarvan gemaakte montagefoto een zwakkere of zelfs in het geheel geen auteursrechtelijke bescherming geniet. Voor portretfoto’s geldt geen beperktere auteursrechtelijke bescherming. Bovendien kan een montagefoto met een computerprogramma eenvoudig worden gemaakt. Een dergelijke benadering strookt ook niet met de driestappentoets van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29. 113. De Oostenrijkse regering en de Commissie wijzen erop dat niet de door de verwijzende rechter genoemde bepalingen relevant zijn, maar artikel 6 van richtlijn 93/98 respectievelijk richtlijn 2006/166. Evenals de Spaanse regering voeren zij aan dat foto’s auteursrechtelijk beschermd zijn voor zover het eigen scheppingen zijn. Of een portretfoto bescherming geniet, hangt dus af van de mate waarin hij een eigen karakter heeft en de

vrucht is van creatieve arbeid. Het is aan de nationale rechter om aan de hand van deze criteria in het hoofdgeding te beoordelen, of de foto die als basis voor de montagefoto heeft gediend, aan deze eisen voldoet. Dat het hier om een portretfoto gaat, betekent niet dat volgens richtlijn 2001/29 de auteursrechtelijke bescherming tegen bewerkingen geringer is. Of de vervaardiging van een montagefoto als een reproductiehandeling in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 moet worden beschouwd, hangt ervan of de kenmerken op grond waarvan de originele foto als een eigen schepping moet worden beschouwd, in de montagefoto terugkomen. 2. Ontvankelijkheid 114. De vierde prejudiciële vraag moet aldus worden opgevat, dat de verwijzende rechter wil weten of de in punt 108 van deze conclusie uiteengezette rechtsopvatting van het OGH verenigbaar is met de toepasselijke Unierechtelijke en eventueel ook volkenrechtelijke bepalingen. 115. De aldus opgevatte prejudiciële vraag is ontvankelijk. 116. Anders dan verweersters menen, is de vraag namelijk niet hypothetisch. De verwijzende rechter wil integendeel weten of het door het OGH op basis van het nationale recht gemaakte onderscheid tussen s een vrij gebruik van de litigieuze foto en een reproductie van de foto waarvoor toestemming is vereist, zich met het Unierecht verdraagt. Deze vraag is voor het door hem te beslechten geschil relevant. 117. Het doet ook niet ter zake dat het antwoord op de aldus opgevatte prejudiciële vraag niet voortvloeit uit de in de vraag genoemde bepalingen, maar uit artikel 6 van richtlijn 93/98, dat in artikel 6 van richtlijn 2006/16 is gecodificeerd, en uit artikel 2 van richtlijn 2001/29. Aangezien de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU tot een doeltreffende samenwerking tussen de nationale rechter en het Hof dient te leiden en het Hof de verwijzende rechter dus alle aanwijzingen kan verstrekken die voor de oplossing van het hoofdgeding van nut zijn, kan het de betrokken prejudiciële vraag aan de hand van de toepasselijke bepalingen beantwoorden.(46) 3. Juridische beoordeling 118. Aangezien het in artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 geregelde reproductierecht het bestaan van een auteursrechtelijk beschermd werk onderstelt(47), rijst in casu allereerst de vraag onder welke voorwaarden een portretfoto auteursrechtelijke bescherming kan genieten (a). Verder moet worden nagegaan of de openbaarmaking van een montagefoto die aan de hand van een auteursrechtelijk beschermde portretfoto is gemaakt, als een reproductie in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 moet worden beschouwd (b). a) Bescherming van portretfoto’s 119. Artikel 6 van richtlijn 93/98, dat in artikel 6 van richtlijn 2006/116 is gecodificeerd, regelt de voorwaarden waaronder foto’s volgens het Unierecht(48) auteursrechtelijke bescherming genieten. Volgens de eerste zin van dit artikel is bepalend of de foto’s oorspronkelijk zijn in de zin dat zij een eigen schepping van de auteur zijn. Om te bepalen of de foto’s voor bescher-

118

ming in aanmerking komen, mogen volgens de tweede zin van artikel 6 geen andere criteria worden aangelegd. 120. De verwijzende rechter zal dus moeten onderzoeken of de foto aan de hand waarvan de montagefoto is gemaakt, als een eigen schepping van verzoekster is te beschouwen. Dit begrip, dat in de richtlijnen 93/98 en 2006/116 niet wordt gedefinieerd, is een autonoom uit te leggen Unierechtelijk begrip.(49) Uit punt 17 van de considerans van richtlijn 93/98 en punt 16 van de considerans van richtlijn 2006/116, waarin wordt gerefereerd aan de herziene Berner Conventie, volgt dat er sprake is van een oorspronkelijk fotografisch werk wanneer het gaat om een eigen schepping van de auteur, die de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid. 121. Volgens de eerste zin van artikel 6 van richtlijn 93/98 respectievelijk richtlijn 2006/116 wordt dus slechts het resultaat van de creatieve arbeid beschermd, waarbij het niet van belang is of de betrokkene bij die arbeid een technisch hulpmiddel, zoals een fotocamera, heeft gebruikt. 122. Verder moet de foto een eigen schepping van de maker zijn.(50) Dit is het geval als de fotograaf beschikbare vormgevingsmogelijkheden benut en daarmee zijn persoonlijk stempel op het werk drukt. 123. Andere criteria mogen – zoals de tweede zin van artikel 6 van richtlijn 93/98 respectievelijk richtlijn 2006/116 met zoveel woorden bepaalt − niet worden aangelegd. Het is dus niet vereist dat de foto een bepaalde artistieke kwaliteit heeft of vernieuwend is. De bedoeling en de waarde van een fotografisch werk zijn in dit verband evenmin relevant. 124. Volgens artikel 6 van richtlijn 93/98 respectievelijk richtlijn 2006/116 zijn de eisen voor auteursrechtelijke bescherming van een foto dus niet al te hoog.(51) Toepassing van de in artikel 6 gehanteerde maatstaf betekent dat een portretfoto overeenkomstig deze bepaling auteursrechtelijk beschermd kan zijn, ook als de fotograaf het portret in opdracht heeft gemaakt. Ofschoon de essentie van een dergelijke foto met de persoon van de geportretteerde reeds vaststaat, blijft er voor de fotograaf genoeg ruimte over om de foto zelf vorm te geven. De fotograaf kan namelijk onder meer de invalshoek, de houding en de gezichtsuitdrukking van de geportretteerde, de achtergrond, de scherpte alsook het licht en de belichting bepalen. Het gaat er dus eigenlijk om dat de fotograaf de foto een „persoonlijke noot geeft”. 125. Het is aan de verwijzende rechter om aan de hand van dit criterium in het hoofdgeding vast te stellen of de foto die als basis voor de montagefoto heeft gediend, overeenkomstig de eerste zin van artikel 6 van richtlijn 93/98 respectievelijk richtlijn 2006/116 auteursrechtelijke bescherming geniet. b) Het begrip reproductie 126. Als een foto overeenkomstig artikel 6 van richtlijn 93/98 respectievelijk richtlijn 2006/116 auteursrechtelijk beschermd is, beschikt de maker volgens artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 over een reproductierecht. Dit betekent dat hij de directe of indirecte, tijdelijke of

duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van de foto, met welke middelen en in welke vorm ook, kan toestaan of verbieden. Volgens deze zeer ruime formulering(52) is er dus sprake van reproductie in zoverre verweersters de litigieuze foto’s in ongewijzigde vorm openbaar hebben gemaakt. In casu rijst echter de vraag of ook de openbaarmaking van de litigieuze montagefoto kan worden beschouwd als een reproductie van de foto aan de hand waarvan die montagefoto is gemaakt. 127. Voor zover de montagefoto met de computer aldus is vervaardigd, dat eerst de litigieuze foto is ingescand(53) en vervolgens deze scan met behulp van een programma is gewijzigd, ligt het voor de hand om van een reproductiehandeling in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 uit te gaan. Onder deze bepaling vallen namelijk uitdrukkelijk ook openbaarmakingen in een gewijzigde vorm. Daarvoor pleit ook punt 21 van de considerans van richtlijn 2001/29, waarin wordt verklaard dat het begrip reproductiehandelingen breed moet worden omschreven. 128. Dwingend is deze conclusie echter niet. Bij de uitlegging van het begrip reproductie mag namelijk niet uitsluitend te rade worden gegaan met de tekst van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29, maar moet ook het met deze bepaling beoogde doel in aanmerking worden genomen. Dit doel is bescherming van het auteursrechtelijk beschermde werk. In dit verband moet onderscheid worden gemaakt tussen het werk en het werkstuk. Het werk is de eigen schepping, die auteursrechtelijk beschermd is. Het werkstuk is de uiterlijke verschijningsvorm waarin het auteursrechtelijk beschermde werk zich manifesteert. Het in artikel 2, sub a, van de richtlijn bedoelde reproductierecht beschermt het auteursrechtelijk beschermde werk. De uiterlijke verschijningsvorm wordt door dit recht echter slechts beschermd in zoverre de mogelijkheid bestaat dat afbreuk wordt gedaan aan het werk. 129. Dit betekent dat de openbaarmaking van een montagefoto alleen een reproductie van de voor de vervaardiging van die montagefoto gebruikte portretfoto is, indien in de montagefoto nog steeds de eigen schepping is belichaamd op grond waarvan de oorspronkelijke foto auteursrechtelijke bescherming geniet. Als de montagefoto op basis van een scan van de oorspronkelijke foto is gemaakt, lijkt dat in beginsel het geval te zijn. Het is echter niet uitgesloten dat bij een montagefoto die bedoeld is om op basis van een foto van een tienjarig kind het vermoedelijke uiterlijk van een achttienjarige volwassene weer te geven, de elementen die de oorspronkelijke foto tot een eigen schepping maken, bij de vervaardiging van de montagefoto voor een groot deel worden weggelaten. Wordt de portretfoto bijvoorbeeld alleen gebruikt om de biometrische kenmerken van een persoon vast te leggen, en wordt dan aan de hand van deze kenmerken een montagefoto gemaakt, dan is de openbaarmaking van deze montagefoto geen reproductie in de zin van artikel 2, sub a, van de richtlijn. 130. Volgens de bepalingen van de richtlijn lijkt het mij daarentegen geen zelfstandig relevant criterium te zijn in hoeverre de montagefoto zelf een scheppend werk is

119

en dus auteursrechtelijke bescherming geniet. Hoe meer de montagefoto echter van de oorspronkelijke foto verschilt, des te eerder zal kunnen worden aangenomen dat de elementen die de oorspronkelijke foto tot een eigen schepping maken, in de montagefoto zo ver zijn teruggedrongen dat zij niet meer van belang zijn en dus ook niet meer in aanmerking hoeven te worden genomen. 131. Het is aan de verwijzende rechter om met inachtneming van deze constateringen in het hoofdgeding te onderzoeken, of de openbaarmaking van de montagefoto een reproductiehandeling in de zin van artikel 2, sub a, van de richtlijn is. c) Conclusie 132. Concluderend moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat een portretfoto overeenkomstig artikel 6 van richtlijn 93/98 respectievelijk richtlijn 2006/116 auteursrechtelijke bescherming geniet als hij een eigen schepping van de fotograaf is, wat het geval is als de fotograaf de beschikbare vormgevingsmogelijkheden benut en daarmee de portretfoto een persoonlijke noot geeft. 133. In de tweede plaats moet worden geconstateerd dat de openbaarmaking van een montagefoto die aan de hand van een auteursrechtelijk beschermde portretfoto is gemaakt, een reproductiehandeling in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 vormt indien de elementen die de oorspronkelijke foto tot een eigen schepping maken, ook in de montagefoto zijn belichaamd. B – Derde prejudiciële vraag 134. De derde prejudiciële vraag betreft de uitlegging van de door artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 geboden mogelijkheid om het auteursrecht te beperken. Volgens deze bepaling kunnen de lidstaten beperkingen of restricties op het reproductierecht en op het recht van mededeling van werken aan het publiek stellen ten aanzien van het gebruik ten behoeve van de openbare veiligheid of om het goede verloop van een administratieve, parlementaire of gerechtelijke procedure of de berichtgeving daarover te waarborgen. 135. De verwijzende rechter vraagt zich om te beginnen af of het een voorwaarde voor de toepassing van deze bepaling is dat de met veiligheidstaken belaste autoriteiten een concrete actuele en uitdrukkelijke oproep hebben gedaan om de litigieuze foto’s openbaar te maken, dat wil zeggen of de openbaarmaking van de foto’s officieel door opsporingsdoeleinden moet zijn ingegeven. Voor het geval deze voorwaarde niet geldt, vraagt de verwijzende rechter zich in de tweede plaats af of media ook een beroep op artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 kunnen doen wanneer zij zonder een desbetreffend opsporingsverzoek van een autoriteit eigenmachtig beslissen dat de openbaarmaking van een foto „in het belang van de openbare veiligheid” is. Voor het geval dit mogelijk is, vraagt de verwijzende rechter zich in de derde plaats af of het voor de toepassing van artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 volstaat dat media achteraf verklaren dat de openbaarmaking van de foto’s opsporingsdoeleinden heeft gediend, dan wel of in elk geval een concrete oproep aan

de lezer moet zijn gedaan om mee te helpen bij het oplossen van een strafbaar feit dat rechtstreeks met die openbaarmaking in verband moet staan. 1. Voornaamste argumenten van partijen 136. Verzoekster en de Spaanse regering zijn van mening dat artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 enkel kan worden toegepast in geval van een concrete actuele en uitdrukkelijke oproep van de met veiligheidstaken belaste autoriteiten om een foto openbaar te maken. Zij wijzen erop dat het aan de betrokken nationale administratieve en gerechtelijke autoriteiten is om uit te maken of en op welke wijze de door deze bepaling geboden mogelijkheid wordt toegepast. De bescherming van de openbare veiligheid behoort tot de exclusieve bevoegdheidssfeer van de overheid, zodat het aan de overheidsinstanties is om uit te maken in welke media en in welke vorm foto’s voor opsporingsdoeleinden openbaar mogen worden gemaakt. Daarvoor pleit volgens verzoekster ook dat richtlijn 2001/29 een hoog beschermingsniveau van het auteursrecht en de naburige rechten wil bereiken. Als media zelf konden beslissen dat de openbaarmaking van foto’s in het belang van de openbare veiligheid is, zouden zij auteursrechtelijk beschermde werken zonder toestemming van de auteur kunnen exploiteren. Volgens verzoekster stelt artikel 5, lid 3, sub e, van de richtlijn bovendien als voorwaarde dat de openbaarmaking van de foto’s gepaard gaat met een oproep om mee te helpen bij het oplossen van een misdrijf. Het volstaat haars inziens niet dat media achteraf verklaren dat de openbaarmaking van een foto opsporingsdoeleinden heeft gediend. 137. Verweersters, de Oostenrijkse regering en de Commissie menen daarentegen dat media ook zonder een actueel en uitdrukkelijk opsporingsverzoek een beroep op artikel 5, lid 3, sub e, van de richtlijn kunnen doen. Huns inziens valt uit deze bepaling niet op te maken dat de met veiligheidstaken belaste autoriteiten een concrete en uitdrukkelijke oproep moeten hebben gedaan om een foto openbaar te maken. 138. Voor het overige lopen de door deze partijen aangevoerde argumenten uiteen. 139. Verweersters wijzen erop dat artikel 5, lid 3, sub e, van de richtlijn de lidstaten ook de mogelijkheid biedt, het vrije gebruik van een werk toe te staan om het goede verloop van een administratieve, parlementaire of gerechtelijke procedure te waarborgen. De Commissie meent daarentegen dat deze bepaling ziet op twee op zichzelf staande situaties en dat het in de onderhavige zaak uitsluitend gaat om het gebruik van een werk ten behoeve van de openbare veiligheid. 140. Verweersters stellen ook dat media zich rechtstreeks op artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 kunnen beroepen als de openbaarmaking van de foto’s in het belang van de openbare veiligheid is. Zij wijzen in dit verband met name op het belang van de persvrijheid. Media moeten zelfstandig en dus zonder oproep van de autoriteiten de beslissing kunnen nemen om ergens over berichten of aan een onderzoek mee te werken. Overigens zal de enkel uiteenzetting van de feiten in de media de lezer al ertoe aanzetten zich tot de strafrechtelijke autoriteiten te wenden met belangrijke

120

informatie die tot de oplossing van het misdrijf zou kunnen bijdragen. 141. De Oostenrijkse regering en de Commissie zijn daarentegen de mening toegedaan dat het aan de bevoegde nationale autoriteiten is voorbehouden om in beperkingen ten aanzien van het gebruik ten behoeve van de openbare veiligheid te voorzien. Die beperkingen moeten wel aan de vereisten van artikel 5, lid 3, sub e, van de richtlijn en aan de driestappentoets voldoen. Media kunnen dus niet naar eigen goeddunken beslissen wanneer de openbare veiligheid in het geding is. 142. De Commissie voert verder aan dat de reproductie van de foto’s noodzakelijk moet zijn ten behoeve van de openbare veiligheid en in verhouding moet staan tot het ermee beoogde doel. Als de politie de media heeft verzocht een foto openbaar te maken, bestaat er een sterk vermoeden dat het gebruik van de foto met het oog op de openbare veiligheid noodzakelijk is. Wanneer daarentegen de openbaarmaking van de foto en van de begeleidende tekst niet duidelijk verband houdt met de openbare veiligheid en de uitgever pas achteraf aanvoert dat de foto in het belang van de openbare veiligheid openbaar is gemaakt, bestaat er een sterke verdenking dat de openbare veiligheid bij de openbaarmaking geen rol heeft gespeeld. 143. Volgens de Oostenrijkse regering volstaat het als de openbaarmaking van de foto’s objectief gezien tot de oplossing van misdrijven kan bijdragen. 2. Juridische beoordeling 144. Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, moet ook de derde prejudiciële vraag worden gezien tegen de achtergrond van de rechtsopvattingen die het OGH in de kortgedingprocedure heeft verdedigd.(54) Daarin heeft het OGH namelijk beslist dat volgens de nationale wettelijke bepalingen voor een vrij gebruik van de litigieuze foto’s ten behoeve van de openbare veiligheid niet de voorwaarde geldt dat de met veiligheidstaken belaste autoriteiten een uitdrukkelijke oproep moeten hebben gedaan om de foto’s openbaar te maken. Volgens het OGH volstaat het integendeel dat die autoriteiten foto’s voor openbaarmaking beschikbaar hebben en dat in verband met de openbaarmaking van de foto’s wordt gewezen op nog lopende strafrechtelijke onderzoeken. 145. De verwijzende rechter wil met zijn drie deelvragen weten of deze benadering verenigbaar is met het bepaalde in artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29. 146. Alvorens de drie deelvragen te beantwoorden, wil ik eerst ingaan op de wetgevingstechniek die bij artikel 5, lid 3, van de richtlijn en dus ook bij artikel 5, lid 3, sub e, is gehanteerd. a) Bij artikel 5, lid 3, van richtlijn 2001/29 gehanteerde wetgevingstechniek 147. Artikel 5 van richtlijn 2001/29 voorziet in een reeks beperkingen van het auteursrecht. Volgens punt 32 van de considerans van de richtlijn is de door de richtlijn gegeven opsomming uitputtend, aangezien met betrekking tot de toegestane beperkingen een minimale mate van overeenstemming moet worden bereikt. De in

artikel 5, lid 3, van de richtlijn gebezigde begrippen zijn dus autonome Unierechtelijke begrippen. 148. De in artikel 5, lid 3, van de richtlijn opgenomen beperkingen zijn facultatief: de lidstaten nemen ze in beginsel alleen in hun nationale recht op indien zij dit wensen. Als de lidstaten vrij zijn om te beslissen of zij een in lid 3 genoemde beperking invoeren, kunnen zij overeenkomstig het adagium qui potest majus, potest et minus in beginsel ook zelf uitmaken hoe zij een dergelijke beperking vormgeven. Daarbij dienen zij echter wel bepaalde voorwaarden in acht te nemen. De lidstaten mogen in de eerste plaats weliswaar zelf bepalen of zij een bepaalde beperking in hun wetgeving willen opnemen, maar als zij van die bevoegdheid gebruikmaken, moeten zij zich wel aan bepaalde minimumeisen houden. Bovendien moeten de beperkingen hoe dan ook aan de driestappentoets van artikel 5, lid 5, van de richtlijn voldoen. De lidstaten mogen de beperkingen dus slechts toepassen in bepaalde bijzondere gevallen (eerste stap), waarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken (tweede stap) en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad (derde stap).(55) Daarnaast kunnen ook uit andere Unierechtelijke regels voorwaarden voortvloeien. Tot slot volgt uit punt 32 van de considerans van de richtlijn dat de lidstaten hun bevoegdheid op coherente wijze moeten uitoefenen. 149. Artikel 5, lid 3, van de richtlijn vormt derhalve een normatief kader dat door een lidstaat moet worden gerespecteerd. Binnen dit kader is een lidstaat echter vrij om te bepalen op welke wijze hij een in deze bepaling voorziene beperking vormgeeft. 150. Voor de toepassing van artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 betekent dit dat een lidstaat door deze bepaling gebonden is in zoverre daarin de grenzen zijn vastgelegd van wat kan worden beschouwd als een geval van openbare veiligheid dat een beperking van het auteursrecht kan rechtvaardigen. Binnen deze grenzen is een lidstaat echter in beginsel vrij om te bepalen in welke gevallen hij een dergelijke beperking gerechtvaardigd acht. b) Eerste deelvraag 151. Gelet op de bij artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 gehanteerde wetgevingstechniek moet de eerste deelvraag aldus worden opgevat, dat de verwijzende rechter wil weten of een gerecht van een lidstaat bij de uitlegging van de toepasselijke nationale bepalingen de in artikel 5, lid 3, sub e, van de richtlijn vastgelegde grenzen te buiten gaat, door vast te stellen dat in een geval als het onderhavige auteursrechtelijk beschermde foto’s ook bij gebreke van een actuele en uitdrukkelijke oproep van de met veiligheidstaken belaste autoriteiten zonder toestemming openbaar mogen worden gemaakt. 152. Kenmerkend voor het onderhavige geval is dat in het verleden in verband met de ontvoering van Natascha K. in 1998 opsporingshandelingen zijn verricht en dat de met veiligheidstaken belaste autoriteiten om die reden de litigieuze foto’s voor openbaarmaking beschikbaar hadden. Nadat Natascha K. in 2006 aan haar ontvoerder wist te ontkomen, is er echter geen actuele en uitdrukkelijke opsporingsoproep meer gedaan.

121

153. Om te beginnen moet erop worden gewezen dat volgens de tekst van artikel 5, lid 3, sub e, van de richtlijn beslissend is dat de beperking of restrictie op het reproductierecht wordt toegepast ten behoeve van de openbare veiligheid. Relevant criterium is derhalve of de reproductie objectief beschouwd de openbare veiligheid kan dienen.(56) 154. Ook moet worden vastgesteld dat met een opsporingsoproep, die bedoeld is om een ontvoerd persoon en eventueel ook diens ontvoerder of ontvoerders te vinden, een doelstelling van openbare veiligheid in de zin van artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 wordt beoogd. 155. Verder gaat een lidstaat de door artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 getrokken grenzen niet te buiten door zich op het standpunt te stellen dat ook een opsporingsoproep die reeds lang geleden is gedaan, de openbare veiligheid nog steeds raakt. Het valt namelijk niet uit te sluiten dat een persoon naar wie wordt gezocht, pas jaren na de oproep wordt gevonden. 156. Ondanks dat een nationale met veiligheidstaken belaste autoriteit in het verleden een opsporingsoproep heeft gedaan en in dit verband foto’s voor openbaarmaking beschikbaar heeft gehad, kan openbaarmaking van de foto’s echter niet meer worden geacht objectief gezien de openbare veiligheid te dienen indien het doel van de opsporingsoproep reeds is bereikt. De verwijzende rechter zal dus dienen na te gaan wat er met de oorspronkelijke opsporingsoproep werd beoogd en of deze doelstellingen met de vlucht van Natsacha K. en de zelfdoding van haar ontvoerder meteen daarna niet reeds zijn verwezenlijkt. 157. Mocht de verwijzende rechter tot de conclusie komen dat met de opsporingsoproep nog andere doelen werden beoogd, die nog niet zijn bereikt, zoals bijvoorbeeld de opsporing van een eventuele handlanger(57), dan zal hij nog moeten onderzoeken of de openbaarmaking van de litigieuze foto’s in de kranten en in het tijdschrift objectief gezien dit andere opsporingsdoel kon helpen te verwezenlijken. Ofschoon niet is uitgesloten dat ook krantenartikelen waarin zelf geen opsporingsoproep wordt gedaan, objectief gezien de met veiligheidstaken belaste autoriteiten bij een opsporingsonderzoek kunnen helpen, moet in het betrokken artikel op zijn minst aan een nog lopend opsporingsonderzoek worden gerefereerd. Bovendien moet de openbaarmaking van de foto’s objectief beschouwd tot de verwezenlijking van dit andere opsporingsdoel kunnen bijdragen. De verwijzende rechter zou in dit geval dus met name dienen na te gaan of de openbaarmaking van acht jaar oude foto’s en van een montagefoto van de ontvoerde persoon objectief gezien kan bijdragen tot het opsporen van een eventuele handlanger die met behulp van dezelfde foto’s al acht jaar lang niet is gevonden. 158. Voor het geval de verwijzende rechter op basis van het genoemde criterium zou concluderen dat aan de voorwaarden van artikel 5, lid 3, sub e, is voldaan, dan moet hij daarnaast nog nagaan of ook de voorwaarden van de driestappentoets in acht zijn genomen. In casu zal hij met name moeten onderzoeken of aan de derde stap van die toets is voldaan, dat wil zeggen of de wet-

tige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad. Daarvan zou met name sprake kunnen zijn als de reproductie van de litigieuze foto’s primair bedoeld was ter illustratie van een artikel over Natascha K. en medewerking aan een opsporingsoproep van de met veiligheidstaken belaste autoriteiten vergeleken met dit doel van minder belang was. c) Tweede deelvraag 159. Met zijn tweede deelvraag wil de verwijzende rechter weten of media eigenmachtig kunnen beslissen dat de openbaarmaking van een foto in het belang van de openbare veiligheid is, dat wil zeggen of zij zich „over het hoofd van de bevoegde met veiligheidstaken belaste autoriteiten heen” rechtstreeks op artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 kunnen beroepen. 160. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. 161. Zoals reeds uiteengezet(58), bepaalt artikel 5, lid 3, sub e, van de richtlijn dat de lidstaten ten behoeve van de openbare veiligheid beperkingen of restricties aan het auteursrecht kunnen stellen. Een lidstaat is volgens deze bepaling dus niet verplicht om een dergelijke beperking überhaupt in te voeren. En als hij daartoe dan besluit, kan hij de beperking binnen de door het Unierecht bepaalde grenzen zelf vormgeven. Het is dus in beginsel aan de lidstaten om uit te maken in welke van de door artikel 5, lid 3, sub e, van de richtlijn bestreken gevallen een beperking van het auteursrecht gerechtvaardigd is. 162. Media kunnen zich daarom ter rechtvaardiging van de reproductie van auteursrechtelijk beschermde foto’s alleen al niet rechtstreeks op artikel 5, lid 3, sub e, van de richtlijn beroepen, omdat deze bepaling in zoverre onvoldoende specifiek en onvoorwaardelijk is. 163. Voor zover verweersters zich in dit verband op de persvrijheid beroepen en stellen dat zij in hun verslaggevingmogelijkheden zijn beperkt, faalt dit betoog. Artikel 5, lid 3, sub e, van de richtlijn verleent de lidstaten bevoegdheden met het oog op het waarborgen van de openbare veiligheid. Deze bepaling gaat dus niet over de afweging tussen bescherming van de intellectuele eigendom en persvrijheid. Deze afweging komt integendeel met name in de artikelen 5, lid 3, sub c (persvrijheid) en e (citeervrijheid), van richtlijn 2001/29 tot uitdrukking en moet dan ook bij de uitlegging van deze bepalingen in aanmerking worden genomen. 164. Concluderend moet daarom worden vastgesteld dat media zich niet rechtstreeks op artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 kunnen beroepen om de reproductie van auteursrechtelijk beschermde foto’s te rechtvaardigen. d) Derde deelvraag 165. Aangezien de derde vraag enkel is gesteld voor het geval het antwoord op de tweede vraag bevestigend zou luiden, behoeft deze vraag geen beantwoording. C – Tweede prejudiciële vraag 166. De tweede vraag van de verwijzende rechter betreft de uitlegging van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29. Volgens deze bepaling kunnen de lidstaten beperkingen of restricties aan het reproductierecht stellen ten aanzien van het citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden,

122

mits het een werk betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld. Een andere voorwaarde is dat de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt en het citeren naar billijkheid geschiedt en door het bijzondere doel wordt gerechtvaardigd. 167. De verwijzende rechter wil in de eerste plaats weten of deze bepaling ook kan worden toegepast indien het persartikel waarin wordt geciteerd, zelf geen auteursrechtelijk beschermde tekst is. In de tweede plaats vraagt hij of toepassing van de bepaling ook mogelijk is indien bij het geciteerde werk de naam van de auteur of van de uitvoerend kunstenaar niet vermeld staat. 1. Argumenten van partijen 168. Verweersters achten de eerste deelvraag nietontvankelijk wegens irrelevantie voor de beslechting van het hoofdgeding, aangezien de verwijzende rechter niet heeft vastgesteld of de artikelen al dan niet auteursrechtelijk beschermd zijn. 169. Inhoudelijk voeren verzoekster en de Italiaanse regering aan dat artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 niet kan worden toegepast als het persartikel waarin een werk wordt geciteerd, zelf geen auteursrechtelijk beschermde tekst is. Volgens de Italiaanse regering volgt dit uit de bewoordingen van de bepaling. Verder beroepen de Italiaanse regering en verzoekster zich op de doelstellingen van een hoog beschermingsniveau voor auteursrechten en van een passende beloning voor de auteur. 170. Verweersters, de Oostenrijkse regering en de Commissie menen daarentegen dat voor de toepassing van artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn niet de voorwaarde geldt dat het persartikel waarin wordt geciteerd, zelf een auteursrechtelijk beschermde tekst is, aangezien een citeerrrecht ook gerechtvaardigd kan zijn indien dat niet het geval is. De Commissie verwijst in dit verband naar de tekst van de bepaling en naar het feit dat de in artikel 5 van richtlijn 2001/29 gegeven opsomming van uitzonderingen uitputtend is. Bovendien moet een passend evenwicht worden gevonden tussen de bescherming van de intellectuele eigendom en het publieke belang om vrijelijk uit een werk te mogen citeren. 171. Verweersters en de Spaanse regering voeren subsidiair aan dat ook een kort persartikel auteursrechtelijk beschermd kan zijn. 172. Met betrekking tot de tweede deelvraag voeren verzoekster, de Oostenrijkse, de Italiaanse en de Spaanse regering alsook de Commissie aan, dat artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn niet kan worden toegepast indien bij het geciteerde beschermde werk of andere materiaal niet de correcte naam van de auteur vermeld staat, tenzij dit niet mogelijk blijkt. De Oostenrijkse regering wijst in dit verband op de duidelijke tekst van de bepaling. 173. Volgens verweersters is deze vraag nietontvankelijk omdat het antwoord reeds uit de tekst van de bepaling volgt. Inhoudelijk voeren zij aan dat artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn ook kan worden toegepast indien bij het geciteerde werk of andere materiaal niet de naam van de auteur of van de uitvoerend kun-

stenaar vermeld staat. Zij stellen bovendien dat het voor hen normaliter ook niet mogelijk was geweest om verzoeksters naam of bedrijfsnaam te achterhalen. Het agentschap dat hun de litigieuze foto’s heeft verstrekt, beschikte namelijk al langer over de foto’s, die het voor opsporingsdoeleinden of op persconferenties van de politie had gekregen zonder enige aanwijzing wie de maker ervan was. 174. Verzoekster en de Italiaanse regering menen daarentegen dat het feit dat verweersters de betrokken foto’s van een persagentschap hebben gekregen, hen niet van de verplichting heeft ontslagen om de naam van de werkelijke auteur te vermelden. 175. Daarnaast laten de partijen zich ook over de andere voorwaarden van artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn uit. Verzoekster, de Oostenrijkse en de Spaanse regering alsook de Commissie wijzen erop dat deze bepaling alleen kan worden toegepast indien de foto’s zijn gebruikt als citaat en dus een ondersteunende functie hadden. Voor de toepassing van die bepaling volstaat niet dat de foto’s louter zijn gebruikt om de aandacht van de lezer op het bericht te vestigen. 176. Naar het oordeel van de Oostenrijkse regering en de Commissie kan volgens artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn ook het citeren van hele foto’s zijn toegestaan, indien het doel van het citaat dit noodzakelijk maakt. In een dergelijk geval komt echter bijzondere betekenis toe aan de driestappentoets van artikel 5, lid 5, van de richtlijn. De Italiaanse regering en de Commissie betwijfelen of in het hoofdgeding aan de voorwaarden van deze toets, in het bijzonder aan de tweede en de derde stap, is voldaan. 177. Verweersters zijn daarentegen de mening toegedaan dat ook de overige voorwaarden van artikel 5, lid 3, sub d, zijn vervuld. Met name is de openbaarmaking van de foto’s naar billijkheid geschied, aangezien de gepubliceerde foto’s zijn betrokken van betrouwbare derden. Bovendien dient het recht van vrije meningsuiting in aanmerking te worden genomen. 2. Juridische beoordeling 178. Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, moet ook de tweede prejudiciële vraag worden gezien tegen de achtergrond van de rechtsopvattingen die het OGH in de kortgedingprocedure heeft vertolkt.(59) Het OGH heeft in zijn beslissing overwogen dat volgens de nationale wettelijke bepalingen werken vrij mogen worden gebruikt om er in kranten en tijdschriften uit te citeren, met dien verstande dat het overnemen van hele foto’s slechts is toegestaan indien het doel van het citaat dit noodzakelijk maakt en de economische waarde van de foto daardoor niet aanzienlijk vermindert. a) Eerste deelvraag 179. Met zijn eerste deelvraag wil de verwijzende rechter weten of artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 kan worden toegepast indien het medium waarin het citaat voorkomt, zelf geen auteursrechtelijke bescherming geniet. 180. Deze vraag is voor de beslechting van het hoofdgeding relevant. Anders dan verweersters stellen, is het niet nodig dat de verwijzende rechter eerst nagaat of de betrokken artikelen auteursrechtelijk beschermd zijn.

123

Het prejudicieel verzoek van artikel 267 VWEU heeft namelijk geen subsidiair karakter in die zin, dat een nationale rechter het Hof pas een vraag over de uitlegging van het Unierecht zou mogen voorleggen als alle andere geschilpunten zijn opgelost. 181. Ook in dit verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de in artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 bedoelde beperking voor de lidstaten facultatief is, zodat de lidstaten in beginsel vrij zijn om te bepalen of zij deze beperking in hun nationale recht opnemen en op welke wijze zij deze binnen het door het Unierecht bepaalde kader vormgeven, zij het met inachtneming van de in punt 148 van deze conclusie vermelde voorbehouden. 182. De vraag van de verwijzende rechter moet derhalve aldus worden verstaan, dat hij ertoe strekt te vernemen of een lidstaat de door artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 getrokken grenzen te buiten gaat door in zijn nationale recht aan het citeerrecht niet de voorwaarde te verbinden dat het artikel waarin het citaat voorkomt, zelf auteursrechtelijk beschermd moet zijn. 183. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. 184. Ten eerste volgt een dergelijke beperkende voorwaarde niet uit de tekst van artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn. 185. Ten tweede bevat de richtlijn ook geen andere elementen waaruit een dergelijke voorwaarde kan worden afgeleid. Uit de systematische samenhang met de overige in artikel 5, lid 3, van de richtlijn voorziene beperkingen volgt veeleer dat daaraan niet de gedachte ten grondslag ligt dat het auteursrecht op een werk uitsluitend ten gunste van een ander werk kan worden beperkt. 186. Ten derde kan volgens mij voor een dergelijke uitlegging ook geen steun worden gevonden in het doel van de betrokken bepaling. De beperking van artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn moet worden gezien in het licht van het belang van de vrijheid om gedachten tot uitdrukking te brengen. Zij is dus met name bedoeld om de vrijheid van meningsuiting en van drukpers te waarborgen. Uitingen die zelf auteursrechtelijk beschermd zijn, kunnen echter zeer wel onder de bescherming van deze grondrechten vallen. 187. Ten vierde biedt ook de herziene Berner Conventie, waaraan de beperking van artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn is ontleend(60) en in het licht waarvan zij dus moet worden uitgelegd, geen aanknopingspunt voor een dergelijke restrictieve uitlegging. 188. Ten vijfde brengt ook de driestappentoets van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 niet mee dat het citeerrecht slechts voor citaten in auteursrechtelijke beschermde werken zou gelden. In dit verband kan in de eerste plaats worden verwezen naar de hiervóór genoemde argumenten. Verder valt niet in te zien dat citaten in niet auteursrechtelijk beschermde werken in sterkere mate afbreuk zouden doen aan de normale exploitatie van een auteursrechtelijk beschermde foto dan citaten in auteursrechtelijk beschermde teksten. 189. Concluderend moet dan ook worden vastgesteld dat het geen dwingende voorwaarde voor de toepassing van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 is, dat

het artikel waarin het citaat in de zin van deze bepaling voorkomt, zelf auteursrechtelijk beschermd is. 190. Aangezien artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn voor de lidstaten facultatief is, staat het de lidstaten echter in beginsel vrij om in hun nationale recht strengere voorwaarden aan het citeerrrecht te stellen. Zij moeten daarbij dan wel andere uit het Unierecht voortvloeiende eisen in aanmerking nemen, waaronder met name de vrijheid van meningsuiting en de persvrijheid. b) Tweede deelvraag 191. Met zijn tweede deelvraag wil de verwijzende rechter weten of de uitzondering van artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn kan worden toegepast indien de auteur van de openbaar gemaakte foto niet in de artikelen is genoemd. Ook deze vraag moet aldus worden opgevat, dat de verwijzende rechter wil weten of een lidstaat het door artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn bepaalde kader te buiten gaat indien volgens zijn nationale recht ook mag worden geciteerd zonder dat daarbij de naam van de auteur van het geciteerde werk wordt vermeld. 192. Anders dan verweersters stellen, is deze vraag ontvankelijk. Uit artikel 104, lid 3, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering volgt dat ook indien over het antwoord op een prejudiciële vraag redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan, deze vraag niet niet-ontvankelijk is, maar daarover bij beschikking kan worden beslist. 193. Inhoudelijk heeft deze vraag twee aspecten. Aangezien de naam van de auteur volgens artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn slechts vermeld dient te worden voor zover dit niet onmogelijk blijkt, rijst om te beginnen de vraag wanneer het vermelden van de naam moet worden geacht onmogelijk te zijn in de zin van deze bepaling (i). De volgende vraag is welke rechtsgevolgen een lidstaat dient te voorzien voor het geval dat vermelding van de naam van de auteur niet onmogelijk was en deze vermelding toch achterwege is gelaten (ii). i) Onmogelijkheid de naam te vermelden 194. In artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 is niet nader bepaald wanneer vermelding van de bron en van de naam van de auteur niet mogelijk blijkt. 195. Enerzijds dient er volgens de tekst van de bepaling sprake te zijn van een onmogelijkheid. Het volstaat dus niet dat de betrokken vermelding in redelijkheid niet kan worden verlangd. Dit wijst erop dat een zeer strenge maatstaf moet worden aangelegd. Daarvoor pleiten ook de door richtlijn 2001/29 beoogde doelstellingen van een hoog beschermingsniveau en een passende beloning.(61) Verder volgt uit het woord „blijkt”(62) dat van degene die het citaat opneemt, op zijn minst bepaalde inspanningen mogen worden verwacht om de bron en de naam van de auteur te achterhalen. 196. Anderzijds mag niet worden vergeten dat het citeerrecht in het belang van de vrijheid van meningsuiting en de persvrijheid is. Aan de onmogelijkheid mogen dus niet zo hoge eisen worden gesteld, dat er in de praktijk voor het citeerrrecht geen plaats meer is als de auteur niet kan worden achterhaald. 197. Bij de beoordeling of vermelding van de naam van de auteur onmogelijk in de zin van artikel 5, lid 3, sub

124

d, van de richtlijn was, moeten bovendien alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. 198. De verwijzende rechter zal in het onderhavige geval dus met name rekening moeten houden met het feit dat de litigieuze foto’s in het kader van een opsporingsoproep zijn gebruikt. In een dergelijk geval kan degene die citeert, niet zonder meer ervan uitgaan dat degene die feitelijk over een foto beschikt, ook de rechten op die foto heeft. Ook moet dan van degene die het citaat opneemt, worden verlangd dat hij zijn best doet om de naam van de fotograaf te achterhalen indien deze niet uit de foto blijkt. In de regel zal namelijk de naam van de fotograaf niet vermeld staan op de foto’s die bij een opsporingsoproep worden gebruikt. 199. Ook de driestappentoets van artikel 5, lid 5, van de richtlijn pleit ervoor om aan verweersters verplichtingen hoge eisen te stellen. De tweede en de derde stap verlangen dat geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk en dat de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad. Het onderhavige geval wordt erdoor gekenmerkt dat op verzoeksters auteursrecht reeds inbreuk is gemaakt door opsporingsmaatregelen, dat wil zeggen maatregelen die zijn genomen ten behoeve van de openbare veiligheid, en dat deze maatregelen ertoe hebben geleid dat de litigieuze foto’s zonder haar toestemming en zonder dat zij als auteur van de foto’s werd vermeld, zijn gereproduceerd. Opdat het auteursrecht in een dergelijk geval niet volkomen wordt uitgehold, kan naar mijn mening slechts in uitzonderingsgevallen worden aangenomen dat degene die van het citeerrecht gebruikmaakt, zich zonder nader onderzoek kan beroepen op de onmogelijkheid om de auteur te vermelden. 200. Zonder te willen vooruitlopen op de door de verwijzende rechter in het concrete geval te verrichten beoordeling, lijkt het mij op grond van de in de verwijzingsbeslissing uiteengezette feiten zeer wel denkbaar dat het voor verweersters niet onmogelijk is gebleken verzoeksters naam bij de foto’s te vermelden. ii) Rechtsgevolgen als er geen sprake is van onmogelijkheid 201. Voor het geval de verwijzende rechter zou concluderen dat vermelding van de naam van de auteur niet onmogelijk is gebleken, rijst nog de vraag welke rechtsgevolgen een lidstaat in een dergelijk geval dient te voorzien. Een benadering zou kunnen zijn dat dan de openbaarmaking zonder de toestemming van de auteur ongeoorloofd is. Een andere benadering zou kunnen zijn dat in een dergelijk geval de openbaarmaking wel geoorloofd blijft, maar dat de auteur een recht op vermelding van zijn naam kan doen gelden. 202. Mij lijkt alleen de benadering volgens welke het citaat zonder vermelding van de naam en zonder toestemming van de auteur een ongeoorloofde openbaarmaking vormt, met artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 verenigbaar te zijn. 203. Dit volgt in de eerste plaats uit de tekst van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29. Volgens deze bepaling kan een lidstaat namelijk alleen een citeerrecht

invoeren voor zover de bron, waaronder de naam van de auteur, wordt vermeld. Dit suggereert dat het hierbij gaat om een voorwaarde waar een lidstaat die van de bevoegdheid van artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn gebruikmaakt, niet omheen kan. 204. Voor deze uitlegging pleit in de tweede plaats dat deze voorwaarde in één adem wordt genoemd met andere in de bepaling geformuleerde voorwaarden, die duidelijk een dwingend karakter hebben. Het betreft hier de voorwaarden dat het citeren naar billijkheid moet geschieden en door het bijzondere doel moet zijn gerechtvaardigd. 205. In de derde plaats pleit ook het met deze voorwaarde beoogde doel voor deze benadering. In beginsel is het aan de auteur om over het gebruik van zijn werk te beslissen. Op grond van artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn kan een lidstaat de rechten van de auteur in het belang van de vrijheid van meningsuiting en de persvrijheid beperken. De verplichting om de bron en de naam van de auteur te vermelden, moet echter verzekeren dat de auteur een zekere mate van controle blijft behouden. Op deze wijze moet hij onder meer kunnen controleren of het gebruik van zijn werk niet verder gaat dan dat van een geoorloofd citaat. Een benadering volgens welke een werk ook zonder vermelding van de naam van de auteur zou mogen worden gereproduceerd en er alleen een recht op vermelding van die naam zou bestaan, zou het risico inhouden dat de auteur deze controle niet effectief kan uitoefenen. Als hij niet wordt genoemd, zal hij namelijk in veel gevallen ook helemaal niet van het gebruik van zijn werk op de hoogte zijn. 206. Bovenstaande argumenten pleiten ervoor om de naamsvermelding als een dwingende voorwaarde voor de toepassing van de in artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn bedoelde beperking te beschouwen. Nietinachtneming van deze voorwaarde leidt er derhalve toe dat de reproductie van een werk niet met een beroep op deze bepaling kan worden gerechtvaardigd.(63) iii) Conclusie 207. Concluderend moet worden vastgesteld dat de door artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn bepaalde grenzen waarbinnen zonder toestemming van de auteur mag worden geciteerd, te buiten worden gegaan als de naam van de auteur van een foto niet is vermeld ofschoon dit niet onmogelijk is gebleken. Vermelding van een naam blijkt niet onmogelijk indien degene die het citaat opneemt, niet alle maatregelen heeft genomen die, gelet op de omstandigheden van het geval, van hem mochten worden verwacht om de auteur van het werk te achterhalen. c) Aanvullende opmerkingen 208. De tweede prejudiciële vraag betreft slechts twee punten die in het kader van artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn van belang zijn. Aangezien het Hof in het kader van de prejudiciële procedure de verwijzende rechter alle aanwijzingen kan verstrekken die voor de oplossing van het hoofdgeding van nut zijn(64), wil ik echter los van de twee door de verwijzende rechter gestelde deelvragen nog ingaan op drie andere punten die betrekking hebben op de grenzen van het door de arti-

125

kelen 5, lid 3, sub d, en 5, lid 5, van de richtlijn bepaalde Unierechtelijke kader. Het betreft hier in de eerste plaats de vraag onder welke omstandigheden er sprake is van een citaat in de zin van artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn (i). De tweede vraag is of ook de aanhaling van een volledig werk een citaat in de zin van deze bepaling kan zijn (ii). Tot slot wil ik nog ingaan op de vraag in hoeverre de door artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn geboden mogelijkheid wordt beperkt door de voorwaarde dat het gebruik naar billijkheid dient te geschieden, en door de driestappentoets van artikel 5, lid 5, van de richtlijn (iii). i) Citeren ten behoeve van kritieken of recensies 209. Volgens artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 kunnen de lidstaten in beperkingen of restricties op het reproductierecht voorzien voor citaten ten behoeve van kritieken en recensies. Beslissend is derhalve dat het werk wordt gereproduceerd om eruit te citeren. 210. Het begrip „citaat” wordt in de richtlijn niet gedefinieerd. Volgens het normale spraakgebruik is er sprake van een citaat indien het gedachtegoed van een ander in ongewijzigde vorm en herkenbaar wordt weergegeven. Zoals blijkt uit de in artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn genoemde voorbeelden, volgens welke het moet gaan om citaten ten behoeve van kritieken of recensies, is dit op zich niet voldoende. Er moet integendeel ook sprake zijn van een inhoudelijke terugkoppeling naar het geciteerde werk, in de vorm van een beschrijving, een commentaar of een beoordeling. Het citaat moet derhalve de basis voor een betoog vormen. 211. Het is aan de verwijzende rechter om vast te stellen of verweersters met de openbaarmaking van de litigieuze foto’s een dergelijk doel voor ogen hebben gehad. Van een citaat in de zin van artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn is echter geen sprake als in de artikelen de vereiste inhoudelijke terugkoppeling ontbreekt. Met name wanneer de betrokken foto’s slechts zouden zijn gebruikt als „blikvanger”, dat wil zeggen om de aandacht van de lezer te trekken, zonder dat er in de begeleidende tekst zelf aan wordt gerefereerd, kan geen gebruik voor citaten in de zin van artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn worden aangenomen. ii) Aanhaling van volledige werken 212. Verder rijst de vraag in hoeverre artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijnen ook geldt voor het aanhalen van volledige werken. Citeren houdt in beginsel in dat slechts een fragment van een werk wordt aangehaald. Bij foto’s lijkt het mij echter niet uitgesloten dat ook het overnemen van het gehele werk een citaat in de zin van deze bepaling kan zijn. In het geval van een foto kan een volledige weergave namelijk noodzakelijk zijn om de vereiste inhoudelijke terugkoppeling tot stand te brengen. Als volgens artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn alleen gedeelten van foto’s openbaar konden worden gemaakt, dan zou deze bepaling voor foto’s dus aanzienlijk aan betekenis inboeten. 213. Aangezien het aanhalen van een volledig werk tot een forse inbreuk op het auteursrecht leidt, komt in een dergelijk geval echter bijzondere betekenis toe aan de overige voorwaarden, zoals die volgens welke het cite-

ren naar billijkheid dient te geschieden, en aan de driestappentoets van artikel 5, lid 5, van de richtlijn. iii) Overige voorwaarden 214. De verwijzende rechter zal in het hoofdgeding ook moeten onderzoeken of de openbaarmaking van de litigieuze foto’s naar billijkheid is geschied en aan de driestappentoets van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 voldoet. Hij zal in dit verband met name dienen na te gaan of het feit dat de betrokken foto’s in de kranten en tijdschriften en op de internetsites van verweersters volledig zijn overgenomen, de mogelijkheden om die foto’s te verkopen, aanzienlijk heeft beperkt en daarmee verzoeksters belangen op onredelijke wijze heeft geschaad. X – Conclusie 215. Tegen deze achtergrond geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden: „1) Het begrip nauwe band in artikel 6, sub 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd, dat aan de vordering tegen de verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van het gerecht (hoofdvordering) en de andere vordering hetzelfde feitencomplex ten grondslag moet liggen en dat tussen deze vorderingen een voldoende juridische samenhang moet bestaan. Een en hetzelfde feitencomplex kan in een geval als het onderhavige niet worden aangenomen indien de aan de hoofdverweerder en de aan de andere verweerder ten laste gelegde gedragingen niet op elkaar afgestemde parallelle gedragingen zijn. Van een voldoende juridische samenhang kan ook sprake zijn indien op de twee vorderingen verschillend nationaal recht van toepassing is, dat niet volledig is geharmoniseerd. 2 a) Artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, moet aldus worden uitgelegd, dat een lidstaat het citeren van een werk zonder toestemming van de auteur ook mag toestaan indien het persartikel waarin het citaat voorkomt, zelf niet auteursrechtelijk beschermd is. 2 b) Verder is het volgens deze bepaling een dwingende voorwaarde dat degene die het citaat opneemt, de naam van de auteur van een auteursrechtelijk beschermde foto vermeldt, voor zover dit niet onmogelijk blijkt. Vermelding van een naam blijkt niet onmogelijk indien degene die het citaat opneemt, niet alle maatregelen heeft genomen die, gelet op de omstandigheden van het geval, van hem mochten worden verwacht om de auteur van het werk te achterhalen. 3 a) Artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd, dat een lidstaat in geval van een opsporingsoproep die in het belang van de openbare veiligheid in de zin van deze bepaling is gedaan, de reproductie van auteursrechtelijk beschermde foto’s door de media ook zonder toestemming van de

126

auteur kan toestaan voor zover de met die oproep beoogde doelen nog niet zijn bereikt en de reproductie van de foto’s objectief beschouwd tot de verwezenlijking van die doelen kan bijdragen. 3 b) Media kunnen zich niet rechtstreeks op deze bepaling beroepen om de reproductie van een werk zonder toestemming van de auteur te rechtvaardigen. 4) Overeenkomstig artikel 6 van richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, respectievelijk richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, geniet een portretfoto auteursrechtelijke bescherming indien hij een eigen schepping van de fotograaf is, waarvoor is vereist dat de fotograaf door benutting van de voorhanden zijnde vormgevingsmogelijkheden de foto een persoonlijke noot heeft gegeven. De openbaarmaking van een montagefoto die aan de hand van een auteursrechtelijk beschermde portretfoto is gemaakt, vormt een reproductiehandeling in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 indien de elementen die de oorspronkelijke foto tot een eigen schepping maken, ook in de montagefoto zijn belichaamd.”

1 – Oorspronkelijke taal: Duits; Procestaal: Duits.

2 – PB L 12, blz. 1.

3 – Zie met name arresten van 27 september 1988, Kalfelis (189/87, Jurispr. blz. 5565), en 13 juli 2006, Roche Nederland e.a. (C‑539/03, Jurispr. blz. I‑6535), die echter betrekking hebben op de voorloper van artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001, namelijk artikel 6, sub 1, van het Executieverdrag, alsmede arrest van 11 oktober 2007, Freeport (C‑98/06, Jurispr. blz. I‑8319).

4 – PB L 167, blz. 10.

5 – Overeenkomstig de in het VEU en het VWEU gebruikte aanduidingen wordt het begrip „Unierecht” als overkoepelende term voor het gemeenschapsrecht en het Unierecht gebruikt. Voor zover hierna specifieke primairrechtelijke bepalingen worden aangehaald, zullen de ratione temporis toepasselijke voorschriften worden genoemd.

6 – PB L 290, blz. 9.

7 – PB L 372, blz. 12.

dat het Hof deze strikte benadering niet serieus in overweging neemt.

8 – De vordering is ook gericht tegen de distributie van de foto’s, maar aangezien dit punt niet van wezenlijk belang is voor deze prejudiciële procedure, zal ik er hierna niet apart op ingaan. Ik wijs er echter op dat de door artikel 5, lid 3, sub d en e, van richtlijn 2001/29 geboden mogelijkheid om beperkingen en restricties te stellen, enkel geldt voor de in de artikelen 2 en 3 van deze richtlijn bedoelde rechten en dus niet voor het in artikel 4 van de richtlijn geregelde distributierecht.

9 – Zie punt 27 van deze conclusie. De verwijzende rechter stelt deze vraag niet voor de overige kranten, het tijdschrift en de internetsites.

18 – Zie met name de litispendentieregel van artikel 27 van de verordening.

19 – Zie punt 17 van de considerans van de verordening en arrest van 6 december 1994, Tatry (C‑406/92, Jurispr. blz. I‑5439, punt 55).

20 – De toepassing van artikel 6, sub 1, kan daarnaast ook proceseconomische voordelen opleveren.

21 – Zie punt 109 van de conclusie van advocaatgeneraal Léger in de zaak Roche Nederland (aangehaald in voetnoot 3).

10 – Aangehaald in voetnoot 3.

11 – Zie voor dit begrip Althammer, C., „Die Anforderungen an die ‚Ankerklage’ am forum connexitatis”, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts 2006, blz. 558 e.v.

12 – Arrest Kalfelis (aangehaald in voetnoot 3, punten 6−12) en arrest van 27 oktober 1998, Réunion européenne e.a. (C‑51/97, Jurispr. blz. I‑6511, punten 47 e.v.).

13 – Arrest Freeport (aangehaald in voetnoot 3, punt 35) en arrest van 13 juli 2006, Reisch Montage (C‑103/05, Jurispr. blz. I‑6827, punt 23).

14 – Aan artikel 6, sub 1, van de verordening liggen ook proceseconomische overwegingen ten grondslag.

15 – Arrest van 4 februari 1988, Hoffmann (145/86, Jurispr. blz. 645, punt 22).

22 – In die zin ook Gaudemet-Tallon, H., Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e druk 2010, L.G.D.J., blz. 255.

23 – Zie punt 52 van deze conclusie.

24 – Arrest Tatry (aangehaald in voetnoot 19, punt 58).

25 – In die zin Leible, S., in: Rauscher, T., Europäisches Zivilprozessrecht, Sellier 2006, artikel 6, punt 8.

26 – Arrest Reisch Montage (aangehaald in voetnoot 13, punt 29).

27 – Arresten Freeport (aangehaald in voetnoot 3, punt 40) en Roche Nederland (aangehaald in voetnoot 3, punt 26)

16 – Ibidem, punt 25.

17 – Zo heeft advocaat-generaal Léger in de punten 107 tot en met 110 van zijn conclusie van 8 december 2005 in de zaak Roche Nederland (aangehaald in voetnoot 3) de voorkeur gegeven aan een dergelijke strikte uitlegging van artikel 6, sub 1, van het Executieverdrag. Het Hof heeft in zijn arrest in die zaak in het midden gelaten of deze opvatting moet worden gevolgd (zie punt 25 van het arrest). Uit het arrest Freeport (aangehaald in voetnoot 3) valt evenwel op te maken

127

28 – Het Hof heeft in dit arrest verklaard dat een Europees octrooi onderworpen blijft aan de nationale regeling van elk van de verdragsluitende staten waarvoor het is verleend (bundeltheorie). Een rechtsvordering ter zake van inbreuk op een Europees octrooi moet derhalve op grond van de toepasselijke nationale regeling worden beoordeeld. Hieruit volgt dat wanneer bij verschillende gerechten van onderscheiden verdragsluitende staten rechtsvorderingen wegens inbreuk op een in elk van deze staten verleend octrooi tegen in deze staten woonachtige verweerders aanhangig zijn gemaakt

voor feiten die beweerdelijk op hun grondgebied zijn begaan, eventuele divergenties tussen de beslissingen van de betrokken gerechten zich niet zullen voordoen in het kader van eenzelfde situatie rechtens. Om deze reden is er geen sprake van een vergelijkbare rechtssituatie, zodat in een dergelijk geval het gevaar van tegenstrijdige beslissingen niet aanwezig is.

36 – Zie punt 56 van deze conclusie.

29 – Arrest Freeport (aangehaald in voetnoot 3, punt 38).

37 – Arrest Roche Nederland (aangehaald in voetnoot 3, punten 26 e.v.).

30 – Ibidem, punt 41.

38 – Zie met name Wilderspin, M., op. cit. (voetnoot 31), blz. 791 e.v.

31 – Kur, A., „A Farewell to Cross-Border Injunctions? The ECJ Decisions GAT v. Luk and Roche Nederland v. Primus and Goldenberg”, International Review of Intellectual Property and Competition Law 2006, blz. 844 e.v..; 849 e.v.; Wilderspin, M., „La compétence juridictionnelle en matière de litiges concernant la violation des droits de propriété intellectuelle”, Revue critique de droit international privé 2006, blz. 777 e.v., 791 e.v., Schlosser, P., „Anmerkung zur EuGH, Urteil v. 13.7.2006 – Rs. C‑539/03, Roche Nederland BV u.a./Primus u. Goldenberg”, Juristenzeitung 2007, blz. 303 e.v., 305 e.v.; Muir Watt, H., in: Magnus, U., Mankowski, P., Brussels I Regulation, Sellier 2007, art. 6, punt 25a. In dit verband mag niet onvermeld blijven dat de European Max Planck Group for Conflict of Laws in Intellectual Property (http://www.ip.mpg.de/ shared/data/pdf/clip_brussels_i_dec_06_final.pdf, blz. 11 e.v.) in reactie op het arrest Roche Nederland heeft voorgesteld om artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001 te wijzigen in die zin, dat de in dat arrest bedoelde gevallen onder de forum connexitatis-regel vallen.

ler, Mohr Siebeck 2008, blz. 884 e.v., 887, wijst op tegenstrijdigheden tussen deze twee arresten. Zo ook Gaudemet-Tallon, H., op. cit. (voetnoot 22), blz. 256 en 258.

39 – Enkel volledigheidshalve wil ik er daarom op wijzen dat de door het Hof in de punten 37 e.v. van het arrest Roche Nederland (aangehaald in voetnoot 3) geuite bezorgdheid dat toepassing van artikel 6, sub 1, van de verordening in een dergelijk geval de voorzienbaarheid van de bevoegdheidsregels zou aantasten en een praktijk van „forum-shopping” zou aanmoedigen, naar mijn mening kan worden weggenomen door strikt vast te houden aan de voorwaarde dat het, zoals ik in de punten 87 tot en met 90 van deze conclusie heb betoogd, om een band met de hoofdvordering moet gaan. Dit zal namelijk gewoonlijk betekenen dat als gemeenschappelijk forum voor alle vorderingen tegen de tot het concern behorende vennootschappen enkel dat van de zetel van de moedermaatschappij in aanmerking komt, indien deze tegelijk met de betrokken dochtermaatschappijen wordt gedagvaard.

40 – Zie punt 32 van het arrest Roche Nederland (aangehaald in voetnoot 3).

32 – Uiterst kritisch Kur, A. op. cit. (voetnoot 31), blz. 850, die dit uitgangspunt „kennelijk onjuist” noemt.

41 – Voor een vergelijkbare gedachte zie Roth, H., op. cit. (voetnoot 35), blz. 892 e.v.

33 – Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn als de ene rechter beslist dat de ene verweerder, die de primaire schuldenaar is, niet aansprakelijk is, terwijl de andere rechter concludeert dat de andere verweerder, die de subsidiaire schuldenaar is, niet aansprakelijk is omdat in zijn ogen de primaire schuldenaar aansprakelijk had moeten zijn.

42 – In die zin ook Roth, H., op. cit. (voetnoot 34), blz. 893.

34 – Arrest Freeport (aangehaald in voetnoot 3, punt 40).

35 – Roth, H., „Das Konnexitätserfordernis im Mehrparteiengerichtsstand des Art. 6 Ziffer 1 EuGVO”, Die Richtige Ordnung – Festschrift für Jan Kropphol-

128

43 – Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (herzien te Parijs op 24 juli 1971), zoals gewijzigd op 28 september 1979.

44 – Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 4 november 1950; eerste aanvullende protocol van 20 maart 1952.

45 – Zie punt 38 van deze conclusie.

46 – Arresten van 28 februari 1984, Einberger (294/82, Jurispr. blz. 1177, punt 6), en 16 juli 1992, Belovo (C‑187/91, Jurispr. blz. I‑4937, punt 13).

47 – Zie arrest van 16 juli 2009, Infopaq International (C‑5/08, Jurispr. blz. I‑6569, punten 33 e.v.). Kritisch over de benadering van het Hof, volgens welke ook voor soorten werken ten aanzien waarvan de beschermingsvoorwaarden niet zijn geharmoniseerd, de eis van een eigen schepping wordt gesteld, Schulze, G., „Schleichende Harmonisierung des urheberrechtlichen Werkbegriffs?“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 2009, blz. 1019 e.v. In casu is dit niet van belang, aangezien de voorwaarden waaronder foto’s auteursrechtelijke bescherming genieten, in artikel 6 van richtlijn 93/98 respectievelijk richtlijn 2006/116 zijn geharmoniseerd.

48 – Volgens artikel 6, derde zin, van richtlijn 93/98 respectievelijk richtlijn 2006/116 kunnen lidstaten ook voorzien in de bescherming van andere foto’s.

49 – Dit volgt uit punt 17 van de considerans van richtlijn 93/98.

50 – Zie arrest Infopaq (aangehaald in voetnoot 47, punt 35), waarin het Hof heeft gerefereerd aan de voorwaarden van artikel 6 van richtlijn 2006/16.

blicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil 2001, blz. 733 e.v., 736, en Lewinsky, S., „Der EG-Richtlinienvorschlag zum Urheberrecht und zu verwandten Schutzrechten in der Informationsgesellschaft”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil 1998, blz. 637 e.v., 638.

53 – In dit geval zou het scannen zelf een reproductiehandeling zijn waarvan de toelaatbaarheid overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 zou moeten worden beoordeeld.

54 – Zie punt 38 van deze conclusie.

55 – Zie over de driestappentoets punt 134 van mijn conclusie van 12 februari 2009 in de zaak Infopaq International (C‑5/08, aangehaald in voetnoot 47).

56 – Los van het onderhavige geval moet dus worden vastgesteld dat het begrip openbare veiligheid in artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 niet enkel ziet op gevallen waarin een opsporingsoproep is gedaan.

57 – Dit wordt door verweersters aangevoerd. 58 – Zie de punten 148−150 van deze conclusie.

59 – Zie punt 38 van deze conclusie. 51 – Zie Nordemann, A., in: Loewenheim, U., Handbuch der Urheberrechts, 2e druk 2010, Beck, § 9, punt 149. Leistner, M., „Copyright Law in the EC: Status quo, recent case law and policy perspectives“, Common Market Law Review 2009, blz. 847 e.v., 849 e.v., wijst erop dat de in artikel 6 van richtlijn 93/98 respectievelijk richtlijn 2006/116 gehanteerde maatstaf ertoe heeft geleid dat een in bepaalde lidstaten geldende strengere maatstaf is versoepeld om aan de eisen van de richtlijn te voldoen. In het kader van de onderhavige procedure behoeft daarom niet dieper te worden ingegaan op het onderscheid tussen enerzijds het uit de common law en dus uit de rechtsorden van het Verenigd Koninkrijk en van Ierland bekende criterium van „sweat of the brow” en anderzijds het in de continentale rechtsorden gehanteerde criterium van „originalité” en „Schöpfungshöhe”.

52 – Het in artikel 2 van richtlijn 2001/29 gebezigde reproductiebegrip is een combinatie van de in de voorgaande richtlijnen gehanteerde reproductiebegrippen. Zie hierover Reinbothe, J., „Die EG-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft”, Gewer-

129

60 – Zie artikel 10, lid 1, van de herziene Berner Conventie.

61 – Zie de punten 4, 9 en 10 van de considerans van richtlijn 2001/29.

62 – In het Duits „erweisen”; in het Engels „turns out to be”; in het Frans „s’avère”; in het Portugees „se revele”; in het Sloveens „se ... izkaže”, en in het Spaans „resulte”. De Italiaanse taalversie is minder duidelijk: „in caso di”.

63 – Zie in die zin ook Götting, H.‑P., in: Löwenheim, U., Handbuch des Urheberrechts, Beck 2010, § 32, punt 12.

64 – Zie punt 117 van deze conclusie.

130

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

HvJEU, 1 maart 2012, Football Dataco v Yahoo

AUTEURSRECHT Auteursrecht op databank: indien de keuze of de rangschikking van de gegevens die zij bevat een oorspronkelijke uiting is van de creatieve vrijheid van de maker ervan;  dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 aldus moet worden uitgelegd dat een „databank” in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn ingevolge deze richtlijn auteursrechtelijk wordt beschermd indien de keuze of de rangschikking van de gegevens die zij bevat een oorspronkelijke uiting is van de creatieve vrijheid van de maker ervan; het staat aan de nationale rechter dit na te gaan. Bijgevolg: – zijn de intellectuele inspanningen en deskundigheid die zijn aangewend bij het creëren van die gegevens niet relevant om vast te stellen of die databank voor die auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; – is het te dien einde irrelevant dat de keuze of de rangschikking van deze gegevens al dan niet een toevoeging van een wezenlijke inhoud aan deze gegevens met zich brengt, en – kunnen de voor de samenstelling van deze databank vereiste aanzienlijke inspanningen en deskundigheid op zich geen grond opleveren voor een dergelijke auteursrechtelijke bescherming indien daarbij geen blijk wordt gegeven van originaliteit bij de keuze of de rangschikking van de in deze databank opgenomen gegevens. Databankenrichtlijn harmoniseert auteursrechtelijke bescherming databanken  dat richtlijn 96/9 aldus dient te worden uitgelegd dat zij, onder voorbehoud van de overgangsregeling van artikel 14, lid 2, ervan, zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, ervan vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan deze van artikel 3, lid 1, van de richtlijn. Vindplaatsen: curia.europa.eu; AMI 2012, nr. 15, p. 163, m.nt. Beunen; IER 2013, nr. 3, p. 16, m.nt. Ringnalda HvJEU, 1 maart 2012 (K. Lenaerts, J. Malenovský, E. Juhász, G. Arestis en D. Šváby) ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)

1 maart 2012 (*) „Richtlijn 96/9/EG – Rechtsbescherming van databanken – Auteursrecht – Wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen” In zaak C-604/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing overeenkomstig artikel 267 VWEU, ingediend door de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Verenigd Koninkrijk) bij beslissing van 10 december 2010, ingekomen bij het Hof op 21 december 2010, in de procedure Football Dataco Ltd, Football Association Premier League Ltd, Football League Ltd, Scottish Premier League Ltd, Scottish Football League, PA Sport UK Ltd tegen Yahoo! UK Ltd, Stan James (Abingdon) Ltd, Stan James plc, Enetpulse ApS, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts (rapporteur), kamerpresident, J. Malenovský, E. Juhász, G. Arestis en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 oktober 2011, gelet op de opmerkingen van: – Football Dataco Ltd, Football Association Premier League Ltd, Football League Ltd, Scottish Premier League Ltd, Scottish Football League en PA Sport UK Ltd, vertegenwoordigd door J. Mellor, QC, S. Levine en L. Lane en R. Hoy, barristers, – Yahoo! UK Ltd, Stan James (Abingdon) Ltd, Stan James plc en Enetpulse ApS, vertegenwoordigd door D. Alexander en R. Meade, QC, P. Roberts en P. Nagpal, barristers, – de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door L. Seeboruth als gemachtigde, bijgestaan door S. Malynicz, barrister, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino, avvocato dello Stato, – de Maltese regering, vertegenwoordigd door A. Buhagiar en G. Kimberley als gemachtigden, – de Portugese regering, vertegenwoordigd door A. P. Barros alsook L. Inez Fernandes en P. Mateus Calado als gemachtigden, – de Finse regering, vertegenwoordigd door J. Heliskoski als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en T. van Rijn als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 december 2011, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende Pagina 1 van 14

www.ie-portal.nl 131

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

de rechtsbescherming van databanken (PB L 77, blz. 20). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Football Dataco Ltd, Football Association Premier League Ltd, Football League Ltd, Scottish Premier League Ltd, Scottish Football League en PA Sport UK Ltd (hierna tezamen genoemd: „Football Dataco e.a.”) tegen Yahoo! UK Ltd, Stan James (Abingdon) Ltd, Stan James plc en Enetpulse ApS (hierna tezamen genoemd: „Yahoo e.a.”) over door Football Dataco e.a. aangevoerde intellectuele eigendomsrechten op de wedstrijdkalenders van de Engelse en Schotse voetbalkampioenschappen. Toepasselijke bepalingen Internationaal recht 3 Het onder de afdeling van het auteursrecht en de naburige rechten vallende artikel 10, lid 2, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, die als bijlage 1 C is gehecht aan de op 15 april 1994 te Marrakesh ondertekende Overeenkomst van de Wereldhandelsorganisatie en die is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1), luidt als volgt: „Verzamelingen van gegevens of ander materiaal, in machineleesbare dan wel in andere vorm, die door de keuze of rangschikking van de stof een schepping van de geest vormen, worden als zodanig beschermd. Deze bescherming, die zich niet uitstrekt tot de gegevens of het materiaal zelf, laat de auteursrechten inherent aan de gegevens of het materiaal zelf onverlet.” 4 Artikel 5 van het verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) inzake auteursrecht, dat op 20 december 1996 te Genève is gesloten, en dat betrekking heeft op „verzamelingen van gegevens (databanken)”, bepaalt: „Verzamelingen van gegevens of van ander materiaal, in welke vorm dan ook, die vanwege de keuze of rangschikking van hun inhoud een schepping van de geest vormen, worden als zodanig beschermd. Deze bescherming strekt zich niet uit tot de gegevens of het materiaal zelf en laat het auteursrecht op de gegevens of het materiaal vervat in de verzameling onverlet.” Unierecht 5 Punten 1 tot 4, 9, 10, 12, 15, 16, 18, 26, 27, 39 en 60 van de considerans van richtlijn 96/9 luiden als volgt: „(1) overwegende dat databanken thans niet in alle lidstaten door de geldende wetgeving voldoende worden beschermd; dat waar deze bescherming bestaat, zij uiteenlopende kenmerken vertoont; (2) overwegende dat die verschillen in de door de wetgeving der lidstaten geboden rechtsbescherming een rechtstreekse negatieve invloed hebben op de werking van de interne markt voor databanken en inzonderheid op de vrijheid van natuurlijke en rechtspersonen om juridisch op gelijke voet in de gehele Gemeenschap goederen en diensten aan te

bieden in verband met on line databanken; dat het gevaar bestaat dat die verschillen nog zullen toenemen wanneer de lidstaten nieuwe wettelijke bepalingen in hun wetgeving opnemen met betrekking tot dit onderwerp, dat in toenemende mate een internationale dimensie krijgt; (3) overwegende dat de bestaande verschillen die de werking van de interne markt verstoren dienen te worden opgeheven en dat het ontstaan van nieuwe verschillen moet worden voorkomen, terwijl verschillen die de werking van de interne markt en de ontwikkeling van een markt voor informatie binnen de Gemeenschap niet ongunstig beïnvloeden, ongemoeid kunnen blijven; (4) overwegende dat de auteursrechtelijke bescherming van databanken in de lidstaten thans door de wetgeving of in de jurisprudentie op verschillende wijze wordt geboden, en dat, zolang de wetgeving van de lidstaten blijft verschillen wat betreft de omvang en de voorwaarden van de bescherming, dergelijke nietgeharmoniseerde intellectuele eigendomsrechten tot gevolg kunnen hebben dat het vrije verkeer van goederen en diensten binnen de Gemeenschap wordt belemmerd; [...] (9) overwegende dat de databanken een essentiële rol spelen bij de ontwikkeling van een informatiemarkt in de Gemeenschap; dat zij kunnen worden gebruikt in een groot aantal sectoren; (10) overwegende dat de hoeveelheid informatie die jaarlijks in alle sectoren van handel en industrie wordt voortgebracht en verwerkt, zowel in als buiten de Gemeenschap exponentieel groeit en er in verband hiermee in alle lidstaten moet worden geïnvesteerd in geavanceerde informatiebeheersystemen; [...] (12) overwegende dat dergelijke investeringen in moderne systemen voor de opslag en verwerking van informatie niet zullen plaatsvinden in de Gemeenschap zolang er geen stabiele en eenvormige regeling is voor de bescherming van de rechten van fabrikanten van databanken; [...] (15) overwegende dat het enige criterium om te bepalen of een databank in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming moet zijn dat zij door de keuze of de rangschikking van haar inhoud een eigen intellectuele schepping van de maker vormt; dat deze bescherming betrekking heeft op de structuur van de databank; (16) overwegende dat bij de vaststelling of een databank in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming geen andere criteria mogen worden gehanteerd dan oorspronkelijkheid in de zin van intellectuele schepping van de maker; dat met name geen kwalitatieve of esthetische criteria mogen worden toegepast; [...] (18) overwegende dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan de vrijheid van de auteurs om te bepalen of en hoe zij toestaan dat hun werken in een databank worden

Pagina 2 van 14

www.ie-portal.nl 132

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

opgenomen, met name of hun toestemming al dan niet exclusief is; [...] (26) overwegende dat de door respectievelijk auteursrecht en naburige rechten beschermde werken en prestaties die in een databank zijn opgenomen het voorwerp blijven van deze exclusieve rechten en niet zonder toestemming van de rechthebbende of diens rechtsopvolgers in de databank mogen worden opgenomen of daaruit mogen worden opgevraagd; (27) overwegende dat het auteursrecht en de naburige rechten op respectievelijk de werken en prestaties die aldus in een databank zijn opgenomen, onverlet worden gelaten door het bestaan van een afzonderlijk recht op de keuze of rangschikking van die werken en prestaties in de databank; [...] (39) overwegende dat de onderhavige richtlijn niet alleen de bescherming beoogt van het auteursrecht op de originele keuze of rangschikking van de inhoud van databanken, maar ook de bescherming van de fabrikanten van databanken tegen onrechtmatige toeeigening van de resultaten van de financiële en professionele investeringen die zijn gedaan om de inhoud te verkrijgen en te verzamelen, door de gehele databank of substantiële delen ervan te beschermen tegen bepaalde handelingen die door de gebruiker of een concurrent worden verricht; [...] (60) overwegende dat sommige lidstaten momenteel een auteursrechtelijke regeling hebben voor de bescherming van databanken die niet voldoen aan de criteria voor auteursrechtelijke bescherming op grond van deze richtlijn; dat zelfs al komen die databanken in aanmerking voor bescherming door het in de richtlijn neergelegde recht om te verbieden dat de inhoud ervan zonder toestemming opgevraagd en/of hergebruikt wordt, de duur van die rechtsbescherming aanzienlijk korter is dan die van de thans geldende nationale bescherming; dat harmonisatie van de criteria die gehanteerd worden om uit te maken of een databank auteursrechtelijke bescherming zal genieten, niet tot gevolg mag hebben dat de huidige beschermingsduur voor de houders van de bedoelde rechten wordt verkort; dat daartoe in een uitzondering moet worden voorzien; dat de gevolgen van die uitzondering beperkt moeten blijven tot het grondgebied van de betrokken lidstaten”. 6 Artikel 1, lid 2, van richtlijn 96/9 luidt als volgt: „In deze richtlijn wordt verstaan onder ‚databank’ een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk.” 7 Artikel 3 van richtlijn 96/9, dat het „voorwerp van bescherming” omschrijft en dat deel uitmaakt van hoofdstuk II, met als opschrift „auteursrecht”, luidt als volgt: „1. Volgens deze richtlijn worden databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen, als

zodanig door het auteursrecht beschermd. Er worden geen andere criteria toegepast om te bepalen of ze voor die bescherming in aanmerking komen. 2. De auteursrechtelijke bescherming van databanken in deze richtlijn betreft niet de inhoud van die databanken en laat de bestaande rechten op die inhoud onverlet.” 8 Artikel 7, leden 1 en 4, van richtlijn 96/9, dat het „voorwerp van de bescherming” omschrijft en dat deel uitmaakt van hoofdstuk III, met als opschrift „recht sui generis”, luidt als volgt: „1. De lidstaten voorzien in een recht voor de fabrikant van een databank, waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering, om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van die inhoud te verbieden. [...] Het in lid 1 bedoelde recht geldt ongeacht de mogelijkheid dat die databank door het auteursrecht dan wel door andere rechten wordt beschermd. [...]”. 9 Artikel 14 van richtlijn 96/9, dat deel uitmaakt van hoofdstuk IV, „gemeenschappelijke bepalingen”, bepaalt het volgende: „1. De bescherming van deze richtlijn ten aanzien van het auteursrecht geldt ook voor databanken van vóór de in artikel 16, lid 1, bedoelde datum, die op dat tijdstip voldoen aan de in deze richtlijn gestelde voorwaarden voor de bescherming van databanken door het auteursrecht. 2. In afwijking van lid 1 heeft deze richtlijn, wanneer een databank die op het tijdstip van bekendmaking van deze richtlijn door een auteursrechtelijke regeling in een lidstaat wordt beschermd niet voldoet aan de in artikel 3, lid 1, bedoelde criteria om in aanmerking te komen voor bescherming door het auteursrecht, niet tot gevolg dat in die lidstaat de uit deze regeling voortvloeiende beschermingsduur wordt verkort. [...]” 10 Richtlijn 96/9 is op 27 maart 1996 in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen bekendgemaakt. 11 Deze richtlijn is in het Verenigd Koninkrijk omgezet door de vaststelling van de op 1 januari 1998 in werking getreden Copyright and Rights in Databases Regulations 1997 (SI 1997, nr. 3032; wet van 1997 inzake het auteursrecht en de rechten inzake databanken). De bewoordingen van de voor deze zaak relevante bepalingen van deze wet stemmen volledig overeen met die van de relevante bepalingen van voormelde richtlijn. Aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten en prejudiciële vragen Opstelling van wedstrijdkalenders van Engelse en Schotse voetbalkampioenschappen 12 Blijkens de verwijzingsbeslissing worden de jaarlijkse wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen in Engeland en Schotland opgesteld volgens een procedure en regels die grotendeels vergelijkbaar zijn. Pagina 3 van 14

www.ie-portal.nl 133

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

13 Bij de opstelling van die kalenders dienen een aantal regels, de zogenoemde „gouden regels”, in acht te worden genomen. De belangrijkste gouden regels zijn: – geen ploeg speelt driemaal achtereen thuis of uit; – van vijf opeenvolgende wedstrijden speelt een club geen vier thuis- of vier uitwedstrijden; – voor zover mogelijk moet elke ploeg gedurende het seizoen telkens evenveel thuis- als uitwedstrijden hebben gespeeld, en – voor doordeweekse wedstrijden dienen alle ploegen zoveel mogelijk even vaak uit als thuis te spelen. 14 Wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen zoals deze uit het hoofdgeding worden in verschillende fasen opgesteld. In de eerste fase, die in het voorafgaande seizoen begint, stellen de medewerkers van de betrokken beroepsfederaties het wedstrijdprogramma voor de Premier League op en schetsen zij de hoofdlijnen van de wedstrijdkalender voor de overige divisies. Aan de hand van een aantal basisparameters (de periode van het begin tot het einde van het seizoen, het aantal te spelen wedstrijden, de voor andere nationale, Europese of internationale competities voorbehouden data) wordt een lijst van mogelijke wedstrijddata opgesteld. 15 In de tweede fase worden vragenlijsten met betrekking tot de opstelling van de kalender naar de betrokken clubs verstuurd en worden de antwoorden op deze vragenlijsten geanalyseerd, meer bepaald de verzoeken om een „specifieke speeldatum” (verzoek van een club om een thuis- of uitwedstrijd op een bepaalde datum te spelen), om een „niet-specifieke speeldatum” [verzoek van een club om dergelijke wedstrijd op een bepaalde dag vanaf een bepaald uur (bijvoorbeeld zaterdag vanaf 13.30 uur) te spelen] en om een „koppeling” (verzoek van twee of meerdere clubs om niet op dezelfde dag thuis te spelen). Elk seizoen worden er ongeveer 200 verzoeken ingediend. 16 De derde fase, waarmee, wat de Engelse voetbalkampioenschappen betreft, M. Thompson van Atos Origin IT Services UK is belast, omvat twee taken: de „bepaling van de volgorde van de wedstrijden” en de „koppeling”. 17 Met de bepaling van de volgorde van de wedstrijden wordt voor elke club de ideale volgorde van thuis- en uitwedstrijden beoogd. Daarbij wordt uitgegaan van de gouden regels, een aantal organisatorische beperkingen en, voor zover mogelijk, de verzoeken van de clubs. Vervolgens stelt Thompson een koppelingsrooster op aan de hand van de verzoeken van de clubs. In dit rooster voegt hij de namen van de clubs in, waarbij hij zoveel mogelijk tracht probleemgevallen op te lossen totdat hij een ontwerpkalender heeft die voldoening geeft. Hij gebruikt daarvoor een computerprogramma waarin hij de gegevens van de tabel van de volgorde van de wedstrijden en van het koppelingsrooster invoert om een leesbare versie van de kalender te verkrijgen. 18 In de laatste fase werkt Thompson samen met de medewerkers van de betrokken beroepsfederaties om de inhoud van de wedstrijdkalender te controleren. Deze controle geschiedt handmatig, met de hulp van

een computerprogramma om de resterende problemen op te lossen. Daarna vinden er nog twee bijeenkomsten plaats om de kalender af te werken: een bijeenkomst van de werkgroep voor de kalender en een bijeenkomst met vertegenwoordigers van de politie. Voor het seizoen 2008/2009 werden in deze laatste fase nog 56 wijzigingen aangebracht. 19 Blijkens de in de verwijzingsbeslissing opgenomen feitelijke vaststellingen van de rechter in eerste aanleg, is het in het hoofdgeding aan de orde zijnde proces van opstelling van de voetbalkalenders niet zuiver mechanistisch of deterministisch, maar vergt het integendeel aanzienlijke inspanningen en deskundigheid om aan alle wensen te voldoen en toch de geldende regels zo goed mogelijk na te leven. Deze werkzaamheid blijft niet beperkt tot de loutere toepassing van strikte criteria, en verschilt bijvoorbeeld van het samenstellen van een telefoongids, omdat er in elke fase ruimte dient te zijn voor inzicht en deskundigheid, in het bijzonder wanneer een computerprogramma, gelet op de specifieke vereisten van het geval, geen oplossing geeft. Volgens Thompson sluit het gedeeltelijke computergebruik de behoefte aan inzicht en een zekere beoordelingsmarge geenszins uit. Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen 20 Football Dataco e.a. voeren aan dat zij, krachtens artikel 7 van richtlijn 96/9, een recht „sui generis” en overeenkomstig artikel 3 van deze richtlijn alsmede overeenkomstig de Britse wetgeving inzake het intellectuele eigendomsrecht, een auteursrecht hebben op de wedstrijdkalenders van de Engelse en Schotse voetbalkampioenschappen. 21 Yahoo e.a. betwisten het bestaan rechtens van deze aanspraken en betogen dat zij gerechtigd zijn om in het kader van hun werkzaamheden deze kalenders zonder financiële tegenprestatie te gebruiken. 22 De rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat deze kalenders op grond van artikel 3 van richtlijn 96/9 voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen op grond dat er aan de opstelling ervan een aanzienlijke hoeveelheid creatief werk te pas komt. De twee andere aanspraken zijn volgens hem echter ongegrond. 23 De verwijzende rechter heeft het vonnis in eerste aanleg bevestigd wat de vaststelling betreft dat de betrokken kalenders niet in aanmerking komen voor bescherming door het recht „sui generis” krachtens artikel 7 van richtlijn 96/9. Daarentegen vraagt hij zich af of zij in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming op grond van artikel 3 van deze richtlijn. De verwijzende rechter vraagt zich voorts ook af of deze kalenders in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming overeenkomstig de Britse wetgeving die gold vóór de inwerkingtreding van deze richtlijn, onder andere voorwaarden dan die van artikel 3, van deze richtlijn. 24 Daarop heeft de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: Pagina 4 van 14

www.ie-portal.nl 134

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

„1) Wat dient in artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9/EG [...], te worden verstaan onder ‚databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen’, in het bijzonder a) moeten de intellectuele inspanning en de deskundigheid van het creëren van gegevens daarvan worden uitgesloten; b) omvat ‚de keuze of de rangschikking’ ook het toevoegen van een wezenlijke inhoud aan een reeds bestaand gegevensitem (zoals het vastleggen van de datum van een voetbalwedstrijd), en c) vereist de ‚eigen intellectuele schepping van de maker’ meer dan aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker, en, zo ja, welke? 2) Staat de richtlijn in de weg aan andere nationale auteursrechten op databanken dan die welke zijn voorzien in richtlijn [96/9]?” De eerste prejudiciële vraag 25 Met zijn eerste vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen om een uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9. In het bijzonder wenst hij te vernemen: – ten eerste, of de intellectuele inspanningen en de deskundigheid bij het creëren van gegevens buiten de werkingssfeer van deze bepaling dienen te vallen, – ten tweede, of „de keuze of de rangschikking” van de stof in de zin van deze bepaling, ook het toevoegen van een wezenlijke inhoud aan een reeds bestaand gegeven omvat, en – ten derde, of het begrip „eigen intellectuele schepping van de maker” in de zin van diezelfde bepaling meer dan aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker vereist en, zo ja, welk bijkomende vereiste dan wordt gesteld. 26 Vooraf zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een wedstrijdkalender van voetbalwedstrijden een „databank” vormt in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 96/9. Het Hof heeft in wezen geoordeeld dat de combinatie van de datum, het tijdschema en de identiteit van het uiten thuisspelende team voor een voetbalwedstrijd een zelfstandige informatieve waarde heeft en aldus een „zelfstandig element” vormt in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn en dat de ordening, in de vorm van een kalender, van de data, de tijdschema’s en de namen van de elftallen voor de verschillende voetbalwedstrijden voldoet aan de in artikel 1, lid 2, van deze richtlijn gestelde voorwaarden van systematische of methodische ordening en afzonderlijke toegankelijkheid van de elementen waaruit deze databank bestaat (zie arrest van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-444/02, Jurispr. blz. I-10549, punten 33-36). 27 Voorts blijkt uit zowel een vergelijking van de respectieve bewoordingen van artikel 3, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 96/9 als uit andere bepalingen of overwegingen van deze richtlijn, meer bepaald artikel 7, lid 4, en punt 39 van de considerans, dat het auteursrecht en het recht „sui generis” twee

zelfstandige rechten zijn, waarvan het voorwerp en de toepassingsvoorwaarden verschillen. 28 Dat een „databank” in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 96/9 niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 7 van deze richtlijn om in aanmerking te komen voor bescherming door het recht „sui generis”, zoals het Hof heeft geoordeeld inzake de kalenders van voetbalwedstrijden (arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-46/02, Jurispr. blz. I-10365, punten 43-47; Fixtures Marketing, C-338/02, Jurispr. blz. I-10497, punten 32-36, en Fixtures Marketing, C-444/02, reeds aangehaald, punten 4852), betekent dan ook niet automatisch dat deze databank niet in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming overeenkomstig artikel 3 van deze richtlijn. 29 Volgens artikel 3, lid 1, van deze richtlijn worden „databanken” in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 96/9 auteursrechtelijk beschermd indien zij, door de keuze of de rangschikking van de stof, een eigen intellectuele schepping van de maker vormen. 30 Uit artikel 3, lid 2, van richtlijn 96/9, gelezen in samenhang met punt 15 van de considerans ervan volgt dat de auteursrechtelijke bescherming waarin deze richtlijn voorziet, betrekking heeft op de „structuur” en niet op de „inhoud” van de databank en dus evenmin op de wezenlijke gegevens ervan. 31 Eveneens blijkt uit artikel 10, lid 2, van de overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom en artikel 5 van het WIPOverdrag inzake auteursrecht, dat verzamelingen van gegevens, die vanwege de keuze of de rangschikking van hun inhoud een schepping van de geest vormen, als zodanig auteursrechtelijk worden beschermd. Deze bescherming strekt zich daarentegen niet uit tot de gegevens zelf en laat het auteursrecht op deze gegevens onverlet. 32 In dit verband betreffen de begrippen „keuze” en „rangschikking” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 respectievelijk de selectie en de ordening van gegevens, waarmee de maker structuur aanbrengt in de databank. Deze begrippen hebben evenwel geen betrekking op de creatie van de in de databank opgenomen gegevensitems. 33 Zoals Yahoo e.a., de Italiaanse, de Portugese en de Finse regering, alsmede de Europese Commissie hebben betoogd, blijven de in de eerste vraag van de verwijzende rechter, sub a, bedoelde intellectuele inspanningen en deskundigheid bij het creëren van gegevens dus buiten beschouwing om te beoordelen of de databank waarin deze gegevens zijn opgenomen in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming als bedoeld in richtlijn 96/9. 34 Deze zienswijze wordt bevestigd door het doel van deze richtlijn. Uit de punten 9, 10 en 12 van de considerans ervan blijkt dat dit doel erin bestaat de invoering te bevorderen van systemen voor opslag en verwerking van gegevens teneinde bij te dragen tot de ontwikkeling van de informatiemarkt in een context die wordt gekenmerkt door een exponentiële groei van de hoeveelheid gegevens die jaarlijks in alle sectoren van Pagina 5 van 14

www.ie-portal.nl 135

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

bedrijvigheid wordt voortgebracht en verwerkt (zie arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-46/02, reeds aangehaald, punt 33; The British Horseracing Board e.a., C-203/02, Jurispr. blz. I10415, punt 30; Fixtures Marketing, C-338/02, reeds aangehaald, punt 23, alsmede Fixtures Marketing, C-444/02, reeds aangehaald, punt 39), en niet de creatie te beschermen van gegevens die in een databank bijeen kunnen worden gebracht. 35 In het hoofdgeding beogen de door de verwijzende rechter omschreven en in punten 14 tot en met 18 van dit arrest weergegeven intellectuele middelen, in het kader van de organisatie van de betrokken voetbalkampioenschappen, voor elke wedstrijd van deze kampioenschappen data, tijdschema’s en ploegen vast te stellen aan de hand van een aantal regels, parameters en organisatorische beperkingen, en ook van specifieke verzoeken van de betrokken clubs (zie eerdergenoemde arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-46/02, punt 41; Fixtures Marketing, C-338/02, punt 31, en Fixtures Marketing, C-444/02, punt 47). 36 Zoals Yahoo e.a. en de Portugese regering hebben benadrukt en zoals in punt 26 van dit arrest in herinnering is gebracht, hebben deze middelen betrekking op het creëren van de gegevens zelf die in de betrokken databank zijn opgenomen (zie eerdergenoemde arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-46/02, punt 42; Fixtures Marketing, C-338/02, punt 31, en Fixtures Marketing, C-444/02, punt 47). Bijgevolg zijn zij, gelet op hetgeen in punt 32 van dit arrest is uiteengezet, hoe dan ook niet relevant voor de beoordeling of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming ingevolge richtlijn 96/9. 37 Ten tweede verwijst het begrip „eigen intellectuele schepping van de maker”, zoals blijkt uit punt 16 van de considerans van richtlijn 96/9, naar het oorspronkelijkheidscriterium (zie in die zin arresten van 16 juli 2009, Infopaq International, C-5/08, Jurispr. blz. I-6569, punten 35, 37 en 38; 22 december 2010, Bezpečnostní softwarová asociace, C-393/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 45; 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 97, alsook 1 december 2011, Painer, C-145/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 87). 38 Wat de samenstelling van een databank betreft, is aan dit oorspronkelijkheidscriterium voldaan wanneer de maker ervan, bij de keuze of de rangschikking van de gegevens van deze databank, zijn creatieve vaardigheden op een originele manier tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzes (zie, naar analogie, eerdergenoemde arresten Infopaq International, punt 45; Bezpečnostní softwarová asociace, punt 50, en Painer, punt 89) en

zo in staat is zijn werk een „persoonlijke noot” te geven (arrest Painer, reeds aangehaald, punt 92). 39 Aan dit criterium is echter niet voldaan wanneer voor de samenstelling van de databank technische overwegingen, regels of beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid (zie, naar analogie, eerdergenoemde arresten Bezpečnostní softwarová asociace, punten 48 en 49, alsook Football Association Premier League e.a., punt 98). 40 Blijkens zowel artikel 3, lid 1, als punt 16 van de considerans van richtlijn 96/9, mogen bij de vaststelling of een databank ingevolge deze richtlijn in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming, geen andere criteria dan het oorspronkelijkheidscriterium worden gehanteerd. 41 Enerzijds volgt hieruit dat, mits de maker van de databank bij de keuze of de rangschikking van de gegevens – in een zaak zoals deze van het hoofdgeding betreft dit meer bepaald de gegevens inzake datum, wedstrijdschema’s en identiteit van de ploegen voor de verschillende wedstrijden van het betrokken kampioenschap (zie punt 26 van dit arrest) – zijn creatieve geest op een oorspronkelijke manier tot uiting heeft gebracht, het voor de vaststelling of deze databank voor auteursrechtelijke bescherming ingevolge richtlijn 96/9 in aanmerking komt irrelevant is of deze keuze of rangschikking al dan niet een „toevoeging van een wezenlijke inhoud” aan deze gegevens met zich brengt als bedoeld in de eerste vraag, sub b, van de verwijzende rechter. 42 Anderzijds kan de omstandigheid dat de samenstelling van de databank, afgezien van het creëren van de gegevens die zij bevat, aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker vergt, zoals bedoeld in diezelfde vraag, sub c, in se geen grond opleveren voor de auteursrechtelijke bescherming ervan overeenkomstig richtlijn 96/9, indien deze inspanningen en deskundigheid niet gepaard zijn gegaan met originaliteit bij de keuze en de rangschikking van die gegevens. 43 In deze zaak staat het aan de verwijzende rechter om op grond van de voorgaande analyse vast te stellen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen databanken zijn die voldoen aan de voorwaarden van artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 om in aanmerking te komen voor auteursrechtelijke bescherming. 44 Indien dus de door de verwijzende rechter beschreven opstellingswijze van deze kalenders niet is aangevuld met elementen die getuigen van een zekere originaliteit bij de keuze of de rangschikking van de in deze kalenders opgenomen gegevens, volstaat zij niet voor een auteursrechtelijke bescherming van de betrokken databank ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9. 45 Gelet op de voorgaande overwegingen, dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 aldus moet worden uitgelegd dat een „databank” in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn ingevolge deze richtlijn auteursrechtelijk wordt beschermd indien de keuze of Pagina 6 van 14

www.ie-portal.nl 136

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

de rangschikking van de gegevens die zij bevat een oorspronkelijke uiting is van de creatieve vrijheid van de maker ervan; het staat aan de nationale rechter dit na te gaan. 46 Bijgevolg: – zijn de intellectuele inspanningen en deskundigheid die zijn aangewend bij het creëren van die gegevens niet relevant om vast te stellen of die databank voor die auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; – is het te dien einde irrelevant dat de keuze of de rangschikking van deze gegevens al dan niet een toevoeging van een wezenlijke inhoud aan deze gegevens met zich brengt, en – kunnen de voor de samenstelling van deze databank vereiste aanzienlijke inspanningen en deskundigheid op zich geen grond opleveren voor een dergelijke auteursrechtelijke bescherming indien daarbij geen blijk wordt gegeven van originaliteit bij de keuze of de rangschikking van de in deze databank opgenomen gegevens. De tweede prejudiciële vraag 47 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 96/9 aldus dient te worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, ervan vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan deze van artikel 3, lid 1, ervan. 48 In dit verband zij benadrukt dat richtlijn 96/9, volgens de punten 1 tot en met 4 van haar considerans, de opheffing beoogt van de verschillen die bestonden tussen de nationale wetgevingen op het gebied van rechtsbescherming van databanken, meer bepaald wat de omvang en de voorwaarden betreft van de auteursrechtelijke bescherming, en die afbreuk deden aan de werking van de interne markt, het vrije verkeer van goederen en diensten in de Europese Unie alsmede de ontwikkeling van een informatiemarkt in deze Unie. 49 In dit verband brengt artikel 3 van richtlijn 96/9, zoals blijkt uit punt 60 van de considerans van deze richtlijn, „een harmonisatie [tot stand] van de criteria die gehanteerd worden om uit te maken of een databank auteursrechtelijke bescherming zal genieten”. 50 Voor databanken die op 27 maart 1996 door een nationale auteursrechtelijke regeling waren beschermd op grond van andere criteria dan die van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn, handhaaft artikel 14, lid 2, van richtlijn 96/9 in de betrokken lidstaat de uit deze regeling voortvloeiende beschermingsduur. Onder voorbehoud van uitsluitend deze overgangsbepaling, verzet artikel 3, lid 1, zich er niettemin tegen dat een nationale wetgeving aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder voorwaarden die afwijken van het in genoemd artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 neergelegde oorspronkelijkheidscriterium. 51 Voorts wordt in de door Football Dataco e.a. aangevoerde punten 18, 26 en 27 van de considerans van richtlijn 96/9 de nadruk gelegd op de vrijheid waarover de auteurs beschikken om te bepalen of hun

werken in een databank worden opgenomen, en op het feit dat de opname van een beschermd werk in een eventueel beschermde databank geen gevolgen heeft voor de rechten die het aldus opgenomen werk beschermen. Deze overwegingen bieden daarentegen geen enkele steun voor een andere uitlegging dan die welke in het vorige punt van dit arrest is uiteengezet. 52 Gelet op een en ander, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 96/9 aldus dient te worden uitgelegd dat zij, onder voorbehoud van de overgangsregeling van artikel 14, lid 2, ervan, zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, ervan vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan deze van artikel 3, lid 1, van de richtlijn. Kosten 53 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende rechtsbescherming van databanken dient aldus te worden uitgelegd dat een „databank” in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn ingevolge deze richtlijn auteursrechtelijk wordt beschermd indien de keuze of de rangschikking van de erin opgenomen gegevens een oorspronkelijke uiting is van de creatieve vrijheid van de maker ervan; het staat aan de nationale rechter dit na te gaan. Bijgevolg: – zijn de intellectuele inspanningen en deskundigheid die zijn aangewend bij het creëren van deze gegevens niet relevant om vast te stellen of deze databank voor die auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; – is het te dien einde irrelevant dat de keuze of de rangschikking van deze gegevens al dan niet een toevoeging van een wezenlijke inhoud aan deze gegevens met zich brengt, en – kunnen de voor de samenstelling van deze databank vereiste aanzienlijke inspanningen en deskundigheid op zich geen grond opleveren voor een dergelijke auteursrechtelijke bescherming indien daarbij geen blijk wordt gegeven van originaliteit bij de keuze of de rangschikking van de in deze databank opgenomen gegevens. 2) Richtlijn 96/9 dient aldus te worden uitgelegd dat zij, onder voorbehoud van de overgangsregeling van artikel 14, lid 2, ervan, zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, ervan vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan deze van artikel 3, lid 1, van de richtlijn. ondertekeningen * Procestaal: Engels. Pagina 7 van 14

www.ie-portal.nl 137

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL P. MENGOZZI van 15 december 2011 (1) Zaak C-604/10 Football Dataco Ltd Football Association Premier League Ltd Football League Limited Scottish Premier League Ltd Scottish Football League PA Sport UK Ltd tegen Yahoo! UK Limited Stan James (Abingdon) Limited Stan James PLC Enetpulse APS [verzoek van de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), Verenigd Koninkrijk, om een prejudiciële beslissing] „Richtlijn 96/9/EG – Rechtsbescherming van databanken – Kalenders van voetbalkampioenschappen – Auteursrecht” 1. In de onderhavige zaak wordt het Hof verzocht zijn rechtspraak over de mogelijkheid kalenders van voetbalkampioenschappen te beschermen op grond van richtlijn 96/9/EG inzake de rechtsbescherming van databanken (hierna: „richtlijn”)(2) aan te vullen. In 2004 heeft het Hof verklaard dat deze kalenders in beginsel niet kunnen worden beschermd op grond van het zogenoemde recht sui generis dat in de richtlijn is vastgelegd. Om het kader aan te vullen wordt nu verzocht om na te gaan of, en onder welke voorwaarden, auteursrechtelijke bescherming kan worden verleend. I – Rechtskader 2. Richtlijn 96/9/EG bepaalt dat een databank twee soorten bescherming kan genieten. In de eerste plaats auteursrechtelijke bescherming, die in artikel 3 als volgt is gedefinieerd: „1. Volgens deze richtlijn worden databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen, als zodanig door het auteursrecht beschermd. Er worden geen andere criteria toegepast om te bepalen of ze voor die bescherming in aanmerking komen. 2. De auteursrechtelijke bescherming van databanken in deze richtlijn betreft niet de inhoud van die databanken en laat de bestaande rechten op die inhoud onverlet.” 3. Daarnaast voorziet artikel 7 van de richtlijn in een ander soort bescherming, de zogenoemde sui generis, voor databanken waarvan de oprichting een „substantiële investering” heeft vereist: „1. De lidstaten voorzien in een recht voor de fabrikant van een databank, waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering, om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van die inhoud te verbieden.

[...] 4. Het in lid 1 bedoelde recht geldt ongeacht de mogelijkheid dat die databank door het auteursrecht dan wel door andere rechten beschermd wordt. Het geldt bovendien ongeacht de mogelijkheid dat de inhoud van die databank door het auteursrecht dan wel door andere rechten beschermd wordt. De bescherming van databanken door het in lid 1 bedoelde recht laat de bestaande rechten op de inhoud ervan onverlet.” 4. Artikel 14 regelt de duur van de bescherming. Meer in het bijzonder bevat lid 2 de regel die van toepassing is indien een databank auteursrechtelijke bescherming genoot voordat de richtlijn in werking trad, maar niet voldoet aan de vereisten die de richtlijn aan deze bescherming stelt: „(...) wanneer een databank die op het tijdstip van bekendmaking van deze richtlijn door een auteursrechtelijke regeling in een lidstaat beschermd wordt niet voldoet aan de in artikel 3, lid 1, bedoelde criteria om in aanmerking te komen voor bescherming door het auteursrecht, [heeft deze richtlijn] niet tot gevolg dat in die lidstaat de uit deze regeling voortvloeiende beschermingsduur wordt verkort”. II – De feiten, het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 5. De vennootschappen Football Dataco Ltd e.a. (hierna: „Football Dataco e.a.”) organiseren de Engelse en Schotse voetbalkampioenschappen. In dat verband vervaardigen en publiceren zij een kalender van alle wedstrijden die ieder jaar in deze kampioenschappen worden gespeeld. De tegenpartijen, Yahoo! UK Limited e.a. (hierna: „Yahoo e.a.”), gebruiken deze wedstrijdkalenders om nieuws en informatie te bieden en/of weddenschappen te organiseren. 6. Football Dataco e.a. verzoeken Yahoo e.a. in wezen om betaling voor het gebruik van de door hen opgestelde kalenders. Zij maken voor deze wedstrijdkalenders aanspraak op bescherming volgens de richtlijn, zowel uit hoofde van het auteursrecht als uit hoofde van het recht sui generis. 7. De nationale rechters hebben bescherming uit hoofde van het recht sui generis uitgesloten, aangezien het Hof van Justitie zich daar recentelijk reeds duidelijk over heeft uitgesproken in vier arresten van de Grote kamer van november 2004(3). De verwijzende rechter acht de kwestie van de eventuele auteursrechtelijke bescherming, die in de arresten van 2004 niet is besproken, evenwel nog niet opgelost, en heeft daarom het geding geschorst en de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1. Wat dient in artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9/EG betreffende de rechtsbescherming van databanken, te worden verstaan onder ‚databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen’, in het bijzonder a) moeten de intellectuele inspanning en de deskundigheid van het creëren van gegevens daarvan worden uitgesloten? b) omvat ‚de keuze of de rangschikking’ ook het toevoegen van een wezenlijke inhoud aan een reeds

Pagina 8 van 14

www.ie-portal.nl 138

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

bestaand gegevensitem (zoals het vastleggen van de datum van een voetbalwedstrijd)? c) vereist de ‚eigen intellectuele schepping van de maker’ meer dan aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker, en, zo ja, welke? 2) Staat de richtlijn in de weg aan andere nationale auteursrechten op databanken dan die welke daarin worden voorzien?” III – De eerste prejudiciële vraag 8. Met zijn eerste prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen aan te geven onder welke voorwaarden een databank auteursrechtelijk kan worden beschermd overeenkomstig richtlijn 96/6. Om een passend antwoord op deze vraag te kunnen geven moet ik eerst een samenvatting geven van de rechtspraak van het Hof over kalenders van voetbalwedstrijden, en nagaan wat de verhouding is tussen de twee beschermingsvormen die de richtlijn biedt, namelijk het auteursrecht enerzijds en het recht sui generis anderzijds. A – De rechtspraak van het Hof ter zake 9. De rechtspraak van het Hof over de bescherming van databanken, en ik doel met name op de reeds aangehaalde arresten van november 2004, heeft twee essentiële punten verduidelijkt waarmee bij het bestuderen van de onderhavige prejudiciële vragen rekening moet worden gehouden. 10. In de eerste plaats dient een kalender van voetbalwedstrijden, ook als dat louter een lijst van wedstrijden is, als een databank in de zin van de richtlijn te worden beschouwd(4). Zowel de verwijzende rechter als alle deelnemers aan de procedure beschouwen dit punt als vanzelfsprekend, en daar hoeft dan ook niet nader op te worden ingegaan. 11. In de tweede plaats voldoet een kalender van voetbalwedstrijden niet aan de in artikel 7 van de richtlijn gestelde vereisten om een databank te kunnen beschermen uit hoofde van het recht sui generis. De reden daarvoor is dat het opstellen van de kalender, dat wil zeggen, het invoeren van een aantal reeds bestaande elementen (de gegevens van elke wedstrijd) in een geordende lijst, geen substantiële investering vereist voor de verkrijging, de controle of de presentatie van de gegevens (5). Zoals gezegd beschouwt de verwijzende rechter ook dit punt als vanzelfsprekend (al hebben enkele partijen in het hoofdgeding geprobeerd hem te overtuigen ook vragen over het recht sui generis aan het Hof voor te leggen), en daarom heeft hij zijn vragen beperkt tot de auteursrechtelijke bescherming. B – De verhouding tussen de auteursrechtelijke bescherming en de bescherming sui generis 12. Een ander punt dat moet worden opgehelderd alvorens op de eerste vraag in te gaan betreft de verhouding tussen de twee in de richtlijn voorziene soorten bescherming. Bij het lezen van de tekst van de betrokken bepalingen rijst namelijk de vraag of er geen hiërarchische verhouding bestaat tussen de auteursrechtelijke bescherming en de bescherming sui generis. Een dergelijke uitlegging, die op veel bijval kan rekenen(6) en waar in een aantal opmerkingen

tijdens de terechtzitting indirect naar is verwezen, beschouwt de bescherming sui generis als een „tweederangs” bescherming, die kan worden verleend indien een databank niet de oorspronkelijkheid heeft die vereist is om door het auteursrecht te kunnen worden beschermd. Aangezien het Hof in zijn arresten van november 2004 de bescherming sui generis (de „zwakkere” bescherming) voor voetbalkampioenschappen heeft uitgesloten, zou in dat geval ook de auteursrechtelijke bescherming (de „sterkere” bescherming) automatisch worden uitgesloten. 13. Een nauwgezette lezing van de richtlijn wijst evenwel uit dat deze opvatting niet juist is en dat de twee soorten bescherming geheel los van elkaar staan, zoals ook alle deelnemers aan de onderhavige procedure, inclusief de Commissie, lijken te hebben aanvaard. 14. De twee soorten bescherming in de richtlijn hebben namelijk een verschillend object. Zo richt de auteursrechtelijke bescherming zich voornamelijk op de structuur van de databank, dat wil zeggen, de wijze waarop de maker ze in concreto heeft gecreëerd door de keuze van de in te voeren gegevens of de wijze van presentatie ervan. Artikel 3, sub 2, geeft verder duidelijk aan dat het in dat artikel voorziene auteursrecht „niet de inhoud” van die databanken betreft; de inhoud kan afzonderlijk door het auteursrecht worden beschermd, maar omdat deze deel uitmaakt van een beschermde databank is dat hier niet het geval. De vijftiende alinea van de considerans wijst er voorts op dat de auteursrechtelijke bescherming „betrekking heeft op de structuur van de databank”. De bescherming sui generis is daarentegen simpelweg een recht om de opvraging en/of het hergebruik van de gegevens in de databank te verbieden. Dit recht wordt niet toegekend om de oorspronkelijkheid van de databank op zich te erkennen, maar om een compensatie te bieden voor de inspanning om de daarin vervatte gegevens te verzamelen, te controleren en/of te presenteren (7). 15. Met andere woorden, een databank kan naar gelang het geval alleen door het auteursrecht, alleen door het recht sui generis, door beide, of door geen van beide worden beschermd. C – Het begrip databank in de richtlijn 16. Het feit dat de twee soorten bescherming voor een databank geheel los van elkaar staan betekent evenwel niet dat het begrip databank, zoals het Hof dat in zijn arresten van november 2004 heeft uitgewerkt, voor de twee soorten rechten een verschillende betekenis heeft. Integendeel, naar mijn mening dient dit begrip steeds hetzelfde te worden opgevat. Het heeft geen zin om een sleutelbegrip van de richtlijn, dat in artikel 1 is gedefinieerd, zonder dat daar enig tekstueel argument voor is in verschillende betekenissen te gebruiken voor de uitlegging van twee specifieke artikelen van de regeling, die overigens hun waarde behouden als ze het licht van een eenvormig begrip databank worden uitgelegd. Het auteursrecht kan de structuur van de databank beschermen, terwijl het recht sui generis de Pagina 9 van 14

www.ie-portal.nl 139

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

inhoud ervan beschermt; dit vereist geenszins twee verschillende begrippen „databank”. 17. In deze context heeft het Hof verklaard dat de werkingssfeer van de door de richtlijn geboden bescherming niet de fase van het creëren van de gegevens omvat, maar alleen de fase van het verzamelen, controleren en presenteren daarvan(8). Met andere woorden, de uitlegger dient bij het definiëren van het begrip databank duidelijk onderscheid te maken tussen het moment van het creëren van de gegevens, dat irrelevant is voor de richtlijn, en het moment waarop deze gegevens worden verzameld of bewerkt, dat daarentegen wel relevant is voor de vraag of deze databank al dan niet kan worden beschermd. 18. Het Hof heeft dit onderscheid tussen het creëren van de gegevens en het invoeren daarvan gemaakt in het kader van de behandeling van de bescherming sui generis. Naar mijn mening gelden deze overwegingen evenwel meer in het algemeen ook voor het begrip databank als zodanig in de richtlijn. Deze precisering maakt bovendien definitief duidelijk dat de richtlijn het creëren van databanken beschermt – in twee opzichten, namelijk de structuur van de databank en de verzameling van de gegevens – maar niets zegt over de gegevens als zodanig. De richtlijn beoogt namelijk het creëren van systemen voor de verzameling en raadpleging van informatie te bevorderen(9), niet het creëren van gegevens. Bij de bespreking van het begrip databank heeft het Hof overigens meerdere malen gewezen op de zelfstandige informatieve waarde van de in de databank ingevoerde gegevens(10). 19. Het feit dat voor de toepassing van de richtlijn nooit het creëren van gegevens in aanmerking wordt genomen is overigens ook wat het auteursrecht betreft volstrekt logisch; de richtlijn benadrukt immers dat de gegevens als zodanig in ieder geval auteursrechtelijk kunnen worden beschermd, mits aan de vereisten daarvoor is voldaan, ongeacht of de databank al dan niet auteursrechtelijk wordt beschermd. 20. Overigens is in de onderhavige zaak het idee kalenders van voetbalwedstrijden auteursrechtelijk te beschermen op zijn minst merkwaardig te noemen. Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt beschermt het auteursrecht in het geval van een databank voornamelijk het „externe” deel, dat wil zeggen, de structuur. Voor zover ik begrijp gebruiken Yahoo e.a. de door de organisatoren van de kampioenschappen verwerkte gegevens, en niet de eventuele wijze waarop zij de gegevens bekendmaken. Voordat de arresten van het Hof van 2004 de toepassing ervan uitsloten, beriepen de organisatoren zich uitsluitend op de bescherming sui generis, die, zoals gezien, eerder de inhoud van een databank (of liever gezegd, de inspanning om deze te verzamelen en te presenteren) dan haar structuur beschermt. Het beroep op het auteursrecht lijkt een reserveoplossing, als gevolg van het feit dat het Hof de bescherming sui generis heeft uitgesloten. Het is overigens niet eens gezegd dat de eventuele auteursrechtelijke bescherming voor kalenders van voetbalwedstrijden een beletsel zou

vormen voor de activiteiten van Yahoo e.a., die voor zover ik uit het dossier begrijp uitsluitend de ruwe gegevens (data, tijdschema’s en tegen elkaar uitkomende elftallen) en niet de structuur van de databank gebruiken. 21. Dit alles vooropgesteld, kan ik nu op de drie subvragen van de verwijzende rechter ingaan. Zoals verderop zal blijken kan met het antwoord daarop een algemeen antwoord op de eerste prejudiciële vraag worden gegeven. D – De eerste prejudiciële vraag, sub a 22. Met de eerste van de drie subvragen vraagt de verwijzende rechter het Hof of de inspanningen voor het creëren van de in de databank ingevoerde gegevens in aanmerking moeten worden genomen om vast te stellen of deze databank al dan niet auteursrechtelijke bescherming verdient. 23. Het antwoord op deze vraag vloeit rechtstreeks voort uit mijn opmerkingen hierboven, dat het begrip „databank” in de richtlijn een en dezelfde betekenis dient te hebben. De inspanningen voor het creëren van de gegevens kunnen geen rol spelen bij de beoordeling van het recht op auteursrechtelijke bescherming, net zoals zij, volgens de rechtspraak van het Hof, niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van het recht op bescherming sui generis. Het creëren van de gegevens is een activiteit die buiten de werkingssfeer van de richtlijn valt. 24. Overigens moet worden opgemerkt dat indien, zoals het Hof heeft geoordeeld, de inspanningen voor het creëren van de gegevens niet in aanmerking kunnen worden genomen voor de bescherming sui generis, die de nauwste band heeft met de gegevens en de verkrijging daarvan, deze inspanningen a forteriori buiten beschouwing moeten worden gelaten voor de auteursrechtelijke bescherming, die een zwakkere band heeft met de verzameling van de gegevens en zich eerder op de presentatie daarvan concentreert. E – De eerste prejudiciële vraag, sub b 25. Met de tweede subvraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof vast te stellen of een wezenlijke toevoeging aan de reeds bestaande gegevens kan worden beschouwd als een „keuze of [...] rangschikking” van de inhoud van de databank, aan de hand waarvan kan worden nagegaan of aan de vereisten voor auteursrechtelijke bescherming is voldaan. 26. Wat in wezen wordt gevraagd is of bijvoorbeeld de toevoeging van verdere specifieke kenmerken aan een element in de databank een „keuze of [...] rangschikking” volstaat voor bescherming uit hoofde van artikel 3. De verwijzende rechter noemt bij wijze van voorbeeld de vaststelling van de datum van een bepaalde wedstrijd tussen twee elftallen. 27. Naar mijn mening gaat deze subvraag uit van een onjuiste veronderstelling. Alle informatie over elke wedstrijd van een bepaald kampioenschap moet immers worden geacht vast te staan voordat de gegevens in de databank worden ingevoerd. Zoals het Hof reeds heeft uiteengezet zijn in het geval van een kalender van voetbalwedstrijden de basisgegevens die in de databank worden ingevoerd niet de elftallen en alle mogelijke Pagina 10 van 14

www.ie-portal.nl 140

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

data, maar de specifieke omstandigheden van elke te spelen wedstrijd (datum, elftallen, plaats, enz.)(11). Met andere woorden, alle kenmerken van elke wedstrijd worden vastgesteld in de fase van het creëren van de gegevens – die, zoals gezegd, buiten de bescherming van de richtlijn valt – en deze vaststelling kan niet worden beschouwd als een resultaat of een gevolg van de organisatie van de gegevens in de databank. 28. De verwijzende rechter lijkt daarentegen uit te gaan van de veronderstelling dat in de praktijk een aantal eenvoudige lijsten in de databank wordt ingevoerd: alle elftallen van het kampioenschap, alle data en alle mogelijke tijdschema’s voor de wedstrijden. Vanuit dit oogpunt zouden de specifieke gegevens van iedere wedstrijd (betrokken elftallen, dag en tijd) worden vastgesteld nadat de basisgegevens in de databank zijn ingevoerd. Deze vaststelling zou het product van de databank zijn. 29. Deze uitlegging van de feiten acht ik onjuist. Wat in de databank wordt ingevoerd zijn geen algemene lijsten van de elftallen, mogelijke data en tijdschema’s. Wat in de databank wordt ingevoerd zijn alle afzonderlijke te spelen wedstrijden, die elk hun eigen complete gegevens hebben: tijd, datum, elftallen. De omzetting van algemene lijsten (bijvoorbeeld de elftallen A, B, C, D, enz., de data x, y, z, enz.) naar de vaststelling van de afzonderlijke wedstrijden (bijvoorbeeld, club A tegen club B op dag x) vindt plaats in de fase van het creëren van de gegevens, nog voordat zij in de databank worden ingevoerd. 30. De vrij gedetailleerde opmerkingen waarmee de verzoekers in het hoofdgeding willen aantonen dat het vaststellen van de kenmerken van iedere wedstrijd niet louter automatisch is, maar juist groot inzicht en grote deskundigheid vereist, zijn daarom irrelevant. Deze activiteit vindt voorafgaand aan en los van de fase van het creëren van de databank plaats. 31. De bovenstaande uitlegging wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof, inzonderheid in de passages waarin het erop wijst dat de afzonderlijke onderdelen van een databank een zelfstandige informatieve waarde dienen te hebben(12). Naar mijn mening kunnen algemene lijsten van elftallen, data en tijdschema’s namelijk niet als echt „informatief” worden beschouwd. Alleen het geheel van de kenmerken van elke wedstrijd kan een dergelijke waarde hebben. 32. Naar mijn mening dient de subvraag, indien ze in abstracte zin en los van de omstandigheden van de onderhavige zaak was gesteld, bevestigend te worden beantwoord. Met andere woorden, het toevoegen van een wezenlijke inhoud aan reeds bestaande gegevensitems – door deze gegevens in een databank in te voeren – kan een „keuze of [...] rangschikking” vormen die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan worden genomen. Mijns inziens lijdt het namelijk geen twijfel dat, naar de geest van de richtlijn, het feit dat het invoeren van gegevens in een databank een aanvullende waarde of betekenis aan deze gegevens toevoegt, in het kader van een algehele

beoordeling relevant kan zijn voor de toekenning van auteursrechtelijke bescherming aan deze databank. Dat is overigens precies het doel van de bepaling, die beoogt te beschermen wat een databank op willekeurige wijze aan de daarin ingevoerde uitgangsgegevens „toevoegt”. De elementen die de wedstrijden van een voetbalkampioenschap kenmerken maken evenwel allemaal deel uit van de basisgegevens, en zijn geen product van het invoeren van deze gegevens in de databank. F – De eerste prejudiciële vraag, sub c 33. Met de derde subvraag stelt de verwijzende rechter het Hof een vraag over het begrip „intellectuele schepping” van de maker van een databank. Dit klaarblijkelijk in verband met het feit dat artikel 3 van de richtlijn de auteursrechtelijke bescherming ervan afhankelijk stelt of een databank, gelet op de keuze of de rangschikking van de stof, al dan niet een eigen intellectuele schepping van de maker is. Meer in het bijzonder vraagt de verwijzende rechter of aanzienlijke inspanningen en deskundigheid („significant labour and skill”) toereikend zijn om van een intellectuele schepping te kunnen spreken. 34. Ook deze derde subvraag gaat waarschijnlijk, net als de voorgaande, uit van de – mijns inziens onjuiste – veronderstelling dat de inspanningen van de organisatoren om de elftallen, data en tijdschema’s van de verschillende voetbalwedstrijden vast te stellen, die ongetwijfeld een zekere hoeveelheid werk met zich brengen en organisatorische ervaring vereisen, verband houden met het creëren van de databank. Zoals hierboven opgemerkt vinden deze inspanningen in werkelijkheid plaats in de voorafgaande fase, namelijk die van het creëren van de gegevens, die bij de beoordeling of de databank al dan niet recht op bescherming heeft niet in aanmerking kan worden genomen. 35. Ook indien deze overweging buiten beschouwing wordt gelaten en de vraag van de nationale rechter in abstracte zin wordt bekeken, moet het antwoord naar mijn mening zijn, dat de auteursrechtelijke bescherming vereist dat de databank wordt gekenmerkt door een „creatief” element, en dat niet volstaat dat het creëren van de databank inspanningen en deskundigheid heeft vereist. 36. Zoals bekend bestaan er binnen de Unie verschillende standaarden voor het niveau van oorspronkelijkheid dat in het algemeen wordt vereist om auteursrechtelijke bescherming te kunnen toekennen(13). Zo is in een aantal landen van de Europese Unie, namelijk die met een common lawtraditie, het referentiecriterium gewoonlijk „werk, deskundigheid of inspanning” („labour, skills or effort”). Om deze reden genoten bijvoorbeeld databanken in het Verenigd Koninkrijk voordat de richtlijn in werking trad doorgaans auteursrechtelijke bescherming. Een databank werd auteursrechtelijk beschermd indien de maker ervan een zekere inspanning of deskundigheid had geleverd om haar te creëren. In landen met een continentale traditie wordt daarentegen voor auteursrechtelijke bescherming Pagina 11 van 14

www.ie-portal.nl 141

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

doorgaans vereist dat het werk een element van creativiteit bezit of op enigerlei wijze de persoonlijkheid van de maker tot uitdrukking brengt, zonder dat daarbij evenwel de kwaliteit of de artistieke aard van het werk wordt beoordeeld. 37. Het lijdt geen twijfel dat de richtlijn wat de auteursrechtelijke bescherming betreft uitgaat van een originaliteitsbegrip dat verder gaat dan de simpele mechanische inspanning om de gegevens te verzamelen en in de databank in te voeren. Zoals artikel 3 van de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dient een databank, om auteursrechtelijke bescherming te kunnen genieten, een „intellectuele schepping” van de maker te zijn. Deze uitdrukking laat aan duidelijkheid niets te wensen over en gebruikt een formulering die kenmerkend is voor de continentale traditie van het auteursrecht. 38. Uiteraard kan niet voor eens en voor altijd algemeen worden vastgesteld wanneer er sprake is van een „intellectuele schepping”. Zoals gezegd hoeft dit punt evenwel niet in de onderhavige zaak te worden beoordeeld; een eventuele beoordeling is de taak van de nationale rechter, zich daarbij baserend op de omstandigheden van het specifieke geval. 39. Het Hof heeft hieraan een aantal overwegingen kunnen wijden, en er inzonderheid op gewezen dat de auteursrechtelijke bescherming die artikel 3 van de richtlijn toekent aan databanken, artikel 1, lid 3, van richtlijn 91/250(14) aan computerprogramma’s en artikel 6 van richtlijn 2006/116(15) aan foto’s, veronderstelt dat de werken „oorspronkelijk zijn, in die zin dat zij een eigen intellectuele schepping van de maker zijn”(16). 40. Dienaangaande heeft het Hof ook aangegeven dat er sprake is van een intellectuele schepping van de maker indien het werk de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid: dat is het geval wanneer de auteur bij de vervaardiging van zijn werk vrije en creatieve keuzes heeft kunnen maken.(17) Verder heeft het Hof bepaald dat er in het algemeen geen sprake is van oorspronkelijkheid wanneer de kenmerken van een werk door de technische functie ervan worden bepaald(18). 41. De wetgever heeft in wezen getracht een soort compromis of tussenweg te vinden tussen de benaderingen die op het moment waarop de richtlijn werd aangenomen in de verschillende Unielanden bestonden. Voor de auteursrechtelijke bescherming is het „striktere” paradigma van de landen met een continentale traditie gekozen, terwijl voor de sui generis-bescherming het referentiecriterium is gekozen dat in de praktijk het dichtst bij dat van de common law-traditie staat(19). 42. Dit zijn vrij algemene overwegingen, waar hier overigens niet nader op hoeft te worden ingegaan omdat, zoals gezegd, in het geval van een kalender van voetbalwedstrijden zelfstandige en reeds volledige informatie-eenheden in de databank samenkomen die geen aanvullende betekenis krijgen doordat zij in deze databank worden ingevoerd. 43. Het feit dat voor de auteursrechtelijke bescherming voor databanken een vrij streng

oorspronkelijkheidsvereiste geldt, betekent uiteraard niet dat de „mechanische” inspanningen voor het verzamelen van de gegevens irrelevant zijn voor de richtlijn. Integendeel, artikel 7 van de richtlijn, betreffende de bescherming sui generis, heeft voornamelijk tot doel juist deze activiteiten te beschermen. Het feit dat het Hof deze bescherming voor kalenders van voetbalwedstrijden heeft uitgesloten betekent niet dat zij niet van belang is in meer algemene zin. 44. Niettemin kan een kalender van voetbalwedstrijden in principe onder bepaalde omstandigheden toch auteursrechtelijke bescherming genieten indien de auteur bij het creëren daarvan elementen met een voldoende gehalte aan oorspronkelijkheid toevoegt. Indien een kalender bijvoorbeeld wordt gekenmerkt door een bijzondere presentatie van de wedstrijden met gebruikmaking van kleuren en andere grafische elementen, zou deze ongetwijfeld auteursrechtelijke bescherming uit hoofde van de richtlijn verdienen. Deze bescherming zou evenwel beperkt blijven tot de wijze van presentatie, en niet de daarin vervatte gegevens dekken. In de onderhavige zaak blijkt niet dat de door de organisatoren van de kampioenschappen gecreëerde kalender van voetbalwedstrijden wordt gekenmerkt door een originele presentatie van de gegevens: deze omstandigheid moet evenwel door de nationale rechter worden gecontroleerd, die daarbij ook rekening dient te houden met de bovenstaande overwegingen van het Hof. G – Conclusie met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag 45. Het onderzoek van de drie subvragen heeft een aantal essentiële aspecten van de auteursrechtelijke bescherming van databanken op grond van de richtlijn kunnen verduidelijken. Zo hebben wij gezien dat de inspanningen voor het creëren van de gegevens niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling of de databank als zodanig recht op bescherming heeft (eerste subvraag). In de tweede plaats, dat hoewel het toevoegen van nieuwe elementen aan reeds bestaande gegevens door hen in de databank in te voeren van belang kan zijn bij de beoordeling of er al dan niet recht op bescherming is, er in het geval van een reeks in een databank ingevoerde voetbalwedstrijden geen sprake is van een „verrijking” van de reeds bestaande gegevens (tweede subvraag). Ten slotte is vastgesteld dat inspanningen of deskundigheid alleen niet volstaan om van een databank een intellectuele schepping te maken die auteursrechtelijk wordt beschermd (derde subvraag). Op grond van deze opmerkingen kan nu een antwoord worden geformuleerd op de eerste prejudiciële vraag. 46. Ik geef het Hof daarom in overweging op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat een databank uitsluitend auteursrechtelijk kan worden beschermd volgens artikel 3 van richtlijn 96/6/EG indien zij een oorspronkelijke intellectuele schepping van de maker is. Daartoe kunnen de inspanningen voor het creëren van de gegevens niet in aanmerking worden genomen. In het geval van een kalender van voetbalwedstrijden is Pagina 12 van 14

www.ie-portal.nl 142

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

het vaststellen van alle elementen van de afzonderlijke wedstrijden het creëren van de gegevens. IV – De tweede prejudiciële vraag 47. Met de tweede prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof te beslissen of de in de richtlijn vastgestelde auteursrechtelijke bescherming de enige bescherming van dit type is die aan een databank kan worden verleend, dan wel of het nationale recht dezelfde bescherming ook kan toekennen aan databanken die niet aan de vereisten van de richtlijn voldoen. 48. De nationale rechter geeft in zijn beschikking duidelijk aan dat hij weinig twijfel heeft over het antwoord op deze vraag, die inderdaad snel kan worden beantwoord. Het is immers duidelijk dat de richtlijn een uitputtende harmonisering heeft bewerkstelligd op het gebied van de auteursrechtelijke bescherming van databanken, die geen andere, op nationaal niveau erkende rechten toelaat. 49. Reeds in de considerans van de richtlijn kan duidelijk worden gelezen dat de wetgever deze intentie had. In de derde alinea van de considerans wordt bijvoorbeeld het volgende opgemerkt: „[O]verwegende dat de auteursrechtelijke bescherming van databanken in de lidstaten thans door de wetgeving of in de jurisprudentie op verschillende wijze wordt geboden, en dat, zolang de wetgeving van de lidstaten blijft verschillen wat betreft de omvang en de voorwaarden van de bescherming, dergelijke nietgeharmoniseerde intellectuele eigendomsrechten tot gevolg kunnen hebben dat het vrije verkeer van goederen en diensten binnen de Gemeenschap wordt belemmerd”. 50. De twaalfde alinea van de considerans heeft een vergelijkbare strekking: „[O]verwegende dat dergelijke investeringen in moderne systemen voor de opslag en verwerking van informatie niet zullen plaatsvinden in de Gemeenschap zolang er geen regeling is voor een stabiele en eenvormige bescherming van de rechten van fabrikanten van databanken”. 51. Het argument waarmee deze kwestie definitief wordt afgedaan is mijns inziens artikel 14 van de richtlijn. Deze bepaling bevat een speciale overgangsregeling voor databanken die eerder auteursrechtelijke bescherming genoten uit hoofde van nationale regelgeving, doch niet voldoen aan de richtlijnvereisten voor auteursrechtelijke bescherming. Deze databanken blijven auteursrechtelijk beschermd gedurende de resterende beschermingsperiode die op grond van de aan de richtlijn voorafgaande nationale regeling is toegekend. Deze bepaling zou klaarblijkelijk geen zin hebben indien een databank die niet aan de richtlijnvereisten voldoet na de inwerkingtreding van de richtlijn zonder tijdslimiet bescherming zou blijven genieten op grond van een nationaal recht. Als dat wel het geval zou zijn, zou het „nationale” auteursrecht namelijk zelfstandig van toepassing blijven en zou het niet nodig zijn in een overgangsregeling te voorzien voor databanken die overeenkomstig de richtlijn niet

origineel genoeg zijn om deze bescherming te verdienen. 52. Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag dient dan ook te luiden dat de richtlijn eraan in de weg staat dat nationaal recht auteursrechtelijke bescherming verleent aan een databank die niet voldoet aan de vereisten van artikel 3 van de richtlijn. V – Conclusie 53. Gelet op de bovenstaande overwegingen geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Court of Appeal als volgt te beantwoorden: „1. Een databank kan uitsluitend de auteursrechtelijke bescherming genieten bedoeld in artikel 3 van richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, indien zij een oorspronkelijke intellectuele schepping van de maker is. Daartoe kunnen de inspanningen voor het creëren van de gegevens niet in aanmerking worden genomen. In het geval van een kalender van voetbalwedstrijden is het vaststellen van alle elementen van de afzonderlijke wedstrijden het creëren van de gegevens beschouwd. 2. De voornoemde richtlijn staat eraan in de weg dat nationaal recht auteursrechtelijke bescherming verleent aan een databank die niet voldoet aan de vereisten van artikel 3 van de richtlijn.” 1 – Oorspronkelijke taal: Italiaans. 2 – Richtlijn 96/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 (PB L 77, blz. 20). 3 – Arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing (C-46/02, Jurispr. blz. I-10365); The British Horseracing Board e.a. (C-203/02, Jurispr. blz. I10415), Fixtures Marketing (C-338/02, Jurispr. blz. I-10497), en Fixtures Marketing (C444/02, Jurispr. blz. I-10549). 4 – Arrest Fixtures Marketing (C-444/02), aangehaald in voetnoot 3, punten 23-36). 5 – Arrest Fixtures Marketing (C-46/02), aangehaald in voetnoot 3, punten 44-47. 6 – Zie in deze zin inzonderheid het Working Paper van DG Interne markt van 12 december 2005, First evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases, te vinden op de internetsite van de Commissie. 7 – Arrest Fixtures Marketing (C-46/02), aangehaald in voetnoot 3, punt 39). Overigens lijkt de Italiaanse versie van artikel 7 van de richtlijn een substantiële investering te vereisen bij de verkrijging, controle en de presentatie van de gegevens. De andere taalversies gebruiken het voegwoord of, en volgen daarmee de uitlegging van het Hof: de substantiële investering kan ook bescherming verdienen indien er sprake is van alleen verkrijging, alleen controle of alleen presentatie van de gegevens. 8 – Arresten Fixtures Marketing (C-444/02), aangehaald in voetnoot 3, punten 39-40, en Fixtures Marketing (C-338/02) aangehaald in voetnoot 3, punt 25. 9 – Arrest Fixtures Marketing (C-444/02) aangehaald in voetnoot 3, punt 28. Pagina 13 van 14

www.ie-portal.nl 143

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

10 – Ibidem (punten 29 en 33-35). 11 – Arresten Fixtures Marketing (C-46/02), aangehaald in voetnoot 3, punten 41-42, Fixtures Marketing (C-338/02), aangehaald in voetnoot 3, punt 31, en Fixtures Marketing (C-444/02), aangehaald in voetnoot 3, punt 47. 12 – Zie hierboven, voetnoot 10. 13 – Reeds in het oorspronkelijke richtlijnvoorstel van de Commissie van 13 mei 1992 [COM (92) 24 def.] werden de nationale verschillen over de oorspronkelijkheid als een van de redenen genoemd die pleitten voor een harmonisatie van de bescherming van databanken (zie punt 2.2.5). 14 – Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42). 15 – Richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (gecodificeerde versie) (PB L 372, blz. 12). 16 – Arrest van 16 juli 2009, Infopaq International (C5/08, Jurispr. blz. I-6569, punt 35). In de drie zojuist genoemde richtlijnen wordt overigens een terminologie gebruikt die in een aantal talen hetzelfde is, terwijl zij in een aantal andere talen (bijvoorbeeld in het Italiaans) ondanks een aantal kleine verschillen duidelijk de intentie van de wetgever tot uitdrukking brengt naar hetzelfde begrip te verwijzen. 17 – Arrest van 1 december 2011, Painer (C-145/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 8889). 18 – Arrest van 22 december 2010, Bezpečnostní softwarová asociace (C-393/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 49). 19 – Zie over dit punt ook het in voetnoot 6 aangehaalde Working Paper van de Commissie (punt 1.1).

Pagina 14 van 14

www.ie-portal.nl 144

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

Hof van Justitie EU, 2 mei 2012, SAS Institute v WPL

AUTEURSRECHT Functionaliteit computerprogramma, programmeertaal, en indeling gegevensbestanden geen uitdrukkingswijze programma; niet auteursrechtelijk beschermd  dat artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat noch de functionaliteit van een computerprogramma, noch de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt om bepaalde van de functies van dat programma te kunnen benutten, een uitdrukkingswijze van dit programma vormen en uit dien hoofde worden beschermd door het auteursrecht op computerprogramma’s in de zin van deze richtlijn. Licentienemer gerechtigd programma te gebruiken en te analyseren om ideeën en beginselen programma vast te stellen  dat artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat degene die onder licentie een kopie van een computerprogramma heeft verkregen, zonder de toestemming van de auteursrechthebbende de functionaliteit van dit programma kan observeren, bestuderen of uittesten teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van dat programma ten grondslag liggen, wanneer deze persoon door die licentie gedekte handelingen verricht, alsook handelingen waarbij dit programma wordt geladen en uitgevoerd en die voor het gebruik van het computerprogramma noodzakelijk zijn, op voorwaarde dat hij geen afbreuk doet aan de exclusieve rechten van de rechthebbende van dit programma. Reproductie in een computerprogramma of gebruikshandleiding van auteursrechtelijk beschermde elementen ander programma kan inbreukmakend zijn dat artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat de reproductie in een computerprogramma of in een gebruikshandleiding voor dit programma van bepaalde elementen die in de handleiding van een ander, auteursrechtelijk beschermd computerprogramma zijn beschreven,

een inbreuk kan vormen op het auteursrecht op laatstgenoemde handleiding indien deze reproductie de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van de auteursrechtelijk beschermde gebruikshandleiding van het computerprogramma, hetgeen de verwijzende rechter dient te verifiëren. Afzonderlijke trefwoorden, syntaxis, opdrachten, opties, standaardinstellingen, etc., geen intellectuele schepping; de keuze, schikking en combinatie van woorden, cijfers of wiskundige concepten mogelijk wel In casu bestaan de trefwoorden, de syntaxis, de opdrachten of combinaties van opdrachten, de opties, de standaardinstellingen en de herhalingen uit woorden, cijfers of wiskundige concepten die, afzonderlijk beschouwd, als dusdanig geen intellectuele schepping van de auteur van het computerprogramma zijn. 67 Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden, cijfers of wiskundige concepten kan de auteur op een originele wijze uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat – de gebruikshandleiding van het computerprogramma – komen dat een intellectuele schepping vormt (zie in die zin arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 45).

Vindplaatsen: curia.europa.eu; AMI 2012, nr. 16, p. 168, m.nt. Koelman Hof van Justitie EU, 2 mei 2012 (V. Skouris, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues,K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, A. Prechal, R. Silva de Lapuerta, K. Schiemann, G. Arestis (rapporteur), A. Ó Caoimh, L. Bay Larsen, M. Berger en E. Jarašiūnas) ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 2 mei 2012 (*) „Intellectuele eigendom – Richtlijn 91/250/EEG – Rechtsbescherming van computerprogramma’s – Artikelen 1, lid 2, en 5, lid 3 – Omvang van bescherming – Rechtstreekse creatie of creatie via ander procedé – Door auteursrecht beschermd computerprogramma – Kopiëren van functies in tweede programma, zonder toegang tot broncode van eerste programma – Decompilatie van doelcode van eerste computerprogramma – Richtlijn 2001/29/EG – Auteursrecht en naburige rechten in informatiemaatschappij – Artikel 2, sub a – Gebruikshandleiding van computerprogramma – Reproductie in ander computerprogramma – Schending van auteursrecht – Voorwaarde – Uitdrukking van eigen intellectuele schepping van auteur van gebruikshandleiding” In zaak C-406/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, (Verenigd Koninkrijk) bij beslissing van 2

Pagina 1 van 22

www.ie-portal.nl 145

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

augustus 2010, ingekomen bij het Hof op 11 augustus 2010, in de procedure SAS Institute Inc, tegen World Programming Ltd, wijst HET HOF (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, A. Prechal, kamerpresidenten, R. Silva de Lapuerta, K. Schiemann, G. Arestis (rapporteur), A. Ó Caoimh, L. Bay Larsen, M. Berger en E. Jarašiūnas, rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 september 2011, gelet op de opmerkingen van: – SAS Institute Inc., vertegenwoordigd door H. J. Carr, QC, M. Hicks en J. Irvine, barristers, – World Programming Ltd, vertegenwoordigd door M. Howe, QC, R. Onslow en I. Jamal, barristers, gemandateerd door A. Carter-Silk, solicitor, – de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde, – de Finse regering, vertegenwoordigd door H. Leppo als gemachtigde, – de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door L. Seeboruth en C. Murrell als gemachtigden, bijgestaan door S. Malynicz, barrister, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda als gemachtigde, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 29 november 2011, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 1, lid 2, en 5, lid 3, van richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42), en van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen SAS Institute Inc. (hierna: „SAS Institute”) en World Programming Ltd (hierna: „WPL”) inzake een inbreukvordering die SAS Institute heeft ingesteld op grond van schending van de auteursrechten op computerprogramma’s en op de handleidingen betreffende haar databankinformaticasysteem. Rechtskader Internationale regeling 3 Artikel 2, lid 1, van de op 9 september 1886 te Bern ondertekende Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs van 24 juli 1971), zoals gewijzigd op 28 september 1979 (hierna: „Berner Conventie”), bepaalt:

„De term ,werken van letterkunde en kunst’ omvat alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde [...], welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij [...].” 4 Artikel 9 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (hierna: „TRIPs”), die is opgenomen in bijlage 1 C bij de Overeenkomst van Marrakesh houdende oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, welke overeenkomst is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1), luidt als volgt: „1. „De leden leven de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie [...] na. [...] 2. De bescherming van het auteursrecht strekt zich uit tot uitdrukkingsvormen en niet tot denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten als zodanig.” 5 Artikel 10, lid 1, van de TRIPs bepaalt: „Computerprogramma’s, in bron- dan wel doelcode, worden beschermd als letterkundige werken krachtens de Berner Conventie [...].” 6 Artikel 2 van het verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) inzake het auteursrecht, dat op 20 december 1996 te Genève is gesloten en dat met betrekking tot de Europese Unie in werking is getreden op 14 maart 2010 (PB L 32, blz. 1), preciseert: „De bescherming van het auteursrecht strekt zich uit tot uitingen en niet tot ideeën, procedures, werkwijzen of wiskundige concepten als zodanig.” 7 Artikel 4 van dit verdrag bepaalt: „Computerprogramma’s worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op computerprogramma’s, ongeacht de uitdrukkingswijze of -vorm daarvan.” Unieregeling Richtlijn 91/250 8 De derde, zevende, achtste, veertiende, vijftiende, zeventiende, achttiende, eenentwintigste en drieëntwintigste overweging van de considerans van richtlijn 91/250 luiden respectievelijk als volgt: „(3) Overwegende dat computerprogramma’s in een groot aantal sectoren van het bedrijfsleven een steeds belangrijkere rol spelen; dat de technologie voor computerprogramma’s dan ook als van fundamenteel belang voor de industriële ontwikkeling van de Gemeenschap kan worden beschouwd; [...] (7) Overwegende dat met het oog op deze richtlijn de term ‚computerprogramma’ alle programma’s in gelijk welke vorm moet omvatten, met inbegrip van programma’s die in de apparatuur zijn ingebouwd; dat deze term eveneens het desbetreffende voorbereidende ontwerpmateriaal moet omvatten dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde

Pagina 2 van 22

www.ie-portal.nl 146

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden; (8) Overwegende dat bij de vaststelling of een computerprogramma een oorspronkelijk werk is geen criteria mogen worden toegepast met betrekking tot de kwalitatieve of esthetische waarde van het programma; [...] (14) Overwegende dat ideeën en beginselen overeenkomstig [het] principe [dat alleen de uitdrukkingswijze van een computerprogramma door het auteursrecht wordt beschermd], niet uit hoofde van deze richtlijn worden beschermd, in zoverre logica, algoritmen en programmeertalen uit deze ideeën en beginselen zijn opgebouwd; (15) Overwegende dat de uitdrukking van die ideeën en beginselen overeenkomstig de wetgeving en de rechtspraak van de lidstaten en de internationale auteursrechtconventies door het auteursrecht moet worden beschermd; [...] (17) Overwegende dat op de exclusieve rechten van de auteur om de ongeoorloofde reproductie van zijn werk te verhinderen een beperkte uitzondering moet worden gemaakt in het geval van een computerprogramma, teneinde de reproductie toe te laten die technisch noodzakelijk is voor het gebruik van dat programma door de rechtmatige verkrijger; dat dit betekent dat het laden of in beeld brengen, dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma, alsmede het corrigeren van fouten, niet bij overeenkomst mag worden verboden; dat, bij gebreke van uitdrukkelijke contractuele bepalingen, ook wanneer een kopie van het programma verkocht is, elke andere handeling die nodig is voor het gebruik van de kopie van een programma, door een rechtmatig verkrijgen van die kopie kan worden verricht overeenkomstig het ermee beoogde doel; (18) Overwegende dat een persoon die het recht heeft een computerprogramma te gebruiken niet mag worden belet om de handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de werking van het programma waar te nemen, te bestuderen of te testen, voor zover die handelingen het auteursrecht in dat programma niet schenden; [...] (21) Overwegende dat alleen in deze zeldzame gevallen de uitvoering van de handelingen van reproductie en vertaling door of voor een persoon die het recht heeft een kopie van het programma te gebruiken als rechtmatig moet worden beschouwd en in overeenstemming met normale praktijken, en daarom moet worden geacht geen toestemming van de rechthebbende te vereisen; [...] (23) Overwegende dat van die uitzondering op de exclusieve rechten van de auteur geen gebruik mag worden gemaakt op een wijze die de gerechtvaardigde belangen van de rechthebbende in gevaar brengt of die tegen een normaal gebruik van het programma indruist.” 9 Artikel 1 van richtlijn 91/250, met als opschrift „Voorwerp van de bescherming”, luidt als volgt:

„1. Overeenkomstig deze richtlijn worden computerprogramma’s door de lidstaten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst. De term ‚computerprogramma’ in de zin van deze richtlijn omvat ook het voorbereidend materiaal. 2. De bescherming overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma. De ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen, met inbegrip van de ideeën en beginselen die aan de interfaces daarvan ten grondslag liggen, worden niet krachtens deze richtlijn auteursrechtelijk beschermd. 3. Een computerprogramma wordt beschermd wanneer het in die zin oorspronkelijk is, dat het een eigen schepping van de maker is. Om te bepalen of het programma voor bescherming in aanmerking komt mogen geen andere criteria worden aangelegd.” 10 Artikel 4, sub a en b van deze richtlijn, getiteld „Handelingen waarvoor toestemming vereist is”, bepaalt: „Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: a) de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; b) het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert.” 11 Artikel 5 van richtlijn 91/250, dat de uitzonderingen bevat op de handelingen waarvoor toestemming nodig is, bepaalt: „1. Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, sub a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren. [...] 3. De rechtmatige gebruiker van een kopie van een programma is gemachtigd om zonder toestemming van de rechthebbende de werking van het programma te observeren, te bestuderen en uit te testen, teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen, indien hij dit doet bij het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma.” 12 Artikel 6 van deze richtlijn, betreffende de decompilatie, preciseert:

Pagina 3 van 22

www.ie-portal.nl 147

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

„1. Er is geen toestemming van de rechthebbende vereist indien de reproductie van de code en de vertaling van de codevorm in de zin van artikel 4, sub a en b, onmisbaar zijn om de informatie te verkrijgen die nodig is om de compatibiliteit van een onafhankelijk gecreëerd computerprogramma met andere programma’s tot stand te brengen, op voorwaarde dat: a) deze handelingen worden verricht door de licentiehouder of door een ander die het recht heeft om een kopie van het programma te gebruiken, of voor hun rekening door een daartoe gemachtigde persoon; b) de gegevens die nodig zijn om de compatibiliteit tot stand te brengen nog niet eerder snel en gemakkelijk beschikbaar zijn gesteld voor de sub a bedoelde personen; en c) deze handelingen beperkt blijven tot die onderdelen van het oorspronkelijke programma die voor het tot stand brengen van compatibiliteit noodzakelijk zijn. 2. Het bepaalde in lid 1 biedt niet de mogelijkheid dat de op grond daarvan verkregen informatie: a) voor een ander doel dan het tot stand brengen van de compatibiliteit van het onafhankelijk gecreëerde programma wordt gebruikt; b) aan derden wordt meegedeeld, tenzij dat noodzakelijk is met het oog op de compatibiliteit van het onafhankelijk gecreëerde programma; of c) wordt gebruikt voor de ontwikkeling, productie of het in de handel brengen van een qua uitdrukkingswijze in grote lijnen gelijk programma, of voor andere handelingen waarmee inbreuk op het auteursrecht wordt gemaakt. 3. In overeenstemming met de bepalingen van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, mag dit artikel niet zodanig uitgelegd worden dat de toepassing ervan ongerechtvaardigd nadeel voor de rechtmatige belangen van de rechthebbende oplevert of het normale gebruik van het computerprogramma belemmert.” 13 Overeenkomstig artikel 9 van richtlijn 91/250 laat deze richtlijn andere wettelijke bepalingen zoals die betreffende octrooien, merken, oneerlijke mededinging, bedrijfsgeheim, het overeenkomstenrecht en de bescherming van halfgeleiderproducten, onverlet. Elk contractueel beding dat strijdig is met artikel 6 of met de in artikel 5, leden 3 en 5, van deze richtlijn bedoelde uitzonderingen, is nietig. Richtlijn 2001/29 14 Luidens punt 20 van de considerans van richtlijn 2001/29 is deze richtlijn gebaseerd op beginselen en voorschriften die reeds zijn vastgelegd in de ter zake geldende richtlijnen, met name richtlijn 91/250. Deze richtlijn ontwikkelt die beginselen en voorschriften verder en integreert ze in het perspectief van de informatiemaatschappij. 15 Artikel 1 van richtlijn 2001/29 bepaalt: „1. Deze richtlijn heeft betrekking op de rechtsbescherming van het auteursrecht en de naburige rechten in het kader van de interne markt, met bijzondere klemtoon op de informatiemaatschappij. 2. Behoudens de in artikel 11 bedoelde gevallen, doet deze richtlijn geen afbreuk aan en raakt zij op generlei

wijze aan de bestaande bepalingen van de Gemeenschap betreffende: a) de rechtsbescherming van computerprogramma’s; [...]” 16 Artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 preciseert: „De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) auteurs, met betrekking tot hun werken, [...] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.” Nationale regeling 17 De richtlijnen 91/250 en 2001/29 zijn in de nationale rechtsorde omgezet bij de wet van 1988 inzake auteursrecht, tekeningen, modellen en octrooien (Copyright, Designs and Patents Act 1988), zoals gewijzigd bij het besluit van 1992 inzake het auteursrecht (computerprogramma’s) [Copyright (Computer Programs) Regulations 1992], en door het besluit van 2003 inzake het auteursrecht en de naburige rechten (Copyright and Related Rights Regulations 2003) (hierna: „wet van 1988”). 18 Section 1, lid 1, sub a, van de wet van 1988 bepaalt dat het auteursrecht een eigendomsrecht is op originele letterkundige, toneel-, muziek- of kunstwerken. Krachtens Section 3, lid 1, sub a tot en met d, van deze wet wordt onder „letterkundig werk” verstaan elk geschreven, gesproken of gezongen werk dat geen toneel- of muziekwerk is, met name een tabel of verzameling die geen databank is, een computerprogramma, voorbereidend materiaal voor een computerprogramma, en een databank. 19 Section 16, lid 1, sub a, van genoemde wet bepaalt dat de rechthebbende van het auteursrecht op een werk het exclusieve recht heeft om het werk te verveelvoudigen. 20 Krachtens Section 16, lid 3, sub a en b, van de wet van 1988 gelden beperkingen die het auteursrecht meebrengt voor het verrichten van handelingen betreffende een werk, voor het werk in zijn geheel of enig substantieel deel ervan, zowel direct als indirect. 21 Volgens Section 17, lid 2, van genoemde wet betekent het kopiëren van letterkundige, toneel-, muziek- of kunstwerken het reproduceren van het werk in enigerlei materiële vorm, daaronder begrepen de elektronische opslag van het werk op elk medium. 22 Section 50BA, lid 1, van de wet van 1988 bepaalt dat het auteursrecht niet wordt geschonden wanneer een rechtmatige gebruiker van een kopie van een computerprogramma de werking van het programma observeert, bestudeert en uittest teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen, indien hij dit doet bij het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma. Section 50BA, lid 2, van deze wet preciseert dat indien een handeling krachtens lid 1 is toegestaan, het niet relevant is of een beding of voorwaarde in een overeenkomst ertoe strekt de betrokken handeling te verbieden of te beperken. Pagina 4 van 22

www.ie-portal.nl 148

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 23 SAS Institute is een onderneming die analytische software ontwikkelt. Zij heeft over een periode van 35 jaar een geïntegreerde reeks programma’s ontwikkeld die het gebruikers mogelijk maakt een grote verscheidenheid aan taken te verrichten op het gebied van de verwerking en analyse van gegevens, onder meer statistische analyse (hierna: „SASsysteem”). Het kernonderdeel van het SAS-systeem is het zogenoemde „Base SAS”, waarmee gebruikers hun eigen toepassingsprogramma’s kunnen schrijven en uitvoeren om het SAS-systeem aan te passen met het oog op de bewerking van hun gegevens („scripts”). Deze scripts worden geschreven in een programmeertaal (SAS Language) die eigen is aan het SAS-systeem (hierna: „programmeertaal SAS”). 24 WPL was van mening dat er een potentiële markt bestond voor vervangingssoftware waarmee in de programmeertaal SAS geschreven toepassingsprogramma’s zouden kunnen worden uitgevoerd. Derhalve heeft WPL het „World Programming System” ontwikkeld, dat is ontworpen om de functionaliteit van de SAS-componenten zo goed mogelijk te emuleren zodat, enkele weinig belangrijke uitzonderingen daargelaten, dezelfde invoer in dezelfde uitvoer resulteert. Aldus kunnen de gebruikers van het SAS-systeem onder het „World Programming System” de scripts doen draaien die zij hebben ontwikkeld om met het SASsysteem te worden gebruikt. 25 De High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, onderstreept dat niet is vastgesteld dat WPL daartoe toegang tot de broncode van SAScomponenten heeft gehad dan wel enig deel van de tekst van deze code of enig deel van het structurele ontwerp van deze code heeft gekopieerd. 26 De verwijzende rechter merkt tevens op dat twee andere rechterlijke instanties in het kader van eerdere geschillen hebben beslist dat er geen sprake is van een inbreuk op het auteursrecht op de broncode van een computerprogramma wanneer een concurrent van de auteursrechthebbende de werking van een programma bestudeert en vervolgens zijn eigen programma schrijft om de functionaliteit van dat programma te emuleren. 27 SAS Institute betwist deze benadering en heeft beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. Zij stelt hoofdzakelijk dat: – WPL bij de ontwikkeling van het „World Programming System” de door SAS Institute gepubliceerde handleidingen voor het SAS-systeem heeft gekopieerd en aldus inbreuk heeft gemaakt op haar auteursrecht op deze Handleidingen; – WPL daardoor indirect de programma’s die de SAScomponenten omvatten, heeft gekopieerd en aldus inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht op deze onderdelen; – WPL een versie van het SAS-systeem, genaamd de „Learning Edition”, heeft gebruikt en aldus in strijd heeft gehandeld met de voorwaarden van de op die versie betrekking hebbende licentieovereenkomst en

met de in dat kader aangegane verbintenissen, en haar auteursrecht op die versie heeft geschonden; – WPL inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht op de handleidingen voor het SASsysteem door haar eigen handleiding op te stellen. 28 In die omstandigheden heeft de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vragen: „1) Wanneer een computerprogramma (hierna: ‚Eerste programma’) auteursrechtelijk is beschermd als een werk van letterkunde, dient artikel 1, lid 2, [van richtlijn 91/250] dan aldus te worden uitgelegd dat er geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht op het Eerste programma indien een concurrent van de auteursrechthebbende, zonder toegang tot de broncode van het Eerste programma, rechtstreeks of via een procedé zoals de decompilatie van de doelcode, een ander programma (hierna: ‚Tweede programma’) ontwikkelt dat de functies van het Eerste programma reproduceert? 2) Is een van de volgende factoren van belang voor het antwoord op de eerste vraag: a) de aard en/of omvang van de functionaliteit van het Eerste programma; b) de aard en/of omvang van de deskundigheid, het inzicht en de arbeid die/dat de auteur van het Eerste programma heeft aangewend bij het ontwerpen van de functionaliteit van het Eerste programma; c) de mate van detaillering waarmee de functionaliteit van het Eerste programma is gereproduceerd in het Tweede programma; d) het feit dat de broncode van het Tweede programma bij de reproductie van aspecten van de broncode van het Eerste programma verder is gegaan dan strikt noodzakelijk was om dezelfde functionaliteit als het Eerste programma te verkrijgen? 3) Wanneer het Eerste programma toepassingsprogramma’s interpreteert en uitvoert die door gebruikers van het Eerste programma zijn geschreven in een programmeertaal die is ontworpen door de auteur van het Eerste programma en trefwoorden omvat die zijn bedacht of gekozen door de auteur van het Eerste programma alsook een syntaxis die is bedacht door de auteur van het Eerste programma, dient artikel 1, lid 2, [van richtlijn 91/250] dan aldus te worden uitgelegd dat er geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht op het Eerste programma indien het Tweede programma aldus is geschreven dat het dergelijke toepassingsprogramma’s met gebruikmaking van dezelfde trefwoorden en dezelfde syntaxis interpreteert en uitvoert? 4) Wanneer het Eerste programma gegevensbestanden met een bepaalde, door de auteur van het Eerste programma ontworpen indeling leest en schrijft, dient artikel 1, lid 2, [van richtlijn 91/250] dan aldus te worden uitgelegd dat er geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht op het Eerste programma indien het Tweede programma aldus is geschreven dat het gegevensbestanden met die indeling leest en schrijft? Pagina 5 van 22

www.ie-portal.nl 149

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

5) Maakt het voor de beantwoording van de eerste, de derde en de vierde vraag verschil of de auteur van het Tweede programma het programma heeft ontwikkeld door: a) het observeren, bestuderen en uittesten van de werking van het Eerste programma of b) het lezen van een handleiding die is opgesteld en gepubliceerd door de auteur van het Eerste programma, waarin de functies van het Eerste programma zijn beschreven (hierna: ‚Handleiding’), of c) zowel a) als b)? 6) Wanneer een persoon op grond van een licentie gerechtigd is tot gebruik van een kopie van het Eerste programma, dient artikel 5, lid 3, [van richtlijn 91/250] dan aldus te worden uitgelegd dat de licentiehouder gerechtigd is zonder de toestemming van de auteursrechthebbende het Eerste programma te laden, uit te voeren en op te slaan om de werking ervan te observeren, uit te testen of te bestuderen, teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen, indien de licentiehouder op grond van de licentie gerechtigd is om het Eerste programma te laden, uit te voeren en op te slaan wanneer hij het gebruikt voor het specifieke, door de licentie toegestane doel, maar de handelingen die worden verricht om het Eerste programma te observeren, te bestuderen of uit te testen buiten de grenzen van het op grond van de licentie toegestane doel vallen? 7) Dient artikel 5, lid 3, [van richtlijn 91/250] aldus te worden uitgelegd dat het observeren, uittesten of bestuderen van de werking van het Eerste programma moet worden geacht te worden gedaan om vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het Eerste programma ten grondslag liggen, wanneer dit wordt gedaan: a) om de werking van het Eerste programma te achterhalen, in het bijzonder details die niet in de Handleiding zijn beschreven, met het oog op het schrijven van het Tweede programma op de wijze als beschreven in de eerste vraag [...]; b) om te achterhalen hoe het Eerste programma opdrachten interpreteert en uitvoert die zijn geschreven in de programmeertaal die het interpreteert en uitvoert (zie de derde vraag [...]); c) om de indelingen van gegevensbestanden waarnaar het Eerste programma schrijft of die het leest, te achterhalen (zie de vierde vraag [...]); d) om de prestaties van het Tweede programma te vergelijken met die van het Eerste programma teneinde te onderzoeken waarom de prestaties ervan verschillen en de prestaties van het Tweede programma te verbeteren; e) om op het Eerste programma en het Tweede programma parallel tests uit te voeren teneinde hun outputs te vergelijken tijdens de ontwikkeling van het Tweede programma, in het bijzonder door de uitvoering van identieke testscripts in het Eerste programma en in het Tweede programma; f) om de output in het door het Eerste programma aangemaakte logbestand te achterhalen, teneinde een

logbestand aan te maken dat er identiek of vergelijkbaar uitziet; g) om het Eerste programma gegevens te laten produceren (met name gegevens die postcodes in verband brengen met staten van de Verenigde Staten) teneinde te achterhalen of zij overeenstemmen met de gegevens van officiële desbetreffende databanken, en indien zij niet overeenstemmen, om het Tweede programma aldus te programmeren dat het op dezelfde wijze als het Eerste programma zal reageren op dezelfde gegevensinvoer? 8) Wanneer de Handleiding auteursrechtelijk is beschermd als een werk van letterkunde, dient artikel 2, sub a, [van richtlijn 2001/29] dan aldus te worden uitgelegd dat er sprake is van inbreuk op het auteursrecht op de Handleiding indien de auteur van het Tweede programma daarin een van de volgende in de Handleiding beschreven elementen – of een substantieel deel daarvan – reproduceert: a) de selectie van de statistische bewerkingen die in het Eerste programma zijn toegepast; b) de wiskundige formules die in de Handleiding zijn gebruikt om deze bewerkingen te beschrijven; c) de specifieke opdrachten of combinaties van opdrachten waarmee deze bewerkingen kunnen worden uitgevoerd; d) de opties waarin de auteur van het Eerste programma heeft voorzien met betrekking tot diverse opdrachten; e) de door het Eerste programma herkende trefwoorden en syntaxis; f) de standaardinstellingen die de auteur van het Eerste programma heeft gekozen voor het geval dat een gebruiker geen specifieke opdracht of optie invoert; g) het aantal herhalingen dat het Eerste programma in bepaalde omstandigheden zal uitvoeren? 9) Dient artikel 2, sub a, [van richtlijn 2001/29] aldus te worden uitgelegd dat er sprake is van inbreuk op het auteursrecht op de Handleiding indien de auteur van het Tweede programma in een handleiding waarin het Tweede programma wordt beschreven, de door het Eerste programma herkende trefwoorden en syntaxis – of een substantieel deel daarvan – reproduceert?” Beantwoording van de prejudiciële vragen De eerste tot en met de vijfde vraag 29 Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat de functionaliteit van een computerprogramma en de programmeertaal alsook de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt om bepaalde van de functies daarvan te kunnen benutten, een uitdrukkingswijze van dit programma vormen en uit dien hoofde kunnen worden beschermd door het auteursrecht op computerprogramma’s in de zin van deze richtlijn. 30 Volgens artikel 1, lid 1, van richtlijn 91/250 worden computerprogramma’s auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie.

Pagina 6 van 22

www.ie-portal.nl 150

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

31 Overeenkomstig lid 2 van dit artikel strekt deze bescherming zich uit tot elke uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma. Niettemin preciseert deze bepaling dat de ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen, met inbegrip van de ideeën en beginselen die aan de interfaces daarvan ten grondslag liggen, niet krachtens deze richtlijn auteursrechtelijk worden beschermd. 32 De veertiende overweging van de considerans van richtlijn 91/250 bevestigt dienaangaande dat, in overeenstemming met het principe dat alleen de uitdrukkingswijze van een computerprogramma door het auteursrecht wordt beschermd, de ideeën en beginselen waaruit de logica, de algoritmen en de programmeertalen zijn opgebouwd, niet uit hoofde van deze richtlijn worden beschermd. De vijftiende overweging van de considerans van deze richtlijn geeft aan dat de uitdrukking van die ideeën en beginselen overeenkomstig de wetgeving en de rechtspraak van de lidstaten en de internationale auteursrechtconventies door het auteursrecht moet worden beschermd. 33 Wat het internationale recht betreft, bepalen zowel artikel 2 van het WIPO-Verdrag inzake het auteursrecht als artikel 9, lid 2, van de TRIPs dat de bescherming van het auteursrecht betrekking heeft op uitdrukkingsvormen, en niet op denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten als zodanig. 34 Artikel 10, lid 1, van de TRIPs bepaalt dat computerprogramma’s, ongeacht hun uitdrukkingsvorm in bron- dan wel in doelcode, krachtens de Berner Conventie worden beschermd als letterkundige werken. 35 In een arrest dat na de indiening van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is uitgesproken, heeft het Hof artikel 1, lid, 2 van richtlijn 91/250 aldus uitgelegd dat het voorwerp van de door deze richtlijn verleende bescherming ziet op de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma, zoals de bron- en de doelcode, die de mogelijkheid bieden om het computerprogramma te reproduceren in verschillende computertalen (arrest van 22 december 2010, Bezpečnostní softwarová asociace, C-393/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 35). 36 Volgens de tweede volzin van de zevende overweging van de considerans van richtlijn 91/250 omvat het begrip „computerprogramma” ook het voorbereidende ontwerpmateriaal dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat het later tot een computerprogramma kan leiden. 37 Richtlijn 91/250 beschermt dus de uitdrukkingswijzen van een computerprogramma en het voorbereidende ontwerpmateriaal die later respectievelijk tot reproductie van het computerprogramma of tot het computerprogramma zelf kunnen leiden (arrest Bezpečnostní softwarová asociace, reeds aangehaald, punt 37). 38 Op basis daarvan heeft het Hof geconcludeerd dat de bron- en de doelcode van een computerprogramma

uitdrukkingswijzen van dit programma zijn en bijgevolg ingevolge artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 de auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s genieten. Wat daarentegen de grafische gebruikersinterface betreft, heeft het Hof geoordeeld dat het computerprogramma niet kan worden gereproduceerd met een dergelijke interface, maar dat die interface louter een element van het programma vormt dat de gebruikers de mogelijkheid biedt om dit programma optimaal te gebruiken (arrest Bezpečnostní softwarová asociace, reeds aangehaald, punten 34 en 41). 39 Gelet op deze overwegingen moet worden geconstateerd dat, wat de elementen van een computerprogramma betreft waarop de eerste tot en met de vijfde vraag betrekking hebben, noch de functionaliteit van een computerprogramma, noch de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt teneinde de functies daarvan te benutten, een uitdrukkingswijze van dit programma vormen in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250. 40 Zoals de advocaat-generaal in punt 57 van zijn conclusie aangeeft, zou immers de mogelijkheid worden geboden om ideeën te monopoliseren ten koste van de technische vooruitgang en de industriële ontwikkeling indien werd erkend dat de functionaliteit van een computerprogramma auteursrechtelijk kan worden beschermd. 41 Bovendien blijkt uit punt 3.7 van de motivering van het voorstel voor richtlijn 91/250 [COM (88) 816] dat het belangrijkste voordeel van de auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s is dat de bescherming alleen de specifieke uitdrukkingswijze van het werk betreft en aldus andere auteurs in voldoende mate vrijlaat om soortgelijke of zelfs identieke programma’s tot stand te brengen, mits zij zich van plagiaat onthouden. 42 De programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt om de door de gebruikers geschreven toepassingsprogramma’s te interpreteren en uit te voeren en om gegevensbestanden met een bepaalde indeling te lezen en te schrijven, vormen elementen van dit programma waarmee de gebruikers bepaalde functies van dit programma kunnen toepassen. 43 In deze context moet worden gepreciseerd dat indien een derde een gedeelte van de bron of doelcode betreffende een voor een computerprogramma gebruikte programmeertaal of indeling van gegevensbestanden zou aanschaffen en hij met behulp van deze code soortgelijke elementen in zijn eigen computerprogramma zou creëren, deze handeling mogelijkerwijs een gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 4, sub a, van richtlijn 91/250 zou opleveren. 44 Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, heeft WPL evenwel geen toegang gehad tot de broncode van het programma van SAS Institute en heeft zij evenmin de doelcode van dit programma gedecompileerd. Door te Pagina 7 van 22

www.ie-portal.nl 151

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

observeren, te bestuderen en uit te testen hoe het programma van SAS Institute zich gedraagt, heeft WPL de functionaliteit van dit programma kunnen reproduceren, met gebruikmaking van dezelfde programmeertaal en dezelfde indeling van de gegevensbestanden. 45 Bovendien moet worden opgemerkt dat de in punt 39 van het onderhavige arrest verrichte vaststelling niet afdoet aan het feit dat de programmeertaal SAS en de indeling van gegevensbestanden van SAS Institute – als werken – in aanmerking kunnen komen voor auteursrechtelijke bescherming, indien zij een eigen intellectuele schepping van hun auteur zijn (zie arrest Bezpečnostní softwarová asociace, reeds aangehaald, punten 44-46). 46 Bijgevolg moet op de eerste tot en met de vijfde vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat noch de functionaliteit van een computerprogramma, noch de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt om bepaalde van de functies van dat programma te kunnen benutten, een uitdrukkingswijze van dit programma vormen en uit dien hoofde worden beschermd door het auteursrecht op computerprogramma’s in de zin van deze richtlijn. De zesde en de zevende vraag 47 Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat degene die onder licentie een kopie van een computerprogramma heeft verkregen, zonder de toestemming van de houder van het auteursrecht op dit programma de functionaliteit daarvan kan observeren, bestuderen of uittesten teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van dat programma ten grondslag liggen, wanneer hij door deze licentie gedekte handelingen verricht met een doel dat buiten het door deze licentie vastgestelde kader valt. 48 In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat WPL rechtmatig kopieën van de leerversie van het programma van SAS Institute (SAS Learning Edition) heeft gekocht. Deze kopieën werden geleverd met een zogenaamde „click-through”-licentie, waarbij de klant de licentievoorwaarden diende te aanvaarden alvorens de software te mogen gebruiken. De voorwaarden van de betrokken licentie beperkten het gebruik ervan tot niet-productieve doeleinden („non-production purposes”). Volgens de verwijzende rechter heeft WPL de verschillende kopieën van de leerversie van het programma van SAS Institute gebruikt voor handelingen die niet door de licentie werden gedekt. 49 Deze rechter vraagt zich dan ook af of het doel, de werking van een computerprogramma te bestuderen of te observeren, een impact heeft op de vraag of de persoon die de licentie heeft verkregen, een beroep kan doen op de uitzondering van artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250. 50 Om te beginnen moet op basis van de bewoordingen van deze bepaling worden vastgesteld dat de licentiehouder gerechtigd is om de werking van het

computerprogramma te observeren, te bestuderen en uit te testen met de bedoeling vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van dit programma ten grondslag liggen. 51 In dit verband beoogt artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250 ervoor te zorgen dat de ideeën en beginselen die aan alle elementen van een computerprogramma ten grondslag liggen, door de houder van het auteursrecht niet worden beschermd via een licentieovereenkomst. 52 Deze bepaling ligt dus in de lijn van het in artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 neergelegde beginsel dat de door deze richtlijn verleende bescherming geldt voor elke uitdrukkingswijze van een computerprogramma, en dat de ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen, niet krachtens deze richtlijn auteursrechtelijk worden beschermd. 53 Artikel 9, lid 1, van richtlijn 91/250 voegt daar overigens aan toe dat elk contractueel beding dat in strijd is met de in artikel 5, leden 3 en 5, van deze richtlijn bedoelde uitzonderingen, nietig is. 54 Voorts mag de licentiehouder volgens artikel 5, lid 3, vaststellen welke ideeën en beginselen aan een element van een computerprogramma ten grondslag liggen, indien hij dit doet bij het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma. 55 Hieruit volgt dat deze ideeën en beginselen mogen worden vastgesteld in het kader van verrichtingen die door de licentie zijn toegestaan. 56 Bovendien is in de achttiende overweging van de considerans van richtlijn 91/250 uiteengezet dat een persoon die het recht heeft een computerprogramma te gebruiken, niet mag worden belet om de handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de werking van het programma waar te nemen, te bestuderen of te testen, voor zover die handelingen het auteursrecht op dat programma niet schenden. 57 Zoals de advocaat-generaal in punt 95 van zijn conclusie opmerkt, gaat het om de handelingen die worden genoemd in artikel 4, sub a en b, van richtlijn 91/250, dat de exclusieve rechten van de rechthebbende definieert om bepaalde handelingen te verrichten of toe te staan, alsook in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, dat betrekking heeft op de handelingen die voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren. 58 Wat dit laatste betreft, preciseert de zeventiende overweging van de considerans van richtlijn 91/250 namelijk dat de voor dat gebruik noodzakelijke verrichtingen waarbij het programma wordt geladen of in beeld gebracht, niet bij overeenkomst mogen worden verboden. 59 Bijgevolg kan de houder van het auteursrecht op een computerprogramma niet op basis van de licentieovereenkomst beletten dat de persoon die deze licentie heeft verkregen, vaststelt welke ideeën en beginselen aan alle elementen van dit programma ten grondslag liggen, indien die persoon door deze licentie toegestane handelingen verricht, dan wel voor het Pagina 8 van 22

www.ie-portal.nl 152

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

gebruik van het computerprogramma noodzakelijke handelingen waarbij dit programma wordt geladen en uitgevoerd, op voorwaarde dat hij geen afbreuk doet aan de exclusieve rechten van de rechthebbende van dit programma. 60 Met betrekking tot laatstgenoemde voorwaarde preciseert artikel 6, lid 2, sub c, van richtlijn 91/250, betreffende de decompilatie, namelijk dat door deze decompilatie niet de mogelijkheid mag worden geboden dat de op grond daarvan verkregen informatie wordt gebruikt voor de ontwikkeling, de productie of het in de handel brengen van een qua uitdrukkingswijze in grote lijnen gelijk programma, of voor andere handelingen waarmee inbreuk op het auteursrecht wordt gemaakt. 61 Bijgevolg wordt het auteursrecht op een computerprogramma niet geschonden wanneer de rechtmatige verkrijger van de licentie, zoals in de onderhavige zaak, geen toegang heeft gehad tot de broncode van het computerprogramma waarop deze licentie betrekking heeft, maar zich ertoe heeft beperkt dat programma te bestuderen, te observeren en uit te testen, teneinde de functionaliteit ervan te kunnen reproduceren in een tweede programma. 62 In die omstandigheden moet op de zesde en de zevende vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat degene die onder licentie een kopie van een computerprogramma heeft verkregen, zonder de toestemming van de auteursrechthebbende de functionaliteit van dit programma kan observeren, bestuderen of uittesten teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van dat programma ten grondslag liggen, wanneer deze persoon door die licentie gedekte handelingen verricht, alsook handelingen waarbij dit programma wordt geladen en uitgevoerd en die voor het gebruik van het computerprogramma noodzakelijk zijn, op voorwaarde dat hij geen afbreuk doet aan de exclusieve rechten van de rechthebbende van dit programma. De achtste en de negende vraag 63 Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat de reproductie in een computerprogramma of in een gebruikshandleiding voor dit programma van bepaalde elementen die in de handleiding van een ander – auteursrechtelijk beschermd – computerprogramma zijn beschreven, een inbreuk op het auteursrecht op laatstgenoemde handleiding vormt. 64 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de gebruikshandleiding van het computerprogramma van SAS Institute een auteursrechtelijk beschermd werk van letterkunde in de zin van richtlijn 2001/29 is. 65 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de verschillende delen van een werk worden beschermd op grond van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 op voorwaarde dat zij bepaalde van de bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk (arrest van 16

juli 2009, Infopaq International, C-5/08, Jurispr. blz. I-6569, punt 39). 66 In casu bestaan de trefwoorden, de syntaxis, de opdrachten of combinaties van opdrachten, de opties, de standaardinstellingen en de herhalingen uit woorden, cijfers of wiskundige concepten die, afzonderlijk beschouwd, als dusdanig geen intellectuele schepping van de auteur van het computerprogramma zijn. 67 Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden, cijfers of wiskundige concepten kan de auteur op een originele wijze uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat – de gebruikshandleiding van het computerprogramma – komen dat een intellectuele schepping vormt (zie in die zin arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 45). 68 Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de reproductie van deze elementen neerkomt op het reproduceren van de uitdrukking van de eigen intellectuele schepping van de auteur van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gebruikshandleiding voor het computerprogramma. 69 In dit verband dient de reproductie van deze elementen van de gebruikshandleiding voor een computerprogramma op dezelfde wijze aan richtlijn 2001/29 te worden getoetst, of het nu om de ontwikkeling van een tweede programma dan wel om de gebruikshandleiding voor dit programma gaat. 70 Gelet op een en ander dient op de achtste en de negende vraag te worden geantwoord dat artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat de reproductie in een computerprogramma of in een gebruikshandleiding voor dit programma van bepaalde elementen die in de handleiding van een ander, auteursrechtelijk beschermd computerprogramma zijn beschreven, een inbreuk kan vormen op het auteursrecht op laatstgenoemde handleiding indien deze reproductie de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van de auteursrechtelijk beschermde gebruikshandleiding van het computerprogramma, hetgeen de verwijzende rechter dient te verifiëren. Kosten 71 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie heeft te beslissen over de kosten. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, moet aldus worden uitgelegd dat noch de functionaliteit van een computerprogramma, noch de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt om bepaalde van de functies van dat programma te kunnen benutten, een uitdrukkingswijze van dit programma vormen en uit dien hoofde worden beschermd door het Pagina 9 van 22

www.ie-portal.nl 153

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

auteursrecht op computerprogramma’s in de zin van deze richtlijn. 2) Artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250 moet aldus worden uitgelegd dat degene die onder licentie een kopie van een computerprogramma heeft verkregen, zonder de toestemming van de auteursrechthebbende de functionaliteit van dit programma kan observeren, bestuderen of uittesten teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van dat programma ten grondslag liggen, wanneer deze persoon door die licentie gedekte handelingen verricht, alsook handelingen waarbij het programma wordt geladen en uitgevoerd en die voor het gebruik van het computerprogramma noodzakelijk zijn, op voorwaarde dat hij geen afbreuk doet aan de exclusieve rechten van de rechthebbende van dit programma. 3) Artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, moet aldus worden uitgelegd dat de reproductie in een computerprogramma of in een gebruikshandleiding voor dit programma van bepaalde elementen die in de handleiding van een ander, auteursrechtelijk beschermd computerprogramma zijn beschreven, een inbreuk kan vormen op het auteursrecht op laatstgenoemde handleiding indien deze reproductie de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van de auteursrechtelijk beschermde gebruikshandleiding van het computerprogramma, hetgeen de verwijzende rechter dient te verifiëren.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL Y. BOT van 29 november 2011 (1) Zaak C-406/10 SAS Institute Inc. tegen World Programming Ltd [verzoek van de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing] „Intellectuele eigendom – Richtlijn 91/250/EEG – Richtlijn 2001/29/EG – Rechtsbescherming van computerprogramma’s – Ontwikkeling van verschillende programma’s die de functies van een ander computerprogramma kopiëren, zonder toegang tot de broncode daarvan” 1. Met de onderhavige prejudiciële verwijzing wordt het Hof verzocht om de omvang te verduidelijken van de rechtsbescherming die het auteursrecht verleent voor computerprogramma’s (richtlijn 91/250/EEG(2)) en voor werken (richtlijn 2001/29/EG(3)). 2. De High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Verenigd Koninkrijk), vraagt zich in wezen met name af of de functionaliteiten van een computerprogramma en de programmeertaal krachtens artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 auteursrechtelijk zijn beschermd. Volgens deze bepaling geldt deze

bescherming voor de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma; de ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen, worden echter niet krachtens deze richtlijn beschermd. 3. Het Hof wordt bovendien verzocht te beslissen of de artikelen 1, lid 2, en 6 van richtlijn 91/250 aldus moeten worden uitgelegd dat wanneer een licentiehouder een code reproduceert of de codevorm vertaalt van een gegevensbestand met een bepaalde indeling, zodat hij in zijn eigen computerprogramma een broncode kan schrijven die gegevensbestanden met die indeling leest en schrijft, dit niet is te beschouwen als een handeling waarvoor toestemming is vereist. 4. De verwijzende rechter verzoekt het Hof bovendien om de omvang te verklaren van de uitzondering op de exclusieve rechten van de auteur van een computerprogramma, zoals voorzien in artikel 5, lid 3, van genoemde richtlijn en dat bepaalt dat een rechtmatige gebruiker van een kopie van een programma gemachtigd is om zonder toestemming van de rechthebbende de werking van het programma te observeren, te bestuderen en uit te testen teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen, indien hij dit doet bij het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma. 5. Ten slotte wordt het Hof verzocht om zich te buigen over de omvang van de bescherming krachtens artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29, waarin wordt voorzien in het uitsluitende recht voor auteurs, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. Meer in het bijzonder luidt de vraag of de reproductie in een computerprogramma of in een handleiding van bepaalde elementen die in de handleiding van een ander computerprogramma zijn beschreven, krachtens deze bepaling een inbreuk vormt op het auteursrecht op laatstgenoemde handleiding. 6. In de onderhavige conclusie zal ik uiteenzetten waarom ik van mening ben dat artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat de functionaliteiten van een computerprogramma evenals de programmeertaal als zodanig niet door het auteursrecht kunnen worden beschermd. Het is daarentegen aan de nationale rechter om na te gaan of, door deze functionaliteiten in zijn computerprogramma te reproduceren, de auteur van dat programma een wezenlijk deel van de elementen van het eerste programma heeft gereproduceerd, die de uitdrukkingswijze zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. 7. Bovendien zal ik het Hof voorstellen te verklaren dat de artikelen 1, lid 2, en 6 van richtlijn 91/250 aldus moeten worden uitgelegd dat wanneer een licentiehouder een code reproduceert of de codevorm vertaalt van de indeling van een gegevensbestand, zodat hij in zijn eigen computerprogramma een broncode kan schrijven die deze indeling van bestanden leest en schrijft, dat niet is te beschouwen als een Pagina 10 van 22

www.ie-portal.nl 154

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

handeling waarvoor toestemming is vereist, op voorwaarde dat deze handeling absoluut onmisbaar is om de informatie te verkrijgen die nodig is voor de interoperabiliteit van de elementen van verschillende programma’s. Genoemde handeling mag niet tot gevolg hebben dat de licentiehouder de code van het computerprogramma in zijn eigen programma kan kopiëren, hetgeen de nationale rechter zal moeten nagaan. 8. Vervolgens zal ik uiteenzetten waarom ik van mening ben dat artikel 5, lid 3, van deze richtlijn, juncto de artikelen 4, sub a en b, en 5, lid 1, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat het zinsdeel „het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma [door de rechtmatige gebruiker]” betrekking heeft op de handelingen waarvoor deze persoon van de rechthebbende toestemming heeft verkregen, en op het laden en uitvoeren, voorzover dat noodzakelijk is om het computerprogramma overeenkomstig het doel ervan te gebruiken. Het overeenkomstig deze bepaling observeren, bestuderen of uittesten van de werking van een computerprogramma mag er niet toe leiden dat de rechtmatige gebruiker van een kopie van dat programma toegang kan hebben tot auteursrechtelijk beschermde informatie, zoals de broncode of de doelcode. 9. Ten slotte zal ik het Hof voorstellen te verklaren dat artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat de reproductie in een computerprogramma of in een handleiding van bepaalde elementen die in de handleiding van een ander computerprogramma zijn beschreven, een inbreuk kan vormen op het auteursrecht op laatstgenoemde handleiding, wanneer – hetgeen aan de nationale rechter is om na te gaan – de aldus gereproduceerde elementen de uitdrukkingswijze van de eigen schepping van de auteur vormen. I – Rechtskader A – Recht van de Unie 1. Richtlijn 91/250 10. Richtlijn 91/250 beoogt de wetgevingen van de lidstaten op het gebied van de rechtsbescherming van computerprogramma’s te harmoniseren door een minimumbeschermingsniveau vast te leggen.(4) 11. Volgens de achtste alinea van de considerans van genoemde richtlijn mogen bij de vaststelling of een computerprogramma een oorspronkelijk werk is, geen criteria worden toegepast met betrekking tot de kwalitatieve of esthetische waarde van het programma. 12. De dertiende alinea van de considerans van richtlijn 91/250 verklaart dat ter vermijding van onzekerheid duidelijk moet worden gesteld dat alleen de uitdrukkingswijze van een computerprogramma wordt beschermd en dat ideeën en beginselen die aan enig element van een programma – inclusief de bijhorende interfaces – ten grondslag liggen, niet overeenkomstig deze richtlijn door het auteursrecht worden beschermd. Ideeën en beginselen worden overeenkomstig dat principe van auteursrecht niet uit hoofde van deze richtlijn beschermd, in zoverre logica, algoritmen en

programmeertalen uit deze ideeën en beginselen zijn opgebouwd.(5) 13. Artikel 1 van deze richtlijn luidt als volgt: „1. Overeenkomstig deze richtlijn worden computerprogramma’s door de lidstaten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst. De term ‚computerprogramma’ in de zin van deze richtlijn omvat ook het voorbereidend ontwerpmateriaal. 2. De bescherming overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma. De ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen, met inbegrip van de ideeën en beginselen die aan de interfaces daarvan ten grondslag liggen, worden niet krachtens deze richtlijn auteursrechtelijk beschermd. 3. Een computerprogramma wordt beschermd wanneer het in die zin oorspronkelijk is, dat het een eigen schepping van de maker is. Om te bepalen of het programma voor bescherming in aanmerking komt mogen geen andere criteria worden aangelegd.” 14. Artikel 4 van genoemde richtlijn bepaalt: „Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: a) de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; b) het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert; c) elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.” 15. Artikel 5 van richtlijn 91/250 bepaalt het volgende: „1. Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, onder a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren. 2. Het maken van een reservekopie door een rechtmatige gebruiker van het programma kan niet bij

Pagina 11 van 22

www.ie-portal.nl 155

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

overeenkomst worden verhinderd indien die kopie voor bovenbedoeld gebruik nodig is. 3. De rechtmatige gebruiker van een kopie van een programma is gemachtigd om zonder toestemming van de rechthebbende de werking van het programma te observeren, te bestuderen en uit te testen, ten einde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen, indien hij dit doet bij het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma.” 16. Artikel 6 van deze richtlijn luidt als volgt: „1. Er is geen toestemming van de rechthebbende vereist indien de reproductie van de code en de vertaling van de codevorm in de zin van artikel 4, onder a en b, onmisbaar zijn om de informatie te verkrijgen die nodig is om de compatibiliteit van een onafhankelijk gecreëerd computerprogramma met andere programma’s tot stand te brengen, op voorwaarde dat: a) deze handelingen worden verricht door de licentiehouder of door een ander die het recht heeft om een kopie van het programma te gebruiken, of voor hun rekening door een daartoe gemachtigde persoon; b) de gegevens die nodig zijn om de compatibiliteit tot stand te brengen nog niet eerder snel en gemakkelijk beschikbaar zijn gesteld voor de onder a bedoelde personen; en c) deze handelingen beperkt blijven tot die onderdelen van het oorspronkelijke programma die voor het tot stand brengen van compatibiliteit noodzakelijk zijn. 2. Het bepaalde in lid 1 biedt niet de mogelijkheid dat de op grond daarvan verkregen informatie: a) voor een ander doel dan het tot stand brengen van de interoperabiliteit van het onafhankelijk gecreëerde programma wordt gebruikt; [...] 3. In overeenstemming met de bepalingen van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, mag dit artikel niet zodanig worden uitgelegd dat de toepassing ervan ongerechtvaardigd nadeel voor de rechtmatige belangen van de rechthebbende oplevert of het normale gebruik van het computerprogramma belemmert.” 17. Overigens is krachtens artikel 9, lid 1, tweede volzin, van richtlijn 91/250 elk contractueel beding dat strijdig is met artikel 6 of met de in artikel 5, leden 2 en 3, bedoelde uitzonderingen, nietig. 2. Richtlijn 2001/29 18. Richtlijn 2001/29 heeft betrekking op de rechtsbescherming van het auteursrecht en de naburige rechten in het kader van de interne markt, met bijzondere klemtoon op de informatiemaatschappij.(6) 19. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bestaande bepalingen, met name betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s.(7) 20. Artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 bepaalt dat de lidstaten voorzien in het uitsluitende recht voor auteurs, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van hun werken, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.

B – Nationaal recht 21. De richtlijnen 91/250 en 2001/29 zijn in de nationale rechtsorde omgezet bij de wet van 1988 inzake auteursrecht, tekeningen, modellen en octrooien (Copyright, Designs and Patents Act 1988), zoals gewijzigd bij het besluit van 1992 inzake auteursrecht (computerprogramma’s) [Copyright (Computer Programs) Regulations 1992], en het besluit van 2003 inzake het auteursrecht en naburige rechten (Copyright and Related Rights Regulations 2003; hierna: „wet van 1988”). 22. Section 1, lid 1, sub a, van de wet van 1988 bepaalt dat het auteursrecht een eigendomsrecht is, dat bestaat op originele letterkundige, toneel-, muziek- of kunstwerken. Krachtens Section 3, lid 1, sub a tot en met d, van deze wet wordt verstaan onder „letterkundig werk” elk geschreven, gesproken of gezongen werk dat geen toneel- of muziekwerk is, met name een tabel of verzameling die geen databank is, een computerprogramma, voorbereidend materiaal voor een computerprogramma, en een databank. 23. Section 16, lid 1, sub a, van genoemde wet bepaalt dat de rechthebbende van het auteursrecht op een werk het exclusieve recht heeft om het werk te verveelvoudigen. 24. Krachtens Section 16, lid 3, sub a en b, van de wet van 1988 gelden beperkingen die het auteursrecht meebrengt voor het verrichten van handelingen betreffende een werk, voor het werk in zijn geheel of enig substantieel deel ervan, zowel direct als indirect. 25. Krachtens Section 17, lid 2, van genoemde wet betekent het kopiëren van letterkundige, toneel-, muziek- of kunstwerken het reproduceren van het werk in enigerlei materiële vorm, daaronder begrepen de elektronische opslag van het werk op elk medium. 26. Section 50BA, lid 1, van de wet van 1988 bepaalt daarentegen dat het auteursrecht niet wordt geschonden wanneer een rechtmatige gebruiker van een kopie van een computerprogramma de werking van het programma observeert, bestudeert en uittest teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen, indien hij dit doet bij het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma. Section 50BA, lid 2, van deze wet preciseert dat indien een handeling krachtens lid 1 is toegestaan, het niet relevant is of een beding of voorwaarde in een overeenkomst ertoe strekt de betrokken handeling te verbieden of te beperken. II – Feiten en hoofdgeding 27. SAS Institute Inc. (hierna: „SAS Institute”) heeft onder de naam SAS (hierna: „SAS Systeem”) analytische software ontwikkeld. Het SAS Systeem bestaat in een geïntegreerde reeks programma’s die het gebruikers mogelijk maakt taken te verrichten op het gebied van de verwerking en analyse van gegevens, in het bijzonder van statistische gegevens. Het kernonderdeel van het SAS Systeem heet Base SAS. Gebruikers kunnen hiermee toepassingsprogramma’s voor gegevensbewerking schrijven en uitvoeren. Deze

Pagina 12 van 22

www.ie-portal.nl 156

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

toepassingen worden geschreven in de programmeertaal SAS Language. 28. Aan Base SAS kunnen functies worden toegevoegd door het gebruik van extra componenten. Drie ervan zijn voor het hoofdgeding van bijzonder belang. Het betreft de componenten SAS/ACCESS, SAS/GRAPH en SAS/STAT (hierna, tezamen met Base SAS: „SAS Componenten”). 29. De verwijzende rechter zet uiteen dat de klanten van SAS Institute, voorafgaand aan de aan het onderhavige geding ten grondslag liggende gebeurtenissen, telkens een nieuwe licentie voor het gebruik van de SAS Componenten moesten aanvragen om hun in SAS Language geschreven toepassingsprogramma’s te kunnen uitvoeren en nieuwe programma’s te schrijven. Een klant die wenste over te stappen naar een andere leverancier van software diende zijn bestaande toepassingsprogramma’s in een andere taal te herschrijven, hetgeen een aanzienlijke investering vergt. 30. Daarom heeft World Programming Limited (hierna: „WPL”) het idee gehad om een alternatief computerprogramma, het World Programming System (hierna: „WPS”), te ontwikkelen waarmee in SAS Language geschreven toepassingsprogramma’s zouden kunnen worden uitgevoerd. 31. WPL verheelt niet dat het haar bedoeling was om een groot deel van de functionaliteiten van de SAS Componenten zo veel mogelijk te emuleren. Zij heeft er dus voor gezorgd dat dezelfde inputs(8) dezelfde outputs(9) opleveren. WPL wilde dat de toepassingsprogramma’s van haar klanten onder WPS op dezelfde wijze zouden draaien als met de SAS Componenten. 32. De verwijzende rechter preciseert dat niet is vastgesteld dat WPL daartoe toegang tot de broncode(10) van SAS Componenten heeft gehad, dat zij enig deel van de tekst van deze code of enig deel van het structurele ontwerp van genoemde code heeft gekopieerd. 33. SAS Institute heeft om een verklaring voor recht verzocht, dat de handelingen van WPL een inbreuk op het auteursrecht op haar computerprogramma’s vormen. In twee verschillende vonnissen hebben rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk beslist dat er geen sprake is van een inbreuk op het auteursrecht op de broncode van een computerprogramma wanneer een concurrent van de auteursrechthebbende de werking van een programma bestudeert en vervolgens zijn eigen programma schrijft om de functionaliteit van dat programma te emuleren. 34. SAS Institute betwist dit standpunt en heeft bij de verwijzende rechter beroep ingesteld. Zij stelt hoofdzakelijk dat: – WPL bij de ontwikkeling van WPS de door SAS Institute gepubliceerde handleidingen voor het SAS Systeem (hierna: „SAS Handleidingen”) heeft gekopieerd en aldus inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht op de SAS Handleidingen;

– WPL daardoor indirect de programma’s die de SAS Componenten vormen, heeft gekopieerd en aldus inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht op deze onderdelen; – WPL een versie van het SAS Systeem, genaamd de „Learning Edition”, heeft gebruikt en aldus in strijd heeft gehandeld met de voorwaarden van de op die versie betrekking hebbende licentieovereenkomst en de in dat kader aangegane verbintenissen, en met het auteursrecht op die versie; – WPL inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht op de SAS Handleidingen door haar eigen handleiding (hierna: „WPS Handleiding”) op te stellen. III – De prejudiciële vragen 35. Aangezien de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, twijfelt over de uitlegging die aan de bepalingen van het recht van de Unie moet worden gegeven, heeft hij beslist om de procedure te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen: „1) Wanneer een computerprogramma (hierna: ‚Eerste programma’) auteursrechtelijk is beschermd als een werk van letterkunde, dient artikel 1, lid 2, [van richtlijn 91/250] dan aldus te worden uitgelegd dat er geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht op het Eerste programma indien een concurrent van de auteursrechthebbende, zonder toegang tot de broncode van het Eerste programma, rechtstreeks of via een procedé zoals de decompilatie van de doelcode, een ander programma (hierna: ‚Tweede programma’) ontwikkelt dat de functies van het Eerste programma reproduceert? 2) Is een van de volgende factoren van belang voor het antwoord op de eerste vraag: a) de aard en/of omvang van de functionaliteit van het Eerste programma; b) de aard en/of omvang van de deskundigheid, het inzicht en de arbeid die/dat de auteur van het Eerste programma heeft aangewend bij het ontwerpen van de functionaliteit van het Eerste programma; c) de mate van detaillering waarmee de functionaliteit van het Eerste programma is gereproduceerd in het Tweede programma; d) het feit dat de broncode van het Tweede programma bij de reproductie van aspecten van de broncode van het Eerste programma verder is gegaan dan strikt noodzakelijk was om dezelfde functionaliteit als het Eerste programma te verkrijgen? 3) Wanneer het Eerste programma toepassingsprogramma’s interpreteert en uitvoert die door gebruikers van het Eerste programma zijn geschreven in een programmeertaal die is ontworpen door de auteur van het Eerste programma en trefwoorden omvat die zijn bedacht of gekozen door de auteur van het Eerste programma alsook een syntaxis die is bedacht door de auteur van het Eerste programma, dient artikel 1, lid 2, [van richtlijn 91/250] dan aldus te worden uitgelegd dat er geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht op het Eerste programma indien het Tweede programma aldus is geschreven dat het dergelijke toepassingsprogramma’s met Pagina 13 van 22

www.ie-portal.nl 157

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

gebruikmaking van dezelfde trefwoorden en dezelfde syntaxis interpreteert en uitvoert? 4) Wanneer het Eerste programma gegevensbestanden met een bepaalde, door de auteur van het Eerste programma ontworpen indeling leest en schrijft, dient artikel 1, lid 2, [van richtlijn 91/250] dan aldus te worden uitgelegd dat er geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht op het Eerste programma indien het Tweede programma aldus is geschreven dat het gegevensbestanden met die indeling leest en schrijft? 5) Maakt het voor de beantwoording van de eerste, de derde en de vierde vraag verschil of de auteur van het Tweede programma het programma heeft ontwikkeld door: a) het observeren, bestuderen en uittesten van de werking van het Eerste programma of b) het lezen van een handleiding die is opgesteld en gepubliceerd door de auteur van het Eerste programma, waarin de functies van het Eerste programma zijn beschreven (hierna: ‚Handleiding’) of c) zowel a) als b)? 6) Wanneer een persoon op grond van een licentie gerechtigd is tot gebruik van een kopie van het Eerste programma, dient artikel 5, lid 3, [van richtlijn 91/250] dan aldus te worden uitgelegd dat de licentiehouder gerechtigd is zonder de toestemming van de auteursrechthebbende het Eerste programma te laden, uit te voeren en op te slaan om de werking ervan te observeren, uit te testen of te bestuderen, teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen, indien de licentiehouder op grond van de licentie gerechtigd is om het Eerste programma te laden, uit te voeren en op te slaan wanneer hij het gebruikt voor het specifieke, door de licentie toegestane doel, maar de handelingen die worden verricht om het Eerste programma te observeren, te bestuderen of uit te testen buiten de grenzen van het op grond van de licentie toegestane doel vallen? 7) Dient artikel 5, lid 3, [van richtlijn 91/250] aldus te worden uitgelegd dat het observeren, uittesten of bestuderen van de werking van het Eerste programma moet worden geacht te worden gedaan om vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het Eerste programma ten grondslag liggen, wanneer dit wordt gedaan: a) om de werking van het Eerste programma te achterhalen, in het bijzonder details die niet in de Handleiding zijn beschreven, met het oog op het schrijven van het Tweede programma op de wijze als beschreven in de eerste vraag [...]; b) om te achterhalen hoe het Eerste programma opdrachten interpreteert en uitvoert die zijn geschreven in de programmeertaal die het interpreteert en uitvoert (zie de derde vraag [...]); c) om de indelingen van gegevensbestanden waarnaar het Eerste programma schrijft of die het leest, te achterhalen (zie de vierde vraag [...]); d) om de prestaties van het Tweede programma te vergelijken met die van het Eerste programma teneinde te onderzoeken waarom de prestaties ervan verschillen

en de prestaties van het Tweede programma te verbeteren; e) om op het Eerste programma en het Tweede programma parallel tests uit te voeren teneinde hun outputs te vergelijken tijdens de ontwikkeling van het Tweede programma, in het bijzonder door de uitvoering van identieke testscripts in het Eerste programma en in het Tweede programma; f) om de output in het door het Eerste programma aangemaakte logbestand te achterhalen, teneinde een logbestand aan te maken dat er identiek of vergelijkbaar uitziet; g) om het Eerste programma gegevens te laten produceren (met name gegevens die postcodes in verband brengen met staten van de Verenigde Staten van Amerika) teneinde te achterhalen of zij overeenstemmen met de gegevens van officiële desbetreffende databanken, en indien zij niet overeenstemmen, om het Tweede programma aldus te programmeren dat het op dezelfde wijze als het Eerste programma zal reageren op dezelfde gegevensinvoer. 8) Wanneer de Handleiding auteursrechtelijk is beschermd als een werk van letterkunde, dient artikel 2, sub a, [van richtlijn 2001/29] dan aldus te worden uitgelegd dat er sprake is van inbreuk op het auteursrecht op de Handleiding indien de auteur van het Tweede programma daarin een van de volgende in de Handleiding beschreven elementen – of een substantieel deel daarvan – reproduceert: a) de selectie van de statistische bewerkingen die in het Eerste programma zijn toegepast; b) de wiskundige formules die in de Handleiding zijn gebruikt om deze bewerkingen te beschrijven; c) de specifieke opdrachten of combinaties van opdrachten waarmee deze bewerkingen kunnen worden uitgevoerd; d) de opties waarin de auteur van het Eerste programma heeft voorzien met betrekking tot diverse opdrachten; e) de door het Eerste programma herkende trefwoorden en syntaxis; f) de standaardinstellingen die de auteur van het Eerste programma heeft gekozen voor het geval dat een gebruiker geen specifieke opdracht of optie invoert; g) het aantal herhalingen dat het Eerste programma in bepaalde omstandigheden zal uitvoeren? 9) Dient artikel 2, sub a, [van richtlijn 2001/29] aldus te worden uitgelegd dat er sprake is van inbreuk op het auteursrecht op de Handleiding indien de auteur van het Tweede programma in een handleiding waarin het Tweede programma wordt beschreven, de door het Eerste programma herkende trefwoorden en syntaxis – of een substantieel deel daarvan – reproduceert? IV – Mijn beoordeling 36. De door de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, voorgelegde vragen kunnen volgens mij op de volgende wijze worden besproken. 37. In de eerste plaats wenst de verwijzende rechter met zijn eerste tot en met derde vraag in wezen te vernemen of artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat de functionaliteiten van een Pagina 14 van 22

www.ie-portal.nl 158

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

computerprogramma en de programmeertaal zijn te beschouwen als de uitdrukkingswijze van dat programma en aldus onder de auteursrechtsbescherming van deze richtlijn vallen. 38. Ik begrijp dat de verwijzende rechter met zijn vierde vraag in de tweede plaats in feite wenst te vernemen of de artikelen 1, lid 2, en 6 van genoemde richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat wanneer een licentiehouder een code reproduceert of de codevorm vertaalt van een gegevensbestand met een bepaalde indeling, zodat hij in zijn eigen computerprogramma een broncode kan schrijven die de gegevensbestanden met die indeling leest en schrijft, dit niet is te beschouwen als een handeling waarvoor toestemming is vereist. 39. In de derde plaats verzoekt de verwijzende rechter met zijn vijfde tot en met zevende vraag het Hof in wezen om de omvang te verduidelijken van de in artikel 5, lid 3, van dezelfde richtlijn opgenomen uitzondering op het toestemmingsvereiste. Hij wenst met name te vernemen of het zinsdeel „het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma [door de rechtmatige gebruiker]” uitsluitend de handelingen omvat waartoe de houder van een gebruikslicentie op een computerprogramma op grond van deze licentie is gerechtigd, en of het doel waarmee deze handelingen worden verricht van invloed is op de bevoegdheid van genoemde licentiehouder om zich op deze uitzondering te beroepen. 40. Ten slotte wenst de verwijzende rechter met zijn achtste en negende vraag in wezen te vernemen of artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het in een computerprogramma of in een handleiding reproduceren van bepaalde elementen die in de handleiding van een ander computerprogramma zijn beschreven, een inbreuk vormt op het auteursrecht op laatstgenoemde handleiding. A – Bescherming van de functionaliteiten van een computerprogramma en de programmeertaal krachtens artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 41. De verwijzende rechter vraagt in feite naar het voorwerp en de omvang van de door richtlijn 91/250 verleende bescherming. In casu is met name de vraag aan de orde of de functionaliteiten,(11) de programmeertaal en de indelingen van de gegevensbestanden van een computerprogramma de uitdrukkingswijze van dat programma vormen en op grond daarvan auteursrechtelijke bescherming genieten volgens deze richtlijn. 42. Ik herinner eraan dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 91/250 bepaalt dat computerprogramma’s door de lidstaten als werken van letterkunde worden beschermd. De auteursrechtelijke bescherming betreft de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma, maar niet de ideeën en de beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen.(12) De veertiende alinea van de considerans van deze richtlijn verduidelijkt eveneens dat ideeën en beginselen

overeenkomstig dat principe van het auteursrecht niet uit hoofde van deze richtlijn worden beschermd, in zoverre logica, algoritmen en programmeertalen uit deze ideeën en beginselen zijn opgebouwd. 43. Genoemd principe is eveneens te vinden in de internationale verdragen. Met name artikel 2 van het Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) inzake het auteursrecht(13) bepaalt dat de auteursrechtelijke bescherming zich uitstrekt tot uitdrukkingswijzen, maar niet tot ideeën, procedures, werkwijzen of wiskundige concepten als zodanig. 44. De reden daarvoor is dat de oorspronkelijkheid van een werk, die tot rechtsbescherming leidt, niet is gelegen in het idee, dat geen bescherming geniet, maar in de uitdrukkingswijze ervan. 45. Wat computerprogramma’s betreft, verduidelijkt richtlijn 91/250 het begrip „de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma”, niet. 46. De wetgever van de Unie heeft bewust geen omschrijving gegeven. In haar richtlijnvoorstel (14) verklaart de Europese Commissie immers dat „[d]eskundigen op dit gebied [...] van mening [zijn] dat elke definitie die in een richtlijn zou worden gegeven van hetgeen onder een programma moet worden verstaan onherroepelijk zal verouderen, aangezien de toekomstige ontwikkeling van de technologie de aard van de programma’s zoals wij deze thans kennen, zal wijzigen”.(15) 47. De wetgever van de Unie heeft echter wel aangegeven dat de elementen creativiteit, bekwaamheid en vindingrijkheid tot uiting komen in de wijze waarop het programma is uitgewerkt. De door een computerprogramma te vervullen taken moeten door een programmeur worden omschreven en hij moet de manieren waarop dit resultaat kan worden bereikt, onderzoeken. De auteur van een computerprogramma kiest, net als een auteur van een boek, de opeenvolgende stappen en de wijze waarop deze stappen worden uitgedrukt, zijn bepalend voor de specifieke kenmerken van het programma, zoals snelheid, doeltreffendheid en zelfs stijl.(16) 48. Er dan derhalve pas sprake zijn van bescherming van een computerprogramma wanneer de keuze en het samenbrengen van deze elementen blijk geven van de creativiteit en bekwaamheid van de auteur en zijn werk zich daardoor onderscheidt van dat van anderen.(17) 49. In het arrest van 22 december 2010, Bezpečnostní softwarová asociace(18), heeft het Hof gepreciseerd dat richtlijn 91/250 bescherming verleent aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma, voor zover deze de mogelijkheid biedt om het computerprogramma te reproduceren in verschillende computertalen, zoals de bron- en de doelcode.(19) Het heeft eveneens geoordeeld dat de uitdrukkingswijze van een computerprogramma, wat die ook moge zijn, moet worden beschermd zodra de reproductie ervan ook de reproductie van het computerprogramma zelf, waardoor de computer zijn taken kan uitvoeren, meebrengt.(20)

Pagina 15 van 22

www.ie-portal.nl 159

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

50. De bescherming van een computerprogramma is derhalve niet beperkt tot de letterkundige elementen van dat programma, dat wil zeggen de broncode en de doelcode, maar strekt zich uit tot elk ander element waarin de creativiteit van de maker ervan tot uitdrukking komt. 51. Binnen het aldus omschreven kader moeten wij ons thans achtereenvolgens afvragen of de functionaliteit van een computerprogramma en de programmeertaal als uitdrukkingswijze van een programma kunnen worden beschouwd en aldus onder de door richtlijn 91/250 geboden bescherming kunnen vallen. 1. Auteursrechtelijke bescherming van de functionaliteiten van een computerprogramma 52. De functionaliteit van een computerprogramma kan worden omschreven als het geheel van mogelijkheden dat een informaticasysteem biedt, de kenmerkende acties van dat programma. De functionaliteit van een computerprogramma houdt, met andere woorden, de dienst in die de gebruiker ervan verwacht. 53. Volgens mij kunnen de functionaliteiten van een computerprogramma als zodanig niet krachtens artikel 1, lid 1, van richtlijn 91/250 auteursrechtelijk worden beschermd. 54. Laat mij een concreet voorbeeld geven. Wanneer een programmeur besluit om een computerprogramma voor het reserveren van vliegtickets te ontwikkelen, zal deze programmatuur een groot aantal functionaliteiten bevatten die voor deze reservering noodzakelijk zijn. Het computerprogramma zal immers achtereenvolgens in staat moeten zijn om de door de gebruiker gezochte vlucht te vinden, de beschikbare plaatsen na te gaan, de stoel te reserveren, de personalia van de gebruiker te registreren, de gegevens voor de internetbetaling in aanmerking te nemen en ten slotte het elektronisch ticket van deze gebruiker te drukken.(21) Al deze functionaliteiten, deze acties, worden bepaald door een zeer duidelijk en afgebakend doel. Daarin lijken zij dus op een idee. Er kunnen derhalve computerprogramma’s bestaan die dezelfde functionaliteiten bieden. 55. Er bestaat daarentegen een groot aantal manieren om deze functionaliteiten te concretiseren, en het zijn deze manieren die krachtens richtlijn 91/250 auteursrechtelijk kunnen worden beschermd. Zoals wij immers hebben gezien, komt de creativiteit, bekwaamheid en vindingrijkheid tot uiting in de wijze waarop het programma is uitgewerkt, in de manier van schrijven ervan. De programmeur gebruikt formules en algoritmen die als zodanig zijn uitgesloten van auteursrechtelijke bescherming(22), omdat zij het equivalent zijn van de woorden waarmee een dichter of romanschrijver zijn literaire werk schept.(23) De wijze waarop al deze elementen echter worden samengebracht, zoals de stijl van schrijven van het computerprogramma, kan de eigen intellectuele schepping van de auteur weerspiegelen en derhalve worden beschermd. 56. Deze analyse lijkt mij overigens te worden bevestigd door de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 91/250. In haar richtlijnvoorstel zet de Commissie immers uiteen dat het belangrijkste voordeel van de

auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s is, dat de bescherming alleen de specifieke uitdrukkingswijze van het werk betreft en aldus andere auteurs in voldoende mate vrijlaat om soortgelijke of zelfs identieke programma’s tot stand te brengen, mits zij zich van plagiaat onthouden.(24) Dit is van zeer groot belang aangezien het beschikbare aantal algoritmen, waarop computerprogramma’s zijn gebaseerd, weliswaar aanzienlijk is, maar niet onbeperkt.(25) 57. Erkennen dat een functionaliteit van een computerprogramma als zodanig kan worden beschermd, zou neerkomen op het bieden van de mogelijkheid om ideeën te monopoliseren ten koste van de technische vooruitgang en de industriële ontwikkeling. 58. Ik begrijp overigens dat de verwijzende rechter zich afvraagt of de reproductie van aspecten van de broncode die betrekking hebben op de functionaliteit van een computerprogramma, in de broncode van een ander programma een inbreuk vormt op het exclusieve recht van de auteur van het eerstgenoemde programma. 59. Volgens mij kan, net zoals bij alle andere werken die auteursrechtelijk kunnen worden beschermd, de reproductie van een wezenlijk deel van de uitdrukkingswijze van de functionaliteiten van een computerprogramma een inbreuk op het auteursrecht vormen. 60. In het arrest van 16 juli 2009, Infopaq International(26), heeft het Hof immers geoordeeld dat de verschillende delen van een werk worden beschermd op grond van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 op voorwaarde dat zij bepaalde van de bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk.(27) Gelet op het feit dat het computerprogramma als een volwaardig werk van letterkunde moet worden beschouwd(28), moet dezelfde analyse worden toegepast wat de bestanddelen betreft die de uitdrukkingswijze vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van het computerprogramma. 61. De verwijzende rechter vraagt zich daarenboven af of de aard en de omvang van de in een ander computerprogramma gereproduceerde functionaliteit van een computerprogramma of de mate van detaillering waarmee deze functionaliteit is gereproduceerd, gevolgen kunnen hebben voor een dergelijke analyse. 62. Volgens mij is dat niet het geval. 63. Ik neem opnieuw het voorbeeld van het computerprogramma voor het reserveren van vliegtickets. De structuur van dat programma zal de functionaliteiten ervan definiëren en de samenstelling van deze functionaliteiten beschrijven. De precieze functie van het programma, namelijk voor de gebruiker een vliegticket verkrijgen, zal deze samenstelling bepalen. Het zal moeten nagaan of de vlucht bestaat, en zo ja, op welke datum en tijdstip, of er nog plaatsen beschikbaar zijn, enz. Ongeacht de aard en de omvang van de functionaliteit ben ik van mening dat de functionaliteit, of ook de combinatie van meerdere Pagina 16 van 22

www.ie-portal.nl 160

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

functionaliteiten, vergelijkbaar blijft met een idee en derhalve als zodanig niet auteursrechtelijk kan worden beschermd. 64. Ook ben ik van mening dat aan deze opvatting niet kan worden afgedaan door de aard en de omvang van de deskundigheid, het inzicht en de arbeid die bij het ontwerpen van de functionaliteit van een computerprogramma is aangewend. 65. Ik herinner eraan dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 91/250 immers bepaalt dat een computerprogramma wordt beschermd wanneer het in die zin oorspronkelijk is, dat het een eigen schepping van de auteur is. Deze bepaling preciseert dat geen andere criteria mogen worden aangelegd om te bepalen of het programma voor bescherming in aanmerking komt.(29) In de achtste alinea van de considerans van deze richtlijn wordt met name gesteld dat bij de vaststelling of een computerprogramma een oorspronkelijk werk is, geen criteria mogen worden toegepast met betrekking tot de kwalitatieve of esthetische waarde van het programma. 66. Ik ben aldus van mening dat teneinde vast te stellen of een computerprogramma vatbaar is voor auteursrechtelijke bescherming, noch de bij het ontwerpen van dat programma aangewende tijd en arbeid, noch de mate van deskundigheid van de auteur ervan in aanmerking moeten worden genomen, maar de vraag in hoeverre de manier van schrijven ervan oorspronkelijk is. 67. In de onderhavige zaak is het aan de nationale rechter om na te gaan of WPL, door de functionaliteit van de SAS Componenten te reproduceren, in haar WPS een wezenlijk deel van de componenten van deze onderdelen heeft gereproduceerd, die de uitdrukkingswijze vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van de genoemde componenten. 2. Auteursrechtelijke bescherming van de programmeertaal 68. De verwijzende rechter vraagt zich eveneens af of de programmeertaal van een computerprogramma krachtens richtlijn 91/250 auteursrechtelijk kan worden beschermd.(30) WPL heeft er immers voor zorg gedragen dat haar WPS de in SAS Language geschreven instructies kan interpreteren en uitvoeren. 69. Zoals wij hebben gezien, wordt een computerprogramma eerst in de vorm van een broncode geschreven. Deze code is geschreven in een programmeertaal die werkt als vertaler tussen de gebruiker en de machine. Deze gebruiker kan daardoor instructies schrijven in een taal die hijzelf begrijpt. De verwijzende rechter zet uiteen dat de SAS Language bestaat uit instructies, uitdrukkingen, opties, formats en functies, die worden uitgedrukt in unitaire elementen, dat wil zeggen reeksen tekens die volgens bepaalde conventies worden gebruikt. Een van de belangrijkste soorten unitaire elementen van de SAS Language zijn namen, bijvoorbeeld LOGISTIC en UNIVARIATE. De verwijzende rechter preciseert eveneens dat de SAS Language een eigen syntaxis en eigen trefwoorden heeft.(31)

70. Volgens Patrick Roussel „lijkt de programmeertaal als zodanig op een wetenschappelijk werk, een theoretische constructie, waarvan het doel is om kennis te organiseren, te omschrijven en over te brengen teneinde broncodes voor programma’s te schrijven in een voor de mens begrijpelijke tekst, die gemakkelijk kan worden omgezet in door een computer uitgevoerde instructies. De programmeertaal ontwikkelt specifieke toepassingsmethodes en vergemakkelijkt het denkproces bij het schrijven en formaliseren van computerbronprogramma’s. Het gaat niet, zoals bij een programma, om het bereiken van een specifiek resultaat op een computer, maar om de formuleringsregels te bepalen voor een programma, waarmee een resultaat kan worden verkregen.”(32) 71. Het komt mij bijgevolg voor dat de programmeertaal een functioneel element is, waarmee instructies kunnen worden gegeven aan de machine. Zoals wij hebben gezien bij de SAS Language, bestaat de programmeertaal uit bekende woorden en tekens, die volstrekt niet oorspronkelijk zijn. Naar mijn mening lijkt de programmeertaal op de taal die een romanschrijver gebruikt. Het is derhalve het middel om zich te uiten en niet de uitdrukkingswijze zelf. 72. Ik ben derhalve niet van mening dat de programmeertaal als zodanig als de uitdrukkingswijze van een computerprogramma kan worden beschouwd en aldus krachtens richtlijn 91/250 auteursrechtelijk kan worden beschermd. 73. Naar mijn mening wordt hieraan niet afgedaan door de verklaring in de veertiende alinea van de considerans van deze richtlijn, dat ideeën en beginselen niet uit hoofde van deze richtlijn worden beschermd, in zoverre logica, algoritmen en programmeertalen uit deze ideeën en beginselen zijn opgebouwd. SAS Institute is immers van mening dat deze alinea, a contrario uitgelegd, aantoont dat de programmeertaal niet buiten de auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s valt. 74. Volgens mij herhaalt de genoemde alinea in feite slechts het principe dat het auteursrecht de uitdrukkingswijze beschermt, maar niet de ideeën zelf. Derhalve kan de programmeertaal als zodanig niet worden beschermd. Daarentegen kan, gelet op het feit dat de broncode van een computerprogramma is geschreven in een programmeertaal, deze uitdrukkingswijze door middel van de programmeertaal krachtens artikel 1 van richtlijn 91/250 worden beschermd. 75. Gezien het voorgaande ben ik van mening dat de programmeertaal als zodanig geen uitdrukkingswijze van een computerprogramma vormt die krachtens deze bepaling auteursrechtelijk kan worden beschermd. 76. Artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 moet mijns inziens dan ook aldus moet worden uitgelegd dat de functionaliteiten van een computerprogramma, evenals de programmeertaal, als zodanig niet auteursrechtelijk kunnen worden beschermd. Het is aan de nationale rechter om na te gaan of, door deze functionaliteiten in zijn computerprogramma te reproduceren, de auteur van dat programma een wezenlijk deel van de Pagina 17 van 22

www.ie-portal.nl 161

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

elementen van het eerstgenoemde programma heeft gereproduceerd, die de uitdrukkingswijze vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur daarvan. B – Bescherming van de indeling van gegevensbestanden door artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 77. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of WPL geen inbreuk heeft gemaakt door zoveel van de indeling van de SAS gegevensbestanden te ontcijferen, dat zij in haar eigen computerprogramma een broncode kan schrijven, die gegevensbestanden met die indeling leest en schrijft. 78. Voor de beantwoording van deze vraag zal ik achtereenvolgens nagaan of de indeling van het gegevensbestand, als logische interface,(33) een uitdrukkingswijze van het computerprogramma is die krachtens richtlijn 91/250 kan worden beschermd, en of zij op grond daarvan krachtens artikel 6 van deze richtlijn kan worden gedecompileerd met het oog op de interoperabiliteit van de elementen van de verschillende computerprogramma’s. 79. SAS Institute beschrijft de indelingen van de gegevensbestanden als volgt. Het SAS Systeem slaat gegevens op in bestanden en haalt ze eruit. Daartoe gebruikt dat systeem een bepaald aantal indelingen van gegevens, die zijn ontworpen door SAS Institute. Genoemde indelingen kunnen worden beschouwd als blanco formulieren die het SAS Systeem moet invullen met de gegevens van de klant, en die specifieke plaatsen bevatten waar specifieke gegevens moeten worden geschreven, zodat dat systeem het bestand zonder fouten kan lezen en schrijven. (34) 80. Teneinde met haar programma toegang te kunnen hebben tot de gegevens van gebruikers die zijn opgeslagen in de indeling van de SAS gegevensbestanden, heeft WPL haar programma zo ontworpen dat het deze indeling kan begrijpen en omzetten. 81. Het komt mij voor dat richtlijn 91/250 interfaces niet van auteursrechtelijke bescherming uitsluit. In de dertiende alinea van de considerans wordt enkel gezegd dat ideeën en beginselen die aan enig element van een programma – inclusief de bijhorende interfaces – ten grondslag liggen, niet overeenkomstig deze richtlijn door het auteursrecht worden beschermd. 82. Met SAS Institute ben ik van mening dat de indeling van de SAS gegevensbestanden noodzakelijk deel uitmaken van haar computerprogramma. Overigens wordt in de elfde alinea van de considerans van deze richtlijn gesteld dat de onderdelen van het programma die de koppeling en de interactie tussen componenten van een systeem verzekeren, algemeen met de term „interfaces” worden aangeduid. Aangezien het een onderdeel van het computerprogramma is, wordt de interface – in casu de elementen die de indeling van de SAS gegevensbestanden creëren, schrijven en lezen – derhalve uitgedrukt in de broncode van dat programma. Indien bijgevolg de uitdrukkingswijze van de interface een wezenlijk deel van de uitdrukkingswijze van het computerprogramma vormt, zoals wij hebben gezien in de punten 59 en 60

van de onderhavige conclusie, kan deze krachtens richtlijn 91/250 auteursrechtelijk worden beschermd. 83. Vervolgens is nu de vraag of WPL krachtens artikel 6 van deze richtlijn was gerechtigd om een decompilatie uit te voeren teneinde de interoperabiliteit van het SAS Systeem met het WPS te verzekeren. 84. De interface maakt immers de interoperabiliteit mogelijk, dat wil zeggen het vermogen om informatie uit te wisselen en om deze uitgewisselde informatie onderling te gebruiken,(35) tussen de elementen van verschillende computerprogramma’s.(36) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 91/250 bepaalt dat er, onder voorbehoud van bepaalde voorwaarden, geen toestemming van de rechthebbende is vereist indien de reproductie van de code en de vertaling van de codevorm in de zin van artikel 4, sub a en b, onmisbaar zijn om de informatie te verkrijgen die nodig is om de compatibiliteit van een onafhankelijk gecreëerd computerprogramma met andere programma’s tot stand te brengen. Dit wordt decompilatie genoemd. 85. Artikel 6, lid 1, van richtlijn 91/250 vormt een uitzondering op het exclusieve auteursrecht op een computerprogramma en moet volgens mij strikt worden uitgelegd. De wetgever van de Unie heeft wat dat betreft in de eenentwintigste en drieëntwintigste alinea van de considerans van deze richtlijn weloverwogen aangegeven dat de decompilatie alleen in zeldzame gevallen mag worden uitgevoerd en dat daarvan geen gebruik mag worden gemaakt op een wijze die de gerechtvaardigde belangen van de rechthebbende in gevaar brengt of die tegen een normaal gebruik van het programma indruist. 86. De decompilatie kan aldus in aanmerking worden genomen indien ze wordt uitgevoerd door de licentiehouder, indien de gegevens die nodig zijn om de interoperabiliteit tot stand te brengen nog niet eerder snel en gemakkelijk beschikbaar zijn gesteld aan deze licentiehouder, en zij beperkt blijft tot die onderdelen van het oorspronkelijke programma die voor het tot stand brengen van deze interoperabiliteit noodzakelijk zijn.(37) 87. Volgens mij getuigt het gebruik van de woorden „onmisbaar” en „noodzakelijk” van de wil van de wetgever van de Unie om in de decompilatie een uitzonderlijke handeling te zien. Naar mijn mening zal de licentiehouder moeten bewijzen dat het absoluut noodzakelijk is om de code te reproduceren of de vorm daarvan te vertalen, teneinde de interoperabiliteit met de elementen van zijn eigen programma tot stand te brengen. 88. Ten slotte ben ik van mening dat de decompilatie niet tot gevolg mag hebben dat de licentiehouder de code van het computerprogramma in zijn eigen programma kan kopiëren. Artikel 6, lid 1, van richtlijn 91/250 bepaalt immers dat op een dergelijke wijze mag worden gehandeld om de informatie te verkrijgen die nodig is om de compatibiliteit [...] tot stand te brengen(38) tussen de elementen van verschillende computerprogramma’s. Het voorziet in geen geval in het kopiëren van de code van het computerprogramma.

Pagina 18 van 22

www.ie-portal.nl 162

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

89. Het is in elk geval aan de nationale rechter om na te gaan of aan de in artikel 6, lid 1, sub a tot en met c, van deze richtlijn gestelde voorwaarden is voldaan. 90. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de artikelen 1, lid 2, en 6 van richtlijn 91/250 aldus moeten worden uitgelegd dat wanneer een licentiehouder een code reproduceert of de codevorm vertaalt van de indeling van een gegevensbestand, zodat hij in zijn eigen computerprogramma een broncode kan schrijven die deze indeling van bestanden leest en schrijft, dit geen handeling is waarvoor toestemming is vereist, voor zover deze handeling absoluut onmisbaar is om de informatie te verkrijgen die nodig is om de interoperabiliteit tot stand te brengen tussen de elementen van verschillende programma’s. Die handeling mag niet tot gevolg hebben dat de licentiehouder de code van het computerprogramma in zijn eigen programma kan kopiëren, hetgeen de nationale rechter zal moeten nagaan. C – Reikwijdte van artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250 91. De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of het zinsdeel „het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma [door de rechtmatige gebruiker]”, zoals in artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250 is bepaald, uitsluitend de handelingen omvat waartoe de houder van een gebruikslicentie op een computerprogramma op grond van deze licentie is gerechtigd, en of het doel waarmee deze handelingen worden verricht van invloed is op de bevoegdheid van de licentiehouder om zich op deze uitzondering te beroepen. 92. Het doel van deze bepaling is duidelijk. Het observeren, bestuderen of uittesten van de werking van een computerprogramma is bedoeld om vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen. Deze bepaling ligt in het verlengde van het in artikel 1, lid 2, van deze richtlijn vastgestelde principe dat de ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen niet auteursrechtelijk zijn beschermd. 93. Naar mijn mening is het nuttig effect van artikel 5, lid 3, van genoemde richtlijn, voorkomen dat de rechthebbende op een computerprogramma niet door middel van contractuele bedingen indirect de ideeën en beginselen die aan dat programma ten grondslag liggen, beschermt. Artikel 9, lid 1, tweede zin, van richtlijn 91/250 stelt wat dat betreft dat elk contractueel beding dat strijdig is met artikel 5, lid 3, nietig is. 94. Hoewel deze laatstgenoemde bepaling de rechtmatige gebruiker toestaat na te gaan welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen, bakent zij deze bevoegdheid desalniettemin af.(39) Aldus kan deze gebruiker de werking van dat programma observeren, bestuderen of uittesten binnen de grenzen van de handelingen die hij gerechtigd is te verrichten.(40) 95. Ik ben van mening dat het zinsdeel „het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of

opslag van het programma [door de rechtmatige gebruiker]” betrekking heeft op handelingen die krachtens de artikelen 4, sub a en b, en 5, lid 1, van richtlijn 91/250 zijn toegestaan. De exclusieve rechten van de rechthebbende houden immers het recht in om bepaalde handelingen te verrichten of toe te staan.(41) Welke handelingen dat zijn, bepaalt alleen deze rechthebbende in de door hem te verlenen licentie. Hij kan bijvoorbeeld de reproductie van zijn computerprogramma toestaan, maar niet de vertaling of de bewerking ervan. 96. Krachtens artikel 5, lid 1, van genoemde richtlijn is bovendien voor bepaalde handelingen, tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren. De wetgever van de Unie heeft eraan gedacht om in de zeventiende alinea van de considerans van richtlijn 91/250 te verduidelijken dat het laden en uitvoeren dat noodzakelijk is voor dat gebruik, niet bij overeenkomst mag worden verboden. 97. Bijgevolg ben ik, gelet op het bovenstaande, van mening dat het zinsdeel „het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma [door de rechtmatige gebruiker]” betrekking heeft op de handelingen waarvoor deze persoon van de rechthebbende toestemming heeft verkregen, en op het laden en uitvoeren dat noodzakelijk is om het computerprogramma overeenkomstig het doel ervan te gebruiken. 98. De verwijzende rechter vraagt zich bovendien af of het doel waarmee de werking van een computerprogramma is geobserveerd, bestudeerd of uitgetest(42), van invloed is op de mogelijkheid om een beroep te doen op de in artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250 voorziene uitzondering. 99. Zoals wij hebben gezien, is deze bepaling bedoeld om vast te kunnen stellen welke ideeën en beginselen aan een element van een computerprogramma ten grondslag liggen, zonder overigens de exclusieve rechten van de auteur van dat programma te schenden. 100. Volgens mij blijkt uit de bewoordingen en de opzet van genoemde bepaling dat deze niet kan betekenen dat de rechtmatige gebruiker van een kopie van een computerprogramma toegang krijgt tot auteursrechtelijk beschermde informatie, zoals de broncode of de doelcode. 101. Gelet op het bovenstaande ben ik derhalve van mening dat artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250, juncto de artikelen 4, sub a en b, en 5, lid 1, van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het zinsdeel „het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma [door de rechtmatige gebruiker]” betrekking heeft op de handelingen waarvoor deze persoon van de rechthebbende toestemming heeft verkregen, en op het laden en uitvoeren dat noodzakelijk is om het computerprogramma overeenkomstig het doel ervan te gebruiken. Het observeren, bestuderen of uittesten van Pagina 19 van 22

www.ie-portal.nl 163

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

de werking van een computerprogramma als in deze bepaling bedoeld, mag er niet toe leiden dat de rechtmatige gebruiker van een kopie van dat programma toegang krijgt tot auteursrechtelijk beschermde informatie zoals de broncode of de doelcode. D – Bescherming van de handleiding van een computerprogramma krachtens artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 102. Met zijn vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat de reproductie, in een computerprogramma of in een handleiding, van bepaalde in de handleiding van een ander computerprogramma beschreven elementen inbreuk op het auteursrecht op laatstgenoemd handboek vormt. 103. De SAS Handleidingen zijn technische werken die de functionaliteit van elk van de componenten van de SAS Componenten uitputtend en gedetailleerd documenteren, de vereiste input en, in voorkomend geval, de te verwachten output. Zij zijn bedoeld als gebruikshandleiding en zijn samengesteld om de gebruikers een grote hoeveelheid informatie over de externe werking van het SAS Systeem te verschaffen. De SAS Handleidingen bevatten geen informatie over de interne werking van het SAS Systeem. 104. De verwijzende rechter stelt dat elke SAS Handleiding een oorspronkelijk werk van letterkunde is, dat onder de auteursrechtelijke bescherming van richtlijn 2001/29 valt. 105. Artikel 2, sub a, van deze richtlijn voorziet ten behoeve van een auteur in het exclusieve recht de reproductie van zijn werken, „met welke middelen en in welke vorm ook”, toe te staan of te verbieden. Het feit dat de vermeende inbreuk eveneens betrekking heeft op de reproductie van handleidingen voor het tot stand brengen van een werk in een andere vorm, zoals een computerprogramma, sluit volgens mij de reproductie niet van de werkingssfeer van genoemde richtlijn uit. 106. In het arrest Infopaq International heeft het Hof reeds gelegenheid gehad om zich uit te spreken over de reikwijdte van de in artikel 2 van richtlijn 2001/29 voorziene bescherming. Het heeft geoordeeld dat volgens punt 21 van de considerans van deze richtlijn een brede omschrijving noodzakelijk is van de handelingen die onder het reproductierecht vallen. Deze eis van een ruime definitie van deze handelingen vindt bovendien ook steun in de bewoordingen van artikel 2 van deze richtlijn, met uitdrukkingen zoals „direct of indirect”, „tijdelijk of duurzaam” en „met welke middelen en in welke vorm ook”.(43) 107. De bescherming krachtens artikel 2 van richtlijn 2001/29 moet bijgevolg een reikwijdte hebben die naar mijn mening eveneens de reproductie omvat van bepaalde elementen in de handleiding van een ander computerprogramma dan die in het computerprogramma zelf. 108. Het is thans de vraag of WPL, door bepaalde elementen uit de SAS Handleidingen over te nemen in de WPS Handleiding

en in het WPS, het auteursrecht van SAS Institute op de SAS Handleidingen heeft geschonden. 109. Zoals wij in punt 43 van de onderhavige conclusie hebben gezien, wordt het auteursrecht bepaald door het principe dat de auteursrechtelijke bescherming zich uitstrekt tot uitdrukkingswijzen, maar niet tot ideeën, procedures, werkwijzen of wiskundige concepten als zodanig. 110. In de onderhavige zaak wijst de verwijzende rechter ons erop dat WPL met name de trefwoorden, de syntaxis, de opdrachten en combinaties van opdrachten, de opties, de standaardinstellingen en de herhalingen uit de SAS Handleidingen heeft overgenomen, teneinde ze in haar programma alsook in de WPS Handleiding te reproduceren. 111. Naar mijn mening zijn deze elementen als zodanig niet auteursrechtelijk beschermd. 112. Wij hebben in de punten 69 en 70 van de onderhavige conclusie met betrekking tot de programmeertaal immers gezien dat deze is opgebouwd uit woorden en tekens en eigen syntaxisregels en eigen trefwoorden gebruikt. 113. De opties bij de verschillende opdrachten vormen een soort subverwerkingen bij een gegeven opdracht. Met deze subverwerkingen kunnen de details van de gevraagde verwerking worden gecontroleerd. Daartoe volstaat de toevoeging van woorden na de naam van de opdracht. 114. Door de toepassing van standaardinstellingen wanneer een specifieke opdracht of optie niet is gespecificeerd door de gebruiker, kan het SAS Systeem, wanneer namen van opdrachten, opties of namen van gegevens in bepaalde omstandigheden zijn weggelaten, de ontstane leemten aanvullen. 115. Wat de selectie van de statistische bewerkingen betreft, blijkt uit de door WPL ingediende opmerkingen dat de uitvoering van de statistische bewerkingen wordt geïnitieerd door instructies in SAS Language te schrijven. De SAS Handleidingen bevatten een beschrijving van elk van de statistische bewerkingen die aan de opeenvolgende versies van het SAS Systeem zijn toegevoegd. Het WPS biedt de gebruikers die in SAS Language toepassingsprogramma’s schrijven, dezelfde keuze aan statistische bewerkingen. Het WPS kopieert de beschrijving van deze statistische bewerkingen niet, maar beperkt zich tot de uitvoering ervan. 116. De in de SAS Handleidingen weergegeven wiskundige formules beschrijven, nog altijd volgens WPL, de output die op basis van de input zal worden berekend. Het gaat niet om de programmacode die nodig is om een reeks berekeningen uit te voeren. Een wiskundige formule kan immers op meerdere wijzen worden toegepast. De programmeurs van WPL hebben een broncode geschreven die de in de wiskundige formules beschreven berekeningen kunnen uitvoeren. 117. Ten slotte bevat het SAS Systeem een bijzondere statistische bewerking die eindigt met acht herhalingen. Voorzover deze waarde volgens WPL op het eindresultaat van invloed is, hebben de programmeurs, na de SAS Handleidingen te hebben gelezen, een Pagina 20 van 22

www.ie-portal.nl 164

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

broncode geschreven die eveneens acht herhalingen kan uitvoeren. 118. Uit het voorgaande blijkt volgens mij dat deze verschillende elementen betrekking hebben op ideeën, procedures, werkwijzen of wiskundige concepten. Zij kunnen derhalve als zodanig niet krachtens artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 auteursrechtelijk worden beschermd. 119. De uitdrukkingswijze van deze ideeën, procedures, werkwijzen of wiskundige concepten kan daarentegen, voor zover ze originaliteit bezit, krachtens deze bepaling worden beschermd. 120. Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van dergelijke elementen op een oorspronkelijke wijze kan de auteur immers uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt.(44) 121. Het is in elk geval aan de nationale rechter om na te gaan of dat in de onderhavige zaak het geval is. 122. Gelet op het bovenstaande stel ik het Hof voor te verklaren dat artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat de reproductie in een computerprogramma of in een handleiding, van bepaalde elementen die in de handleiding van een ander computerprogramma zijn beschreven, een inbreuk kan vormen op het auteursrecht op laatstgenoemde handleiding, wanneer – hetgeen aan de nationale rechter is om na te gaan – de aldus gereproduceerde elementen de uitdrukkingswijze van de eigen schepping van de auteur vormen. V – Conclusie 123. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging om als volgt te antwoorden op de prejudiciële vragen van de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division: „1) Artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, moet aldus worden uitgelegd dat de functionaliteiten van een computerprogramma, evenals de programmeertaal, als zodanig niet auteursrechtelijk kunnen worden beschermd. Het is aan de nationale rechter om na te gaan of, door deze functionaliteiten in zijn computerprogramma te reproduceren, de auteur van dat programma een wezenlijk deel van de elementen van het eerstgenoemde programma heeft gereproduceerd, die de uitdrukkingswijze vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur daarvan. 2) De artikelen 1, lid 2, en 6 van richtlijn 91/250 moeten aldus worden uitgelegd dat wanneer een licentiehouder een code reproduceert of de codevorm vertaalt van de indeling van een gegevensbestand, om in zijn eigen computerprogramma een broncode te kunnen schrijven die deze indeling van bestanden leest en schrijft, dit geen handeling is waarvoor toestemming is vereist, voor zover deze handeling absoluut onmisbaar is om de informatie te verkrijgen die nodig is om de interoperabiliteit tot stand te brengen tussen de elementen van verschillende programma’s. Die handeling mag niet tot gevolg hebben dat de licentiehouder de code van het computerprogramma in

zijn eigen programma kan kopiëren, hetgeen de nationale rechter zal moeten nagaan. 3) Artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250, juncto de artikelen 4, sub a en b, en 5, lid 1, van deze richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat het zinsdeel ‚het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma [door de rechtmatige gebruiker]’ betrekking heeft op de handelingen waarvoor deze persoon van de rechthebbende toestemming heeft verkregen, en op het laden en uitvoeren dat noodzakelijk is om het computerprogramma overeenkomstig het doel ervan te gebruiken. Het observeren, bestuderen of uittesten van de werking van een computerprogramma als in deze bepaling bedoeld, mag er niet toe leiden dat de rechtmatige gebruiker van een kopie van dat programma toegang krijgt tot auteursrechtelijk beschermde informatie zoals de broncode of de doelcode. 4) Artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, moet aldus worden uitgelegd dat de reproductie in een computerprogramma of in een handleiding, van bepaalde elementen die in de handleiding van een ander computerprogramma zijn beschreven, een inbreuk kan vormen op het auteursrecht op laatstgenoemde handleiding, wanneer – hetgeen aan de nationale rechter is om na te gaan – de aldus gereproduceerde elementen de uitdrukkingswijze van de eigen schepping van de auteur vormen.”

1 – Oorspronkelijke taal: Frans. 2 – Richtlijn van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42). 3 – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10). 4 – Zie de eerste, de vierde en de vijfde alinea van de considerans van deze richtlijn. 5 – Zie de veertiende alinea van de considerans van richtlijn 91/250. 6 – Zie artikel 1, lid 1, van deze richtlijn. 7 – Zie artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29. 8 – Inputs zijn de gegevens die de gebruikers invoeren. 9 – Outputs zijn het resultaat van de door het computerprogramma bewerkte inputs. 10 – De grondslag van een computerprogramma is de door de programmeur geschreven broncode. Deze code, bestaande uit woorden, is begrijpelijk voor het menselijk brein. Hij is echter niet uitvoerbaar door de machine. Teneinde dat te worden, moet hij worden gecompileerd om in binaire vorm, meestal de cijfers 0 en 1, in de taal van de machine te worden vertaald. Dat wordt de doelcode genoemd. Pagina 21 van 22

www.ie-portal.nl 165

IEPT20120502, HvJEU, SAS Institute v WPL

www.iept.nl

11 – De verwijzende rechter lijkt de bewoordingen „functie” en „functionaliteit” in zijn prejudiciële vragen en in de tekst van de verwijzingsbeslissing door elkaar te gebruiken. Ik gebruik in de onderhavige conclusie omwille van de duidelijkheid uitsluitend het woord „functionaliteit”. 12 – Zie artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250. 13 – Op 20 december 1996 te Genève gesloten en namens de Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6). 14 – Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma' s [COM/88/816 def.; hierna: „richtlijnvoorstel”]. 15 – Zie artikel 1, lid 1, eerste alinea, van het tweede deel van het voorstel, met het opschrift „Artikelsgewijze toelichting”. 16 – Zie punt 2.3 van het richtlijnvoorstel. 17 – Zie punt 2.5 van het richtlijnvoorstel. 18 – C-393/09, Jurispr. blz. I-00000. 19 – Punt 35. 20 – Punt 38. 21 – Zie arrest van de High Court of Justice (England & Wales) van 30 juli 2004, Navitaire Inc./EasyJet ([2004] EWHC 1725 [Ch], punten 116 en 117). 22 – Zie de veertiende alinea van de considerans en artikel 1, lid 2, van deze richtlijn. 23 – Zie punt 2.4 van het richtlijnvoorstel. 24 – Zie punt 3.7 van het richtlijnvoorstel. 25 – Idem. 26 – C-5/08, Jurispr. blz. I-6569. 27 – Punt 39. 28 – Zie artikel 1, lid 1, van richtlijn 91/250. Zie eveneens artikel 1, lid 2, van het richtlijnvoorstel. 29 – Zie eveneens artikel 1, lid 3, van het richtlijnvoorstel. 30 – Zie de punten 67-69 van de verwijzingsbeslissing. 31 – Zie punt 11 van de verwijzingsbeslissing. 32 – Zie Roussel, P., „La maîtrise d’un langage de programmation s’acquiert par la pratique”, RevueCommunication Commerce électronique n° 4, april 2005, studie 15. 33 – Partijen en de verwijzende rechter lijken aan te nemen dat de indeling van de SAS gegevensbestanden een logische interface is. 34 – Zie punt 96 van de schriftelijke opmerkingen van SAS Institute. 35 – Zie de twaalfde alinea van de considerans van richtlijn 91/250. 36 – Zie de elfde alinea van de considerans van deze richtlijn. 37 – Zie artikel 6, lid 1, sub a-c, van richtlijn 91/250. 38 – Cursivering door mij. 39 – Zie eveneens de achttiende alinea van de considerans van richtlijn 91/250. 40 – Cursivering door mij. 41 – Artikel 4, sub a en b, van deze richtlijn. 42 – Deze doelen zijn vermeld in de zevende prejudiciële vraag, sub a-g. 43 – Punten 41 en 42.

44 – Zie in deze zin arrest Infopaq International, reeds aangehaald (punt 45).

Pagina 22 van 22

www.ie-portal.nl 166

De argumenten ii) en iii) van de erven Endstra kunnen bijgevolg niet als juist worden aanvaard, althans voor zover daarmee wordt gedoeld op de persoonlijk stempel-eis; dat de uitlatingen van Endstra een eigen karaker hebben, staat niet (meer) ter discussie (zie rov. 5.9). Ten aanzien van argument iii) wordt nader overwogen dat het zo nu en dan bezigen van een onalledaagse uitdrukking – zoals de uitdrukking ‘ze heeft de zwarte band winkelen hoor, dus eh…’ als beschrijving van het koopgedrag van Endstra’s vrouw (MnV onder 2.13) – geen auteursrechtelijk beschermd werk kan maken van een verder banaal of triviaal vormgegeven gesprek.

Hof Den Haag, 16 juli 2013, Endstra-tapes

Vindplaatsen: ECLI AUTEURSRECHT Geen spoedeisend belang: lange tijd stilgezeten en nog in slechts beperkte mate beweerdelijk inbreuk gemaakt • In aanmerking voorts nemende - enerzijds dat, naar uit het onder 4.4 overwogene volgt, de erven Endstra gedurende een niet onaanzienlijke tijd hebben stilgezeten zonder dat daarvoor een goede reden was aan te wijzen, en - anderzijds dat Nieuw Amsterdam c.s. een kleine onderneming en twee journalisten zijn die niet beschikken over budgetten en reserves om langdurige juridische gevechten te voeren (AMnV onder 1.1), komt het hof tot de slotsom dat het feit dat nog in (zeer) beperkte mate beweerdelijk inbreuk wordt gemaakt op het door de erven Endstra ingeroepen auteursrecht, niet van voldoende gewicht is om op dit moment nog het vereiste spoedeisend belang bij de door hun gevraagde voorzieningen te kunnen aannemen. Reeds hierom zijn deze voorzieningen niet toewijsbaar. Geen auteursrecht op ‘achterbankgesprekken’: gezien de banaliteit van de vormgeving kan niet worden aangenomen dat het door Endstra uitgesprokene op creatieve arbeid van enige betekenis berustte • Omdat de transscripties letterlijke weergaven zijn van de achterbankgesprekken, is de formele opbouw/structuur van die gesprekken volledig uit de transscripties te kennen. Blijkens die transscripties bestaan de door Endstra uitgesproken teksten uit een schier eindeloze reeks onafgemaakte, slecht lopende en ronduit kromme zinnen (waardoor de transscripties ook zo moeilijk leesbaar zijn). De vormgeving van het voortbrengsel in kwestie wijst er dus geenszins op dat, wat betreft die vormgeving, sprake is van scheppende, creatieve arbeid (zie rov. 5.7)/een intellectuele schepping (zie rov. 5.5 in fine) van Endstra. Integendeel, gezien de banaliteit van die vormgeving kan niet worden aangenomen dat het door Endstra uitgesprokene op creatieve arbeid van enige betekenis berustte.

167

Hof Den Haag, 16 juli 2013 (M.Y. Bonneur, A.D. Kiers-Becking en T.H. Tanja-van den Broek) Afdeling Civiel Recht Zaaknummer : 200.087.305/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : 341380/KG 06-838 SR Arrest d.d. 16 juli 2013 inzake 1. […] ENDSTRA. wonende te [woonplaats], 2. […] ENDSTRA, wonende te [woonplaats], appellanten, hierna te noemen: de erven Endstra, advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te s-Gravenhage, tegen 1. UITGEVERIJ NIEUW AMSTERDAM B.V., gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen: Nieuw Amsterdam, 2. Bart MIDDELBURG, wonende te [woonplaats], hierna te noemen: Middelburg, 3. Paul VUGTS, wonende te [woonplaats], hierna te noemen: Vugts, geïntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen: Nieuw Amsterdam c.s., advocaat: mr. H. Struik te Utrecht. Het verloop van het geding Bij arrest van 30 mei 2008 (LJN: BC2153) heeft de Hoge Raad (HR) het tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 8 februari 2007 (LJN: AZ8071) vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 29 april 2011 hebben de erven Endstra Nieuw Amsterdam c.s. opgeroepen tot verder procederen voor dit hof. Vervolgens hebben de erven Endstra een memorie na verwijzing (MnV) genomen, en Nieuw Amsterdam c.s. een antwoordmemorie na verwijzing (AMnV). Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 20 juni 2013, de erven Endstra door mr. S. Houben-van Geldorp, advocaat te Haarlem, en Nieuw Amsterdam c.s. door hun hiervoor genoemde advocaat. De advocaten hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (hierna: PA = Pleitnota in Appel). Met het oog op het pleidooi hebben partijen de volgende stukken aan het hof en de wederpartij toegestuurd: - ingekomen op 5 juni 2013: een akte (voorwaardelijke) wijziging van eis van de erven Endstra;

- ingekomen op 7 juni 2013: een reactie hierop van Nieuw Amsterdam c.s.; - ingekomen op 10 juni 2013: een reactie van de erven Endstra; - ingekomen op 17 juni 2013: een aanvullende kostenstaat van de erven Endstra; - ingekomen op 17 juni 2013: productie 11C, houdende een aanvullende kostenstaat, van Nieuw Amsterdam c.s.. Na afloop van de pleidooien is arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing in cassatie 1. Feitelijke uitgangspunten 1.1 Het gaat in dit geding om het volgende. De erven Endstra zijn (meerderjarige) kinderen en medeerfgenamen van Willem Endstra (hierna: Endstra) die op 17 mei 2004 in Amsterdam op straat is doodgeschoten. In de periode van 20 maart 2003 tot 28 januari 2004 heeft Endstra in het geheim een 15-tal gesprekken (hierna ‘de achterbankgesprekken’ of kortweg ‘de gesprekken’) gevoerd met drie ambtenaren van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) van de Amsterdamse politie. De eerste 14 gesprekken vonden plaats in een rondrijdende auto van de CIE, het laatste was een telefoongesprek. De CIE heeft de gesprekken opgenomen en als volgt uitgewerkt: - van de gesprekken 2 t/m 10: een letterlijke weergave (transcriptie); - van de gesprekken 1 en 11 t/m 14: een door de CIE verwoorde samenvattende weergave; - van telefoongesprek 15: gedeeltelijk een transscriptie en gedeeltelijk een samenvatting. Op 2 mei 2006 heeft Nieuw Amsterdam het boek ‘De Endstra-tapes’ (hierna ook: het boek) van Middelburg en Vugts uitgegeven. Het boek bevat: - een inleiding van 14 pagina’s van Middelburg en Vugts; - de transcripten van de gesprekken 2 t/m 10 en 15 (gedeeltelijk), met een enkele bewerking door het weglaten van teveel “eeh’s”, puntjes en bepaalde persoonlijke gegevens alsmede op enkele plaatsen het toevoegen van een korte toelichting tussen vierkante haken; - een door Middelburg en Vugts herschreven versie van de gesprekken 1 en 11 t/m 14; - een nawoord van 5 pagina’s van Middelburg en Vugts. 2. De vorderingen van Endstra c.s. en de eerdere beslissingen daarover 2.1 Stellend dat Nieuw Amsterdam c.s. door de publicatie van ‘De Endstra-tapes’ inbreuk plegen op een hen als erfgenamen van Endstra toekomend auteursrecht op de achterbankgesprekken, althans onrechtmatig handelen jegens hen, hebben de erven Endstra in kort geding gevorderd een verbod om (a) ‘De Endstra-tapes’ nog langer te verkopen en in de handel te brengen, en (b) de gesprekken opnieuw in boekvorm uit te brengen of anderszins openbaar te maken of te verveelvoudigen. Nieuw Amsterdam c.s. hebben onder meer het verweer gevoerd dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust.

168

2.2 Bij vonnis van 11 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam dat verweer van Nieuw Amsterdam c.s. gehonoreerd en de gevraagde voorziening geweigerd. In zijn arrest van 8 februari 2007 heeft het hof Amsterdam dit vonnis bekrachtigd. De erven Endstra hebben hiertegen principaal cassatieberoep ingesteld. Hun middel strekt ten betoge dat het Amsterdamse hof ten onrechte heeft geoordeeld dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust. Nieuw Amsterdam c.s. zijn in incidenteel cassatieberoep gekomen van de afwijzing door het Amsterdamse hof van de door hun gemaakte aanspraak op veroordeling van de erven Endstra in de volledige proceskosten op de voet van artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn en tegen het in plaats daarvan begroten van hun proceskosten conform ‘het gebruikelijke liquididatietarief’. De HR heeft in zijn arrest van 30 mei 2008 in het principale beroep het arrest van het Amsterdamse hof vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Het incidentele cassatieberoep van Nieuw Amsterdam c.s. is door de HR verworpen. 3. Het geding na verwijzing 3.1 Het hof zal het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam opnieuw beoordelen met inachtneming van het arrest van de HR. 3.2 Daarbij is het hof gebonden aan de in de vernietigde uitspraak van het hof Amsterdam gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. 3.3 Aan het feit dat in het petitum van de MnV van de erven Endstra wordt gevorderd dat het ‘Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage behage te vernietigen het tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 februari 2007’ kunnen Nieuw Amsterdam c.s. – anders dan zij betogen in punt 7.3 AMnV, haar op 7 juni 2013 ingekomen brief en de punten 1-3 PA – geen verweer ontlenen nu hier sprake is van een kennelijke vergissing; onmiskenbaar is bedoeld vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, en niet vernietiging van het arrest van het Amsterdamse hof. Aan de wijziging van eis van de erven Endstra die is opgenomen in hun op 5 juni 2013 ingekomen akte en die inhoudt dat alsnog vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter wordt gevorderd, wordt niet toegekomen omdat de voorwaarde waaronder die wijziging is ingediend – namelijk dat geen kennelijke vergissing wordt aangenomen – niet is vervuld. De bezwaren van Nieuw Amsterdam c.s. tegen die eiswijziging kunnen dus eveneens onbesproken blijven. 4. Spoedeisend belang 4.1 Na verwijzing hebben Nieuw Amsterdam c.s. betwist dat de erven Endstra nog steeds een spoedeisend belang hebben bij de door hen gevorderde voorziening in kort geding. Daartoe hebben zij er op gewezen dat de erven Endstra na het arrest van de HR van 30 mei 2008 meer dan vier jaar hebben gewacht met het – door middel van de MnV van 28 augustus 2012 – (inhoudelijk) voortzetten van de zaak bij dit hof

(AMnV onder 3.1 t/m 3.4). De stelling van de erven Endstra, dat dit verweer geen onderdeel meer kan uitmaken van de procedure na verwijzing omdat het Amsterdamse hof dat verweer al had verworpen en Nieuw Amsterdam c.s. hun incidentele cassatieberoep niet mede hiertegen hadden gericht, gaat niet op. Daarmee wordt immers miskend dat: a) het spoedeisend belang moet worden beoordeeld naar het moment van de einduitspraak in hoger beroep, dus heden, en; b) het partijen vrijstaat zich te beroepen op feiten die zich, zoals het door Nieuw Amsterdam c.s. gestelde langdurige stilzitten van de erven Endstra, hebben voorgegaan na de in cassatie vernietigde uitspraak (zie HR 22-10-1999, NJ 1999, 799), waarbij nog wordt opgemerkt dat met het ‘spoedeisend belang’-verweer de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet worden overschreden aangezien dat verweer door Nieuw Amsterdam c.s. al (zij het, uiteraard, op andere gronden) bij memorie van antwoord was gevoerd. 4.2 De vraag of een eisende partij voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening in kort geding dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van de partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten kan bij die afweging een rol spelen (HR 2911-2002, NJ 2003, 78). Ingeval een partij in kort geding een voorziening vraagt die ertoe strekt een einde te maken aan als stelselmatige inbreuk op een subjectief recht (zoals het auteursrecht) aan te merken handelingen ‘waarvan zij doorlopende schade ondervindt’, dan ligt het evenwel voor de hand dat aan het vereiste van spoedeisend belang is voldaan. De ‘enkele omstandigheid’ dat de eisende partij geruime tijd heeft stilgezeten, doet daaraan niet af (HR 29- 062001, NJ 2001, 602). 4.3 Volgens de erven Endstra zijn van ‘De Endstratapes’ alleen al in 2006 tussen de 60.000 en 70.000 exemplaren verkocht. Nieuw Amsterdam c.s. achten deze aantallen te hoog en spreken over 40.000 verkochte exemplaren in totaal. In het midden latend wie hier het gelijk aan de zijde heeft, kan in ieder geval worden vastgesteld dat het boek in grote aantallen is verkocht. Naar eigen stelling van Nieuw Amsterdam c.s. worden per maand nog steeds ongeveer 3 à 4 exemplaren van het boek verkocht (AMnV onder 3.2). Er is dus nog steeds, en in stelselmatige zin, sprake van beweerde inbreuken op het gestelde auteursrecht van de erven Endstra, waarbij echter niet kan worden aangenomen dat het om grotere aantallen gaat dan door Nieuw Amsterdam c.s. genoemd. De erven Endstra hebben daarbij wel ‘vraagtekens’ gezet (blz. 13, midden, PA), maar hebben zelf geen concreet aantal genoemd, ook niet bij benadering, zodat van een onderbouwde betwisting van hun kant niet kan worden gesproken. 4.4 De erven Endstra hebben niet pas bij MnV van 28 augustus 2012, maar (in formele zin) reeds bij exploot van 29 april 2011 de zaak bij dit hof voortgezet. Zij hebben onweersproken gesteld dat in de periode tot

169

eind 2010 een minnelijke regeling is beproefd. Schikkingsonderhandelingen kunnen op zichzelf beschouwd spoedeisend belang niet wegnemen, doch zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat daarvoor de hele periode van bijna twee en een half jaar tussen 30 mei 2008 (de datum van het HRarrest) en eind 2010 moet zijn gebruikt. Vervolgens hebben de erven Endstra naar eigen zeggen (PA onder 7) een lastig afwegingsproces moeten doormaken voordat zij hebben besloten om Nieuw Amsterdam bij exploit van 29 april 2011 voor dit hof op te roepen. Dat het daarna nog meer dan een jaar heeft geduurd voordat de MnV werd genomen werd, komt – zo is bij pleidooi, buiten de pleitnota om, toegelicht door mr. HoubenVan Geldorp – omdat de erven Endstra toen in overleg waren met de Staat over de afwikkeling van de erfenis van Endstra; indien de Staat zich op die erfenis zou verhalen, zou er geen geld meer zijn voor, en geen belang meer bestaan bij, voortzetting van de onderhavige procedure. Wat er verder zij van deze stellingen waarop Nieuw Amsterdam c.s. niet voldoende hebben kunnen reageren, door de erven Endstra is hiermee niet inzichtelijk gemaakt waarom het na eind 2010 maar liefst ruim anderhalf jaar heeft moeten duren voordat de MnV werd genomen. Alles overziend moet worden geconstateerd dat het stilzitten van de erven Endstra gedurende de periode van ruim vier jaar tussen het HR-arrest en de MnV voor een deel gerechtvaardigd was en daardoor in zoverre geen afbreuk wordt gedaan aan het voortbestaan van het spoedeisend belang, maar dat voor een deel voor dat langdurige stilzitten ook geen rechtvaardiging bestond. 4.5 Blijkens het onder 4.3 overwogene was het boek ‘De Endstra-tapes’ een bestseller die thans nog slechts incidenteel – 3 à 4 exemplaren per maand – wordt verkocht. Hierop sluit aan de stelling van de erven Endstra in punt 34 van hun PA, dat de schade die zij hadden willen voorkomen met het verbod op de verkoop van het boek zich inmiddels heeft verwezenlijkt. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de erven Endstra op dit moment als gevolg van de gestelde auteursrechtinbreuken nog doorlopende schade van betekenis ondervinden. De uitspraak in dit kort geding kan, omdat daaraan geen gezag van gewijsde toekomt, geen basis vormen voor een vordering tot schadevergoeding in een nog te entameren bodemprocedure, zodat de erven Endstra, anders dan zij betogen onder 34 PA, ook daaraan geen (spoedeisend) belang kunnen ontlenen bij toewijzing van hun vorderingen in dit kort geding. Dat, zoals de erven Endstra verder hebben aangevoerd in punt 34 PA, er ‘om welke reden dan’ een dreiging bestaat dat de belangstelling voor, en daarmee de verkoop van, het boek zal worden aangewakkerd, en dat mogelijk zelfs tot herdruk zal worden overgegaan, is door hen niet gesubstantieerd, en niet zonder meer aannemelijk. In aanmerking voorts nemende - enerzijds dat, naar uit het onder 4.4 overwogene volgt, de erven Endstra gedurende een niet onaanzienlijke tijd hebben stilgezeten zonder dat daarvoor een goede reden was aan te wijzen,

en - anderzijds dat Nieuw Amsterdam c.s. een kleine onderneming en twee journalisten zijn die niet beschikken over budgetten en reserves om langdurige juridische gevechten te voeren (AMnV onder 1.1), komt het hof tot de slotsom dat het feit dat nog in (zeer) beperkte mate beweerdelijk inbreuk wordt gemaakt op het door de erven Endstra ingeroepen auteursrecht, niet van voldoende gewicht is om op dit moment nog het vereiste spoedeisend belang bij de door hun gevraagde voorzieningen te kunnen aannemen. Reeds hierom zijn deze voorzieningen niet toewijsbaar. 5. Auteursrecht 5.1 Het hof ziet niettemin aanleiding om – veronderstellenderwijs aannemend dat de erven Endstra daarbij wél spoedeisend belang zouden hebben – in te gaan op het inhoudelijke geschil tussen partijen. 5.2 In rov. 4.4. van zijn arrest heeft het hof Amsterdam vooropgesteld dat, om als werk in de zin van de Auteurswet (Aw) beschermd te kunnen zijn, het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter dient te hebben en het persoonlijk stempel van de maker dient te dragen. In rov. 4.7 van dit arrest heeft dat hof overwogen dat het zo moge zijn dat aan de achterbankgesprekken, waarin Endstra de door hem op vragen van de rechercheurs verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, een daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd, maar dat dit nog niet betekent dat er een auteursrechtelijk werk is ontstaan. Daarvoor moet in de visie van het Amsterdamse hof (in nog steeds rov. 4.7) dat werk door zijn maker als coherente creatie zijn geconcipieerd en moet de maker bewust een geestelijke creatie willen hebben scheppen. Omdat naar het oordeel van het hof Amsterdam bij de achterbankgesprekken aan deze eisen van een coherente creatie en bewuste schepping niet is voldaan, komt het tot de slotsom dat op die gesprekken geen auteursrecht rust en dat met de publicatie daarvan in het boek “De Endstra-tapes” dus geen auteursrecht van (de erfgenamen van) Endstra is geschonden. 5.3 Verder heeft het hof Amsterdam het beroep van de erven Endstra op een onrechtmatige daad jegens hen, daarin bestaande dat de publicatie van het boek bedreigingen aan hun adres tot gevolg heeft, verworpen (in rov. 4.11) op de gronden dat het verband tussen de publicatie en de bedreigingen niet aannemelijk is en dat een afweging van de wederzijdse belangen niet tot een ander oordeel leidt. In de omstandigheden van dit geval weegt het belang van Nieuw Amsterdam c.s. bij publicatie zwaarder dan het door de (niet in het boek genoemde) erven Endstra ingeroepen belang van bescherming van hun persoonlijke levenssfeer en is van een misplaatst beroep op artikel 10 EVRM geen sprake, aldus het Amsterdamse hof in eveneens rov. 4.11 van zijn arrest. 5.4 Tegen het arrest van het hof Amsterdam hebben de erven Endstra principaal beroep in cassatie ingesteld, dat zich niet richtte tegen de zojuist in rov. 5.3 weergegeven beslissing – die dus onaantastbaar is geworden (zie rov. 3.2) – maar tegen de beslissing dat

170

op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust. De onderdelen I.2, I.6 en I.7 van het cassatiemiddel van de erven Endstra hielden, zakelijk weergegeven, het volgende in. I.2: Het hof stelt vast (en dat staat in cassatie niet ter discussie) dat de achterbankgesprekken een eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden gezegd, zodat in ieder geval feitelijk uitgangspunt in cassatie is dat die gesprekken eigen (oorspronkelijk) karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. I.6: Voor zover het arrest zo gelezen moet worden dat het hof bedoeld heeft in rov. 4.7 een nadere invulling te geven van de toets zoals door het hof omschreven in rov. 4.4, is ’s hofs oordeel rechtens onjuist; I.7: Om als auteursrechtelijk beschermd werk te kwalificeren kunnen uitsluitend de eisen worden gesteld zoals omschreven in de Hoge Raad-arresten van 29 november 1985 (‘Screenoprints’), 4 januari 1991 (‘Van Dale/Romme’), 24 februari 2006 (‘Technip’) en 16 juni 2006 (‘Kecofa/Lancôme’). Daartoe behoort/behoren niet de aanvullende eis(en) ‘dat de maker bewust een geestelijke wilde scheppen en /of bewust een vormgeving heeft gekozen’. Ook past daarin niet de (eveneens door het hof gehanteerde) eis dat ‘het werk door zijn maker als coherente creatie is geconcipieerd’. 5.5 De HR heeft in zijn arrest van 30 mei 2008 (onder 4.2) voorop gesteld dat de auteursrechtelijke aanspraken van de erven Endstra slechts betrekking hebben op de in het boek ‘De Endstratapes’ opgenomen transcripten van de gesprekken 2 t/m 10 en 15 (gedeeltelijk). Verder heeft de HR in rov. 4.3 benadrukt dat naar vaste rechtspraak geldt dat, wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk in de zin van de Aw, vereist is dat het een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. In de ‘Stokke’-arresten van 22 februari en 12 april 2013 (LJN: BY1528, BY1532 en BY1533) heeft de HR overwogen dat door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in zijn arrest van 16 juli 2009 inzake ‘Infopaq I’ (zaak C-5/08, LJN: BJ3749) de maatstaf aldus is geformuleerd dat het moet gaan om ‘een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk’. 5.6 De gedachtegang van het Amsterdamse hof, neergelegd in rov. 4.7 van zijn arrest, is in de ogen van de HR geweest dat de omstandigheid dat Endstra de door hem verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, weliswaar meebrengt dat de gesprekken een door die wijze van verwoording bepaald (daarmee samenhangend) eigen karakter hebben, maar dat voor de eigenschap dat zij ook het persoonlijk stempel van de maker dragen, vereist is dat zij het resultaat zijn van menselijk scheppen, waarvoor nodig is dat het werk door de maker als een coherente creatie is geconcipieerd en door hem bewust in een bepaalde vorm(geving) is gegoten (zie rov. 4.4 van het HRarrest). De HR leest het arrest van het Hof Amsterdam dus zo, dat daarin is geoordeeld dat de achterbankgesprekken, omdat zij door Endstra niet

bewust en niet als een coherente creatie zijn geconcipieerd, een persoonlijk stempel ontberen. Onderdeel I.2 en de daarop voortbouwende onderdelen I.3-5 van het cassatiemiddel van de erven Endstra gaan derhalve uit van een onjuiste lezing van ’s hofs arrest, aldus de HR onder 4.6 van zijn arrest, en kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Voor zover de erven Endstra thans, na verwijzing, zouden willen betogen (zie o.m. de punten 2.19 en 2.32 MnV en punt 25 PA) dat op grond van de overweging van het Amsterdamse hof dat het ‘zo (moge) (…) zijn dat aan de achterbankgesprekken (…) een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd’ al vaststaat dat die gesprekken het persoonlijk stempel van Endstra dragen, kan dat betoog dus niet als juist worden aanvaard. 5.7 De HR heeft over de eis van het persoonlijk stempel het volgende nader overwogen. ‘4.5.1 (…). De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. 4.5.2 Het gaat hierbij evenwel om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt (…). Om dezelfde reden kan niet worden geëist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen. Het in 4.5.1 overwogene brengt voorts mee dat een schepping, om en werk in auteursrechtelijke zin te kunnen zijn, niet het karakter van een coherente creatie behoeft te hebben’ . Dit betekent, zo concludeert de HR in rov. 4.6, dat de middelonderdelen I.6 en I.7 slagen en dat het hof waarnaar verwezen wordt, opnieuw zal moeten beoordelen of de achterbankgesprekken voortbrengselen zijn die het persoonlijk stempel van Endstra als maker dragen. 5.8 De stelling van Nieuw Amsterdam c.s. (punten 3.53.12 AMnV), dat de erven Endstra geen belang hebben bij deze hernieuwde beoordeling omdat het hof Amsterdam, gezien zijn overweging dat van een misplaatst beroep op artikel 10 EVRM geen sprake is, reeds het verweer van Nieuw Amsterdam c.s. heeft gehonoreerd dat in dit geval de informatievrijheid als bedoeld in artikel 10 EVRM prevaleert boven het auteursrechtelijk verbodsrecht, faalt. Het hof Amsterdam heeft dit immers niet geoordeeld. Het heeft alleen geoordeeld dat in het kader van de subsidiaire onrechtmatige daad-grondslag van de vordering van de erven Endstra het beroep op artikel 10 EVRM niet misplaatst was. In het kader van de primaire auteursrechtgrondslag is het Amsterdamse hof aan de beoordeling van het beroep op artikel 10 EVRM niet toegekomen aangezien het al had beslist dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust. 5.9 In de onder 5.6 weergeven beslissingen van de HR en zijn in rov. 5.7 in fine vermelde

171

verwijzingsinstructie ligt besloten dat niet meer ter discussie staat dat de achterbankgesprekken een eigen karakter hebben. 5.10 Hun standpunt dat de achterbankgesprekken tevens het persoonlijk stempel van Endstra dragen en dat daaraan dus auteursrechtelijke bescherming toekomt, is door de erven Endstra na verwijzing nader onderbouwd met in hoofdzaak de volgende argumenten: i) Endstra ging selectief te werk over wat hij wel en niet zou loslaten en mengde en scheidde informatie, hij heeft derhalve creatieve keuzes gemaakt bij de beschrijving van gebeurtenissen en personen, de weergave van gevoelens e.d. (MnV onder 2.9 en 2.10 PA onder 16-18); ii) in de formulering van de zinnen/de vormgeving van zijn uitlatingen heeft Endstra creatieve keuzes gemaakt (MnV onder 2.11, PA onder 16 en 19-20); iii) de keuze van bepaalde bewoordingen en het gebruik van onalledaagse uitdrukkingen getuigen van een persoonlijk stempel (MnV onder 2.13 en PA onder 22); iv) gesprekken zijn op één lijn te stellen met auteursrechtelijk beschermde werken als mondelinge voordrachten, brieven/dagboekaantekeningen en jazzimprovisaties (MnV onder 2,5, 2.23 en 2.25); v) de wijze waarop Endstra zijn uitingen presenteerde gaf een persoonlijke noot daaraan (PA onder 21). 5.11 Argument i), dat er op neer komt dat Endstra keuzes heeft gemaakt op het inhoudelijke vlak, gaat niet op omdat het auteursrecht niet de inhoud maar de vormgeving beschermt, naar de erven Endstra ook onderkennen in punt 2.1 MnV, waar zij hebben aangegeven onder ‘creatieve keuzes’ te verstaan: vormgevings- (keuze)mogelijkheden. 5.12 In het kader van hun verweer tegen de overige argumenten van de erven Endstra hebben Nieuw Amsterdam c.s. onder meer een beroep gedaan (in punt 6 PA) op een passage uit “O’Hara” van Karel van het Reve, waarin hij toelicht waarom hij de schrijver John O’Hara zo bewonderde: ‘Hij is geweldig goed in gesprekken. Er wordt heel wat afgepraat in zijn romans en verhalen en het lijkt of hij de Amerikaanse spreektaal met grote getrouwheid weergeeft – terwijl dat eigenlijk niet kan, want als je een gesprek van twee mensen op de band opneemt en getrouwelijk uittikt, krijg je een tekst waar geen touw aan vast te knopen is’. Het hof begrijpt dat Nieuw Amsterdam c.s. hiermee onder meer tot uitdrukking hebben willen brengen dat aan de transscripties waarop de auteursrechtelijke aanspraken van de erven Endstra zijn gebaseerd – die van de gesprekken 2 t/m 10 en 15 (gedeeltelijk), zie rov. 5.5 – niet of nauwelijks een touw is vast te knopen. Het hof heeft aan de hand van het in het geding gebrachte exemplaar van ‘De Endstra-tapes’ geconstateerd dat dit inderdaad het geval is. De transscripties zijn – net als bijvoorbeeld telefoontaps – nauwelijks leesbaar, in die zin dat het vrijwel niet mogelijk is om er de aandacht bij te houden. Als illustratie hiervan kunnen dienen de transscripties van twee door Endstra uitgesproken teksten die door de

erven Endstra in punt 21 PA zijn opgevoerd ter staving van hun argument v): - ‘Ik zeg: ‘En die meneer Mieremet, die jou al van alles aangedaan heb, want wat heb ik, ik heb er helemaal niks mee te maken!’ `En die Mieremet,’ (imiteert Holleeder:) ‘die vermoord ik. Die pak ik, die vermoord ik.’ (weer zichzelf:) Weet je wel. Dat roept ie dan. Hij zegt: ‘Wacht maar en eh …’ Ja, nou ja, ik neem het serieus, want ze hebben het een paar keer al geprobeerd natuurlijk. Dus om negen uur, is het verhaal. Ze zeggen: wij hebben nooit geen problemen, weet je wel. Die Dino en eh …’ (blz. 245 van het boek); - ‘Ik heb Moszkowicz gesproken toen ook en toen was Willem boos op hem. En nu is ie als de dood voor hem (imiteert Moszkowicz, met hoge stem:) `O, Willem, doe me niets en mijn gezin, wat heb ik fout gedaan?’(met zijn eigen stem:) Hij had gezegd: hij moet dit en dat doen en anders… Op dat kantoor, dat heeft ie ook niet verhuurd aan de criminelen hoor. Dat is natuurlijk ook, je weet wel hoe, ik denk niet dat dat kwaaie… Maar ik heb wel gezegd: je zit tot hier in die bende’. (blz. 149 van het boek). 5.13 Het voortbrengsel waarvoor de erven Endstra auteursrecht inroepen, is echter niet gelegen in de transscripties van de achterbankgesprekken, maar in de achterbankgesprekken zelf. Hoewel na opschriftstelling aan de door Endstra uitgesproken teksten niet of nauwelijks een touw is vast te knopen – zie de zojuist weergegeven citaten – waren die teksten voor de CIEambtenaren met wie Endstra de gesprekken voerde, kennelijk begrijpelijk genoeg. Bij mondelinge communicatie liggen de eisen voor begrijpelijkheid klaarblijkelijk anders/lager dan bij schriftelijke communicatie, zoals ook uit het hiervoor weergegeven citaat van Karel van het Reve naar voren komt. In zoverre is er dus een verschil tussen de transscripties van de achterbankgesprekken en de achterbankgesprekken zelf. Er is evenwel ook een overeenkomst tussen beide. Omdat de transscripties letterlijke weergaven zijn van de achterbankgesprekken, is de formele opbouw/structuur van die gesprekken volledig uit de transscripties te kennen. Blijkens die transscripties bestaan de door Endstra uitgesproken teksten uit een schier eindeloze reeks onafgemaakte, slecht lopende en ronduit kromme zinnen (waardoor de transscripties ook zo moeilijk leesbaar zijn). De vormgeving van het voortbrengsel in kwestie wijst er dus geenszins op dat, wat betreft die vormgeving, sprake is van scheppende, creatieve arbeid (zie rov. 5.7)/een intellectuele schepping (zie rov. 5.5 in fine) van Endstra. Integendeel, gezien de banaliteit van die vormgeving kan niet worden aangenomen dat het door Endstra uitgesprokene op creatieve arbeid van enige betekenis berustte. De argumenten ii) en iii) van de erven Endstra kunnen bijgevolg niet als juist worden aanvaard, althans voor zover daarmee wordt gedoeld op de persoonlijk stempel-eis; dat de uitlatingen van Endstra een eigen karaker hebben, staat niet (meer) ter discussie (zie rov. 5.9). Ten aanzien van argument iii) wordt nader overwogen dat het zo nu en dan bezigen van een onalledaagse uitdrukking – zoals de

172

uitdrukking ‘ze heeft de zwarte band winkelen hoor, dus eh…’ als beschrijving van het koopgedrag van Endstra’s vrouw (MnV onder 2.13) – geen auteursrechtelijk beschermd werk kan maken van een verder banaal of triviaal vormgegeven gesprek. 5.14 Op mondelinge voordrachten, dagboekaantekeningen/brieven en jazz-improvisaties rust, naar algemeen wordt aangenomen, doorgaans auteursrecht. De door de erven Endstra met hun argument iv) getrokken vergelijking tussen deze categorieën werken en gewone gesprekken gaat naar het oordeel van het hof mank omdat in mondelinge voordrachten, dagboekaantekeningen/brieven en jazzimprovisaties in de regel een duidelijke en het banale overstijgende vormgeving is te onderkennen die in gewone gesprekken, met de daaraan (in het algemeen) inherente zeer gebrekkige zinsbouw, ontbreekt. Ook dat argument van de erven Endstra treft dus geen doel. Met hun argument v) zien zij over het hoofd dat op een presentatie (een uitvoering) geen auteursrecht kan bestaan. Een uitvoering kan het voorwerp van een naburig recht zijn, maar dan alleen wanneer een werk in de zin van de Aw wordt uitgevoerd, hetgeen blijkens het hiervoor overwogene niet het geval is. Inbreuk op een naburig recht is door de erven Endstra ook niet aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. 5.15 Geconcludeerd moet worden dat de bijdrage van Endstra aan de achterbankgesprekken geen voortbrengsel is dat zijn persoonlijk stempel draagt. De na verwijzing nog resterende vraag (zie rov. 5.7 in fine) moet dus ontkennend worden beantwoord. Dat betekent dat op die gesprekken geen auteursrecht rust. 5.16 Er is, kortom, geen auteursrechtelijke grondslag voor de vorderingen van de erven Endstra, zoals ook de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld. De onrechtmatige daad-grondslag van die vorderingen is niet langer aan de orde aangezien de erven Endstra tegen de verwerping daarvan door het Hof Amsterdam niet in cassatie hebben geklaagd (zie ook rov. 3.2). De vorderingen van de erven Endstra zijn mitsdien, ook wanneer zij daarbij een spoedeisend belang zouden hebben, niet toewijsbaar. 6. Slotsom en proceskosten 6.1 Gelet op het onder 4.1 t/m 4.5 en/of 5.1 t/m 5.16 overwogene zal het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam worden bekrachtigd. 6.2 Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen de erven Endstra worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Voor de bij het hof Amsterdam gevoerde fase daarvan is door dat hof ten laste van de erven Endstra een kostenveroordeling ‘conform het gebruikelijke liquidatietarief’ uitgesproken. Anders dan Nieuw Amsterdam c.s. voor ogen lijkt te staan gezien de verwijzing naar hun productie 11a, behelzend een proceskostenspecificatie uit 2006, kan voor die fase niet alsnog een ‘volledige’ proceskostenveroordeling op basis van artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn/artikel 1019h Rv worden verkregen. Door de erven Endstra is er terecht op gewezen dat de verwerping door de HR van het incidentele cassatieberoep (zie rov. 2.2) daaraan in de

weg staat. Voor de ‘Amsterdamse fase’ zal dan ook de kostenveroordeling van het Amsterdamse hof worden overgenomen (€ 2.682,- aan salaris en € 296,- aan verschotten). Niet in geschil is dat een ‘volledige’ proceskostenveroordeling als zo-even bedoeld wel op haar plaats is voor de bij dit hof gevoerde fase van het hoger beroep, nu die kosten tijdig zijn gespecificeerd. Dit geldt ook voor de specificatie van de laatste en overzichtelijke kosten bij pleidooi. Op grond van: i) de niet betwiste declaraties die door Nieuw Amsterdam c.s. zijn overgelegd bij de producties 11b en 11c; ii) het door Nieuw Amsterdam c.s. in punt 19 PA onweersproken gestelde, en in aanmerking nemende dat de erven Endstra te dien aanzien geen andere verweren hebben gevoerd en zelf een vergoeding hebben gevorderd ten bedrage van € 28.077,94, zullen voor deze fase de kosten worden begroot op (€ 12.948,08 + € 6.981,98 + € 5.435,20 =) € 25.365,26. Beslissing Het gerechtshof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 11 mei 2006; - veroordeelt de erven Endstra in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Nieuw Amsterdam c.s. begroot op € 28.343,26, waarvan € 2.682,- aan salaris en € 296,- aan verschotten voor het bij het hof Amsterdam gevoerde hoger beroep en € 25.365,26 voor het bij het hof Den Haag gevoerde hoger beroep; - verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, A.D. Kiers-Becking en T.H. Tanja-van den Broek; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2013 in aanwezigheid van de griffier. ____________________________________________

173

IEPT20130307, Hof van Justitie EU, ITV v TVCatchup

www.boek9.nl

Hof van Justitie EU, 7 maart TVCatchup

2013, ITV v

AUTEURSRECHT Mededeling aan het publiek bij rechtstreekse wederdoorgifte van livestream via internet van televisie-uitzendingen door andere organisatie.  dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op een wederdoorgifte van de werken die zijn opgenomen in een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending (i) door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie, (ii) door middel van een internetstream die ter beschikking wordt gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op de server van deze organisatie in te loggen, (iii) hoewel deze abonnees zich in het ontvangstgebied van deze via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending bevinden en gerechtigd zijn om deze uitzending op een televisieontvanger te ontvangen Niet van belang dat wederdoorgifte gefinancierd wordt door reclame en winstoogmerk heeft  dat het voor het antwoord op de eerste vraag niet van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding wordt gefinancierd door reclame en dus een winstoogmerk heeft Irrelevant of organisaties concurreren  dat het voor het antwoord op de eerste vraag niet van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding gebeurt door een organisatie die rechtstreeks concurreert met de oorspronkelijke omroeporganisatie. Vindplaatsen: curia.europa.eu; IER 2013, nr. 26, p. 228, m.nt. JMBS Hof van Justitie EU, 7 maart 2013 (L. Bay Larsen, kamerpresident, K. Lenaerts, J. Malenovský (rapporteur), U. Lõhmus en M. Safjan)

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 7 maart 2013 (*) „Richtlijn 2001/29/EG – Artikel 3, lid 1 – Uitzending door derde via internet van uitzendingen van commerciële televisiezenders – ,Live streaming’ – Mededeling aan publiek” In zaak C-607/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (Verenigd Koninkrijk), bij beslissing van 17 november 2011, ingekomen bij het Hof op 28 november 2011, in de procedure ITV Broadcasting Ltd, ITV 2 Ltd, ITV Digital Channels Ltd, Channel 4 Television Corporation, 4 Ventures Ltd, Channel 5 Broadcasting Ltd, ITV Studios Ltd tegen TVCatchup Ltd, wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: L. Bay Larsen, kamerpresident, K. Lenaerts, vicepresident van het Hof en waarnemend rechter van de Vierde kamer, J. Malenovský (rapporteur), U. Lõhmus en M. Safjan, rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 november 2012, gelet op de opmerkingen van: – ITV Broadcasting Ltd, ITV 2 Ltd, ITV Digital Channels Ltd, Channel 4 Television Corporation, 4 Ventures Ltd, Channel 5 Broadcasting Ltd en ITV Studios Ltd, vertegenwoordigd door J. Mellor, QC, J. Bowhill, barrister, alsmede P. Stevens en J. Vertes, solicitors, – TVCatchup Ltd, vertegenwoordigd door L. Gilmore, solicitor, en M. Howe, QC, – de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door S. Ossowski en L. Christie als gemachtigden, bijgestaan door C. May, barrister, – de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en M. Perrot als gemachtigden, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door M. Russo, avvocato dello Stato, – de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar en B. Majczyna als gemachtigden, – de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes en N. Conde als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en F. Wilman als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10). Pagina 1 van 6

174

www.boek9.nl

IEPT20130307, Hof van Justitie EU, ITV v TVCatchup

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen ITV Broadcasting Ltd, ITV 2 Ltd, ITV Digital Channels Ltd, Channel 4 Television Corporation, 4 Ventures Ltd, Channel 5 Broadcasting Ltd en ITV Studios Ltd enerzijds, en TVCatchup Ltd (hierna: „TVC”) anderzijds, over de uitzending door TVC via internet en nagenoeg in real time van de door verzoeksters in het hoofdgeding uitgezonden televisieuitzendingen. Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De punten 23 en 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 bepalen: „(23) Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling. [...] (27) De beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten is op zich geen mededeling in de zin van deze richtlijn.” 4 Artikel 3 van deze richtlijn, „ Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek”, bepaalt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. [...] 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.” 5 Artikel 2 van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (PB L 248, blz. 15) luidt als volgt: „[...] kennen de lidstaten auteurs een uitsluitend recht toe de mededeling aan het publiek per satelliet van auteursrechtelijk beschermde werken toe te staan.” 6 Artikel 8, lid 1, van deze richtlijn bepaalt: „De lidstaten dragen er zorg voor dat de doorgifte via de kabel van omroepuitzendingen uit andere lidstaten op hun grondgebied met inachtneming van de toepasselijke auteursrechten en naburige rechten geschiedt en op grond van individuele of collectieve contractuele regelingen tussen de auteursrechthebbenden, de houders van naburige rechten en de kabelmaatschappijen.”

Engels recht 7 Section 20 van de Copyright, Designs and Patents Act 1988 (wet van 1988 op het auteursrecht, modellen en octrooien), zoals van toepassing ten tijde van de feiten in het hoofdgeding, „Inbreuken door middel van mededeling aan het publiek”, bepaalt: „1. De mededeling van een werk aan het publiek is een handeling die wordt beperkt door het auteursrecht op a) een letterkundig, toneel-, muziek- of kunstwerk; b) een geluidsopname of een film; of c) een uitzending. 2. De verwijzingen in dit deel naar de mededeling aan het publiek zijn verwijzingen naar de mededeling aan het publiek door middel van elektronische doorgifte; in verband met een werk omvat dit a) de uitzending van het werk; b) de beschikbaarstelling van het werk voor het publiek door middel van elektronische doorgifte op zodanige wijze dat het voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is.” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 8 Verzoeksters in het hoofdgeding zijn commerciële televisiezenders die naar nationaal recht auteursrechten bezitten op hun televisie-uitzendingen en op de films en de andere onderdelen van hun uitzendingen. Zij halen hun inkomsten uit de reclame in hun uitzendingen. 9 TVC biedt op internet diensten voor de uitzending van televisieprogramma’s aan. Door deze diensten kunnen gebruikers „rechtstreeks” via internet streams van gratis televisieuitzendingen ontvangen, waaronder de door verzoeksters in het hoofdgeding uitgezonden televisie-uitzendingen. 10 TVC vergewist zich ervan dat de gebruikers van haar diensten enkel toegang krijgen tot een inhoud waarnaar zij op grond van hun kijkvergunning reeds gerechtigd zijn te kijken in het Verenigd Koninkrijk. De voorwaarden waarmee de gebruikers moeten instemmen, omvatten derhalve het bezit van een geldige kijkvergunning en de beperking van het gebruik van de diensten van TVC tot het Verenigd Koninkrijk. Met de internetsite van TVC kan worden nagegaan waar de gebruiker zich bevindt, en wordt de toegang geweigerd wanneer de aan de gebruikers opgelegde voorwaarden niet zijn vervuld. 11 De diensten van TVC worden gefinancierd door reclame. Het betreft audiovisuele reclame die wordt getoond vóór de videostream van de betrokken uitzending kan worden bekeken. De reeds in de oorspronkelijke uitzendingen opgenomen reclame blijft ongewijzigd en wordt aan de gebruiker toegezonden als een onderdeel van de stream. Ook verschijnt „in-skin”reclame op de computer of het andere toestel van de gebruiker. 12 TVC gebruikt voor haar activiteiten vier groepen servers, namelijk acquisition, encoding, origin en edge servers. 13 De door TVC gebruikte binnenkomende signalen zijn de door verzoeksters in het hoofdgeding via zendmast en satelliet doorgegeven normale omroepsignalen. De signalen worden opgevangen via een antenne en doorgestuurd naar de acquisition Pagina 2 van 6

175

www.boek9.nl

IEPT20130307, Hof van Justitie EU, ITV v TVCatchup

servers, die de individuele videostreams ongewijzigd uit het signaal halen. De encoding servers zetten deze stream in een andere compressienorm om. Vervolgens bereiden de acquisition servers videostreams voor om ze via internet in verschillende formaten te versturen. Voorbij dit punt worden de door TVC aangeboden kanalen slechts verder verwerkt indien ten minste één gebruiker om het betrokken kanaal heeft verzocht. Indien er naar een bepaald kanaal geen vraag bestaat, wordt dat signaal niet verder gebruikt. 14 De edge servers zijn via internet met de computer of de mobiele telefoon van de gebruiker verbonden. Wanneer een edge server een aanvraag voor een kanaal ontvangt van een gebruiker, maakt hij verbinding met de origin server die dit kanaal uitzendt, tenzij het betrokken kanaal reeds door de edge server naar een andere gebruiker werd uitgezonden. De software van de edge server creëert een afzonderlijke stream voor elke gebruiker die via deze edge server een kanaal aanvraagt. Een individueel gegevenspakket wordt dus naar een individuele gebruiker en niet naar een groep gebruikers verstuurd. 15 De door de edge servers geleverde streams kunnen in verschillende formaten voorkomen. De gebruikte formaten zijn Adobe Flash-streams voor computers, HTTP-streams voor draagbare Apple-toestellen en RTSP-streams voor mobiele Androiden Blackberrytelefoons. 16 Verzoeksters in het hoofdgeding hebben TVC voor de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division, gedagvaard wegens schending van hun auteursrechten op hun uitzendingen en hun films op grond van met name een bij Section 20 van de wet van 1988 op het auteursrecht, modellen en octrooien, zoals van toepassing ten tijde van de feiten in het hoofdgeding, en artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verboden mededeling aan het publiek. 17 Volgens de verwijzende rechter kan op grond van de arresten van 7 december 2006, SGAE (C-306/05, Jurispr. blz. I-11519), en 13 oktober 2011, Airfield en Canal Digitaal (C-431/09 en C-432/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), niet duidelijk worden bepaald of een organisatie als TVC een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 doet wanneer zij, zich volledig bewust van de gevolgen van haar handelingen en met het doel om een publiek voor haar eigen doorgiften en reclame aan te trekken, op internet televisieprogramma’s uitzendt voor leden van het publiek die recht zouden hebben gehad op toegang tot het oorspronkelijke omroepsignaal wanneer zij thuis op hun eigen televisietoestellen of draagbare computers deze programma’s zouden hebben bekeken. 18 Daarop heeft de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Is het in artikel 3, lid 1, van richtlijn [2001/29] bedoelde recht om de ,mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos’ toe te staan of te verbieden ook van toepassing op een geval waarin:

a) de auteurs toestaan dat hun werken worden opgenomen in een gratis televisieuitzending die via zendmasten wordt uitgezonden en bedoeld is om op het gehele grondgebied van een lidstaat, dan wel in een deel daarvan te worden ontvangen; b) een derde (dat wil zeggen een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie) een dienst aanbiedt waarbij individuele abonnees die zich in het bedoelde ontvangstgebied van de uitzending bevinden en gerechtigd zijn om de uitzending thuis op een televisieontvanger te ontvangen, op de server van de derde kunnen inloggen en de inhoud van de uitzending door middel van een internetstream kunnen ontvangen? 2) Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil of: a) de server van de derde voor elke abonnee slechts een ,een-op-een’-verbinding toestaat, waarbij elke individuele abonnee zijn eigen internetverbinding met de server maakt en elk gegevenspakket dat door de server via internet wordt verzonden aan slechts één abonnee is gericht? b) de dienst van de derde wordt gefinancierd door middel van reclame die ,preroll’ (dat wil zeggen nadat de abonnee heeft ingelogd, maar voordat hij de inhoud van de uitzending begint te ontvangen) of ,in-skin’ (dat wil zeggen binnen het venster van de viewing software waarin het ontvangen programma wordt getoond op het toestel waarmee de abonnee dat bekijkt, maar buiten het beeld van het programma zelf) wordt getoond, maar de abonnee de oorspronkelijke reclameboodschappen uit de uitzending wel te zien krijgt op het punt waarop zij door de omroeporganisatie in het programma waren ingelast? c) de interveniërende organisatie: i) een dienst aanbiedt die een alternatief vormt voor de dienst van de oorspronkelijke omroeporganisatie en dus met deze omroeporganisatie rechtstreeks concurreert om kijkers; of (ii) met de oorspronkelijke omroeporganisatie rechtstreeks concurreert om reclame-inkomsten?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Beantwoording van de eerste vraag en de tweede vraag, sub a 19 Met zijn eerste vraag en zijn tweede vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op een wederdoorgifte van de werken die zijn opgenomen in een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending – door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie ,– door middel van een internetstream die ter beschikking wordt gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op de server van deze organisatie in te loggen, – waarbij deze abonnees zich in het ontvangstgebied van deze via zendmasten uitgezonden televisieuitzending bevinden en gerechtigd zijn om deze uitzending op een televisieontvanger te ontvangen.

Pagina 3 van 6 176

www.boek9.nl

IEPT20130307, Hof van Justitie EU, ITV v TVCatchup

20 Vooraf moet worden opgemerkt dat richtlijn 2001/29 als belangrijkste doelstelling heeft een hoog beschermingsniveau voor auteurs te verwezenlijken, zodat zij met name bij een mededeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen. Aan het begrip mededeling aan het publiek moet dus een ruime betekenis worden gegeven, zoals overigens uitdrukkelijk vermeld staat in punt 23 van de considerans van die richtlijn (arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 36, en arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 186). 21 In de eerste plaats moet de inhoud van het begrip „mededeling” worden bepaald en moet worden geantwoord op de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteit binnen de werkingssfeer van dit begrip valt. 22 Richtlijn 2001/29 geeft geen uitputtende omschrijving van het begrip mededeling. De betekenis en de draagwijdte van dit begrip moeten worden gepreciseerd aan de hand van de context waarin het zich bevindt en de in punt 20 van het onderhavige arrest vermelde doelstelling. 23 Inzonderheid uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 blijkt dat het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek zich uitstrekt tot elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Bovendien volgt uit artikel 3, lid 3, van deze richtlijn dat de toestemming om de beschermde werken in een mededeling aan het publiek op te nemen het recht om andere mededelingen van deze werken aan het publiek toe te staan of te verbieden niet uitput. 24 Daaruit volgt dat de Uniewetgever, door een regeling vast te stellen voor situaties waarin een bepaald werk meermaals wordt gebruikt, heeft gewild dat elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk waarbij een specifieke technische werkwijze wordt gebruikt, in beginsel individueel door de auteur van het betrokken werk wordt toegestaan. 25 Deze vaststellingen worden overigens bevestigd door de artikelen 2 en 8 van richtlijn 93/83, op grond waarvan een nieuwe toestemming is vereist voor een gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, per satelliet of kabel, van een eerste uitzending van radioof televisieprogramma’s die beschermde werken bevatten, ook al konden deze uitzendingen in hun ontvangstgebied reeds worden ontvangen via andere technische werkwijzen, zoals via radiogolven van grondnetwerken. 26 Aangezien een beschikbaarstelling van de werken via wederdoorgifte op internet van een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending gebeurt volgens een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze voor de oorspronkelijke mededeling, moet zij worden beschouwd als een „mededeling” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Bijgevolg kan een dergelijke wederdoorgifte niet gebeuren zonder de toestemming van de auteurs van de wederdoorgegeven

werken wanneer zij aan het publiek worden medegedeeld. 27 Aan dit besluit kan niet worden afgedaan door het bezwaar van TVC dat de beschikbaarstelling van de werken op internet als in het hoofdgeding een louter technisch middel vormt om de ontvangst van de via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren. 28 Uit de rechtspraak van het Hof blijkt weliswaar dat een louter technisch middel om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren, geen „mededeling” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Football Association Premier League e.a., punt 194, en Airfield en Canal Digitaal, punten 74 en 79). 29 Het gebruik van een dergelijk technisch middel moet zich dus ertoe beperken de kwaliteit van de ontvangst van een reeds bestaande doorgifte te behouden of te verhogen en mag niet dienen voor een van deze doorgifte onderscheiden doorgifte. 30 In de onderhavige zaak bestaat de interventie van TVC evenwel in een doorgifte van de betrokken beschermde werken die verschilt van de doorgifte door de betrokken omroeporganisatie. De interventie van TVC heeft geenszins tot doel de kwaliteit van de ontvangst van de doorgifte door deze organisatie te behouden of te verhogen. Bijgevolg kan deze interventie niet als een louter technisch middel in de zin van punt 28 van het onderhavige arrest worden beschouwd. 31 In de tweede plaats kunnen de beschermde werken slechts onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vallen wanneer zij daadwerkelijk aan een „publiek” worden medegedeeld. 32 In dit verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het begrip publiek waarnaar deze bepaling verwijst, op een onbepaald aantal potentiële kijkers ziet en overigens een vrij groot aantal personen impliceert (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punten 37 en 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 33 Met betrekking tot inzonderheid dit laatste criterium moet rekening worden gehouden met de cumulatieve gevolgen van de beschikbaarstelling van de werken aan de potentiële kijkers. Dienaangaande is het met name van belang te weten hoeveel personen tegelijk en achtereenvolgens tot hetzelfde werk toegang hebben (arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 39). 34 In dit verband is de vraag of de potentiële kijkers via een een-op-een verbinding toegang tot de medegedeelde werken hebben niet relevant. Deze techniek belet immers niet dat een groot aantal personen tegelijk tot hetzelfde werk toegang heeft. 35 In casu richt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wederdoorgifte van de werken via internet zich tot alle personen die in het Verenigd Koninkrijk wonen, over een internetverbinding beschikken en beweren dat zij over een kijkvergunning in deze staat beschikken. Pagina 4 van 6

177

www.boek9.nl

IEPT20130307, Hof van Justitie EU, ITV v TVCatchup

Deze personen kunnen bij de „live streaming” van de televisie-uitzendingen op internet tegelijk toegang tot de beschermde werken hebben. 36 Derhalve ziet deze wederdoorgifte op een onbepaald aantal potentiële kijkers en impliceert deze een groot aantal personen. Bijgevolg worden de beschermde werken bij de betrokken wederdoorgifte daadwerkelijk aan een „publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 medegedeeld. 37 TVC stelt evenwel dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wederdoorgifte niet voldoet aan de voorwaarde van het nieuwe publiek, waaraan nochtans moet zijn voldaan volgens de reeds aangehaalde arresten SGAE (punt 40), Football Association Premier League e.a. (punt 197), alsook Airfield en Canal Digitaal (punt 72). De kijkers van de wederdoorgifte door TVC hebben immers het recht om de uitzending, met identieke inhoud, via hun televisietoestellen te volgen. 38 Dienaangaande valt op te merken dat de situaties die onderzocht werden in de zaken die hebben geleid tot deze arresten, duidelijk verschillen van de in de onderhavige zaak in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie. In de genoemde zaken heeft het Hof immers situaties onderzocht waarin een ondernemer door zijn bewuste interventie een uitzending met beschermde werken toegankelijk had gemaakt voor een nieuw publiek waarmee de betrokken auteurs geen rekening hebben gehouden toen zij de betrokken uitgezonden doorgifte hebben toegestaan. 39 De onderhavige zaak in het hoofdgeding heeft daarentegen betrekking op de doorgifte van de werken die zijn opgenomen in een uitzending via zendmasten en de beschikbaarstelling van deze werken op internet. Zoals blijkt uit de punten 24 en 26 van het onderhavige arrest, moet elk van deze twee doorgiften individueel en afzonderlijk door de betrokken auteurs worden toegestaan aangezien beide doorgiften onder specifieke technische omstandigheden gebeuren, met een andere manier van doorgifte van de beschermde werken en elk bestemd voor een publiek. De voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal, behoeft derhalve niet meer subsidiair te worden onderzocht. 40 Gelet op het voorgaande, moet op de eerste vraag en de tweede vraag, sub a, worden geantwoord dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op een wederdoorgifte van de werken die zijn opgenomen in een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending – door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie, – door middel van een internetstream die ter beschikking wordt gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op de server van deze organisatie in te loggen,

– hoewel deze abonnees zich in het ontvangstgebied van deze via zendmasten uitgezonden televisieuitzending bevinden en gerechtigd zijn om deze uitzending op een televisieontvanger te ontvangen. Beantwoording van de tweede vraag, sub b 41 Met zijn tweede vraag, sub b, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het voor het antwoord op de eerste vraag van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding wordt gefinancierd door reclame en dus een winstoogmerk heeft. 42 Dienaangaande heeft het Hof weliswaar erop gewezen dat het niet irrelevant is dat een „mededeling” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 een winstoogmerk heeft (arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punt 204). Toch heeft het Hof erkend dat het winstoogmerk niet absoluut een noodzakelijke voorwaarde is voor het bestaan zelf van een mededeling aan het publiek (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 44). 43 Het winstoogmerk is dus niet bepalend om een wederdoorgifte als in het hoofdgeding te kwalificeren als „mededeling” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 44 Bijgevolg moet op de tweede vraag, sub b, worden geantwoord dat het voor het antwoord op de eerste vraag niet van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding wordt gefinancierd door reclame en dus een winstoogmerk heeft. Beantwoording van de tweede vraag, sub c 45 Met zijn tweede vraag, sub c, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het voor het antwoord op de eerste vraag van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding gebeurt door een organisatie die rechtstreeks concurreert met de oorspronkelijke omroeporganisatie. 46 Dienaangaande hoeft slechts te worden vastgesteld dat noch uit richtlijn 2001/29, noch uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat het feit dat de organisaties die gelijktijdige doorgiften of achtereenvolgende wederdoorgiften van auteursrechtelijk beschermde werken verrichten met elkaar concurreren, relevant is om een doorgifte als „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 te kwalificeren. 47 Bijgevolg moet op de tweede vraag, sub c, worden geantwoord dat het voor het antwoord op de eerste vraag niet van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding gebeurt door een organisatie die rechtstreeks concurreert met de oorspronkelijke omroeporganisatie. Kosten 48 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: 1) Het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Pagina 5 van 6

178

IEPT20130307, Hof van Justitie EU, ITV v TVCatchup

www.boek9.nl

Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moet aldus worden uitgelegd dat het betrekking heeft op een wederdoorgifte van de werken die zijn opgenomen in een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending – door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie, – door middel van een internetstream die ter beschikking wordt gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op de server van deze organisatie in te loggen, – hoewel deze abonnees zich in het ontvangstgebied van deze via zendmasten uitgezonden televisieuitzending bevinden en gerechtigd zijn om deze uitzending op een televisieontvanger te ontvangen. 2) Voor het antwoord op de eerste vraag is het niet van belang dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding door reclame wordt gefinancierd en dus een winstoogmerk heeft. 3) Voor het antwoord op de eerste vraag is het niet van belang dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding gebeurt door een organisatie die rechtstreeks concurreert met de oorspronkelijke omroeporganisatie. ondertekeningen * Procestaal: Engels.

Pagina 6 van 6 179

HvJEU, 15 maart 2012, SCF v Del Corso

AUTEURSRECHT – NABURIGE RECHTEN Naar Europees recht geen rechtstreeks beroep particulieren op TRIPs, WPPT en Verdrag van Rome • dat: de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst en van het WPPT toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie; aangezien het Verdrag van Rome geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie, het in de Unie niet toepasselijk is, maar er indirecte gevolgen heeft; particulieren zich noch op dit verdrag, noch op de TRIPs-overeenkomst en evenmin op het WPPT rechtstreeks kunnen beroepen; Begrip “mededeling aan het publiek” zoveel mogelijk uit te leggen conform TRIPs, WPPT en Verdrag van Rome • het begrip „mededeling aan het publiek” moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het met deze verdragen verenigbaar blijft, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel. Geen “mededeling aan het publiek” bij kosteloze uitzending muziek in tandartsenpraktijk buiten wil van patiënten • dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 aldus moet worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk als die in het hoofdgeding, waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen. Bijgevolg hebben producenten van fonogrammen op grond van een dergelijke uitzending geen recht op een vergoeding. Vindplaatsen: p.313

curia.europa.eu; IER 2012, nr. 28,

HvJEU, 15 maart 2012 (K. Lenaerts, J. Malenovský, E. Juhász, G. Arestisen T. von Danwitz) ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 15 maart 2012 (*)

180

„Auteursrecht en naburige rechten in informatiemaatschappij – Rechtstreekse toepasselijkheid inrechtsorde van Unie van Verdrag van Rome, TRIPs-overeenkomst en WPPT – Richtlijn 92/100/EG –Artikel 8, lid 2 – Richtlijn 2001/29/EG – Begrip ,mededeling aan publiek’ – Mededeling aan publiek vanin tandartspraktijk via radio uitgezonden fonogrammen” In zaak C-135/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door deCorte d’appello di Torino (Italië) bij beslissing van 10 februari 2010, ingekomen bij het Hof op 15 maart 2010, in de procedure Società Consortile Fonografici (SCF) tegen Marco Del Corso, in tegenwoordigheid van: Procuratore generale della Repubblica, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský (rapporteur), E. Juhász, G. Arestisen T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: A. Impellizzeri, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 april 2011, gelet op de opmerkingen van: Società Consortile Fonografici (SCF), vertegenwoordigd door L. Ubertazzi, F. Pocar en B. Ubertazzi, avvocati, M. Del Corso, vertegenwoordigd door R. Longhin, A. Tigani Sava, L. Bontempi en V. Vaccaro, avvocati, de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door P. Gentili, avvocato dello Stato, Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde, bijgestaan door E. Fitzsimons enJ. Jeffers, barristers, de Griekse regering, vertegenwoordigd door G. Papadaki als gemachtigde, de Franse regering, vertegenwoordigd door J. Gstalter als gemachtigde, de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en S. La Pergola als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 29 juni 2011, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 8, lid 2, van richtlijn92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 346, blz. 61) en van artikel 3van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in deinformatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Società Consortile Fonografici (hierna:„SCF”) en M. Del Corso, tandarts, over de uitzending in zijn particuliere tandartspraktijk van fonogrammen waarop een uitsluitend recht rust. Toepasselijke bepalingen Internationaal recht 3 De Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (hierna: „TRIPsovereenkomst”),als bijlage 1 C gehecht aan de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), ondertekend te Marrakech op 15 april 1994, en goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1), bevat een deel II „Normen betreffende het bestaan, de reikwijdte en de gebruikmaking van rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom”. Dit deel bevat artikel 14,leden 1, 2 en 6 van deze overeenkomst, dat bepaalt: „1. Met betrekking tot een vastlegging van hun uitvoering op een fonogram hebben uitvoerend ekunstenaars de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de vastlegging van hun niet vastgelegde uitvoering en de reproductie van deze vastlegging. Uitvoerende kunstenaars hebben ook de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de uitzending langs draadloze wegen de overbrenging aan het publiek van de rechtstreekse uitzending van de uitvoering. 2. Producenten van fonogrammen genieten het recht de directe of indirecte reproductie van hun fonogrammen toe te staan of te verbieden. [...] 6. Een lid kan, met betrekking tot de krachtens het eerste tot en met het derde lid verleende rechten, voorzien in voorwaarden, beperkingen, uitzonderingen en voorbehouden, voor zover toegestaan door [het Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, ondertekend te Rome op 26 oktober 1961(hierna: ,Verdrag van Rome’)]. De bepalingen van artikel 18 van de Berner conventie (1971) zijn evenwel ook van overeenkomstige toepassing op de rechten van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen met betrekking tot fonogrammen.” 4 De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: „WPPT”) en het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (hierna: „WCT”) vastgesteld. Deze twee verdragen zijn namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6).

181

5 Artikel 1 van het WPPT luidt als volgt: „1. Niets in dit verdrag houdt een afwijking in van bestaande verplichtingen die de verdragsluitende partijen met elkaar zijn aangegaan krachtens het [Verdrag van Rome]. 2. De krachtens dit verdrag toegekende bescherming laat onverlet en is op generlei wijze van invloed op de bescherming van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst. Derhalve mag geen bepaling van dit verdrag zo worden uitgelegd dat daardoor aan deze bescherming afbreuk zou worden gedaan. 3. Dit verdrag staat niet in verband met andere verdragen en doet geen afbreuk aan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit andere verdragen.” 6 Overeenkomstig artikel 2, sub b, van het WPPT wordt voor de toepassing ervan onder „fonogram” verstaan „de vastlegging van de geluiden van een uitvoering of van andere geluiden, of van een weergave van geluiden anders dan in de vorm van een vastlegging, opgenomen in een cinematografisch werk of een ander audiovisueel werk”. 7 Artikel 2, sub d, van het WPPT bepaalt dat onder „producent van een fonogram” moet worden verstaan „de natuurlijke of rechtspersoon die het initiatief neemt tot en verantwoordelijk is voor de eerste vastlegging van de geluiden van een uitvoering of andere geluiden, of van de weergave van geluiden”. 8 Artikel 2, sub g, van het WPPT bepaalt dat onder „mededeling aan het publiek” van een uitvoering of een fonogram wordt verstaan „de overdracht aan het publiek door elk medium anders dan dooruitzending, van geluiden van een uitvoering of de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voor de toepassing van artikel 15 wordt onder ,mededeling aan het publiek’ mede verstaan het voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden”. 9 Onder de titel „Recht van beschikbaarstelling van vastgelegde uitvoeringen” bepaalt artikel 10 van het WPPT: „Uitvoerende kunstenaars hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het op zodanige wijze per draad of langs draadloze weg beschikbaar stellen van hun op fonogrammen vastgelegde uitvoeringen, dat deze voor leden van het publiek toegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip.” 10 Artikel 14 van het WPPT, „Recht van beschikbaarstelling van fonogrammen”, bepaalt: „Producenten van fonogrammen hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het op zodanige wijze per draad of langs draadloze weg beschikbaar stellen voor het publiek van hun fonogrammen dat deze voor leden van het publiek toegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaatsen op een door hen gekozen tijdstip.” 11 Artikel 15 van het WPPT, „Recht op vergoeding voor uitzending en mededeling aan het publiek”, luidt als volgt: „1. Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen hebben recht op één enkele billijke vergoeding voor het directe of indirecte gebruik van

voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. 2. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat de enkele billijke vergoeding door de gebruiker is verschuldigd aan de uitvoerend kunstenaar, aan de producent van een fonogram of aan beiden. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving de voorwaarden bepalen volgens welke uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen de enkele billijke vergoeding verdelen wanneer hierover geen overeenstemming tussen de uitvoerend kunstenaar en de producent van een fonogram is bereikt. 3. Iedere verdragsluitende partij kan in een bij de directeur-generaal van de WIPO nedergelegde kennisgeving verklaren dat zij de bepalingen van lid 1 slechts ten aanzien van bepaalde vormen van gebruik zal toepassen, of dat zij toepassing hiervan op een andere wijze zal beperken, of dat zij deze bepalingen in het geheel niet zal toepassen. 4. Voor de toepassing van dit artikel worden fonogrammen die per draad of langs draadloze weg aan het publiek beschikbaar worden gesteld op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiektoegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip, geacht voor commerciële doeleinden te zijn gepubliceerd.” 12 Artikel 23, lid 1, van het WPPT bepaalt: „De verdragsluitende partijen verbinden zich ertoe de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing van dit verdrag te verzekeren.” 13 Artikel 8 van het WCT, „Recht op mededeling aan het publiek”, bepaalt: „Onverminderd de bepalingen van artikel 11, lid 1, onder ii), artikel 11 bis, lid 1, onder i) en ii),artikel 11 ter, lid 1, onder ii), artikel 14, lid 1, onder ii), en artikel 14 bis, lid 1, van de Berner Conventie, hebben auteurs van werken van letterkunde en kunst het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voorleden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip. 14 De Europese Unie is geen partij bij het Verdrag van Rome, in tegenstelling tot alle lidstaten van de Unie met uitzondering van de Republiek Malta. 15 Artikel 12 van het Verdrag van Rome betreffende secundair gebruik van fonogrammen bepaalt: „Indien een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie van zulk een geluidsdrager rechtstreeks wordt gebruikt voor uitzending of voor enigerlei overbrenging aan het publiek, dient door de gebruiker één enkele redelijke vergoeding te worden betaald aan de uitvoerende kunstenaars of aan de producenten van de fonogrammen of aan beiden. [...]”

182

Unierecht 16 De laatste overweging van de considerans van besluit 94/800 luidt als volgt: „Overwegende dat de Overeenkomst tot oprichting van de [WTO], met inbegrip van de bijlagen daarvan, niet van dien aard is dat men er zich rechtstreeks voor de rechterlijke instanties van de Gemeenschap of de lidstaten op kan beroepen”. 17 Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 376, blz. 28), die op 16 januari 2007 in werking is getreden, heeft richtlijn 92/100 gecodificeerd en ingetrokken. 18 Gelet op de datum van de feiten in het hoofdgeding blijft de onderhavige zaak echter onderworpen aan richtlijn 92/100. 19 De zevende overweging van de considerans van richtlijn 92/100 luidt als volgt: „Overwegende dat het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars een passend inkomen noodzakelijk maakt als basis voor verder creatief en artistiek werk en dat de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, bijzonder hoog en riskant zijn en dat de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, alleen daadwerkelijk kan worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden”. 20 De tiende overweging van de considerans van deze richtlijn bepaalt: „Overwegende dat de wetgeving van de lidstaten zodanig moet worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd”. 21 Artikel 8, leden 2 en 3, van richtlijn 92/100 bepaalt: „2. De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. 3. De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.” 22 Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 bepaalt:

„De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld.” 23 De punten 15 en 25 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden als volgt: De diplomatieke conferentie die in december 1996 is gehouden onder de auspiciën van de [WIPO], heeft geleid tot de aanneming van twee nieuwe verdragen, het [WCT] en het [WPPT] [...]. Met deze richtlijn wordt onder meer ook beoogd een aantal van de nieuwe internationale verplichtingen na te komen. [...] De rechtsonzekerheid ten aanzien van de aard en het niveau van de bescherming van doorgifte-opaanvraag van onder het auteursrecht vallende werken en onder naburige rechten vallend materiaal door netwerken moet worden weggenomen door voor een geharmoniseerde bescherming op het niveau van de Gemeenschap te zorgen. Er moet duidelijk worden gemaakt dat alle door de richtlijn erkende rechthebbenden een uitsluitend recht hebben om door het auteursrecht beschermde werken en ander materiaal door middel van interactieve doorgifte op aanvraag voor het publiek beschikbaar te stellen. Zulke interactieve doorgiften op aanvraag worden gekenmerkt door het feit dat zij voor leden van het publiek op de door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn.” 24 Artikel 3 van richtlijn 2001/29 bepaalt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. 2. De lidstaten voorzien ten behoeve van: uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen, producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen, producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.

183

3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.” Nationaal recht 25 Artikel 72 van wet nr. 633 inzake de bescherming van het auteursrecht en andere, naburige rechten (legge n° 633 recante protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio) van 22 april 1941 (Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr. 166 van 16 juli 1941), zoals vervangen door artikel 11 van wetsbesluit nr. 68 tot omzetting van richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (decreto legislativo n° 68, attuazione della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione), van 9 april 2003 (gewoon supplement bij GURI nr. 87 van 14 april 2003) in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „wet van 1941”), bepaalt: „Onverminderd de rechten die de maker krachtens titel I toekomen, heeft de producent van fonogrammen, voor de duur en onder de voorwaarden bepaald in de hiernavolgende artikelen, het uitsluitend recht: toestemming te verlenen voor de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, gehele of gedeeltelijke reproductie van zijn fonogrammen, op welke wijze, in welke vorm en met welk reproductieprocédé dan ook; toestemming te verlenen voor de verspreiding van exemplaren van zijn fonogrammen. Het uitsluitende recht van verspreiding is in de Europese Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop van de drager met het fonogram geschiedt door de producent of met diens toestemming in een lidstaat; toestemming te verlenen voor de verhuur en uitlening van exemplaren van zijn fonogrammen. Dit recht wordt niet uitgeput door de verkoop van de exemplaren of de verspreiding ervan in welke vorm dan ook; toestemming te verlenen voor de beschikbaarstelling van zijn fonogrammen aan het publiek op zodanige wijze dat zij voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijdstip toegankelijk zijn. Dit recht wordt niet uitgeput door enige handeling waardoor zij beschikbaar worden gesteld aan het publiek.” 26 Artikel 73, lid 1, van de wet van 1941, zoals vervangen door artikel 12 van het reeds aangehaalde wetsbesluit nr. 68, verduidelijkt: „De producent van fonogrammen en de uitvoerende kunstenaars van de uitvoering die in de fonogrammen is vastgelegd of gereproduceerd, hebben, ongeacht de hun toekomende rechten van verspreiding, verhuur en uitlening, recht op een vergoeding voor het gebruik met winstoogmerk van de fonogrammen door middel van cinematografische werken, radioen televisieuitzending, daaronder begrepen de mededeling aan het publiek via satelliet, op openbare dansfeesten, in openbare gelegenheden en in verband met welk ander openbaar gebruik van de fonogrammen ook. De uitoefening van dit recht komt toe aan de producent,

die de vergoeding deelt met de betrokken uitvoerende kunstenaars.” 27 Artikel 73 bis van de wet van 1941, zoals ingevoerd bij artikel 9 van wetsbesluit nr. 685 (decreto legislativo n°685, attuazione della direttiva 92/100/CEE concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto d'autore in materia di proprieta intellettuale) van 16 november 1994 (GURI nr. 293 van 16 december 1994), bepaalt: „1. Ook wanneer het in artikel 73 bedoelde gebruik geen winstoogmerk heeft, hebben de uitvoerende kunstenaars en de producent van het gebruikte fonogram recht op een billijke vergoeding. 2. Behoudens andersluidend akkoord tussen de partijen, wordt deze vergoeding vastgesteld, betaald en verdeeld volgens de bepalingen van het reglement [inzake de toepassing van de wet van 1941].” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 28 SCF zorgt, als mandataris voor het beheer, de inning en de verdeling van de rechten van de aangesloten producenten van fonogrammen, zowel in als buiten Italië voor de inning en het beheer van daarop verschuldigde vergoedingen. 29 Bij de uitoefening van deze activiteiten als mandataris heeft SCF met de beroepsorganisatie van Italiaanse tandartsen (Associazione Nazionale Dentisti Italiani) onderhandeld met het oog op sluiting van een collectieve overeenkomst over de hoogte van de billijke vergoeding in de zin van de artikelen 73 of 73 bis van de wet van 1941 voor alle „mededelingen aan het publiek” van fonogrammen, met inbegrip van de mededeling in praktijken waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend. 30 Deze onderhandelingen leverden geen resultaat op en op 16 juni 2006 heeft SCF Del Corso voor het Tribunale di Torino gedagvaard tot vaststelling dat hij in zijn particuliere tandartspraktijk in Turijn als achtergrondmuziek auteursrechtelijk beschermde fonogrammen uitzond en dat daarvoor een billijke vergoeding verschuldigd is, aangezien het gaat om een „mededeling aan het publiek” in de zin van de wet van 1941, van het internationale recht en van het Unierecht. 31 In zijn verweer heeft Del Corso met name aangevoerd dat de muziek in zijn praktijk via de radio werd uitgezonden en dat SCF het auteursrecht enkel kon inroepen indien een drager werd gebruikt waarop het fonogram was vastgelegd, terwijl de vergoeding voor het luisteren naar de radio-uitzending niet verschuldigd was door de luisteraar, maar door de radioof televisiezender. In de wet van 1941 wordt immers uitdrukkelijk een onderscheid gemaakt tussen de vergoeding die verschuldigd is voor een fonogram, en de vergoeding voor het gebruik van een radiotoestel. 32 Del Corso heeft betoogd dat de artikelen 73 en 73 bis van de wet van 1941 hoe dan ook niet op het onderhavige geval van toepassing zijn. Volgens hem hebben deze artikelen immers betrekking op mededelingen aan het publiek in openbare ruimten en bij eender welk ander openbaar gebruik van fonogrammen. Anders dan de lokalen van de nationale

184

gezondheidsdienst kan een particuliere tandartspraktijk echter niet worden aangemerkt als een openbare ruimte. 33 Bij vonnis van 20 maart 2008, gewijzigd bij beschikking van 16 mei daaraanvolgend, heeft het Tribunale di Torino de eis van SCF afgewezen op grond dat in de onderhavige zaak geen sprake was van een mededeling met winstoogmerk, dat de in de tandartspraktijk uitgezonden soort muziek geen rol speelde bij de tandartskeuze door een patiënt, en dat de situatie niet viel onder de in artikel 73 bis van de wet van 1941 bedoelde situaties omdat het ging om een particuliere tandartspraktijk die als zodanig niet kon worden gelijkgesteld met een openbare of voor het publiek toegankelijke ruimte, aangezien de patiënten geen ongedifferentieerd publiek vormden, maar geïndividualiseerde personen waren en normaliter op afspraak of hoe dan ook met instemming van de tandarts toegang tot de praktijk hadden. 34 SCF heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de Corte d’appello di Torino. 35 Aangezien twijfel bestond over de vraag of de uitzending van fonogrammen in particuliere ruimten waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, zoals tandartspraktijken, valt onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van de regelingen van internationaal recht en Unierecht, heeft de Corte d’appello di Torino de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: Zijn het Verdrag van Rome [...], de TRIPsovereenkomst [...] en het [WPPT] rechtstreeks toepasselijk in de communautaire rechtsorde? Werken de voornoemde regelingen van eenvormig internationaal recht eveneens rechtstreeks tussen particulieren? Komt het begrip ‚mededeling aan het publiek’ in de aangehaalde internationale verdragen overeen met het communautaire begrip in de richtlijnen [92/100] en [2001/29]? Zo neen, welke regeling heeft dan voorrang? Vormt de kosteloze uitzending van fonogrammen in besloten tandartspraktijken waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten, die deze uitzending onafhankelijk van hun wil genieten, een ‚mededeling aan het publiek’ of ‚beschikbaarstelling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn [2001/29]? Hebben producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Beantwoording van de eerste tot en met de derde vraag 36 Met zijn eerste tot en met derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, allereerst, of het Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT rechtstreeks toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie en of ook particulieren zich er rechtstreeks op kunnen beroepen. Vervolgens wenst hij te vernemen of het in deze internationale verdragen opgenomen begrip „mededeling aan het publiek”

overeenstemt met dat van de richtlijnen 92/100 en 2001/29 en ten slotte, indien het antwoord op deze vraag ontkennend is, welke rechtsbron moet prevaleren. 37 In de eerste plaats moet er met betrekking tot de vraag of het Verdrag van Rome, de TRIPsovereenkomst en het WPPT rechtstreeks toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie, allereerst aan worden herinnerd dat volgens artikel 216, lid 2, VWEU „ [d]e door de Unie gesloten overeenkomsten [...] verbindend [zijn] voor de instellingen van de Unie en voor de lidstaten”. 38 De TRIPs-overeenkomst en het WPPT zijn door de Unie ondertekend en goedgekeurd bij besluit 94/800 respectievelijk besluit 2000/278. Bijgevolg zijn deze overeenkomst en dit verdrag verbindend voor de instellingen van de Unie en voor de lidstaten. 39 Bovendien vormen de bepalingen van de door de Unie gesloten overeenkomsten volgens vaste rechtspraak een integrerend bestanddeel van de rechtsorde van de Unie (arresten van 30 april 1974, Haegeman, 181/73, Jurispr. blz. 449, punt 5; 30 september 1987, Demirel, 12/86, Jurispr. blz. 3719, punt 7, en 22 oktober 2009, Bogiatzi, C-301/08, Jurispr. blz. I-10185, punt 23) en zijn ze er bijgevolg van toepassing. 40 Dit is het geval voor de TRIPs-overeenkomst en het WPPT. 41 Wat het Verdrag van Rome betreft, dient erop te worden gewezen dat de Unie geen partij bij dit verdrag is en bovendien niet kan worden aangenomen dat de Unie voor de toepassing van dit verdrag in de plaats is getreden van de lidstaten, al was het maar omdat niet alle lidstaten partij zijn bij dit verdrag (zie naar analogie arrest van 24 juni 2008, Commune de Mesquer, C-188/07, Jurispr. blz. I-4501, punt 85). 42 De bepalingen van het Verdrag van Rome maken bijgevolg geen deel uit van de rechtsorde van de Unie. 43 In de tweede plaats is het met betrekking tot de vraag of particulieren zich rechtstreeks op de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst en het WPPT kunnen beroepen, van belang eraan te herinneren dat het volgens de rechtspraak van het Hof niet volstaat dat deze regelingen deel uitmaken van de rechtsorde van de Unie. Daarnaast moeten deze bepalingen inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig lijken en mag noch de aard noch de opzet ervan zich tegen een dergelijke inroepbaarheid verzetten (zie in die zin arrest Demirel, reeds aangehaald, punt 14; arresten van 16 juni 1998, Racke, C-162/96, Jurispr. blz. I-3655, punt 31, en 10 januari 2006, IATA en ELFAA, C-344/04, Jurispr. blz. I-403, punt 39). 44 Aan de eerste voorwaarde is voldaan wanneer de aangevoerde bepalingen duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichtingen behelzen die voor de uitvoering of werking ervan geen verdere handelingen vereisen (zie in die zin arresten van 15 juli 2004, Pêcheurs de l’étang de Berre, C-213/03, Jurispr. blz. I7357, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 8 maart 2011, Lesoochranárske zoskupenie, C-240/09,

185

nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 45 Wat de TRIPs-overeenkomst betreft, is, volgens de laatste overweging van de considerans van besluit 94/800, de overeenkomst tot oprichting van de WTO, met inbegrip van de bijlagen daarvan, niet van dien aard dat men er zich rechtstreeks voor de rechterlijke instanties van de Unie of de lidstaten op kan beroepen. 46 Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst, gelet op hun aard en opzet, geen rechtstreekse werking hebben en niet van dien aard zijn dat zij voor particulieren rechten in het leven roepen waarop zij zich krachtens het Unierecht rechtstreeks kunnen beroepen voor de rechter (zie in die zin arresten van 23 november 1999, Portugal/Raad, C-149/96, Jurispr. blz. I-8395, punten 42-48; 14 december 2000, Dior e.a., C-300/98 en C-392/98, Jurispr. blz. I-11307, punt 44, en 16 november 2004, Anheuser-Busch, C-245/02, Jurispr. blz. I-10989, punt 54). 47 Wat het WPPT betreft, dient erop te worden gewezen dat artikel 23, lid 1, ervan bepaalt dat de verdragsluitende partijen zich ertoe verbinden de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing ervan te verzekeren. 48 Hieruit vloeit voort dat de toepassing van de bepalingen van het WPPT verdere handelingen vereist voor de uitvoering of werking ervan. Bijgevolg hebben dergelijke bepalingen geen rechtstreekse werking in het recht van de Unie en zijn zij niet van dien aard dat zij voor particulieren rechten in het leven roepen waarop zij zich krachtens het Unierecht rechtstreeks kunnen beroepen voor de rechter. 49 Wat het verdrag van Rome betreft, houdt volgens artikel 1, lid 1, van het WPPT niets in dit verdrag een afwijking in van bestaande verplichtingen die de verdragsluitende partijen met elkaar zijn aangegaan krachtens het Verdrag van Rome. 50 Hieruit volgt dat, hoewel de Unie geen partij is bij het Verdrag van Rome, zij ingevolge artikel 1, lid 1, van het WPPT ertoe gehouden is de naleving van de verplichtingen van de lidstaten krachtens dit verdrag niet te verhinderen. Bijgevolg heeft dit verdrag indirecte gevolgen binnen de Unie. 51 In de derde plaats is het met betrekking tot de vraag hoe de begrippen „mededeling aan het publiek” uit de TRIPs-overeenkomst, het WPPT en het verdrag van Rome enerzijds en uit de richtlijnen 92/100 en 2001/29 anderzijds zich verhouden, vaste rechtspraak van het Hof dat de Unierechtelijke bepalingen zo veel mogelijk moeten worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, met name wanneer dergelijke bepalingen juist strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst (zie met name arresten van 14 juli 1998, Bettati, C-341/95, Jurispr. blz. I-4355, punt 20, en 7 december 2006, SGAE, C-306/05, Jurispr. blz. I-11519, punt 35).

52 In dit verband staat vast, zoals blijkt uit punt 15 van de considerans van richtlijn 2001/29, dat één van de doelstellingen van deze richtlijn erin bestaat de nieuwe verplichtingen na te komen die op de Unie rusten krachtens het WCT en het WPPT, die volgens diezelfde overweging van de considerans worden beschouwd als een belangrijke actualisering van de internationale bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten. Daarom moeten de in deze richtlijn opgenomen begrippen zo veel mogelijk tegen de achtergrond van deze twee verdragen worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 17 april 2008, Peek & Cloppenburg, C-456/06, Jurispr. blz. I-2731, punt 31). 53 Bovendien vloeit uit de tiende overweging van de considerans van richtlijn 92/100 voort dat de wetgeving van de lidstaten zodanig moet worden geharmoniseerd dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd. 54 Aangezien deze richtlijn ertoe strekt bepaalde aspecten op het gebied van intellectuele eigendom te harmoniseren overeenkomstig de relevante internationale verdragen inzake het auteursrecht en de naburige rechten, zoals met name het Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT, wordt deze richtlijn geacht een geheel van regels vast te stellen die verenigbaar zijn met de in deze verdragen opgenomen regels. 55 Uit al deze overwegingen vloeit voort dat de begrippen die voorkomen in de richtlijnen 92/100 en 2001/29, zoals het begrip „mededeling aan het publiek”, moeten worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in de genoemde internationale verdragen opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat zij daarmee verenigbaar blijven, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel. 56 Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de eerste tot en met de derde vraag worden geantwoord dat: - de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst en van het WPPT toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie; - aangezien het Verdrag van Rome geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie, het in de Unie niet toepasselijk is, maar er indirecte gevolgen heeft; - particulieren zich noch op dit verdrag, noch op de TRIPs-overeenkomst en evenmin op het WPPT rechtstreeks kunnen beroepen; - het begrip „mededeling aan het publiek” moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het met deze verdragen verenigbaar blijft, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel.

186

Beantwoording van de vierde en de vijfde vraag Voorafgaande opmerkingen 57 Met zijn vierde en vijfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen, een „mededeling aan het publiek” of een „beschikbaarstelling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 vormt en of producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding hebben. 58 Dienaangaande zij vooraf opgemerkt dat de verwijzende rechter in de bewoordingen van deze vragen verwijst naar artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 met betrekking tot het uitsluitende recht voor producenten van fonogrammen de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, van hun fonogrammen, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden. 59 Blijkens de toelichting bij het voorstel voor richtlijn 2001/29 [COM(97) 628], die steun vindt in punt 25 van de considerans van deze richtlijn, beoogt de beschikbaarstelling aan het publiek in de zin van deze bepaling „interactieve doorgiften op aanvraag” die worden gekenmerkt door het feit dat zij voor leden van het publiek op de door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn. 60 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt echter dat het hoofdgeding enkel betrekking heeft op de uitzending van muziek in een tandartspraktijk ten behoeve van de patiënten die zich daar bevinden, en niet op de interactieve doorgifte op aanvraag. 61 Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat, teneinde de nationale rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan hij het bij hem aanhangige geding kan beslechten, het de taak is van het Hof om in voorkomend geval de hem voorgelegde vragen te herformuleren (arresten van 4 mei 2006, Haug, C286/05, Jurispr. blz. I-4121, punt 17, en 11 maart 2008, Jager, C-420/06, Jurispr. blz. I-1315, punt 46). 62 Om de nationale rechter een dergelijk nuttig antwoord te geven, kan het Hof bovendien bepalingen van het recht van de Unie in aanmerking nemen die door de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vragen niet zijn genoemd (arresten van 26 juni 2008, Wiedemann en Funk, C-329/06 en C-343/06, Jurispr. blz. I-4635, punt 45, en 23 november 2010, Tsakouridis, C-145/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 36). 63 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 beoogt ervoor te zorgen dat door de gebruiker een billijke vergoeding wordt uitgekeerd aan de betrokken uitvoerende kunstenaars en aan de producenten van fonogrammen, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek.

64 De vierde en de vijfde vraag moeten dan ook aldus worden opgevat dat in wezen wordt gevraagd of het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen en of producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding hebben. Ontvankelijkheid 65 Del Corso stelt dat de vierde en de vijfde vraag niet-ontvankelijk zijn, aangezien hij nooit heeft erkend dat hij met zijn radiotoestel in zijn tandartspraktijk voor zijn patiënten fonogrammen uitzond waarop een uitsluitend recht rust, te meer omdat een dergelijke uitzending geenszins gebeurde tegen betaling van een toegangsticket door deze patiënten. 66 In dit verband zij eraan herinnerd dat het niet aan het Hof, maar aan de nationale rechter staat om de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten vast te stellen en daaruit de consequenties te trekken voor de door hem te geven beslissing (zie arresten van 16 september 1999, WWF e.a., C-435/97, Jurispr. blz. I5613, punt 32 en 11 november 2010, Danosa, C232/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33). 67 In het kader van de bevoegdheidsverdeling tussen de rechterlijke instanties van de Unie en de nationale rechterlijke instanties staat het immers in beginsel aan de nationale rechterlijke instantie om te onderzoeken of in de bij haar aanhangige zaak aan de feitelijke voorwaarden voor toepasselijkheid van een Unierechtelijke norm is voldaan en kan het Hof in zijn uitspraak op een verzoek om een prejudiciële beslissing in voorkomend geval preciseringen geven teneinde de nationale rechterlijke instantie bij haar uitlegging te leiden (zie in die zin arresten van 4 juli 2000, Haim, C424/97, Jurispr. blz. I-5123, punt 58 en 4 juni 2009, Vatsouras en Koupatantze, C-22/08 en C-23/08, Jurispr. blz. I-4585, punt 23). 68 Blijkens de verwijzingsbeslissing zijn de vierde en de vijfde vraag in het onderhavige geval gebaseerd op de feitelijke veronderstelling dat Del Corso voor zijn patiënten fonogrammen uitzond waarop een uitsluitend recht rust. 69 Bijgevolg moeten deze vragen ontvankelijk worden verklaard en worden onderzocht uitgaande van het door de verwijzende rechter uiteengezette feitelijke kader. Ten gronde 70 Vooraf zij opgemerkt dat het begrip „mededeling aan het publiek” niet enkel voorkomt in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100, de in het hoofdgeding relevante bepaling, maar ook in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en tevens in, met name, artikel 12 van het Verdrag van Rome, artikel 15 van het WPPT en artikel 14, lid 1, van de TRIPs-overeenkomst. 71 Zoals blijkt uit punt 55 van het onderhavige arrest, moet het begrip „mededeling aan het publiek” worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het

187

Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het verenigbaar blijft met deze verdragen, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door deze verdragsbepalingen beoogde doel. 72 Volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voorzien de lidstaten ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 8 van het WCT, dat zij nagenoeg letterlijk overneemt. 73 Artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verplicht de lidstaten een recht in te stellen om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 12 van het verdrag van Rome, dat zij tevens nagenoeg letterlijk overneemt (zie arrest van 6 februari 2003, SENA, C-245/00, Jurispr. blz. I-1251, punt 35). 74 Uit de vergelijking van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 vloeit voort dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van deze bepalingen in een verschillende context wordt gebruikt en weliswaar gelijksoortige, maar gedeeltelijk uiteenlopende doelstellingen beoogt. 75 Auteurs beschikken krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 immers over een recht van preventieve aard om te interveniëren tussen eventuele gebruikers van hun werk en de mededeling aan het publiek die deze gebruikers overwegen te doen, teneinde deze mededeling te verbieden. Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen beschikken krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 daarentegen over een recht van vergoedende aard dat niet kan worden uitgeoefend alvorens een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie ervan door een gebruiker wordt of reeds is gebruikt voor een mededeling aan het publiek. 76 Wat in het bijzonder artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 betreft, volgt daaruit dat deze bepaling een geïndividualiseerde beoordeling van het begrip mededeling aan het publiek inhoudt. Dit geldt ook voor de identiteit van de gebruiker en voor het gebruik van het betrokken fonogram.

77 Aangezien artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 wordt uitgeoefend in geval van gebruik van het werk, blijkt bijgevolg bovendien dat het in deze bepaling bedoelde recht een in wezen economisch recht is. 78 Om te beoordelen of een gebruiker een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht, moeten aldus de situatie van een specifieke gebruiker en die van alle personen aan wie hij de auteursrechtelijk beschermde fonogrammen meedeelt, worden beoordeeld volgens de geïndividualiseerde benadering waarvan sprake in punt 76 van het onderhavige arrest. 79 Bij een dergelijke beoordeling is het van belang rekening te houden met meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke bijkomende criteria. Bijgevolg moeten zij zowel individueel als in hun onderling verband worden toegepast, waarbij deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol kunnen spelen. 80 Derhalve moet de nationale rechter de gegeven situatie in globo beoordelen. 81 In dit verband dient erop te worden gewezen dat het Hof reeds bepaalde criteria heeft uitgewerkt in de iets andere context van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 82 In de eerste plaats heeft het Hof reeds de niet te negeren rol van de gebruiker benadrukt. Zo heeft het met betrekking tot een exploitant van een hotel en een café-restaurant geoordeeld dat hij een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verricht wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een uitzending die het beschermde werk bevat. Zonder zijn interventie zouden deze klanten, hoewel zij zich fysiek in het ontvangstgebied van die uitzending bevinden, immers in beginsel het uitgezonden werk niet kunnen horen (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 42 en arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 195). 83 In de tweede plaats heeft het Hof reeds een aantal aan het begrip publiek inherente aspecten verduidelijkt. 84 Het „publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 ziet – aldus het Hof – op een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers en impliceert overigens een vrij groot aantal personen (zie in die zin arresten van 2 juni 2005, Mediakabel, C89/04, Jurispr. blz. I-4891, punt 30; 14 juli 2005, Lagardère Active Broadcast, C-192/04, Jurispr. blz. I-7199, punt 31 en SGAE, reeds aangehaald, punten 37 en 38). 85 Wat allereerst de „onbepaaldheid” van het publiek betreft, is het van belang erop te wijzen dat het erom gaat „een werk [...] op elke passende wijze waarneembaar [te] maken voor personen in het algemeen, met andere woorden, niet beperkt tot specifieke individuen die tot een bepaalde private groep behoren” overeenkomstig de omschrijving van het begrip „mededeling aan het publiek” in de WIPO-

188

woordenlijst, die, hoewel zij geen bindende rechtskracht heeft, bijdraagt aan de uitlegging van het begrip publiek. 86 Wat vervolgens het criterium „een vrij groot aantal personen” betreft, heeft dit tot doel erop te wijzen dat het begrip publiek een zekere deminimisdrempel inhoudt, waardoor een te klein of zelfs onbeduidend aantal personen niet onder dit begrip valt. 87 Om dit aantal te bepalen heeft het Hof rekening gehouden met de cumulatieve gevolgen van de beschikbaarstelling van werken aan de potentiële luisteraars of kijkers (zie arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 39). In dit opzicht is het niet enkel relevant te weten hoeveel personen tegelijk toegang hebben tot hetzelfde werk, maar ook hoeveel personen er opeenvolgend toegang toe hebben. 88 In de derde plaats heeft het Hof in punt 204 van het arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, geoordeeld dat het winstoogmerk van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 relevant is. 89 Dit geldt a fortiori met betrekking tot het in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 bedoelde recht op een billijke vergoeding aangezien dit een in wezen economisch recht is. 90 Meer in het bijzonder heeft het Hof reeds geoordeeld dat de interventie van de hotelexploitant die tot doel heeft aan zijn klanten toegang tot een uitgezonden werk te verschaffen, moet worden beschouwd als een extra dienst die wordt verleend om er een bepaald voordeel uit te trekken, aangezien deze dienstverlening een invloed heeft op de standing van het hotel en dus op de prijs van de kamers. Naar analogie heeft het Hof geoordeeld dat de vertoning van uitgezonden werken door de exploitant van een caférestaurant gebeurt met het doel en in staat kan zijn om gevolgen te hebben voor het aantal bezoekers van die horecagelegenheid en uiteindelijk voor de financiële resultaten ervan (zie in die zin reeds aangehaalde arresten, SGAE, punt 44 en Football Association Premier League e.a., punt 205). 91 Aldus wordt verondersteld dat het publiek waaraan de mededeling wordt verricht, door de gebruiker als doelgroep is gekozen en bovendien op één of andere manier ontvankelijk is voor zijn mededeling en deze niet toevallig „opvangt”. 92 Aan de hand van deze criteria moet worden beoordeeld of in een zaak als die in het hoofdgeding, een tandarts die als achtergrondmuziek fonogrammen uitzendt in aanwezigheid van zijn patiënten, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht. 93 Hoewel het in beginsel aan de nationale rechterlijke instanties staat om te bepalen of dit in een concreet geval zo is en om alle definitieve feitelijke vaststellingen dienaangaande te doen, zoals in punt 80 van het onderhavige arrest is uiteengezet, moet worden vastgesteld dat het Hof aangaande het hoofdgeding beschikt over alle elementen die nodig zijn om te

beoordelen of er sprake is van een dergelijke mededeling aan het publiek. 94 Allereerst dient te worden opgemerkt dat zoals in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE en Football Association Premier League e.a., de patiënten van een tandarts, hoewel zij zich binnen het ontvangstgebied van het dragersignaal van de fonogrammen bevinden, deze fonogrammen slechts kunnen horen omdat de tandarts dit doelbewust mogelijk heeft gemaakt. Bijgevolg moet worden aangenomen dat deze tandarts welbewust intervenieert in de uitzending van deze fonogrammen. 95 Wat vervolgens de patiënten van een tandarts als die in het hoofdgeding betreft, is het van belang erop te wijzen dat zij normaliter een geheel van personen vormen waarvan de samenstelling grotendeels stabiel is en dat zij dus een bepaald geheel van potentiële luisteraars uitmaken, aangezien andere personen in beginsel geen toegang hebben tot de zorgverlening van deze tandarts. Bijgevolg gaat het niet om „personen in het algemeen”, anders dan de in punt 85 van het onderhavige arrest gegeven omschrijving. 96 Daarenboven moet aangaande het aantal personen voor wie hetzelfde fonogram door de tandarts hoorbaar wordt gemaakt, in lijn met wat in punt 84 van het onderhavige arrest is uiteengezet, worden vastgesteld dat het aantal personen vrij beperkt en zelfs onbeduidend is in het geval van patiënten van een tandarts, aangezien de kring van personen die tegelijk in zijn kabinet aanwezig zijn, doorgaans zeer beperkt is. Zo de patiënten op elkaar volgen, neemt dit bovendien niet weg dat deze beurtelings aanwezige patiënten in de regel niet dezelfde fonogrammen, met name de via de radio uitgezonden fonogrammen, horen. 97 Ten slotte kan niet worden betwist dat, in een situatie als die in het hoofdgeding, een tandarts die als achtergrondmuziek fonogrammen uitzendt in aanwezigheid van zijn patiënten, louter wegens deze uitzending redelijkerwijs niet kan verwachten dat het aantal patiënten van zijn praktijk zal toenemen, of dat hij de prijs van de zorgverlening zal kunnen verhogen. Bijgevolg kan een dergelijke uitzending op zich geen invloed hebben op de inkomsten van deze tandarts. 98 De patiënten van een tandarts gaan immers uitsluitend voor tandverzorging naar een tandartspraktijk en daarbij is een uitzending van fonogrammen geen aan tandverzorging inherent aspect. Zij horen toevallig en buiten hun wil bepaalde fonogrammen, afhankelijk van hun aankomsttijdstip in de praktijk en hun wachttijd alsook van de aard van de behandeling. In deze omstandigheden kan niet worden verondersteld dat de normale kring van patiënten van een tandarts ontvankelijk is voor de betrokken uitzending. 99 Bijgevolg vertoont een dergelijke uitzending geen winstoogmerk, zodat niet is voldaan aan het in punt 90 van dit arrest vermelde criterium. 100 Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat een tandarts als die in het hoofdgeding, die in zijn praktijk kosteloos fonogrammen uitzendt ten behoeve van zijn patiënten die deze uitzending buiten hun wil

189

horen, geen „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht. 101 Hieruit volgt dat in een situatie als die in het hoofdgeding niet is voldaan aan de in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 opgelegde voorwaarde voor betaling van een billijke vergoeding door de gebruiker, namelijk dat deze gebruiker een „mededeling aan het publiek” in de zin van deze bepaling verricht. 102 Daarom moet op de vierde en de vijfde vraag worden geantwoord dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 aldus moet worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk als die in het hoofdgeding, waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen. Bijgevolg hebben producenten van fonogrammen op grond van een dergelijke uitzending geen recht op een vergoeding. Kosten 103 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) De bepalingen van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, als bijlage 1 C gehecht aan de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), ondertekend te Marrakech op 15 april 1994 en goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten, en van het Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) inzake uitvoeringen en fonogrammen van 20 december 1996 zijn toepasselijk in de rechtsorde van de Unie. Aangezien het Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, ondertekend te Rome op 26 oktober 1961, geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie, is het in de Unie niet toepasselijk, maar heeft het er indirecte gevolgen. Particulieren kunnen zich noch op het Verdrag van Rome, noch op de TRIPs-overeenkomst en evenmin op het WPPT rechtstreeks beroepen. Het begrip „mededeling aan het publiek”, dat is opgenomen in richtlijnen 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom en 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de

informatiemaatschappij, moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het daarmee verenigbaar blijft, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel. 2) Het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 moet aldus worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk als die in het hoofdgeding, waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten, die deze uitzending buiten hun wil horen. Bijgevolg hebben producenten van fonogrammen op grond van een dergelijke uitzending geen recht op een vergoeding. ondertekeningen * Procestaal: Italiaans.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL V. TRSTENJAK van 29 juni 2011 (1) Zaak C-135/10 SCF Consorzio Fonografici tegen Marco Del Corso [verzoek van Corte d’appello di Turino (Italië) om een prejudiciële beslissing] „Auteursrecht en naburige rechten – Richtlijnen 92/100 en 2006/115 – Rechten van uitvoerende kunstenaars en van producenten van fonogrammen – Artikel 8, lid 2 – Mededeling aan het publiek –Indirecte mededeling van fonogrammen in het kader van radio-uitzendingen die in de wachtkamer van een tandartspraktijk worden medegedeeld – Vereiste van winstoogmerk – Billijke vergoeding” I – Inleiding 1. Zoals de uitvinding van de boekdrukkunst door Gutenberg uiteindelijk heeft geleid tot een auteursrechtelijke bescherming van geschreven werken, heeft de uitvinding van de fonograaf door Edison niet alleen de economische betekenis van de auteursrechtbescherming van muziekwerken versterkt, maar ook de weg vrijgemaakt voor de invoering van naburige rechten voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Indien gebruik wordt gemaakt van een fonogram, gaat het niet alleen om het recht van de maker op het aan het publiek meegedeelde auteursrechtelijk beschermde werk, maar ook om de naburige rechten van de uitvoerende kunstenaars en van de producenten van fonogrammen. 2. Het onderhavige prejudiciële verzoek van de Corte d’appello di Torino (hierna: „verwijzende rechter”) heeft betrekking op het recht op billijke vergoeding van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom(2), respectievelijk

190

van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie)(3), die voor de mededeling aan het publiek van een reeds voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram moet worden betaald. 3. Ten eerste wil de verwijzende rechter weten of een tandarts die in zijn praktijk radio-uitzendingen hoorbaar maakt, een billijke vergoeding moet betalen voor de indirecte mededeling aan het publiek van de fonogrammen die in de radio-uitzendingen worden medegedeeld. 4. Ten tweede vraagt de verwijzende rechter of de internationaalrechtelijke regels die ten grondslag liggen aan de unierechtelijke regels betreffende het recht op billijke vergoeding, in een geding tussen particulieren rechtstreeks toepasselijk zijn en in welke relatie deze internationaalrechtelijke regels staan tot de unierechtelijke regels. 5. Deze vragen staan inhoudelijk in nauw verband met het arrest SGAE(4). In dit arrest heeft het Hof eerst vastgesteld dat er sprake is van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisering van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(5), wanneer een hotelexploitant door middel van de in de hotelkamers beschikbaar gestelde televisietoestellen een signaal verspreidt, en wel ongeacht met welke techniek het signaal wordt doorgegeven. Vervolgens heeft het Hof vastgesteld dat het privékarakter van hotelkamers niet in de weg staat aan de openbaarheid van de mededeling. In de onderhavige zaak rijst in het bijzonder de vraag of deze uitspraak, die de mededeling aan het publiek betreft van werken die auteursrechtelijk zijn beschermd krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, toepasbaar is op het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 respectievelijk richtlijn 2006/115, dat betrekking heeft op de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars en van producenten van fonogrammen. 6. Bovendien hangt de onderhavige zaak nauw samen met zaak C-162/10, Phonographic Performance, waarin ik eveneens vandaag conclusie neem. In de zaak Phonographic Performance gaat het met name om de vraag of de exploitant van een hotel of pension die op de kamers televisieen/of radiotoestellen beschikbaar stelt waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, verplicht is een billijke vergoeding te betalen voor de indirecte mededeling aan het publiek van de fonogrammen die in de radioen televisie-uitzendingen worden gebruikt. II – Toepasselijk recht A – Internationaal recht 1. Verdrag van Rome 7. Artikel 12 van het Internationaal Verdrag van 26 oktober 1961 inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en

omroeporganisaties (hierna: „Verdrag van Rome”)(6) bepaalt: „Indien een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie van zulk een geluidsdrager rechtstreeks wordt gebruikt voor uitzending of voor enigerlei overbrenging aan het publiek, dient door de gebruiker één enkele redelijke vergoeding te worden betaald aan de uitvoerende kunstenaars of aan de producenten van de fonogrammen of aan beiden. De nationale wetgeving kan bij het ontbreken van overeenstemming tussen deze partijen de voorwaarden inzake de verdeling van deze vergoeding bepalen.” 8. Artikel 15, lid 1, sub a, van het Verdrag van Rome bepaalt: „1. Iedere Verdragsluitende Staat kan in zijn nationale wetgeving voorzien in uitzonderingen op de door dit Verdrag gewaarborgde bescherming ten aanzien van a) privégebruik;” 9. Artikel 16, lid 1, sub a, van het Verdrag van Rome luidt: „1. Iedere Staat is, wanneer hij partij bij dit Verdrag wordt, gebonden door alle verplichtingen en geniet alle voordelen daarin bepaald. Een Staat kan evenwel te allen tijde middels een bij de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties neergelegde kennisgeving verklaren dat hij: a) wat artikel 12 betreft: (i) de bepalingen van dat artikel niet zal toepassen; (ii) de bepalingen van dat artikel niet zal toepassen ten aanzien van bepaalde soorten gebruik; (iii) wat fonogrammen betreft waarvan de producent geen onderdaan is van een andere Verdragsluitende Staat, dat artikel niet zal toepassen; (iv) wat geluidsdragers betreft waarvan de producent onderdaan is van een andere Verdragsluitende Staat, de in dat artikel voorziene bescherming zal beperken tot de mate waarin en de duur waarvoor de laatstgenoemde Staat bescherming toekent aan fonogrammen die voor het eerst zijn vastgelegd door een onderdaan van de Staat die de verklaring aflegt, het feit dat de Verdragsluitende Staat waarvan de producent onderdaan is, niet aan dezelfde gerechtigde(n) bescherming toekent als de Staat die de verklaring aflegt, wordt echter niet beschouwd als een verschil in de mate van bescherming; [...]” 10. Italië is partij bij het Verdrag van Rome, maar heeft een verklaring krachtens artikel 16, lid 1, sub a, ii), iii) en iv) afgegeven. 11. De Unie is geen partij bij het Verdrag van Rome. Alleen staten kunnen toetreden tot dit Verdrag. 2. WPPT 12. Het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: „WPPT”) van 20 september 1996(7) bevat internationale regels met betrekking tot de naburige rechten, die verder reiken dan het Verdrag van Rome. 13. Artikel 1 van het WPPT bepaalt: „Verhouding tot andere verdragen

191

1. Niets in dit Verdrag houdt een afwijking in van bestaande verplichtingen die de verdragsluitende partijen met elkaar zijn aangegaan krachtens het Internationaal verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, tot stand gekomen te Rome op 26 oktober 1961 (hierna te noemen het ‚Verdrag van Rome’). 2. De krachtens dit verdrag toegekende bescherming laat onverlet en is op generlei wijze van invloed op de bescherming van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst. Derhalve mag geen bepaling van dit verdrag zo worden uitgelegd dat daardoor aan deze bescherming afbreuk zou worden gedaan. 3. Dit verdrag staat niet in verband met andere verdragen en doet geen afbreuk aan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit andere verdragen.” 14. Artikel 2 van het WPPT, dat de begripsbepalingen regelt, bepaalt onder f en g: „Voor de toepassing van dit verdrag: f) wordt onder ‚uitzending’ verstaan de transmissie langs draadloze weg van geluiden of van beelden en geluiden of van de weergaven daarvan voor ontvangst door het publiek; g) wordt onder ‚mededeling aan het publiek’ van een uitvoering of een fonogram verstaan de overdracht aan het publiek door elk medium anders dan door uitzending, van geluiden van een uitvoering of de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voor de toepassing van artikel 15 wordt onder ‚mededeling aan het publiek’ mede verstaan het voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden.” 15. Hoofdstuk II van het WPPT regelt de rechten van uitvoerende kunstenaars en hoofdstuk III van het WPPT de rechten van producenten van fonogrammen. Hoofdstuk IV van het WPPT bevat gemeenschappelijke bepalingen voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Artikel 15 van het WPPT, dat in dit hoofdstuk staat, betreft het recht op vergoeding voor uitzending en mededeling aan het publiek; het bepaalt: „1. Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen hebben recht op één enkele billijke vergoeding voor het directe of indirecte gebruik van voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. 2. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat de enkele billijke vergoeding door de gebruiker is verschuldigd aan de uitvoerend kunstenaar, aan de producent van een fonogram of aan beiden. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving de voorwaarden bepalen volgens welke uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen de enkele billijke vergoeding verdelen wanneer hierover geen overeenstemming tussen de uitvoerend kunstenaar en de producent van fonogrammen is bereikt.

3. Iedere verdragsluitende partij kan in een bij de directeur-generaal van de WIPO nedergelegde kennisgeving verklaren dat zij de bepalingen van lid 1 slechts ten aanzien van bepaalde vormen van gebruik zal toepassen, of dat zij toepassing hiervan op een andere wijze zal beperken, of dat zij deze bepalingen in het geheel niet zal toepassen. 4. Voor de toepassing van dit artikel worden fonogrammen die per draad of langs draadloze weg aan het publiek beschikbaar worden gesteld op zodanig wijze dat deze voor leden van het publiek toegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip, geacht voor commerciële doeleinden te zijn gepubliceerd.” 16. Artikel 16 van het WPPT, met het opschrift „Beperkingen en uitzonderingen”, bepaalt: „1. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving voorzien in soortgelijke beperkingen of uitzonderingen ten aanzien van de bescherming van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen als waarin zij in hun nationale wetgeving voorzien in verband met de bescherming van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst. 2. De verdragsluitende partijen begrenzen alle beperkingen van of uitzonderingen op de rechten waarin dit verdrag voorziet tot bepaalde speciale gevallen die geen afbreuk doen aan een normale exploitatie van de uitvoering of het fonogram en die niet op ongerechtvaardigde wijze schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de uitvoerend kunstenaar of de producent van het fonogram.” 17. Krachtens artikel 23, lid 1, van het WPPT zijn de verdragsluitende partijen verplicht de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing van dit verdrag te verzekeren. 18. Italië en de Unie zijn partijen bij het WPPT. Noch Italië noch de Unie heeft een verklaring krachtens artikel 15, lid 3, van het WPPT afgegeven. 3. TRIPs 19. Artikel 14 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom(8) (hierna: „TRIPs”), dat de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen (geluidsopnamen) en omroeporganisaties regelt, bepaalt: „1. Met betrekking tot een vastlegging van hun uitvoering op een fonogram hebben uitvoerende kunstenaars de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de vastlegging van hun niet vastgelegde uitvoering en de reproductie van deze vastlegging. Uitvoerende kunstenaars hebben ook de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de uitzending langs draadloze weg en de overbrenging aan het publiek van de rechtstreekse uitzending van de uitvoering. 2. Producenten van fonogrammen genieten het recht de directe of indirecte reproductie van hun fonogrammen toe te staan of te verbieden.

192

[...] 6. Een Lid kan, met betrekking tot de krachtens het eerste tot en met het derde lid verleende rechten, voorzien in voorwaarden, beperkingen, uitzonderingen en voorbehouden, voor zover toegestaan door het Verdrag van Rome. De bepalingen van artikel 18 van de Berner Conventie (1971) zijn evenwel ook van overeenkomstige toepassing op de rechten van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen met betrekking tot fonogrammen.” B – Recht van de Unie(9) 1. Richtlijn 92/100 20. De vijfde, de zevende tot en met de tiende, de vijftiende tot en met de zeventiende en de twintigste alinea van de considerans van richtlijn 92/100 luiden als volgt: „[...] (5) Overwegende dat de doeltreffende bescherming, door middel van verhuuren uitleenrechten, van auteursrechtelijk beschermde werken en van door naburige rechten beschermde zaken, alsook de bescherming van door naburige rechten beschermde zaken door middel van het vastleggings-, het reproductie-, het distributierecht, het recht tot uitzending en mededeling aan het publiek bijgevolg voor de economische en culturele ontwikkeling van de Gemeenschap van fundamenteel belang kunnen worden geacht. [...] (7) Overwegende dat het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars een passend inkomen noodzakelijk maakt als basis voor verder creatief en artistiek werk en dat de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, bijzonder hoog en riskant zijn en dat de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, alleen daadwerkelijk kan worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden. (8) Overwegende dat deze scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten grotendeels door zelfstandigen worden verricht; dat het verrichten van dergelijke activiteiten moet worden vergemakkelijkt door een geharmoniseerde rechtsbescherming in de Gemeenschap. (9) Overwegende dat, in zoverre het bij deze activiteiten in hoofdzaak om diensten gaat, het verrichten hiervan evenzeer dient te worden vergemakkelijkt door in de Gemeenschap een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen. (10) Overwegende dat de wetgeving van de lidstaten zodanig moet worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd. [...] (15) Overwegende dat een regeling moet worden ingevoerd die een niet voor afstand vatbaar recht op een billijke vergoeding waarborgt aan auteurs en uitvoerende kunstenaars, die de mogelijkheid moeten behouden om het beheer van dit recht toe te vertrouwen

aan maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging die hen vertegenwoordigen. (16) Overwegende dat deze billijke vergoeding uitgekeerd kan worden op basis van een of meer betalingen op ongeacht welk moment, bij het sluiten van het contract of later. (17) Overwegende dat bij deze billijke vergoeding rekening dient te worden gehouden met het belang van de bijdrage van de betrokken auteurs en uitvoerende kunstenaars aan de productie en de exploitatie van het fonogram of de film. [...] (20) Overwegende dat de lidstaten kunnen voorzien in een verder reikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van artikel 8 van deze richtlijn vereist is. [...]” 21. Artikel 8 van richtlijn 92/100, met het opschrift „Uitzending en mededeling aan het publiek”, bepaalt: „1. De lidstaten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, behalve wanneer de uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een vastlegging is vervaardigd. 2. De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. 3. De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.” 22. Artikel 10 van richtlijn 92/100 bepaalt: „Beperkingen op de rechten 1. De lidstaten kunnen op de in hoofdstuk II genoemde rechten beperkingen stellen ten aanzien van: a) privégebruik; [...] 2. Onverminderd lid 1 kan elke lidstaat op de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen, omroeporganisaties en producenten van de eerste vastleggingen van films, dezelfde beperkingen stellen als op de auteursrechtelijke bescherming van werken van letterkunde en kunst. Dwanglicenties mogen evenwel slechts worden toegekend in zoverre deze met het Verdrag van Rome verenigbaar zijn.

193

3. Lid 1, sub a, geldt onverminderd bestaande of toekomstige wetgeving betreffende de vergoeding voor de reproductie voor privégebruik.” 2. Richtlijn 2006/115 23. Richtlijn 2006/115 heeft richtlijn 92/100 geconsolideerd. De punten 3, 5 tot en met 7, 12, 13 en 16 van de considerans van richtlijn 2006/15 luiden als volgt: „(3) De doeltreffende bescherming, door middel van verhuuren uitleenrechten, van auteursrechtelijk beschermde werken en van door naburige rechten beschermde zaken, alsook de bescherming van door naburige rechten beschermde zaken door middel van het vastleggingsrecht, het distributierecht en het recht tot uitzending en mededeling aan het publiek kunnen bijgevolg voor de economische en culturele ontwikkeling van de Gemeenschap van fundamenteel belang worden geacht. [...] (5) Het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars maakt een passend inkomen noodzakelijk als basis voor verder creatief en artistiek werk en de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, zijn bijzonder hoog en riskant en de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, kan alleen daadwerkelijk worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden. (6) Deze scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten worden grotendeels door zelfstandigen verricht; het verrichten van dergelijke activiteiten moet worden vergemakkelijkt door een geharmoniseerde rechtsbescherming in de Gemeenschap. In zoverre het bij deze activiteiten in hoofdzaak om diensten gaat, dient het verrichten hiervan evenzeer te worden vergemakkelijkt door in de Gemeenschap een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen. (7) De wetgeving van de lidstaten moet zodanig worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd. [...] (12) Een regeling moet worden ingevoerd die een niet voor afstand vatbaar recht op een billijke vergoeding waarborgt aan auteurs en uitvoerende kunstenaars die de mogelijkheid moeten behouden om het beheer van dit recht toe te vertrouwen aan maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging die hen vertegenwoordigen. (13) Deze billijke vergoeding kan uitgekeerd worden op basis van een of meer betalingen op ongeacht welk moment, bij het sluiten van het contract of later. Rekening dient te worden gehouden met het belang van de bijdrage van de betrokken auteurs en uitvoerende kunstenaars aan de productie en de exploitatie van het fonogram of de film. [...]

(16) De lidstaten moeten kunnen voorzien in een verderreikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van de bepalingen van deze richtlijn betreffende uitzending en mededeling aan het publiek vereist is.” 24. Hoofdstuk II van de richtlijn regelt de naburige rechten. Artikel 8 van de richtlijn, dat betrekking heeft op „Uitzending en mededeling aan het publiek”, bepaalt: „1. De lidstaten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, behalve wanneer de uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een vastlegging is vervaardigd. 2. De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. 3. De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.” 25. Artikel 10 van de richtlijn, met als opschrift „Beperkingen op de rechten”, luidt als volgt: „1. De lidstaten kunnen op de in dit hoofdstuk genoemde rechten beperkingen stellen ten aanzien van: a) privégebruik; [...] 2. Onverminderd lid 1 kan elke lidstaat op de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen, omroeporganisaties en producenten van de eerste vastleggingen van films, dezelfde beperkingen stellen als op de auteursrechtelijke bescherming van werken van letterkunde en kunst. Dwanglicenties mogen evenwel slechts worden toegekend in zoverre deze met het Verdrag van Rome verenigbaar zijn. 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde beperkingen mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast, mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk worden geschaad.” 26. Artikel 14 van de richtlijn heeft als opschrift „Intrekking” en bepaalt: „Richtlijn 92/100/EEG wordt ingetrokken, onverminderd de verplichtingen van de lidstaten met betrekking tot de in bijlage I, deel B, genoemde

194

termijnen voor omzetting in nationaal recht van de aldaar genoemde richtlijnen. Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzingen naar de onderhavige richtlijn en worden gelezen volgens de concordantietabel in bijlage II.” 3. Richtlijn 2001/29 27. De punten 9 tot en met 12, 15, 23, 24 en 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden als volgt: „(9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerend kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend. (10) Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen, evenals de producenten om dat werk te kunnen financieren. De productie van fonogrammen, films en multimediaproducten, en van diensten, zoals ‚diensten-op-aanvraag’, vereist aanzienlijke investeringen. Een adequate rechtsbescherming van de intellectuele eigendomsrechten is noodzakelijk om de mogelijkheid tot het verkrijgen van een dergelijke beloning en de mogelijkheid van een behoorlijk rendement van dergelijke investeringen te waarborgen. (11) Een strikt, doelmatig systeem tot bescherming van de auteursrechten en naburige rechten is een van de voornaamste instrumenten om ervoor te zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige middelen beschikken en om de scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren. (12) Een adequate bescherming van onder het auteursrecht vallende werken en onder naburige rechten vallend materiaal is ook uit cultureel oogpunt van groot belang. De Gemeenschap dient volgens artikel 151 van het Verdrag bij haar optreden rekening te houden met de culturele aspecten. [...] (15) De diplomatieke conferentie die in december 1996 is gehouden onder de auspiciën van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO), heeft geleid tot de aanneming van twee nieuwe verdragen, het Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht en het Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen, die respectievelijk betrekking hebben op de bescherming van auteurs en de bescherming van uitvoerend kunstenaars en producenten van fonogrammen. Deze verdragen zorgen voor een belangrijke actualisering van de internationale bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten, niet in de laatste plaats wat de zogenoemde ‚digitale agenda’ betreft, en voor een verbetering van de middelen om over de gehele wereld de piraterij te

bestrijden. De Gemeenschap en een meerderheid van de lidstaten hebben de verdragen reeds ondertekend en de voorbereidingen voor de ratificatie van de verdragen door de Gemeenschap en de lidstaten zijn gaande. Met deze richtlijn wordt onder meer ook beoogd een aantal van de nieuwe internationale verplichtingen na te komen. [...] (23) Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling. (24) Het in artikel 3, lid 2, bedoelde recht van beschikbaarstelling voor het publiek, van in artikel 3, lid 2, bedoeld materiaal wordt geacht alle handelingen te bestrijken waarbij zulk materiaal beschikbaar wordt gesteld voor niet op de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling aanwezige leden van het publiek, en geen andere handelingen te bestrijken. [...] (27) De beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten is op zich geen mededeling in de zin van deze richtlijn. [...]” 28. Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2001/29 bepaalt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. 2. De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen; b) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen; [...] d) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.” C – Nationaal recht 29. Artikel 72 van de Italiaanse wet nr. 633 van 22 april 1941 inzake de bescherming van het auteursrecht en andere, met de uitoefening ervan verbonden rechten (hierna: „auteurswet”) bepaalt: „Onverminderd de rechten die de maker krachtens titel I toekomen, heeft de producent van fonogrammen, voor

195

de duur en onder de voorwaarden bepaald in de hiernavolgende artikelen, het uitsluitend recht: a) toestemming te verlenen voor de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, gehele of gedeeltelijke reproductie van zijn fonogrammen, op welke wijze, in welke vorm en met welk reproductieprocédé dan ook; b) toestemming te verlenen voor de verspreiding van exemplaren van zijn fonogrammen. Het uitsluitende recht van verspreiding is in de Europese Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop van de drager met het fonogram geschiedt door de producent of met diens toestemming in een lidstaat; c) toestemming te verlenen voor de verhuur en uitlening van exemplaren van zijn fonogrammen. Dit recht wordt niet uitgeput door de verkoop van de exemplaren of de verspreiding ervan in welke vorm dan ook; d) toestemming te verlenen voor de beschikbaarstelling van zijn fonogrammen aan het publiek op zodanige wijze dat zij voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijdstip toegankelijk zijn. Dit recht wordt niet uitgeput door enige handeling waardoor zij beschikbaar worden gesteld aan het publiek.” 30. Artikel 73 (zoals laatstelijk gewijzigd bij artikel 12, lid 1, van decreto legislativo nr. 68 van 9 april 2003) van deze wet bepaalt: „1. De producent van fonogrammen en de uitvoerende kunstenaars van de uitvoering die in de fonogrammen is vastgelegd of gereproduceerd, hebben, ongeacht de hun toekomende rechten van verspreiding, verhuur en uitlening, recht op een vergoeding voor het gebruik met winstoogmerk van de fonogrammen door middel van cinematografische werken, radioen televisieuitzending, daaronder begrepen de mededeling aan het publiek via satelliet, op openbare dansfeesten, in openbare gelegenheden en in verband met welk ander openbaar gebruik van de fonogrammen ook. De uitoefening van dit recht komt toe aan de producent, die de vergoeding deelt met de betrokken uitvoerende kunstenaars [...]” 31. Het daaropvolgende artikel 73bis van de auteurswet (ingevoerd bij artikel 9, lid 1, decreto legislativo nr. 685 van 16 november 1994) bepaalt: „Ook wanneer het in artikel 73 bedoelde gebruik geen winstoogmerk heeft, hebben de uitvoerende kunstenaars en de producent van het gebruikte fonogram recht op een billijke vergoeding.” III – Feiten, procesverloop voor de nationale rechter en prejudiciële vragen 32. Società Consortile Fonografici (hierna: „SCF”) is een organisatie voor collectief beheer van auteursrechten in Italië en daarbuiten. Zij vertegenwoordigt de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen. 33. Als organisatie die in Italië en daarbuiten de rechten van de aangesloten producenten van fonogrammen beheert, int en verdeelt, verricht SCF met name de volgende activiteiten: a) inning van de vergoedingen voor het gebruik, met winstoogmerk, van door middel van radio of televisie

uitgezonden fonogrammen, met inbegrip van de mededeling aan het publiek via satelliet, van cinematografische werken, op openbare dansfeesten, in openbare gelegenheden of in verband met welk ander gebruik ook, b) inning van de vergoedingen voor een gebruik zonder winstoogmerk, c) uitoefening van het recht toestemming te verlenen voor heruitzending van fonogrammen via kabel, en d) uitoefening van het recht van reproductie van fonogrammen. 34. SCF heeft onderhandelingen gevoerd met de Associazione Dentisti Italiani (de beroepsorganisatie van Italiaanse tandartsen) met het oog op de sluiting van een collectieve overeenkomst over de hoogte van de billijke vergoeding in de zin van artikel 73 of 73bis van de auteurswet voor de mededeling van fonogrammen, met inbegrip van de uitzending ervan in besloten praktijkruimten met welke middelen dan ook. 35. Omdat de onderhandelingen geen resultaat opleverden, heeft SCF bij het Tribunale di Torino een vordering ingesteld tegen del Corso, tandarts, strekkende tot vaststelling dat deze in zijn particuliere tandartspraktijk in Turijn bij wijze van achtergrondgeluid fonogrammen uitzond waarop een uitsluitend recht rust, en dat voor deze activiteit, die een mededeling aan het publiek in de zin van de Italiaanse auteurswet, het internationale recht en het communautaire recht vormt, een billijke vergoeding verschuldigd is. De hoogte van de vergoeding zou in een afzonderlijke procedure worden vastgesteld. 36. Del Marco concludeerde tot verwerping van de vordering. Hij stelde ten eerste dat SCF het auteursrecht slechts kon inroepen indien hij zelf de fonogrammen gebruikte; de fonogrammen in zijn praktijk werden echter via de radio uitgezonden. Bijgevolg was de billijke vergoeding verschuldigd door de radiozender, voor het luisteren naar de radiouitzending zou daarentegen geen billijke vergoeding verschuldigd zijn. Ten tweede was er geen sprake van mededeling aan het publiek, omdat een particuliere tandartspraktijk niet als een openbare ruimte kan worden aangemerkt. Voor patiënten was de praktijk pas toegankelijk op afspraak. 37. Het Tribunale di Torino heeft de vordering verworpen. Naar zijn oordeel was er geen sprake van een mededeling met winstoogmerk en was de tandartspraktijk bovendien besloten en geen openbare of voor het publiek toegankelijke ruimte. 38. SCF heeft hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. Del Corso heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 39. De advocaat-generaal van de Italiaanse Republiek bij de verwijzende rechter heeft zich in de procedure gevoegd en eveneens geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 40. De verwijzende rechter is van mening dat de internationaalrechtelijke, unierechtelijke en nationale bepalingen alle voorzien in een recht van producenten van fonogrammen op een vergoeding voor het gebruik, door middel van mededeling aan het publiek, van door

196

hen vervaardigde fonogrammen. Het recht op een billijke vergoeding voor een nieuwe mededeling aan het publiek wordt niet uitgesloten door en maakt geen deel uit van de billijke vergoeding die reeds door de radiozender is betaald. De aan een radiozender verleende toestemming veronderstelt weliswaar ook dat de uitzending in privé-omstandigheden kan worden beluisterd door de bezitter van een technisch ontvangstmiddel. Het gebruik in een openbare context, hetzij omdat het in een openbare gelegenheid plaatsvindt, hetzij omdat het voor een groot aantal mensen potentieel en ongedifferentieerd toegankelijk is, schept echter een toegevoegde gebruikswaarde die als zodanig afzonderlijk moet worden vergoed. Het is echter de vraag of onder het begrip mededeling aan het publiek ook de mededeling in besloten beroepsruimten zoals tandartspraktijken valt, waar de patiënt in de regel na een vooraf gemaakte afspraak toegang heeft en het radioprogramma onafhankelijk van zijn wil wordt afgespeeld. 41. Tegen deze achtergrond heeft de verwijzende rechter de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Zijn het Verdrag van Rome van 26 oktober 1961 inzake naburige rechten, de TRIPs-overeenkomst (Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom) en het WIPO-verdrag (World Intellectual Property Organization) inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT) rechtstreeks toepasselijk in de communautaire rechtsorde? 2) Werken de voornoemde regelingen van eenvormig internationaal recht eveneens rechtstreeks tussen particulieren? 3) Komt het begrip ‚mededeling aan het publiek’ in de aangehaalde internationale verdragen overeen met het communautaire begrip in de richtlijnen 92/100/EEG en 2001/29/EG? Zo neen, welke regeling heeft dan voorrang? 4) Vormt de kosteloze uitzending van fonogrammen in besloten tandartspraktijken waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten, die deze uitzending onafhankelijk van hun wil genieten, een ‚mededeling aan het publiek’ of ‚beschikbaarstelling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29/EG? 5) Hebben producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding?” IV – Procesverloop voor het Hof 42. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 15 maart 2010. 43. SCF, del Corso, de Italiaanse en de Ierse regering alsook de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. 44. Aan de gemeenschappelijke mondelinge behandeling in de onderhavige zaak en in zaak C162/10, Phonographic Performance, die op 7 april 2011 plaatsvond, hebben vertegenwoordigers van verzoekster in het hoofdgeding in die zaak, van SFC, del Corso, de Italiaanse, de Ierse, de Griekse en de Franse regering alsook de Commissie deelgenomen. V – Opmerkingen vooraf

45. Met zijn prejudiciële vragen wil de verwijzende rechter in wezen weten of een tandarts die in zijn praktijk radio-uitzendingen mededeelt, de in de radiouitzendingen gebruikte fonogrammen indirect mededeelt aan het publiek en daarvoor een billijke vergoeding moet betalen. 46. Ik zal hierna eerst ingaan op de vierde en de vijfde prejudiciële vraag, over de uitlegging van de unierechtelijke bepalingen. Vervolgens zal ik ingaan op de eerste tot en met de derde vraag, betrekking hebbend op de internationaalrechtelijke bepalingen. VI – De vierde en de vijfde prejudiciële vraag 47. Met de vierde en de vijfde prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of een tandarts die in zijn wachtkamer een radioprogramma hoorbaar maakt, de in de radio-uitzending gebruikte fonogrammen in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 mededeelt aan het publiek of beschikbaar stelt aan het publiek en daarvoor een billijke vergoeding moet betalen. A – Voornaamste argumenten van partijen 48. Tijdens de mondelinge behandeling hebben alle partijen – deels in afwijking van hun schriftelijke opmerkingen – verklaard dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 respectievelijk van richtlijn 92/100 en niet artikel 3 van richtlijn 2001/29 de in het onderhavige geval relevante bepaling is. 49. Volgens SCF en de Franse regering is er sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet in de gehele Unie eenvormig en parallel worden uitgelegd. Het arrest SGAE, dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 betreft, is dus toepasbaar op artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/11. Dit volgt ten eerste uit de inhoud en de strekking van de richtlijnen. Hieraan doet niet af, dat richtlijn 2006/115 geen met punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 vergelijkbare overweging bevat, op grond waarvan het begrip mededeling aan het publiek ruim moet worden uitgelegd. Punt 23 van de considerans is in zoverre namelijk overbodig. Voor zover beide richtlijnen voorzien in een verschillend beschermingsniveau, gaat het daarbij om de vormgeving van de rechten maar niet om het begrip mededeling aan het publiek. Uit de omstandigheid dat auteurs in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 een uitsluitend recht en producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 daarentegen slechts een economisch recht wordt verleend, vloeit echter niet voort dat het begrip mededeling aan het publiek in beide bepalingen verschillend moet worden uitgelegd. Verder pleit voor een parallelle uitlegging, dat op internationaalrechtelijk niveau het WPPT en het WCT eveneens voorzien in een parallel begrip „mededeling aan het publiek”. Overigens is het arrest van Hof in de zaak SENA(10) niet van toepassing, omdat het Hof zich daarin uitsluitend heeft beziggehouden met de billijke aard van de vergoeding. Bovendien blijkt uit de systematiek van richtlijn 2001/29 dat met de belangen

197

van andere betrokkenen geen rekening mag worden gehouden bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek. Tot slot wijst de Franse regering erop dat een eenvormige uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek vereist is omdat deze volgens richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten(11) van belang is voor de beschermingsduur van het auteursrecht en de naburige rechten. 50. In een geval als het onderhavige is volgens SCF en de Franse regering sprake van een mededeling aan het publiek. 51. Ten eerste wijst SCF erop dat elke tandarts gemiddeld een aanzienlijk aantal patiënten heeft. Dat de patiënten alleen op afspraak en op contractuele basis toegang hebben tot de tandartspraktijk, is evenmin een argument tegen het openbare karaker van de mededeling. 52. Wat ten tweede de vraag betreft of een winstoogmerk een voorwaarde is voor een mededeling aan het publiek, wijst SCF er primair op dat deze vraag door de verwijzende rechter niet is gesteld. Subsidiair voert SCF aan dat een dergelijke doelstelling niet vereist is. In de eerste plaats voorzien de bewoordingen van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 daar niet in. Vervolgens is dat niet in overeenstemming met de systematiek van richtlijn 2006/115 en van richtlijn 2001/29. Uit artikel 5 van richtlijn 2001/29, dat krachtens artikel 10, lid 2, van richtlijn 2006/115 ook van toepassing is op de naburige rechten van producenten van fonogrammen en van uitvoerende kunstenaars, vloeit voort dat met het ontbreken van een winstoogmerk pas rekening wordt gehouden op het niveau van de uitzonderingen en beperkingen, zodat er dus nog geen rekening mee hoeft te worden gehouden in het kader van het begrip mededeling aan het publiek. Voorts is een dergelijke doelstelling ook volgens de rechtspraak niet vereist. Tot slot is ook niet beslissend of de mededeling aan het publiek van invloed is op de tandartskeuze. De doelstelling van een hoog beschermingsniveau voor auteursrechten brengt mee dat de mededeling van fonogrammen in samenhang met de uitoefening van vrije beroepen niet a priori mag worden uitgezonderd van het beschermingsgebied van de betrokken immateriële rechten. 53. Ten derde voeren SCF en de Franse regering aan dat niet de patiënt maar de tandarts als gebruiker van de fonogrammen moet worden aangemerkt. De omstandigheid dat de mededeling onafhankelijk van de wil van de patiënt plaatsvindt en dat deze eventueel geen belang stellen in een mededeling, is derhalve niet relevant. 54. Del Corso acht de vierde en de vijfde prejudiciële vraag wegens ontbrekende relevantie niet-ontvankelijk. Het is niet aangetoond dat hij op fonogrammen vastgelegde werken heeft medegedeeld aan zijn patiënten en evenmin dat hij hiervoor een toegangsprijs heeft verlangd.

55. Voorts is in een geval als het onderhavige geen sprake van mededeling aan het publiek en evenmin van beschikbaarstelling. Van mededeling van een fonogram aan het publiek is alleen sprake wanneer het fonogram daadwerkelijk wordt medegedeeld ten overstaan van publiek in een openbare ruimte of een voor het publiek toegankelijke ruimte, dan wel in privéruimten voor een betalend publiek van significante omvang. In een geval als het onderhavige ontbreekt het vereiste openbare karakter. Ten eerste zijn de patiënten van een tandartspraktijk geen publiek omdat zij geen zelfstandige sociale, economische of juridische dimensie hebben. Ten tweede staat de op contractuele basis geleverde specifieke, persoonlijke en intellectuele prestatie van de tandarts op de voorgrond. Wanneer in dit verband muziek wordt afgespeeld, wordt daarmee geen winstoogmerk nagestreefd. Ten derde kan de tandarts, die ook de persoonlijkheidsrechten van zijn patiënten moet beschermen, zijn prestaties niet gelijktijdig verrichten, zodat zijn patiënten niet op hetzelfde moment in zijn praktijk verzameld zijn. Ten vierde betalen de patiënten geen toegangsprijs. Ten vijfde zijn de berekeningen van SCF betreffende het aantal patiënten van een tandarts niet juist. Ook is er geen sprake van beschikbaarstelling aan het publiek. Del Corso voert verder aan dat het standpunt van SCF betekent dat ook het beluisteren van muziek door een privépersoon in een privéruimte een mededeling aan het publiek zou zijn. 56. De Italiaanse regering is van oordeel dat de vierde prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het Hof heeft in het arrest SGAE een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aangenomen. In de onderhavige zaak is echter artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 van toepassing. In een geval als het onderhavige is er geen sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van deze bepaling. Ten eerste gaat het bij de praktijk van een tandarts om een privéruimte waar patiënten alleen op afspraak komen. Maar ook wanneer niet van dit fysieke standpunt maar van een functioneel standpunt wordt uitgegaan, kan in een geval als het onderhavige geen mededeling aan het publiek worden aangenomen. Het is weliswaar niet beslissend hoeveel personen tegelijkertijd in de praktijk aanwezig zijn. Er moet namelijk een successief-cumulatieve benaderingswijze worden toegepast. Daarentegen moet rekening worden gehouden met de door de patiënten nagestreefde doeleinden. Het in het kader van de richtlijn relevante publiek zijn slechts de personen die bereid zijn geld te betalen voor de mogelijkheid, of rekening houdend met de mogelijkheid, om de inhoud van de fonogrammen te horen. Het is namelijk niet gerechtvaardigd om producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars een economisch recht toe te kennen wanneer de mededeling aan het publiek zelf geen economische betekenis heeft. Wat hotelgasten betreft, kan een economische betekenis worden aangenomen omdat de toegang tot radioen televisieprogramma’s een onderdeel is van het aanbod van een hotelexploitant waarmee hotelgasten rekening

198

houden. Wat patiënten in een tandartspraktijk betreft, moet een economische betekenis echter worden ontkend. De mededeling van fonogrammen kan het verblijf van patiënten weliswaar aangenamer maken, maar heeft geen direct of indirect verband met de waarde van de prestatie van de tandarts. Volgens de Italiaanse regering hoeft de vijfde prejudiciële vraag niet te beantwoord worden, omdat de vierde prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord. 57. Volgens de Commissie en de Ierse regering mag het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 niet zonder meer gelijkgesteld worden aan het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Veeleer moet dit begrip in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 vanwege de verschillen tussen beide bepalingen enger worden uitgelegd. Er moet met name rekening mee worden gehouden dat auteurs in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 een uitsluitend recht wordt toegekend, producenten van fonogrammen in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 daarentegen slechts een recht op billijke vergoeding. Ook is het niet in overeenstemming met het internationaal recht en het recht van de Unie, wanneer auteurs en producenten van fonogrammen dezelfde bescherming zouden krijgen. 58. De Commissie heeft in haar memorie aanvankelijk gesteld dat bij de uitlegging van het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 rekening moet worden gehouden met de artikelen 2, sub g, en 15 van het WPPT. Hieronder valt dus ook de indirecte mededeling, en het is voldoende dat de op de fonogrammen vastgelegde geluiden hoorbaar worden gemaakt. Daarom moet in een geval als het onderhavige uitgegaan worden van een mededeling. De mededeling is echter niet aan het publiek. De rechtspraak van het Hof betreffende artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 is niet toepasbaar op artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100. Veeleer moet rekening worden gehouden met het openbareof privékarakter van de ruimte waar de mededeling plaatsvindt en met het economische doel van de mededeling. Een dergelijk doel ontbreekt in het onderhavige geval omdat een arts niet volgens het criterium van de aantrekkelijkheid van de wachtkamer, maar volgens het persoonlijk vertrouwen wordt uitgezocht en de mededeling geen invloed heeft op de kwaliteit van de prestatie van de arts. 59. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Commissie echter gesteld dat er in een geval als het onderhavige reeds geen sprake kan zijn van een mededeling. Volgens de Commissie heeft het Hof zich in het arrest SGAE alleen de openbare aard van de mededeling en niet het begrip mededeling gedefinieerd. Het begrip mededeling moet zo worden geïnterpreteerd als advocaat-generaal Kokott heeft voorgesteld in haar conclusie in de zaak Football Association Premier League e.a.(12). Uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 blijkt dat het begrip mededeling aan het publiek slechts doelt op personen die niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig zijn.

De mededeling van een uitzending via een radiotoestel in een tandartspraktijk vindt echter plaats aan een publiek dat op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig is. Dit zou anders kunnen zijn indien het signaal dat via een dergelijk toestel wordt medegedeeld eerst naar een netwerk wordt geleid. B – Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen 60. De vierde en de vijfde prejudiciële vraag zijn ontvankelijk. 61. Ten eerste moet het argument van del Corso dat deze vragen niet relevant zijn omdat niet is aangetoond dat hij radioprogramma’s aan de patiënten heeft meegedeeld, worden verworpen. Blijkens de verwijzingsbeschikking gaat de verwijzende rechter van een dergelijke mededeling uit. Op grond van de samenwerkingsverhouding tussen de verwijzende rechter en het Hof in het kader van een prejudiciële procedure volgens artikel 267 VWEU moet het Hof beslissen op basis van de feiten die hem door de verwijzende rechter zijn medegedeeld.(13) 62. Ten tweede, voor zover del Corso zich erop beroept dat hij voor de mededeling van de televisieprogramma’s geen toegangsprijs van zijn patiënten heeft gevraagd, kan ook dit argument niet afdoen aan de relevantie van de prejudiciële vragen. De verwijzende rechter wil namelijk juist weten of er ook in dat geval een recht op vergoeding ten laste van de tandarts voortvloeit uit de unierechtelijke bepalingen. C – Juridische beoordeling 63. Achtergrond van de vierde en de vijfde prejudiciële vraag is het arrest van het Hof in de zaak SGAE(14). Daarin heeft het Hof duidelijk gemaakt dat een hotelexploitant die een televisiesignaal doorgeeft via in de hotelkamers beschikbaar gestelde televisietoestellen, de in de televisie-uitzending gebruikte werken in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 mededeelt aan het publiek. Deze bepaling regelt het uitsluitende recht van een auteur de mededeling van zijn werken aan het publiek toe te staan of te verbieden. In het onderhavige geding twisten de partijen met name over de vraag of deze uitspraak, die auteursrechten en hotelkamers betreft, toepasbaar is op de naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars, wanneer in een tandartspraktijk een radiouitzending hoorbaar is waarin fonogrammen worden gebruikt. Tegen deze achtergrond wil ik eerst ingaan op de uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 door het Hof in de zaak SGAE (1). Vervolgens zal ik bespreken welke de in de onderhavige zaak relevante unierechtelijke bepaling is (2) en hoe deze moet worden uitgelegd (3). 1. Uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 door het Hof 64. Het Hof heeft zijn beslissing dat het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten die in de kamers ervan verblijven, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal, een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn vormt, als volgt beredeneerd:

199

65. Ten eerste heeft het Hof rekening gehouden met de considerans van richtlijn 2001/29. Eerst door te verwijzen naar punt 23 van de considerans op grond waarvan aan het begrip mededeling aan het publiek een ruime betekenis moet worden gegeven.(15) Vervolgens door op te merken dat alleen op deze manier de in de punten 9 en 10 van de considerans vermelde doelstelling bereikt kan worden, een hoog beschermingsniveau voor de auteurs te verwezenlijken en hun voor het gebruik van hun werken een billijke vergoeding te verlenen.(16) 66. Ten tweede heeft het Hof zich beroepen op zijn rechtspraak inzake andere unierechtelijke bepalingen.(17) 67. Ten derde heeft het Hof rekening gehouden met de cumulatieve gevolgen van het gegeven dat hotelgasten elkaar gewoonlijk snel opvolgen waardoor de beschikbaarstelling van de werken een aanzienlijke omvang kan nemen.(18) 68. Ten vierde heeft het Hof vastgesteld dat er krachtens artikel 11bis, lid 1, sub ii, van de Berner Conventie sprake is van een zelfstandige mededeling aan het publiek wanneer een uitzending die door een oorspronkelijke omroeporganisatie heeft plaatsgevonden wordt doorgegeven door een andere omroeporganisatie. Hierdoor wordt het werk namelijk indirect via de mededeling van de radioen televisieuitzending aan een nieuw publiek meegedeeld.(19) 69. Ten vijfde heeft het Hof onder verwijzing naar de WIPO-gids het publiek van een indirecte mededeling gedefinieerd op basis van de reeds verleende toestemming van de auteur. Het verklaarde dat de toestemming van de auteur met de radio-uitzending van zijn werk slechts betrekking heeft op het directe gehoor, dat wil zeggen de bezitters van ontvangsttoestellen die, individueel in hun privé- of gezinssfeer, de uitzending ontvangen. Wanneer echter die ontvangst ten behoeve van een veel groter gehoor geschiedt, en soms om er voordeel uit te halen, kan een nieuw gedeelte van het publiek het werk horen of zien. De mededeling van de uitzending door luidsprekers of andere dergelijke instrumenten is dan niet meer de eenvoudige ontvangst van de uitzending zelf, maar een zelfstandige handeling waarmee het uitgezonden werk aan een nieuw publiek wordt meegedeeld.(20) 70. Ten zesde heeft het Hof vastgesteld dat de gasten van een hotel een nieuw publiek vormen. Het hotel is het orgaan dat, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, tussenkomt om aan zijn gasten toegang tot het beschermde werk te verlenen.(21) 71. Ten zevende heeft het Hof erop gewezen dat er reeds van mededeling aan het publiek sprake is, wanneer het werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is.(22) 72. Ten achtste heeft het Hof in aanmerking genomen dat het verschaffen van toegang tot de uitgezonden werken een extra dienst is, die wordt verricht om er een bepaald profijt uit te trekken. In een hotel dient deze dienst zelfs een winstoogmerk, omdat hij van invloed is

op de standing van het hotel en dus op de prijs van de kamers.(23) 73. Ten negende heeft het Hof echter beperkend duidelijk gemaakt dat de loutere beschikbaarstelling van ontvangsttoestellen als zodanig geen mededeling is in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten die in de kamers ervan verblijven, is daarentegen een mededeling aan het publiek in de zin van voornoemde bepaling, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal.(24) 2. In casu relevante rechtsnorm 74. De verwijzende rechter verwijst in zijn vierde prejudiciĂŤle vraag naar artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29. Deze bepaling is in casu echter niet relevant. Artikel 3, lid 2, sub a en b, van richtlijn 2001/29 is niet van toepassing omdat deze bepaling slechts het geval van de beschikbaarstelling regelt, waarin fonogrammen respectievelijk voorstellingen en uitvoeringen voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk worden gemaakt. Hiervan is geen sprake bij de doorgifte van een radioprogramma. Voor de volledigheid wil ik erop wijzen dat ook artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet relevant is omdat het in het onderhavige geval niet gaat om auteursrechtelijk beschermde werken, maar om de naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars. \75. Veeleer zijn artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 respectievelijk artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 relevant. Volgens deze bepalingen stellen de lidstaten een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. 76. Omdat het Hof bevoegd is de verwijzende rechter alle aanwijzingen te geven die voor de beoordeling van het hoofdgeding van belang zijn,(25) zal ik hierna ingaan op de uitlegging van deze relevante bepalingen. Omdat richtlijn 92/100 geconsolideerd is in richtlijn 2006/115 en artikel 8, lid 2, in beide richtlijnen identiek is, zal ik hierna alleen ingaan op artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, waarbij mijn desbetreffende opmerkingen van overeenkomstige toepassing zijn op artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100. Voorts zal ik hierna gemakshalve alleen de situatie behandelen van fonogrammen, die voor handelsdoeleinden zijn uitgegeven, met dien verstande dat mijn desbetreffende opmerkingen evenzeer gelden voor reproducties daarvan. 3. Uitlegging van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 77. Vooraf wil ik duidelijk maken dat het bij de voorwaarden van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 om autonome unierechtelijke begrippen gaat (a), die met inachtneming van hun internationaalrechtelijke

200

context moeten worden uitgelegd (b). Aansluitend zal ik ingaan op het begrip mededeling aan het publiek (c) en op de andere voorwaarden van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 (d). a) Autonome unierechtelijke begrippen 78. Bij de in artikel 8, lid 2, van de richtlijn gebruikte begrippen gaat het om autonome unierechtelijke begrippen, nu niet wordt verwezen naar het recht van de lidstaten. In het belang van een eenvormige toepassing van het recht van de Unie in alle lidstaten en gelet op het beginsel van gelijke behandeling in de gehele Unie moeten deze begrippen op eenvormige wijze worden uitgelegd.(26) Alleen zo kan de in punt 6 van de considerans van richtlijn 2006/115 genoemde doelstelling, het verrichten van scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten in de Gemeenschap te vergemakkelijken door een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen, worden bereikt. 79. Ondanks het bestaan van een autonoom unierechtelijk begrip kan er in bepaalde gevallen echter sprake zijn van een zeer beperkte harmonisering, zodat het begrip slechts in geringe mate is gereguleerd. In dergelijke gevallen wordt unierechtelijk slechts een ruim regelingskader gegeven, dat door de lidstaten moet worden ingevuld.(27) Dit heeft het Hof aangenomen met betrekking tot de billijkheid van de vergoeding in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.(28) Omdat de beoordeling van de mate van regulering van een begrip echter voor ieder in een bepaling genoemd begrip individueel moet plaatsvinden, kunnen daaruit geen conclusies voor de overige in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 gebruikte begrippen getrokken worden. b) Internationaalrechtelijke en unierechtelijke context 80. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het bepaalde inzake het recht op billijke vergoeding in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de internationaalrechtelijke context ervan. 81. Het recht op billijke vergoeding is internationaalrechtelijk geregeld in artikel 12 van het Verdrag van Rome en in artikel 15 van het WPPT. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet dus worden uitgelegd rekening houdend met deze internationaalrechtelijke bepalingen. 82. Wat het WPPT betreft, vloeit dit reeds voort uit het feit dat de Unie zelf verdragsluitende partij is. Volgens vaste rechtspraak moeten bepalingen van het recht van de Unie immers vooral tegen de achtergrond van een internationale overeenkomst worden uitgelegd met name wanneer de Unie partij daarbij is en de unierechtelijke bepalingen strekken tot uitvoering van de overeenkomst.(29) 83. Voor zover het om het Verdrag van Rome gaat, is de Unie zelf geen verdragsluitende partij. In punt 7 van de considerans van richtlijn 2006/115 wordt echter aangegeven dat de harmonisatie niet zodanig behoort plaats te vinden dat de nationale wetgeving van de lidstaten daardoor in strijd komt met het Verdrag van

Rome, en dat dus rekening dient te worden gehouden met de bepalingen van het Verdrag van Rome. c) Het begrip mededeling aan het publiek 84. Uit de formulering van het begrip mededeling aan het publiek komen twee elementen naar voren. Ten eerste moet er sprake zijn van een mededeling. Ten tweede moet deze mededeling aan het publiek zijn. i) Het begrip mededeling 85. Wat onder een mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden verstaan, wordt in deze richtlijn niet uitdrukkelijk gedefinieerd. Uit de bewoordingen en de context van deze bepaling kunnen echter aanwijzingen worden afgeleid voor de uitlegging van dit begrip. 86. Zoals hierboven uiteengezet,(30) moet bij de uitlegging van het begrip mededeling in deze bepaling rekening worden gehouden met artikel 12 van het Verdrag van Rome en artikel 15 van het WPPT. Voor het begrip mededeling zijn met name artikel 15, lid 1, juncto artikel 2, sub g, van het WPPT van belang. Artikel 15, lid 1, bepaalt dat uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen recht hebben op een enkele billijke vergoeding in geval van een direct of indirect gebruik ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. In artikel 2, sub g, van het WPPT is het begrip mededeling aan het publiek van een fonogram gedefinieerd als de mededeling aan het publiek door elk medium anders dan door uitzending van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voorts wordt gepreciseerd dat voor mededeling aan het publiek in de zin van artikel 15 WPPT voldoende is wanneer de op een fonogram vastgelegde geluiden hoorbaar gemaakt of weergegeven worden. 87. Hieruit kunnen de volgende conclusies worden getrokken voor het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115: 88. Ten eerste omvat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 zowel directe alsook indirecte mededelingen. Hiervoor pleiten in de eerste plaats de open bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van de bepaling. Uit de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 92/100 blijkt namelijk dat een verdere concretisering van het begrip mededeling door aanvulling met de woorden „direct of indirect” niet noodzakelijk werd geacht, omdat uit het gebruik van het begrip mededeling duidelijk voortvloeit dat daarmee ook de indirecte mededeling wordt bedoeld.(31) Voor een dergelijke uitlegging pleit sinds de inwerkingtreding daarvan thans ook artikel 15 WPPT, waarin is bepaald dat het recht ook geldt in geval van indirecte doorgifte.(32) 89. Ten tweede is voor mededeling voldoende dat geluiden die op het fonogram zijn vastgelegd, hoorbaar worden gemaakt. Het is niet van belang of een gast de geluiden daadwerkelijk heeft gehoord. Hiervoor pleit in de eerste plaats artikel 2, sub g, van het WPPT, dat spreekt van hoorbaar maken. Voorts is het volgens de geest en de doelstelling van richtlijn 2006/115 voldoende wanneer de gast de juridische en praktische mogelijkheid van het genot van de fonogrammen

201

heeft.(33) Een dergelijke uitlegging heeft ook het voordeel aan te sluiten bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 90. Op grond van het voorgaande pleit veel ervoor om het begrip mededeling in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 zo uit te leggen dat een tandarts in een geval als het onderhavige, wanneer hij via een radiotoestel in zijn praktijk radio-uitzendingen voor zijn patiënten hoorbaar maakt, de in de radio-uitzendingen gebruikte fonogrammen indirect mededeelt. 91. De Commissie voert in dit verband aan dat het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 in beginsel niet ruimer mag worden uitgelegd dan het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. In aanmerking moet worden genomen dat de Uniewetgever heeft willen voorzien in een sterkere bescherming voor auteursrechten dan voor naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars, zodat het onjuist zou zijn om producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ruimere rechten te verlenen dan waarover auteurs beschikken krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 92. Het is dus de vraag of met de punten 23 en 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 rekening moet worden gehouden bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, en of dit betekent dat er in een geval als het onderhavige geen sprake is van een mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. – Punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 93. Allereerst rijst de vraag, of rekening houdend met punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29, een mededeling in een geval als het onderhavige moet worden uitgesloten. 94. Volgens dit punt van de considerans is de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten, op zich geen mededeling. Dit moet worden gelezen in samenhang met de overeengekomen verklaring van de verdragsluitende partijen betreffende artikel 8 WCT. Volgens deze verklaring is de beschikbaarstelling van de fysieke faciliteiten die een mededeling mogelijk maken, op zich geen mededeling in de zin van het WCT of de Berner Conventie. 95. Dit kan volgens mij niet zo worden uitgelegd dat er in een geval als het onderhavige geen sprake is van mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 of van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.(34) Het lijkt mij eerder zo te moeten worden begrepen dat personen die afspeelapparatuur ter beschikking stellen zonder gelijktijdig controle over de toegang tot auteursrechtelijk beschermde werken te hebben, daarmee nog geen mededeling aan het publiek verrichten. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer televisie- of radiotoestellen verkocht of verhuurd worden, of wanneer een aanbieder van internetdiensten

enkel de toegang tot internet verschaft. In een geval als het onderhavige stelt de tandarts echter niet enkel de afspeelapparatuur ter beschikking. Veeleer maakt hij zelf de radio-uitzendingen voor zijn patiĂŤnten hoorbaar, en dus indirect de in de radio-uitzendingen gebruikte fonogrammen. 96. Punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 verzet zich dus in een geval als het onderhavige niet tegen het aannemen van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. â&#x20AC;&#x201C; Punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 97. Volgens punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 moet het recht tot mededeling aan het publiek worden geacht iedere mededeling te omvatten die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. 98. De Commissie heeft tijdens de mondelinge behandeling (in afwijking van haar eerdere schriftelijke argumentatie) verklaard te twijfelen aan het bestaan van een mededeling in een geval als het onderhavige, gelet op dit punt van de considerans. In dit verband heeft zij verwezen naar de conclusie van advocaatgeneraal Kokott in de zaak Football Association Premier League e.a.(35), die op grond van dit punt van de considerans het standpunt heeft ingenomen dat de ontvangst van een televisieuitzending door een zelfontvangend televisietoestel geen mededeling is in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Van een mededeling is alleen sprake wanneer een zelfstandige doorgifte van de oorspronkelijke uitzending plaatsvindt, bijvoorbeeld wanneer het oorspronkelijke signaal van een uitzending wordt ontvangen en via een verdeler aan verschillende toestellen wordt doorgegeven.(36) Tegen deze achtergrond is de Commissie van mening dat het Hof in het arrest SGAE is ingegaan op de publieke aard van de mededeling, maar niet de mededeling zelf. 99. Dit betoog kan niet slagen. 100. Uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 kan niet worden geconcludeerd dat er in een geval als het onderhavige geen sprake is van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 101. Anders dan de Commissie meent, heeft het Hof zich in het arrest SGAE niet beperkt tot de uitlegging van de publieke aard van de mededeling. Het heeft veeleer beslist dat het voor een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voldoende is wanneer door de doorgifte van een signaal via een televisietoestel toegang tot een werk wordt verschaft. Het Hof heeft namelijk uitdrukkelijk gepreciseerd dat er sprake is van een mededeling aan het publiek onafhankelijk van de techniek waarmee het signaal wordt doorgegeven.(37) Deze precisering kan naar mijn mening alleen zo worden uitgelegd dat het er voor een mededeling niet op aankomt of de televisietoestellen de uitzending zelf ontvangen of dat er vooraf een nieuwe, van de oorspronkelijke uitzending te onderscheiden doorgifte van het signaal naar de televisie plaatsvindt.

202

102. Dit betekent dat met betrekking tot de uitlegging van het begrip mededeling twee met elkaar onverenigbare standpunten tegenover elkaar staan. Het standpunt van het Hof plaatst het doel van een redelijke bescherming van de auteur op de voorgrond, onafhankelijk van de technische bijzonderheden; ik zal het hierna het functionele standpunt noemen. De Commissie maakt daarentegen onderscheid of een verdere doorgifte van het signaal heeft plaatsgevonden, of dat het om een zelfontvangend toestel gaat. Omdat dit standpunt rekening houdt met de technische bijzonderheden, zal ik het hierna het technische standpunt noemen. 103. Naar mijn mening is het door het Hof ingenomen functionele standpunt meer overtuigend. 104. Ten eerste pleit het doel van een redelijke bescherming van auteursrechten en naburige rechten, tot uitdrukking komend in de punten 9 en 10 van de considerans van richtlijn 2001/29 en de punten 5, 12 en 13 van de considerans van richtlijn 2006/115, voor het functionele standpunt. Dit doel in aanmerking nemend, lijkt het mij meer overtuigend om rekening te houden met de kring van ontvangers waarop de toestemming respectievelijk de billijke vergoeding betrekking heeft. 105. Ten tweede kan niet worden gezegd dat het functionele standpunt geen steun vindt in het internationale recht. Weliswaar is op internationaalrechtelijk niveau geen overeenstemming bereikt over de verbindendheid van dit criterium.(38) Dit betekent echter niet dat het niet op unierechtelijk niveau zou kunnen worden toegepast. De relevante internationaalrechtelijke bepalingen voorzien namelijk slechts in een minimumbescherming voor auteursrechten en naburige rechten, die de verdragsluitende partijen kunnen verhogen. Bovendien, de toepassing van een functioneel standpunt door de verdragsluitende partijen moge dan misschien niet bindend zijn voorgeschreven in het internationale verdragenrecht, dit neemt niet weg dat de toepassing daarvan wordt aangeraden in uitleggingsdocumenten die geen rechtskracht hebben, zoals de gids van de Berner Conventie.(39) 106. Ten derde kan ik niet, zoals de Commissie, uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 en de ontstaansgeschiedenis daarvan met voldoende duidelijkheid opmaken dat de Uniewetgever de mededeling aan het publiek van een uitzending via zelfontvangende toestellen heeft willen uitsluiten van het begrip mededeling in de zin van artikel 3 van de richtlijn. 107. Tijdens de wetgevingsprocedure heeft het Europees Parlement voorgesteld om in dit punt van de considerans duidelijk te maken dat het recht tot mededeling aan het publiek zich niet uitstrekt tot directe voorstellingen en uitvoeringen. De Commissie heeft dit in haar gewijzigde voorstel overgenomen. De Raad heeft dit voorstel weliswaar inhoudelijk gesteund, maar besloten het begrip directe voorstelling niet te noemen omdat daardoor bij gebreke van een eenvormige definitie rechtsonzekerheid zou kunnen ontstaan. In plaats daarvan heeft de Raad er de

voorkeur aan gegeven de feitelijke omvang van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29 te verduidelijken.(40) 108. Punt 23 van de considerans beoogt dus directe voorstellingen en uitvoeringen uit te sluiten van het begrip mededeling aan het publiek, zonder dit begrip te gebruiken. Zoals blijkt uit de formulering van dit punt van de considerans, heeft de Uniewetgever geprobeerd dit te bereiken door een deel van de personen uit te sluiten van het begrip relevant publiek, en wel het deel dat aanwezig is op de plaats van oorsprong van de mededeling.(41) De afstand van het publiek van de plaats van oorsprong van de mededeling is dus beslissend, niet de technische aspecten. 109. Uit het doel dat de Uniewetgever in punt 23 van de considerans voor ogen had en de formulering daarvan kan dus worden geconcludeerd dat de Uniewetgever slechts de kring van personen heeft willen beperken die als publiek in aanmerking komen, maar niet het begrip mededeling. 110. Samenvattend kan worden geconcludeerd dat noch in punt 23 van de considerans noch in de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn een voldoende zekere basis te vinden om het begrip mededeling in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 in technisch opzicht te beperken tot gevallen waarin een van de oorspronkelijke uitzending te onderscheiden doorgifte van het signaal aan een televisie- of radiotoestel plaatsvindt, en de zelfontvangst door televisie- of radiotoestellen van dit begrip uit te sluiten. – Tussenresultaat 111. Als tussenresultaat moet worden geconstateerd dat een tandarts die via een radiotoestel een radiouitzending in zijn praktijk hoorbaar maakt, de fonogrammen die in de radio-uitzending worden gebruikt indirect mededeelt in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. ii) Het begrip publiek 112. Wat onder mededeling „aan het publiek” moet worden verstaan, is evenmin gedefinieerd in richtlijn 2006/115. 113. Anders dan bij de definitie van het begrip mededeling helpt in dit verband de definitie van mededeling aan het publiek in artikel 2, sub g, van het WPPT niet verder. Daar wordt namelijk het te definiëren element „publiek” niet verder geconcretiseerd. Er wordt slechts gesproken van het hoorbaar maken voor het publiek, zodat de definitie in zoverre nietszeggend is. 114. In dit verband kan evenwel worden teruggevallen op de hierboven genoemde rechtspraak van het Hof betreffende de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.(42) Zoals ik in mijn conclusie van heden in de zaak Phonographic Performance heb uiteengezet, moet het begrip publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 in beginsel parallel worden uitgelegd. Ik verwijs dus op deze plaats naar de desbetreffende opmerkingen in de punten 96 tot en met 111 van die conclusie.

203

115. Bij toepassing van de criteria die het Hof in de zaak SGAE heeft uitgewerkt, is er veel voor te zeggen om ook in een geval als het onderhavige uit te gaan van een mededeling aan het publiek. Want ook in een geval als het onderhavige worden fonogrammen indirect via het hoorbaar maken van de radio-uitzending medegedeeld aan een nieuw publiek. In de wachtkamer van een tandartspraktijk zullen de patiënten weliswaar minder lang verblijven, maar zullen elkaar sneller opvolgen dan de gasten in hotelkamers, zodat ook hier kan worden gesproken van een successief-cumulatieve werking die leidt tot een beschikbaarstelling van fonogrammen in aanzienlijke omvang. 116. Toch rijst ook in dit verband de vraag of om de hierboven genoemde redenen het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, gezien punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29, niet zo moet worden uitgelegd dat in een geval als het onderhavige geen sprake is van mededeling aan het publiek. Zoals hierboven gezegd, heeft de Uniewetgever in punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 van de kring personen die als publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn in aanmerking komt, de personen willen uitzonderen die aanwezig zijn op de plaats van oorsprong van de mededeling. Hij wilde daarmee directe voorstellingen en uitvoeringen buiten het begrip mededeling aan het publiek brengen.(43) 117. Verwijzend naar de conclusie van advocaatgeneraal Kokott in de zaak Football Association Premier League e.a. voert de Commissie aan dat aldus de kring van personen moet worden uitgesloten, die zich bevindt op de plaats van een zelfontvangend televisietoestel. Bij een zelfontvangend televisietoestel is de plaats van oorsprong van de mededeling namelijk de plaats waar het televisietoestel staat.(44) 118. Dit betoog kan niet slagen. 119. Ten eerste is deze opvatting niet verenigbaar met het standpunt van het Hof in het arrest SGAE. Uit dit arrest vloeit namelijk voort dat de plaats van oorsprong van de mededeling ook bij een zelfontvangend televisietoestel niet de plaats is waar het televisietoestel staat.(45) 120. Vóór het standpunt van het Hof pleiten ook de betere argumenten. De verwijzing in punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 naar de plaats van oorsprong van de mededeling kan namelijk niet zo worden uitgelegd dat dit bij zelfontvangende televisietoestellen de plaats is waar het televisietoestel staat. 121. Allereerst doelt het woord „oorsprong” in zijn natuurlijke betekenis niet op de plaats waar de mededeling uiteindelijk plaatsvindt. 122. Verder pleit de hierboven reeds besproken ontstaansgeschiedenis van de richtlijn voor deze opvatting. Met de precisering in punt 23 van de considerans wilde de Uniewetgever namelijk bereiken dat de openbare voorstelling en uitvoering niet vallen onder het begrip mededeling aan het publiek.(46) Dit betekent dat wanneer er geen ruimtelijke afstand tussen publiek en de oorspronkelijke voorstelling of uitvoering

van het werk bestaat, dit publiek moet worden uitgesloten van het begrip mededeling aan het publiek.(47) In het geval van luisteraars van een radioprogramma bestaat echter over dergelijke ruimtelijke afstand. 123. Bovendien pleit de samenhang van punt 23 van de considerans met punt 24 van de considerans van richtlijn 2001/29 tegen een visie waarin de plaats van oorsprong van de mededeling in het geval van een zelfontvangend toestel de plaats is waar het toestel staat. Volgens punt 24 van de considerans wordt het recht op beschikbaarstelling voor het publiek van artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29 namelijk geacht alle handelingen van beschikbaarstelling te bestrijken voor niet op de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling aanwezige leden van het publiek. Indien in dit verband onder de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling de plaats worden begrepen waar het toestel staat waarop het fonogram uiteindelijk wordt afgespeeld, dan zou artikel 3, lid 2, van de richtlijn nagenoeg geen nuttig effect meer hebben. Dit zal immers in veel gevallen een toestel zijn in een privéhuishouden. Het lijkt mij dus overtuigender om punt 23 van de considerans alsook punt 24 zo uit te leggen dat alleen het publiek van de directe voorstelling of uitvoering, als het op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezige publiek, van het begrip mededeling van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 wordt uitgesloten. 124. Verder pleit tegen de visie die als plaats van oorsprong van de mededeling in het geval van een zelfontvangend radiotoestel de plaats beschouwt waar het toestel zich bevindt, dat deze tot incoherente resultaten leidt. In het geval dat er in een bar een groot aantal zelfontvangende radiotoestellen beschikbaar wordt gesteld, zou er in deze visie geen sprake zijn van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Gaat het daarentegen om slechts twee radiotoestellen, waaraan via apparatuur in de kelder van het gebouw een signaal wordt doorgegeven, zou er sprake zijn van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat de Uniewetgever een dergelijk incoherent resultaat op de koop toe wilde nemen. 125. In een geval als het onderhavige is de plaats van oorsprong van de mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 dus de plaats waar de oorspronkelijke uitvoering of voorstelling op het fonogram is vastgelegd. 126. Het argument van de Commissie moet dus reeds worden verworpen omdat om de bovengenoemde redenen niet uit punt 23 van de considerans kan worden afgeleid dat het publiek voor een zelfontvangend televisietoestel buiten artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 valt. 127. Indien het Hof in afwijking van zijn eerdere rechtspraak het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus zou uitleggen dat daar niet onder valt een mededeling aan publiek dat zich voor een zelfontvangend toestel bevindt, moet het argument van de Commissie op de

204

tweede plaats worden verworpen omdat een dergelijk standpunt niet toepasbaar is op het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet namelijk met inachtneming van artikel 15 juncto artikel 2, sub g, WPPT worden uitgelegd. Op grond daarvan is er ook sprake van een mededeling indien de op een fonogram vastgelegde geluiden aan het publiek hoorbaar worden gemaakt. Zodoende omvat het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ten minste ook het publiek dat op de plaats van de mededeling aanwezig is.(48) 128. Punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 dwingt dus niet tot een uitlegging van mededeling „aan het publiek” in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, volgens welke in het geval van zelfontvangende radiotoestellen het publiek dat op de plaats van het toestel aanwezig is, buiten beschouwing blijft. iii) Overige argumenten 129. Ook de overige argumenten van de partijen treffen geen doel. – Vereiste van een toegangsprijs 130. Allereerst is het bestaan van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet afhankelijk van de betaling van een toegangsprijs. Ten eerste wijst niets in de bewoordingen van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 op een dergelijke voorwaarde. Ten tweede pleit de systematische samenhang met artikel 8, lid 3, van de richtlijn daartegen. Deze bepaling voorziet voor omroeporganisaties in een uitsluitend recht om mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn. Omdat deze bepaling cumulatief zowel het bestaan van een mededeling aan het publiek vereist als een mededeling op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn, kan a contrario worden geconcludeerd dat voor een mededeling aan het publiek noch openbare toegankelijkheid van de plaats van handeling noch de betaling van een toegangsprijs is vereist. – Winstoogmerk 131. Ook de argumenten dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een mededeling aan het publiek omdat de tandartsprestatie en niet de mededeling van de fonogrammen op de voorgrond staat en omdat de tandarts zonder winstoogmerk heeft gehandeld, vind ik niet overtuigend. 132. Ten eerste komt het er voor het bestaan van een mededeling aan het publiek niet op aan of de gebruiker daarmee een winstoogmerk nastreeft. 133. Het begrip mededeling aan het publiek lijkt mij niet noodzakelijkerwijs een winstoogmerk in te houden. 134. Vervolgens pleit niet alleen de samenhang met het reeds genoemde artikel 8, lid 3, van richtlijn 2006/115 tegen een dergelijk vereiste maar ook de samenhang met artikel 5 van richtlijn 2001/29, waarnaar artikel 10,

lid 2, van richtlijn 2006/115 verwijst. Zo is in artikel 5, lid 3, sub a, b, en j, van richtlijn 2001/29 bepaald, dat de lidstaten beperkingen of restricties kunnen stellen op het recht van mededeling aan het publiek, voor zover deze bepaalde geprivilegieerde soorten gebruik betreffen met een niet-commercieel doel, althans niet een commercieel doel dat verder gaat dan de geprivilegieerde activiteit. Daaruit vloeit a contrario voort dat er ook sprake kan zijn van mededeling aan het publiek wanneer geen commercieel doel respectievelijk geen winstoogmerk wordt nagestreefd. 135. Voorts vloeit uit het arrest SGAE niet voort dat een winstoogmerk noodzakelijk is. Het Hof heeft hier weliswaar het winstoogmerk van de hotelexploitant benadrukt, maar dit betekent niet dat het dit als een dwingende voorwaarde voor een mededeling aan het publiek beschouwt.(49) 136. Bovendien zou de eis van een winstoogmerk tot moeilijke afgrenzingsproblemen leiden. Er moet dan namelijk per prestatie worden beslist of de mededeling van een fonogram zo onbelangrijk is, dat deze vergeleken met de hoofdprestatie minder relevant is. 137. Tot slot moet tegen de achtergrond van deze argumenten ook het argument van de Italiaanse regering worden verworpen, dat een economisch recht als dat van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet mag worden verleend indien de gebruiker met de mededeling aan het publiek geen winstoogmerk nastreeft. Mij is niet duidelijk waarom de auteur bijvoorbeeld in het geval van een politieke bijeenkomst een uitsluitend recht, heeft terwijl producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars daarentegen helemaal geen recht zouden hebben. Bovendien kan met het ontbrekende winstoogmerk van de gebruiker rekening worden gehouden in het kader van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, bij de beoordeling welke vergoeding voor een dergelijk gebruik billijk is. 138. Ten tweede wil ik er subsidiair op wijzen dat een winstoogmerk in een geval als het onderhavige zeer wel kan worden aangenomen. Ook wanneer radiouitzendingen die patiënten in een tandartspraktijk horen zeker niet een wezenlijk onderdeel van de prestatie van een tandarts zijn, kan niet ontkend worden dat ze een praktisch nut kunnen hebben. Voor patiënten in de wachtkamer zal het doorgaans namelijk aangenamer zijn om radio-uitzendingen te horen dan het geluid van de boor uit de behandelkamer. Bovendien veraangenamen dergelijke uitzendingen de wachttijden die in artspraktijken vaak voorkomen. De omstandigheid dat de prijs van de behandeling niet afhankelijk is van het al dan niet hoorbaar zijn van fonogrammen, kan naar mijn mening een winstoogmerk niet uitsluiten. Voor het aannemen van een dergelijk oogmerk is het namelijk voldoende dat het gaat om een onderdeel van de prestatie dat het totaalbeeld van de prestatie vanuit het oogpunt van de patiënt kan verbeteren. Dit lijkt mij op grond van de hierboven genoemde argumenten het geval. – Wil van de patiënt 139. Verder speelt ook de omstandigheid dat de mededeling buiten de wil van de patiënt plaatsvindt en

205

door hem mogelijk zelfs als storend wordt ervaren, geen rol voor de beoordeling van de publieke aard van de mededeling. – Overige argumenten 140. De overige argumenten treffen evenmin doel. 141. Ten eerste veronderstelt een mededeling „aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet dat het publiek een autonome sociale, economische of juridische dimensie heeft. In de eerste plaats zal een dergelijke dimensie ook ontbreken in andere gevallen waarin ongetwijfeld sprake is van een publiek, zoals bijvoorbeeld op trein- of metrostations. Voorts is op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten de dimensie of de homogeniteit van de groep personen die het publiek vormt, niet van belang wat het publieke karakter betreft.(50) 142. Ten tweede moet ook het argument dat de patiënten van een tandarts niet allen gelijktijdig in zijn praktijk aanwezig zijn, worden verworpen. Een cumulatief effect is immers reeds voldoende, waarvan ook kan worden gesproken in geval van elkaar in de tijd opvolgende wachtkamerbezoeken. iv) Resultaat 143. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet dus zo worden uitgelegd dat er sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van deze bepaling wanneer een tandarts via een in zijn wachtkamer beschikbaar gesteld radiotoestel een radioprogramma doorgeeft. d) Overige vereisten 144. Wat betreft de gebruiker in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden geconstateerd dat degene die de fonogrammen mededeelt aan het publiek, deze ook in de zin van deze bepaling gebruikt. 145. Met betrekking tot de verplichting tot betaling van een billijke vergoeding verwijs ik naar de punten 118 tot 144 van mijn conclusie van heden in de zaak C160/10, Phonographic Performance. 4. Resultaat 146. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet derhalve aldus worden uitgelegd dat een tandarts die in zijn praktijk een radiotoestel beschikbaar stelt waarmee hij radio-uitzendingen voor zijn patiënten hoorbaar maakt, verplicht is tot betaling van een billijke vergoeding voor de indirecte mededeling van de fonogrammen die in de radio-uitzendingen worden gebruikt. VII – De eerste tot en met de derde prejudiciële vraag 147. Met zijn eerste en tweede prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of de relevante internationaalrechtelijke bepalingen van het Verdrag van Rome, het WPPT en de TRIPs rechtstreeks toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie en of ook particulieren zich er rechtstreeks op kunnen beroepen. Met zijn derde prejudiciële vraag wil hij weten of het begrip mededeling aan het publiek in de zin van de door hem genoemde internationaalrechtelijke bepalingen overeenkomt met hetzelfde begrip in de richtlijnen 92/100 en 2001/29 en zo niet, welke bron eventueel prevaleert. A – Voornaamste argumenten van partijen

148. Volgens SCF moeten deze vragen bevestigend worden beantwoord. De genoemde internationaalrechtelijke bepalingen maken allen integrerend deel van de rechtsorde van de Unie en zijn in privaatrechtelijke verhoudingen rechtstreeks toepasselijk. Verder moet het recht van de Unie voor zover mogelijk in overeenstemming met het internationale recht worden uitgelegd, maar kan het verder gaan dan het daarin bepaalde. Het recht van de Unie kan een hoger beschermingsniveau bieden dan de relevante internationaalrechtelijke bepalingen omdat de regels betreffende het auteursrecht en de naburige rechten voortdurend in ontwikkeling zijn. 149. Volgens del Corso is het Verdrag van Rome in de rechtsorde van de Unie rechtstreeks toepasselijk omdat dit verdrag geïntegreerd is in de TRIPs waarbij de Europese Unie partij is. De Europese Unie is eveneens partij bij het WPPT. De vraag van de voorrang is niet aan de orde omdat de relevante internationaalrechtelijke en unierechtelijke regelingen identiek zijn. 150. Volgens de Italiaanse regering hoeven de eerste drie vragen niet te worden beantwoord. De Europese Unie heeft de richtlijnen vastgesteld ter omzetting van het WPPT. Enkel de uitlegging van deze richtlijnen is dus aan de orde. 151. De Commissie is van mening dat de eerste twee vragen ontkennend moeten worden beantwoord. Met betrekking tot het Verdrag van Rome vloeit dit reeds voort uit het feit dat dit verdrag geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie. Met betrekking tot de TRIPs en het WPPT wijst de Commissie erop dat de verwijzende rechter geen specifieke bepalingen heeft genoemd. Voor zover het gaat om de bepalingen die de verwijzende rechter in zijn prejudiciële verzoek heeft genoemd, moeten deze vragen ontkennend worden beantwoord. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is een bepaling van een internationaal verdrag alleen rechtstreeks toepasselijk indien zij een duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke verplichting bevat, die niet van een verder uitvoeringsbesluit afhankelijk is. Met betrekking tot het GATT heeft het Hof steeds ontkend dat dit internationale verdrag rechtstreekse werking zou hebben. Deze rechtspraak geldt ook voor de TRIPs en het WPPT. Evenals de TRIPs bepaalt ook het WPPT dat de verdragsluitende partijen de bepalingen van dit verdrag in hun wetgeving moeten omzetten. Dit wordt bevestigd door artikel 14 van het WCT en artikel 23, lid 1, van het WPPT, waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat de verdragsluitende partijen de vereiste maatregelen nemen om de toepassing van deze verdragen te waarborgen. De Unie heeft deze omzettingsmaatregelen in richtlijn 2001/29 genomen. B – Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen 152. Tegen de achtergrond van de antwoorden op de vierde en de vijfde prejudiciële vraag heb ik aanzienlijke twijfels of de verwijzende rechter werkelijk behoefte zal hebben aan beantwoording van de eerste tot en met de derde prejudiciële vraag. In de vierde en de vijfde vraag is artikel 8, lid 2, van richtlijn

206

2006/115 namelijk met inachtneming van het internationaal recht uitgelegd. Voor zover de verwijzende rechter in het hoofdgeding rekening kan houden met deze met het internationaal recht overeenstemmende richtlijnbepaling, is de autonome toepassing van de internationaalrechtelijke bepalingen niet meer relevant. 153. Toch kunnen de vragen niet worden afgewezen als niet relevant voor de beslissing. De vraag naar de rechtstreekse toepassing van de internationaalrechtelijke bepalingen kan namelijk relevant worden wanneer de verwijzende rechter in het hoofdgeding geen rekening kan houden met artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Het lijkt mij weliswaar mogelijk om de relevante nationale bepalingen richtlijnconform (en dus ook conform het internationaal recht) uit te leggen. Of een dergelijke uitlegging inderdaad mogelijk is, is echter uiteindelijk een vraag van nationaal recht die alleen de verwijzende rechter kan beantwoorden. In het (naar mijn mening onwaarschijnlijke) geval dat een richtlijnconforme uitlegging niet mogelijk zou zijn, zal een rechtstreekse toepassing van artikel 8, lid 2, van de richtlijn echter reeds afstuiten op het feit dat het om een geding tussen twee particulieren gaat. 154. In zoverre kan met betrekking tot de eerste drie prejudiciële vragen de relevantie voor de beslissing uiteindelijk niet worden ontkend. C – Juridische beoordeling 155. Nu de beantwoording van de eerste drie prejudiciële vragen om de bovengenoemde redenen slechts van beperkt praktisch nut voor de beslissing van het hoofdgeding zal zijn, zal ik het bij de bespreking van deze vragen kort houden. 156. Voorwaarde voor de rechtstreekse toepasselijkheid van een internationaalrechtelijke bepaling is dat deze deel uitmaakt van een door de Unie gesloten internationaalrechtelijke overeenkomst en gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de overeenkomst een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting behelst, voor welker uitvoering en werking geen verdere handeling vereist is. Zij moet dus voldoende bepaald en onvoorwaardelijk zijn.(51) 157. Artikel 12 van het Verdrag van Rome kan reeds daarom geen rechtstreeks toepasselijke unierechtelijke bepaling zijn, omdat de Unie hierbij geen partij is. 158. Voor zover de verwijzende rechter zich op de TRIPs beroept, moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat deze overeenkomst geen met artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 overeenkomende bepaling bevat. Artikel 14 van de TRIPs, dat de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen regelt, bevat namelijk geen vergelijkbaar recht op billijke vergoeding voor uitvoerende kunstenaars of producenten van fonogrammen.(52) 159. De zeer restrictieve houding van het Hof met betrekking tot de rechtstreekse toepasselijkheid van WHO-overeenkomsten in het algemeen pleit in ieder geval tegen een rechtstreekse toepasselijkheid van een bepaling van de TRIPs. Volgens vaste rechtspraak, die

ik om de hiervoor genoemde gronden op deze plaats niet grondig zal behandelen, zijn de WHOovereenkomsten en dus ook de TRIPs vanwege hun aard en hun structuur niet geschikt voor een rechtstreekse toepassing.(53) 160. Voor zover het om de rechtstreekse toepassing van artikel 15 WPPT gaat, rijst ten eerste de vraag of dit verdrag in beginsel beoogt rechtstreeks rechten toe te kennen aan particulieren. In dit verband is met name artikel 23, lid 1, van het WPPT van belang, volgens hetwelk de verdragsluitende partijen zich ertoe verbinden de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing van dit verdrag te verzekeren. Deze bepaling kan zo worden uitgelegd dat het aan de lidstaten is om nadere maatregelen te nemen, wat zou kunnen pleiten tegen rechtstreekse toepasselijkheid van de bepalingen van het WPPT. Voor deze uitlegging kan worden aangevoerd dat een groot aantal bepalingen van het WPPT een ruime beoordelingsbevoegdheid toekent aan de verdragsluitende partijen. Toch rijst de vraag of artikel 23, lid 1, van het WPPT zich verzet tegen een rechtstreekse toepassing van specifieke bepalingen van het WPPT, wanneer ze voldoende bepaald en onvoorwaardelijk zijn. 161. Voor de onderhavige zaak hoeft deze vraag niet te worden beantwoord. De artikelen 2, sub g, en 15 WPPT geven onvoldoende nauwkeurig aan of het recht op billijke vergoeding ook voor een geval als het onderhavige geldt, waarin het begrip mededeling functioneel wordt uitgelegd en de publieke aard van de mededeling steunt op de gedachte van een successiefcumulatief publiek. Er bestaat namelijk overeenstemming over dat er met betrekking tot deze gevallen geen vaste regels aan het WPPT kunnen worden ontleend. Gezien het ontbreken van aanwijzingen in het WPPT voor de afbakening van mededeling aan het publiek en mededeling in privé, hebben de verdragsluitende partijen een aanzienlijke speelruimte bij de beslissing wanneer zij een mededeling aan het publiek aannemen.(54) 162. Daartegen kan niet worden ingebracht dat het Hof zich in zijn arrest SGAE bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 heeft gebaseerd op de relevante internationaalrechtelijke bepalingen. Het Hof heeft namelijk bij de beslissende vraag of het criterium van een nieuwe kring luisteraars relevant is voor het bestaan van een nieuwe mededeling aan het publiek, geen rekening gehouden met de bepalingen van de Berner Conventie. Dit criterium was door de partijen bij de Berner Conventie bewust verworpen.(55) Het Hof heeft zich voor zijn uitlegging veeleer op de gids van de Berner Conventie, dus op een juridisch niet bindend document, gebaseerd. De juridisch bindende concretisering van het begrip publiek heeft dus niet reeds op het niveau van de relevante internationaalrechtelijke bepalingen plaatsgevonden maar pas op unierechtelijk niveau in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

207

163. Ook de artikelen 2, sub g, en 15 van het WPPT zijn dus geen bepalingen waar de partijen in het hoofdgeding zich rechtstreeks op kunnen beroepen. VIII – Conclusie 164. Tegen deze achtergrond geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, respectievelijk van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie), moet aldus worden uitgelegd dat een tandarts die via een in zijn wachtkamer beschikbaar gesteld radiotoestel radiouitzendingen voor zijn patiënten hoorbaar maakt, een billijke vergoeding moet betalen voor de indirecte mededeling aan het publiek van de fonogrammen die in de radio-uitzending worden gebruikt. 2) Volgens de maatstaven van het recht van de Unie zijn artikel 12 van het Verdrag van Rome van 15 september 1965 inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, artikel 15 van het WIPO-verdrag van 20 september 1996 inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT) en artikel 14 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (TRIPs) geen internationaalrechtelijke bepalingen waarop een partij zich rechtstreeks kan beroepen in een geschil tussen particulieren.” 1 – Oorspronkelijke taal: Duits; procestaal: Italiaans. 2 – PB L 346, blz. 61. 3 – PB L 376, blz. 28. 4 – Arrest van 7 december 2006, SGAE (C-306/05, Jurispr. blz. I-11519). 5 – PB L 167, blz. 10. 6 – Voetnoot niet van belang voor de Nederlandse vertaling. 7 – Zie besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 houdende goedkeuring namens de Europese Gemeenschap van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht en het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen – Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht (WCT) – Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT), PB L 89, blz. 6. 8 – Bijlage 1 C bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (PB 1994, L 336, blz. 214). 9 – In aansluiting op de in het VEU en in het VWEU gehanteerde terminologie wordt het begrip „Unierecht” als verzamelbegrip voor gemeenschapsrecht en recht van de Unie gebruikt. Voor zover het hierna individuele bepalingen uit het primaire gemeenschapsrecht betreft, worden de ratione temporis geldende voorschriften aangehaald.

10 – Arrest van 6 februari 2003, SENA (C-245/00, Jurispr. blz. I-1251). 11 – PB L 372, blz. 12. 12 – Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 3 februari 2011 in de nog aanhangige zaken C-403/08 en C-429/08. 13 – Zie in die zin de arresten van 27 maart 1963, Da Costa e.a. (28/62–30/62, Jurispr. 1963, 63, 79), 1 maart 1973, Bollmann (62/72, Jurispr. blz. 269, punt 4), 10 juli 1997, Palmisani (C-261/95, Jurispr. blz. I-4025, punt 31), en 12 februari 2008, Kempter (C-2/06, Jurispr. blz. I-411, punten 41 e.v.). 14 – Aangehaald in voetnoot 4. 15 – Ibidem, punt 36. 16 – Ibidem, punt 36. 17 – Ibidem, punt 37. In dit verband beriep het Hof zich eerst op zijn arrest van 2 juni 2005, Mediakabel (C-89/04, Jurispr. blz. I-4891, punt 30), waarin het het begrip ontvangst van een televisie-uitzending door het publiek uit artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten (PB L 298, blz. 23) aldus heeft uitgelegd dat het om een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers gaat. Verder beriep het Hof zich op zijn arrest van 14 juli 2005, Lagardère Active Broadcast (C-192/04, Jurispr. blz. I-7199, punt 31) waarin het het begrip mededeling aan het publiek via satelliet uit artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietoproep en de doorgifte via de kabel (PB L 248, blz. 15) aldus heeft uitgelegd dat het om een onbepaald aantal potentiële luisteraars gaat. 18 – Ibidem, punten 38 e.v. 19 – Ibidem, punt 40. 20 – Ibidem, punt 41. 21 – Ibidem, punt 42. 22 – Ibidem, punt 43. 23 – Ibidem, punt 44. 24 – Ibidem, punten 45 e.v. 25 – Arresten van 18 januari 2001, Stockholm Lindöpark (C-150/99, Jurispr. blz. I-493, punt 38), en van 18 juni 2009, Stadeco (C-566/07, Jurispr. blz. I5295, punt 43). 26 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 4, punt 31). 27 – Arrest van 6 februari 2003, SENA (aangehaald in voetnoot 11, punt 34). 28 – Ibidem, punten 34-38. 29 – Arrest van 10 september 1996, Commissie/Duitsland (C-61/94, Jurispr. blz. I-3989, punt 52), en arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 4, punt 35). Zie wat dit betreft Rosenkranz, F., „Die völkerrechtliche Auslegung des EG-Sekundärrechts dargestellt am Beispiel der Urheberrechts”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2007, blz. 238 e.v., 239 e.v. 30 – Zie de punten 80 e.v. van deze conclusie.

208

31 – Reinbothe, J., Lewinski, S., The E.C. Directive on Rental and Lending Rights and on Piracy, Sweet & Maxwell 1993, blz. 97. 32 – Artikel 12 van het Verdrag van Rome voorziet alleen voor directe doorgifte in een dergelijk recht. De partijen bij het WPPT zijn in dit opzicht bewust verder gegaan dan het Verdrag van Rome. 33 – Zie in dit verband punt 67 van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 13 juli 2006 in de zaak SGAE (aangehaald in voetnoot 4), alsmede punt 22 van de conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 9 september 1999 in de zaak Egeda (arrest van 3 februari 2000, C-293/98, Jurispr. blz. I-629). 34 – Zo ook Ullrich, J. N., „Die ‚öffentliche Wiedergabe’ von Rundfunksendungen in Hotels nach dem Urteil ‚SGAE’ des EuGH (Rs. C-306/05)”, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2008, blz. 112 e.v., 117 e.v. 35 – Aangehaald in voetnoot 12. 36 – Ibidem, punten 127-147. 37 – Zie de beschrijving van het arrest in de punten 6573 van deze conclusie. 38 – Zie punt 50 van de conclusie van advocaatgeneraal Sharpston in de zaak SGAE (arrest aangehaald in voetnoot 4). 39 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 4, punt 41). 40 – Zie de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement overeenkomstig artikel 251, lid 2, tweede alinea, EG-Verdrag over het gemeenschappelijk standpunt van de Raad met het oog op de aanneming van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (SEC/2000/1734 def). 41 – Walter, M., Lewinsky, S., European Copyright Law, Oxford University Press 2010, blz. 981. 42 – Zie de punten 65-73 van deze conclusie. 43 – Zie de punten 106-109 van deze conclusie. 44 – Zie de punten 144 en 146 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Football Association Premier League e.a. (aangehaald in voetnoot 12). 45 – Anders zou bij een zelfontvangend televisietoestel geen sprake zijn van een mededeling aan het publiek, wat het Hof in dit geval echter aangenomen lijkt te hebben. 46 – Zie de punten 104 e.v. van deze conclusie. 47 – Reinbothe, J., „Die EG-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil 2001, blz. 733 e.v., 736. 48 – Lewinsky, S., International Copyright and Policy, Oxford University Press 2008, blz. 481. 49 – In die zin Walter, M., Lewinsky, S. (reeds aangehaald in voetnoot 41), blz. 990. 50 – In die zin Walter, M., Lewinsky, S. (reeds aangehaald in voetnoot 41), blz. 990. 51 – Arresten van 30 september 1987, Demirel (12/86, Jurispr. blz. 3719, punt 14), van 16 juni 1998, Racke (C-162/96, Jurispr. blz. I-3655, punt 31).

52 – Zie in dit verband Correa, C., Trade related aspects of intellectual Property rights, Oxford University Press 2007, blz. 156 en 162, alsook Busche, J., Stoll, P.-T., TRIPs – Internationales und europäisches Recht des geistigen Eigentums, Carl Heymanns Verlag 2007, blz. 268 en 272. 53 – Arrest van 23 november 1999, Portugal/Raad (C149/96, Jurispr. blz. I-8395, punt 47). 54 – Zie Lewinski, S., Walter, M. (reeds aangehaald in voetnoot 41), blz. 988. 55 – Zie punt 50 van de conclusie van advocaatgeneraal Sharpston in de zaak SGAE (aangehaald in voetnoot 4).

209

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

Hof van Justitie EU, 15 maart 2012, PPL v Ierland

„privégebruik” gaat, een hotelexploitant die fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van deze richtlijn, niet mogen vrijstellen van de verplichting om een dergelijke vergoeding te betalen. Vindplaatsen: curia.europa.eu; IER 2012, nr. 28, p.323

AUTEURSRECHT – NABURIGE RECHTEN Hotelexploitant die tv en radio ter beschikking stelt is zelf gebruiker die uitgezonden fonogrammen meedeelt aan publiek en billijke vergoeding verschuldigd is  Gelet op een en ander, dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met televisieen/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, een „gebruiker” is die uitgezonden fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.  dat een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met televisieen/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, naast de billijke vergoeding die de omroeporganisatie betaalt, krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ook zelf gehouden is een billijke vergoeding te betalen voor de doorgifte van een uitgezonden fonogram. Hotelexploitant die afspeelapparatuur en fonogrammen ter beschikking stelt is evenzeer zelf gebruiker die fonogrammen meedeelt aan publiek en billijke vergoeding verschuldigd is  dat een hotelexploitant die zijn gastenkamers niet uitrust met televisieen/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, maar met andere afspeelapparatuur voor fonogrammen, en er fonogrammen in fysieke of digitale vorm beschikbaar stelt die door middel van zulke toestellen kunnen worden afgespeeld of gehoord, een „gebruiker” is die fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Bijgevolg is hij gehouden een „billijke vergoeding” in de zin van deze bepaling te betalen voor de doorgifte van deze fonogrammen. Hotelexploitant kwalificeert niet voor privégebruik exceptie  dat de lidstaten, op grond van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115, dat een beperking stelt aan het in artikel 8, lid 2, van deze richtlijn bedoelde recht op een billijke vergoeding wanneer het om

Hof van Justitie EU, 15 maart 2012 (K. Lenaerts, J. Malenovský, E. Juhász, G. Arestis en T. von Danwitz) ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 15 maart 2012 (*) „Auteursrechten en naburige rechten – Richtlijn 2006/115/EG – Artikelen 8 en 10 – Begrippen ‚gebruiker’ en ‚mededeling aan het publiek’ – Uitzending van fonogrammen door middel van in hotelkamers geïnstalleerde televisieen/of radiotoestellen” In zaak C‑162/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de High Court (Commercial Division) (Ierland) bij beslissing van 23 maart 2010, bij het Hof ingekomen op 7 april 2010, in de procedure Phonographic Performance (Ireland) Limited tegen Ierland, Attorney General, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský (rapporteur), E. Juhász, G. Arestis en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: A. Impellizzeri, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 april 2011, gelet op de opmerkingen van: – Phonographic Performance (Ireland) Limited, vertegenwoordigd door H. Sheehy, solicitor, bijgestaan door J. Newman, BL, – Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde, bijgestaan door E. Fitzsimons en J. Jeffers, BL, – de Griekse regering, vertegenwoordigd door G. Papadaki, M. Germani en G. Alexaki als gemachtigden, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door P. Gentili als gemachtigde, – de Franse regering, vertegenwoordigd door J. Gstalter als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en S. La Pergola als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 29 juni 2011, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van de artikelen 8 en 10 van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement Pagina 1 van 28

www.ie-portal.nl 210

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 376, blz. 28). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Phonographic Performance (Ireland) Limited (hierna: „PPL”) en Ierland. Toepasselijke bepalingen Internationaal recht 3 De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: „WPPT”) en het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht vastgesteld. Deze twee verdragen zijn namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6). 4 Artikel 2, sub b, d en g, WPPT bepaalt het volgende: „Voor de toepassing van dit verdrag: b) wordt onder ‚fonogram’ verstaan de vastlegging van de geluiden van een uitvoering of van andere geluiden, of van een weergave van geluiden anders dan in de vorm van een vastlegging, opgenomen in een cinematografisch werk of een ander audiovisueel werk; [...] d) wordt onder ‚producent van een fonogram’ verstaan de natuurlijke of rechtspersoon die het initiatief neemt tot en verantwoordelijk is voor de eerste vastlegging van de geluiden van een uitvoering of andere geluiden, of van de weergave van geluiden; [...] g) wordt onder ,mededeling aan het publiek’ van een uitvoering of een fonogram verstaan de overdracht aan het publiek door elk medium anders dan door uitzending, van geluiden van een uitvoering of de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voor de toepassing van artikel 15 wordt onder ,mededeling aan het publiek’ mede verstaan het voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden”. 5 Artikel 15 WPPT luidt als volgt: „1. Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen hebben recht op één enkele billijke vergoeding voor het directe of indirecte gebruik van voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. 2. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat de enkele billijke vergoeding door de gebruiker is verschuldigd aan de uitvoerend kunstenaar, aan de producent van een fonogram of aan beiden. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving de voorwaarden bepalen volgens welke uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen de enkele billijke vergoeding verdelen wanneer hierover geen overeenstemming tussen de uitvoerend kunstenaar en de producent van een fonogram is bereikt.

3. Iedere verdragsluitende partij kan in een bij de directeur-generaal van de WIPO neergelegde kennisgeving verklaren dat zij de bepalingen van lid 1 slechts ten aanzien van bepaalde vormen van gebruik zal toepassen, of dat zij toepassing hiervan op een andere wijze zal beperken, of dat zij deze bepalingen in het geheel niet zal toepassen. 4. Voor de toepassing van dit artikel worden fonogrammen die per draad of langs draadloze weg aan het publiek beschikbaar worden gesteld op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek toegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip, geacht voor commerciële doeleinden te zijn gepubliceerd.” Unierecht 6 Punten 5, 7 en 6 van de considerans van richtlijn 2006/115 bepalen het volgende: „(5) Het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars maakt een passend inkomen noodzakelijk als basis voor verder creatief en artistiek werk en de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, zijn bijzonder hoog en riskant en de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, kan alleen daadwerkelijk worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden. [...] (7) De wetgeving van de lidstaten moet zodanig worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd. [...] (16) De lidstaten moeten kunnen voorzien in een verderreikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van de bepalingen van deze richtlijn betreffende uitzending en mededeling aan het publiek vereist is.” 7 Artikel 7 van richtlijn 2006/115 bepaalt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van uitvoerende kunstenaars in het uitsluitende recht om vastlegging van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden. 2. De lidstaten voorzien ten behoeve van omroeporganisaties in het uitsluitende recht om vastlegging van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, ongeacht of deze uitzendingen al dan niet via de ether plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen. 3. Het in lid 2 bedoelde recht is niet van toepassing op kabelmaatschappijen voor het louter relayeren van uitzendingen van omroeporganisaties via de kabel.” 8 Artikel 8, lid 2, van deze richtlijn luidt: „De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en de producenten Pagina 2 van 28

www.ie-portal.nl 211

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld.” 9 Artikel 10 van deze richtlijn bepaalt het volgende: „1. De lidstaten kunnen op de in dit hoofdstuk genoemde rechten beperkingen stellen ten aanzien van: a) privé gebruik; [...] 2. Onverminderd lid 1 kan elke lidstaat op de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen, omroeporganisaties en producenten van de eerste vastleggingen van films, dezelfde beperkingen stellen als op de auteursrechtelijke bescherming van werken van letterkunde en kunst. Dwanglicenties mogen evenwel slechts worden toegekend in zoverre deze met het Verdrag van Rome verenigbaar zijn. 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde beperkingen mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast, mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk worden geschaad.” 10 Richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 346, blz. 61), is bij richtlijn 2006/115 ingetrokken en gecodificeerd. 11 Punt 9 van de considerans van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10) bepaalt het volgende: „Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerende kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend.” 12 Artikel 3 van deze richtlijn luidt als volgt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. 2. De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen, b) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen,

c) producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en d) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden. 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.” Nationaal recht 13 Artikel 97 van de Copyright and Related Rights Act 2000 (de wet van 2000 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten; hierna: „wet van 2000”) luidt als volgt: „1. Behoudens het bepaalde in lid 2, wordt het auteursrecht op een geluidsopname, omroepuitzending of kabelprogramma niet geschonden doordat een geluidsopname, omroepuitzending of kabelprogramma ten gehore wordt gebracht of getoond, indien deze wordt gehoord of gezien: a) in het deel van een gebouw waar slaapgelegenheid wordt verstrekt aan de bewoners of gasten, en b) als onderdeel van de voorzieningen die uitsluitend of hoofdzakelijk aan de bewoners of gasten worden verstrekt. 2. Lid 1 is niet van toepassing op de in dit lid bedoelde delen van een gebouw indien een gematigde toegangsprijs wordt gevraagd voor het deel van het gebouw waar een geluidsopname, omroepuitzending of kabelprogramma ten gehore wordt gebracht of getoond.” Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 14 PPL is een collectieve beheersvennootschap die zich bezig houdt met de behartiging van de rechten van de producenten van fonogrammen in Ierland op geluidsopnamen of fonogrammen. 15 Het hoofdgeding betreft een vordering van PPL tegen Ierland tot vaststelling dat Ierland artikel 4 VEU heeft geschonden door artikel 97 van de wet van 2000 vast te stellen en te handhaven, en tot vergoeding van de haar door deze schending veroorzaakte schade. 16 PPL voert aan dat de exploitanten van hotels en pensions (hierna tezamen genoemd: „hotels”) wegens de in artikel 97, eerste alinea, van de wet van 2000 neergelegde exoneratiegrond haar geen billijke vergoeding hebben betaald voor het afspelen van aan PPL in licentie gegeven fonogrammen via apparatuur die hotelexploitanten als onderdeel van de dienstverlening in hotelkamers in Ierland beschikbaar hebben gesteld. 17 Deze exoneratiegrond voor hotelhouders die beschermde fonogrammen uitzenden is evenwel strijdig met bepaalde Europese richtlijnen inzake naburige rechten, die producenten van fonogrammen een recht Pagina 3 van 28

www.ie-portal.nl 212

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

op een billijke vergoeding toekennen wanneer hun fonogrammen in specifieke omstandigheden zijn geëxploiteerd. 18 De High Court (Commercial Division) preciseert dat het hoofdgeding uitsluitend betrekking heeft op geluidsopnames of fonogrammen die in Ierland zijn afgespeeld in hotelkamers maar niet in andere delen van deze hotels. Het hoofdgeding betreft evenmin interactieve uitzendingen of uitzendingen op aanvraag. 19 Voorts oordeelt de verwijzende rechter dat een hotelexploitant die zijn gastenkamers in Ierland uitrust met televisie- of radiotoestellen waaraan hij via de kabel of enige andere technologie een centraal ontvangen signaal doorgeeft, krachtens artikel 97, lid 1, van de wet van 2000 is vrijgesteld van de verplichting tot betaling van een billijke vergoeding aan producenten van fonogrammen voor via televisie- of radio-uitzendingen uitgezonden geluidsopnames. 20 Ook een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met andere afspeelapparatuur voor fonogrammen en er geluidsopnamen in fysieke of digitale vorm beschikbaar stelt die met deze afspeelapparatuur kunnen worden beluisterd, is krachtens artikel 97, lid 1, van de wet van 2000 vrijgesteld van de verplichting tot betaling van een billijke vergoeding aan producenten van fonogrammen. 21 Bovendien, aldus de verwijzende rechter, betreft de vordering ten gronde weliswaar het gebruik van geluidsopnamen in hotelkamers, maar heeft artikel 97, lid 1, van de wet van 2000 eveneens tot gevolg dat ziekenhuizen, verpleeghuizen, zorginstellingen, gevangenissen of andere soortgelijke instellingen bij een vergelijkbaar gebruik van de billijke vergoeding zijn vrijgesteld. 22 Tot slot preciseert de verwijzende rechter nog dat de in deze zaak aan de orde zijnde geluidsopnamen voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogrammen zijn. 23 Tegen die achtergrond is de verwijzende rechter van mening dat, gelet op het feit dat de door artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 beschermde rechten, de context waarin het begrip „mededeling aan het publiek” is gebruikt en het doel van deze bepalingen verschillen, het Hof het begrip „mededeling aan het publiek” niet op dezelfde wijze mag uitleggen als in het arrest van 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, Jurispr. blz. I‑ 11519). 24 Daarop heeft de High Court (Commercial Division) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Is een hotelexploitant die in kamers voor gasten televisieen/of radiotoestellen beschikbaar stelt waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, een ‚gebruiker’ die fonogrammen die kunnen worden afgespeeld in een uitzending ‚mededeelt aan het publiek’ in de zin van artikel 8, lid 2, van de gecodificeerde richtlijn 2006/115 [...]? 2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: verplicht artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 [...] lidstaten om naast de billijke vergoeding die de omroeporganisatie betaalt, te voorzien in een

recht op een billijke vergoeding door de hotelexploitant voor de doorgifte van het uitgezonden fonogram? 3) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: staat artikel 10 van richtlijn 2006/115 [...] lidstaten toe, hotelexploitanten vrij te stellen van de verplichting ‚een enkele billijke vergoeding’ te betalen op grond van ‚privégebruik’ in de zin van artikel 10, lid 1, sub a, [van deze richtlijn]? 4) Is een hotelexploitant die in kamers voor gasten toestellen (andere dan een televisie of radio) en fonogrammen in fysieke of digitale vorm ter beschikking stelt, die door middel van een dergelijk toestel kunnen worden afgespeeld of gehoord, een ‚gebruiker’ die de fonogrammen ‚mededeelt aan het publiek’ in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 [...]? 5) Indien de vierde vraag bevestigend wordt beantwoord: staat artikel 10 van richtlijn 2006/115 [...] lidstaten toe hotelexploitanten vrij te stellen van de verplichting ‚een enkele billijke vergoeding’ te betalen op grond van ‚privégebruik’ in de zin van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 [...]?” Beantwoording van de prejudiciële vragen De eerste vraag 25 Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met televisieen/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, een „gebruiker” is die uitgezonden fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van de gecodificeerde richtlijn 2006/115. 26 Vooraf dient eraan te worden herinnerd dat de lidstaten, overeenkomstig artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, een recht instellen om te verzekeren dat de gebruiker een enkele billijke vergoeding betaalt wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek. 27 Uit deze bepaling volgt dat degene die een fonogram gebruikt voor een uitzending of een mededeling aan het publiek, als „gebruiker” in de zin van deze bepaling moet worden aangemerkt. 28 Bijgevolg dient te worden beoordeeld of, in een zaak zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, sprake is van een „mededeling aan het publiek”. 29 In punt 76 van het arrest van 15 maart 2012, SCF (C‑135/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie) heeft het Hof geoordeeld dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 (gecodificeerd bij richtlijn 2006/115) een geïndividualiseerde beoordeling vergt. Hetzelfde geldt voor de identiteit van de gebruiker en het gebruik van het betrokken fonogram (zie arrest SCF, reeds aangehaald, punt 78). 30 Voorts heeft het Hof gepreciseerd dat bij een dergelijke beoordeling rekening dient te worden gehouden met een aantal bijkomende, niet-autonome en onderling afhankelijke criteria. Bijgevolg dienen deze criteria individueel alsook in onderlinge samenhang te worden gehanteerd, met dien verstande dat zij Pagina 4 van 28

www.ie-portal.nl 213

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

naargelang van het geval strikt of minder strikt kunnen worden toegepast (zie arrest SCF, reeds aangehaald, punt 79). 31 In de eerste plaats, aldus het Hof, is een van deze criteria de centrale rol van de gebruiker. Deze gebruiker stelt namelijk een mededelingshandeling wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, maatregelen neemt om zijn gasten toegang te verschaffen tot een uitzending van het beschermde werk. Zonder deze maatregelen zouden de hotelgasten, hoewel zij zich fysiek in het ontvangstgebied van deze uitzending bevinden, in beginsel immers geen toegang hebben tot het uitgezonden werk (zie arrest SCF, reeds aangehaald, punt 82). 32 In de tweede plaats heeft het Hof bepaalde elementen verduidelijkt die nauw samenhangen met het begrip „publiek”. 33 Het „publiek” dient volgens het Hof te bestaan uit een onbepaald aantal potentiële ontvangers en een vrij groot aantal personen (zie in die zin arrest SCF, reeds aangehaald, punt 84). 34 Wat allereerst het vereiste betreft dat het publiek uit een „onbepaald” aantal potentiële ontvangers dient te bestaan, heeft het Hof eraan herinnerd dat volgens de WIPO-woordenlijst, die ondanks het feit dat zij geen bindende rechtskracht heeft niettemin bijdraagt aan de uitlegging van het begrip publiek, onder het begrip „mededeling aan het publiek” dient te worden verstaan „een werk [...] op elke passende wijze waarneembaar maken voor personen in het algemeen, met andere woorden, niet beperkt tot specifieke individuen die tot een bepaalde private groep behoren” (zie arrest SCF, reeds aangehaald, punt 85). 35 Wat vervolgens het criterium van het „vrij groot aantal personen” betreft, heeft het Hof gepreciseerd dat met dit criterium wordt gewezen op de minimumdrempel voor het begrip „publiek”, waardoor een te kleine en zelfs onbeduidende groep betrokken personen niet onder dit begrip kan vallen (zie arrest SCF, reeds aangehaald, punt 86). Om dit aantal te bepalen dient bovendien rekening te worden gehouden met de cumulatieve gevolgen van het feit dat werken aan dergelijke potentiële ontvangers ter beschikking worden gesteld. In dit opzicht is het niet enkel van belang te weten hoeveel personen tegelijkertijd, maar eveneens hoeveel er achtereenvolgens toegang hebben tot ditzelfde werk (zie arrest SCF, reeds aangehaald, punten 86 en 87). 36 In de derde plaats heeft het Hof geoordeeld dat aangezien het niet zonder belang is te weten of met een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 winst wordt beoogd, dit winstoogmerk a fortiori relevant is nu krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen recht hebben op een billijke en voornamelijk economische vergoeding (zie in die zin arrest SCF, reeds aangehaald, punten 88 en 89). 37 Volgens het Hof houdt dit dus in dat het publiek waaraan de mededeling is gericht, de bewust gekozen

doelgroep is van de gebruiker en bovendien op een of andere manier ontvankelijk is voor diens mededeling en niet toevallig de mededeling „oppikt” (zie arrest SCF, reeds aangehaald, punt 91). 38 Het is met name in het licht van deze criteria en overeenkomstig de geïndividualiseerde beoordeling zoals vastgesteld in punt 29 van dit arrest dat dient te worden nagegaan of, in een zaak zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met televisieen/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, een mededeling doet aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. 39 Ofschoon het in beginsel aan de nationale rechter staat om te bepalen of dit in een concreet geval zo is, en om alle definitieve feitelijke vaststellingen dienaangaande te doen, dient wat het hoofdgeding betreft evenwel te worden vastgesteld dat het Hof over alle noodzakelijke gegevens beschikt om te beoordelen of er van een dergelijke mededeling aan het publiek sprake is. 40 Eerst dient er op te worden gewezen dat in de door de verwijzende rechter beschreven situatie waarin een hotelexploitant zijn gastenkamers uitrust met televisieen/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, zoals in de zaak die heeft geleid tot het eerdergenoemde arrest SGAE (punt 42), hotelgasten, ook al bevinden zij zich in het ontvangstgebied van het dragersignaal van de fonogrammen, slechts dankzij de bewuste tussenkomst van een hotelexploitant van de fonogrammen kennis kunnen nemen. De hotelexploitant speelt dus een centrale rol in de zin van punt 31 van dit arrest. 41 Verder kunnen hotelgasten zoals deze in het hoofdgeding, als een onbepaald aantal potentiële ontvangers worden aangemerkt, aangezien hun toegang tot de hoteldiensten in beginsel voortvloeit uit hun eigen keuze en slechts wordt beperkt door de opvangcapaciteit van hun hotel. In een dergelijk geval gaat het dus wel degelijk om „personen in het algemeen” in de zin van punt 34 van dit arrest. 42 Overigens heeft het Hof, wat het aantal gasten betreft in de zin van punt 33 van dit arrest, reeds geoordeeld dat hotelgasten een vrij groot aantal personen vormen, zodat deze als een publiek kunnen worden aangemerkt (zie arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 38). 43 Wat tot slot het in de punten 36 en 37 van dit arrest bedoelde winstoogmerk betreft, kunnen in casu de hotelgasten worden aangemerkt als een „bewust gekozen” en „ontvankelijke” doelgroep. 44 Dat een hotelexploitant zijn gasten toegang verschaft tot de uitgezonden werken kan immers worden aangemerkt als een bijkomende dienst die van invloed is op de standing van dit hotel en dus ook op de prijzen van de kamers (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 44). Deze handeling kan bovendien extra hotelgasten aantrekken die in deze bijkomende dienst zijn geïnteresseerd (zie naar analogie arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C‑403/08 en C‑ Pagina 5 van 28

www.ie-portal.nl 214

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 205). 45 Daaruit volgt dat de hotelexploitant, in een zaak zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een winstoogmerk heeft met het doorgeven van fonogrammen. 46 Uit voorgaande overwegingen volgt dat, in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een hotelexploitant een „mededeling aan het publiek” doet in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. 47 Gelet op een en ander, dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met televisieen/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, een „gebruiker” is die uitgezonden fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. De tweede vraag 48 Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met televisieen/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, naast de billijke vergoeding die de omroeporganisatie betaalt, zelf ook gehouden is een billijke vergoeding te betalen voor de doorgifte van een uitgezonden fonogram. 49 Vooraf zij eraan herinnerd dat het Hof inzake het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29 reeds heeft gepreciseerd dat een hotelexploitant die een mededeling doet aan het publiek, een beschermd werk doorgeeft aan een nieuw publiek, te weten een publiek waarmee de auteurs van het beschermde werk geen rekening hebben gehouden wanneer zij toestemming hebben verleend voor het gebruik ervan via de mededeling aan het oorspronkelijke publiek (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punten 40 en 42). 50 Opgemerkt zij dat met het gegeven van het „nieuwe publiek” zoals ontwikkeld in de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak, eveneens rekening dient te worden gehouden bij de toepassing van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. 51 Een hotelexploitant die in zijn gastenkamers een uitgezonden fonogram meedeelt aan zijn gasten, gebruikt dit fonogram namelijk op autonome wijze en geeft het door aan een bijkomend publiek dat verschilt van het publiek waarvoor de oorspronkelijke mededeling was bedoeld. Zoals is vastgesteld in punt 45 van dit arrest, haalt een hotelexploitant uit deze uitzending daarenboven andere economische voordelen dan die welke de omroeporganisatie of de producent van fonogrammen hebben verkregen. 52 Bijgevolg is in een dergelijke situatie de hotelexploitant, naast de billijke vergoeding die de omroeporganisatie betaalt, krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ook zelf gehouden een billijke vergoeding te betalen voor de mededeling van dit fonogram.

53 In dit verband kan het argument van Ierland niet worden aanvaard dat uit de in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 gebruikte woorden „of” en „een enkele” blijkt dat een hotelexploitant geen vergoeding dient te betalen voor de mededeling aan het publiek van fonogrammen wanneer een omroeporganisatie reeds een billijke vergoeding heeft betaald om deze fonogrammen uit te zenden. 54 Door in deze bepaling de woorden „een enkele” te gebruiken, heeft de Uniewetgever willen benadrukken dat de lidstaten niet gehouden zijn te bepalen dat de gebruiker meerdere onderscheiden vergoedingen voor dezelfde mededeling aan het publiek dient te betalen, maar dat deze enkele billijke vergoeding, zoals duidelijk volgt uit de eerste zin in fine van deze bepaling, wordt verdeeld tussen de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen die ze ontvangen. Voorts dient het nevenschikkend voegwoord „of” in de bewoordingen „via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek” aldus te worden uitgelegd dat zowel voor een uitzending via de ether als voor een mededeling aan het publiek een vergoeding is verschuldigd. 55 Gelet op het voorgaande, dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met televisieen/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, naast de billijke vergoeding die de omroeporganisatie betaalt, krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ook zelf gehouden is een billijke vergoeding te betalen voor de doorgifte van een uitgezonden fonogram. De vierde vraag 56 Met de vierde vraag, die in de derde plaats dient te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een hotelexploitant die zijn gastenkamers niet met televisieen/of radiotoestellen uitrust maar met andere afspeelapparatuur voor fonogrammen, en er fonogrammen in fysieke of digitale vorm beschikbaar stelt die door middel van deze apparatuur kunnen worden afgespeeld of gehoord, een „gebruiker” is die fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. 57 In deze omstandigheden dient het Hof na te gaan of de overwegingen die ten grondslag liggen aan het antwoord op de eerste vraag, ook relevant zijn wanneer een hotelexploitant zijn hotelkamers uitrust met andere afspeelapparatuur dan televisieen/of radiotoestellen en er fonogrammen in fysieke of digitale vorm beschikbaar stelt die door middel van zulke apparatuur kunnen worden afgespeeld of gehoord. 58 In dit verband zij opgemerkt dat het begrip „mededeling aan het publiek” in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 een uitlegging behoeft die verenigbaar en in overeenstemming is met de uitlegging van de equivalente begrippen in het WPPT, eveneens rekening houdend met de context waarin zij zijn gebruikt en met het door de relevante verdragsbepalingen nagestreefde doel (zie arrest SCF, reeds aangehaald, punt 55). Pagina 6 van 28

www.ie-portal.nl 215

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

59 Artikel 2, sub g, van het WPPT, dat betrekking heeft op de mededeling aan het publiek en dat verwijst naar artikel 15 van dit verdrag, preciseert meer in het bijzonder dat onder dit begrip mede wordt verstaan het voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. 60 Bijgevolg dient het begrip „mededeling aan het publiek” in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 aldus te worden uitgelegd dat het ook omvat het voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. 61 Deze vaststelling vindt overigens steun in de bewoordingen zelf van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, waarin is gepreciseerd dat het betrekking heeft op „enigerlei” mededeling aan het publiek en dus op elke denkbare en uitvoerbare mededelingswijze. 62 Een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met andere afspeelapparatuur dan televisieen/of radiotoestellen, en er fonogrammen in fysieke of digitale vorm beschikbaar stelt die door middel van zulke apparatuur kunnen worden afgespeeld of gehoord, verstrekt precies de twee elementen die noodzakelijk zijn om op deze fonogrammen vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden hoorbaar te maken én de materiële dragers van deze geluiden en weergaven van geluiden, te weten de fonogrammen. 63 Deze mededelingswijze valt dan ook binnen de werkingssfeer van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, uitgelegd in het licht van artikel 2, sub g, juncto artikel 15 WPPT. 64 Uit het feit dat de vierde vraag blijkens punt 57 van dit arrest van de eerste vraag enkel verschilt op het vlak van de mededelingswijze van fonogrammen, kan worden afgeleid dat de hotelexploitant en zijn gasten in het kader van beide vragen dezelfde zijn. 65 Bijgevolg mag worden aangenomen dat de exploitant van dit hotel als „gebruiker” in de zin van artikel 8, lid 2, van de richtlijn 2006/115 dient te worden beschouwd, en voorts dat de gasten van dit hotel als „publiek” in de zin van deze bepaling kunnen worden aangemerkt, tenzij een bijzondere omstandigheid het Hof tot een andere conclusie noopt. 66 In dit verband dient te worden beoordeeld of de specifieke mededelingswijze, via een toestel en fonogrammen in fysieke of digitale vorm die door middel van een dergelijk toestel kunnen worden afgespeeld of gehoord, het Hof tot een andere conclusie dan deze van punt 40 van dit arrest kan nopen. 67 Dit is evenwel niet het geval. Uit het feit dat een hotelexploitant zijn gastenkamers uitrust met dergelijke afspeelapparatuur en er fonogrammen beschikbaar stelt, en zijn gasten zodoende de twee elementen verschaft die noodzakelijk zijn om van de betrokken werken kennis te kunnen nemen, blijkt dat deze werken voor zijn gasten niet toegankelijk zijn zonder zijn tussenkomst. De hotelexploitant heeft dus een centrale rol. 68 Bij ontbreken van enig ander bijzonder element dat een beoordeling behoeft, dient bijgevolg te worden

vastgesteld dat in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, sprake is van een „mededeling aan het publiek” van een fonogram in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. 69 Gelet op een en ander, dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat een hotelexploitant die zijn gastenkamers niet uitrust met televisieen/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, maar met andere afspeelapparatuur voor fonogrammen, en er fonogrammen in fysieke of digitale vorm beschikbaar stelt die door middel van zulke toestellen kunnen worden afgespeeld of gehoord, een „gebruiker” is die fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Bijgevolg is hij gehouden een „billijke vergoeding” in de zin van deze bepaling te betalen voor de doorgifte van deze fonogrammen. De derde en de vijfde vraag 70 Met de derde en de vijfde vraag, die tezamen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de lidstaten op grond van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115, dat een beperking stelt aan het in artikel 8, lid 2, van deze richtlijn bedoelde recht op een billijke vergoeding wanneer het om „privégebruik” gaat, een hotelexploitant die fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van deze richtlijn kunnen vrijstellen van de verplichting om een dergelijke vergoeding te betalen. 71 Vooraf zij gepreciseerd dat het, zoals de advocaat-generaal in punt 153 van haar conclusie stelt, voor de beoordeling of hotelexploitanten zich op de beperking ten aanzien van „privégebruik” in de zin van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 kunnen beroepen er niet op aan komt of het gebruik door hotelgasten als privégebruik moet worden aangemerkt, maar wel of het gebruik door de hotelexploitant zelf als privégebruik kan worden beschouwd. 72 Het „privégebruik” van een beschermd werk dat door de gebruiker ervan aan het publiek is meegedeeld, is evenwel een contradictio in terminis, aangezien een „publiek” zich per definitie “niet in de privésfeer” bevindt. 73 Bij een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van deze richtlijn, kan de beperking ten aanzien van „privégebruik” in de zin van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 dus geen toepassing vinden. 74 Een dergelijke uitlegging leidt er echter niet toe dat laatstgenoemde bepaling elk nuttig effect verliest. Deze bepaling behoudt immers een ruimere werkingssfeer aangezien zij betrekking heeft op andere gebruiksvormen dan een mededeling aan het publiek, zoals de „vastlegging” in de zin van artikel 7 van deze richtlijn. 75 Zou een gebruiker aanspraak kunnen maken op de in artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 bedoelde beperking wanneer hij een mededeling doet zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, zou dit bovendien ingaan tegen artikel 10, lid 3, van deze richtlijn, volgens hetwelk deze beperking slechts in Pagina 7 van 28

www.ie-portal.nl 216

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

bepaalde bijzondere gevallen mag worden toegepast, mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander beschermd materiaal en de rechtmatige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk worden geschaad. 76 Door een dergelijke uitlegging ontsnapt de gebruiker immers aan de verplichting tot betaling van een billijke vergoeding voor gebruiksvormen van een werk die overeenkomen met een commerciële exploitatie ervan, waardoor op onredelijke wijze afbreuk wordt gedaan aan de rechtmatige belangen van de uitvoerende kunstenaars die precies door het recht op een billijke vergoeding worden beschermd. 77 Gelet op een en ander, dient op de derde en de vijfde vraag te worden geantwoord dat de lidstaten, op grond van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115, dat een beperking stelt aan het in artikel 8, lid 2, van deze richtlijn bedoelde recht op een billijke vergoeding wanneer het om „privégebruik” gaat, een hotelexploitant die fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van deze richtlijn, niet mogen vrijstellen van de verplichting om een dergelijke vergoeding te betalen. Kosten 78 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) Een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met televisieen/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, is een „gebruiker” die uitgezonden fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom. 2) Een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met televisieen/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, is krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, naast de billijke vergoeding die de omroeporganisatie betaalt, zelf ook gehouden een billijke vergoeding te betalen voor de doorgifte van een uitgezonden fonogram. 3) Een hotelexploitant die zijn gastenkamers niet uitrust met televisieen/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, maar met andere afspeelapparatuur voor fonogrammen, en er fonogrammen in fysieke of digitale vorm beschikbaar stelt die door middel van zulke apparatuur kunnen worden afgespeeld of gehoord, is een „gebruiker” die fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Bijgevolg is hij gehouden een „billijke vergoeding” in de zin van deze bepaling te betalen voor de doorgifte van deze fonogrammen.

4) Op grond van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115, dat een beperking stelt aan het in artikel 8, lid 2, van deze richtlijn bedoelde recht op een billijke vergoeding wanneer het om „privégebruik” gaat, mogen de lidstaten een hotelexploitant die fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van deze richtlijn, niet vrijstellen van de verplichting om een dergelijke vergoeding te betalen. ondertekeningen * Procestaal: Engels.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL V. TRSTENJAK van 29 juni 2011 (1) Zaak C‑162/10 Phonographic Performance (Ireland) Ltd tegen Ierland e.a. [verzoek van High Court (Commercial Division) (Ierland) om een prejudiciële beslissing] „Auteursrecht en naburige rechten –Richtlijnen 92/100 en 2006/115 – Rechten van uitvoerende kunstenaars en van producenten van fonogrammen – Artikel 8, lid 2 – Mededeling aan het publiek – Indirecte mededeling aan het publiek van fonogrammen in het kader van uitzendingen die via radioen televisietoestellen in hotelkamers worden ontvangen – Mededeling aan het publiek door middel van het ter beschikking stellen van afspeelapparatuur en fonogrammen op hotelkamers – Gebruiker – Billijke vergoeding – Artikel 10, lid 1, sub a, – Beperking van rechten– Privégebruik” Inhoud I – Inleiding II – Toepasselijk recht A – Internationaal recht 1. Verdrag van Rome 2. WPPT B – Recht van de Unie 1. Richtlijn 92/100 2. Richtlijn 2006/115 3. Richtlijn 2001/29 C – Nationaal recht III – Feiten IV – Procesverloop voor de nationale rechter en prejudiciële vragen V – Procesverloop voor het Hof VI – Opmerkingen vooraf VII – De eerste en de tweede prejudiciële vraag A – Voornaamste argumenten van partijen B – Juridische beoordeling 1. Uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 2. Uitlegging van artikel 8, lid 2 van richtlijn 2006/115 a) Autonome unierechtelijke begrippen b) Internationaalrechtelijke en unierechtelijke context c) Het begrip mededeling aan het publiek i) Het begrip mededeling ii) Het begrip publiek iii) Resultaat d) Het begrip gebruiker Pagina 8 van 28

www.ie-portal.nl 217

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

e) Verplichting tot betaling van een enkele billijke vergoeding i) Betekenis van de woorden „of” en „een enkele” ii) Billijkheid van nog een betaling iii) Beoordelingsvrijheid van de lidstaten iv) Gevolgen van een omroepbijdrage v) Resultaat 3. Slotsom VIII – De derde prejudiciële vraag A – Voornaamste argumenten van partijen B – Juridische beoordeling IX – De vierde prejudiciële vraag A – Voornaamste argumenten van partijen B – Juridische beoordeling 1. Het begrip mededeling 2. Mededeling aan het „publiek” 3. Het begrip gebruiker 4. Resultaat X – De vijfde prejudiciële vraag A – Voornaamste argumenten van partijen B – Juridische beoordeling XI – Conclusie I – Inleiding 1. Zoals de uitvinding van de boekdrukkunst door Gutenberg uiteindelijk heeft geleid tot een auteursrechtelijke bescherming van geschreven werken, heeft de uitvinding van de fonograaf door Edison niet alleen de economische betekenis van de auteursrechtbescherming van muziekwerken versterkt, maar ook de weg vrijgemaakt voor de invoering van naburige rechten voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Indien gebruik wordt gemaakt van een fonogram, gaat het niet alleen om het recht van de maker op het aan het publiek meegedeelde auteursrechtelijk beschermde werk, maar ook om de naburige rechten van de uitvoerende kunstenaars en van de producenten van fonogrammen. 2. Het onderhavige prejudiciële verzoek van de High Court van Ierland (hierna: „verwijzende rechter”) heeft betrekking op het recht op billijke vergoeding van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom(2), respectievelijk van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie)(3), die voor de mededeling aan het publiek van een reeds voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram moet worden betaald. 3. Ten eerste wil de verwijzende rechter weten of een dergelijk recht ook bestaat wanneer een hotelexploitant op de hotelkamers of de gastenkamers televisieen/of radiotoestellen beschikbaar stelt waaraan hij een daarvoor bestemd uitgezonden signaal doorgeeft. Het antwoord op deze vraag hangt ervan af of de exploitant in dat geval de fonogrammen die in de radioen televisie-uitzendingen worden gebruikt, voor een mededeling aan het publiek gebruikt.

4. Ten tweede vraagt de verwijzende rechter of een dergelijke exploitant, ook indien hij geen radioen televisietoestellen maar afspeelapparatuur en daarvoor geschikte fonogrammen op de kamers ter beschikking stelt, deze fonogrammen voor een mededeling aan het publiek gebruikt. 5. Ten derde wil de verwijzende rechter weten of een lidstaat die in dergelijke gevallen niet voorziet in een recht op billijke vergoeding, zich kan beroepen op de uitzonderingen van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 92/100 respectievelijk richtlijn 2006/115, op grond waarvan de lidstaten ten aanzien van privégebruik beperkingen kunnen stellen aan het recht op billijke vergoeding. 6. Deze vragen staan inhoudelijk in nauw verband met het arrest SGAE(4). In dit arrest heeft het Hof eerst vastgesteld dat er sprake is van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisering van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(5), wanneer een hotelexploitant door middel van de in de hotelkamers beschikbaar gestelde televisietoestellen een signaal verspreidt, en wel ongeacht met welke techniek het signaal wordt doorgegeven. Vervolgens heeft het Hof vastgesteld dat het privékarakter van hotelkamers niet in de weg staat aan de openbaarheid van de mededeling. In de onderhavige zaak rijst in het bijzonder de vraag of deze uitspraak, die de mededeling aan het publiek betreft van werken die auteursrechtelijk zijn beschermd krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, toepasbaar is op het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 respectievelijk richtlijn 2006/115, dat betrekking heeft op de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars en van producenten van fonogrammen. 7. Bovendien hangt de onderhavige zaak nauw samen met zaak C‑135/10, SCF, waarin ik eveneens vandaag conclusie neem. In de zaak SCF gaat het met name om de vraag of een tandarts die via een in zijn praktijk aanwezige radio zijn patiënten in staat stelt in zijn praktijk radio-uitzendingen te beluisteren, een billijke vergoeding krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 respectievelijk richtlijn 2006/115 moet betalen omdat hij de in het kader van het radioprogramma gebruikte fonogrammen indirect meedeelt aan het publiek. II – Toepasselijk recht A – Internationaal recht 1. Verdrag van Rome 8. Artikel 12 van het Internationaal Verdrag van 26 oktober 1961 inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties (hierna: „Verdrag van Rome”)(6) bepaalt: „Indien een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie van zulk een geluidsdrager rechtstreeks wordt gebruikt voor uitzending of voor enigerlei overbrenging aan het Pagina 9 van 28

www.ie-portal.nl 218

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

publiek, dient door de gebruiker één enkele redelijke vergoeding te worden betaald aan de uitvoerende kunstenaars of aan de producenten van de fonogrammen of aan beiden. De nationale wetgeving kan bij het ontbreken van overeenstemming tussen deze partijen de voorwaarden inzake de verdeling van deze vergoeding bepalen.” 9. Artikel 15, lid 1, sub a, van het Verdrag van Rome bepaalt: „1. Iedere Verdragsluitende Staat kan in zijn nationale wetgeving voorzien in uitzonderingen op de door dit Verdrag gewaarborgde bescherming ten aanzien van a) privégebruik;” 10. Artikel 16, lid 1, sub a, van het Verdrag van Rome luidt: „1. Iedere Staat is, wanneer hij partij bij dit Verdrag wordt, gebonden door alle verplichtingen en geniet alle voordelen daarin bepaald. Een Staat kan evenwel te allen tijde middels een bij de SecretarisGeneraal van de Verenigde Naties neergelegde kennisgeving verklaren dat hij: a) wat artikel 12 betreft: (i) de bepalingen van dat artikel niet zal toepassen; (ii) de bepalingen van dat artikel niet zal toepassen ten aanzien van bepaalde soorten gebruik; (iii) wat fonogrammen betreft waarvan de producent geen onderdaan is van een andere Verdragsluitende Staat, dat artikel niet zal toepassen; (iv) wat geluidsdragers betreft waarvan de producent onderdaan is van een andere Verdragsluitende Staat, de in dat artikel voorziene bescherming zal beperken tot de mate waarin en de duur waarvoor de laatstgenoemde Staat bescherming toekent aan fonogrammen die voor het eerst zijn vastgelegd door een onderdaan van de Staat die de verklaring aflegt, het feit dat de Verdragsluitende Staat waarvan de producent onderdaan is, niet aan dezelfde gerechtigde(n) bescherming toekent als de Staat die de verklaring aflegt, wordt echter niet beschouwd als een verschil in de mate van bescherming; [...]” 11. Ierland is partij bij het Verdrag van Rome, maar heeft een verklaring krachtens artikel 16, lid 1, sub a, ii), afgegeven. 12. De Unie is geen partij bij het Verdrag van Rome. Alleen staten kunnen toetreden tot dit Verdrag. 2. WPPT 13. Het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: „WPPT”) van 20 september 1996(7) bevat internationale regels met betrekking tot de naburige rechten, die verder reiken dan het Verdrag van Rome. 14. Artikel 1 van het WPPT bepaalt: „Verhouding tot andere verdragen 1. Niets in dit Verdrag houdt een afwijking in van bestaande verplichtingen die de verdragsluitende partijen met elkaar zijn aangegaan krachtens het Internationaal verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, tot stand

gekomen te Rome op 26 oktober 1961 (hierna te noemen het ‚Verdrag van Rome’). 2. De krachtens dit verdrag toegekende bescherming laat onverlet en is op generlei wijze van invloed op de bescherming van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst. Derhalve mag geen bepaling van dit verdrag zo worden uitgelegd dat daardoor aan deze bescherming afbreuk zou worden gedaan. 3. Dit verdrag staat niet in verband met andere verdragen en doet geen afbreuk aan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit andere verdragen.” 15. Artikel 2 van het WPPT, dat de begripsbepalingen regelt, bepaalt onder f en g: „Voor de toepassing van dit verdrag: f) wordt onder ‚uitzending’ verstaan de transmissie langs draadloze weg van geluiden of van beelden en geluiden of van de weergaven daarvan voor ontvangst door het publiek; g) wordt onder ‚mededeling aan het publiek’ van een uitvoering of een fonogram verstaan de overdracht aan het publiek door elk medium anders dan door uitzending, van geluiden van een uitvoering of de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voor de toepassing van artikel 15 wordt onder ‚mededeling aan het publiek’ mede verstaan het voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden.” 16. Hoofdstuk II van het WPPT regelt de rechten van uitvoerende kunstenaars en hoofdstuk III van het WPPT de rechten van producenten van fonogrammen. Hoofdstuk IV van het WPPT bevat gemeenschappelijke bepalingen voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Artikel 15 van het WPPT, dat in dit hoofdstuk staat, betreft het recht op vergoeding voor uitzending en mededeling aan het publiek; het bepaalt: „1. Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen hebben recht op één enkele billijke vergoeding voor het directe of indirecte gebruik van voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. 2. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat de enkele billijke vergoeding door de gebruiker is verschuldigd aan de uitvoerend kunstenaar, aan de producent van een fonogram of aan beiden. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving de voorwaarden bepalen volgens welke uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen de enkele billijke vergoeding verdelen wanneer hierover geen overeenstemming tussen de uitvoerend kunstenaar en de producent van fonogrammen is bereikt. 3. Iedere verdragsluitende partij kan in een bij de directeur-generaal van de WIPO nedergelegde kennisgeving verklaren dat zij de bepalingen van lid 1 slechts ten aanzien van bepaalde vormen van gebruik zal toepassen, of dat zij toepassing hiervan op een

Pagina 10 van 28

www.ie-portal.nl 219

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

andere wijze zal beperken, of dat zij deze bepalingen in het geheel niet zal toepassen. 4. Voor de toepassing van dit artikel worden fonogrammen die per draad of langs draadloze weg aan het publiek beschikbaar worden gesteld op zodanig wijze dat deze voor leden van het publiek toegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip, geacht voor commerciële doeleinden te zijn gepubliceerd.” 17. Artikel 16 van het WPPT, met het opschrift „Beperkingen en uitzonderingen”, bepaalt: „1. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving voorzien in soortgelijke beperkingen of uitzonderingen ten aanzien van de bescherming van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen als waarin zij in hun nationale wetgeving voorzien in verband met de bescherming van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst. 2. De verdragsluitende partijen begrenzen alle beperkingen van of uitzonderingen op de rechten waarin dit verdrag voorziet tot bepaalde speciale gevallen die geen afbreuk doen aan een normale exploitatie van de uitvoering of het fonogram en die niet op ongerechtvaardigde wijze schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de uitvoerend kunstenaar of de producent van het fonogram.” 18. Ierland en de Unie zijn partij bij het WPPT. De Republiek Ierland noch de Unie heeft een verklaring krachtens artikel 15, lid 3, WPPT afgegeven. B – Recht van de Unie(8) 1. Richtlijn 92/100 19. De vijfde, de zevende tot en met de tiende, de vijftiende tot en met de zeventiende en de twintigste alinea van de considerans van richtlijn 92/100 luiden als volgt: „[...] (5) Overwegende dat de doeltreffende bescherming, door middel van verhuuren uitleenrechten, van auteursrechtelijk beschermde werken en van door naburige rechten beschermde zaken, alsook de bescherming van door naburige rechten beschermde zaken door middel van het vastleggings-, het reproductie-, het distributierecht, het recht tot uitzending en mededeling aan het publiek bijgevolg voor de economische en culturele ontwikkeling van de Gemeenschap van fundamenteel belang kunnen worden geacht. [...] (7) Overwegende dat het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars een passend inkomen noodzakelijk maakt als basis voor verder creatief en artistiek werk en dat de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, bijzonder hoog en riskant zijn en dat de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, alleen daadwerkelijk kan worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden.

(8) Overwegende dat deze scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten grotendeels door zelfstandigen worden verricht; dat het verrichten van dergelijke activiteiten moet worden vergemakkelijkt door een geharmoniseerde rechtsbescherming in de Gemeenschap. (9) Overwegende dat, in zoverre het bij deze activiteiten in hoofdzaak om diensten gaat, het verrichten hiervan evenzeer dient te worden vergemakkelijkt door in de Gemeenschap een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen. (10) Overwegende dat de wetgeving van de lidstaten zodanig moet worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd. [...] (15) Overwegende dat een regeling moet worden ingevoerd die een niet voor afstand vatbaar recht op een billijke vergoeding waarborgt aan auteurs en uitvoerende kunstenaars, die de mogelijkheid moeten behouden om het beheer van dit recht toe te vertrouwen aan maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging die hen vertegenwoordigen. (16) Overwegende dat deze billijke vergoeding uitgekeerd kan worden op basis van een of meer betalingen op ongeacht welk moment, bij het sluiten van het contract of later. (17) Overwegende dat bij deze billijke vergoeding rekening dient te worden gehouden met het belang van de bijdrage van de betrokken auteurs en uitvoerende kunstenaars aan de productie en de exploitatie van het fonogram of de film. [...] (20) Overwegende dat de lidstaten kunnen voorzien in een verderreikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van artikel 8 van deze richtlijn vereist is. [...]” 20. Artikel 8 van richtlijn 92/100, met het opschrift „Uitzending en mededeling aan het publiek”, bepaalt: „1. De lidstaten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, behalve wanneer de uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een vastlegging is vervaardigd. 2. De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld.

Pagina 11 van 28

www.ie-portal.nl 220

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

3. De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.” 21. Artikel 10 van richtlijn 92/100 bepaalt: „Beperkingen op de rechten 1. De lidstaten kunnen op de in hoofdstuk II genoemde rechten beperkingen stellen ten aanzien van: a) privégebruik; [...] 2. Onverminderd lid 1 kan elke lidstaat op de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen, omroeporganisaties en producenten van de eerste vastleggingen van films, dezelfde beperkingen stellen als op de auteursrechtelijke bescherming van werken van letterkunde en kunst. Dwanglicenties mogen evenwel slechts worden toegekend in zoverre deze met het Verdrag van Rome verenigbaar zijn. 3. Lid 1, sub a, geldt onverminderd bestaande of toekomstige wetgeving betreffende de vergoeding voor de reproductie voor privégebruik.” 2. Richtlijn 2006/115 22. Richtlijn 2006/115 heeft richtlijn 92/100 geconsolideerd. De punten 3, 5 tot en met 7, 12, 13 en 16 van de considerans van richtlijn 2006/15 luiden als volgt: „(3) De doeltreffende bescherming, door middel van verhuuren uitleenrechten, van auteursrechtelijk beschermde werken en van door naburige rechten beschermde zaken, alsook de bescherming van door naburige rechten beschermde zaken door middel van het vastleggingsrecht, het distributierecht en het recht tot uitzending en mededeling aan het publiek kunnen bijgevolg voor de economische en culturele ontwikkeling van de Gemeenschap van fundamenteel belang worden geacht. [...] (5) Het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars maakt een passend inkomen noodzakelijk als basis voor verder creatief en artistiek werk en de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, zijn bijzonder hoog en riskant en de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, kan alleen daadwerkelijk worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden. (6) Deze scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten worden grotendeels door zelfstandigen verricht; het verrichten van dergelijke activiteiten moet worden vergemakkelijkt door een geharmoniseerde rechtsbescherming in de Gemeenschap. In zoverre het bij deze activiteiten in hoofdzaak om diensten gaat, dient het verrichten hiervan evenzeer te worden vergemakkelijkt door in de Gemeenschap een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen.

(7) De wetgeving van de lidstaten moet zodanig worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd. [...] (12) Een regeling moet worden ingevoerd die een niet voor afstand vatbaar recht op een billijke vergoeding waarborgt aan auteurs en uitvoerende kunstenaars die de mogelijkheid moeten behouden om het beheer van dit recht toe te vertrouwen aan maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging die hen vertegenwoordigen. (13) Deze billijke vergoeding kan uitgekeerd worden op basis van een of meer betalingen op ongeacht welk moment, bij het sluiten van het contract of later. Rekening dient te worden gehouden met het belang van de bijdrage van de betrokken auteurs en uitvoerende kunstenaars aan de productie en de exploitatie van het fonogram of de film. [...] (16) De lidstaten moeten kunnen voorzien in een verderreikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van de bepalingen van deze richtlijn betreffende uitzending en mededeling aan het publiek vereist is.” 23. Hoofdstuk II van de richtlijn regelt de naburige rechten. Artikel 8 van de richtlijn, dat betrekking heeft op „Uitzending en mededeling aan het publiek”, bepaalt: „1. De lidstaten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, behalve wanneer de uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een vastlegging is vervaardigd. 2. De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. 3. De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.” 24. Artikel 10 van de richtlijn, met als opschrift „Beperkingen op de rechten”, luidt als volgt: „1. De lidstaten kunnen op de in dit hoofdstuk genoemde rechten beperkingen stellen ten aanzien van: a) privégebruik; Pagina 12 van 28

www.ie-portal.nl 221

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

[...] 2. Onverminderd lid 1 kan elke lidstaat op de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen, omroeporganisaties en producenten van de eerste vastleggingen van films, dezelfde beperkingen stellen als op de auteursrechtelijke bescherming van werken van letterkunde en kunst. Dwanglicenties mogen evenwel slechts worden toegekend in zoverre deze met het Verdrag van Rome verenigbaar zijn. 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde beperkingen mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast, mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk worden geschaad.” 25. Artikel 14 van de richtlijn heeft als opschrift „Intrekking” en bepaalt: „Richtlijn 92/100/EEG wordt ingetrokken, onverminderd de verplichtingen van de lidstaten met betrekking tot de in bijlage I, deel B, genoemde termijnen voor omzetting in nationaal recht van de aldaar genoemde richtlijnen. Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzingen naar de onderhavige richtlijn en worden gelezen volgens de concordantietabel in bijlage II.” 3. Richtlijn 2001/29 26. De punten 9 tot en met 12, 15, 23, 24 en 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden als volgt: „(9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerend kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend. (10) Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen, evenals de producenten om dat werk te kunnen financieren. De productie van fonogrammen, films en multimediaproducten, en van diensten, zoals ‚diensten-op-aanvraag’, vereist aanzienlijke investeringen. Een adequate rechtsbescherming van de intellectuele eigendomsrechten is noodzakelijk om de mogelijkheid tot het verkrijgen van een dergelijke beloning en de mogelijkheid van een behoorlijk rendement van dergelijke investeringen te waarborgen. (11) Een strikt, doelmatig systeem tot bescherming van de auteursrechten en naburige rechten is een van de voornaamste instrumenten om ervoor te zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige middelen beschikken en om de scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren.

(12) Een adequate bescherming van onder het auteursrecht vallende werken en onder naburige rechten vallend materiaal is ook uit cultureel oogpunt van groot belang. De Gemeenschap dient volgens artikel 151 van het Verdrag bij haar optreden rekening te houden met de culturele aspecten. [...] (15) De diplomatieke conferentie die in december 1996 is gehouden onder de auspiciën van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO), heeft geleid tot de aanneming van twee nieuwe verdragen, het Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht en het Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen, die respectievelijk betrekking hebben op de bescherming van auteurs en de bescherming van uitvoerend kunstenaars en producenten van fonogrammen. Deze verdragen zorgen voor een belangrijke actualisering van de internationale bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten, niet in de laatste plaats wat de zogenoemde ‚digitale agenda’ betreft, en voor een verbetering van de middelen om over de gehele wereld de piraterij te bestrijden. De Gemeenschap en een meerderheid van de lidstaten hebben de verdragen reeds ondertekend en de voorbereidingen voor de ratificatie van de verdragen door de Gemeenschap en de lidstaten zijn gaande. Met deze richtlijn wordt onder meer ook beoogd een aantal van de nieuwe internationale verplichtingen na te komen. [...] (23) Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling. (24) Het in artikel 3, lid 2, bedoelde recht van beschikbaarstelling voor het publiek, van in artikel 3, lid 2, bedoeld materiaal wordt geacht alle handelingen te bestrijken waarbij zulk materiaal beschikbaar wordt gesteld voor niet op de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling aanwezige leden van het publiek, en geen andere handelingen te bestrijken. [...] (27) De beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten is op zich geen mededeling in de zin van deze richtlijn. [...]” 27. Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2001/29 bepaalt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. Pagina 13 van 28

www.ie-portal.nl 222

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

2. De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen; b) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen; [...] d) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.” C – Nationaal recht 28. De relevante bepalingen van nationaal recht zijn neergelegd in de Copyright and Related Rights Act 2000 - 2007 (hierna: „wet van 2000”). 29. Het tweede deel van de wet van 2000 heeft als opschrift „auteursrecht”. 30. Section 17(2)( b) van de wet van 2000 bepaalt dat auteursrecht rust op geluidsopnamen. Section 21(a) bepaalt, in samenhang met Section 23(1), dat de producent van een geluidsopname de maker ervan is en, als zodanig, de eerste rechthebbende van een auteursrecht op de geluidsopname. 31. Het vierde hoofdstuk van de wet van 2000 heeft als opschrift „Rechten van de rechthebbenden van auteursrechten”. 32. Section 37(1)( b) van dit hoofdstuk verleent de auteursrechthebbende (met inbegrip van de producent van een geluidsopname) het uitsluitende recht „het werk voor het publiek beschikbaar te stellen”. Een producent van fonogrammen heeft naar Iers recht dus ten dele meer rechten dan volgens de richtlijnen 92/100 of 2006/115. 33. Section 37(2) bepaalt dat het auteursrecht op een werk wordt geschonden door een persoon die, zonder toestemming van de rechthebbende, een handeling verricht die door het auteursrecht wordt beperkt, of een ander toestaat een dergelijke handeling te verrichten. 34. Section 38 van de wet van 2000 voorziet echter in de verlening van licenties op het recht voor de weergave van geluidsopnamen in het openbaar en voor het gebruik in een omroepuitzending of in kabelprogrammadienst. Een persoon kan zulks rechtmatig doen indien hij een redelijk bedrag betaalt voor die weergave of dat gebruik in een omroepuitzending of kabelprogrammadienst en voldoet aan de overige voorwaarden van Section 38 van de wet van 2000. 35. Hoofdstuk 6 van de wet van 2000 regelt welke handelingen ten aanzien van auteursrechtelijk beschermde werken zijn toegestaan. 36. Section 97 van dit hoofdstuk bepaalt: „(1) Behoudens het bepaalde in subsection (2) wordt het auteursrecht op een geluidsopname, omroepuitzending of kabelprogramma niet geschonden doordat een geluidsopname, omroepuitzending of

kabelprogramma ten gehore wordt gebracht of getoond, indien deze wordt gehoord of gezien: a) in het deel van een gebouw waar slaapgelegenheid wordt verstrekt aan de bewoners of gasten; b) als onderdeel van de voorzieningen die uitsluitend of hoofdzakelijk aan bewoners of gasten worden verstrekt. (2) Subsection (1) is niet van toepassing op de delen van een gebouw als bedoeld in subsection (1), indien een afzonderlijke toegangsprijs wordt gevraagd voor het deel van het gebouw waar een geluidsopname, omroepuitzending of kabelprogramma ten gehore wordt gebracht of getoond.” 37. Het derde deel van de wet van 2000 betreft de rechten van uitvoerende kunstenaars. Section 246 van de wet van 2000, dat in dit deel is opgenomen, bevat een met Section 97 vergelijkbare uitzonderingsbepaling voor uitvoerende kunstenaars. 38. Op het recht van een auteur van een werk van letterkunde, kunst, drama of muziek in de zin van richtlijn 2001/29 bestaat geen met Section 97 en Section 246 vergelijkbare uitzonderingsbepaling. III – Feiten 39. Verzoekster in het hoofdgeding is een maatschappij voor collectieve belangenbehartiging. Haar leden zijn producenten van fonogrammen die rechthebbenden zijn van naburige rechten op fonogrammen. In opdracht van haar leden oefent verzoekster hun rechten uit die voortvloeien uit de mededeling aan het publiek van hun fonogrammen. 40. Verweerder in het hoofdgeding is de Ierse staat. 41. Verzoekster in het hoofdgeding is van mening dat de Ierse staat de richtlijnen 92/100 en 2006/115 niet juist heeft omgezet. Section 97(1) van de wet van 2000 is niet verenigbaar met artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 of 2006/115, voor zover Section 97(1) bepaalt dat er geen recht bestaat op een billijke vergoeding voor de mededeling van fonogrammen via radioen/of televisietoestellen en geluidssystemen die in de gastenkamers van Ierse hotels en pensions als onderdeel van de dienstverlening ter beschikking worden gesteld. 42. In haar vordering gericht tegen de Ierse staat eist verzoekster in het hoofdgeding in de eerste plaats een verklaring voor recht, dat de Ierse staat door het vaststellen van Section 97(1) van de wet van 2000, in strijd heeft gehandeld met zijn verplichting tot omzetting van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 respectievelijk richtlijn 2006/115 en artikel 10 EG. In de tweede plaats vordert zij vergoeding van de schade die zij daardoor heeft geleden. IV – Procesverloop voor de nationale rechter en prejudiciële vragen 43. De verwijzende rechter wil weten of de volgens Sections 97(1)(a) en 246 van de wet van 2000 geldende uitzondering op de verplichting tot betaling van een billijke vergoeding verenigbaar is met artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 of richtlijn 2006/115, voor zover deze de mededeling van fonogrammen, radiouitzendingen of kabelprogramma’s in hotelkamers of Pagina 14 van 28

www.ie-portal.nl 223

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

gastenkamers vrijstelt van de verplichting tot betaling van een billijke vergoeding. Tegen deze achtergrond verzoekt de nationale rechter een prejudiciële beslissing van dit Hof over de volgende vragen: „1) Is een hotelexploitant die in kamers voor gasten televisies en/of radio’s beschikbaar stelt waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, een ‚gebruiker’ die fonogrammen die kunnen worden afgespeeld in een uitzending, ‚mededeelt aan het publiek’ in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115? 2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: verplicht artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 de lidstaten om naast de billijke vergoeding die de omroeporganisatie betaalt, te voorzien in een recht op een billijke vergoeding door de hotelexploitant voor het afspelen van het fonogram? 3) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: staat artikel 10 van richtlijn 2006/115 de lidstaten toe, hotelexploitanten vrij te stellen van de verplichting ‚een enkele billijke vergoeding’ te betalen op grond van ‚privégebruik’ in de zin van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115? 4) Is een hotelexploitant die in gastenkamers toestellen (andere dan een televisie of radio) en fonogrammen in fysieke of digitale vorm ter beschikking stelt, die door middel van een dergelijk toestel kunnen worden afgespeeld of beluisterd, een ‚gebruiker’ die de fonogrammen ‚mededeelt aan het publiek’ in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115? 5) Indien de vierde vraag bevestigend wordt beantwoord: staat artikel 10 van richtlijn 2006/115 de lidstaten toe, hotelexploitanten vrij te stellen van de verplichting ‚een enkele billijke vergoeding’ te betalen op grond van ‚privégebruik’ in de zin van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115?” 44. Volgens de verwijzende rechter heeft de zaak geen betrekking op de voor het publiek toegankelijke ruimten van hotels en pensions, doch alleen op de hotel- of gastenkamers. Voorts heeft de zaak geen betrekking op interactieve uitzendingen of uitzendingen „on demand”. V – Procesverloop voor het Hof 45. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 7 april 2010. 46. Verzoekster in het hoofdgeding, de Ierse en de Griekse regering alsook de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. 47. Aan de gemeenschappelijke mondelinge behandeling in de onderhavige zaak en in zaak C‑ 135/10, SCF, die op 7 april 2011 plaatsvond, hebben vertegenwoordigers van verzoekster in het hoofdgeding, van SFC, del Corso, de Italiaanse, de Ierse, de Griekse en de Franse regering alsook de Commissie deelgenomen. VI – Opmerkingen vooraf 48. In het hoofdgeding vordert verzoekster schadevergoeding op grond van aansprakelijkheid van de Ierse staat wegens schending van het Unierecht. Volgens de rechtspraak van het Hof verleent het Unierecht in beginsel een dergelijk

schadevergoedingsrecht wanneer er sprake is van een voldoende gekwalificeerde en ernstige schending van een voorschrift van Unierecht dat ertoe strekt rechten aan particulieren toe te kennen, en daardoor rechtstreeks causaal schade is ontstaan.(9) De verwijzende rechter heeft zich in zijn prejudiciële vragen bewust beperkt tot de vraag of de Ierse staat inbreuk heeft gemaakt op zijn verplichting tot omzetting van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 of 2006/115. Indien hij deze vraag na de hieronder volgende opmerkingen over de uitlegging van deze bepalingen bevestigend beantwoordt, moet hij, voor zover hij zich op de staatsaansprakelijkheid volgens Unierecht wil baseren, verder nagaan of ook aan de overige voorwaarden ter zake is voldaan. 49. Voorts wil ik er op wijzen dat ik hierna gemakshalve alleen nog zal ingaan op richtlijn 2006/115. De vraag betreffende de inbreuk op het Unierecht heeft weliswaar zowel betrekking op artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 als op artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Bij richtlijn 2006/115 gaat het echter slechts om een consolidatie van richtlijn 92/100, zodat artikel 8, lid 2, in beide richtlijnen identiek is. Daarom zal ik hierna alleen ingaan op artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, waarbij mijn desbetreffende opmerkingen van overeenkomstige toepassing zijn op artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100. Ook zal ik hierna gemakshalve alleen de situatie van exploitanten van hotels behandelen, met dien verstande dat mijn desbetreffende opmerkingen evenzeer gelden voor de exploitanten van pensions. VII – De eerste en de tweede prejudiciële vraag 50. Met zijn eerste twee vragen wil de verwijzende rechter weten of artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 aldus moet worden uitgelegd dat een hotelexploitant die op de hotelkamers televisieen/of radiotoestellen beschikbaar stelt waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, een billijke vergoeding moet betalen voor de indirecte mededeling van de fonogrammen die in de uitzendingen worden gebruikt. 51. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 bepaalt dat een billijke vergoeding moet worden betaald indien een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek. Hierna zal ik gemakshalve alleen ingaan op de situatie van een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram; mijn desbetreffende opmerkingen zijn echter van overeenkomstige toepassing op reproducties van het fonogram. 52. De verwijzende rechter wil in de eerste plaats weten of de hotelexploitant in een geval als het onderhavige een „mededeling aan het publiek” doet en of hij een „gebruiker” is in de zin van deze bepaling. Voorts wil hij weten of een dergelijke verplichting ook bestaat indien de televisie- of radiozender reeds een billijke vergoeding heeft betaald omdat hij de fonogrammen voor zijn uitzendingen gebruikt. A – Voornaamste argumenten van partijen 53. Volgens verzoekster in het hoofdgeding en de Franse regering moet artikel 8, lid 2, van richtlijn Pagina 15 van 28

www.ie-portal.nl 224

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

2006/115 aldus worden uitgelegd, dat de hotelexploitant in een geval als het onderhavige verplicht is een billijke vergoeding te betalen. 54. Ten eerste betreft het een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Dit is een autonoom unierechtelijk begrip dat op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Hiervoor pleit dat in beide bepalingen dezelfde bewoordingen worden gebruikt. Mogelijke verschillen tussen het beschermingsniveau van auteursrechten en naburige rechten staan niet in de weg aan een parallelle uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek. Uitgaande van de doeleinden van de bepalingen behoren niet alleen auteurs maar ook uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen een billijke vergoeding te ontvangen, waarbij de laatstgenoemden een billijke vergoeding voor de riskante investeringen in de productie van fonogrammen moet worden gegarandeerd. De Franse regering wijst er in dit verband op dat ook de doelstelling van richtlijn 2001/29, verstoringen als gevolg van verschillen in wetgeving te vermijden, pleit voor een parallelle uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek. De verstoringen die ontstaan omdat lidstaten reeds de mogelijkheid hebben om te voorzien in uitzonderingen en beperkingen, zouden versterkt worden wanneer de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek aan de vrije beoordeling van de lidstaten wordt overgelaten. Een eenvormige uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek is ook vereist omdat deze krachtens richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten(10) van belang is voor de beschermingstermijn van het auteursrecht en van de naburige rechten. Verzoekster in het hoofdgeding wijst erop dat ook de indirecte mededeling onder dit begrip valt. In het arrest SGAE heeft het Hof in een vergelijkbare zaak beslist dat sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Voldoende is dat het radioof televisieprogramma toegankelijk wordt gemaakt door radioof televisietoestellen beschikbaar te stellen en daarop een signaal door te geven. Of de hotelgasten de toestellen daadwerkelijk hadden gebruikt, was niet relevant. Door de toegang tot het radioen televisieprogramma mogelijk te maken, leverden hotelexploitanten namelijk een extra dienst, waarbij zij dus streefden naar een economisch belang. 55. Ten tweede is het volgens verzoekster in het hoofdgeding en de Franse regering niet in strijd met een verplichting tot betaling van een billijke vergoeding, dat krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 slechts een enkele vergoeding moet worden betaald. Dit betekent namelijk niet dat een hotelexploitant geen vergoeding hoeft te betalen voor een mededeling aan het publiek wanneer de radioof televisiezender reeds een vergoeding heeft betaald. Integendeel, voor elk volgens artikel 8, lid 2, van de

richtlijn relevant gebruik moet een billijke vergoeding worden betaald, en wel ongeacht of het een direct of indirect gebruik betreft. Voor zover deze bepaling uitgaat van een enkele billijke vergoeding betekent dit enkel dat de hotelexploitant slechts één vergoeding hoeft te betalen, die vervolgens tussen de makers en de uitvoerende kunstenaars moet worden verdeeld. Een dergelijke uitlegging is ook niet in strijd met het arrest van het Hof in de zaak SENA(11), omdat het Hof zich in dat arrest uitsluitend heeft beziggehouden met de unierechtelijke voorwaarden betreffende de omvang van de vergoeding. 56. De Ierse en de Griekse regering zijn van mening dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet zo kan worden uitgelegd dat de hotelexploitant in een geval als het onderhavige verplicht is een billijke vergoeding te betalen. 57. Ten eerste meent de Ierse regering dat volgens de nationale wetgeving worden beantwoord of er sprake is van mededeling aan het publiek. 58. Ten tweede is er volgens de Ierse en de Griekse regering geen sprake van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Daarmee is enkel de mededeling in een discotheek, tijdens een concert of in een bar bedoeld. De Ierse regering wijst er in dit verband op dat het begrip mededeling aan het publiek van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet op dezelfde wijze kan worden uitgelegd als het Hof in het arrest SGAE/Rafael Hoteles het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 heeft uitgelegd. In de eerste plaats voorziet artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 in een absoluut recht voor auteurs. Voor de producenten van fonogrammen is daarentegen alleen voorzien in een absoluut recht voor de beschikbaarstelling aan het publiek (artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29), terwijl voor de mededeling aan het publiek in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 slechts is voorzien in een economisch recht. Voorts zouden deze rechten in een verschillende internationaalrechtelijke context staan. Met name het in artikel 2, sub g, WPPT gedefinieerde begrip mededeling aan het publiek zou enger zijn dan het in artikel 8 WCT gebruikte begrip. In dit verband wijst de Ierse regering erop dat volgens artikel 2, sub g, WPPT de fonogrammen hoorbaar moeten worden gemaakt, waarvan alleen sprake is indien het radioof televisietoestel daadwerkelijk wordt aangezet. Bovendien heeft het Hof zijn uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 erop gebaseerd dat dit begrip ook het recht op beschikbaarstelling aan het publiek omvat. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 voorziet daarentegen niet in een recht op een billijke vergoeding voor de „beschikbaarstelling aan het publiek” van een fonogram. Voorts zou de considerans van richtlijn 2001/29 en richtlijn 2006/115 zich verzetten tegen een parallelle uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek. Bovendien is in het kader van de codificatie van richtlijn 92/100 in richtlijn 2006/115 niet verwezen naar artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en is evenmin Pagina 16 van 28

www.ie-portal.nl 225

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

duidelijk gemaakt dat ook indirecte doorgifte onder de regeling valt. Voor het overige moet rekening worden gehouden met de afwijkingsmogelijkheden van het Verdrag van Rome en het WPPT. Ten slotte verzet het feit dat de lidstaten kunnen voorzien in ruimere rechten zich tegen een parallelle uitlegging. De Griekse regering vult aan dat een te ruime uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek tot ongewenste resultaten zou leiden, omdat de plaatsing van een centrale antenne in een woonhuis en de verhuur van radioof televisietoestellen dan aangemerkt zouden kunnen worden als een mededeling aan het publiek. In de onderhavige zaak gaat het namelijk alleen om de ontvangst van een uitzending, die grondrechtelijke bescherming geniet. Bovendien moet rekening worden gehouden met de toeristische sector. 59. Ten derde is volgens de Griekse en Ierse regering een hotelexploitant in een geval als het onderhavige geen gebruiker in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. De Ierse regering wijst er in de eerste plaats op dat de hotelexploitant de toestellen en technische faciliteiten slechts ter beschikking stelt voor de ontvangst van de desbetreffende signalen. Voor zover de hotelexploitant deze toestellen niet aanzet, is hij geen gebruiker. Vervolgens moet er rekening mee worden gehouden dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 zich in tegenstelling tot artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 richt tot de gebruiker. Volgens de Griekse regering is alleen de radioof televisiezender een gebruiker, de hotelexploitant maakt alleen de ontvangst van de uitzendingen mogelijk. Deze ontvangst is grondrechtelijk beschermd en dus auteursrechtelijk niet relevant. 60. Ten vierde moet volgens de Griekse en Ierse regering een recht op een billijke vergoeding ook worden afgewezen omdat een hotelexploitant krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 geen nieuwe vergoeding hoeft te betalen wanneer de radioof televisiezender reeds een billijke vergoeding voor het gebruik heeft betaald. Volgens de Ierse regering vloeit dit ook voort uit het gebruik van de woorden „of” en „een enkele”, alsook uit het systematische verband met de afzonderlijke leden van artikel 8 van de richtlijn. Een dergelijke betaling is ook niet billijk omdat de omroeporganisatie reeds een vergoeding heeft moeten betalen. Volgens de Griekse regering dekt de vergoeding die de radioof televisiezender betaald heeft ook de ontvangst van uitzendingen op de radioen televisietoestellen in de hotelkamers. Voorts moet er rekening mee worden gehouden dat in bepaalde lidstaten, zoals bijvoorbeeld Griekenland, reeds een omroepbijdrage wordt betaald om radioen televisieprogramma’s te kunnen ontvangen. Deze vergoeding wordt ook door hotels betaald en dus indirect via de kamerprijs ook door de gasten. 61. Ook de Commissie is van mening dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet zo moet worden uitgelegd dat een lidstaat in een geval als het onderhavige verplicht te voorzien in de betaling van een billijke vergoeding.

62. De rechtspraak van het Hof met betrekking tot artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan niet zonder meer worden toegepast op artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Rekening moet worden gehouden met de verschillen tussen deze twee bepalingen. Terwijl een auteur het hoogste beschermingsniveau en dus een uitsluitend recht wordt toegekend, wordt de producent van fonogrammen enkel een zwakker recht op billijke vergoeding verleend. Voorts staan beide bepalingen in een verschillende internationaalrechtelijke context. 63. Ondanks deze verschillen moet volgens de Commissie in een zaak als de onderhavige uitgegaan worden van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. In de eerste plaats omvat deze bepaling ook de indirecte doorgifte. Voorts blijkt uit artikel 2, sub g, WPPT dat voor een mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, WPPT voldoende is dat het fonogram hoorbaar wordt gemaakt. Verder is het een mededeling aan het publiek. Voor het publiek zijn van de mededeling is relevant of de plaats waar het fonogram wordt afgespeeld een privé- of openbaar karakter heeft, of de mededeling een economische waarde heeft en hoe groot de kring van de luisteraars is. Volgens deze criteria moet in de onderhavige zaak, net zoals in het arrest SGAE, worden uitgegaan van een mededeling aan het publiek. 64. De Commissie is echter van mening dat de betaling van een extra vergoeding door de hotelexploitant in de onderhavige zaak niet billijk is. Ten eerste hebben de lidstaten in het kader van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 een beoordelingsvrijheid. Dit vloeit voort uit de hun op internationaalrechtelijk niveau toegekende mogelijkheden te voorzien in beperkingen en afwijkingen. Op grond daarvan kunnen zij niet alleen beslissen wanneer een vergoeding billijk is, maar ook of de betaling ervan eigenlijk wel billijk is. Ten tweede is het onverenigbaar met het verschillende beschermingsniveau van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 enerzijds en van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 anderzijds, wanneer ook in een geval als het onderhavige waarin de radiozender reeds een billijke vergoeding heeft betaald, nog een vergoeding door de hotelexploitant zou moeten worden betaald. Daarentegen is het niet relevant of het publiek al dan niet belang heeft bij de mededeling. B – Juridische beoordeling 65. Achtergrond van deze prejudiciële vragen is het arrest van het Hof in de zaak SGAE(12). Daarin heeft het Hof duidelijk gemaakt dat een hotelexploitant die een televisiesignaal doorgeeft via in de hotelkamers beschikbaar gestelde televisietoestellen, de in de televisie-uitzending gebruikte werken meedeelt aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Deze bepaling regelt het uitsluitende recht van een auteur de mededeling van zijn werken aan het publiek toe te staan of te verbieden. In de onderhavige zaak twisten de partijen in het bijzonder over de vraag of deze met het oog op artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 gegeven uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek toepasbaar is op hetzelfde begrip in Pagina 17 van 28

www.ie-portal.nl 226

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Daarom wil ik eerst ingaan op het arrest SGAE (1) alvorens in te gaan op de uitlegging van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 (2). 1. Uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 66. In het arrest SGAE heeft het Hof vastgesteld dat het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten die in de kamers ervan verblijven, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal, een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn vormt. Het redeneerde daarbij als volgt: 67. Ten eerste heeft het Hof rekening gehouden met de considerans van richtlijn 2001/29. Eerst door te verwijzen naar punt 23 van de considerans op grond waarvan aan het begrip mededeling aan het publiek een ruime betekenis moet worden gegeven.(13) Vervolgens door op te merken dat alleen op deze manier de in de punten 9 en 10 van de considerans vermelde doelstelling bereikt kan worden, een hoog beschermingsniveau voor de auteurs te verwezenlijken en hun voor het gebruik van hun werken een billijke vergoeding te verlenen.(14) 68. Ten tweede heeft het Hof zich beroepen op zijn rechtspraak inzake andere unierechtelijke bepalingen.(15) 69. Ten derde heeft het Hof rekening gehouden met de cumulatieve gevolgen van het gegeven dat hotelgasten elkaar gewoonlijk snel opvolgen waardoor de beschikbaarstelling van de werken een aanzienlijke omvang kan nemen.(16) 70. Ten vierde heeft het Hof vastgesteld dat er krachtens artikel 11bis, lid 1, sub ii, van de Berner Conventie sprake is van een zelfstandige mededeling aan het publiek wanneer een uitzending die door een oorspronkelijke omroeporganisatie heeft plaatsgevonden wordt doorgegeven door een andere omroeporganisatie. Hierdoor wordt het werk namelijk indirect via de mededeling van de radioen televisieuitzending aan een nieuw publiek meegedeeld.(17) 71. Ten vijfde heeft het Hof onder verwijzing naar de gids van de Berner Conventie het publieke karakter van een indirecte mededeling gedefinieerd op basis van de reeds verleende toestemming van de auteur. Het verklaarde dat de toestemming van de auteur met de radio-uitzending van zijn werk slechts betrekking heeft op het directe gehoor, dat wil zeggen de bezitters van ontvangsttoestellen die, individueel in hun privé- of gezinssfeer, de uitzending ontvangen. Wanneer echter die ontvangst ten behoeve van een veel groter gehoor geschiedt, en soms om er voordeel uit te halen, kan een nieuw gedeelte van het publiek het werk horen of zien. De mededeling van de uitzending door luidsprekers of andere dergelijke instrumenten is dan niet meer de eenvoudige ontvangst van de uitzending zelf, maar een zelfstandige handeling waarmee het uitgezonden werk aan een nieuw publiek wordt meegedeeld.(18) 72. Ten zesde heeft het Hof vastgesteld dat de gasten van een hotel een nieuw publiek vormen. Het hotel is het orgaan dat, met volledige kennis van de

gevolgen van zijn gedrag, tussenkomt om aan zijn gasten toegang tot het beschermde werk te verlenen.(19) 73. Ten zevende heeft het Hof erop gewezen dat er reeds van mededeling aan het publiek sprake is, wanneer het werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is.(20) 74. Ten achtste heeft het Hof in aanmerking genomen dat het verschaffen van toegang tot de uitgezonden werken een extra dienst is, die wordt verricht om er een bepaald profijt uit te trekken. In een hotel dient deze dienst zelfs een winstoogmerk, omdat hij van invloed is op de standing van het hotel en dus op de prijs van de kamers.(21) 75. Ten negende heeft het Hof echter beperkend duidelijk gemaakt dat de loutere beschikbaarstelling van ontvangsttoestellen als zodanig geen mededeling is in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten die in de kamers ervan verblijven, is daarentegen een mededeling aan het publiek in de zin van voornoemde bepaling, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal.(22) 2. Uitlegging van artikel 8, lid 2 van richtlijn 2006/115 76. Alvorens in te gaan op de uitlegging van de in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 gebruikte begrippen mededeling aan het publiek (c) en gebruiker (d), en op de verplichting tot het betalen van een billijke vergoeding (e), wil ik vooraf duidelijk maken dat dit autonome unierechtelijke begrippen zijn (a), die met inachtneming van hun internationaalrechtelijke context moeten worden uitgelegd (b). a) Autonome unierechtelijke begrippen 77. Enkele partijen stellen dat het Unierecht geen eenvormige uitlegging vereist van bepaalde begrippen van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, zoals bijvoorbeeld „mededeling aan het publiek”. Het is dus aan de lidstaten om deze begrippen te definiëren. 78. Mijns inziens gaat het bij de in artikel 8, lid 2, van de richtlijn gebruikte begrippen om autonome unierechtelijke begrippen, nu niet wordt verwezen naar het recht van de lidstaten. In het belang van een eenvormige toepassing van het recht van de Unie in alle lidstaten en gelet op het beginsel van gelijke behandeling in de gehele Unie moeten deze begrippen op eenvormige wijze worden uitgelegd.(23) Alleen zo kan de in punt 6 van de considerans van richtlijn 2006/115 genoemde doelstelling, het verrichten van scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten in de Gemeenschap te vergemakkelijken door een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen, worden bereikt. 79. Ondanks het bestaan van een autonoom unierechtelijk begrip kan er in bepaalde gevallen echter sprake zijn van een zeer beperkte harmonisering, zodat het begrip slechts in geringe mate is gereguleerd. In dergelijke gevallen wordt unierechtelijk slechts een ruim regelingskader gegeven, dat door de lidstaten Pagina 18 van 28

www.ie-portal.nl 227

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

moet worden ingevuld.(24) Dit heeft het Hof aangenomen met betrekking tot de billijkheid van de vergoeding in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.(25) Omdat de beoordeling van de mate van regulering van een begrip echter voor ieder in een bepaling genoemd begrip individueel moet plaatsvinden, kunnen daaruit geen conclusies voor de overige in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 gebruikte begrippen getrokken worden. b) Internationaalrechtelijke en unierechtelijke context 80. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het bepaalde inzake het recht op billijke vergoeding in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de internationaalrechtelijke context ervan. 81. Het recht op billijke vergoeding is internationaalrechtelijk geregeld in artikel 12 van het Verdrag van Rome en in artikel 15 van het WPPT. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet dus worden uitgelegd rekening houdend met deze internationaalrechtelijke bepalingen. 82. Wat het WPPT betreft, vloeit dit reeds voort uit het feit dat de Unie zelf verdragsluitende partij is. Volgens vaste rechtspraak moeten bepalingen van het recht van de Unie immers vooral tegen de achtergrond van een internationale overeenkomst worden uitgelegd met name wanneer de Unie partij daarbij is en de unierechtelijke bepalingen strekken tot uitvoering van de overeenkomst.(26) 83. Voor zover het om het Verdrag van Rome gaat, is de Unie zelf geen verdragsluitende partij. In punt 7 van de considerans van richtlijn 2006/115 wordt echter aangegeven dat de harmonisatie niet zodanig behoort plaats te vinden dat de nationale wetgeving van de lidstaten daardoor in strijd komt met het Verdrag van Rome, en dat dus rekening dient te worden gehouden met de bepalingen van het Verdrag van Rome. c) Het begrip mededeling aan het publiek 84. Uit de formulering van het begrip mededeling aan het publiek komen twee elementen naar voren. Ten eerste moet er sprake zijn van een mededeling. Ten tweede moet deze mededeling aan het publiek zijn. i) Het begrip mededeling 85. Wat onder een mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden verstaan, wordt in deze richtlijn niet uitdrukkelijk gedefinieerd. Uit de bewoordingen en de context van deze bepaling kunnen echter aanwijzingen worden afgeleid voor de uitlegging van dit begrip. 86. Zoals hierboven uiteengezet,(27) moet bij de uitlegging van het begrip mededeling in deze bepaling rekening worden gehouden met artikel 12 van het Verdrag van Rome en artikel 15 van het WPPT. Voor het begrip mededeling zijn met name artikel 15, lid 1, juncto artikel 2, sub g, van het WPPT van belang. Artikel 15, lid 1, bepaalt dat uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen recht hebben op een enkele billijke vergoeding in geval van een direct of indirect gebruik ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. In artikel 2, sub

g, van het WPPT is het begrip mededeling aan het publiek van een fonogram gedefinieerd als de mededeling aan het publiek door elk medium anders dan door uitzending van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voorts wordt gepreciseerd dat voor mededeling aan het publiek in de zin van artikel 15 WPPT voldoende is wanneer de op een fonogram vastgelegde geluiden hoorbaar gemaakt of weergegeven worden. 87. Hieruit kunnen de volgende conclusies worden getrokken voor het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115: 88. Ten eerste omvat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 zowel directe alsook indirecte mededelingen. Hiervoor pleiten in de eerste plaats de open bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van de bepaling. Uit de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 92/100 blijkt namelijk dat een verdere concretisering van het begrip mededeling door aanvulling met de woorden â&#x20AC;&#x17E;direct of indirectâ&#x20AC;? niet noodzakelijk werd geacht, omdat uit het gebruik van het begrip mededeling duidelijk voortvloeit dat daarmee ook de indirecte mededeling wordt bedoeld.(28) Voor een dergelijke uitlegging pleit sinds de inwerkingtreding daarvan thans ook artikel 15 WPPT, waarin is bepaald dat het recht ook geldt in geval van indirecte doorgifte.(29) 89. Ten tweede is voor mededeling voldoende dat geluiden die op het fonogram zijn vastgelegd, hoorbaar worden gemaakt. Het is niet van belang of een gast de geluiden daadwerkelijk heeft gehoord. Hiervoor pleit in de eerste plaats artikel 2, sub g, van het WPPT, dat spreekt van hoorbaar maken. Voorts is het volgens de geest en de doelstelling van richtlijn 2006/115 voldoende wanneer de gast de juridische en praktische mogelijkheid van het genot van de fonogrammen heeft.(30) Een dergelijke uitlegging heeft ook het voordeel aan te sluiten bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 90. Op grond van het voorgaande moet worden geconstateerd dat het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 aldus moet worden uitgelegd, dat daarvan sprake is wanneer een hotelexploitant in de gastenkamers televisieen/of radiotoestellen beschikbaar stelt en daaraan een uitgezonden signaal doorgeeft. In dat geval is er namelijk sprake van een indirecte mededeling, zonder dat het relevant is of de gasten het televisie- of radioprogramma daadwerkelijk hebben ontvangen. 91. De Commissie voert in dit verband aan dat het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 in beginsel niet ruimer mag worden uitgelegd dan het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. In aanmerking moet worden genomen dat de Uniewetgever heeft willen voorzien in een sterkere bescherming voor auteursrechten dan voor naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars, zodat het onjuist zou zijn om producenten van fonogrammen en uitvoerende Pagina 19 van 28

www.ie-portal.nl 228

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

kunstenaars krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ruimere rechten te verlenen dan waarover auteurs beschikken krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Om deze reden zou dan ook rekening moeten worden gehouden met punten 23 en 27 van de considerans van richtlijn 2001/29. 92. Punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 verzet zich er echter niet tegen dat in een geval als het onderhavige wordt uitgegaan van een mededeling. Voornoemd punt moet namelijk zo worden uitgelegd dat personen die afspeelapparatuur ter beschikking stellen zonder gelijktijdig controle over de toegang tot auteursrechtelijk beschermde werken te hebben, daarmee nog geen mededeling aan het publiek verrichten. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer televisie- of radiotoestellen verkocht of verhuurd worden, of wanneer een aanbieder van internetdiensten enkel de toegang tot internet verschaft. In een geval als het onderhavige stelt de hotelexploitant echter niet enkel de afspeelapparatuur ter beschikking. Veeleer verschaft hij de hotelgast toegang tot de fonogrammen, weliswaar slechts indirect, maar toch bewust.(31) 93. Voor zover de Commissie onder verwijzing naar punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 van mening is dat de loutere ontvangst van een uitgezonden signaal door zelfontvangende toestellen geen mededeling kan zijn in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, kan dit punt hier onbesproken blijven. De verwijzende rechter heeft namelijk aangegeven dat de hotelexploitant in de onderhavige zaak het uitgezonden signaal niet alleen heeft ontvangen, maar het zelf opnieuw heeft doorgegeven.(32) ii) Het begrip publiek 94. Wat onder mededeling „aan het publiek” moet worden verstaan, is evenmin gedefinieerd in richtlijn 2006/115. 95. Anders dan bij de definitie van het begrip mededeling helpt in dit verband de definitie van mededeling aan het publiek in artikel 2, sub g, van het WPPT niet verder. Daar wordt namelijk het te definiëren element „publiek” niet verder geconcretiseerd. Er wordt slechts gesproken van het hoorbaar maken voor het publiek, zodat de definitie in zoverre nietszeggend is. 96. Het is de vraag of in dit verband wel teruggevallen kan worden op de hierboven aangevoerde rechtspraak van het Hof(33) betreffende de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, volgens welke een mededeling in een hotelkamer een mededeling aan het publiek kan zijn wanneer de snelle wisseling van de hotelgasten in de kamers tot gebruik van het beschermde werk van aanzienlijke omvang leidt. 97. Naar mijn mening moet deze vraag bevestigend worden beantwoord.(34) 98. Ten eerste pleit daarvoor dat in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 hetzelfde begrip wordt gebruikt. Hiertegen voert de Ierse regering echter aan dat er na het arrest SGAE in het kader van de consolidatie van richtlijn

92/100 in richtlijn 2006/115 geen bepaling is opgenomen inhoudend dat het begrip mededeling aan het publiek in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 aan het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 parallel moet worden uitgelegd. Dit argument overtuigt mij echter niet. De omstandigheid dat het begrip mededeling aan het publiek na het arrest SGAE zonder verdere commentaar is gehandhaafd in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, lijkt mij juist vóór parallelle uitlegging van dit begrip in de beide bepalingen te pleiten. 99. Ten tweede lijkt mij de nauwe inhoudelijke en juridische samenhang tussen het auteursrecht en de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen ervoor te pleiten dat beide begrippen parallel moeten worden uitgelegd. 100. In de eerste plaats moet er namelijk rekening mee worden gehouden dat richtlijn 2006/115 en richtlijn 2001/29 in zoverre met elkaar verband houden dat de rechten van uitvoerende kunstenaars en van producenten van fonogrammen niet alleen in richtlijn 2006/115, maar ook in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29 zijn geregeld. De laatstgenoemde bepaling voorziet namelijk ten behoeve van auteurs en producenten van fonogrammen in een uitsluitend recht in het speciale geval van beschikbaarstelling voor het publiek op zodanige wijze dat eenieder op een door hem individueel gekozen plaats en tijd toegang kan hebben, terwijl de eerstgenoemde bepaling voor het geval van mededeling aan het publiek slechts voorziet in een recht op een billijke vergoeding. Tegen deze achtergrond lijkt het mij weinig voor de hand liggend om dezelfde begrippen in deze richtlijnen verschillend uit te leggen. 101. Verder moet rekening worden gehouden met de inhoudelijke samenhang tussen het auteursrecht enerzijds en de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars en van producenten van fonogrammen anderzijds. Auteursrechtelijk beschermde muziekwerken worden in veel gevallen pas door middel van de interpretatie door een op een fonogram vastgelegde vertolking van een uitvoerende kunstenaar voor het brede publiek toegankelijk gemaakt. Juist deze bijdrage van de uitvoerende kunstenaars en van de producenten van fonogrammen beoogt het recht op billijke vergoeding van artikel 8, lid 2, van de richtlijn te honoreren, zodat er veel voor is te zeggen om het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 parallel uit te leggen. 102. Ten derde pleit hiervoor ook punt 5 van de considerans van richtlijn 2006/115, volgens hetwelk gegarandeerd moet worden dat uitvoerende kunstenaars een passend inkomen ontvangen en producenten van fonogrammen hun gedane investeringen voldoende terug kunnen verdienen. Gezien de hiervoor genoemde nauwe samenhang tussen het auteursrecht en de naburige rechten is niet te begrijpen waarom in een geval van mededeling van een fonogram aan het publiek de auteur een uitsluitend recht heeft krachtens Pagina 20 van 28

www.ie-portal.nl 229

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

artikel 3, lid 1, van de richtlijn, terwijl anderzijds de uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen geen billijke vergoeding krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ontvangen, maar met lege handen naar huis gaan. 103. De argumenten die tegen een dergelijke parallelle uitlegging zijn aangevoerd, kunnen daarentegen niet overtuigen. 104. Ten eerste is het mij niet duidelijk waarom de omstandigheid dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voorziet in een uitsluitend recht van de auteur terwijl artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen slechts een economisch recht op een billijke vergoeding garandeert, een verschillende uitlegging van het begrip publiek zou rechtvaardigen. 105. Het bijzondere van de verlening van een uitsluitend recht krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 is, dat de auteur daarmee in staat is het gebruik van zijn muziek door onbevoegden te verbieden. In het geval van fonogrammen die reeds voor handelsdoeleinden zijn uitgegeven, heeft de Uniewetgever niet zo ver willen gaan waar het de daarin belichaamde naburige rechten van producenten van fonogrammen en van uitvoerende kunstenaars betreft. Toch heeft hij hun als compensatie een recht op billijke vergoeding toegekend. De regeling van artikel 8, lid 2, van de richtlijn kan dus als een soort dwanglicentie worden gezien.(35) Deze gedachten betreffende compensatie en dwanglicentie in aanmerking nemend, ligt het voor de hand om producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars in geval van mededeling van een fonogram aan het publiek een recht op billijke vergoeding te garanderen in alle gevallen waarin een auteur een uitsluitend recht zou hebben. 106. Ten tweede betekent ook het feit dat volgens punt 9 van de considerans van richtlijn 2001/29 voor auteurs een hoog beschermingsniveau, voor uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen volgens punt 5 van de considerans van richtlijn 2006/115 daarentegen slechts een passend beschermingsniveau heeft te gelden, niet noodzakelijkerwijs dat het publieksaspect van de mededeling bij naburige rechten enger uitgelegd moet worden. Het lijkt mij meer voor de hand te liggen om dit te zien als een aanwijzing dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voor auteurs voorziet in een uitsluitend recht terwijl artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen niet voorziet in een uitsluitend recht, maar slechts in een recht op billijke vergoeding. 107. Ten derde wordt aangevoerd dat het Hof de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 heeft gebaseerd op punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29, op grond waarvan aan het recht van mededeling aan het publiek een ruime betekenis moet worden gegeven. Omdat in de considerans van richtlijn 2006/115 een vergelijkbaar argument ontbreekt, moet

het begrip mededeling aan het publiek in die richtlijn eng worden uitgelegd. 108. Ook dit argument dient te worden verworpen. 109. Weliswaar moet toegegeven worden dat het Hof zich in het arrest SGAE bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek inderdaad heeft gebaseerd op dit punt van de considerans en dat de considerans van richtlijn 2006/115 geen gelijkluidende passage bevat. 110. Dit is echter geen rechtvaardiging om het begrip publiek in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 restrictiever uit te leggen. Immers de hierboven genoemde overwegingen en de in punten 3, 4 en 5 van de considerans van richtlijn 2006/115 genoemde doelstellingen van een billijke vergoeding van de rechthebbenden ondersteunen op zich reeds het standpunt, dat het begrip publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 parallel moet worden uitgelegd. Bovendien heeft het Hof de noodzaak van een ruime uitlegging ook gebaseerd op punt 10 van de considerans van richtlijn 2001/29, waarin wordt gesteld dat de auteur een passende beloning gewaarborgd moet worden. En een vergelijkbare overweging is te vinden in punt 5 van de considerans van richtlijn 2006/115, waarin wordt gesteld dat de rechthebbenden van naburige rechten eveneens een passend inkomen respectievelijk een redelijke mogelijkheid om investeringen terug te verdienen gegarandeerd moet worden. 111. Als tussenresultaat moet worden vastgesteld dat het begrip publiek in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 in beginsel(36) op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het begrip publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. In een geval als het onderhavige hangt de publieke aard van de mededeling dus samen met het feit dat in hotelkamers de snelle wisseling van de hotelgasten in de kamers tot gebruik van het beschermde werk van aanzienlijke omvang kan leiden. iii) Resultaat 112. Om de hierboven genoemde gronden moet het begrip mededeling aan het publiek in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 zo worden uitgelegd dat een hotelexploitant die in de hotelkamers radioen televisietoestellen beschikbaar stelt waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, de in de radioen televisie-uitzendingen gebruikte fonogrammen indirect meedeelt aan het publiek. 113. In dit verband wil ik niet onvermeld laten dat over de vraag of er ook sprake kan zijn van een mededeling aan het publiek wanneer de mededeling geen winstoogmerk heeft, tijdens de mondelinge behandeling heftig is gediscussieerd. Omdat het in de onderhavige zaak echter gaat om een situatie waarin het hoorbaar maken van fonogrammen een extra dienst is, die van invloed is op de standing van het hotel en op de prijs van de kamers, is er sprake van een winstoogmerk, zodat dit punt hier niet nader hoeft te worden besproken.(37) d) Het begrip gebruiker

Pagina 21 van 28

www.ie-portal.nl 230

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

114. Voorts wil de verwijzende rechter weten of de hotelexploitant een „gebruiker” is in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Artikel 8, lid 2, van de richtlijn bepaalt namelijk dat de gebruiker de debiteur is van de billijke vergoeding ter zake van het gebruik van een fonogram voor mededeling aan het publiek. 115. Gebruiker in de zin van artikel 8, lid 2, van de richtlijn is ieder die de fonogrammen via de ether uitzendt of meedeelt aan het publiek. 116. In afwijking van de opvatting van de Ierse regering kan uit de omstandigheid dat het begrip gebruiker wel voorkomt in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 maar in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet, niet worden geconcludeerd dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 restrictief moet worden uitgelegd. De reden voor dit verschil in formulering is dat artikel 3, lid 1 van de richtlijn een uitsluitend recht verleent, dat een auteur tegenover iedereen kan inroepen. Om die reden hoeft in deze bepaling niet nader te worden gekwalificeerd wie kan worden aangesproken. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 kent daarentegen geen uitsluitend recht toe, maar slechts een recht op een billijke vergoeding. Daarom moet in deze bepaling ook worden vastgesteld wie de debiteur ter zake is. 117. Als tussenresultaat moet worden geconstateerd dat een hotelexploitant die fonogrammen indirect meedeelt aan het publiek, een gebruiker is in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 en dus de debiteur van de billijke vergoeding volgens deze bepaling. e) Verplichting tot betaling van een enkele billijke vergoeding 118. Voorts wil de verwijzende rechter weten of artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 aldus moet worden uitgelegd, dat in het geval dat een radioof televisiezender reeds een billijke vergoeding heeft betaald voor het gebruik van de fonogrammen in de uitzending, een hotelexploitant die zijn gasten op de hotelkamers toegang tot radioen televisieuitzendingen verschaft en dus de in de uitzendingen gebruikte fonogrammen indirect meedeelt aan het publiek, eveneens een billijke vergoeding voor het gebruik van de fonogrammen moet betalen. 119. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 bepaalt dat een enkele billijke vergoeding wordt betaald door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen hen wordt verdeeld. 120. Uit de bewoordingen en de systematiek van de bepaling vloeit voort dat de hotelexploitant in een dergelijk geval eveneens een billijke vergoeding moet betalen. 121. In afwijking van de opvatting van de Ierse regering kan uit de woorden „of” en „een enkele” namelijk niet worden afgeleid dat een hotelexploitant in

een dergelijk geval geen vergoeding hoeft te betalen (i). Voorts kan noch de opvatting van de Ierse regering en de Commissie, volgens welke de betaling van nog een vergoeding niet billijk zou zijn (ii), noch de verwijzing van de Commissie naar de beoordelingsvrijheid van de lidstaten (iii) overtuigen. Tot slot kan de opmerking van de Griekse regering dat in bepaalde lidstaten een omroepbijdrage moet worden betaald, op zich afwijking van de verplichting tot betaling van een billijke vergoeding niet rechtvaardigen (iv). i) Betekenis van de woorden „of” en „een enkele” 122. Volgens de Ierse regering vloeit uit de woorden „of” en „een enkele” in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 voort dat een hotelexploitant geen vergoeding hoeft te betalen voor de indirecte mededeling van fonogrammen aan het publiek, wanneer een radioof televisiezender reeds een billijke vergoeding heeft betaald voor het gebruik van de fonogrammen in zijn uitzendingen. 123. Dit kan mij niet overtuigen. 124. Met het gebruik van het woord „een enkele” in artikel 8, lid 2, eerste zin, van richtlijn 2006/115 heeft de Uniewetgever slechts tot uitdrukking willen brengen dat er niet een vergoeding aan de uitvoerende kunstenaars en nog een aan de producenten van fonogrammen, maar slechts één enkele vergoeding moet worden betaald, die vervolgens tussen de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen moet worden verdeeld. 125. Hiervoor pleiten ten eerste de bewoordingen en de systematiek van de bepaling, en wel met name de samenhang met artikel 8, lid 2, tweede zin, van richtlijn 2006/115, waarin wordt geregeld hoe de ene billijke vergoeding in de interne relatie tussen de producent van fonogrammen en de uitvoerende kunstenaars moet worden verdeeld. 126. Ten tweede lijkt mij alleen deze uitlegging verenigbaar met de hierboven beschreven opvatting van het recht op billijke vergoeding van artikel 8, lid 2, eerste zin, van richtlijn 2006/115 als een soort dwanglicentie. Uitgaande van deze opvatting moet steeds wanneer een fonogram in de zin van deze bepaling wordt gebruikt, dus zowel in het geval van een uitzending alsook in het geval van een daaropvolgende mededeling aan het publiek, de schending van de naburige rechten worden gecompenseerd, zodat elke keer een recht op billijke vergoeding ontstaat. 127. Ten derde lijkt mij de opvatting van de Ierse regering ook in te druisen tegen de internationaalrechtelijke regeling van artikel 15 WPPT, waaruit voortvloeit dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 mede betrekking moet hebben op indirecte mededelingen. In het geval van een indirecte mededeling zal er ten laste van degene die de fonogrammen heeft uitgezonden of direct heeft meegedeeld, doorgaans reeds een recht op een billijke vergoeding bestaan. Indien in dit geval een verplichting van degene die de fonogrammen indirect meedeelt, werd afgewezen omdat voor de uitzending of de directe mededeling reeds een billijke vergoeding is betaald, zou er in het geval van indirecte mededelingen aan het Pagina 22 van 28

www.ie-portal.nl 231

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

publiek in de regel geen recht op een vergoeding ontstaan. Dit lijkt mij niet verenigbaar met de internationaalrechtelijke regeling van artikel 15 WPPT. 128. De woorden „of” en „een enkele” in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 verzetten zich in een geval als het onderhavige dus niet tegen de verplichting van een hotelexploitant tot betaling van een billijke vergoeding. ii) Billijkheid van nog een betaling 129. De Ierse regering en de Commissie stellen dat het niet billijk in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 is om in een geval als het onderhavige te voorzien in een extra vergoeding ten laste van de hotelexploitant. Producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars hebben immers al een vergoedingsrecht jegens de omroeporganisatie. 130. Deze visie overtuigt mij niet. 131. Ten eerste is zij niet verenigbaar met de aan artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ten grondslag liggende gedachte, volgens welke een vergoedingsrecht ontstaat telkens wanneer een nieuw gedeelte van het publiek in staat wordt gesteld om de fonogrammen te horen. De billijke vergoeding die voor het gebruik van het fonogram in een radioen televisie-uitzending wordt betaald, dekt namelijk alleen de ontvangst van de uitzending in de privé- of gezinssfeer. De mededeling aan een nieuwe kring luisteraars, zoals de hotelgasten, gaat verder dan dit gebruik en is dus een nader gebruik in de vorm van een indirecte mededeling aan het publiek. In de opvatting van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 als een soort compensatoire dwanglicentie geeft dit nadere gebruik recht op een nadere billijke vergoeding. 132. Ten tweede lijkt mij een dergelijke visie niet verenigbaar met de internationaalrechtelijke regeling van artikel 15 WPPT. Zoals reeds uiteengezet,(38) moet volgens deze bepaling ook een billijke vergoeding worden betaald in het geval van een indirecte mededeling van een fonogram aan het publiek. Betaling van een billijke vergoeding voor een indirecte mededeling niet billijk achten omdat reeds voor de directe mededeling een vergoeding moet worden betaald, lijkt mij niet verenigbaar met deze internationaalrechtelijke regeling. 133. Ten derde kan het standpunt van de Ierse regering en de Commissie volgens mij naar tegenstrijdigheden leiden. Zo zou de exploitant van een bar, restaurant of discotheek, die zelf fonogrammen afspeelt, hiervoor een billijke vergoeding moeten betalen. Dezelfde exploitant zou echter geen enkele vergoeding hoeven te betalen indien hij een radiozender doorgeeft die enkel fonogrammen afspeelt. iii) Beoordelingsvrijheid van de lidstaten 134. De Commissie stelt bovendien dat de lidstaten de vrijheid hebben te beslissen of zij in een geval als het onderhavige naast het recht op een billijke vergoeding ten laste van de omroeporganisatie ook voorzien in een recht ten laste van de hotelexploitant. 135. Dit betoog kan niet slagen. 136. Ten eerste stel ik vast dat een dergelijke beoordelingsvrijheid gezien de bewoordingen van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet voor de hand

ligt. Weliswaar beschikken de lidstaten op grond van de geringe mate van regulering van het begrip billijkheid(39) over een ruime vrijheid bij de beoordeling welke vergoeding zij billijk achten. De bepaling verleent echter geen beoordelingsvrijheid ten aanzien van de vraag of zij in een vergoeding moeten voorzien. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 bepaalt juist dat de lidstaten moeten voorzien in een billijke vergoeding, zowel in het geval van gebruik van een fonogram voor radio-uitzendingen als in het geval van gebruik voor een mededeling aan het publiek. 137. Ten tweede zou een uitlegging volgens welke de lidstaten weliswaar moeten voorzien in een vergoeding maar deze nominaal tot nul kunnen beperken, zich op de uiterste grens van de bewoordingen van deze bepaling bewegen. Een dergelijke uitlegging zou bovendien in strijd zijn met de doelstelling van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, de producent van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars een billijke vergoeding toe te kennen voor de indirecte mededeling van de fonogrammen, die een verdere schending van hun rechten betekent. 138. Ten derde kan ook het argument van de Commissie dat bij de bepaling van de omvang van de beoordelingsvrijheid van de lidstaten op unierechtelijk niveau ook rekening moet worden gehouden met de discretionaire bevoegdheid waarover zij op internationaalrechtelijk niveau beschikken, niet overtuigen. 139. In de eerste plaats kan een lidstaat zich niet op een op internationaalrechtelijk niveau bestaande discretionaire bevoegdheid beroepen wanneer hij op unierechtelijk niveau onderworpen is aan strengere regels. Het standpunt van de Commissie lijkt mij dus reeds in de kern onjuist. 140. Verder is de Unie zelf partij bij het WPPT en dus onderworpen aan de internationaalrechtelijke verplichtingen uit deze internationale overeenkomst. Volgens het loyaliteitsbeginsel moet een lidstaat alle maatregelen achterwege laten die ertoe kunnen leiden dat de Unie haar internationaalrechtelijke verplichtingen niet nakomt. 141. De Unie is gebonden aan artikel 15 WPPT, dat ook voor indirecte mededelingen voorziet in een recht op een billijke vergoeding. Zij kan zich niet op een uitzondering of beperking beroepen met betrekking tot deze bepaling. Artikel 15, lid 3, van het WPPT is niet relevant. Volgens deze bepaling kan iedere verdragsluitende partij in een bij de directeur-generaal van de WIPO neergelegde kennisgeving verklaren dat zij de bepalingen betreffende het recht op billijke vergoeding van artikel 15, lid 1, van het WPPT slechts ten aanzien van bepaalde vormen van gebruik zal toepassen, of de toepassing hiervan op een andere wijze zal beperken, of dat zij deze bepalingen in het geheel niet zal toepassen. De Unie heeft echter niet een dergelijke kennisgeving neergelegd. Ook kan in dit verband geen beroep worden gedaan op artikel 16 van het WPPT. Het eerste lid van dit artikel verklaart de verdragsluitende partijen namelijk slechts bevoegd om de beperkingen en uitzonderingen die zij voor Pagina 23 van 28

www.ie-portal.nl 232

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

auteursrechten hebben vastgesteld ook voor naburige rechten vast te stellen. Het gaat dus niet om een bepaling die autonome beperkingen en uitzonderingen alleen voor naburige rechten toelaat. Ook het tweede lid van dit artikel kan op zichzelf geen basis voor een beperking of uitzondering zijn. Het voorziet namelijk niet zelf in de mogelijkheid van een beperking of uitzondering, maar is eerder een begrenzing van de beoordelingsvrijheid van de verdragsluitende partijen met betrekking tot uitzonderingen en beperkingen waarin het WPPT voorziet. 142. Als tussenresultaat moet worden geconstateerd dat ook het op de beoordelingsvrijheid van de lidstaten gebaseerde argument van de Commissie moet worden verworpen. iv) Gevolgen van een omroepbijdrage 143. Voor zover de Griekse regering er ten slotte op wijst dat in bepaalde lidstaten een omroepbijdrage moet worden betaald, ook door hotels, kan dit argument op zichzelf niet overtuigen. Voor zover een degelijke bijdrage namelijk niet is ingesteld ten behoeve van de billijke vergoeding van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen, maar voor andere doeleinden, zoals bijvoorbeeld de financiering van het publiekrechtelijke omroepbestel, kan het bestaan van een dergelijke bijdrage niet tegen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen worden aangevoerd. v) Resultaat 144. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet derhalve aldus worden uitgelegd dat in het geval dat een radioof televisiezender reeds een billijke vergoeding heeft betaald voor het gebruik van de fonogrammen in de uitzending, een hotelexploitant die zijn gasten op de hotelkamers toegang tot radioen televisie-uitzendingen verschaft en dus de in de uitzendingen gebruikte fonogrammen indirect meedeelt aan het publiek, eveneens een billijke vergoeding moet betalen voor het gebruik van de fonogrammen. 3. Slotsom 145. Samenvattend moet artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 aldus worden uitgelegd dat een hotelexploitant die op de hotelkamers televisieen/of radiotoestellen beschikbaar stelt waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, verplicht is een billijke vergoeding te betalen omdat hij de in de uitzendingen gebruikte fonogrammen indirect meedeelt aan het publiek, ook wanneer de radioen televisiezender zelf reeds een billijke vergoeding heeft betaald voor het gebruik van deze fonogrammen in zijn uitzending. VIII – De derde prejudiciële vraag 146. Met zijn derde prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of het de lidstaten krachtens artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115/EG is toegestaan de hotelexploitant vrij te stellen van de verplichting tot betaling van „een enkele billijke vergoeding”. Dit zou veronderstellen dat de indirecte mededeling van fonogrammen aan het publiek via radioen televisietoestellen „privégebruik” in de zin van deze bepaling is. A – Voornaamste argumenten van partijen

147. Volgens verzoekster in het hoofdgeding is artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 in een geval als het onderhavige niet van toepassing. Zoals blijkt uit het arrest SGAE is in een dergelijk geval geen sprake van privégebruik in de zin van deze bepaling. Het hotel gebruikt de door hem gebruikte fonogrammen zakelijk omdat het ze in zijn eigen economisch belang aan het publiek meedeelt. Het privékarakter van het gebruik door de hotelgast of van de plaats van het gebruik is niet relevant. Los daarvan staat artikel 10 van richtlijn 2006/115, dat als uitzonderingsbepaling eng moet worden uitgelegd, slechts beperkingen toe op het recht op een billijke vergoeding en dus geen zo verreikende uitzondering als de Ierse regeling. Voorts voldoet deze regeling niet aan de voorwaarden van de in artikel 10, lid 3, van de richtlijn opgenomen driestapstoets. 148. Volgens de Ierse en de Griekse regering en de Commissie staat artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 een uitzondering als de Ierse regeling toe. De Ierse en de Griekse regering wijzen er in de eerste plaats op dat het gebruik van radioen televisietoestellen door de hotelgast op de hotelkamer privé is, omdat een hotelkamer tot de grondrechtelijk beschermde privésfeer behoort. Volgens de Ierse regering gaat het om individuele kijkers op individuele kamers. Het arrest SGAE is in het onderhavige geval niet van toepassing. Het Hof heeft het in dit arrest evenwel niet onverenigbaar geacht, dat de hotelkamers een privékarakter hebben en dat tóch een mededeling aan het publiek plaatsvindt. De Commissie merkt in dit verband op dat richtlijn 2006/115 niet voorziet in een definitie van het begrip privégebruik en dat het om die reden aan de lidstaten zelf is om de plaatsen te bepalen die als plaats met een privékarakter in de zin van artikel 10, lid 1, van richtlijn 2006/115 hebben te gelden. Voorts verzet volgens de Ierse regering en de Commissie ook de driestapstoets van artikel 10, lid 3, van richtlijn 2006/115 zich niet tegen toepassing van artikel 10, lid 1, sub a. B – Juridische beoordeling 149. Artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 bepaalt dat de lidstaten de rechten genoemd in hoofdstuk II van de richtlijn, waartoe ook het recht op een billijke vergoeding van artikel 8, lid 2, behoort, in het geval van privégebruik kunnen beperken. 150. Deze bepaling moet zo worden uitgelegd dat de verplichting van een hotelexploitant krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 tot betaling van een billijke vergoeding voor de mededeling van fonogrammen aan het publiek in een geval als het onderhavige niet kan worden beperkt. 151. In het kader van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 is namelijk de beoordeling van het betrokken gebruik van belang. Verder is het openbareof privékarakter van het gebruik beslissend, niet het openbareof privékarakter van de plaats waar dit gebruik plaatsvindt.(40) 152. Het gebruik van de fonogrammen dat in het onderhavige geval heeft geleid tot het ontstaan van het recht op billijke vergoeding krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, is het gebruik door de Pagina 24 van 28

www.ie-portal.nl 233

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

hotelexploitant in de vorm van mededeling aan het publiek. Dit gebruik lijkt mij niet onder de uitzondering van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 te kunnen vallen omdat een gebruik door de hotelexploitant in de vorm van mededeling aan het publiek moeilijk gelijktijdig als privégebruik door de hotelexploitant kan worden aangemerkt. Bij de begrippen „privé” en „openbaar” gaat het namelijk duidelijk om antoniemen.(41) 153. Of daarentegen het gedrag van een hotelgast op zijn hotelkamer als privégebruik moet worden aangemerkt, is ten behoeve van de onderhavige procedure niet relevant. In de onderhavige zaak gaat het niet om toepassing van artikel 10, lid 1, sub a, van de richtlijn op gebruik door een hotelgast maar op het gebruik door de hotelexploitant. In een geval als het onderhavige kan het gebruik van de fonogrammen door de hotelexploitant namelijk een mededeling aan het publiek en voor de hotelgast privégebruik zijn. In die zin lijken mij ook de overwegingen van het Hof in het arrest SGAE bedoeld te zijn, waar het Hof ondanks de verwijzing naar het privékarakter van hotelkamers het bestaan van een mededeling aan het publiek heeft erkend.(42) 154. Tegen deze uitlegging van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 kan niet worden aangevoerd dat deze bepaling daarmee elk nuttig effect verliest. Deze bepaling behoudt integendeel een autonoom toepassingsgebied, en wel met name voor gebruik dat geen mededeling aan het publiek maar een ander gebruik is, zoals bijvoorbeeld de vastlegging in de zin van artikel 7 van richtlijn 2006/115. 155. Tot slot moet ook het standpunt van de Commissie worden verworpen, dat het de lidstaten vanwege het ontbreken van een definitie van het begrip privégebruik in artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 in principe vrijstaat om de plaatsen met een privékarakter te bepalen. Ten eerste gaat het bij het begrip privégebruik in de zin van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 om een autonoom unierechtelijk begrip dat in de gehele Unie eenvormig moet worden uitgelegd.(43) Het ontbreken van een definitie in de richtlijn heeft dus niet zonder meer tot gevolg dat de lidstaten een beoordelingsvrijheid hebben met betrekking tot de uitlegging van het begrip privégebruik. Zoals eerder uiteengezet, is het in het onderhavige geval ook niet zo dat de mate van regulering van de bepaling zo gering is dat de lidstaten bij de invulling van het unierechtelijk kader een ruime discretionaire bevoegdheid toekomt. Veeleer zijn de contouren van privégebruik net zo scherp als die van mededeling aan het publiek, omdat de begrippen privé en openbaar elkaar wederzijds uitsluiten. 156. Concluderend meen ik dat artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 aldus moet worden uitgelegd dat in het geval dat een hotelexploitant fonogrammen meedeelt aan het publiek, zijn verplichting tot betaling van een billijke vergoeding niet kan worden uitgesloten op grond van deze bepaling, omdat in een dergelijk geval geen sprake is van privégebruik door de hotelexploitant.

IX – De vierde prejudiciële vraag 157. Met zijn vierde prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of een hotelexploitant die in gastenkamers toestellen (andere dan een televisie- of radiotoestel) en fonogrammen in fysieke of digitale vorm ter beschikking stelt, die door middel van een dergelijk toestel kunnen worden afgespeeld of beluisterd, een „gebruiker” is die de fonogrammen „mededeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115/EG. A – Voornaamste argumenten van partijen 158. Volgens verzoekster in het hoofdgeding moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Uit de rechtspraak van het Hof vloeit voort dat een hotelexploitant in een dergelijk geval ten opzichte van de hotelgasten een mededeling verricht aan een publiek dat anders geen toegang tot deze fonogrammen zou hebben gehad. Het gaat in dit geval niet om de loutere beschikbaarstelling van de fysieke faciliteiten teneinde een mededeling mogelijk te maken, hetgeen op zich geen mededeling is volgens punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29. 159. De Ierse en Griekse regering alsook de Commissie zijn van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Griekse regering verwijst naar haar opmerkingen ten aanzien van de eerste prejudiciële vraag. De Ierse regering en de Commissie zijn van mening dat er geen mededeling aan het publiek is wanneer de hotelexploitant de hotelgast afspeelapparatuur en fonogrammen ter beschikking stelt en de hotelexploitant dus ook geen gebruiker is die een vergoeding krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/155 moet betalen. B – Juridische beoordeling 160. Met zijn vierde prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of een hotelexploitant die gasten op hun hotelkamer afspeelapparatuur voor fonogrammen en de daarvoor geschikte fonogrammen in fysieke of digitale vorm ter beschikking stelt een billijke vergoeding krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet betalen. In zijn prejudiciële verzoek heeft hij duidelijk gemaakt dat het niet gaat om interactieve uitzendingen of uitzendingen on demand. Ook in dit verband gaat het erom of de hotelexploitant fonogrammen gebruikt voor mededeling aan het publiek. Ik zal hierna eerst ingaan op het begrip mededeling (1), alvorens het aspect „publiek” van de mededeling verder uit te diepen (2). 1. Het begrip mededeling 161. Zoals ik hierboven heb uiteengezet,(44) is er sprake van mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 in geval van directe of indirecte doorgifte, door elk medium anders dan door uitzending, van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden, waaronder het hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Het is dus niet relevant of de op een fonogram vastgelegde geluiden hoorbaar worden gemaakt.(45) 162. Aan deze voorwaarden voor een mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 lijkt mij Pagina 25 van 28

www.ie-portal.nl 234

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

dus te zijn voldaan in een geval als het onderhavige, waarin de hotelexploitant de hotelgasten zowel de afspeelapparatuur alsook de bijbehorende fonogrammen ter beschikking stelt. 163. De Commissie voert in dit verband aan dat het begrip mededeling aan het publiek in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 in beginsel niet ruimer uitgelegd mag worden dan in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. In aanmerking moet worden genomen dat de Uniewetgever heeft willen voorzien in een sterkere bescherming voor auteursrechten dan voor de naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars, zodat het onjuist zou zijn om producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ruimere rechten te verlenen dan waarover auteurs beschikken krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Om deze reden zou dan ook rekening moeten worden gehouden met de punten 23 en 27 van de considerans van richtlijn 2001/29. 164. Punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 verzet zich er echter niet tegen dat in een geval als het onderhavige wordt uitgegaan van een mededeling. Voornoemd punt moet namelijk zo worden uitgelegd dat personen die afspeelapparatuur ter beschikking stellen zonder gelijktijdig controle over de toegang tot auteursrechtelijk beschermde werken te hebben, daarmee nog geen mededeling aan het publiek verrichten. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer televisie- of radiotoestellen verkocht of verhuurd worden, of wanneer een aanbieder van internetdiensten enkel de internettoegang ter beschikking stelt. In een geval als het onderhavige stelt de hotelexploitant echter niet enkel de afspeelapparatuur ter beschikking. Veeleer stelt hij de hotelgast bewust ook fonogrammen ter beschikking en verschaft hij de hotelgasten dus directe toegang tot de op de fonogrammen vastgelegde geluiden. 165. Samengevat kan dus worden geconstateerd dat een hotelexploitant die zijn gasten niet alleen afspeelapparatuur maar ook de daarvoor geschikte fonogrammen ter beschikking stelt, de in de fonogrammen belichaamde auteursrechtelijk beschermde werken toegankelijk en de fonogrammen hoorbaar maakt, zodat er sprake is van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 alsook in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. 2. Mededeling aan het „publiek” 166. Zoals hierboven uiteengezet,(46) moet het begrip publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 in beginsel parallel worden uitgelegd, zodat de door het Hof in het arrest SGAE uitgewerkte criteria toegepast kunnen worden. 167. Ook wanneer afspeelapparatuur en fonogrammen in fysieke of digitale vorm ter beschikking worden gesteld, worden de fonogrammen meegedeeld aan een nieuw publiek, en zal dit bij snelle wisseling van de hotelgasten tot cumulatieve gevolgen en dus tot een beschikbaarstelling van aanzienlijke omvang leiden.

168. De feiten zijn ook overigens vergelijkbaar met de aan dit arrest ten grondslag liggende feiten, omdat een hotelexploitant die volledig bewust van de gevolgen van zijn gedrag de gasten toegang tot beschermde werken verschaft, beoogt een ruimere kring te vermaken. Voorts is ook in het onderhavige geval het verschaffen van toegang tot werken een extra dienst, die wordt verricht om er een bepaald profijt uit te trekken en die dus van invloed is op de prijs van de kamers. 169. Als argument tegen de aanname van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 kan ook niet worden verwezen naar punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29. 170. Ten eerste wil die passage slechts duidelijk maken dat directe uitvoeringen en weergaven van het werk niet vallen onder mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.(47) Van een directe uitvoering of weergave van een werk is hier geen sprake. 171. Ten tweede is deze gedachte hoe dan ook niet toepasbaar op de mededeling van een fonogram in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet namelijk worden uitgelegd rekening houdend met de specifieke context van deze bepaling en dus rekening houdend met de artikelen 15 juncto 2, sub g, WPPT. Op grond daarvan is er sprake van mededeling van fonogrammen wanneer de op een fonogram vastgelegde geluiden aan het publiek hoorbaar worden gemaakt. Met deze definitie hebben de verdragsluitende partijen van het WPPT duidelijk willen maken, dat er ook dan sprake is van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 15 WPPT wanneer het fonogram wordt meegedeeld aan een publiek dat aanwezig is op de plaats van mededeling van het fonogram.(48) 172. Voor een grondige bespreking van de betekenis van punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 voor het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 verwijs ik naar de punten 90 tot 109 en 114 tot 125 van mijn conclusie in de zaak C‑135/10, SCF. 173. In een geval als het onderhavige is er dus eveneens sprake van mededeling „aan het publiek”. 3. Het begrip gebruiker 174. Zoals hierboven uiteengezet,(49) moet iedere persoon die de fonogrammen meedeelt aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 als gebruiker in de zin van deze bepaling worden aangemerkt. 4. Resultaat 175. Concluderend wordt dus geconstateerd dat een hotelexploitant die de gasten op hun hotelkamers afspeelapparatuur voor fonogrammen en de daarvoor geschikte fonogrammen in fysieke of digitale vorm ter beschikking stelt, deze fonogrammen gebruikt voor een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 en dus hiervoor een billijke

Pagina 26 van 28

www.ie-portal.nl 235

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

vergoeding moet betalen krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. X – De vijfde prejudiciële vraag 176. Met zijn vijfde prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of, in geval van bevestigende beantwoording van de vierde prejudiciële vraag, artikel 10 van richtlijn 2006/115/EG de lidstaten toestaat om de hotelexploitant vrij te stellen van zijn verplichting tot betaling van „een enkele billijke vergoeding”, omdat het „privégebruik” in de zin van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115/EG betreft. A – Voornaamste argumenten van partijen 177. Verzoekster in het hoofdgeding is van mening dat deze vraag om dezelfde redenen als genoemd in het kader van de derde prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord. Volgens de Ierse en Griekse regering dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. De Ierse regering voert aan dat het in een geval als het onderhavige om privégebruik gaat. De Griekse regering verwijst naar de in het kader van de derde vraag genoemde argumenten. Volgens de Commissie is het op grond van het antwoord op de vierde prejudiciële vraag niet nodig om in te gaan op de laatste vraag. B – Juridische beoordeling 178. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Zoals reeds blijkt uit mijn opmerkingen in verband met de derde vraag kan in het geval van een gebruik in de vorm van een mededeling aan het publiek de beperking voor privégebruik van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 niet worden toegepast. XI – Conclusie 179. Tegen deze achtergrond geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie), respectievelijk van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, moet aldus worden uitgelegd dat een exploitant van een hotel of pension die op de kamers televisieen/of radiotoestellen beschikbaar stelt waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, de in de uitzendingen afgespeelde fonogrammen gebruikt voor een indirecte mededeling aan het publiek. 2) In een dergelijk geval zijn de lidstaten in het kader van de omzetting van richtlijn 2006/115 respectievelijk richtlijn 92/100 verplicht te voorzien in een recht op billijke vergoeding ten laste van de exploitant van het hotel of pension, ook indien de radioen televisiezenders reeds een billijke vergoeding hebben betaald voor het gebruik van de fonogrammen in hun uitzendingen. 3) Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 respectievelijk van richtlijn 92/100 moet aldus worden

uitgelegd dat een hotelexploitant die de gasten op zijn kamers afspeelapparatuur voor fonogrammen, andere dan televisie- of radiotoestellen, en daarvoor geschikte fonogrammen in fysieke of digitale vorm ter beschikking stelt, die door middel van een dergelijk toestel afgespeeld of beluisterd kunnen worden, deze fonogrammen gebruikt voor een mededeling aan het publiek. 4) Artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115 respectievelijk van richtlijn 92/100 moet aldus worden uitgelegd dat een exploitant van een hotel of pension die een fonogram gebruikt voor mededeling aan het publiek, het niet privé gebruikt en dat een uitzondering op het recht op een billijke vergoeding van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ook niet mogelijk is indien het gebruik door de gast op zijn kamer een privékarakter heeft.”

1 – Oorspronkelijke taal: Duits; procestaal: Engels. 2 – PB L 346, blz. 61. 3 – PB L 376, blz. 28. 4 – Arrest van 7 december 2006, SGAE/Rafael Hoteles (C‑306/05, Jurispr. blz. I‑11519). 5 – PB L 167, blz. 10. 6 – Voetnoot niet van belang voor de Nederlandse vertaling. 7 – Zie besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 houdende goedkeuring namens de Europese Gemeenschap van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht en het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen – Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht (WCT) – Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT), PB L 89, blz. 6. 8 – In aansluiting op de in het VEU en in het VWEU gehanteerde terminologie wordt het begrip „Unierecht” als verzamelbegrip voor gemeenschapsrecht en recht van de Unie gebruikt. Voor zover het hierna individuele bepalingen uit het primaire gemeenschapsrecht betreft, worden de ratione temporis geldende voorschriften aangehaald. 9 – Arresten van 19 november 1991, Francovich e.a. (C ‑6/90 en C‑9/90, Jurispr. blz. I‑5357, punt 35); 5 maart 1996 (Brasserie du pêcheur en Factortame, C‑46/93 en C‑48/93, Jurispr. blz. I‑1029, punt 31), en 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie e.a. (C‑568/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 87). 10 – PB L 372, blz. 12. 11 – Arrest van 6 februari 2003, SENA (C‑245/00, Jurispr. blz. I‑1251). 12 – Reeds aangehaald in voetnoot 4. 13 – Ibidem, punt 36. 14 – Ibidem, punt 36. 15 – Ibidem, punt 37. In dit verband beriep het Hof zich eerst op zijn arrest van 2 juni 2005, Mediakabel (C ‑89/04, Jurispr. blz. I‑4891, punt 30), waarin het het begrip ontvangst van een televisie-uitzending door het publiek uit artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG Pagina 27 van 28

www.ie-portal.nl 236

IEPT20120315, HvJEU, PPL v Ierland

www.iept.nl

van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten (PB L 298, blz. 23) aldus heeft uitgelegd dat het om een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers gaat. Verder beriep het Hof zich op zijn arrest van 14 juli 2005, Lagardère Active Broadcast (C‑192/04, Jurispr. blz. I‑7199, punt 31) waarin het het begrip mededeling aan het publiek via satelliet uit artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietoproep en de doorgifte via de kabel (PB L 248, blz. 15) aldus heeft uitgelegd dat het om een onbepaald aantal potentiële luisteraars gaat. 16 – Ibidem, punten 38 e.v. 17 – Ibidem, punt 40. 18 – Ibidem, punt 41. 19 – Ibidem, punt 42. 20 – Ibidem, punt 43. 21 – Ibidem, punt 44. 22 – Ibidem, punten 45 e.v. 23 – Ibidem, punt 31. 24 – Arrest van 6 februari 2003, SENA (aangehaald in voetnoot 11, punt 34). 25 – Ibidem, punten 34‑38. 26 – Arrest van 10 september 1996, Commissie/Duitsland (C‑61/94, Jurispr. blz. I‑3989, punt 52), en arrest SGAE/Rafael Hoteles (aangehaald in voetnoot 4, punt 35). Zie wat dit betreft Rosenkranz, F., „Die völkerrechtliche Auslegung des EGSekundärrechts dargestellt am Beispiel der Urheberrechts”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2007, blz. 238 e.v., 239 e.v. 27 – Zie punt 81 van deze conclusie. 28 – Reinbothe, J., Lewinski, S., The E.C. Directive on Rental and Lending Rights and on Piracy, Sweet & Maxwell 1993, blz. 97. 29 – Artikel 12 van het Verdrag van Rome voorziet alleen voor directe doorgifte in een dergelijk recht. De partijen bij het WPPT zijn in dit opzicht bewust verder gegaan dan het Verdrag van Rome. 30 – Zie in dit verband punt 67 van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 13 juli 2006 in de zaak SGAE (aangehaald in voetnoot 4), alsmede punt 22 van de conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 9 september 1999 in de zaak Egeda (arrest van 3 februari 2000, C‑293/98, Jurispr. blz. I‑629). 31 – Arrest SGAE/Rafael Hoteles (aangehaald in voetnoot 4, punten 45 e.v.). 32 – Op deze plaats verwijs ik naar de punten 90 tot en met 109 en 114 tot en met 125 van mijn conclusie in de zaak C‑135/10, SCF, waar ik inga op deze rechtsvraag. 33 – Zie de punten 66‑75 van deze conclusie. 34 – In die zin ook Walter, M., Lewinsky, S., European Copyright Law, Oxford University Press 2010, blz. 989. 35 – WIPO, WIPO Intellectual Property Handbook, 2004, blz. 318.

36 – Voor de behandeling van de vraag hoe het begrip publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 bij een zelf ontvangend toestel moet worden uitgelegd en of deze uitlegging ook toepasbaar is op het begrip publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, zie de punten 114‑125 van mijn conclusie in de zaak C‑135/10, SCF. 37 – Voorts wil ik verwijzen naar de punten 128 tot en met 135 van mijn conclusie in de zaak C‑135/10, SCF, waar op deze rechtsvraag wordt ingegaan. 38 – Zie punt 127 van deze conclusie. 39 – Zie punt 78 van deze conclusie. 40 – Zie Mahr, F. E., „Die öffentliche Wiedergabe von Rundfunksendung im Hotelzimmer”, Medien und Recht 2006, blz. 372 e.v., blz. 376, die erop wijst dat niet de plaats van de mededeling maar de exploitatiehandeling beslissend is. Het privékarakter van de plaats is namelijk afhankelijk van technische toevalligheden in het individuele geval. 41 – Dit wordt ook zo van toepassing geacht voor de relevante begrippenparen op internationaalrechtelijk niveau, vergelijk Ricketson, S., Ginsburg, J., International Copyright and Neighbouring Rights, Volume I, Oxford, 2e oplage 2006, punt 12.02, echter met betrekking tot de Berner Conventie. 42 – Aangehaald in voetnoot 4, punten 50‑54. 43 – Zie punten 78 e.v. van deze conclusie. 44 – Zie de punten 85‑89 van deze conclusie. 45 – Zie punt 89 van de conclusie. 46 – Zie de punten 94‑110 van deze conclusie. 47 – Zie de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement overeenkomstig artikel 251, lid 2, tweede alinea van het EG-Verdrag over het gemeenschappelijk standpunt van de Raad met het oog op de aanneming van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (SEC/2000/1734 def.). 48 – Lewinsky, S., International Copyright and Policy, Oxford University Press 2008, blz. 481. 49 – Zie de punten 114‑117 van deze conclusie.

Pagina 28 van 28

www.ie-portal.nl 237

Rb Den Haag, 19 december 2012, Nederland.fm

zijn websites worden namelijk advertenties gepresenteerd. Vanwege de genoemde inrichting van zijn websites, blijven die advertenties zichtbaar tijdens het afspelen van de radiostreams. Aldus genereert X inkomsten mede met de auteursrechtelijk beschermde muziekwerken van de bij Buma/Stemra aangesloten partijen.

AUTEURSRECHT Openbaarmaking door embedded beluisteren radiostreams, die rechtstreeks afkomstig zijn van mediaserver radiostation: ander publiek en exploitatie muziekwerken • Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of X (mede) verantwoordelijk is voor die openbaarmaking in de situatie dat de browser van de gebruiker, na het klikken op een hyperlink op zijn radioportals, de radiostreams rechtstreeks ophaalt bij de mediaservers van de radiostations. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag bevestigend worden beantwoord omdat X zijn websites zo heeft ingericht dat de gelinkte radiostreams worden beluisterd in het kader van zijn websites. Voorop staat dat de betrokkenheid van X bij de openbaarmaking verder gaat dan het enkele aanbieden van een hyperlink naar de radiostreams. Bij Nederland.fm heeft X ervoor gekozen om de radiostreams en de daaraan gekoppelde visuele content te presenteren in een frame binnen de homepage van Nederland.fm. Op die manier bewerkstelligt X dat de bezoeker tijdens het beluisteren van de radiostreams de homepage van Nederland.fm gepresenteerd krijgt • Het gevolg van de interventie van X is dat de radiostreams worden gepresenteerd aan de bezoekers van de websites van X. Daarmee worden de daarin opgenomen muziekwerken toegankelijk voor een ander publiek dan het publiek dat Buma/Stemra voor ogen had toen zij toestemming verleende voor het gebruik van de muziekwerken door de radiostations. De websites van X zijn namelijk andere audiovisuele producten dan de websites van de radiostations. Zij hebben daarom een ander publiek. • Dat X de radiostreams presenteert in het kader van zijn eigen websites is auteursrechtelijk relevant omdat hij op die manier de mogelijkheid schept om zelf profijt te trekken uit de radiostreams en de daarin opgenomen muziekwerken. In feite eigent X zich door zijn handelswijze de mogelijkheid toe om de muziekwerken te exploiteren. X maakt ook gebruik van die mogelijkheid. Op de homepage van

238

Buitenlandse radiostations niet mede op Nederland gericht • De websites zijn volledig gesteld in de taal van het land waarop de website is gericht en verwijzen uitsluitend naar buitenlandse radio-uitzendingen. Ook de domeinnaam is gesteld in de taal van het land waarop de website is gericht en het top level domain van de domeinnaam is niet het Nederlandse top level. 4.13. Het feit dat er Nederlandse advertenties worden getoond als een Nederlandse internetgebruiker de buitenlandse radioportals bezoekt, kan in dit geval niet leiden tot een andere conclusie. X heeft onweersproken uiteengezet dat de betreffende advertenties worden geplaatst door een derde die de taal van de advertentie automatisch afstemt op de nationaliteit van de bezoeker, die wordt vastgesteld aan de hand van het IPadres van de computer van die bezoeker. Gesteld noch gebleken is dat die mogelijkheid van het tonen van Nederlandstalige advertenties door X is geselecteerd of afhankelijk is van de inhoud van de website Belang bij snelle uitspraak krijgt voorrang boven stellen prejudiciële vragen • De rechtbank is zich ervan bewust dat de auteursrechtelijke kwalificatie van de handelswijze van X vragen oproept over de uitleg van het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn (richtlijn 2001/29/EG). Desgevraagd heeft X ter comparitie laten weten dat hij daarom zou willen dat de rechtbank prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie. Dat zal de rechtbank in dit geval niet doen en de rechtbank heeft besloten ook niet te wachten op antwoorden van het Hof op de vragen die een Zweeds gerechtshof (Svea Hovrätt) recentelijk heeft gesteld in een op onderdelen vergelijkbaar geval (Verzoek om een prejudiciële beslissing van 18 september 2012, C 466/12, Svenson e.a. – Retriever Sverige). Buma/Stemra heeft ter comparitie namelijk uitdrukkelijk verklaard dat zij niet wil dat de rechtbank vragen stelt omdat zij snel een rechterlijke uitspraak wil krijgen. Dat belang dient in dit geval voorrang te krijgen. Vindplaatsen: Rb Den Haag, 19 december 2012 (P.H. Blok) RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel zaaknummer / rolnummer: 407402 / HA ZA 11-2675 Vonnis van 19 december 2012

in de zaak van 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING BUMA, gevestigd te Amstelveen, 2. de stichting STICHTING STEMRA, gevestigd te Amstelveen, eiseressen, advocaat mr. J.M.B. Seignette te Amsterdam, tegen X, wonende te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. O.G. Trojan te ‘s-Gravenhage. Eiseressen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk Buma en Stemra en gezamenlijk Buma/Stemra worden genoemd. Gedaagde zal worden aangeduid als X. Inhoudelijk is de zaak is behandeld voor Buma/Stemra door de hierboven genoemde advocaat en voor X door mr. B.D.P. van Eijk en mr. M.R.F. Senftleben, advocaten te ’s- Gravenhage. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 9 november 2011 met producties 1-24; - de conclusie van antwoord met producties 1-18; - het tussenvonnis van 15 februari 2012, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; - het proces-verbaal van comparitie van 26 juli 2012 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Vonnis is nader bepaald op heden. 2. De feiten 2.1. Buma en Stemra exploiteren en handhaven auteursrechten op muziekwerken. Buma richt zich op de openbaarmakingsrechten. Stemra richt zich op de verveelvoudigingsrechten. 2.2. Buma en Stemra baseren hun recht om auteursrechten uit te oefenen op overeenkomsten die zij hebben gesloten met makers van muziekwerken en overeenkomsten die zij zijn aangegaan met buitenlandse zusterorganisaties. 2.3. X exploiteert websites waarop zogeheten radioportals worden aangeboden. Een radioportal is een website waarop hyperlinks naar uitzendingen van diverse radiostations op internet (radiostreams) worden aangeboden. X exploiteert twee radioportals met links naar radiostreams van Nederlandse radiostations, te weten www.nederland.fm (hierna: Nederland.fm) en www.op.fm (hierna: Op.fm). Daarnaast exploiteert hij een reeks van radioportals met links naar buitenlandse radiostations (hierna: de buitenlandse radioportals), te weten www.deutschland.fm, www.belgie.fm, www.lafrance.fm, www. norge.fm, www.danmark.fm, www.england.fm, www.italia.fm, www.polska.pl, www.espana.fm, www.sverige.fm, www.america.fm, www.india.fm en www.zongghuo.fm. 2.4. Op de websites van X zijn de hyperlinks naar de radiostreams verwerkt in afbeeldingen van de logo’s van de betreffende radiostations die op de homepage van de websites worden weergegeven. De homepage van Nederland.fm ziet er bijvoorbeeld als volgt uit.

239

2.5. Hyperlinks verwijzen de browser van een internetgebruiker die op de hyperlink klikt, naar bepaalde content. Die content wordt aangeduid in de vorm van een uniform resource locator (url), die onder meer specificeert op welke server de content beschikbaar is. De hyperlinks op de websites van X verwijzen naar radiostreams die beschikbaar zijn op mediaservers van de radiostations. 2.6. De volgende figuur geeft in vier stappen weer wat er gebeurt als een internetgebruiker, startend van de website van het radiostation of Nederland.fm, naar radiostreams luistert.

Bij stap (1) gaat de bezoeker naar de website van Nederland.fm of naar de website van een specifiek radiostation. Bij stap (2) geeft de webserver van Nederland.fm of het radiostation, nadat de bezoeker op een hyperlink heeft geklikt, de url van de radiostream door aan de browser van de bezoeker. Bij stap (3) vraagt de browser van de bezoeker de radiostream op bij de mediaserver die staat vermeld in de verkregen url. Bij stap (4) stuurt de mediaserver de radiostream naar de computer van de gebruiker, die de radiostream opent met daarvoor geschikte software, zoals een mediaspeler. 2.7. Een ontwerper van een website kan bepalen op welke manier de content waarnaar een hyperlink verwijst, wordt gepresenteerd na het aanklikken van de hyperlink. Er kan onder meer voor worden gekozen om de content te presenteren in een frame (venster) binnen het al geopende scherm (window) of in een klein nieuw scherm dat verschijnt na het aanklikken van de

hyperlink (pop-up). Bij de laatste variant kan de ontwerper onder meer de precieze omvang van de popup en de plaats daarvan op het scherm bepalen. 2.8. Na het aanklikken van een radiostream op Nederland.fm wordt de radiostream en de daarbij horende zichtbare content zoals het logo van het radiostation, gepresenteerd in een frame midden op de homepage van Nederland.fm. De navolgende afbeelding van de homepage van Nederland.fm toont bijvoorbeeld in het midden de content van het radiostation Skyradio:

2.9. Bij Op.fm wordt de radiostream gepresenteerd in een pop-up. De navolgende afbeelding van de homepage van Op.fm toont bijvoorbeeld een pop-up met content van het radiostation Qmusic:

2.10. Nederland.fm is een populaire website. De website vermeldt dat het ruim 2.470.000 unieke bezoekers, 6.700.000 bezoeken en 23.700.000 klikken per maand heeft. 2.11. X verdient aan zijn radioportals door de verkoop van adverentieruimte op die websites en door de verkoop van gegevens over het klik- en luistergedrag op de websites. 2.12. X heeft vanaf 2004 contact gezocht met Buma/Stemra om zich ervan te verzekeren dat hij geen vergoeding aan Buma/Stemra is verschuldigd voor het aanbieden van zijn radioportals. Naar aanleiding daarvan hebben partijen met tussenpozen overleg gevoerd. 2.13. Buma/Stemra heeft licenties verleend aan de radiostations die de radiostreams waarnaar de hyperlinks op Nederland.fm en Op.fm verwijzen op hun servers hebben staan. Een bedrijfsmatig

240

radiostation betaalt 13% van de netto met de website van radiostations gegenereerde inkomsten met een minimum per zender van € 65,00 per maand of € 780,00 per jaar (excl. BTW). 2.14. Vanaf 2009 verleent Buma/Stemra ook licenties voor radioportals. Het basistarief voor radioportals bedraagt 10% van de met de website netto gegenereerde inkomsten per jaar, met de volgende minima: 2-25 zenders € 585,00, 26-50 zenders € 1.112,00, 51-100 zenders € 1.585,00, 100-175 zenders € 2.012,00, 176-275 zenders € 2.396,00, 276-400 zenders € 2.741,00, 401-550 zenders € 3.052,00 (excl. BTW). 3. Het geschil 3.1. Buma/Stemra vordert – samengevat – een verbod op openbaarmaking van muziekwerken op de radioportals van X, alsmede een bevel tot opgave van winst, een veroordeling tot vergoeding van schade en afdracht van winst, nader op te maken bij staat, en betaling van een voorschot op de schadevergoeding, met veroordeling van X in de volledige proceskosten. 3.2. Aan de vorderingen heeft Buma/Stemra ten grondslag gelegd dat X door internetgebruikers in de gelegenheid te stellen om op de radioportals naar radiostreams en derhalve de muziek in de radiostreams te luisteren, die muziek openbaar maakt, althans dat hij mede verantwoordelijk is voor die openbaarmaking. Daarnaast heeft Buma/Stemra aangevoerd dat X verveelvoudigingen van muziekwerken op zijn servers heeft staan, althans dat hij op ieder moment kan besluiten om verveelvoudigingen op zijn servers te gaan zetten. 3.3. X voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling geen verveelvoudiging 4.1. Aangenomen moet worden dat er geen auteursrechtelijk beschermde muziekwerken op de server van X staan. Buma/Stemra heeft zelf, onder verwijzing naar een verklaring van haar manager ICT en outsourcing (productie 25 van Buma/Stemra) uiteengezet dat de muziek die de internetgebruiker te horen krijgt na het aanklikken van een radiostation op de websites van X, rechtstreeks afkomstig is van de mediaserver van het betreffende radiostation (pleitnota, paragrafen 12 en 13, zie ook r.o. 2.6). Dat stemt overeen met de uitleg die X heeft gegeven van de werking van zijn websites. In het licht daarvan is niet vol te houden dat X in het kader van zijn websites muziekwerken verveelvoudigt. Dat brengt, zoals X terecht heeft aangevoerd, mee dat de vorderingen van Stemra moeten worden afgewezen. 4.2. Het betoog van Buma/Stemra dat X op ieder moment kan besluiten om muziekwerken te gaan verveelvoudigen op zijn servers, kan niet leiden tot een andere uitkomst. Die enkele mogelijkheid is onvoldoende om een serieuze dreiging van inbreuk aan

te nemen, met name omdat Buma/Stemra niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom X de werking van zijn websites zo zou aanpassen dat de muziekwerken op zijn servers komen te staan. openbaarmaking 4.3. Niet in geschil is dat het laten horen van een radiostream kwalificeert als het openbaar maken van de in die radiostream opgenomen muziekwerken, ook als de radiostream te horen is nadat een bezoeker van een van de websites van X heeft geklikt op een link naar die radiostream. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of X (mede) verantwoordelijk is voor die openbaarmaking in de situatie dat de browser van de gebruiker, na het klikken op een hyperlink op zijn radioportals, de radiostreams rechtstreeks ophaalt bij de mediaservers van de radiostations. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag bevestigend worden beantwoord omdat X zijn websites zo heeft ingericht dat de gelinkte radiostreams worden beluisterd in het kader van zijn websites. 4.4. Voorop staat dat de betrokkenheid van X bij de openbaarmaking verder gaat dan het enkele aanbieden van een hyperlink naar de radiostreams. Bij Nederland.fm heeft X ervoor gekozen om de radiostreams en de daaraan gekoppelde visuele content te presenteren in een frame binnen de homepage van Nederland.fm. Op die manier bewerkstelligt X dat de bezoeker tijdens het beluisteren van de radiostreams de homepage van Nederland.fm gepresenteerd krijgt. Bij Op.fm bereikt X een vergelijkbaar effect door de radiostream te presenteren in een pop-up scherm. Afhankelijk van de instellingen van de browser van de bezoeker, zal die pop-up verschijnen achter of voor de homepage van Op.fm. Als de pop-up achter de homepage verschijnt, is de aan de radiostream gekoppelde visuele content niet zichtbaar voor de gebruiker. De radiostream met de auteursrechtelijke beschermde muziekwerken is in dat geval uiteraard wel te horen. Als de pop-up verschijnt voor de homepage, blijft die homepage grotendeels zichtbaar omdat de pop-up een relatief klein scherm is (zie het onder 2.9 weergegeven voorbeeld). In beide gevallen blijft gedurende het afspelen van de radiostream dus ten minste een groot deel van de homepage van Op.fm zichtbaar voor de bezoeker. De betrokkenheid van X bij de openbaarmaking gaat daarmee verder dan de beschikbaarstelling van faciliteiten om een openbaarmaking mogelijk te maken. 4.5. Het gevolg van de interventie van X is dat de radiostreams worden gepresenteerd aan de bezoekers van de websites van X. Daarmee worden de daarin opgenomen muziekwerken toegankelijk voor een ander publiek dan het publiek dat Buma/Stemra voor ogen had toen zij toestemming verleende voor het gebruik van de muziekwerken door de radiostations. De websites van X zijn namelijk andere audiovisuele producten dan de websites van de radiostations. Zij hebben daarom een ander publiek. Daarbij staat vast dat Buma/Stemra niet de bezoekers van de websites van X voor ogen heeft gehad, toen zij toestemming

241

verleende voor de openbaarmaking van de muziekwerken door de radiostations. Buma/Stemra heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat de licentie die zij de radiostations heeft verleend, geen toestemming inhoudt voor gebruik van de radiostreams in het kader van de websites van derden. Daarbij heeft Buma/Stemra verwezen naar onder meer de door Buma/Stemra gepubliceerde informatie over het gebruik van radiouitzendingen op internet (productie 16 van Buma/Stemra), waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen de door de radiostations te betalen tarieven en de door radioportals te betalen tarieven. De juistheid van deze stelling heeft X onvoldoende bestreden. Desgevraagd heeft X ter comparitie verklaard geen zicht te hebben op de licentieovereenkomsten van Buma/Stemra met de radiostations. 4.6. Dat X de radiostreams presenteert in het kader van zijn eigen websites is auteursrechtelijk relevant omdat hij op die manier de mogelijkheid schept om zelf profijt te trekken uit de radiostreams en de daarin opgenomen muziekwerken. In feite eigent X zich door zijn handelswijze de mogelijkheid toe om de muziekwerken te exploiteren. X maakt ook gebruik van die mogelijkheid. Op de homepage van zijn websites worden namelijk advertenties gepresenteerd. Vanwege de genoemde inrichting van zijn websites, blijven die advertenties zichtbaar tijdens het afspelen van de radiostreams. Aldus genereert X inkomsten mede met de auteursrechtelijk beschermde muziekwerken van de bij Buma/Stemra aangesloten partijen. 4.7. Het enkele feit dat de radiostreams die in het kader van de websites van X te beluisteren zijn, door de browser van de bezoeker rechtstreeks van de mediaservers van de radiostations worden gehaald, kan niet leiden tot een ander oordeel. Dat feit brengt mogelijk mee dat de radiostations mede verantwoordelijk zijn voor de openbaarmaking. Of dat laatste het geval is kan in deze procedure in het midden blijven omdat de radiostations geen partij zijn. De betrokkenheid van de radiostations laat in ieder geval de verantwoordelijkheid van X voor zijn eigen interventie onverlet. 4.8. Ook het feit dat de mogelijkheid om de radiostreams te beluisteren afhankelijk is van de capaciteit van de mediaservers van de radiostations en de beschikbaarheid van de radiostreams op die servers, sluit niet uit dat X (mede) verantwoordelijk is voor de openbaarmaking van die streams in het kader van zijn eigen websites. Die afhankelijkheid brengt mee dat er feitelijk geen muziekwerken zullen worden geopenbaard als de capaciteit ontoereikend is en als de streams niet beschikbaar zijn op de mediaservers, maar laat onverlet dat er geopenbaard wordt zolang de radiostreams op de servers staan en er voldoende capaciteit is. Overigens heeft Buma/Stemra er terecht op gewezen dat deze afhankelijkheden in de praktijk niet tot een beperking lijken te leiden, gelet op de miljoenen radiostreams die elke maand worden beluisterd in het kader van Nederland.fm. vrijheid van meningsuiting

4.9. Het beroep van X op de fundamentele vrijheid van meningsuiting in de zin van onder meer artikel 10 het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (Trb. 1951, 154, zoals laatstelijk gewijzigd Trb. 2010, 112), kan niet leiden tot een ander oordeel. Op zich heeft X terecht aangevoerd dat toewijzing van de vorderingen een inmenging meebrengt in zijn uitingsvrijheid en de vrijheid van zijn bezoekers om informatie te ontvangen. Die inmenging is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval echter noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de auteursrechten van de makers van muziekwerken. Het betoog van X dat de bescherming van de informatievrijheid vóór zou moeten gaan, is gebaseerd op zijn stelling dat een portal met hyperlinks een belangrijke functie heeft bij het ontsluiten van informatie op internet. Dat mag zo zijn, maar X doet met zijn radioportals meer dan slechts het bieden van een overzicht met hyperlinks. Zoals hiervoor is vastgesteld, heeft X zijn websites zo ingericht dat na het aanklikken van de hyperlinks de radiostreams kunnen worden beluisterd in het kader van zijn eigen websites, waardoor hij zich de mogelijkheid toe-eigent om de muziekwerken zelf te exploiteren. Die specifieke inrichting van de website tast het exclusieve exploitatierecht van de maker aan, zonder dat daar een duidelijk voordeel voor de informatievrijheid tegenover staat. jurisprudentie 4.10. Voor zover de door partijen aangehaalde uitspraken van andere rechters betrekking hebben op vergelijkbare feiten, te weten op een situatie waarin na het aanklikken van een hyperlink een auteursrechtelijk beschermd werk verschijnt in het kader van de website van de partij die de hyperlinks aanbiedt, bevestigen de uitspraken unaniem dat in die situatie sprake is van een openbaarmaking door de aanbieder van de hyperlinks (Oberlandesgericht Düsseldorf, Duitsland, 8 november 2011, Multimedia und Recht 2012, 118; Rb. Amsterdam 24 augustus 2011, LJN BT1960 ; Hof ’sHertogenbosch 12 januari 2010, IER 2010, 34, r.o. 4.99; Vzr. rb. Haarlem 5 september 2007, LJN BB3144 en Vzr. rb. Leeuwarden 30 oktober 2003, LJN AN4570). In zoverre ondersteunt de aangehaalde rechtspraak de juistheid van het voorgaande oordeel. 4.11. De rechtspraak waarnaar X heeft verwezen ter onderbouwing van zijn standpunt dat hyperlinken als zodanig niet kan worden aangemerkt als een openbaarmaking, kan onbesproken blijven omdat, zoals hiervoor is vastgesteld, de interventie van X verder gaat dan enkel het aanbieden van hyperlinks. buitenlandse radioportals 4.12. De vorderingen zullen worden afgewezen voor zover die betrekking hebben op de buitenlandse radioportals van X. Niet in geschil is dat Buma/Stemra niet bevoegd is om op te treden met betrekking tot openbaarmaking van muziekwerken buiten Nederland. Daarom richten de vorderingen van Buma/Stemra ook voor zover zij betrekking hebben op de buitenlandse radioportals zich uitsluitend op Nederland. Het betoog van Buma/Stemra dat de buitenlandse radioportals

242

mede gericht zijn op Nederland, moet echter worden verworpen. De websites zijn volledig gesteld in de taal van het land waarop de website is gericht en verwijzen uitsluitend naar buitenlandse radio-uitzendingen. Ook de domeinnaam is gesteld in de taal van het land waarop de website is gericht en het top level domain van de domeinnaam is niet het Nederlandse top level. In het licht van deze omstandigheden is het enkele feit dat de radioportals wel toegankelijk zijn voor Nederlandse internetgebruikers, dat de domeinnaam wordt gehouden door een Nederlandse partij en dat de radioportals worden gehost op een server in Nederland onvoldoende om aan te nemen dat de radioportals mede gericht zijn op Nederland. 4.13. Het feit dat er Nederlandse advertenties worden getoond als een Nederlandse internetgebruiker de buitenlandse radioportals bezoekt, kan in dit geval niet leiden tot een andere conclusie. X heeft onweersproken uiteengezet dat de betreffende advertenties worden geplaatst door een derde die de taal van de advertentie automatisch afstemt op de nationaliteit van de bezoeker, die wordt vastgesteld aan de hand van het IPadres van de computer van die bezoeker. Gesteld noch gebleken is dat die mogelijkheid van het tonen van Nederlandstalige advertenties door X is geselecteerd of afhankelijk is van de inhoud van de website. prejudiciële vragen 4.14. De rechtbank is zich ervan bewust dat de auteursrechtelijke kwalificatie van de handelswijze van X vragen oproept over de uitleg van het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn (richtlijn 2001/29/EG). Desgevraagd heeft X ter comparitie laten weten dat hij daarom zou willen dat de rechtbank prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie. Dat zal de rechtbank in dit geval niet doen en de rechtbank heeft besloten ook niet te wachten op antwoorden van het Hof op de vragen die een Zweeds gerechtshof (Svea Hovrätt) recentelijk heeft gesteld in een op onderdelen vergelijkbaar geval (Verzoek om een prejudiciële beslissing van 18 september 2012, C 466/12, Svenson e.a. – Retriever Sverige). Buma/Stemra heeft ter comparitie namelijk uitdrukkelijk verklaard dat zij niet wil dat de rechtbank vragen stelt omdat zij snel een rechterlijke uitspraak wil krijgen. Dat belang dient in dit geval voorrang te krijgen. vorderingen 4.15. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat X inbreuk heeft gemaakt op de rechten van de makers die zijn aangesloten bij Buma. Dat brengt mee dat een verbod toewijsbaar is. Het verbod hoeft, anders dan X heeft bepleit, niet te worden beperkt tot uitsluitend de specifieke wijze waarop X zijn website op dit moment heeft ingericht omdat X heeft aangekondigd zijn websites te zullen aanpassen en denkbaar is dat ook met een andere inrichting van de websites inbreuk wordt gemaakt (vgl. HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445). Welke inrichtingen niet inbreukmakend zijn, kan, anders dan X heeft verzocht, niet in dit vonnis worden opgesomd, omdat er in deze procedure geen andere inrichtingen naar voren zijn

gebracht dan de huidige inrichting van Nederland.fm en Op.fm (en de op dezelfde wijze ingerichte buitenlandse radioportals). 4.16. In dit specifieke geval zal het verbod niet direct na betekening ingaan. Aan de ene kant heeft Buma/Stemra namelijk aangegeven dat het haar erom gaat dat X een licentie aanvraagt, zodat de rechthebbenden een vergoeding krijgen voor het gebruik van hun muziek. Die vergoeding is X ook verschuldigd in de vorm van een schadevergoeding als hij ongewijzigd doorgaat met zijn websites (zie hierna r.o. 4.17 e.v.). Aan de andere kant heeft X aangegeven enige tijd nodig te hebben om zijn websites aan te passen. Daarom zal in dit geval de termijn om uitvoering te geven aan het bevel worden gesteld op één maand na betekening van het vonnis. 4.17. Gegeven de inbreuk heeft Buma recht op vergoeding van de schade die zij ten gevolge daarvan heeft geleden of afdracht van de winst die X heeft genoten ten gevolge van die inbreuk. X heeft wel terecht aangevoerd dat een cumulatie van een vergoeding voor gederfde winst en winstafdracht niet mogelijk is (HR 14 april 2000, LJN AA5519, HBS Trading – Danestyle). Die cumulatie doet zich in dit geval voor omdat Buma/Stemra de gevorderde schadevergoeding baseert op gederfde licentieinkomsten en een waardevermindering van de auteursrechten. Vergoeding van gederfde licentieinkomsten is een vorm van vergoeding van gederfde winst die niet kan cumuleren met de gevorderde winstafdracht. De gevorderde vergoeding voor de waardevermindering is niet toewijsbaar omdat Buma/Stemra die niet baseert op de inbreuk, maar op de stelling dat X “openlijk in twijfel heeft getrokken of toestemming is vereist voor het exploiteren van een radioportal” en dat X zodoende derden heeft gestimuleerd om ook geen licentieovereenkomst aan te gaan met Buma/Stemra. Buma/Stemra heeft echter niet aangevoerd dat het openlijk in twijfel trekken van het toestemmingsvereiste onrechtmatig is jegens Buma/Stemra. Dat kan, mede gelet op de recht op vrije meningsuiting van X, ook niet zonder meer worden aangenomen. Voor een vergoeding van de gestelde waardevermindering is daarom geen grond. 4.18. Het verweer van X dat Buma geen aanspraak kan maken op schadevergoeding omdat zij zelf heeft besloten de afgelopen jaren geen vergoeding in rekening te brengen bij websites die gebruik maken van embedded content, moet worden gepasseerd. De rechtbank gaat ervan uit dat X hiermee heeft bedoeld te betogen dat Buma haar recht op schadevergoeding heeft verwerkt, althans dat het vorderen van een schadevergoeding van X in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dat betoog kan niet slagen, alleen al omdat aangenomen moet worden dat het beleid waar X op wijst, geen betrekking heeft op radioportals. Buma/Stemra heeft onder verwijzing naar een daarop betrekking hebbende productie (productie 30) uiteengezet dat het beleid uitsluitend betrekking heeft op websites met achtergrondmuziek en niet op radioportals, in het kader waarvan de muziek meer op

243

de voorgrond staat. Daarbij heeft zij erop gewezen dat Buma/Stemra diverse pogingen heeft gedaan om ook licentieovereenkomsten aan te gaan met andere aanbieders van radioportals en dat met een aanbieder ook daadwerkelijk een licentieovereenkomst tot stand is gekomen. 4.19. Buma baseert haar gederfde inkomsten op licentievergoedingen die zij is misgelopen. Bij de berekening van de hoogte van die vergoedingen kan, anders dan Buma heeft voorgesteld, niet zonder meer worden uitgegaan van de concept-licentieovereenkomst die Buma/Stemra X in het verleden heeft aangeboden, alleen al omdat die licentie mede betrekking had op het verveelvoudigen van muziekwerken, en daarvan is in dit geval geen sprake (zie r.o. 4.1). Aangezien partijen los daarvan onvoldoende gegevens hebben verstrekt om de hoogte van de licentievergoeding te bepalen, zal de vaststelling van omvang van de schade worden verwezen naar de schadestaatprocedure. Om dezelfde reden kan in deze procedure geen voorschot worden toegewezen. 4.20. Gegeven de toe te wijzen winstafdracht, heeft Buma er recht op dat X rekening en verantwoording aflegt over de door hem ten gevolge van de inbreuk genoten winst (art. 27a lid 1 Auteurswet, hierna: Aw). Anders dan X heeft gesuggereerd, baseert Buma deze aanspraak niet op haar “bemiddelingsmonopolie” in de zin van artikel 30a lid 2 Aw, maar op haar stelling dat zij op grond van overeenkomsten met de makers bevoegd is de auteursrechten van die makers uit te oefenen. Die stelling is onbestreden en voldoende voor toewijzing van de gevorderde rekening en verantwoording. 4.21. Voor de berekening van de winst die X met de inbreuk heeft behaald kan niet zonder meer worden aangesloten bij definitie van het begrip “relevante inkomsten” in de hiervoor genoemde conceptovereenkomst. Bepalend is niet die definitie, maar het wettelijke begrip “ten gevolge van de inbreuk genoten winst” in de zin van artikel 27a Aw. Bij de berekening van de winst moeten de inkomsten uit banners worden meegenomen, maar niet de inkomsten verkregen door verkoop van gegevens over bezoekers van de websites. Naar het oordeel van de rechtbank staan de laatstgenoemde inkomsten in een te ver verwijderd verband van de inbreuk om te kunnen worden aangemerkt als winst die is genoten ten gevolge van de inbreuk. Voor zover X inkomsten verkrijgt uit de reclamefilms die met de radiostreams worden vertoond, dienen die wel te worden meegenomen. Als juist is, zoals X stelt, dat de inkomsten daarvan niet naar hem, maar volledig naar de radiostations gaan, kan hij bij de opgave volstaan met de mededeling dat hij in zoverre geen inkomsten heeft verkregen. 4.22. Aan het verbod en het bevel tot het doen van opgave zal de gevorderde dwangsom worden verbonden, zij het dat die zal worden gematigd en gemaximeerd. 4.23. De rechtbank ziet, anders dan X, geen aanleiding om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De stelling van X dat Buma/Stemra deze

procedure beschouwt als een proefproces, sluit niet uit dat Buma/Stemra er een rechtmatig belang bij heeft dat het vonnis wordt uitgevoerd hangende een eventueel hoger beroep. 4.24. X zal in de zaak van Buma als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Buma/Stemra vordert onder verwijzing naar artikel 1019h Rv een bedrag van in totaal € 50.119,53, maar heeft geen onderverdeling aangebracht tussen de kosten van Buma en de kosten van Stemra. De rechtbank gaat ervan uit dat eiseressen die kosten bij helfte verdelen en dus een bedrag van € 25.059,77 toerekenen aan Buma. X heeft de redelijkheid en evenredigheid van dat bedrag niet bestreden. Daarom zal het volledig worden toegewezen. 4.25. In de zaak van Stemra tegen X moet Stemra worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Daarom zal Stemra worden veroordeeld in de kosten van X. X vordert onder verwijzing naar artikel 1019h Rv een bedrag van in totaal € 63.543,06, maar heeft geen onderverdeling aangebracht tussen de kosten van de zaak van Buma en de kosten van de zaak van Stemra. De rechtbank gaat ervan uit dat de helft van de kosten toerekenbaar is aan de zaak van Stemra. Stemra heeft de redelijkheid en evenredigheid van dat bedrag niet bestreden. Daarom zal Stemra worden veroordeeld tot betaling van € 31.771,53. 5. De beslissing De rechtbank in de zaak van Buma 5.1. beveelt X om binnen één maand na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere openbaarmaking in Nederland van een door Buma vertegenwoordigd muziekwerk of een gedeelte daarvan, meer in het bijzonder de in dit vonnis omschreven interventie van X waardoor muziekwerken toegankelijk worden voor de bezoekers van de websites Nederland.fm en Op.fm, een en ander zonder dat daarvoor toestemming is verkregen; 5.2. beveelt X aan Buma een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of een gedeelte van de dag dat X niet voldoet aan het bevel als vermeld onder 5.1, met een maximum van € 50.000,00; 5.3. beveelt X binnen acht weken na betekening van dit vonnis schriftelijke opgave te doen aan de raadsvrouw van Buma van: - alle sinds 1 januari 2009 door X ten gevolge van de inbreuk genoten inkomsten, waaronder de inkomsten uit banners en eventuele inkomsten uit reclamefilms; - alle kosten die X sinds 1 januari 2009 heeft gemaakt om de websites Nederland.fm en Op.fm te exploiteren; zulks vergezeld van een ondertekende verklaring van een registeraccountant of AA accountant dat de opgave juist en volledig is; 5.4. beveelt X aan Buma een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of een gedeelte van de dag dat X niet voldoet aan het bevel als vermeld onder 5.3, met een maximum van € 50.000,00; 5.5. beveelt X aan Buma de schade te vergoeden die Buma heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de in dit vonnis vastgestelde inbreuk of, indien dit bedrag

244

hoger uitkomt, om de met de inbreuk genoten winst af te dragen, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 5.6. veroordeelt X in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Buma begroot op € 25.059,77; 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af; in de zaak van Stemra 5.9. wijst de vorderingen af; 5.10. veroordeelt Stemra in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van X begroot op € 31.771,53; 5.11. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.H. Blok en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

Rb Amsterdam, 12 september 2012, Sanoma v GeenStijl

AUTEURSRECHT Plaatsing hyperlink naar uitgelekte maar onvindbare Playboy-fotoreportage een verboden openbaarmaking, nu GeenStijl hiermee het publiek toegang heeft verleend tot de reportage  Het plaatsen van een hyperlink, die verwijst naar de locatie op het internet waar een bepaald werk voor publiek toegankelijk is gemaakt, is in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De feitelijke terbeschikkingstelling aan het publiek vindt plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. In het onderhavige geval was de fotoreportage echter niet op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar gesteld, dat deze voor publiek toegankelijk en vindbaar was. Slechts de kring van personen die op de hoogte was van het URL-adres kon de fotoreportage via Filefactory (en later Imageshack.us) bekijken. Zoals in het voorgaande reeds is vastgesteld, was deze kring van personen zeer klein: behalve uit de perso(o)n(en) die het bestand op de locatie had(den) opgeslagen, was de redactie van Geenstijl.nl hiervan op de hoogte en mogelijk ook – daarover bestaat geen zekerheid – de redactie van Pownews. Door het plaatsen van een hyperlink op haar website heeft GeenStijl de gehele fotoreportage, die tot dan toe slechts voor een onbeduidend aantal personen vindbaar was, ontsloten. Daarmee was de fotoreportage vanaf dat moment beschikbaar voor de 230.000 dagelijkse bezoekers van de website van GeenStijl.  Nu volgens de rechtbank in de onderhavige, specifieke omstandigheden sprake is van een bewuste interventie door GeenStijl, waarmee een nieuw publiek wordt bereikt en die vanuit een winstoogmerk heeft plaatsgevonden, leidt dit tot het oordeel dat GeenStijl de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. GeenStijl heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten op de fotoreportage, nu deze openbaarmaking zonder toestemming van de auteursrechthebbende heeft plaatsgevonden. Tevens schending portretrecht: geportretteerde geen toestemming gegeven voor wijze en moment openbaarmaking GeenStijl; geen sprake van journalistieke verantwoording voor juistheid bericht

 In het onderhavige geval gaat het om een serie naaktfoto’s van [eiseres 3]. Dat [eiseres 3] toestemming heeft gegeven om de fotoreportage in het tijdschrift en op de websites van Playboy openbaar te maken, heeft tot gevolg dat zij haar privacy in zekere mate heeft prijsgegeven. Dat ontneemt haar echter niet het belang om zich te verzetten tegen de openbaarmaking door GeenStijl. Zij heeft immers geen toestemming verleend voor openbaarmaking door anderen dan Playboy op een moment en op een wijze zoals thans heeft plaatsgevonden, te weten door middel van een link naar een website, in de context van berichten van GeenStijl met een – zo heeft [eiseres 3] onbetwist gesteld – diskwalificerende toon, nog vóór de door [eiseres 3] wel toegestane publicatie in Playboy. [eiseres 3] werd onverwacht met deze door haar ongewilde openbaarmaking geconfronteerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat door de wijze waarop de fotoreportage door GeenStijl openbaar is gemaakt, inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3].  In het afleggen van journalistieke verantwoording voor de juistheid van het bericht is, anders dan GeenStijl beoogt aan te voeren, geen rechtvaardiging te vinden voor openbaarmaking van de gehele reportage. Het betoog van GeenStijl, hierop neerkomend dat zij door middel van de hyperlink de juistheid van het bericht heeft willen aantonen, is bovendien niet op één lijn te stellen met de tekst van het bericht waarin de hyperlink was opgenomen: En dan nu het linkje met pics waar u op zat te wachten. Wie het eerst fapt, die het eerst komt. HIERRR en in een later bericht: naaktpics [voornaam eiseres 3] nog niet gezien? Ze staan HIERRR. Uit die tekst blijkt niet dat GeenStijl met de hyperlink bewijs wilde leveren voor de juistheid van het bericht, maar veeleer dat zij door het toegankelijk maken van de gehele fotoreportage via de hyperlink de bezoekers van Geenstijl.nl entertainment heeft willen bieden. Tegen deze achtergrond bezien dient de weging van de wederzijdse belangen daarom in het voordeel van [eiseres 3] uit te vallen. Daaruit volgt dat de openbaarmaking door GeenStijl een schending van het portretrecht van [eiseres 3] oplevert. Vindplaatsen: LJN: BX7043; MF 2012, nr. 23, p. 325, m.nt. Visser; IER 2013, nr. 4, p. 29, m.nt. JMBS Rb Amsterdam, 12 september 2012 (I.H.J. Konings, R.H.C. van Harmelen en S.E. Sijsma) Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 507119 / HA ZA 11-2896 Vonnis van 12 september 2012 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SANOMA MEDIA NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam,

Pagina 1 van 9

www.ie-portal.nl 245

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

2. de rechtspersoon naar vreemd recht PLAYBOY ENTERPRISES INTERNATIONAL INC., gevestigd te Illinois, 3. [eiseres 3],wonende te [woonplaats], eiseressen, advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GS MEDIA B.V, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam. Eisers zullen hierna gezamenlijk Sanoma c.s. en afzonderlijk Sanoma, Playboy en [eiseres 3] worden genoemd. Gedaagde zal hierna GeenStijl worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de producties 1 t/m 13 van Sanoma c.s., - de conclusie van antwoord van GeenStijl met producties, - het tussenvonnis van 2 mei 2012, - de akte overlegging productie van 19 juli 2012 van Sanoma c.s., - de akte overlegging producties van 19 juli 2012 van GeenStijl, - het overzicht van de proceskosten van Sanoma c.s., - het overzicht van de proceskosten van GeenStijl, - het proces-verbaal van comparitie van 19 juli 2012 en de daarin genoemde pleitnota’s, - het faxbericht namens GeenStijl van 10 augustus 2012 met opmerkingen over het proces-verbaal, - het faxbericht namens Sanoma van 13 augustus 2012 met opmerkingen over het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Sanoma en Playboy zijn uitgever van onder meer het tijdschrift “Playboy”. Enkele malen per jaar publiceren zij in dit blad een fotoreportage met een zogenoemde bekende Nederlander. 2.2. [eiseres 3] is bekend van haar optreden in de televisieprogramma's Take me Out en Echte Meisjes in de Jungle en is regelmatig te gast in het televisieprogramma De Wereld Draait Door. 2.3. GeenStijl exploiteert de website Geenstijl.nl. Op deze website staat vermeld: Op GeenStijl wisselen nieuwsfeiten, schandelijke onthullingen en journalistiek onderzoek elkaar af met luchtige onderwerpen en prettig gestoorde onzin. De redactie informeert dagelijks ruim 230.000bezoekers over de andere kant van het nieuws. De site behoort tot de top 10 van best bezochte actualiteitensites van Nederland. 2.4. Op 13 en 14 oktober 2011 heeft fotograaf [fotograaf] (hierna: [fotograaf]) op verzoek van Playboy een fotoreportage gemaakt van [eiseres 3] (hierna: de fotoreportage) en aan Sanoma een exclusieve licentie verstrekt om dit werk te publiceren. [fotograaf] heeft Sanoma tevens gemachtigd om hem in rechte te vertegenwoordigen en om zelfstandig en op eigen naam in rechte op te treden, ter bescherming en

handhaving van de intellectuele eigendomsrechten die voortvloeien uit de opdracht. 2.5. Op 26 oktober 2011 vernam Sanoma dat de foto's van de reportage met [eiseres 3] in handen van onbevoegde derden was gekomen. Die avond werd in de uitzending van het televisieprogramma Pownews melding gemaakt van het uitlekken van de foto's. Nog diezelfde dag nam de heer [naam 1], Chief Operating Officer van Sanoma, telefonisch contact op met de heer [naam 2], directeur van Telegraaf Media Nederland B.V., het moederbedrijf van GeenStijl, met het verzoek te voorkomen dat de fotoreportage via GeenStijl zou uitlekken. 2.6. Op 27 oktober 2011 stond op Geenstijl.nl een bericht over het uitlekken van de foto's onder de kop Fucking uitgelekt! Naaktfoto's [naam eiseres 3]. Het bericht eindigde met de volgende tekst: En dan nu het linkje met pics waar u op zat te wachten. Wie het eerst fapt, die het eerst komt. HIERRR. (...). De lezer werd door middel van een klik op de hyperlink (HIERRR) doorgeleid naar een zip-bestand op een Australische website voor data-opslag en datauitwisseling, genaamd Filefactory.com. Bij het bericht op Geenstijl.nl was in de linkerbovenhoek een deel van een foto uit de reportage opgenomen. 2.7. Na daartoe door Sanoma te zijn gesommeerd, heeft Filefactory de foto’s van haar website verwijderd. Op Geenstijl.nl verscheen vervolgens een update, met een hyperlink die leidde naar een andere website waar de fotoreportage rechtstreeks te vinden was, te weten Imageshack.us. Ook Imageshack heeft na sommatie van Sanoma de fotoreportage van haar website verwijderd. De fotoreportage is inmiddels verspreid over het internet en in het forum van GeenStijl plaatsen zogenoemde reaguurders telkens nieuwe links naar andere websites waar de fotoreportage te raadplegen is. 2.8. Bij brief van 7 november 2011 heeft de raadsman van Sanoma c.s. GeenStijl gesommeerd om het bericht met de daarin opgenomen links, foto’s en de erbij geplaatste reacties van haar website te verwijderen. 2.9. Op Geenstijl.nl stond op 7 november 2011 een bericht met de titel Blote [voornaam eiseres 3] gaat GeenStijl aanklaguh, over het inmiddels ontstane geschil tussen GeenStijl en Sanoma c.s. over de uitgelekte foto’s. Het bericht eindigde met: Update: naaktpics [voornaam eiseres 3] nog niet gezien? Ze staan HIERRR. Ook dit bericht bevatte een hyperlink die leidde naar een website waarop de fotoreportage te vinden was. 2.10. Een derde bericht met een hyperlink die naar de fotoreportage leidde, verscheen op 17 november 2011 op Geenstijl.nl en had als titel Bye Bye Zwaai Zwaai Playboy. 2.11. De fotoreportage werd in het decembernummer 2011 van Playboy gepubliceerd. 3. Het geschil 3.1. Sanoma c.s. vordert samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. primair voor recht te verklaren dat GeenStijl a. inbreuk maakt en heeft gemaakt op de auteursrechten van Sanoma dan wel haar licentiegevers en Pagina 2 van 9

www.ie-portal.nl 246

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

onrechtmatig jegens Sanoma heeft gehandeld door zonder toestemming berichten met materiaal ten aanzien waarvan Sanoma danwel haar licentiegevers auteursrechten bezitten, al dan niet via hyperlinks, op de website Geenstijl.nl te plaatsen; b. inbreuk maakt en heeft gemaakt op het portretrecht en de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3] en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door zonder toestemming berichten met foto’s van [eiseres 3], al dan niet via hyperlinks, op de website Geenstijl.nl te plaatsen; subsidiair voor recht te verklaren dat GeenStijl onrechtmatig handelt door het plaatsen al dan niet via hyperlinks, van onrechtmatig verkregen en openbaar gemaakt materiaal; II. primair GeenStijl te verbieden inbreuken te plegen op a. auteursrechten van Sanoma en/of haar licentiegevers b. portretrechten en/of de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3], althans andere personen waarvan in opdracht van Sanoma een fotoreportage is of zal worden gemaakt; subsidiair GeenStijl te verbieden onrechtmatig te handelen jegens Sanoma; meer subsidiair GeenStijl te gebieden berichten op de website Geenstijl.nl en andere websites onder haar beheer, met links naar materiaal waarop Sanoma danwel haar licentiegevers de auteursrechten bezitten, te verwijderen en verwijderd te houden; III. GeenStijl te gebieden de drie in de dagvaarding onder VI van de vordering genoemde berichten en de daarin opgenomen hyperlinks en foto's en de daarbij geplaatste reacties, van de website Geenstijl.nl of enige andere website van of gelieerd aan GeenStijl te verwijderen en verwijderd te houden; IV. GeenStijl te gebieden Google te verzoeken de hyperlinks naar de litigieuze berichten uit haar zoekindex en haar cache te verwijderen en verwijderd te houden en derden, die de berichten al dan niet gedeeltelijk hebben overgenomen te verzoeken de berichten te verwijderen en verwijderd te houden; V. GeenStijl te gebieden opgave te doen van alle gegevens van natuurlijke en/of rechtspersonen a. van wie GeenStijl (links naar en/of vindplaatsen van) materiaal heeft verkregen ten aanzien waarvan Sanoma dan wel haar licentiegevers auteursrechten bezitten; b. die berichten op Geenstijl.nl hebben geplaatst waarin (links naar en/of vindplaatsen van) materiaal is opgenomen ten aanzien waarvan Sanoma dan wel haar licentiegevers auteursrechten bezitten; VI. GeenStijl te verbieden op de website Geenstijl.nl of enige andere website van of gelieerd aan GeenStijl mededelingen te doen ten aanzien van informatie waarover zij in het kader van de onderhavige procedure zal beschikken, in het bijzonder bedragen die gemoeid zijn met de fotoreportages in opdracht van Sanoma en persoonlijke informatie van [eiseres 3]; VII. GeenStijl te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente;

VIII. GeenStijl te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere niet-nakoming van de in de dagvaarding onder III tot en met IX omschreven bevelen/veroordelingen, met een maximum van € 1.000.000,-; IX. GeenStijl te veroordelen in de volledige proceskosten op de voet van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 3.2. GeenStijl voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de fotoreportage een werk is in auteursrechtelijke zin en dat de auteursrechten op dit werk berusten bij [fotograaf]. GeenStijl meent echter dat nu Sanoma c.s. geen auteursrechthebbende is op de fotoreportage, zij geen recht heeft om op eigen naam op te treden ter bescherming van de auteursrechten. De overgelegde opdrachtovereenkomst met [fotograaf] en volmacht van hem bevatten geen verwijzing naar het voorwerp van de verstrekte opdracht. Niet duidelijk is waarop die opdrachtovereenkomst en volmacht betrekking hebben. Die stukken zijn volgens GeenStijl daarom onvoldoende voor Sanoma c.s. om in deze procedure op eigen naam op te treden ter bescherming van het auteursrecht op de fotoreportage, aldus GeenStijl. 4.2. Sanoma c.s. heeft naar aanleiding van dit verweer van GeenStijl aanvullende producties overgelegd. GeenStijl heeft daar niet meer op gereageerd. De rechtbank zal daarom uitgaan van die overgelegde producties en de daarbij door Sanoma c.s. gegeven toelichting, nu deze onvoldoende zijn weersproken. Dit betekent dat voor juist zal worden gehouden dat, zoals Sanoma c.s. heeft gesteld, de opdracht aan [fotograaf] en de daarmee verband houdende volmacht om hem te vertegenwoordigen en op eigen naam op te treden ter bescherming en handhaving van de intellectuele eigendomsrechten, beide betrekking hebben op de onderhavige fotoreportage van [eiseres 3] die [fotograaf] voor Sanoma c.s. heeft gemaakt. Dit betekent dat Sanoma c.s. bevoegd is om op eigen naam op te treden ter bescherming van het auteursrecht van [fotograaf] op de fotoreportage. Auteursrechtinbreuk 4.3. Sanoma c.s. stelt dat GeenStijl de fotoreportage (via hyperlinks) openbaar heeft gemaakt en heeft verveelvoudigd zonder toestemming van de auteursrechthebbende. De foto’s zijn door GeenStijl toegankelijk gemaakt aan een ruimer publiek dan het publiek waar de fotograaf c.q. licentiegever of Sanoma c.s. op doelde. Zonder interventie van GeenStijl zou dit publiek niet worden bereikt. De handelingen van GeenStijl gaan verder dan het louter technisch, door middel van een hyperlink, faciliteren van een mogelijkheid om de foto’s openbaar te maken. GeenStijl heeft de fotoreportage openbaar gemaakt met het oogmerk meer bezoekers naar haar website te trekken en zodoende winst te genereren. Daarmee pleegt zij auteursrechtinbreuk, aldus Sanoma c.s.

Pagina 3 van 9

www.ie-portal.nl 247

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

4.4. GeenStijl betwist dat zij de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. Zij heeft geen enkele feitelijke, technische of overige rol gespeeld bij het uitlekken of publiceren van de fotoreportage. Ze is door middel van een tip op de hoogte geraakt van de vindplaats van de fotoreportage op Filefactory.com. Uit nader onderzoek op verzoek van GeenStijl blijkt dat deze tip afkomstig is van een IP-adres uit het computernetwerk van het hoofdkantoor van Sanoma, zodat het ervoor moet worden gehouden dat een medewerker van Sanoma de fotoreportage op Filefactory en later op Imageshack heeft geplaatst en openbaar gemaakt. Dit moet aan Sanoma worden toegerekend. Het aanbrengen van een hyperlink door GeenStijl op Geenstijl.nl is niet als een openbaarmaking in auteursrechtelijke zin te beschouwen. Dat met een handeling – het plaatsen van een hyperlink naar Filefactory.com en/of Imageshack.us – het feitelijk publieksbereik van de openbaarmaking kan worden vergroot, maakt die handeling niet tot een zelfstandige openbaarmaking. Het plaatsen van een kleine uitsnede van een van de foto’s bij het artikel van 27 oktober 2011 moet worden gezien als een toelaatbaar citaat in de zin van artikel 15a Auteurswet. Van een verveelvoudiging is geen sprake. Door het aanbrengen van een hyperlink wordt het bestand niet gekopieerd. De fotoreportage is te beschouwen als journalistiek bronmateriaal. Dat de fotoreportage was uitgelekt is het nieuwsbericht dat door GeenStijl werd gebracht en de beschikbaarheid van de fotoreportage op Filefactory.com vormt het onderliggende bewijs van de juistheid van dat bericht. Voor zover het op grond van de Auteurswet niet is toegestaan een kopie van onderzoeks- en bewijsmateriaal te maken en te bewaren, komt toepassing van de wet in strijd met het in artikel 10 EVRM gewaarborgde recht om inlichtingen te verstrekken en te ontvangen. Openbaarmaking 4.5. De eerste vraag waarvoor de rechtbank zich ziet gesteld, is of het handelen van GeenStijl als een openbaarmaking in auteursrechtelijke zin moet worden beschouwd, of dat GeenStijl niet meer doet dan het vindbaar maken van een elders op het internet geplaatst bestand met de fotoreportage. 4.6. Het begrip ‘openbaarmaking’ van artikel 12 Auteurswet moet worden uitgelegd in overeenstemming met het begrip ‘mededeling aan het publiek’, zoals neergelegd in artikel 3 lid 1 van de ‘Richtlijn 2001/29 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij’ (hierna: de Auteursrechtrichtlijn). Daarbij gaat het erom, of het werk op een of andere manier ter kennisneming van het publiek wordt gebracht en de beschikbaarstelling voor het publiek plaatsvindt op zodanige wijze dat het werk voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is. Volgens vaste rechtspraak moet voor de uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke bepaling niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar

ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft. Blijkens punt 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn moet aan het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek een ruime betekenis worden gegeven, die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie EU blijkt dat bij de beoordeling of sprake is van een openbaarmaking rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval. In die jurisprudentie wordt een aantal criteria genoemd, die daarbij een rol spelen. Van belang is met name of er sprake is van een interventie, een (nieuw) publiek en winstoogmerk. De rechtbank zal in het navolgende aan de hand van die criteria beoordelen of in het onderhavige geval van een openbaarmaking sprake is. Interventie 4.7. Allereerst is van belang om te bepalen of GeenStijl, met volledige kennis van de gevolgen van haar gedrag, een interventie heeft gepleegd waarmee toegang wordt verleend tot de fotoreportage. 4.8. GeenStijl heeft hyperlinks op haar eigen website geplaatst, die leiden naar andere websites (Filefactory.com en Imageshack.us) waarop de fotoreportage te vinden is. Volgens Sanoma c.s. heeft GeenStijl de fotoreportage zelf op Filefactory.com en op Imageshack.us geplaatst. Gezien echter de gemotiveerde betwisting van GeenStijl heeft Sanoma c.s. haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Zij heeft niets aangevoerd, waaruit de betrokkenheid van GeenStijl bij de plaatsing van de fotoreportage op Filefactory.com en/of Imageshack.us blijkt. Dat standpunt van Sanoma c.s. kan dan ook niet worden gevolgd. 4.9. Volgens Sanoma c.s. was de fotoreportage niet te vinden voordat GeenStijl de hyperlink naar het bestand op Filefactory.com op haar website plaatste. Het was onmogelijk om het bestand via Google te zoeken; bestanden op Filefactory.com worden niet geïndexeerd via zoekmachines. Filefactory.com is uitsluitend bedoeld als back-up van bestanden (‘in the cloud’) en genereert geen eigen bezoekers. De website Filefactory.com bevat geen mogelijkheid om een bestand te zoeken. Uit de naam van het bestand (Vet!.zip) valt op geen enkele wijze af te leiden dat het om de Playboyfotoreportage van [eiseres 3] ging. Alleen door het exacte URL-adres in te voeren, kon de fotoreportage gevonden en bekeken worden. Dat adres was: http://www.filefactory.com/file/ce978bc/n/Vet_.zip. Dit adres was echter op het moment van het plaatsen van de hyperlink niet algemeen bekend. De foto’s zaten achter slot en grendel en de sleutel tot het bestand was de hyperlink die op Geenstijl.nl stond, aldus steeds Sanoma. Pagina 4 van 9

www.ie-portal.nl 248

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

4.10. Filefactory.com biedt ruimte aan op het internet, om grote bestanden gecomprimeerd op te kunnen slaan en te delen met anderen. De rechtbank stelt als onbetwist vast dat deze bestanden niet door middel van zoekprogramma’s kunnen worden gevonden doch uitsluitend toegankelijk zijn voor gebruikers van het internet indien zij het exacte URL-adres intoetsen. De rechtbank neemt bovendien als vaststaand aan dat de fotoreportage nog niet (rechtmatig) openbaar was gemaakt, voordat GeenStijl de vindplaats via de hyperlink bekend maakte. Gesteld noch gebleken is dat de URL-adressen die leidden naar de fotoreportage op Filefactory.com en Imageshack.us behalve aan GeenStijl, publiekelijk bekend waren gemaakt. Weliswaar heeft Pownews de avond voordat GeenStijl de hyperlink naar Filefactory.com op haar website plaatste in haar uitzending gemeld dat de fotoreportage was uitgelekt en daarbij enkele foto’s getoond, maar niet gesteld of gebleken is dat in die uitzending het URL-adres werd genoemd of getoond. 4.11. Het plaatsen van een hyperlink, die verwijst naar de locatie op het internet waar een bepaald werk voor publiek toegankelijk is gemaakt, is in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De feitelijke terbeschikkingstelling aan het publiek vindt plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. In het onderhavige geval was de fotoreportage echter niet op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar gesteld, dat deze voor publiek toegankelijk en vindbaar was. Slechts de kring van personen die op de hoogte was van het URL-adres kon de fotoreportage via Filefactory (en later Imageshack.us) bekijken. Zoals in het voorgaande reeds is vastgesteld, was deze kring van personen zeer klein: behalve uit de perso(o)n(en) die het bestand op de locatie had(den) opgeslagen, was de redactie van Geenstijl.nl hiervan op de hoogte en mogelijk ook – daarover bestaat geen zekerheid – de redactie van Pownews. Door het plaatsen van een hyperlink op haar website heeft GeenStijl de gehele fotoreportage, die tot dan toe slechts voor een onbeduidend aantal personen vindbaar was, ontsloten. Daarmee was de fotoreportage vanaf dat moment beschikbaar voor de 230.000 dagelijkse bezoekers van de website van GeenStijl. Zij hoefden slechts te klikken op HIERRR en kwamen daarmee onmiddellijk bij de betreffende file met de fotoreportage terecht. Niet de plaatsing in een voor het publiek onvindbare file binnen de website Filefactory.com, maar de plaatsing van de hyperlink op Geenstijl.nl heeft er dan ook voor gezorgd dat het publiek vanaf 27 oktober 2011 kennis kon nemen van de fotoreportage voordat deze zou worden gepubliceerd in het decembernummer 2011 van Playboy. Dat GeenStijl over de file(s) binnen Filefactory.com geen zeggenschap en controle had, doet daaraan niets af. De conclusie is dan ook dat GeenStijl door het bericht op Geenstijl.nl waarin de hyperlink werd genoemd een interventie heeft gepleegd waarmee aan het publiek toegang wordt verleend tot de fotoreportage. Zonder die interventie zou het publiek geen toegang tot de fotoreportage hebben gehad. Zowel uit de kop (Fucking uitgelekt!) als uit de tekst van het bericht op

Geenstijl.nl op 27 oktober 2011 (En dan nu het linkje met pics waar u op zat te wachten. Wie het eerst fapt, die het eerst komt. HIERRR.) is af te leiden dat GeenStijl een dergelijke interventie ook beoogde. 4.12. GeenStijl was er van op de hoogte dat de fotoreportage bedoeld was voor (toekomstige) publicatie in de Playboy. Zij betoogt echter dat het laten uitlekken van de fotoreportage een bewuste marketingstrategie is van Sanoma. Dat blijkt volgens GeenStijl uit het feit dat de aan haar gezonden tip die leidde naar Filefactory.com afkomstig is uit het computernetwerk van Sanoma. Volgens GeenStijl heeft zij de betreffende tip op 26 oktober 2011 ontvangen. De tipgever had als naam opgegeven ‘Heemsboy’ en als e-mailadres J.Heemskut@playboy.nl. De toelichting luidde: “omdat ik jullie stijlloze mannen de primeur weer gun”. Het IP-adres waarvan de tip afkomstig was, behoorde tot een reeks die in gebruik is gegeven aan Atos Origin en kon worden gekoppeld aan een locatie in Hoofddorp. Sanoma is gezeteld in Hoofddorp en is een klant van Atos Origin. De vindplaats Imageshack.us werd bij GeenStijl bekend, nadat deze in een ’comment’ op het eerst gepubliceerde artikel was genoemd, aldus GeenStijl. 4.13. Zelfs al zou vast komen te staan dat de tip afkomstig is van een IP-adres dat toebehoort aan Sanoma - wat door Sanoma c.s. wordt betwist – dan kan dit verweer GeenStijl niet baten. Dit geeft GeenStijl immers geen vrijbrief om tot openbaarmaking over te gaan, temeer niet nu Sanoma GeenStijl, via Telegraaf Media Nederland BV, nog vóór het bericht op Geenstijl.nl van 27 oktober 2011, heeft laten weten dat zij geen openbaarmaking wenste. Dat sprake zou zijn van bewust uitlekken door Sanoma, als marketingstrategie, kan niet enkel uit het gebruik van een IP-adres dat toebehoort aan Sanoma worden opgemaakt. Ook het door GeenStijl aangevoerde feit dat er al eerder (naakt)foto’s bestemd voor publicatie in Playboy zijn uitgelekt, is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat er in dit geval van een bewuste marketingstrategie van Sanoma zelf sprake is. (Nieuw) publiek 4.14. Bij het begrip ‘mededeling aan het publiek’ (artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn), moet het gaan om bereik van een ander publiek dan het door de oorspronkelijke mededeling van het werk beoogde publiek, in feite dus een nieuw publiek. De rechtbank oordeelt dat GeenStijl de fotoreportage heeft ontsloten voor een nieuw publiek, te weten de gemiddeld 230.000 dagelijkse bezoekers van haar website. Er was nog geen, hooguit een zeer klein, publiek dat kennis had genomen van de fotoreportage, aangezien deze op een paar foto’s na (uitgezonden door Pownews) nog niet was gepubliceerd of op andere wijze was ontsloten. Door het plaatsen van de hyperlink kon een vrij grote en onbepaalde kring van personen kennis nemen van de fotoreportage. Dit is een ander publiek dan dat waarop de auteursrechthebbende doelde toen deze toestemming verleende voor openbaarmaking van de fotoreportage. Winstoogmerk

Pagina 5 van 9

www.ie-portal.nl 249

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

4.15. Van belang is ten slotte of GeenStijl profijt heeft getrokken van het toegankelijk maken van de fotoreportage. De rechtbank overweegt daartoe dat het plaatsen van de naar de fotoreportage leidende hyperlink op de website Geenstijl.nl onmiskenbaar is geschied met de bedoeling om bezoekers naar de website te trekken en/of de kring van vaste bezoekers te behouden. GeenStijl heeft – zo constateert zij ook zelf – een commercieel belang om haar lezers te voorzien van een breed scala aan (althans in haar woorden) “rijke en verrijkte” berichten. Dat het plaatsen van de hyperlink van invloed is geweest op de bezoekersaantallen van de website, kan worden opgemaakt uit een door Sanoma c.s. overgelegd en door Geenstijl.nl gepubliceerd overzicht van ‘de 50 TOP TOPICS van 2011’, waaruit blijkt dat het bericht Fucking uitgelekt! Naaktfoto’s [naam eiseres 3] in 2011 het best bekeken Topic was op de website GeenStijl.nl. Het plaatsen van de hyperlink door GeenStijl dient dan ook een winstoogmerk. 4.16. Nu volgens de rechtbank in de onderhavige, specifieke omstandigheden sprake is van een bewuste interventie door GeenStijl, waarmee een nieuw publiek wordt bereikt en die vanuit een winstoogmerk heeft plaatsgevonden, leidt dit tot het oordeel dat GeenStijl de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. GeenStijl heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten op de fotoreportage, nu deze openbaarmaking zonder toestemming van de auteursrechthebbende heeft plaatsgevonden. 4.17. Sanoma heeft aangevoerd dat ook het plaatsen door GeenStijl van de uitsnede van een van de foto’s bij het bericht van 27 oktober 2011 op haar website een openbaarmaking is waarvoor geen toestemming is gegeven. GeenStijl heeft zich (subsidiair) ten aanzien van deze uitsnede beroepen op het citaatrecht. Dit verweer faalt, aangezien niet aan alle in artikel 15a lid 1 Auteurswet genoemde vereisten voor een toegestaan citaat is voldaan. Zo is het werk waaruit wordt geciteerd niet rechtmatig openbaar gemaakt, is de foto bewerkt en ontbreekt de naam van [fotograaf], zijnde de maker van de foto. Ook met deze openbaarmaking pleegt GeenStijl auteursrechtinbreuk. Verveelvoudiging 4.18. Voor de beoordeling of GeenStijl de fotoreportage ook heeft verveelvoudigd, heeft Sanoma onvoldoende gesteld. Dat de fotoreportage ook via links op andere websites, waaronder de aan GeenStijl gelieerde website Dumpert.nl vindbaar was, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van verveelvoudiging door GeenStijl. Beroep op artikel 10 EVRM 4.19. GeenStijl betoogt, dat de vorderingen van Sanoma c.s. ertoe strekken om haar uitingsvrijheid en de ontvangstvrijheid van haar lezers te beperken, hetgeen betekent dat ze moeten worden getoetst aan artikel 10 lid 1 EVRM. De vorderingen voldoen volgens GeenStijl niet aan de eisen van voorzienbaarheid, noodzakelijkheid, evenredigheid en proportionaliteit.

4.20. De rechtbank merkt de publicatie van GeenStijl met de daarin geplaatste hyperlink naar de fotoreportage aan als een meningsuiting van GeenStijl in de zin van artikel 10 lid 1 EVRM. Toewijzing van het door Sanoma c.s. gevorderde levert een repressieve beperking op van de uitingsvrijheid van GeenStijl. Of een dergelijke beperking in overeenstemming is met artikel 10 EVRM, hangt af van de verdere toetsing. Lid 2 van artikel 10 EVRM bepaalt onder welke omstandigheden aan het recht op uitingsvrijheid beperkingen gesteld mogen worden. Een dergelijk recht kan slechts worden beperkt indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen. Van een beperking die bij de wet is voorzien is in dit geval sprake, nu de openbaarmaking door GeenStijl een inbreuk op auteurs- en portretrecht oplevert. 4.21. In geval van inbreuk op auteursrecht is alleen in zeer uitzonderlijke gevallen plaats voor een geslaagd beroep op artikel 10 lid 2 EVRM. De wetgever heeft binnen de Auteurswet immers al een afweging gemaakt tussen vrije toegang tot informatie enerzijds en bescherming van informatie anderzijds. Om tegemoet te komen aan het informatierecht heeft de wetgever in de Auteurswet allerlei uitzonderingen op het auteursrecht opgenomen, bijvoorbeeld het citaatrecht, de parodieexceptie en de onderwijsexceptie. Alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan aanleiding worden gevonden voor het verleggen van de reeds in de Auteurswet verdisconteerde grenzen met een beroep op buiten het auteursrecht zelf gelegen correcties, zoals de informatievrijheid. GeenStijl heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat in dit geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake is. Portretrecht 4.22. De openbaarmaking van de fotoreportage resulteert volgens [eiseres 3] op grond van artikel 20 Auteurswet in een schending van haar portretrechten. De fotoreportage is in opdracht van [eiseres 3] gemaakt en mag niet zonder haar toestemming openbaar worden gemaakt. Als geen sprake is van in opdracht gemaakte portretten, dan heeft [eiseres 3] een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 Auteurswet om zich tegen (voortijdige) openbaarmaking daarvan te verzetten. Er is sprake van een ernstige aantasting van de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3] (privacybelang) en zij hoeft openbaarmaking voor commerciële doeleinden niet te dulden zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen, aangezien zij zogenaamde verzilverbare populariteit bezit, aldus steeds [eiseres 3]. 4.23. Tussen partijen is niet in geschil dat de foto’s uit de fotoreportage portretten in de auteursrechtelijke betekenis zijn. [eiseres 3] heeft toestemming gegeven voor het maken van de fotoreportage, maar zij heeft daartoe geen opdracht gegeven. Evenmin is de fotoreportage te haren behoeve gemaakt. Op grond van artikel 21 Auteurswet is openbaarmaking van deze niet in opdracht gemaakte portretten niet toegestaan, voor zover een redelijk belang van [eiseres 3] zich daartegen verzet. Ook als het gaat om een openbaarmaking door Pagina 6 van 9

www.ie-portal.nl 250

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

een derde, niet zijnde de auteursrechthebbende, is daarvoor in beginsel de toestemming van [eiseres 3] vereist, nu de uit artikel 21 Auteurswet voortvloeiende rechten ook jegens derden zijn in te roepen. 4.24. GeenStijl heeft aangevoerd dat er geen redelijk belang is van [eiseres 3] dat zich tegen openbaarmaking verzet. Zij heeft zelf medewerking verleend aan de fotoreportage waarin zij naakt te zien is. Zij heeft bovendien zelf op 1 november 2011, nog vóór de publicatie in Playboy, in een twitterbericht de aandacht gevestigd op de uitgelekte foto’s, door te verwijzen naar een website in Mexico waar de fotoreportage te vinden was. 4.25. De rechtbank overweegt het volgende. Uit het recht van een ieder op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer vloeit voort dat indien de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk maakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde dat zich tegen die openbaarmaking verzet. Of van zodanige inbreuk sprake is hangt af van de feitelijke omstandigheden, met name de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld. Ook de context van de openbaarmaking kan daarbij van belang zijn. 4.26. In het onderhavige geval gaat het om een serie naaktfoto’s van [eiseres 3]. Dat [eiseres 3] toestemming heeft gegeven om de fotoreportage in het tijdschrift en op de websites van Playboy openbaar te maken, heeft tot gevolg dat zij haar privacy in zekere mate heeft prijsgegeven. Dat ontneemt haar echter niet het belang om zich te verzetten tegen de openbaarmaking door GeenStijl. Zij heeft immers geen toestemming verleend voor openbaarmaking door anderen dan Playboy op een moment en op een wijze zoals thans heeft plaatsgevonden, te weten door middel van een link naar een website, in de context van berichten van GeenStijl met een – zo heeft [eiseres 3] onbetwist gesteld – diskwalificerende toon, nog vóór de door [eiseres 3] wel toegestane publicatie in Playboy. [eiseres 3] werd onverwacht met deze door haar ongewilde openbaarmaking geconfronteerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat door de wijze waarop de fotoreportage door GeenStijl openbaar is gemaakt, inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3]. 4.27. Daar komt bij dat [eiseres 3] als gevolg van haar televisie-optredens populariteit heeft verworven in de uitoefening van haar beroep, die van dien aard is dat commerciële exploitatie van die populariteit door openbaarmaking van haar portret mogelijk is. Deze verzilverbare populariteit blijkt ook uit het aanbod van Sanoma om [eiseres 3] te betalen voor haar medewerking aan de fotoreportage. De vergoeding die zij daarvoor ontvangt is deels afhankelijk van het aantal verkochte exemplaren van de Playboy met de fotoreportage. 4.28. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiseres 3] een redelijk belang heeft, zowel een privacybelang als een commercieel belang, om zich tegen de openbaarmaking door GeenStijl te verzetten. Het belang van [eiseres 3] moet worden

afgewogen tegen het belang van GeenStijl om zich vrij te kunnen uiten en het belang van haar lezers om informatie te ontvangen. 4.29.Het stond GeenStijl in beginsel vrij om via Geenstijl.nl het bericht te publiceren dat de fotoreportage van [eiseres 3] reeds vóór publicatie in Playboy was uitgelekt. GeenStijl heeft onvoldoende gesteld om duidelijk te maken dat het daarbij noodzakelijk was om via de hyperlink, de gehele fotoreportage toegankelijk te maken. GeenStijl heeft aangevoerd dat haar berichtgeving over het uitlekken van de fotoreportage voor bezoekers van Geenstijl.nl verifieerbaar moet zijn en dat daarin de rechtvaardiging voor openbaarmaking van de hele fotoreportage is te vinden. Journalistieke verificatie van de juistheid van een door haar te publiceren nieuwsfeit dient echter door de redactie van Geenstijl.nl te worden verricht, niet noodzakelijkerwijs door de bezoekers van Geenstijl.nl. In het afleggen van journalistieke verantwoording voor de juistheid van het bericht is, anders dan GeenStijl beoogt aan te voeren, geen rechtvaardiging te vinden voor openbaarmaking van de gehele reportage. Het betoog van GeenStijl, hierop neerkomend dat zij door middel van de hyperlink de juistheid van het bericht heeft willen aantonen, is bovendien niet op één lijn te stellen met de tekst van het bericht waarin de hyperlink was opgenomen: En dan nu het linkje met pics waar u op zat te wachten. Wie het eerst fapt, die het eerst komt. HIERRR en in een later bericht: naaktpics [voornaam eiseres 3] nog niet gezien? Ze staan HIERRR. Uit die tekst blijkt niet dat GeenStijl met de hyperlink bewijs wilde leveren voor de juistheid van het bericht, maar veeleer dat zij door het toegankelijk maken van de gehele fotoreportage via de hyperlink de bezoekers van Geenstijl.nl entertainment heeft willen bieden. Tegen deze achtergrond bezien dient de weging van de wederzijdse belangen daarom in het voordeel van [eiseres 3] uit te vallen. Daaruit volgt dat de openbaarmaking door GeenStijl een schending van het portretrecht van [eiseres 3] oplevert. 4.30. Dat [eiseres 3] zelf met een twitterbericht de aandacht op de inmiddels op een Mexicaanse website te vinden fotoreportage heeft gevestigd, doet aan het voorgaande niets af. Voor zover GeenStijl daarmee betoogt dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres 3], zal dat bij de beoordeling van de schade aan de orde kunnen komen. De vorderingen 4.31. De onder I (nummering van de rechtbank, zie rechtsoverweging 3.1.) primair gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar als hierna te melden, nu in het voorgaande is geoordeeld dat de handelwijze van GeenStijl een inbreuk op het auteursrecht en het portretrecht oplevert. 4.32. Het onder II primair gevorderde inbreukverbod kan eveneens worden toegewezen, zij het dat de vordering zoals door Sanoma c.s. omschreven te algemeen is. Het verbod geldt uitsluitend voor de fotoreportage van [eiseres 3] en geen andere, niet nader omschreven en thans nog onbekende auteursrechtelijk beschermde werken. De rechtbank zal, als onder VIII Pagina 7 van 9

www.ie-portal.nl 251

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

gevorderd, een dwangsom opleggen voor het geval dat GeenStijl het inbreukverbod overtreedt. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als hierna te noemen. 4.33. Sanoma c.s. heeft voldoende gesteld omtrent de door haar geleden schade, zodat de onder VII gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat eveneens kan worden toegewezen. 4.34. De vordering onder III ziet op het verwijderen van de berichten van GeenStijl op haar website met de daarin opgenomen hyperlinks. Sanoma c.s. heeft niet gesteld dat en waarom de inhoud van die berichten een inbreuk op een recht vormen en zouden moeten worden verwijderd. Gebleken is dat thans geen van de in de door Sanoma c.s. genoemde berichten opgenomen hyperlinks nog leidt naar een website waarop de fotoreportage te vinden is, zodat Sanoma c.s. bij verwijdering van die hyperlinks geen belang meer heeft. De vordering onder III zal daarom worden afgewezen. Nu de hyperlinks verwijzen naar plaatsen waar de fotoreportage niet meer is te vinden, bestaat er ook geen belang bij toewijzing van het onder IV gevorderde gebod om Google en derden te verzoeken om hyperlinks naar de berichten uit haar zoekindex en cache te verwijderen. 4.35. Onder V heeft Sanoma c.s. gevorderd dat GeenStijl opgave moet doen van haar bronnen. Ook deze vordering zal worden afgewezen, waartoe het volgende redengevend is. De website Geenstijl.nl is als een journalistiek medium c.q. een persorgaan te beschouwen, met een eigen signatuur. Het onder V gevorderde bevel houdt een beperking in op het recht van GeenStijl om informatie te ontvangen en mee te delen in de zin van artikel 10 lid 1 EVRM. Journalistieke bronnen zijn voor de persvrijheid van essentieel belang. Het recht op bronbescherming van journalisten c.q. persorganen is in de rechtspraak erkend. Het EHRM heeft in de zaak-Goodwin geoordeeld dat het in strijd is met de informatievrijheid als een journalist gedwongen wordt zijn bron te onthullen tenzij 'an overriding requirement in the public interest' zich voordoet. Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval daarvan sprake is. GeenStijl heeft zich dan ook terecht beroepen op haar recht op bronbescherming. 4.36. Ook het onder VI gevorderde verbod, dat zich uitstrekt tot het doen van mededelingen ten aanzien van alle informatie waarover GeenStijl in het kader van deze procedure beschikt, zal worden afgewezen. Er gelden in beginsel geen beperkingen voor het gebruik van de informatie waarop Sanoma c.s. doelt. Dat neemt niet weg dat gebruik van deze informatie onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens Sanoma c.s. Sanoma c.s. heeft echter geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat er vrees bestaat dat GeenStijl op onrechtmatige wijze gebruik zal maken van de bedoelde informatie. Ook de in dat verband gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Proceskosten 4.37. GeenStijl zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

GeenStijl heeft in dit verband nog aangevoerd dat de rechtbank rekening dient te houden met het ‘chilling effect’ dat van een proceskostenveroordeling op een persorgaan kan uitgaan. De rechtbank passeert dit verweer. Partijen hebben gelijke toegang tot de rechter. Er is hier geen sprake van ‘inequality of arms’, anders dan bij de zaak waar GeenStijl in dit kader naar heeft verwezen. GeenStijl moet evenals overigens Sanoma c.s. in staat worden geacht zich te verweren tegen beschuldigingen. Sanoma c.s. heeft vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gevorderd. De rechtbank begroot de proceskosten die verband houden met de gestelde auteursrechtinbreuk (daaronder niet begrepen de portretrechtinbreuk) op 70% van de door Sanoma c.s. begrote volledige kosten, zijnde € 27.930,08 (70% van € 39.900,12). De overige kosten (30%) zullen worden begroot aan de hand van het liquidatietarief als in het Rapport Voorwerk II. De kosten aan de zijde van Sanoma c.s. worden begroot op: - dagvaarding € 90,81 - griffierecht 560,00 - salaris advocaat 904,00 (2 punt × tarief € 452,00) Totaal € 1.554,81 x 30% = € 466,44 - proceskosten ex artikel 1019h Rv € 27.930,08 Totaal € 28.396,52 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat GeenStijl a. inbreuk maakt en heeft gemaakt op de auteursrechten van Sanoma dan wel haar licentiegevers en daarmee onrechtmatig jegens Sanoma heeft gehandeld door zonder toestemming fotomateriaal ten aanzien waarvan Sanoma danwel haar licentiegevers auteursrechten bezitten, op de website Geenstijl.nl te plaatsen en de fotoreportage via hyperlinks te openbaren; b. inbreuk maakt en heeft gemaakt op het portretrecht en de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3] en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door zonder toestemming foto's van [eiseres 3] op de website Geenstijl.nl te plaatsen en de fotoreportage via hyperlinks te openbaren; 5.2. veroordeelt GeenStijl tot vergoeding van de schade die Sanoma c.s. tengevolge van deze inbreuk heeft geleden, welke schade nader zal moeten worden opgemaakt bij staat; 5.3. verbiedt GeenStijl door middel van openbaarmaking van de door [fotograaf] gemaakte fotoreportage van [eiseres 3] voor het blad Playboy, inbreuken te plegen op auteursrechten van Sanoma en/of haar licentiegevers en portretrechten van [eiseres 3]; 5.4. veroordeelt GeenStijl om aan Sanoma een dwangsom te betalen van € 50.000,- voor iedere overtreding van het in 5.3 uitgesproken verbod , tot een maximum van € 1.000.000,- is bereikt, 5.5. veroordeelt GeenStijl in de proceskosten, aan de zijde van Sanoma c.s. tot op heden begroot op € 28.396,52; 5.6. verklaart het onder 5.3 tot en met 5.5 van dit vonnis bepaalde uitvoerbaar bij voorraad, Pagina 8 van 9

www.ie-portal.nl 252

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, mr. R.H.C. van Harmelen en mr. S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.

Pagina 9 van 9

www.ie-portal.nl 253

Vzgr Rb Amsterdam, 5 juli 2013, TMG

aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat sprake is van inbreuk op het auteursrecht van TMG. ONRECHTMATIGE DAAD

AUTEURSRECHT Beslissende invloed en zeggenschap K op gebruik websites onder aan derde toebehorende domeinnaam voldoende aannemelijk • Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft TMG voldoende aannemelijk gemaakt dat K beslissende invloed heeft op het gebruik dat van voornoemde websites wordt gemaakt. Redengevend hiervoor is de onder 2.2 aangehaalde tekst op de website van K, alsmede de door K zelf in het geding gebrachte e-mail van P, waarin deze aan K de vraag stelt of hij wil dat de domeinnaam pedograaf.nl wordt geregistreerd. K heeft ter zitting verklaard dat hij deze vraag in positieve zin heeft beantwoord. Hij heeft vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat hij geen zeggenschap heeft over het beheer van de websites. Dat had wel op zijn weg gelegen, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden die doen vermoeden dat hij die zeggenschap wel degelijk heeft. Het feit dat de domeinnamen niet op zijn naam zijn geregistreerd, maar op naam van een verder onbekend gebleven persoon uit Oekraïne, is onvoldoende om dat vermoeden te weerleggen.

Geen inbreukmakende nieuwe openbaarmaking: (de)pedograaf.nl bereikt geen ander publiek dan telegraaf.nl en heeft geen winstoogmerk • De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Om het voor het publiek toegankelijk maken van de vormgeving en inhoud van de website van TMG via het domein (de)pedograaf.nl als een inbreuk op het aan TMG toekomende auteursrecht te beschouwen dient er sprake te zijn van een nieuwe openbaarmaking. Of daarvan in onderhavig geval sprake is, wordt door K gemotiveerd betwist. Vast staat dat de website van TMG voor iedereen vrij toegankelijk is via internet, zodat er sprake is van een andere situatie dan in de door TMG genoemde uitspraak (LJN BX 7043). Aangenomen moet worden dat het Nederlandse publiek bekend is met de mogelijkheid om kennis te nemen van nieuwsberichten van "De Telegraaf" via internet op telegraaf.nl. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dan ook niet worden verondersteld dat via (de)pedograaf.nl een ander publiek wordt bereikt. Niet gebleken is verder dat de website de)pedograaf.nl met een winstoogmerk is opgezet. Of er sprake is van andere, bijkomende omstandigheden die maken dat er toch sprake is van een nieuw openbaarmaking is door TMG niet gesteld. Voorshands is daarom onvoldoende

254

Gebruik domeinnaam “pedograaf.nl” voor weergave inhoud telegraaf-website onrechtmatig wegens diffamerend karakter • Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de term "pedograaf”, vanwege de auditieve en visuele overeenstemming met de term "pedofiel" een diffamerend karakter. Het onder die domeinnaam weergeven van de inhoud van de website van TMG schaadt de reputatie van TMG. Van de zijde van K is, als uitvloeisel van zijn stelling dat hij niet verantwoordelijk is voor de website (de)pedograaf.nl, geen bijzonder belang gesteld waarom hij juist deze naam wenst te gebruiken voor de betreffende website. De onder 4.7 bedoelde belangenafweging dient daarom in het voordeel van TMG uit te vallen. Voor zover K met zijn stellingen aangaande het gebruik van de term "pedograaf” voor De Telegraaf” in het algemeen ook het oog heeft gehad op het gebruik van die term als benaming van de website wordt verwezen naar hetgeen hierna daarover wordt overwogen onder 4.13 en 4.14.

Vindplaatsen: Vzgr Rb Amsterdam, 5 juli 2013 (M. van Walraven) Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/1 3/54223 7 / KG ZA I 3628 MvW/JWR Vonnis in kort geding van 5 juli 2013 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TMG ONLINE MEDIA B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TMG LANDELIJKE MEDIA B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseressen bij dagvaarding van 27 mei 2013, advocaat mr. R.S. Le Poole te Amsterdam, tegen K, wonende te Schiedam, gedaagde, advocaat rnr. M.R. Krul te Den Haag. Eiseressen zullen hierna worden aangeduid als TMG Online Media en TMG Landelijke Media en gezamenlijk als TMG. Gedaagde zal K worden genoemd. 1. De procedure Ter terechtzitting van 20 juni 2013 zijn door de voorzieningenrechter een aantal beslissingen over de orde van de zitting genomen en heeft K een verzoek tot wraking gedaan, waarna de behandeling is geschorst, een en ander conform het tijdens de schorsing reeds aan partijen overhandigd proces-verbaal. Nadat het wrakingsverzoek is afgewezen en de behandeling van

de zaak is hervat heeft K zijn eerder gedane verzoek om het publiek toestemming te verlenen in de zaal (in plaats van op de publieke tribune) plaats te nemen herhaald, welk verzoek is ingewilligd. TMG heeft vervolgens gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. K heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en een pleitnota overgelegd. Ter zitting waren onder meer aanwezig: - namens TMG mr. Le Poole, die voorafgaand aan de schorsing werd vergezeld door de heren H, P en M; - K, bijgestaan door mr. Krul. Na verder debat is vonnis bepaald op 4 juli 2013. Op genoemde datum is partijen bericht dat het vonnis is aangehouden tot heden. 2. De feiten 2.1. TMG Landelijke Media is uitgeefster van het dagblad "De Telegraaf''. TMG Online Media is exploitant van de website www.telegraaf.nl en houdster van de bijbehorende internetdomeinnaam. 2.2. K is houder van de internetdomeinnaam www.klokkenluideronline.nl. Op deze website is op 6 april 2013 het volgende bericht geplaatst: "LEES TELEGRAAF OP WWW.PEDOGRAAF.NL (...) Help ons de kanker van Nederland, De Telegraaf, kapot te krijgen. ( ... ) Om dit proces te versnellen hebben we de website vast onder het domein www.pedograaf.nl gehangen". 2.3. Op 6 juni 2013 is op de website www.klokkenluideronline.nl is het volgende bericht geplaatst: "BEZOEK WWW.DEPEDOGRAAF NL ( ... ) WWW.DEPEDOGRAAF.NL NU GEKOPPELD AAN WWW.TELEGRAAF.NL." 2.4. Bezoekers van de website www.klokkenluider.is kunnen via een hyperlink naar de website van www.depedograaf.nl doorklikken. In dat geval wordt men doorgeleid naar desbetreffende website, waarop de homepage van www.telegraaf.nl zichtbaar is (terwijl in de adresbalk www.depedograaf.nl blijft staan). 3. Het geschil 3.1. TMG vordert - samengevat - dat K wordt veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis elke openbaarmaking van (een deel van) de website www.telegraaf.nl, meer in het bijzonder via de domeinnaam www.pedograaf.nl, te staken en gestaakt te houden, alsmede dat K wordt verboden TMG, de website "www.telegraaf.nl" en/of het dagblad ''De Telegraaf" aan te duiden als (de) Pedograaf, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede tot betaling van redelijke en evenredige gerechtskosten. 3.2. TMG stelt dat K door het overnemen van de inhoud van haar website inbreuk maakt op het haar toekomende auteursrecht op de inhoud en vormgeving van haar homepage. Het openbaar maken van de inhoud en vormgeving van de website via het internetadres www.pedograaf.nl dan wel www.depedograaf.nl is volgens TMG voorts onrechtmatig omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de reputatie en goede naam van TMG.

255

3.3. K voert verweer. Hij voert aan dat de internetdomeinnaam "www.(de) pedograaf.nl" niet door hem is geregistreerd en dat de vorderingen ten onrechte tegen hem worden ingediend. Op zijn website heeft hij weliswaar een hyperlink geplaatst, eerst naar www.pedograaf.nl en later naar www.depedograaf.nl, maar het plaatsen van die hyperlinks is volgens hem niet als inbreuk op auteursrecht te beschouwen. K wijst erop dat de websites www.pedograaf.nl en www.depedograaf.nl werken met een zogenoemde 'reverse proxy', wat tot gevolg heeft dat via genoemde webadressen de inhoud van de webpagina www.telegraaf.nl zichtbaar wordt. Ook dit is geen inbreuk op het auteursrecht van TMG, aldus K. Wat betreft het aanduiden van het dagblad "De Telegraaf" als "(de) Pedograaf" beroept K zich op de vrijheid van meningsuiting. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Openbaarmaking van website TMG 4.1. TMG vordert in de eerste plaats dat K elke vorm van openbaarmaking van de website www.telegraaf.nl wordt verboden. TMG stelt in dit verband dat K achter de website www.pedograaf.nl dan wel www.depedograaf.nl zit. 4.2. K voert aan dat hij op zijn website www.klokkenluideronline.nl slechts een hyperlink naar www.depedograaf.nl heeft geplaatst. Hij betwist dat hij degene is die, via laatstgenoemde website, de inhoud van de website van De Telegraaf openbaar maakt. De vordering is daarom ten onrechte tegen hem ingesteld, aldus K. K wijst er in dit verband op dat de onder 2.2 weergegeven tekst "Om dit proces te versnellen hebben we de website vast onder het domein www.pedograaf.nl gehangen" inmiddels is aangepast in "Om dit proces te versnellen heeft een sympathisant van deze site deze hele website vast onder het domein www.pedograaf.nl gehangen". Verder heeft K een email in het geding gebracht, waarin een zekere P hem meedeelt dat het domein www.pedograaf.nl nog vrij is en daarbij opmerkt: "Als je wil kan ik deze registreren en er een zogenoemde proxypas aan koppelen". Volgens K heeft hij op zeker moment geconstateerd dat via laatstgenoemde website de homepage van de website van TMG werd getoond, waarna hij heeft besloten op zijn eigen website een hyperlink naar www.(de)pedograaf.nl te plaatsen. K wijst er verder op dat de domeinnamen van deze websites op naam van de in Oekra誰ne woonachtige M M staan. 4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft TMG voldoende aannemelijk gemaakt dat K beslissende invloed heeft op het gebruik dat van voornoemde websites wordt gemaakt. Redengevend hiervoor is de onder 2.2 aangehaalde tekst op de website van K, alsmede de door K zelf in het geding gebrachte e-mail van P, waarin deze aan K de vraag stelt of hij wil dat de domeinnaam www.pedograaf.nl wordt geregistreerd. K heeft ter zitting verklaard dat hij deze vraag in positieve zin heeft beantwoord. Hij heeft vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat hij geen

zeggenschap heeft over het beheer van de websites. Dat had wel op zijn weg gelegen, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden die doen vermoeden dat hij die zeggenschap wel degelijk heeft. Het feit dat de domeinnamen niet op zijn naam zijn geregistreerd, maar op naam van een verder onbekend gebleven persoon uit Oekraïne, is onvoldoende om dat vermoeden te weerleggen. 4.4. Volgens TMG is de openbaarmaking van de inhoud van haar website via www.(de)pedograaf.nl een inbreuk op haar auteursrecht dan wel onrechtmatig. 4.5. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Om het voor het publiek toegankelijk maken van de vormgeving en inhoud van de website van TMG via het domein www.(de)pedograaf.nl als een inbreuk op het aan TMG toekomende auteursrecht te beschouwen dient er sprake te zijn van een nieuwe openbaarmaking. Of daarvan in onderhavig geval sprake is, wordt door K gemotiveerd betwist. Vast staat dat de website van TMG voor iedereen vrij toegankelijk is via internet, zodat er sprake is van een andere situatie dan in de door TMG genoemde uitspraak (LJN BX 7043). Aangenomen moet worden dat het Nederlandse publiek bekend is met de mogelijkheid om kennis te nemen van nieuwsberichten van "De Telegraaf" via internet op www.telegraaf.nl. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dan ook niet worden verondersteld dat via www.(de)pedograaf.nl een ander publiek wordt bereikt. Niet gebleken is verder dat de website www.(de)pedograaf.nl met een winstoogmerk is opgezet. Of er sprake is van andere, bijkomende omstandigheden die maken dat er toch sprake is van een nieuw openbaarmaking is door TMG niet gesteld. Voorshands is daarom onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat sprake is van inbreuk op het auteursrecht van TMG. 4.6. TMG stelt dat het weergeven van de inhoud van haar website onder de naam www.(de)pedograaf.nl ook los van een mogelijke strijd met het auteursrecht als onrechtmatig moet worden beschouwd. 4.7. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze stelling is dat toewijzing van de vorderingen van TMG een beperking zou inhouden van het in artikel 10 lid 1 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) neergelegde grondrecht op vrijheid van meningsuiting. Een dergelijk recht kan slechts worden beperkt indien dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). Daarnaast dient een dergelijke beperking proportioneel te zijn. Van een beperking die bij de wet is voorzien is sprake wanneer de uitlatingen onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor het antwoord op de vraag of dit het geval is, dienen alle omstandigheden van het betrokken geval in ogenschouw te worden genomen en de wederzijdse belangen te worden afgewogen. 4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de term "pedograaf”, vanwege de auditieve en visuele

256

overeenstemming met de term "pedofiel" een diffamerend karakter. Het onder die domeinnaam weergeven van de inhoud van de website van TMG schaadt de reputatie van TMG. Van de zijde van K is, als uitvloeisel van zijn stelling dat hij niet verantwoordelijk is voor de website www.(de)pedograaf.nl, geen bijzonder belang gesteld waarom hij juist deze naam wenst te gebruiken voor de betreffende website. De onder 4.7 bedoelde belangenafweging dient daarom in het voordeel van TMG uit te vallen. Voor zover K met zijn stellingen aangaande het gebruik van de term "pedograaf” voor De Telegraaf” in het algemeen ook het oog heeft gehad op het gebruik van die term als benaming van de website wordt verwezen naar hetgeen hierna daarover wordt overwogen onder 4.13 en 4.14. 4.9. De conclusie is dat de vordering tot het staken van het openbaar maken van de website www.pedograaf.nl jegens K toewijsbaar is. Nu K zich niet heeft verzet tegen het ter zitting door TMG gedane verzoek om de vordering zo op te vatten dat deze tevens ziet op de website www.depedograaf.nl zal de vordering in die zin worden toegewezen. Toewijzing van de vordering brengt onder meer met zich dat K de op zijn website geplaatste hyperlinks naar www.pedograaf.nl dan wel www.depedograaf.nl dient te verwijderen. De aan deze veroordeling te verbinden dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. 4.10. Het door TMG gevorderde verbod voor iedere vorm van openbaarmaking van (een deel van) de website www.telegraaf.nl is niet toewijsbaar. In de eerste plaats is niet gebleken dat K laatstgenoemde website op andere wijzen openbaar maakt en daarnaast staat niet bij voorbaat vast dat ook in dat geval sprake zal zijn van onrechtmatig handelen jegens TMG. Het verbod zal daarom worden beperkt tot de het weergeven van de website van TMG via de domeinnaam www.(de)pedograaf.nl. Verbod gebruik aanduiding "(de) pedograaf'". 4.11. De tweede vordering van TMG ziet op een verbod voor K op het gebruik van de aanduiding "(de) pedograaf" voor het dagblad "De Telegraaf'". Tussen partijen is niet in geschil dat waar K op zijn website deze aanduiding gebruikt hij genoemd dagblad op het oog heeft. 4.12. Uitgangspunt is ook hier dat toewijzing van de vorderingen van TMG een beperking zou inhouden van het in artikel 10 lid 1 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) neergelegde grondrecht van K op vrijheid van meningsuiting en dat een belangenafweging moet plaatsvinden. Het belang van K is dat hij zich kritisch vrijelijk en waarschuwend moet kunnen uitlaten over door hem geconstateerde misstanden in de samenleving. Daar tegenover staat het belang van TMG dat zij, althans het door haar uitgegeven dagblad "De Telegraaf"’, niet wordt blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen. 4.13. De term "pedograaf" heeft een onmiskenbare connotatie met pedofilie. K heeft dit ook niet betwist. Naar zijn mening wordt deze term terecht door hem

gebruikt, nu "De Telegraaf'" een redacteur in dienst heeft gehad die, naar hij stelt, lid was van een pedofielennetwerk. Deze stelling is nooit weersproken, aldus K. Ook heeft "De Telegraaf" het opgenomen voor een van pedofilie beschuldigde topambtenaar. TMG betwist de juistheid van deze stellingen en acht, zelfs indien wel van de juistheid uitgegaan zou moeten worden, daarin geen rechtvaardiging gelegen voor de hier aan de orde zijnde uitlatingen van K. 4.14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het enkele feit dat beschuldigingen van deelname aan een pedofielennetwerk niet zijn weersproken onvoldoende is om te kunnen concluderen dat deze beschuldiging juist is. Niet gesteld is dat er sprake is geweest van enig justitieel optreden tegen de betreffende redacteur. In het maatschappelijk verkeer is het, gelet op de onschuldpresumptie, onrechtmatig om iemand van het plegen van een strafbaar feit te beschuldigen zonder dat hiervoor enig bewijs voorhanden is, nog daargelaten dat het gedrag van één persoon er niet toe kan leiden dat de onderneming waar hij werkzaam is daarvoor verantwoordelijk kan worden gehouden. Dat het door TMG uitgegeven dagblad "De Telegraaf'' naar de mening van K onvoldoende kritisch over een van pedofilie beschuldigde topambtenaar heeft geschreven kan, wat hier verder van zij, er evenmin toe leiden dat het gerechtvaardigd is om deze krant als zodanig te beschuldigen van betrokkenheid bij pedofilie. Slotsom van het voorgaande is dat in dit geval de weging van de belangen van partijen in het voordeel van TMG uitvalt, hetgeen ertoe moet leiden dat de vordering van TMG ook op dit punt wordt toegewezen. 4.15. K zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Nu de vorderingen ter zake het auteursrecht worden afgewezen zal aansluiting worden gezocht bij de gebruikelijke tarieven, dat wil zeggen dat de advocaatkosten zullen worden begroot op het gebruikelijke liquidatietarief in kort geding van € 816,-. Voor het overige worden de proceskosten aan de zijde van TMG tot op heden begroot op € 76,71 aan dagvaardingskasten en € 589,- aan griffierecht. De door TMG gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt K om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de weergave van (een deel van) de website www.telegraaf.nl, via de domeinnaam www.pedograaf.nl en/of www.depedograaf.nl, te staken en gestaakt te houden; 5.2. bepaalt dat K een dwangsom verbeurt van €1.000,. voor iedere dag dat hij in gebreke blijft met de nakoming van het onder 5.1 gegeven gebod, met een maximum van € 25.000,-; 5.3. verbiedt K om TMG, de website www.telegraaf.nl en/of het door TMG uitgegeven dagblad "De Telegraaf'' aan te duiden als "Pedograaf" of de "Pedograaf";

257

5.4. bepaalt dat K een dwangsom verbeurt van € 500,voor iedere keer dat hij in gebreke blijft met de nakoming van het onder 5.3 gegeven verbod, met een maximum van € 15.000,-; 5.5. veroordeelt K in de proceskosten aan de zijde van TMG, tot op heden begroot op € 1.481,71, te vermeerderen met de nakosten begroot op € 131,voor nasalaris te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf twee weken na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5. 7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J, W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2013. ____________________________________________

Hoge Raad, 22 februari 2013, Stokke v H3 Products

AUTEURSRECHT Geen aanleiding te veronderstellen dat naar Europees recht andere oorspronkelijkheidseisen voor werken van toegepaste kunst gelden • Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. HR 30 mei 2008, (Endstra)). Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om "een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk" (HvJEU 16 juli 2009, (Infopaq I)) . • Deze maatstaf geldt evenzeer indien het een gebruiksvoorwerp betreft (vgl. BenGH 22 mei 1987, en HR 15 januari 1988, (Screenoprints)). Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet. Uitsluiting auteursrechtelijke bescherming strekt zich niet uit tot alle elementen die een technische functie bezitten • Dit werkbegrip vindt haar begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten (vgl. HvJEU 22 december 2010, (BSA) en HR 16 juni 2006, (Kecofa/Lancome)). Daarbij verdient opmerking dat deze uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot alle elementen die een technische functie bezitten: daarmee zou de industriële vormgeving ten onrechte buiten het bereik van het auteursrecht geplaatst worden. Technische eisen kunnen voldoende ruimte voor ontwerpmarges en keuzemogelijkheden laten • Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig

258

kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren (vgl. HR 8 september 2006, (Slotermeervilla's)). Beschermingsomvang: beoordeling totaalindrukken inclusief onbeschermde (stijl)elementen voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt. • Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht op een gebruiksvoorwerp dient beoordeeld te worden in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen 11/02739 13 zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode (HR 29 december 1995, (Decaux/Mediamax)). Inbreukvraag in hoge mate feitelijk en zeer beperkt toetsbaar in cassatie: niet steeds vereist dat alle stellingen gemotiveerd weerlegd worden • De beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie (vgl. HR 5 januari 1979, Heertje/Hollebrand)). • niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken. Vindplaatsen: LJN: BY1529 Hoge Raad, 22 februari 2013 (E.J. Numann, F.B. Bakels, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders) Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

1. de vennootschap naar Noors recht STOKKE AS, gevestigd te Skodje, Noorwegen, 2. STOKKE NEDERLAND B.V., gevestigd te Tilburg, 3. Peter OPSVIK, wonende te Oslo, Noorwegen, 4. de vennootschap naar Noors recht Peter OPSVIK AS, gevestigd te Oslo, Noorwegen, EISERS tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr, T. Cohen Jehoram en mr. V. Rörsch, tegen 1. H3 PRODUCTS B.V., gevestigd te Swalmen, gemeente Roermond, 2. de vennootschap naar Belgisch recht DEVA INTERNATIONAL BVBA, gevestigd te Wielsbeke, België, 3. Theodore Louis VAN DE POLL, handelend onder de naam Het Babyhuis, wonende te Haarlem, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. C.S.G. Janssens. Verzoekers zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Stokke c.s. en afzonderlijk als Stokke AS, Stokke Nederland en Opsvik en Opsvik AS. Verweerders zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als H3 Products c.s. en afzonderlijk als H3 Products, Deva en het Babyhuis. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 141611 / HA ZA 07-1510 van de rechtbank Haarlem van 7 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.037.074/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 maart 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Stokke c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. H3 Products c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen mondeling en schriftelijk toegelicht door hun advocaten en voor Stokke c.s. mede door mr. O.F.A.W. Van Haperen, advocaat te Rotterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Stokke c.s. heeft bij brief van 19 oktober 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Opsvik heeft in 1972 de verstelbare Tripp Trapp kinderstoel, hierna: de Tripp Trapp, ontworpen. Sinds 1972 produceert en verkoopt Stokke AS de Tripp Trapp. In Nederland wordt de Tripp Trapp sinds 1995 op de markt gebracht door Stokke Nederland. (ii) De Tripp Trapp bestaat uit twee evenwijdige schuin oplopende staanders van hout waartussen aan de bovenzijde een rugleuning en wat lager een zit- en een voetenplankje zijn geklemd. De staanders zijn voorzien van horizontaal lopende groeven die dienen voor het

259

verstelbaar inschuiven en vastklemmen van de zit- en voetenplankjes, waardoor de hoogte van die plankjes kan variëren en kan worden aangepast aan de grootte van het kind en de hoogte van een (eet)tafel. Het vastklemmen wordt geborgd door middel van twee metalen verbindingsstangen die zijn gemonteerd met inbusbouten door de staanders. De rugleuning (bestaande uit twee delen) wordt aan de staanders gefixeerd met inbusbouten. De staanders worden gesteund door middel van horizontaal naar achteren lopende liggers van iets breder hout die met een schuine naad aan de onderzijde van de staanders zijn bevestigd. Tussen de twee liggers is met inbusbouten een houten dwarsregel gemonteerd. De aan het hof getoonde modellen zijn wat betreft de uit hout bestaande delen gemaakt van blank gelakt en whitewash beukenhout. De metalen delen (stangen en inbusbouten) zijn zwart gelakt. (iii) Het Babyhuis verkoopt onder meer in haar winkel in Haarlem en op haar website diverse baby- en kinderartikelen. H3 Products is een producent en leverancier van diverse baby- en kinderartikelen, waaronder kinderstoelen. Deze worden onder meer door Deva gedistribueerd. (iv) Sinds half mei 2007 biedt het Babyhuis een kinderstoel aan onder de naam Carlo, hierna: de Carlo. Het Babyhuis betrekt de Carlo van Deva. De stoel wordt door H3 Products geproduceerd. (v) De Carlo bestaat eveneens uit de onder (ii) genoemde elementen, met dien verstande echter dat het staand en op de grond rustend "frame" van de stoel niet vervaardigd is uit (schuin afgesneden) rechte stukken hout maar uit twee aan de bovenzijde licht gebogen (hout)delen die aan de onderzijde met een bocht doorlopen in het "liggende" gedeelte daarvan, dat eveneens licht gebogen is. 3.2 In dit geding vorderen Stokke c.s., kort gezegd, een verklaring voor recht dat met het verveelvoudigen of openbaarmaken van de Carlo inbreuk wordt gemaakt op de auteursrechten van Stokke c.s. op de Tripp Trapp, een bevel aan H3 Products deze inbreuk te staken en gestaakt te houden, met nevenvorderingen, schadevergoeding en vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. H3 Products c.s. hebben zich verweerd en in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat de Carlo geen inbreuk maakt op de auteursrechten van Stokke c.s., alsmede vergoeding van schade en van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen van Stokke c.s., voor zover gebaseerd op hun exploitatierechten, toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Stokke c.s. afgewezen, voor recht verklaard dat de Carlo geen inbreuk maakt op de auteursrechten van Stokke c.s. met betrekking tot de Tripp Trapp en Stokke c.s. veroordeeld tot vergoeding aan H3 Products c.s. van schade en van de kosten van het geding. Het overwoog daartoe, kort weergegeven, als volgt.

Partijen zijn het erover eens dat de Tripp Trapp in 1972 een baanbrekend ontwerp was en dat daaraan auteursrechtelijke bescherming toekomt. Het succes van de Tripp Trapp is niet alleen gelegen in de onderscheidende vormgeving doch met name ook in de praktische bruikbaarheid van de stoel. Deze bruikbaarheid wordt ontleend aan het feit dat de stoel (naast een uit twee gebogen delen bestaande vaste rugleuning) is voorzien van een zit- en een voetenplankje die verstelbaar zijn. Deze verstelbaarheid wordt bereikt door een aantal keuzes van technische aard. Doordat de staanders schuin naar achter hellen, blijft de stoel stabiel en kan het iets grotere kind door het "trap"-ef fect zelf op de stoel klimmen. Doordat de plankjes in vorm gelijk zijn, kan het (iets grotere) voetenplankje dienst doen als zitplaats voor een volwassene. Met de beugel en de rugleuning wordt de veiligheid van het jonge kind gewaarborgd; het ergonomisch gebogen karakter van de rugleuning bevordert het zitgemak. Doordat de staanders zijn voorzien van groeven kunnen de zit- en voetenplankjes worden in- en uitgeschoven. De metalen verbindingsstangen zorgen voor extra stevigheid van het vastklemsysteem. Deze in overwegende mate technisch en functioneel bepaalde kenmerken van de stoel, hoe vernieuwend deze destijds ook mogen zijn geweest, zijn onvoldoende terug te voeren op creatieve keuzes van de maker en de auteursrechtelijke bescherming van de stoel kan derhalve daarop geen betrekking hebben. Dit geldt ook voor (de dikte van) het materiaal en de kleuren waarin de Tripp Trapp is uitgevoerd. Daargelaten dat aspecten als sterkte, flexibiliteit, gebruiksgemak en stevigheid een rol hebben gespeeld, is de keuze voor het materiaal en de basale kleuren terug te voeren op de Scandinavische stijl. Waar Stokke c.s. een auteursrechtelijke bescherming bepleiten die ook stijlelementen en keuzes omvat die in belangrijke mate door techniek en bruikbaarheid zijn ingegeven, zien zij over het hoofd dat het hier in de eerste plaats gaat om een gebruiksvoorwerp en dat het auteursrecht geen grondslag biedt om derden (tot in lengte van jaren) af te houden van de toepassing van de (combinatie van) elementen, waaraan de stoel zijn bruikbaarheid en nut ontleent. (rov. 3.3-3.4.3). De vormgeving van de Carlo houdt voldoende afstand van die van de Tripp Trapp en kan niet als (ongeoorloofde) nabootsing daarvan in de zin van art. 13 Auteurswet worden aangemerkt. Wordt geabstraheerd van de uiterlijke kenmerken die (geheel of in overwegende mate) bepaald zijn door de gebruiksbestemming van de Tripp Trapp, dan blijft over de strakke cursieve L-vorm van het "frame" van de stoel. De keuze voor deze vorm heeft geen (relevant) effect op de functionaliteit van de stoel en valt aan te merken als creatieve inbreng van de maker. Het strakke karakter van de vormgeving, dat als meest karakteristieke kenmerk van de Tripp Trapp kwalificeert, is in de Carlo niet terug te vinden. De vorm van de Carlo is licht gebogen/golvend. De basisvorm van de Carlo doet niet denken aan een cursieve hoofdletter L doch veeleer aan een (onaffe) S.

260

Vanaf de voorzijde bezien is de Carlo aan de bovenzijde smaller dan aan de onderzijde. De Carlo oogt speels en doet enigszins denken aan een schommelstoel; deze mist stevige/betrouwbare uitstraling van Tripp Trapp. Het totaalbeeld van de Carlo wijkt als gevolg van een en ander zo zeer af van het (door auteursrechtelijk beschermde trekken bepaalde) totaalbeeld van de Tripp Trapp dat van een relevante overeenstemming geen sprake is. Dat de vorm van de Carlo net als die van de Tripp Trapp een open, zwevend karakter heeft, maakt dit niet anders. Met het vervaardigen en op de markt brengen van de Carlo maken H3 Products c.s. geen inbreuk op de auteursrechten van Stokke c.s. Ook van schending van de morele rechten van Opsvik is geen sprake, nu de Carlo niet valt aan te merken als een verveelvoudiging, noch als een wijziging of misvorming van de Tripp Trapp (rov. 3.5.1-3.6). 3.4 Bij de beoordeling van het tegen deze oordelen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. (a) Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 (Endstra)). Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om "een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk" (HvJEU 16 juli 2009, nr. C5/08, LJN BJ3749, NJ 2011/288 (Infopaq I)) . (b) Deze maatstaf geldt evenzeer indien het een gebruiksvoorwerp betreft (vgl. BenGH 22 mei 1987, nr. A 85/3, LJN AK1803, NJ 1987/881 en HR 15 januari 1988, LJN AG5738, NJ 1988/376 (Screenoprints)). Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet. (c) Dit werkbegrip vindt haar begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten (vgl. HvJEU 22 december 2010, nr. C-393/09, LJN BP0405, NJ 2011/289 (BSA) en HR 16 juni 2006, LJN AU 8 94 0, NJ 2006/585 (Kecofa/Lancome)). Daarbij verdient opmerking dat deze uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot alle elementen die een technische functie bezitten: daarmee zou de industriĂŤle vormgeving ten onrechte buiten het bereik van het auteursrecht geplaatst worden. (d) Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren (vgl. HR 8 september 2006, LJN AX3171, NJ 2006/493 (Slotermeervilla's)). (e) Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht op een gebruiksvoorwerp dient beoordeeld te worden in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk

makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen 11/02739 13 zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode (HR 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546 (Decaux/Mediamax)). (f) De beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie (vgl. HR 5 januari 1979, LJN AB7291, NJ 1979/339 (Heertje/Hollebrand)). Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak. Overigens dient de wijze waarop de toetsing door de feitenrechter is uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de hiervoor weergegeven rechtsregels en moet de uitspraak tenminste zodanig zijn gemotiveerd dat deze voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993/659). Daartoe is evenwel niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken. 3.5.1 De onderdelen I en II houden, in een reeks van varianten en vanuit verschillende invalshoeken, in de kern de klacht in dat het hof de totaalindruk van de Tripp Trapp niet juist of genoegzaam heeft beoordeeld. Onderdeel I richt zich meer in het bijzonder tegen rov. 3.4.2-3.4.3, onderdeel II met name tegen rov. 3.5.13.5.4. 3.5.2 Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door aan werken van toegepaste kunst - waar het dus gaat om het uiterlijk van producten met een gebruiksfunctie - een beperktere auteursrechtelijke beschermingsomvang toe te kennen dan aan andere categorieën van werken. Geklaagd wordt dat het hof van oordeel is dat de

261

(combinatie van) elementen met een gebruiksfunctie buiten de auteursrechtelijke bescherming behoren te blijven en dat het hof (daardoor) heeft nagelaten zich een oordeel te vormen over het oorspronkelijke karakter van de specifieke vormgeving van deze elementen en het effect daarvan op de totaalindruk die de Tripp Trapp wekt. De aan dit onderdeel ten grondslag liggende rechtsopvatting is juist, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 (onder b) is vooropgesteld. De klachten gaan evenwel uit van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak, zodat zij bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft met zijn overweging dat het auteursrecht geen grondslag biedt om derden (tot in lengte van jaren) af te houden van de toepassing van de (combinatie van) elementen waaraan de stoel zijn bruikbaarheid en nut ontleent, niet bedoeld aan werken van industriële vormgeving een beperktere bescherming toe te kennen dan aan andersoortige werken. Het hof heeft hier toepassing gegeven aan de regel dat elementen van het werk die louter een technische functie dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, van auteursrechtelijke bescherming zijn uitgesloten; daartoe heeft het geenszins onbegrijpelijk mede een aantal kenmerken gerekend waaraan de Tripp Trapp haar praktische bruikbaarheid ontleent. 3.5.3 De klachten van onderdeel 1.2 verwijten het hof (in rov. 3.4.3) geen ruime auteursrechtelijke bescherming aan de Tripp Trapp te hebben toegekend. Voor zover daarmee betoogd wordt dat aan dit ontwerp een ruimere auteursrechtelijke bescherming toekomt dan aan andere werken, faalt dat betoog. Voor gebruiksvoorwerpen gelden de hiervoor in 3.4 onder (a) vermelde toetsingsmaatstaf in gelijke mate als voor andere werken. Dat bij de Tripp Trapp sprake is geweest van een baanbrekend ontwerp maakt dat niet anders, al zal bij een zodanig ontwerp in meer dan gemiddelde mate sprake zijn van creatieve - en dus beschermde - wijzen waarop de door de technische randvoorwaarden begrensde ontwerpruimte is benut. Dat het hof dit laatste heeft miskend, valt uit de aan het slot van rov. 3.4.3 opgenomen overweging niet af te leiden. 3.5.4 Daarbij komt dat hier sprake is van een overweging die het oordeel van het hof omtrent de inbreukvraag niet draagt: het hof heeft zich in rov. 3.5.1-3.5.4 immers - zoals het behoorde te doen - gezet aan een vergelijking van de totaalindrukken die beide stoelen maken. Dat het daarbij tot het oordeel is gekomen dat die zozeer verschillen dat de conclusie moet zijn dat de Carlo voldoende afstand houdt van de Tripp Trapp, heeft het hof blijkens de vermelde overwegingen doen steunen op het L-vormige frame van de Tripp Trapp, maar niet uitsluitend 11/02739 17 of hoofdzakelijk: het heeft naast deze L-vorm ook het strakke karakter van de vorm in aanmerking genomen, welk karakter naar het oordeel van het hof wordt benadrukt door verschillende in rov. 3.5.2 genoemde vormgevingselementen, waaronder de rechte lijn van de voorzijde van de voet- en zitplankjes, het

rechthoekige uiteinde van de stijlen en de schuin afgesneden uiteinden van de leggers. Het hof heeft voorts grote betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de Tripp Trapp van de voorzijde bezien een rechthoekige vorm heeft (eveneens rov. 3.5.2) en dat de Tripp Trapp "strak en rechtlijnig" is en een "stevige/betrouwbare uitstraling" heeft (rov. 3.5.3). Het heeft daar tegenovergesteld dat die als "meest karakteristiek te kwalificeren kenmerken" bij de Carlo ontbreken, onder meer als gevolg van de gebogen/golvende staanders en de omstandigheid dat de Carlo van voren bezien aan de bovenzijde smaller is dan aan de onderzijde (eveneens rov. 3.5.3). Bij die stand van zaken was het hof, om zijn oordeel juist en begrijpelijk te doen zijn, niet gehouden uitdrukkelijk in te gaan op alle door Stokke c.s. genoemde vormgevingselementen. 3.5.5 Mede gelet op het hiervoor in 3.4 onder (f) overwogene omtrent de beperkte toetsbaarheid in cassatie van sterk met de feiten verweven oordelen als de onderhavige, kunnen de overige klachten van onderdeel 1.2, die in wezen vragen om een hernieuwde feitelijke beoordeling, waarvoor in cassatie dus geen plaats is, niet tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt voor de overige klachten van de onderdelen I en II, voor zover die hierna geen behandeling vinden. 3.5.6 Onderdeel 1.4 klaagt onder (a) - welke klacht wordt uitgewerkt onder (b)-(f) - dat het hof heeft miskend dat, voor zover de stijlelementen en keuzes van de Tripp Trapp in belangrijke mate door techniek en bruikbaarheid zijn ingegeven, deze daarmee nog niet noodzakelijk zijn voor het verkrijgen van een technisch effect, en daarom bij de beoordeling van de totaalindruk niet buiten beschouwing mogen blijven. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, blijkens hetgeen het in de eerste volzin van rov. 3.4.3 heeft overwogen, geoordeeld dat die kenmerken onvoldoende zijn terug te voeren op creatieve keuzes. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. 3.5.7 Het zo-even overwogene maakt dat ook onderdeel 1.5 faalt, waarvan de centrale klacht is dat het hof zich (te zeer) heeft laten leiden door de maatstaf of de Tripp Trapp elementen kent die een technische of praktische functie vervullen, hoezeer ook juist is de aan het onderdeel ten grondslag liggende rechtsopvatting dat creatieve vormgevingskeuzes ook kunnen bestaan bij elementen die een technische of praktische functie vervullen. 3.5.8 Onderdeel 1.9 klaagt dat het hof te veel gewicht heeft gehecht aan hetgeen blijkt uit (buitenlandse) octrooiaanvragen, waarvan met betrekking tot bepaalde aspecten van de Tripp Trapp sprake is geweest. Betoogd wordt dat de uitvoeringsvorm van een uitvinding zoals getoond in een tekening bij een octrooiaanvrage niet de betekenis heeft dat alle (daarop zichtbare) elementen van die uitvoeringsvorm technisch noodzakelijk zijn en dat art. 2 ROW 1995 meebrengt dat enkel de in de Tripp Trapp vervatte

262

techniek octrooieerbaar is en de esthetische vormgeving van octrooiering is uitgesloten. Weliswaar berust het onderdeel ook in zoverre op een juist uitgangspunt, maar dat het hof die regel heeft miskend, valt uit de bestreden uitspraak niet af te leiden. Het hof heeft niet anders overwogen dan dat zekere technische aspecten van de Tripp Trapp zijn omschreven in overgelegde octrooiaanvragen. 3.6.1 Voor zover onderdeel II klachten behelst die in wezen een herhaling vormen van die van onderdeel I, maar toegespitst op het oordeel van het hof omtrent de inbreukvraag, falen zij op dezelfde gronden als laatstbedoelde. 3.6.2 De klacht van onderdeel II. 3, die ziet op het door het hof bij beide stoelen geconstateerde "open, zwevende karakter", miskent dat het hof, zonder schending van enige rechtsregel en niet onbegrijpelijk, heeft kunnen oordelen dat de wijze waarop dit effect wordt bereikt, bij de beide stoelen te zeer verschilt, terwijl hetgeen het heeft overwogen omtrent het passen van de uitstraling daarvan in de Scandinavische stijl, dit oordeel niet draagt. 3.7.1 Onderdeel III is gericht tegen rov. 3.6, voor zover daarin is geoordeeld dat de Carlo niet valt aan te merken als een verveelvoudiging, noch als een wijziging of misvorming van de Tripp Trapp. Voor zover deze klachten op de stelling berusten dat de Carlo als een verveelvoudiging van de Tripp Trapp moet worden aangemerkt en dus voortbouwen op die van de onderdelen I en II, delen zij het lot daarvan. Voor zover onderdeel III.1 onder (a) tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat van een schending van de morele rechten van Opsvik geen sprake is op de enkele grond dat de Carlo geen verveelvoudiging vormt, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof overweegt immers dat van een verveelvoudiging noch van een wijziging of misvorming sprake is. 3.7.2 In het oordeel van het hof, dat overwoog (rov. 3.5.1) dat de vormgeving van de Carlo voldoende afstand houdt van die van de Tripp Trapp, ligt besloten dat geen sprake is van misvorming, verminking of andere aantasting van het werk die nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of de naam van Opsvik of aan diens waarde in deze hoedanigheid, als bedoeld in art. 25 Auteurswet en art. 6b is van de Berner Conventie. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt onderdeel III dus. 3.8 Ook de overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere 11/02739 22 motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.9.1 Het beroep dient dus te worden verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen Stokke c.s. in de proceskosten te worden verwezen. H3 Products c.s. hebben bij hun schriftelijke toelichting aanspraak gemaakt op vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv, tot een bedrag van â&#x201A;Ź 25.000 aan honorarium van hun advocaat, te

vermeerderen met € 2.000,-- aan kantoorkosten en met BTW, een en ander overeenkomstig een met haar advocaat gemaakte afspraak. 3.9.2 Anders dan Stokke c.s. betogen, kan een dergelijke aanspraak, mits gespecificeerd, in cassatie ook nog in de schriftelijke toelichting geldend worden gemaakt, nu de wederpartij zich daartegen bij repliek, respectievelijk dupliek nog naar behoren kan verweren. 3.9.3 Stokke c.s. betogen voorts dat het gevorderde bedrag te summier is onderbouwd, nu geen opgave is verstrekt van het aantal gewerkte uren. Op zichzelf is juist dat een dergelijke opgave in beginsel tot de vereiste motivering behoort en een enkele prijsafspraak tussen de betrokken partij en de advocaat aan die eis niet zonder meer voldoet. Mede in het licht van het door Stokke c.s. zelf opgevoerde honorarium van € 55.000,--, beschouwt de Hoge Raad het bedrag van € 27.000,-- evenwel als redelijk en evenredig. Voor toewijzing van een bedrag ter zake van omzetbelasting bestaat geen grond, nu verweerders allen ondernemers zijn. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Stokke c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van H3 Products begroot op € 781,34 aan verschotten en € 27.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann, als voorzitter, de vice-president F.B. Bakels en de raadsheren J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 22 februari 2013.

Conclusie A-G Mr. D.W.F. Verkade Zitting 5 oktober 2012 Conclusie inzake: 1. de vennootschap naar Noors recht Stokke AS, 2. Stokke Nederland BV, 3. [Eiser 3], en 4. [Eiseres 4], eisers tot cassatie (hierna tezamen: Stokke c.s., en afzonderlijk: 'Stokke AS', 'Stokke Nederland', '[eiser 3]' en '[eiseres 4]'), tegen: 1. H3 Products BV, 2. de vennootschap naar Belgisch recht Deva International BVBA, en 3. [Verweerder 3], h.o.d.n. het Babyhuis, verweerders in cassatie (hierna tezamen: H3 Products c.s., en afzonderlijk: 'H3 Products', 'Deva' en 'het Babyhuis'). Inhoudsopgave 1. Inleiding (nrs. 1.1 - 1.5) 2. Feiten (nrs. 2.1 - 2.8)

263

3. Procesverloop (incl. weergave van overwegingen van het hof)(nrs. 3.1 - 3.6) 4. Auteursrechtelijk kader 4.A. Nationaal auteursrechtelijk kader (nrs. 4.1.1 4.24) 4.A.a. De 'werktoets': algemeen 4.A.b. De 'werktoets' toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.A.c. Het inbreukcriterium: algemeen 4.A.d. Het inbreukcriterium toegespitst op objecten van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.A.e. Wisselwerking tussen voldoening aan werktoets en inbreukcriterium 4.A.f. Taakverdeling cassatierechter / feitenrechter 4.A.g. Synthese van het voorafgaande 4.B. Unierecht (nrs. 4.25 - 4.40) 4.B.a. Uitgangspunten bezien vanuit Unie-regelgeving 4.B.b. Enige rechtspraak van het HvJEU 5. Bespreking van het cassatiemiddel (nrs. 5.1 - 5.34) 6. Conclusie 1. Inleiding 1.1. De Carlo-kinderstoel van H3 Products vertoont gelijkenissen met de eerdere Tripp Trapp-kinderstoel van Stokke. Het volgens het hof Amsterdam doorslaggevende verschil is dit: - bij de Tripp Trapp vormen de twee evenwijdig schuin oplopende staanders die steunen op horizontaal naar achter lopende liggers een (zeer karakteristieke) strakke cursieve L, - die van de Carlo zijn aan de bovenzijde licht gebogen en lopen aan de onderzijde met een bocht door in het eveneens licht gebogen liggende gedeelte. 's Hofs oordeel dat de totaalindruk van de Carlo daarmee een andere is dan die van de Tripp Trapp, en dat de Carlo dus geen inbreuk maakt op het auteursrecht van Stokke c.s., wordt met tal van klachten bestreden. 1.2. Ik heb in deze zaak, op zichzelf beschouwd, geen rechtsvragen aangetroffen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven (in de zin van art. 81 RO). 1.3. Ik wil evenwel niet met die constatering volstaan. Ik concludeer vandaag tevens in twee andere zaken over (beweerde) inbreuk op het auteursrecht op dezelfde Tripp Trapp-kinderstoel(1). In die zaken heeft een ander gerechtshof ('s-Gravenhage) anders geoordeeld over de in het ontwerp van deze stoel al dan niet aanwezige auteursrechtelijk beschermde trekken en de daaraan te verbinden beschermingsomvang. Ik acht de hierop betrekking hebbende oordelen (hoewel zij dus verschillend uitpakken) in overeenstemming met het recht (niet getuigend van een onjuiste rechtsopvatting) en ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. 1.4. Als de Hoge Raad het geraden acht in deze drie zaken zijn rechtscriteria over het al dan niet aannemen van auteursrechtinbreuk te detailleren en/of zijn cassatiecontrole op motivering(sgebreken) aan te scherpen, zou dat de rechtseenheid kunnen bevorderen.

Daartegenover staat dat de gevolgen van zodanige detaillering of andere aanscherping voor toekomstige zaken moeilijk te overzien zijn, en dat de cassatieinstantie nu eenmaal niet een 'derde feitelijke instantie' is. Als de Hoge Raad in deze drie zaken géén aanleiding ziet om zijn even bedoelde instrumentarium voor auteursrechtzaken aan te passen, zullen de arresten bijdragen aan duidelijkheid over hetgeen via een cassatieberoep al dan niet mogelijk is. 1.5. Hoewel, als gezegd, de bestreden oordelen van het hof een overwegend feitelijk karakter hebben, het hof juiste rechtscriteria heeft toegepast en aan de te stellen motiveringseisen heeft voldaan, heb ik deze conclusie evenals de conclusies d.d. heden in de twee andere 'Tripp Trapp'-zaken - toch voorzien van relatief uitvoerige inleidende beschouwingen over het auteursrechtelijk beoordelingskader. Ik heb dat gedaan omdat mede ter discussie staat of de (m.i. 'Hoge Raadconforme') beoordelingswijze van het hof ook 'Unierecht-conform' zou zijn. Ik meen dat ook dat het geval is, maar dat vergt een 'naast elkaar leggen' van het nationaal auteursrecht en het Unierechtelijk auteursrecht. 2. Feiten(2) 2.1. [eiser 3] heeft in 1972 de verstelbare Tripp Trapp kinderstoel (hierna: 'de Tripp Trapp') ontworpen. Sinds 1972 produceert en verkoopt Stokke AS de Tripp Trapp. Sinds 1995 wordt de Tripp Trapp in Nederland op de markt gebracht door Stokke Nederland. 2.2. Voor de Tripp Trapp is in diverse landen octrooi aangevraagd. Het octrooi is (in ieder geval) in Noorwegen verleend. De maximale tijdsduur is in of omstreeks 1992 verstreken. 2.3. De Tripp Trapp bestaat uit twee evenwijdig schuin oplopende staanders van hout waartussen aan de bovenzijde een rugleuning en wat lager een zit- en een voetenplankje zijn geklemd. De staanders zijn voorzien van horizontaal lopende groeven die dienen voor het verstelbaar inschuiven en vastklemmen van de zit- en voetenplankjes, waardoor de hoogte van die plankjes kan variëren en kan worden aangepast aan de grootte van het kind en de hoogte van een (eet)tafel. Het vastklemmen wordt geborgd door middel van twee metalen verbindingsstangen die zijn gemonteerd met inbusbouten door de staanders. De rugleuning (bestaande uit twee delen) wordt aan de staanders gefixeerd met inbusbouten. De staanders worden gesteund door middel van horizontaal naar achteren lopende liggers van iets breder hout die met een schuine naad aan de onderzijde van de staanders zijn bevestigd. Tussen de twee liggers is met inbusbouten een houten dwarsregel gemonteerd. De aan het hof getoonde modellen zijn voor wat betreft de uit hout bestaande delen gemaakt van blank gelakt en whitewash beukenhout. De metalen delen (stangen en inbusbouten) zijn zwart gelakt. 2.4. Het Babyhuis verkoopt via onder meer haar winkel in Haarlem en haar websites diverse baby- en kinderartikelen. H3 Products is een producent en een leverancier van diverse baby- en kinderartikelen,

264

waaronder kinderstoelen. Deze worden onder meer door Deva gedistribueerd. 2.5. Sinds half mei 2007 biedt het Babyhuis een kinderstoel onder de naam Carlo (hierna 'de Carlo') aan. Het Babyhuis betrekt de Carlo van Deva. De stoel wordt door H3 Products geproduceerd. 2.6. De Carlo die inzet is van het onderhavige geding bestaat uit de onder 2.3 genoemde elementen, met dien verstande echter dat het staand en op de grond rustend 'frame' van de stoel niet vervaardigd is uit (schuin afgesneden) rechte stukken hout maar uit twee aan de bovenzijde licht gebogen (hout)delen die aan de onderzijde met een bocht doorlopen in het 'liggende' gedeelte daarvan, dat eveneens licht gebogen is. 2.7. Bij brief van 21 mei 2007 hebben Stokke c.s. H3 Products en het Babyhuis verzocht (onder meer) de inbreuk met de Carlo op de auteursrechten op de Tripp Trapp te staken. 2.8. Aan het onder 2.7 genoemde verzoek is van de zijde van H3 Products c.s. geen gevolg gegeven. 3. Procesverloop 3.1. Stokke c.s. hebben bij exploot van 6 november 2007 H3 Products c.s. gedagvaard voor de rechtbank Haarlem. Zij vorderen, samengevat, een verklaring voor recht dat met de Carlo inbreuk wordt gemaakt op de auteursrechten van Stokke c.s. op de Tripp Trapp alsmede een bevel aan H3 Products c.s. om deze inbreuk te staken, met nevenvoorzieningen, alsmede schadevergoeding. 3.2. H3 Products c.s. hebben verweer gevoerd en tevens een vordering in reconventie ingesteld. Zij vorderen, samengevat, een verklaring voor recht dat de Carlostoel geen inbreuk maakt op de auteursrechten op de Tripp Trapp en voorts tot vergoeding van schade aan H3 Products. Aan de vordering in reconventie is ten grondslag gelegd dat H3 Products aanzienlijke schade heeft geleden doordat Stokke c.s. procedures tegen haar aanspannen. Volgens H3 Products kan zij daardoor geen stoelen verkopen en is zij tevens genoodzaakt advocaatkosten te maken(3). Stokke c.s. hebben in reconventie verweer gevoerd. 3.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 januari 2009, kort samengevat, in conventie geoordeeld dat de Carlostoel van H3 Products c.s. is aan te merken als een verveelvoudiging van de Tripp Trapp en dat H3 Products c.s. inbreuk maken op de auteursrechten op de Tripp Trapp. De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen. 3.4. H3 Products c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Stokke c.s. hebben in het hoger beroep verweer gevoerd en voorts (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. 3.5. Het hof heeft bij arrest van 15 maart 2011(4) het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Stokke c.s. afgewezen. Het hof heeft voor recht verklaard dat de Carlo geen inbreuk maakt op de auteursrechten van Stokke c.s. met betrekking tot de Tripp Trapp en heeft voorts Stokke c.s. veroordeeld tot vergoeding aan H3 Products c.s. van de door hen geleden schade. Het hof heeft hiertoe - onder meer - overwogen:

'3.3. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat de Tripp Trapp in 1972 een baanbrekend ontwerp was en voorts dat daaraan auteursrechtelijke bescherming toekomt. H3 Products c.s. stellen zich echter op het standpunt dat deze bescherming niet verder reikt dan de cursieve L-vorm die het zij-aangezicht van de stoel kenmerkt en dat de overige aspecten van het uiterlijk van de kinderstoel zo zeer bepaald zijn door techniek, stijl en de uit een oogpunt van functionaliteit aan de stoel te stellen eisen dat daaraan bij het bepalen van de auteursrechtelijke beschermingsomvang geen betekenis kan worden toegekend. Ter staving van hun standpunt hebben H3 Products c.s. onder meer gewezen op het destijds (in Noorwegen) verleende octrooi op de Tripp Trapp en de aspecten van het uiterlijk van de stoel die passen in dan wel zijn ontleend aan de zogenoemde Scandinavische stijl. 3.4.1. [...] 3.4.2. Dat het succes van de Tripp Trapp niet alleen is gelegen in de onderscheidende vormgeving doch met name ook in de praktische bruikbaarheid van deze (kinder)stoel wordt door Stokke c.s. uitdrukkelijk onderschreven. Niet in geschil is dat de Tripp Trapp deze bruikbaarheid ontleent aan het feit dat de stoel (naast een uit twee gebogen delen bestaande vaste rugleuning) is voorzien van een zit- en een voetenplankje die verstelbaar zijn op de lengte van de gebruiker en de hoogte van een (eet)tafel. Deze verstelbaarheid wordt bereikt door een aantal keuzes van technische aard die in de door H3 Products c.s. overgelegde (Engelse) octrooiaanvraag van Stokke AS zijn omschreven: twee staanders, voorzien van groeven, waartussen de zit- en voetenplankjes kunnen worden geklemd, een verbinding van deze staanders door middel van de rugleuning en verbindingsstangen alsmede door een regel tussen de liggers. Doordat de staanders niet recht omhoog staan doch schuin naar achter hellen blijft de stoel ondanks haar sobere/ rudimentaire vormgeving stabiel, ook als het kind op het voetenplankje gaat staan, voorts kan als gevolg van het hiermee bereikte 'trap' effect het iets grotere kind zelf op de stoel klimmen en plaatsnemen. Doordat de plankjes qua vorm gelijk zijn kan het (iets grotere) voetenplankje dienst doen als zitplaats voor een volwassene (zie brochure door Stokke c.s. overgelegd als productie 1b). Met de beugel en de rugleuning (in het bijzonder van het hoge model) wordt aan de NEN-EN 1887 veiligheidsvoorschriften voldaan en wordt de veiligheid van het jonge kind gewaarborgd; het ergonomisch gebogen karakter van de rugleuning bevordert het zitgemak. Doordat de staanders zijn voorzien van groeven kunnen de zit- en voetenplankjes worden in- en uitgeschoven. De metalen verbindingsstangen zorgen voor extra stevigheid van het vastklemsysteem. 3.4.3. H3 Products c.s. stellen zich terecht op het standpunt dat deze in overwegende mate technisch en functioneel bepaalde kenmerken van de stoel, hoe vernieuwend deze destijds ook mogen zijn geweest, onvoldoende zijn terug te voeren op creatieve keuzes

265

van de maker en dat derhalve de auteursrechtelijke bescherming van de stoel daarop geen betrekking kan hebben. Dit geldt ook voor (de dikte van) het materiaal en de kleuren waarin de aan het hof getoonde modellen zijn uitgevoerd (de Tripp Trapp is overigens, blijkens de door Stokke c.s. als productie 40 overgelegde brochures, verkrijgbaar in ten minste tien kleuren). Nog daargelaten dat voor de hand ligt dat aspecten zoals sterkte, flexibiliteit, gebruiksgemak en stevigheid een rol hebben gespeeld is de keuze voor het materiaal en de basale kleuren daarvan tevens terug te voeren op de toepassing van de zogenoemde Scandinavische stijl. Waar Stokke c.s. een (zeer) ruime auteursrechtelijke bescherming van de Tripp Trapp bepleiten, die ook stijlelementen en keuzes omvat die in belangrijke mate door techniek en bruikbaarheid zijn ingegeven, zien zij over het hoofd dat het hier in de eerste plaats gaat om een gebruiksvoorwerp en dat het auteursrecht geen grondslag biedt om derden (tot in lengte van jaren) af te houden van de toepassing van de (combinatie van) elementen, waaraan de stoel zijn bruikbaarheid en nut ontleent. 3.5.1. In het licht van hetgeen onder 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen treft het betoog van H3 Products c.s. doel, dat de vormgeving van de Carlo voldoende afstand houdt van die van de Tripp Trapp en niet als (ongeoorloofde) nabootsing daarvan in de zin van artikel 13 Auteurswet kan worden aangemerkt. 3.5.2. Wordt geabstraheerd van de uiterlijke kenmerken die (geheel of in overwegende mate) bepaald zijn door de gebruiksbestemming van de Tripp Trapp, dan blijft over de strakke cursieve L-vorm van het 'frame' van de stoel, bereikt door het steunen van de twee staanders, vervaardigd uit rechte stukken hout, met in een hoek van 70 graden daaraan bevestigde, eveneens uit rechte stukken hout vervaardigde, liggers. Niet in geschil is dat de keuze voor deze vorm van ondersteuning geen (relevant) effect heeft op de functionaliteit van de stoel en valt aan te merken als creatieve inbreng van de maker. Het strakke karakter van de vormgeving is in de aan het hof getoonde modellen van de Tripp Trapp benadrukt door de rechte lijn van de voorzijde van de voet- en zitplankjes, het rechthoekige uiteinde van de stijlen, de schuin afgesneden uiteinden van de leggers en voorts door de parallelle horizontale lijnen van de rugleuning van het lage model. Vanaf de voorzijde bezien heeft de Tripp Trapp een rechthoekige vorm. 3.5.3. Dit als meest karakteristiek te kwalificeren kenmerk van de vormgeving van de Tripp Trapp is in de Carlo niet terug te vinden. De vorm van de Carlo is niet strak en rechtlijnig doch licht gebogen/golvend, de staanders van de Carlo lopen door in de liggers met een ronde bocht waardoor de basisvorm van de stoel niet doet denken aan een cursieve hoofdletter L (of open Z) doch veeleer aan een (onaffe) S. De gebogen lijn van de stoel is terug te vinden in de plankjes die ook aan de voorzijde afgerond zijn en voorts in de afgeronde uiteinden van de staanders/ liggers. Vanaf de voorzijde bezien is de Carlo aan de bovenzijde smaller dan aan de onderzijde. De stoel oogt speels en doet enigszins

denken aan een schommelstoel; deze mist de stevige/betrouwbare uitstraling van de Tripp Trapp. 3.5.4. Als gevolg van dit een en ander wijkt het totaalbeeld van de Carlo zo zeer af van dat van het (door auteursrechtelijk beschermde trekken bepaalde) totaalbeeld van de Tripp Trapp dat van een relevante overeenstemming geen sprake is. Van overname van elementen die (in relevante mate) een uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de maker is geen sprake. Dat de vormgeving van de Carlo net als die van de Tripp Trapp een open, zwevend karakter heeft, zoals door Stokke c.s. wordt benadrukt, maakt dit niet anders. Nog daargelaten dat de daarmee bereikte eenvoud/minimalistische uitstraling past in de Scandinavische stijl, verschilt de wijze waarop dit effect bij de twee stoelen wordt bereikt (gebruik van één gebogen deel als staander tevens ligger versus gebruik van twee rechte stukken hout die in een scherpe hoek aan elkaar zijn bevestigd) te zeer om daaraan de door Stokke c.s. voorgestane betekenis toe te kennen. Daarbij komt dat laatstbedoeld effect, bereikt door het stabiliseren van het deel van de stoel waaraan het zitvlak (en de voetensteun) is aangebracht door middel van (horizontale) liggers in plaats van door een schoor aan de achterzijde van de stoel, in 1972 niet oorspronkelijk was, zoals onder meer blijkt uit het door H3 Products c.s. als productie 8 bij memorie van grieven overgelegde octrooischrift met betrekking tot een kinderstoel uit 1947. H3 Products c.s. hebben bij pleidooi in hoger beroep in dit verband terecht ook nog gewezen op de in 1932 ontworpen Gispen 101 stoel. Voorts wijst het hof op de in 1927 ontworpen Cantilever stoel, waarvan in de door Stokke c.s. als productie 35 overgelegde uitspraak van het Oberlandesgericht te Keulen gewag wordt gemaakt, welke stoel nog meer dan de Gispen stoel een open zwevend karakter heeft. 3.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat H3 Products c.s. door het vervaardigen en op de markt brengen van de Carlo geen inbreuk maken op de auteursrechten van de Stokke c.s. Van schending van de morele rechten van [eiser 3] is voorts geen sprake, reeds omdat de vormgeving van de Carlo niet als verveelvoudiging noch als wijziging of misvorming van de Tripp Trap in de in artikel 25 Auteurswet bedoelde zin aan te merken valt. Dit brengt mee dat de vorderingen van Stokke c.s. niet toewijsbaar zijn. Het betoog van H3 Products c.s. met betrekking tot, kort gezegd, de invloed van handhaving van het auteursrecht op de intracommunautaire handel kan verder onbesproken blijven.' 3.6. Stokke c.s. hebben tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben ter zitting van de Hoge Raad op 9 maart 2012 hun standpunten mondeling doen bepleiten. Vervolgens hebben partijen hun standpunten nog schriftelijk toegelicht en daarna nog schriftelijk van repliek respectievelijk dupliek gediend. 4. Auteursrechtelijk kader 4.1.1. In dit deel 4 van deze conclusie wil ik het juridisch kader schetsen, tegen de achtergrond waarvan

266

de auteursrechtelijke cassatieklachten moeten worden bezien. Onder 4.A bespreek ik het nationaal auteursrechtelijk kader op hoofdpunten. De bevindingen waartoe de bespreking van de deelonderwerpen 4.A.a t/m 4.A.f (nrs. 4.2 - 4.19) - met een sterk accent op de jurisprudentie van de Hoge Raad - leiden, worden samengevat en van enige nadere accenten voorzien onder 4.A.g (nrs. 4.20 - 4.24). 4.1.2. Ik heb dan nog niets gezegd over het Europese Unierechtelijke auteursrecht, dat niet alleen ambtshalve aandacht zou kunnen verdienen, maar waarop in deze procedure ook een beroep is gedaan. Onder 4.B (nrs. 4.25 - 4.40) ga ik daarop in. Aldaar zal blijken dat de Nederlandse wijze van beoordeling naar nationaal recht in zaken van gestelde auteursrechtinbreuk op werken toepaste kunst m.i. in overeenstemming is met het Unierecht. Prejudiciële vragen aan het HvJEU over Unierechtelijk auteursrecht acht ik niet geïndiceerd. 4.A. Nationaal auteursrechtelijk kader 4.A.a. De 'werktoets': algemeen 4.2. Het wettelijk vertrekpunt voor vatbaarheid voor auteursrechtelijke bescherming is art. 1 Auteurswet (Aw), sprekende over 'een werk van letterkunde, wetenschap of kunst'. Artikel 1 is ten deze uitgewerkt in art. 10 Aw, dat een (niet limitatieve) opsomming geeft van beschermbare werksoorten. 4.3. Hoewel het 'moderne auteursrecht'(6) in de tweede helft van de 19e eeuw (met succes) bevochten is door gerenommeerde literatoren, wetenschappers en kunstenaars, wordt al generaties lang algemeen onderkend - en is in cassatie onomstreden - dat de Auteurswet 'letterkunde, wetenschap of kunst' juist niet met een grote L, W en K schrijft. Evenzo is het al lang communis opinio dat deze drie 'formele' categorieën (zeer) ruim mogen/moeten worden uitgelegd(7). 4.4. Al indiceert het bovenstaande, naast het ruime werkendomein, een lage drempel voor concrete objecten binnen dat domein, toch is nog niet iedere menselijke uiting een werk: een in cassatie evenmin omstreden uitgangspunt. Er blijft een kwalitatieve drempeleis. 4.5. De kwalitatieve drempeleis (of: drempeleisen) voor een auteursrechtelijk beschermbaar 'werk' is (zijn) niet of nauwelijks in de Auteurswet te vinden.(8) Wat als 'werktoets' zou moeten gelden, is in de doctrine ontwikkeld.(9) Wat geldt, is in rechtspraak van de Hoge Raad neergelegd. 4.6. In de rechtspraak van de Hoge Raad heeft zich via de tussenstap van 'eigen of persoonlijk karakter'(10) - het criterium ontwikkeld van het vereiste 'eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel', in de literatuur vaak verkort weergegeven als 'EOK & PS'. Ik noem - met enkele korte citaten - de volgende arresten. 4.6.1. HR 4 januari 1991 (Van Dale /Romme)(11) betrof de door het hof aangenomen auteursrechtelijke bescherming van de verzameling van ca. 230.000 trefwoorden (lemmata) in de 'grote Van Dale'. Romme had dat trefwoordenbestand (van 'A' tot 'zzzz') opgenomen in een computerprogramma, dat als

hulpmiddel voor het oplossen van kruiswoordpuzzels was bedoeld. Ik citeer uit rov. 3.4: 'Wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in art. 1 in verbinding met art. 10 Aw, vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het een persoonlijk stempel van de maker draagt. Een verzameling van woorden die deel uitmaken van de Nederlandse taal, voldoet niet zonder meer aan dit vereiste. Op zich zelf is zulk een verzameling immers niet meer dan een hoeveelheid feitelijke gegevens die als zodanig voor auteursrechtelijke bescherming niet in aanmerking komt. Dat zou slechts anders zijn indien de verzameling het resultaat zou zijn van een selectie die een persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt. Uit hetgeen het hof heeft overwogen valt niet op te maken dat het hier om zulk een selectie gaat'. Er volgde vernietiging en verwijzing.(12) 4.6.2. Uit HR 24 februari 2006 (Technip / Goossens)(13) zijn de rov. 3.4, 3.5 en 3.6.2 van belang. De zaak betrof de vatbaarheid voor auteursrecht van een kinetisch schema waarmee in de petrochemische industrie het productieproces van ethyleen en propyleen in een verzameling chemische reactievergelijkingen wordt weergegeven. Blijkens het arrest kan dit object binnen het werkbegrip vallen, voor zover de toevoer van gegevens in de reactievergelijkingen op subjectieve selectie berustte. De Hoge Raad overwoog: '3.4 [...] Het gaat om de vraag of het kinetisch schema kan gelden als "werk" in de zin van art. 10 lid 1, aanhef en slot, Auteurswet 1912: "... en in het algemeen ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welken vorm het ook tot uitdrukking zij gebracht". Daartoe is vereist dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (zie HR 4 januari 1991, nr. 14449, NJ 1991, 608). 3.5 Uit de door het hof gekozen bewoordingen moet, mede tegen de achtergrond van het partijdebat van partijen, die zich beiden op even genoemd arrest hebben beroepen, worden afgeleid dat het hof de juiste maatstaf heeft toegepast. [...] [Met de] term "subjectieve beoordeling" [heeft het hof] kennelijk niets anders voor ogen gestaan dan het hiervoor bedoelde vereiste dat het werk, hier het kinetisch schema, een eigen, oorspronkelijk karakter dient te hebben en het persoonlijk stempel van de maker dient te dragen om als "werk" voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. [...] Uit rov. 4.44.6 valt niet af te leiden dat het hof zou hebben miskend dat aan dit vereiste kan zijn voldaan indien de selectie ten behoeve van het kinetisch schema van een groot aantal chemische componenten en reacties uit een veel groter (schier oneindig) aantal van dergelijke componenten en reacties is gebaseerd op wetenschappelijke of technische kennis, inzicht of ervaring, terwijl de selectie betrekking heeft op objectieve wetenschappelijke gegevens en wetmatigheden en gericht is op doeleinden van

267

wetenschappelijke of technische aard. Voorzover onderdeel 1c is gebaseerd op de opvatting dat het hof blijk had moeten geven van een onderzoek naar de vraag of het ondenkbaar is dat twee onafhankelijk van elkaar werkende (teams van) wetenschappers tot dezelfde selectie zouden zijn gekomen, faalt het, omdat het antwoord op die vraag slechts een van de gezichtspunten vormt, die bij de beoordeling in aanmerking kunnen komen.' Niettemin werd het arrest van het hof vernietigd op basis van motiveringsklachten: '3.6.1 Onderdeel 2 richt zich, voor het geval de onder 1 aangevoerde rechtsklachten falen, tegen rov. 4.4-4.6 met op die klachten voortbouwende motiveringsklachten. [...] De aldus samengevatte klachten, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn terecht voorgesteld. 3.6.2 Hierbij is in de eerste plaats van belang dat de door het hof in rov. 4.5 weergegeven nadere verklaring van prof. Grievink, ook al houdt deze niet met zoveel woorden in dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, wel sterke aanwijzingen inhoudt dat bij de selectie de persoonlijke, onder meer op ervaring en analytisch vermogen berustende visie van de maker(s) van het kinetisch schema een belangrijke rol speelt, zodat het nadere, door het hof niet gegeven, motivering behoefde waarom dit schema niet een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het stempel van de maker(s) draagt. Onder deze omstandigheden mocht het hof niet volstaan met de overweging dat prof. Grievink niet heeft verklaard dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, en dat zulks in zijn verklaring ook niet besloten ligt.' 4.6.3. In HR 16 juni 2006 (Kecofa/Lancome)(14) oordeelde de Hoge Raad dat een geurcombinatie in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming. Daartoe werd overwogen: '3.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat daarin niet wordt bestreden dat een geur - waaronder hierna telkens begrepen: een geurcombinatie - in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming. Dat uitgangspunt is juist. De in art. 10 Aw, naast de niet-limitatieve opsomming van werksoorten, neergelegde omschrijving van wat als "werk" in de zin van die wet moet worden verstaan luidt algemeen en belet niet daaronder een geur te begrijpen. Dat brengt mee dat voor de vraag of een geur in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming beslissend is of het daarbij gaat om een voortbrengsel dat vatbaar is voor menselijke waarneming en of het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het werkbegrip van de Auteurswet vindt weliswaar zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect, maar nu bij een parfum van een louter technisch effect geen sprake is, belet ook deze laatste eis niet het toekennen van auteursrechtelijke bescherming aan de geur van een parfum. De omstandigheden dat de eigenschappen van het menselijk reukzintuig aan het

vermogen tot het onderscheiden van geuren grenzen stellen en dat de mate waarin men afzonderlijke geuren kan onderscheiden van mens tot mens verschilt, doen aan het vorenstaande niet af [...].' 4.6.4. De aan een werk in het algemeen te stellen eisen waren andermaal tamelijk principieel aan de orde in HR 30 mei 2008 (Erven [A]/Nieuw Amsterdam; 'achterbankgesprekken')(15). Het hof Amsterdam had overwogen: '5. Uitgangspunt in deze zaak is dat ingevolge artikel 10 Aw een werk van letterkunde, wetenschap of kunst dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt, auteursrechtelijk wordt beschermd. [...] Een gewoon gesprek is doorgaans geen werk, dat auteursrechtelijk beschermd wordt. Voor auteursrecht op een gesprek is nodig dat voor de vorm van dat gesprek creatieve keuzes worden gemaakt. 6. [...] De gesprekken werden gevoerd met als doel om justitie informatie te verschaffen [...]. Het doel van de gesprekken was dan ook niet het vormgeven van een verhaal. De gesprekken die [A] met de rechercheurs van de C.I.E. heeft gevoerd zijn aan te merken als zakelijke informatieoverdracht, waarbij [A] weliswaar op eigen wijze heeft gesproken in een soort vraag- en antwoordmodel, hij heeft hierbij echter voor de vorm van het gesprek geen creatieve keuzes gemaakt. In de wijze waarop [A] zijn verhaal heeft verteld komt immers niet tot uiting dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen door zijn verhaal een bepaalde vorm te geven. Er kan dan ook niet vanuit worden gegaan dat [A] er bewust voor heeft gekozen zijn verhaal op deze manier, in deze vorm en in deze specifieke omgeving te doen. [...]. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op de zogenaamde "achterbankgesprekken" geen auteursrecht rust. [...].' De Hoge Raad casseerde 's hofs arrest, onder meer overwegende: '4.3 Naar vaste rechtspraak geldt dat, wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in art. 1 in verbinding met art. 10 Aw, vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (HR 4 januari 1991, nr. 14449, NJ 1991, 608 en HR 24 februari 2006, nr. C04/350, NJ 2007, 37). Het hof heeft deze maatstaf (in rov. 4.4) ook vooropgesteld. 4.4 De gedachtegang van het hof [...] is [...] kennelijk deze geweest dat de omstandigheid dat [A] de door hem verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, weliswaar meebrengt dat de gesprekken een door die wijze van verwoording bepaald ('daarmee samenhangend') eigen karakter hebben, maar dat voor de eigenschap dat zij ook het persoonlijk stempel van de maker dragen, vereist is dat zij het resultaat zijn van menselijk scheppen, waarbij creatieve keuzes zijn gemaakt. Om aan die eis te voldoen is naar het oordeel van het hof nodig dat het werk door de maker als een

268

coherente creatie is geconcipieerd en door hem bewust in een bepaalde vorm(geving) is gegoten. 4.5.1 Het hof heeft aldus terecht de beide elementen van de aan te leggen maatstaf onderscheiden: dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt, kort gezegd, in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk (vgl. art. 13 Aw). De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen. 4.5.2 Het gaat hierbij evenwel om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt, welke eis betrokkenen bovendien voor onoverkomelijke bewijsproblemen kan stellen. Om dezelfde reden kan niet worden geĂŤist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen. Het in 4.5.1 overwogene brengt voorts mee dat een schepping, om een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen zijn, niet het karakter van een coherente creatie behoeft te hebben. Waar het hof in andere zin heeft overwogen geeft het bestreden arrest dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hetgeen is beslist in HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 kan, anders dan het hof oordeelde, niet dienen ter ondersteuning van de bewustheidseis, aangezien in de door het hof aangehaalde zinsnede tot uitdrukking is gebracht dat het (slechts) de vorm van de afzonderlijke door Van Gelder vervaardigde voorwerpen was, die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwam, niet het 'bijzondere kunsteffect' daarvan. De bijzin 'die uiting is van datgene, wat den maker tot zijn arbeid heeft bewogen' bedoelde de voorafgaande term 'vormgeving' dus niet te beperken. 4.6 [...] Het hof waarnaar de zaak verwezen wordt, zal opnieuw moeten beoordelen of de achterbankgesprekken voortbrengselen zijn die het persoonlijk stempel van [A] als maker dragen, met inachtneming van hetgeen in dit arrest daaromtrent is overwogen.' 4.A.b. De 'werktoets' toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.7.1. In art. 10 lid 1 onder 11o Aw zijn 'werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid' met zo veel woorden als auteursrechtelijk beschermbare werksoort vermeld. Deze rubriek (aanvankelijk: lid 1 onder 10o, en toen omschreven als 'werken van op nijverheid toegepaste kunst') kreeg in 1973 - in samenhang met de op handen zijnde de invoering van de toen nieuwe, speciaal op bescherming van productvormgeving gerichte Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (BTMW)(16) - haar huidige formulering.

4.7.2. Tot 1987 heeft er veel onzekerheid en discussie bestaan over de vraag of voor auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst (resp. tekeningen en modellen) een hogere drempel zou gelden dan in het algemeen voor werken in auteursrechtelijke zin geldt. Aanleiding daartoe waren de vermelding van het woord 'kunst' in art. 10 lid 1 sub 11o (destijds: 1o0) Aw en - later vooral - de in het toenmalige art. 21 BTMW voorkomende strofe, die voor auteursrechtelijke bescherming het criterium van een 'duidelijk kunstzinnig karakter' formuleerde.(17) Aan de onzekerheid werd een einde gemaakt door de thans aan te halen arresten van het BeneluxGerechtshof (BenGH) en de Hoge Raad van 1985/1988 in de zgn. Screenoprints- of Autojaloezieën-zaak. Er gelden geen zwaardere drempeleisen dan voor werken in het algemeen. 4.8.1. In zijn verwijzingsarrest van 29 november 1985(18) legde de Hoge Raad aan het BeneluxGerechtshof vragen van uitleg van de auteursrechtelijke bepaling van art. 21 BTMW voor. De zaak betrof gepretendeerd auteursrecht op een autojaloezie, door Screenoprints ontworpen om gemonteerd te worden aan Citroën-auto's, en vervolgens door Citroën (zelf) nagemaakt. Zoals gezegd, vereiste art. 21 BTMW destijds 'een duidelijk kunstzinnig karakter' voor auteursrechtelijke bescherming van tekeningen of modellen in de zin van de BTMW. Het Amsterdamse hof had geoordeeld dat de autojaloezie van Screenoprints aan dat criterium niet voldeed. In rov. 3.4 overwoog de Hoge Raad: '3.4 Screenoprints heeft haar beroep op auteursrechtelijke bescherming gebaseerd op art. 10 lid 1 sub 10e (thans vernummerd tot 11e) Auteurswet. Deze wetsbepaling vermeldt "werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid" als behorende tot de werken van letterkunde, wetenschap of kunst, waarvan het uitsluitend recht tot openbaarmaking en verveelvoudiging krachtens art. 1 Auteurswet - behoudens beperkingen bij de wet gesteld - aan de maker toekomt. Daarbij moet men - naar algemeen wordt aanvaard - ervan uitgaan dat de zinsnede "tekeningen en modellen van nijverheid" niet meer is dan een nadere aanduiding van werken die zijn begrepen onder de omschrijving "werken van toegepaste kunst". De vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij het oordeel of er sprake is van een "werk van toegepaste kunst" in de zin van deze wetsbepaling, wordt in de Nederlandse rechtspraak en literatuur niet eenstemmig beantwoord. In een deel van de rechterlijke uitspraken en bij het merendeel van de schrijvers ziet men - zij het niet altijd in gelijkluidende bewoordingen - als (genoegzaam) vereiste vermeld dat er sprake is van een werk met een eigen oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt (opvatting A); bij een enkele schrijver en in een aantal rechterlijke uitspraken wordt daarenboven de eis gesteld dat het werk "een zekere kunstwaarde" vertoont, hetgeen ook wel aldus wordt geformuleerd

269

dat daarin "een zeker kunstzinnig streven van de maker" tot uitdrukking dient te komen (opvatting B). Algemeen wordt aangenomen dat ook bij opvatting B een betrekkelijk gering gehalte aan kunstwaarde genoeg is.' De Hoge Raad vroeg vervolgens aan het BeneluxGerechtshof welke eisen uit hoofde van art. 21 BTMW ter zake van tekeningen en modellen aan het werk moeten worden gesteld. In de inleiding tot deze prejudiciële vraag hanteerde de Hoge Raad dus (voor de eerste keer), onder verwijzing naar literatuur, de formulering dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker zou moeten dragen. Dat criterium is, zoals al bleek, in latere arresten - over werken in het algemeen - steeds teruggekeerd. Bij arrest van 22 mei 1987(19) deed het BeneluxGerechtshof uitspraak op de door de Hoge Raad gestelde vragen. In HR 15 januari 1988(20) geeft de Hoge Raad die beantwoording weer: '1.2 Bij arrest van 22 mei 1987, A 85/3, heeft het Benelux-Gerechtshof, uitspraak doende op de door de Hoge Raad in zijn genoemde arrest aan dit hof gestelde vragen, voor recht verklaard: (40) Voor de in art. 21 BTMW bedoelde bescherming uit hoofde van de Auteurswet is vereist dat de tekening of het model kan worden aangemerkt als een werk - dat wil zeggen als een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel(21) van de maker draagt - op het gebied van de (toegepaste) kunst. (41) Daarbij geldt dat indien de tekening of het model valt aan te merken als een werk in de onder (40) bedoelde zin, ook is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voortbrengsel op het gebied van de (toegepaste) kunst, behoudens ingeval het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. (42) Verdergaande vereisten druisen in tegen de door de verdragsluitende Staten ten aanzien van de vereisten voor de auteursrechtelijke bescherming van tekeningen en modellen aanvaarde gemeenschappelijke uitgangspunten.' Het hof te Amsterdam bleek een te strenge maatstaf te hebben aangelegd, zodat vernietiging en verwijzing volgde.(22) Daarmee is overigens niet gezegd dat het criterium van het EOK & PS niet toch een serieuze drempeleis kan blijken in te houden, zoals bijv. blijkt uit het hierna te noemen arrest uit 1995. Op het criterium 'noodzakelijk voor een technisch effect' kom ik nog terug in nrs. 4.23.1 - 4.23.6. 4.8.2. In de zaak die leidde tot HR 27 januari 1995 (Dreentegel)(23) had het Leeuwarder hof over een door Zoontjes ontwikkelde drainerende tegel overwogen: '6. Eenmaal gegeven enerzijds de vierkante grondvorm van de tegel en de min of meer gestandaardiseerde maat der zijkanten (30 cm, ook wel 50 cm), alsmede anderzijds de gedachte om door uitsparingen in de zijkanten het doorlaten van hemelwater en door het

aanbrengen van nokken aan de onderzijde het afvoeren van het hemelwater mogelijk te maken c.q. de mogelijkheid daartoe te vergroten, oordeelt het hof de vorm van de door Zoontjens op de markt gebrachte tegel te zeer het resultaat van een door die uitgangspunten beperkte keuze om te kunnen zeggen dat het gaat om een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt. 7. Dit oordeel wordt bevestigd door de, volgens Zoontjens op toeval berustende, gelijkenis tussen elementen van de dreentegel en elementen van de tegel waarvoor op 3 oktober 1932 in Engeland octrooi werd aangevraagd [...].' De Hoge Raad verwierp de hiertegen gerichte cassatieklachten met de overweging (4.3): 'De klacht onder a mist feitelijke grondslag: het Hof heeft niet miskend dat ook wanneer - zoals het onderdeel het formuleert - "de vorm van het product het resultaat is van een binnen zekere (technische) uitgangspunten beperkte keuze" sprake kan zijn van een werk dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het Hof heeft slechts geoordeeld dat ten aanzien van de Dreentegel aan laatstgenoemd, door het Hof uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken criterium niet is voldaan omdat, naar 's Hofs oordeel, de vorm van de Dreentegel "te zeer" het resultaat is van een door de door het Hof genoemde technische uitgangspunten beperkte keuze. De onder b geformuleerde motiveringsklacht treft evenmin doel. Het Hof heeft zijn oordeel - dat geenszins onbegrijpelijk is - voldoende met redenen omkleed. Het heeft in rov. 6 aangegeven hoezeer de vorm van de Dreentegel bepaald werd door de wens aan zekere technische eisen te voldoen en dat in rov. 7 nader toegelicht door te wijzen op de gelijkenis tussen de Dreentegel en de tegel waarvoor in 1932 in Engeland octrooi werd aangevraagd: het Hof heeft blijkbaar aangenomen dat de ontwerper van laatstbedoelde tegel zich dezelfde technische eisen had gesteld als die van de Dreentegel en heeft, daarvan uitgaande, erop gewezen dat deze gelijkenis - juist als zij, zoals Zoontjens hadden beweerd, op toeval berustte - aantoont hoezeer de vorm van de tegel door die eisen wordt bepaald. Waar het Hof zijn oordeel aldus genoegzaam had gemotiveerd, behoefde het niet uitdrukkelijk in te gaan op de in het onderdeel bedoelde stellingen die, nu tussen het ontwerpen van de mallen en het ontwerpen van de tegel geen wezenlijk onderscheid bestaat, met dat oordeel onjuist waren bevonden.' 4.8.3. In HR 29 juni 2001(24) was ten aanzien van een vijftal spellen (onder meer) aan de orde de vraag of deze aan de EOK & PS-toets voldeden. De Hoge Raad sauveerde de oordelen van het hof over de auteursrechtelijke beschermbaarheid, niettegenstaande de betrokkenheid daarvan op onbeschermde ideeĂŤn en niettegenstaande de simpelheid van het spelmateriaal (met name bij: Jenga) of de technische bepaaldheid ervan (zoals bij: Vier op 'n rij). Aan de motivering door

270

het hof werden in dit kort geding geen hoge eisen gesteld(25),(26). 4.8.4. In HR 8 september 2006 (Slotermeervilla's)(27) ging het om vakantiehuizen(28), waaraan het hof auteursrechtelijke bescherming had ontzegd. De Hoge Raad casseerde, na te hebben overwogen: '3.7 In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat het door het hof bedoelde algemeen bekende feit in verband met dezelfde functionaliteitseisen waaraan veelal moet worden voldaan, de marges voor een origineel ontwerp voor een vakantiehuis uiterst gering maakt. Bovendien kan deze opvatting van het hof, anders dan het hof kennelijk meende, geen houvast bieden bij de beantwoording van de vraag of het ontwerp voor de Slotermeervilla's in voldoende mate oorspronkelijk is om auteursrechtelijk te worden beschermd. Door niettemin de bestreden opvatting tot uitgangspunt te nemen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.' 4.8.5. In de spijkerbroekenzaak G-Star/Benetton(29) had het hof te Amsterdam overwogen: '4.36. Voor auteursrechtelijke bescherming van het ontwerp van de Elwood is vereist dat de Elwood een eigen, oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. De rechtbank heeft overwogen dat de verschillende elementen van de Elwood zoals de stiksels, inzetstukken en de contrastband weliswaar ieder voor zich bij spijkerbroeken en overige kledingstukken kunnen worden aangetroffen, maar dat de elementen in de Elwood in een zodanige combinatie zijn verwerkt dat dit een origineel product oplevert. Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel. De wijze waarop deze karakteristieke elementen, die ook als vormmerk zijn gedeponeerd, in het ontwerp van de Elwood zijn verwerkt, getuigt van een creatieve prestatie van de ontwerper. Daarbij moet tevens voor ogen worden gehouden dat ten tijde van het ontwerp van de Elwood deze elementen nog niet gebruikelijk waren in dat deel van de kledingbranche waarin G-Star en Benetton zich begeven. [...]' Over de hiertegen gerichte cassatieklacht overwoog de Hoge Raad: '3.12 Middel X klaagt over het oordeel (in rov. 4.36) dat de Elwood-broek een auteursrechtelijk beschermd werk is, (mede) omdat haar kenmerkende elementen ten tijde van het ontwerp nog niet gebruikelijk waren in dat deel van de kledingbranche waarin G-Star en Benetton zich begeven. In het middel wordt betoogd dat de omstandigheid dat vormgevingselementen dus in andere branches wel gebruikelijk waren, maakt dat zij niet oorspronkelijk waren en daarom ook niet het persoonlijk stempel van de maker konden dragen. Het middel faalt op de gronden, uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.62-4.64.' De desbetreffende passages in de conclusie luidden: '4.62. Een werk dient te beschikken over een eigen, oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt.(30) Ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet oorspronkelijke elementen kan een werk zijn in de zin van de Auteurswet, mits die

selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dit valt af te leiden uit het arrest Van Dale/Romme van de Hoge Raad(31) en het vervolgens na verwijzing door Hof 's-Gravenhage gewezen arrest in die zaak.(32) 4.63. In onze zaak Benetton/G-Star overwoog het hof dienaangaande het volgende [zie de geciteerde rov. 4.36 hierboven]. 4.64. In navolging van de rechtbank heeft het hof dus geoordeeld dat de originaliteit en het persoonlijk stempel van de maker ("getuigt van een creatieve prestatie") zijn gelegen in de combinatie van - op zichzelf bekende - vormgevingselementen. Aldus heeft het hof niet miskend dat deze elementen, op zichzelf, in andere kledingbranches al bekend waren; het hof overweegt dat ook met zoveel woorden, maar het laat rechtens juist en alleszins begrijpelijk - de doorslag geven dat er sprake is van elementen in de Elwood die in een zodanige combinatie zijn verwerkt dat dit een origineel product oplevert. Ook Middel X kan niet tot cassatie leiden.' 4.8.6. In de zaak die leidde tot HR 29 januari 2010 ([B/C])(33) ging het om verlichting voor de glastuinbouw. Aanlegster [B] had daartoe de zgn. GAN-armatuur of GAN doen ontwikkelen, en betichtte Helle ervan dat die met het product Onyx inbreuk op haar auteursrecht maakte. Het hof overwoog in rov. 3.5 dat het uiterlijk zozeer het resultaat van een keuze die door technische uitgangspunten is beperkt, dat de GAN niet als een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt. Daartoe overwoog het hof in rov. 3.6 dat gebleken is: '[...] dat de meest kenmerkende aspecten van het uiterlijk van de assimilatielamp, te weten (1) de afmeting van de behuizing (bestaande uit bak, kap en "nek" met daarin de fitting van de lamp), (2) de langwerpige en gestroomlijnde vorm van de armatuur, (3) de (lichte) kleur van de behuizing, (4) de vorm van de reflector, (5) het schuine vlak aan de achter(scharnier)zijde van de kap, (6) de horizontale (ventilatie)gleuf aan weerszijde van de behuizing en (7) de wijze waarop de koelribben zijn aangebracht (zowel op de bak als op de kap, haaks op de lengterichting aan de voorzijde van de behuizing over een afstand die ongeveer de helft van de lengte van de behuizing beloopt), alle verband houden met aan de armatuur uit oogpunt van functionaliteit te stellen eisen. Dit zijn, zakelijk samengevat: het bieden van voldoende ruimte voor de elektronische componenten van de lamp (1), het zo min mogelijk belemmeren van de (zon)lichtstraling c.q. het optimaliseren van het effect daarvan door reflectie (1, 2, 3, en 4), de bereikbaarheid van de technische onderdelen in verband met de reparatie en vervanging daarvan (5 en 6) en de adequate afvoer van warmte (6 en 7) met name ter hoogte van het voorschakelapparaat, zijnde het elektronische component dat de meeste warmte afgeeft. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat, waar het de reeds genoemde (bepalende) aspecten van het uiterlijk betreft, met de bij de vormgeving van de armatuur gekozen oplossingen steeds een voordelig technisch effect is bereikt. Dit brengt mee dat de

271

keuzemogelijkheden te beperkt waren voor een auteursrechtelijk relevante creatieve inbreng.' De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep, onder meer overwegende: '3.3.1 Onderdeel I, waarin niet wordt bestreden dat de volgens het hof bepalende aspecten van het uiterlijk van de assimilatielamp alle verband houden met technische en functionele eisen en evenmin dat die aspecten voor dat uiterlijk bepalend zijn, keert zich met rechtsen motiveringsklachten tegen het in rov. 3.5 en 3.6, slotzin, neergelegde oordeel. 3.3.2 Deze klachten worden, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben, alle tevergeefs voorgesteld omdat het hof bij zijn bestreden oordeel is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, dit oordeel voor het overige verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard - in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht en ten slotte ook toereikend is gemotiveerd.' 4.A.c. Het inbreukcriterium: algemeen 4.9.1. Het inbreukcriterium van art. 13 Aw luidt, voor zover hier van belang, of er sprake is van een 'gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'. In de literatuur is onderkend dat bij een voor het inbreukcriterium relevante overneming gelet moet worden op overneming van enerzijds'subjectieve' of 'auteursrechtelijk beschermde trekken', en anderzijds 'objectieve trekken' die buiten de bescherming van het auteursrecht vallen. 'Objectief (feitelijk) is om te beginnen al het reeds bestaande materiaal dat de auteur in zijn werk heeft verwerkt: feiten, gegevens, gebruikelijke uitdrukkingen, bestaande stijlkenmerken, gangbare vormen, e.d. Daarnaast is ook datgene objectief dat weliswaar van de auteur afkomstig is, maar dat een objectieve geldigheid bezit: logische hoezeer wellicht ook verrassende - theorieĂŤn, redeneringen, ontdekkingen, onderzoeksresultaten e.d., alsmede datgene wat voortvloeit uit functionele eisen.'(34) 'Het overnemen van die elementen is dus vrij.'(35) De Hoge Raad heeft zich in het hieronder (4.10.2) te vermelden Una Voce Particolare-arrest van 2004 terminologisch bij het ijkpunt 'auteursrechtelijk beschermde trekken' aangesloten. 4.9.2. Anderzijds is onderkend dat, nu een voldoende originele combinatie van (zelfs alle) elk voor zich onbeschermde elementen toch aan de EOK &PS-toets kan voldoen(36), ook weer getoetst moet worden aan het criterium of er sprake is van zodanige overneming uit die voldoende originele combinatie, dat daarmee toch die auteursrechtelijk beschermde (originele 'verzamel-')-trekken herkenbaar worden overgenomen. 4.9.3. Tegen deze achtergrond heeft in de rechtspraak ingang gevonden het belang van een 'totaalindruk', en hand in hand daarmee het criterium of, gelet op het een en ander, de gedaagde voldoende afstand heeft genomen en in zijn object op een voldoende eigen wijze (als een voldoende 'zelfstandig werk') uiting gegeven heeft aan hetgeen deels (stuk voor stuk) vrij is, maar als een originele combinatie van vrije elementen

beschermd is. Dit komt naar voren in - onder meer - het verderop (nr. 4.13.1) te vermelden arrest Decaux/Mediamax van 1995. 4.10.1. In deze paragraaf onder de titel 'Het inbreukcriterium: algemeen', moet ik evenwel beginnen met het belangrijke arrest van HR 5 januari 1979(37). Het ging over de vraag of het economieleerboek van drs. Hollebrand c.s. inbreuk maakte op dat van prof. Heertje. De Hoge Raad overwoog: 'De beantwoording van de vraag waarvoor de rechter zich in een geding als het onderhavige gesteld ziet, is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook van de aard van het beweerdelijk bewerkt of nagebootste werk. De waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben en van de mate van nieuwheid en oorspronkelijkheid van het beweerdelijk inbreukmakende werk zal veelal van feitelijke aard zijn en zich aan een beoordeling in cassatie onttrekken.' Het arrest van het hof, dat de gestelde inbreuk had afgewezen, bleef in stand. 4.10.2. Het (al genoemde) arrest van HR 29 november 2002, in de zaak Una Voce Particolare(38), had betrekking op beweerde auteursrechtinbreuk door overname van een zgn. format voor een tv-programma. De Hoge Raad overwoog(39), voor zover hier van belang dat voor werken als de onderhavige televisieformats beslissend is: '3.5 [...] 'of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt.' Het oordeel van het hof dat er voldoende verschillen waren, bleef in stand. Het hof kon daarmee (ook) voorbij gaan aan het verlangen van de eiser/appellant dat de gedaagde/geïntimeerde tegenbewijs diende te leveren tegen een ontleningsvermoeden(40). Nu de (voor een inbreukoordeel noodzakelijke) ene schakel in de ketting niet aanwezig bleek te zijn, heeft een onderzoek naar de andere schakel geen belang. Anders dan wel eens gedacht wordt, is bovenstaand criterium in het arrest Una Voce Particolare dus niet een criterium waarvan de draagwijdte beperkt zou zijn tot de (ontlenings-)bewijslastkwestie, maar is het een gewoon materieelrechtelijk criterium bij de uitleg van art. 13 Aw(41). 4.A.d. Het inbreukcriterium toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.11.1. Zoals hierboven aangegeven, is bij de beoordeling van gestelde auteursrechtinbreuk van belang in hoeverre het gaat om overneming van subjectieve (auteursrechtelijk beschermde) dan wel objectieve (niet auteursrechtelijk beschermde) trekken. Bij alle soorten werken in diverse (voorbeeld)categorieën van artikel 10 lid 1 Aw kan de verhouding tussen subjectieve en objectieve trekken (ook binnen die categorieën) aanzienlijk variëren. Ik noem als voorbeeld de onder 9o vermelde fotografische werken:

272

het scala kan gaan van enerzijds een voor een wetenschappelijk of zakelijk doel objectief-technisch perfecte weergave van het gefotografeerde object (met aldus zo goed als 100% objectieve trekken), tot een vrije met een fototoestel gemaakte impressie van een beeld uit de natuur, met gebruikmaking van effecten verkregen door de afstand, de 'hoek', het inspelen op de natuurlijke belichting en het kiezen van eventuele kunstmatige belichting, alsmede verdere variaties die de camera toelaat en die bij het ontwikkelen afdrukproces mogelijk zijn(42). Hier zullen de subjectieve trekken vergaand overwegen. Daartussen liggen, als geïndiceerd, tal van varianten. Bij 'boeken' (een deel van de in art. 10 lid 1 onder 1o genoemde objecten) kan het gaan om romans met zeer overwegend subjectieve trekken, via leerboeken met veel objectieve trekken(43) en steden(reis-)gidsen met overwegend objectieve trekken, tot wis- of rekenkundige tabellenboeken waarin de subjectieve trekken nagenoeg of geheel afwezig zijn (zelfs al zijn de betrokken tabellen nooit eerder gemaakt, bijv. voor een nieuw BTW-percentage van 19,95 %). Wat de categorie 'werken van toegepaste kunst' betreft: aan het vorenstaande doet niet af dat blijkens het woord 'toegepaste' in art. 10 lid 1 onder 11o Aw per definitie sprake van functionele elementen en daarmee objectieve trekken (het object moet immers aan een bepaalde gebruiksfunctie voldoen). De vormgeving van bijv. een vaas of een verlichtingsornament kan met een roman vergelijkbare subjectieve trekken hebben, waaraan niet afdoet dat de vaas bloemen moet kunnen dragen, en dat het verlichtingsornament licht moet geven. Een roman moet immers ook 'leesbaar' zijn, en een 'historische roman' zal doorgaans historische feiten 'meenemen' en in zoverre objectieve trekken (moeten) laten zien. 4.11.2. De objectieve trekken kunnen evenwel toenemen door het (uit het object blijkende) streven dat het voorwerp objectief zo goed mogelijk aan de functie voldoet: bij toegepaste kunst net zo goed als bijv. bij woordenboeken en reisgidsen. Objectieve trekken zullen veelal ook aanwijsbaar zijn doordat voortgebouwd wordt op voorbeelden van eerdere objecten met hetzelfde gebruiksdoel. Daarnaast zal veelal aansluiting gezocht worden bij contemporaine tendensen qua mode en stijl: eveneens auteursrechtelijk onbeschermde trekken. Dit alles sluit de aanwezigheid van minder of meer subjectieve trekken echter ook weer geenszins uit. 4.12. Bij de vermelding van jurisprudentie in deze rubriek noem ik vooreerst het oude arrest van HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn), een zaak over beweerdelijke auteursrechtinbreuk door Van Rijn ten aanzien van kunstnijverheidsvoorwerpen. De Hoge Raad, die Van Gelders cassatieberoep verwierp, overwoog: 'dat alleen de vormgeving, die de uiting is van datgene, wat den maker tot zijn arbeid heeft bewogen, de bescherming van het auteursrecht geniet; dat het Hof, vaststellende dat - buiten de algemeene gelijkenis, die voorwerpen welke tot eenzelfde gebruik

bestemd zijn, uit den aard der zaak vertoonen - er van een gelijkenis in uiterlijken verschijningsvorm tusschen de betrokken kunstnijverheidsvoorwerpen geen sprake is, terecht heeft beslist dat er niet is nabootsing; dat zonder deze gelijkenis het bezigen van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens eenzelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, het volgen van den stijl nog niet meebrengen, dat nabootsing van het werk in gewijzigden vorm, als vermeld in art. 13 van de Auteurswet, aanwezig is'. 4.13.1. Het (al genoemde) arrest van HR 29 december 1995 in de zaak Decaux/Mediamax(44) had betrekking op houders voor reclameborden. In rov. 4.6 had het hof overwogen: 'De vraag is [...] of Mediamax binnen de grenzen die getrokken worden door de mode, trend of stijl enerzijds en door de eisen van functionaliteit anderzijds, voldoende afstand van [Decaux'] Mupi Senior genomen heeft en met haar ontwerp op een voldoende eigen wijze uiting heeft gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen.' Het hof kwam aan de hand van bespreking van een aantal verschillen, in samenhang beschouwd, in rov. 4.14 tot het oordeel dat de 'totaalindrukken van de producten van partijen zodanig verschillend [zijn] dat van inbreuk op het aan Decaux toekomend auteurs- of modelrecht niet gesproken kan worden.' De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3: '[... dat] de door het hof voor de onderhavige toetsing gebezigde [totaalindrukken-] maatstaf zowel uit auteursrechtelijk als uit modelrechtelijk oogpunt juist is'. 4.13.2. Tekstanalyse leert dat het door het hof geformuleerde criterium eensdeels cirkelvorming is: er is geen inbreuk op auteursrecht als de totaalindrukken zodanig verschillend zijn dat van inbreuk op auteursrecht niet gesproken kan worden. De doorbreking van de cirkel zit hierin dat de vergelijking van de totaalindrukken bepalend moet zijn. En dat dus niet beslissend moet zijn (bijv.): de loutere aanwezigheid van één of meer overeenkomsten naast verschillen, of de loutere aanwezigheid van één of meer verschillen naast overeenkomsten. Het komt - door mij geenszins vernieuwend maar variërend gezegd - aan op het door de rechter te bepalen totaalgewicht van de meer of minder vergaande overeenkomsten en de meer of minder vergaande verschillen. Daarbij kan de aanwezigheid van één overeenkomst zwaarder gewogen worden dan tien verschillen; de aanwezigheid van één verschil kan zwaarder gewogen worden dan tien overeenkomsten. Nu hierbij (uiteraard) niet met exacte getallen rekenkundig kan worden opgeteld en afgetrokken, komt het in wezen aan op een (in)schatting. Het woorddeel 'indrukken' (in tegenstelling tot bijv.: 'factoren') duidt daar op. Daarin zit tegelijk een tweede doorbreking van de cirkel. 4.13.3. Het aldus hoogst feitelijke en daarmee corresponderend in cassatie navenant vrijwel onaantastbare karakter van de toepassing van het

273

'totaalindrukken'-criterium, heb ik hiermee willen benadrukken (resp. aan de minder gespecialiseerde lezer willen uitleggen). 4.13.4. De Hoge Raad heeft aan zijn accordering van het 'totaalindrukken'-criterium in het arrest Decaux/Mediamax nog iets toegevoegd dat meer richting geeft aan het al dan niet toekennen van gewicht aan bepaalde overeenkomsten tussen de voortbrengselen: '3.4 [...] In deze overwegingen [4.5 en 4.6] heeft het hof tot uiting gebracht dat aan het enkele ontwikkelen of inzetten van een nieuwe mode of stijl geen bescherming krachtens auteurs- of modelrecht toekomt en dat derhalve moet worden onderzocht of - mede gelet op mode, trend of stijl op het onderhavige terrein - Mediamax voldoende afstand van de Mupi Senior heeft genomen en op een voldoende eigen wijze uiting heeft gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [...]' Daarmee heeft de Hoge Raad geoordeeld dat mode, trend of stijl (ook als die is ingezet door de aanlegger in de procedure) behoort tot de niet auteursrechtelijk beschermde (objectieve) trekken. Vgl. ook de in nr. 4.10.2 al genoemde rov. 3.5 van Una Voce Particolare, waar de Hoge Raad ten deze in algemene zin het criterium van (al dan niet) 'auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk' hanteert. 4.13.5. Dat maakt de positie voor een oorspronkelijk eiser, die in cassatie wil opkomen tegen een voor hem negatief 'totaalindrukken'-oordeel van de hoogste feitenrechter waarin 'objectieve trekken' een voor die eiser negatieve rol speelden, nog moeilijker of onfortuinlijker. 4.13.6. De in de literatuur gestelde vraag of het totaalindrukken-criterium zich leent voor toepassing bij alle soorten werken (met name: ook bij complexe werken?), kan hier blijven rusten. Niet omstreden is de toepasbaarheid bij de beoordeling van (beweerde) inbreuk op werken van toegepaste kunst: mits men zich ervan bewust blijft dat ook daarbij rekening moet worden gehouden met de vraag of overeenstemmende trekken van de wederzijdse producten al dan niet auteursrechtelijk beschermd zijn(45). 4.13.7. Het zojuist gezegde brengt mee dat het inderdaad moet gaan om de totaalindrukken van de auteursrechtelijk beschermde trekken, en dus niet om de totaalindrukken van zowel auteursrechtelijk beschermde als niet-beschermde trekken. De Hoge Raad bracht dat al onder woorden door het onderschrijven van 's hofs oordeel in de Decaux/Mediamax-zaak dat geabstraheerd moet worden van 'mode, trend of stijl' (zelfs als die door Decaux was ingezet). Ik illustreer de juistheid van deze visie nog met een paar eenvoudige voorbeelden. Iemand komt het idee om (voor de toeristenmarkt) klompen te beschilderen met molentjes. Iemand anders volgt met klompen, beschilderd met tulpen. Moeten de klompen as such meetellen bij de totaalindruk? Neen dus.

Omdat het in Nederland vaak regent, ontwerpt iemand een (zo strak mogelijk bij de glijbaan aansluitende) overkapping voor glijbaantjes op kleuterspeelplaatsen. Iemand anders ontwerpt een frivolere, luchtiger overkapping. Moet de glijbaantjes meetellen bij de totaalindrukken? Neen. Het vorenstaande laat zich eigenlijk nog het fraaist illustreren aan de hand van het arrest Heertje/Hollebrand. Als in die zaak het hof en de Hoge Raad zich mede zouden hebben laten leiden door nietauteursrechtelijk beschermde totaalindrukken, dan zou Hollebrand in de pan zijn gehakt. 4.13.8. Aan het vorenstaande doet niet af dat een combinatie van (allemaal of deels) niet auteursrechtelijk beschermde elementen, toch weer, qua combinatie, aan het EOK & PS-karakter kan voldoen. Maar dan moet - naar het oordeel van de feitenrechter - die (verzamelende) combinatie voldoen aan de EOK & PS-toets (vgl. 4.9.2) en moeten die originele combinatie de totaalindrukken van de objecten van de eiser en de gedaagde bepalen. 4.A.e. Wisselwerking tussen voldoening aan werktoets en inbreukcriterium 4.14. In het voorgaande is al naar voren gekomen dat er sprake is van een wisselwerking tussen de mate waarin een werk voldoet aan de werktoets (art. 1 en 10 Aw) en het inbreukcriterium (art. 13 Aw). De (vuist-)regel is dat naarmate een werk meer 'objectieve' (niet auteursrechtelijk beschermde) trekken omvat, er een grotere overeenstemming tussen de wederzijdse objecten aanwezig zal moeten zijn om tot auteursrechtinbreuk te besluiten. Dit ligt ook voor de hand omdat het auteursrecht enerzijds de drempel (werktoets) niet te hoog wil leggen (waarbij in elk geval een één-op-één nabootsing kan worden bestreden), maar anderzijds geen ruimte wil geven om 'objectieve trekken' te monopoliseren. Het punt van de wisselwerking werd in wezen al fraai verwoord in de onder 4.10.1 aangehaalde rechtsoverweging uit het arrest Heertje/ Hollebrand van 1979, met de daarin gelegde nadruk op de aard van het beweerdelijk bewerkt of nagebootste werk, en de waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben. 4.15.1. De (vuist-)regel dat een grotere overeenstemming tussen de wederzijdse objecten aanwezig moet zijn om tot auteursrechtinbreuk te besluiten, naarmate een werk minder auteursrechtelijk beschermde trekken omvat, zou men kunnen parafraseren als: een navenant beperkte(r) beschermingsomvang. Dat is - kortheidshalve - wel 'handig'(46). In dogmatisch-theoretische zin acht ik het echter niet juist is. Men kan beter zeggen: (steeds) dezelfde beschermingsomvang volgens het criterium van art. 13 Aw ('gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm, welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'), maar volgens het Heertje/Hollebrand-criterium (steeds) in het concrete geval rekening houdend met 'de aard van het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk'.(47)

274

Omdat het kortheidshalve 'handig' is en in het Nederlandse auteursrechtelijke spraakgebruik is ingeburgerd, zal ik hieronder toch de terminologie van een 'beperkte(r) beschermingsomvang' blijven gebruiken. 4.15.2. Ik stip dit punt (nog eens(48)) aan omdat men de laatste tijd in auteursrechtzaken wel een beroep hoort doen op een (zeer) 'ruime' of 'grote' beschermingsomvang: ook in de onderhavige zaak. Zo'n criterium bestaat in het Nederlandse auteursrecht niet als wettelijk criterium en evenmin als geijkt jurisprudentieel criterium. Ook in de literatuur ben ik het als zodanig niet tegengekomen. De eerder aangeduide regel van het arrest Heertje/Hollebrand dat de auteursrechtelijke beschermingsomvang samenhangt met de aard en de mate van oorspronkelijkheid van het object waarvan is (of zou zijn) overgenomen, brengt mee dat - in elk geval: doorgaans - aan 'functionele' werken, zoals bijv. economieleerboeken (de inzet van de zaak Heertje/Hollebrand) of werken van toegepaste kunst(49) (zoals kinderstoelen, de inzet van de onderhavige zaak), zonder inbreuk op auteursrecht méér kan worden ontleend dan aan werken van vrije kunst.(50) Zulke functionele werken genieten in zoverre dus een beperktere beschermingsomvang. Dat criterium (beperktere beschermingsomvang) mag wel algemeen aanvaard heten. Er is (in de auteursrechtelijke communis opinio) sprake van een niet beperkte beschermingsomvang als het gaat om 'vrije' creaties, zoals gedichten, romans, abstracte schilder- en beeldhouwkunst en muziek. Die creaties genieten dus zo'n 'niet beperkte beschermingsomvang'. In andere, en gebruikelijker woorden genieten zij: de normale (immers niet of nauwelijks door aanwezigheid van functionele of objectieve elementen) beperkte beschermingsomvang. Daarbij valt te bedenken dat in Nederland in elk geval sinds 1912 de bescherming nooit beperkt is geweest tot alleen maar letterlijke c.q. één op één overneming, zoals sinds dat jaar het criterium van art. 13 Aw best mooi aangeeft ('gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'). Ik ontraad - nog steeds - een (retorisch geïnspireerd?) systeem, waarbij een pretens niet (of maar een beetje) vanwege functionele/objectieve factoren beperkte normale beschermingsomvang, een '(zeer) ruime' of 'grote beschermingomvang' zou moeten gaan heten. 4.15.3. Dit klemt te meer, omdat het HvJEU in enige verderop onder 4.B, nrs. 4.29 - 4.40 met enige uitvoerigheid te bespreken - arresten de terminologie 'ruime beschermingsomvang' heeft gebezigd. Uit die arresten blijkt evenwel dat het daarbij gaat om een bescherming volgens het geharmoniseerde Unieauteursrecht die zich niet beperkt tot letterlijke (c.q. één op één overneming). Anders gezegd: het begrip 'reproductie' in de Auteursrechtrichtlijn moet niet naar de letter ('één op één'-reproductie) maar naar de geest worden uitgelegd. Die verduidelijking door het HvJEU is voor sommige lidstaten mogelijk nuttig, Wat

Nederland betreft, blijkt het om niet meer te gaan dan wat wij als 'normale' beschermingsomvang beschouwen. 4.15.4. Naar mijn mening wordt het bovenstaande dus niet ontkracht door jurisprudentie van het HvJEU, met name ook niet door de verderop te bespreken arresten Infopaq (2009) en Painer (2011). 4.A.f. Taakverdeling cassatierechter / feitenrechter 4.16. Voor wat betreft de taakverdeling tussen de Hoge Raad en de (gerechtshoven als hoogste) feitenrechters gelden geen bijzondere regels. De Hoge Raad toetst aan (eventueel nader ontwikkelde) rechtsregels, en op vormverzuim, in het bijzonder eventuele onbegrijpelijkheid van de motivering, waaronder het passeren van essentiĂŤle stellingen. 4.17. Ik roep nog eens in herinnering de overweging van de Hoge Raad in het arrest Heertje/ Hollebrand van 1973, luidende: 'De beantwoording van de vraag waarvoor de rechter zich in een geding als het onderhavige gesteld ziet, is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook van de aard van het beweerdelijk bewerkt of nagebootste werk. De waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben en van de mate van nieuwheid en oorspronkelijkheid van het beweerdelijk inbreukmakende werk zal veelal van feitelijke aard zijn en zich aan een beoordeling in cassatie onttrekken.' 4.18.1. In de korte weergave hierboven van een aantal uitspraken van de Hoge Raad zijn toepassingsvoorbeelden van de taakverdeling tussen de Hoge Raad en de feitenrechters te vinden. 4.18.2. Aan de conclusie van A-G Asser voor het arrest Decaux/Mediamax ontleen ik nog het volgende: '2.17. Het middel overvraagt dan ook mijns inziens de rechter als het in feite de eis stelt dat de feitenrechter in een zaak als deze tot een ontleding van de modellen(51) overgaat in verschillende elementen en dwingend een bepaalde wijze van vergelijken en afwegen voorschrijft. De feitenrechter is op dit punt een grote mate van vrijheid gelaten(52). Voldoende is dat hij de beide modellen met elkaar vergelijkt en daarbij op de punten van overeenstemming en van verschil let en in dat kader aandacht schenkt aan met name de aspecten die auteursrechtelijk relevant zijn. 2.18. Ik zie trouwens ook niet op grond waarvan de cassatietoetsing van zulke in hoge mate feitelijke oordelen als die waarom het hier gaat(53), zou moeten worden verruimd door aan te nemen dat de feitenrechter rechtens gehouden is tot de hier voorgestelde wijze van oordeelsvorming, die dan kennelijk ook nog uit de uitspraak zou moeten blijken teneinde die cassatiecontrole mogelijk te maken. [...]' Bij deze observaties sluit ik mij aan. 4.19. In zijn boekje Motiveren in IE-zaken(54) suggereert D.J.G. Visser dat de Hoge Raad voor het niet aanwezig achten van auteursrechtelijke bescherming in het algemeen wat zwaardere motiveringseisen lijkt te stellen, dan bij het oordeel van de feitenrechter dat wel sprake is van voldoende

275

creativiteit. Ik acht die stelling onvoldoende onderbouwd om haar te kunnen onderschrijven. Visser doet een dergelijke suggestie overigens niet als het gaat om de beoordeling in cassatie van de inbreukvraag. 4.A.g. Synthese van het voorafgaande 4.20. Ik vat mijn bevindingen op basis van het bovenstaande hieronder samen, met enige accentueringen, en (in nrs. 4.23.1 - 4.23.6) een korte nadere uitweiding over het subcriterium 'noodzakelijk voor een technisch effect'. 4.21.1. De auteursrechtelijke drempeleis van het eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel ('EOK & PS') is niet hoog, Volgens het arrest Erven [A]/Nieuw Amsterdam van 2008 is vereist, maar tevens voldoende, (i) 'dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten [wat inhoudt] dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk' en (ii) dat het 'het persoonlijk stempel van de maker moet dragen [wat] betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes (...). Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen.' In het eerdere arrest Van Dale/Romme is ten deze sprake van 'een selectie die een persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt'. Deze algemene criteria gelden ook voor voortbrengselen van toegepaste kunst (vgl. de Screenoprints-jurisprudentie 1985-1988). 4.21.2. De in het arrest Erven [A]/Nieuw Amsterdam geĂŤxpliciteerde eis (i) 'dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten [wat inhoudt] dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk', behelst uiteraard dat er geen sprake mag zijn van ontlening aan een aanwijsbaar specifiek ander werk. Deze eis (i) impliceert m.i. dat er evenmin sprake mag zijn van (aanwijsbare) overeenstemming met 'erfgoed' in het desbetreffende culturele domein (bij toegepaste kunst spreekt men wel over 'vormgevingserfgoed'). Ik denk overigens dat eis (ii) goeddeels tot hetzelfde resultaat leidt, aangenomen dat concrete overeenstemming met (of met niet meer dan geringe afwijkingen van) 'erfgoed' allicht in aanmerking komt voor de kwalificatie 'zo banaal of triviaal [...] dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen'. 4.21.3. De betrekkelijk lage drempel gaat gepaard met reductie wat betreft de beschermingsomvang (volgens het criterium van art. 13 Aw of er sprake is van een 'gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'). Ingevolge het m.i. nog steeds geldige arrest Van Gelder/Van Rijn van (1946) kan geen beroep gedaan worden op gelijkenissen 'die voorwerpen welke tot eenzelfde gebruik bestemd zijn, uit den aard der zaak vertoonen'. Volgens dat arrest kan evenmin auteursrechtelijk geklaagd worden over na-apen van hetzelfde in het voortbrengsel gebezigde 'materiaal, het bewerken

daarvan volgens eenzelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, [en/of] het volgen van den stijl'. Over stijl, alsmede over trend en mode is in Decaux/Mediamax (1995) in dezelfde lijn overwogen: 'dat aan het enkele ontwikkelen of inzetten van een nieuwe mode of stijl geen bescherming krachtens auteurs- of modelrecht toekomt en dat derhalve moet worden onderzocht of - mede gelet op mode, trend of stijl op het onderhavige terrein - Mediamax voldoende afstand [...] heeft genomen en op een voldoende eigen wijze uiting heeft gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen. [...]' 4.21.4. Daarmee is over de (beperkte) beschermingsomvang nog niet alles gezegd. De rechtspraak van de Hoge Raad en de feitenrechters geeft, evenals de literatuur, bij de hantering van het inbreukcriterium van art. 13 Aw ook overigens blijk van onderscheiding tussen auteursrechtelijk wel beschermbare subjectieve, en auteursrechtelijk niet beschermbare objectieve trekken (vgl. over de 'trekken' ook supra nrs. 4.9.1 - 4.11.2). 4.21.5. Voor bescherming is op zich geen belemmering dat er sprake is van een combinatie van op zichzelf bekende vormgevingselementen (G-Star/Benetton 2006). Maar dan is nodig (i) dat de combinatie van op zichzelf niet oorspronkelijke elementen wel het persoonlijk stempel van de maker draagt (door de feitenrechter - telkens in cassatie vergeefs bestreden positief beoordeeld in G-Star/Benetton 2006, en negatief beoordeeld in [B/C] 2010); en (ii) dat bij gestelde nabootsing juist van een voldoende originele combinatie, de daarin gelegen auteursrechtelijk beschermde (originele 'verzamel-')trekken herkenbaar worden overgenomen. 4.21.6. Voor bescherming is op zich geen belemmering dat het object aan dezelfde functionaliteitseisen moet voldoen als objecten van dezelfde soort (Slotermeervilla's 2006). Maar dat sluit ook weer niet uit dat functionaliteitseisen de marges voor de ontwerper toch uiterst gering kunnen maken, te gering om ruimte te bieden voor een in voldoende mate oorspronkelijk ontwerp. 4.21.7. Voor bescherming is op zich geen belemmering dat 'de vorm van het product het resultaat is van een binnen zekere (technische) uitgangspunten beperkte keuze'. Maar dat houdt niet tegen dat de vorm te zeer het resultaat is van een door technische uitgangspunten beperkte keuze kan blijken (Dreentegel 1995), resp. dat het object zozeer het resultaat van een keuze die door technische uitgangspunten is beperkt, dat dit niet als een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt ([B/C] 2010). 4.22. Tegen de achtergrond van het gegeven dat afzonderlijk niet of nauwelijks voor de EOK & PStoets slagende elementen in combinatie toch wel aan die toets kunnen voldoen, en dat herkenbare overneming van te veel van de (originele 'verzamel')trekken wel inbreuk in de zin van art. 13 Aw kan opleveren, wordt - met instemming van de Hoge Raad gewerkt met het concept van een 'totaalindruk', en hand in hand daarmee het criterium of de gedaagde

276

voldoende afstand heeft genomen en in zijn object op een voldoende eigen wijze (als een voldoende 'zelfstandig werk') uiting gegeven heeft aan hetgeen deels (stuk voor stuk) vrij is, maar als een originele combinatie van vrije elementen beschermd is (Decaux/Mediamax 1995). In de literatuur wordt gesteld dat bij de toetsing aan het totaalindrukken-criterium niet gelet mag worden op niet auteursrechtelijk beschermde trekken(55). Ik acht dat standpunt juist, maar vatbaar voor verduidelijking in die zin dat, zoals vaker aangegeven, een verzameling van (zelfs alle) elk voor zich auteursrechtelijk onbeschermbare elementen/trekken toch origineel kan zijn, en dat in zoverre de toets moet gelden of bij gestelde nabootsing van de originele combinatie de daarin gelegen auteursrechtelijk beschermde (originele 'verzamel-')trekken herkenbaar worden overgenomen. Ik kan daarentegen niet onderschrijven de soms (ook in de onderhavige zaak) gelezen stellingname dat bij het totaalindrukken-criterium de niet auteursrechtelijk beschermde trekken, naast de auteursrechtelijk beschermde trekken, altijd zouden moeten worden meegewogen(56). 4.23.1. Thans volgt de aangekondigde korte nadere uitweiding over het subcriterium 'noodzakelijk voor een technisch effect'. 4.23.2. In de Screenoprints-jurisprudentie is overwogen dat auteursrechtelijke bescherming van een tekening of het model als een voorwerp van toegepaste kunst mogelijk is voor een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt, 'behoudens ingeval het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect'. In het recentere arrest Kecofa/Lancome (2006) overwoog de HR in dezelfde lijn: 'Het werkbegrip van de Auteurswet vindt [...] zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect'. 4.23.3. Het criterium 'wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect' wordt niet (met zoveel woorden) gebezigd in de arresten: - Dreentegel (1995), waarin overeind gehouden is het oordeel van het hof dat 'de vorm van de Dreentegel "te zeer" het resultaat is van een door de door het Hof genoemde technische uitgangspunten beperkte keuze'; - [B/C] (2010), waarin de Hoge Raad een vergelijkbare overweging van het hof overeind hield, en bovendien oordeelde dat het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting bij zijn - tot afwijzing van [B]'s vorderingen leidend - oordeel dat de bepalende aspecten van het uiterlijk van de assimilatielamp alle verband houden met technische en functionele eisen en dat die aspecten voor dat uiterlijk bepalend zijn. 4.23.4. Al lijken de laatstbedoelde arresten op het eerste gezicht 'soepeler', ik geloof niet dat tussen de criteria van Screenoprints en Kecofa/Lancome enerzijds, en Dreentegel en [B/C] anderzijds, een (wezenlijk) verschil moet worden gezien.(57)

4.23.5. Te bedenken is dat het criterium 'wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect' (de woorden 'noodzakelijk' en 'technisch effect' ten spijt) niet een technisch criterium is, maar een juridisch normatief criterium blijft. Daarmee laat zich bijv. verklaren dat de Hoge Raad in het Dreentegel-arrest als gezichtspunt laat meewegen hetgeen omtrent het voortbrengsel (of een vergelijkbaar voortbrengsel) in een octrooi(-aanvrage) is neergelegd: het hof mocht aannemen dat de ontwerper van een gelijk(end) in een octrooiaanvrage vermeld voortbrengsel zich dezelfde technische eisen had gesteld als die van de Dreentegel en, daarvan uitgaande, erop wijzen dat deze gelijkenis aantoont 'hoezeer de vorm van de tegel door die eisen wordt bepaald'. De letterlijk geciteerde woorden acht ik synoniem voor 'wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect', ook al zal (even goed) draineren ook wel zonder tegels kunnen. Overigens is daarmee ook weer niet gezegd dat een technische oplossing die voorwerp van een octrooi(aanvrage) is geweest, daardoor per se als 'noodzakelijk voor het verkrijgen van een technisch effect' van auteursrecht is uitgesloten: dat behoeft niet het geval te zijn als die oplossing de toepassing van andere vormgeving ter verkrijging van hetzelfde technisch effect niet te zeer beperkt. 4.23.6. Daar komt bij dat een voortbrengsel waarvan weliswaar niet (in alle opzichten) gezegd kan worden dat het 'noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect', daarnaast vormen kan vertonen die vanwege technische en functionele uitgangspunten gebruikelijk zijn, en daarom tot de (auteursrechtvrije) objectieve trekken behoren. Dat kan ook opgaan voor een combinatie van zulke vormen. Anders gezegd: in vele (misschien wel veruit de meeste) gevallen komen de door technische factoren ingegeven vormen reeds niet over de EOK & PS-drempel omdat er sprake is van door de traditie veroorzaakte objectieve trekken. Vaak ook zal de vraag of zij niet of net wel over die drempel komen in het midden kunnen blijven omdat de bestreden vormgeving van de concurrent, gegeven de objectieve trekken, qua totaalindrukken sowieso voldoende afwijkend wordt geacht. 4.24. Tegen de achtergrond van deze schets van het juridisch kader zal ik onder 5.1 e.v. het cassatiemiddel bespreken. Ik zal tot verwerping van de klachten concluderen. 4.B. Unierecht 4.25. In nr. 4.1.2 heb ik al aangegeven dat de Nederlandse wijze van beoordeling naar nationaal recht in zaken van gestelde auteursrechtinbreuk op werken toepaste kunst m.i. in overeenstemming is met het (Europese) Unierecht. Ik wil die stelling in de nrs. 4.26.1 - 4.40 onderbouwen. 4.B.a. Uitgangspunten bezien vanuit Unie-regelgeving 4.26.1. Tussen 1991 en de 2001 hebben zeven Europese Richtlijnen het licht gezien, waarin telkens deelgebieden van het auteursrecht geharmoniseerd zijn. Ik geef de volgende korte opsomming(58):

277

(i) Richtlijn Computerprogramma's (91/250/EEG) van 14 mei 1991, Pb. L 122/42; (ii) Richtlijn Verhuur- en leenrecht en naburige rechten (92/100/EEG) van 19 november 1992, Pb. L 346/61, in 2006 vervangen door Richtlijn 2006/115 EG, Pb L 376/28 (een 'gecodificeerde versie'); (iii) Richtlijn Satelliet- en kabeldoorgifte (93/83/EEG) van 27 september 1993, Pb. L 248/15; (iv) Richtlijn Duurverlenging (93/98/EEG) van 29 oktober 1993, Pb. L 290/9, in 2006 vervangen door Richtlijn 2006/116 EG, Pb L 372/12 (een 'gecodificeerde versie'); (v) Databankrichtlijn (96/9/EG) van 11 maart 1996, Pb. L 77/20; (vi) 'Auteursrechtrichtlijn' (of 'ARl' of 'Infosocrichtlijn'), voluit: Richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (2001/29/EG) van 22 mei 2001, Pb. L 167/10; (vii) Volgrecht-richtlijn (2001/84/EG) van 27 september 2001, Pb. L 272/32.(59) 4.26.2. Het is duidelijk dat de Richtlijn Computerprogramma's en de Databank-richtlijn tot specifieke 'werksoorten' beperkt zijn: dat blijkt dat uit (de titel en) de toegespitste omschrijving van het toepassingsgebied van deze richtlijnen. In de vijf andere genoemde richtlijnen wordt niet gerefereerd aan (auteursrechtelijke bescherming van) toegepaste kunst of tekeningen en modellen, behoudens twee uitzonderingen. Art. 2 lid 3 van Richtlijn 92/100 (thans art. 3 lid 2 van Richtlijn 2006/115) bepaalt: 'Verhuuren uitleenrechten met betrekking tot bouwwerken en werken van toegepaste kunst vallen niet onder deze richtlijn.' Ook de Volgrecht-richtlijn is op deze werken niet van toepassing(60). Ik zie hierin evenwel uitzonderingen die de regel bevestigen: toepasselijkheid van de richtlijnen op alle werksoorten, tenzij uitdrukkelijk anders blijkt. Dat brengt m.i. mee dat het niet noemen van 'modellen' of 'werken van toegepaste kunst' in de drie andere richtlijnen (waarvan de 'Auteursrechtrichtlijn' wel de belangrijkste mag heten) deze objecten niet aan de werking van die Richtlijnen onttrekt. 4.27.1. Ik wijs vervolgens op een nog niet genoemde richtlijn: Richtlijn 98/71/EG van het Europese Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 inzake de rechtsbescherming van modellen, Pb L 289/28 (hierna ook: 'Modellenrichtlijn' of 'ModRl'). Ik citeer punt 8 van de considerans en art. 17(61): '8. Overwegende dat het bij het ontbreken van harmonisatie van het auteursrecht van belang is het beginsel vast te leggen van cumulatie van bescherming uit hoofde van specifieke wetgeving voor ingeschreven modellen en van auteursrecht, waarbij de lidstaten vrij blijven om de omvang van de auteursrechtelijke bescherming en de voorwaarden waaronder deze wordt verleend, te bepalen'. 'Artikel 17. Verhouding tot het auteursrecht.

Een model dat overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn in of ten aanzien van een lidstaat is ingeschreven, kan tevens beschermd worden door het auteursrecht van die lidstaat vanaf de datum waarop het model is gecreëerd of in vorm is vastgelegd. Elke lidstaat bepaalt de omvang en de voorwaarden van die bescherming, met inbegrip van het vereiste gehalte aan oorspronkelijkheid.' 4.27.2. Wie uit deze bepalingen zou willen afleiden dat harmonisatie van de auteursrechtelijke beschermingsdrempel en de auteursrechtelijke beschermingsomvang van tekeningen en modellen c.q. toegepaste kunst als door de Richtlijnwetgever geheel afgewezen moet gelden, heeft het mis. Die afwijzing geldt slechts voor auteursrechtelijke bescherming die zou cumuleren met bescherming als ingeschreven model(62). Dit blijkt uit HvJEU 27 januari 2011 (Flos/Semeraro)(63). Dat het hof in dit arrest moest stilstaan bij het onderscheid tussen ingeschreven en niet-ingeschreven modellen, had te maken met Italiaanse extra-eisen voor auteursrechtelijke bescherming van ingeschreven modellen en een voorheen zeer beperkte (en door overgangswetgeving nog steeds beperkte) auteursrechtelijke bescherming van niet-ingeschreven modellen. Ik citeer thans uit het arrest: '32 Met betrekking tot de eerste hypothese, dus die waarin de modellen nooit als zodanig zijn ingeschreven, dient te worden vastgesteld dat krachtens artikel 17 van richtlijn 98/71 enkel een model dat overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn in of ten aanzien van een lidstaat is ingeschreven, kan beschermd worden door het auteursrecht van die lidstaat. 33 Daaruit volgt dat de modellen die voor de datum van inwerkingtreding van de nationale wettelijke regeling tot omzetting van richtlijn 98/71 in de rechtsorde van een lidstaat tot het publiek domein behoorden, niet binnen de werkingsfeer van dat artikel vallen. 34 Toch kan niet worden uitgesloten dat de auteursrechtelijke bescherming van de werken die nietingeschreven modellen kunnen vormen, kan voortvloeien uit andere richtlijnen op het gebied van het auteursrecht, met name richtlijn 2001/29, voor zover aan de toepassingsvoorwaarden hiervan is voldaan, hetgeen de verwijzende rechter moet onderzoeken. 35 Met betrekking tot de tweede hypothese, dus die waarin de modellen tot het publiek domein zijn gaan behoren omdat de uit de inschrijving voortvloeiende bescherming vervallen is, zij eraan herinnerd dat de eerste zin van artikel 17 van richtlijn 98/71 bepaalt dat een model dat in of ten aanzien van een lidstaat is ingeschreven, tevens beschermd kan worden door het auteursrecht van die lidstaat vanaf de datum waarop het model is gecreëerd of in vorm is vastgelegd, terwijl de tweede zin van dat artikel de lidstaten toestaat, de omvang en de voorwaarden van die bescherming, met inbegrip van het vereiste gehalte aan oorspronkelijkheid, te bepalen.'

278

Ergo: de niet geharmoniseerde vrijheid voor de lidstaten tot bepaling van 'omvang en de voorwaarden van die bescherming, met inbegrip van het vereiste gehalte aan oorspronkelijkheid' bestaat ten aanzien van cumulerend auteursrecht naast bescherming van het voortbrengsel als ingeschreven model (rov. 35). De Modellenrichtlijn 98/71/EG zegt in het geheel niets over auteursrechtelijke bescherming van nietingeschreven modellen. Voor niet-ingeschreven modellen komt men uit bij de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 'voor zover aan de toepassingsvoorwaarden hiervan is voldaan' (rov. 32-34). 4.28.1. Op basis van de nrs. 4.26.1 - 4.27.2 moet geconcludeerd worden dat er inderdaad een (door het HvJEU al bevestigde) grondslag is om (ook) werken van toegepaste kunst c.q. (ongeregistreerde) modellen onderworpen te achten aan het harmoniserend bereik van de Richtlijn 2001/29. Daaraan doet niet af dat deze 'ARl' of 'Infosoc-richtlijn' blijkens haar titel en blijkens de considerans gericht is op de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht in de informatiemaatschappij, en dat je naar tekst en strekking daarbij niet meteen denkt aan modellen of 'toegepaste kunst'. Overigens zij toegegeven dat art. 1 ARl het toepassingsgebied niet beperkt tot 'auteursrecht in de informatiemaatschappij', maar spreekt over auteursrecht 'in het kader de interne markt, met bijzondere klemtoon op de informatiemaatschappij'. 4.28.2. Uit andere betrekkelijk recente arresten van het HvJEU, waarover dadelijk, is gebleken dat onder dat harmoniseringsbereik van de ARl niet alleen de beschermingsomvang, maar ook de beschermingsvoorwaarden kunnen vallen(64). 4.B.b. Enige rechtspraak van het HvJEU 4.29. Het HvJEU heeft in prejudiciële procedures enige uitspraken gedaan, waarbij het bereik van in nr. 4.26.1 genoemde deelrichtlijnen, met name de 'Auteursrechtrichtlijn' 2001/29 breed wordt geïnterpreteerd. 4.30. Een echo hiervan (niet een echte klacht) is in de onderhavige zaak (Stokke c.s./ H3 Products c.s.-)zaak te vinden in de middelonderdelen I.4.b en II.1.d, waar Stokke c.s. refereren aan het Infopaq-arrest van HvJEG 16 juli 2009 (C-5/08)(65). Stokke c.s. doen dat kennelijk omdat zij in dat arrest een (zeer) lage beschermingsdrempel en een desalniettemin (tamelijk) ruime beschermingsomvang onderkennen, hetgeen uiteraard in hun stellingname past. 4.31.1. Infopaq. Inzet van de Infopaq-zaak was of Deense dagbladuitgevers zich konden verzetten tegen Infopaq's 'Data capture'-systeem, waarbij - kort gezegd - dagbladartikelen elektronisch worden gescand op zoektermen, en de klanten van Infopaq bij de 'treffers' de passage waarin de zoekterm voorkomt plus vijf woorden ervoor en vijf woorden erna (totaal 11 woorden) aangeleverd krijgen, inclusief verwijzing naar de bron. De (m.i. typische 'Infosoc-') vraag was of dat inbreuk op auteursrecht opleverde. 4.31.2. Hoewel de ARl niet het werkbegrip, maar wel het reproductierecht harmoniseert, liet het HvJ zich (om overigens alleszins logische redenen) ook over het

werkbegrip uit. Dat resulteerde (in rov. 37) in 's Hofs criterium van 'materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan'. Daarop volgde de - in de Infopaqsetting relevante - toevoeging: '38 Met betrekking tot delen van een werk dient te worden vastgesteld dat uit geen enkele bepaling van richtlijn 2001/29 of van een andere op dit gebied geldende richtlijn blijkt dat deze delen onder een andere regeling vallen dan die welke geldt voor het volledige werk. Bijgevolg worden zij auteursrechtelijk beschermd zodra zij als dusdanig de oorspronkelijkheid van het volledige werk in zich dragen.(66) 39 Gelet op de overwegingen in punt 37 van het onderhavige arrest worden de verschillende delen van een werk dus beschermd op grond van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 op voorwaarde dat zij bepaalde van de bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk.' 4.31.3. In rov. 40 e.v. gaat het vervolgens om de beschermingsomvang. Hier vindt het Hof in de considerans en de structuur van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 reden om te besluiten tot 'een ruime definitie' van de reproductiehandelingen van art. 2. Dit leidt tot de rov. 43-51: '43 Bijgevolg komt aan de op grond van artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming een ruime omvang toe' met - per saldo - het oordeel in rov. 51(67): 51 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat een handeling die onderdeel is van een data-captureprocede waarbij een uit elf woorden bestaand fragment uit een beschermd werk in een computergeheugen wordt opgeslagen en wordt geprint, kan vallen onder het begrip gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 indien - hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan - de aldus weergegeven bestanddelen de uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan.' 4.32. BSA. Een volgend arrest van het Hof van Justitie over het werkbegrip is HvJEU 22 december 2010 (C393/09; BSA)(68). Aan de orde was de vraag of de grafische gebruikersinterface van een computerprogramma valt onder het regime van Richtlijn Computerprogramma's (91/250/EEG), en voor zover dat niet het geval is, niettemin krachtens het 'gemeenrechtelijk auteursrecht' van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 beschermd zou kunnen zijn (rov. 44). Na een verwijzing naar het Infopaqarrest overwoog het Hof: '46 Bijgevolg kan de grafische gebruikersinterface als werk auteursrechtelijke bescherming genieten, indien hij een eigen intellectuele schepping van zijn auteur is. 47 Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of dit in de voor hem dienende zaak het geval is. 48 Bij zijn beoordeling dient de nationale rechter met name rekening te houden met de schikking en de specifieke configuratie van alle onderdelen van de grafische gebruikersinterface, teneinde vast te stellen

279

welke daarvan het oorspronkelijkheidscriterium vervullen. In dit verband voldoen onderdelen van de grafische gebruikersinterface die louter worden gekenmerkt door hun technische functie, niet aan dit criterium.' 4.33. Painer. Nog een arrest van het HvJEU waarin het werkbegrip en ook de beschermingsomvang aan de orde was, is: HvJEU 1 december 2011 (Painer)(69). Dat het hof in deze zaak oordeelde over het werkbegrip kan overigens niet verrassend heten. Het ging over de bij een foto aan te leggen werktoets. Het auteursrecht op (nu juist) foto's was en is (toevallig) geregeld in Richtlijn 93/98 (die hoofdzakelijk gaat over beschermingstermijnen), met een materieel criterium in art. 6: 'Foto's die oorspronkelijk zijn in de zin dat zij een eigen schepping van de auteur zijn, worden overeenkomstig artikel 1 beschermd. Om te bepalen of de foto's voor bescherming in aanmerking komen, mogen geen andere criteria worden aangelegd [...]'. Kort samengevat ging het in de zaak Painer om een de publicatie in Oostenrijke en Duitse bladen van foto's van de jarenlang vermiste Natascha K. (School)fotografe Painer had Natascha K. op de lagere school gefotografeerd. De door Painer gemaakte foto's werden na Natascha K.'s vermissing (op 10-jarige leeftijd) in 1998 door de autoriteiten gebruikt bij een opsporingsoproep. Nadat Natascha K., inmiddels 17, in 2006 aan haar ontvoerder was ontsnapt en voor haar eerste verschijning in het openbaar, hebben de door Painer gedaagde kranten de oude foto's gepubliceerd, of een montagefoto gepubliceerd aan de hand van die foto's, waarmee de kranten voorzagen in een foto met het vermoedelijke gezicht van Natascha K. (tot haar eerste verschijning in het openbaar). In de (Oostenrijkse) hoofdprocedure waren onder andere de vragen aan de orde of [i] de door Painer gemaakte schoolfoto's wel aan de werktoets voldeden en zo ja [ii] of de montagefoto daarvan een auteursrechtelijk relevante bewerking vormde. Op vragen van het Oberste Gerichtshof oordeelde het Hof van Justitie, mede onder verwijzing naar het Infopaqarrest, en na enige verdere overwegingen (87-98) per saldo: '99 [...] dat artikel 6 van richtlijn 93/98 aldus moet worden uitgelegd dat een portretfoto [...] in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming mits hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan - een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. Wanneer is vastgesteld dat de betrokken portretfoto de hoedanigheid heeft van een werk, geniet dit een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt.' 4.34.1. In zijn noot onder de Infopaq- en BSAarresten(70) heeft Hugenholtz een aantal observaties gegeven. Daaruit licht ik in de eerste plaats de volgende: terwijl algemeen werd aangenomen dat het werkbegrip - een kernbegrip in het auteursrecht - zich

goeddeels aan harmonisatie had weten te onttrekken, is dat in de besproken arresten een illusie gebleken (zulks tot 'verbijstering en verontwaardiging' in buitenlandse door Hugenholtz genoemde literatuur(71)). 4.34.2. Van mijn kant gaf ik al aan (nr. 4.27.2) dat dit ook moet gelden voor de beschermingsvoorwaarden en beschermingsomvang van (niet als model ingeschreven) toegepaste kunst. Ook de onderhavige zaak moet dus conform EU-auteursrecht worden berecht, en komt daarmee potentieel in aanmerking voor prejudiciële vragen aan het HvJEU. Potentieel: want daarvoor is geen reden indien voldoende duidelijk is dat het Unierecht ten deze geen nadere eisen stelt aan de door de Hoge Raad bewaakte toepassing van het Nederlandse auteursrecht. 4.35.1. Hugenholtz geeft aan dat de gevolgen van de arresten Infopaq en BSA ingrijpender lijken voor Duitsland en voor het Verenigd Koninkrijk, gewend aan een hogere resp. lagere drempel, dan voor Nederland. 4.35.2. Thans een letterlijk citaat uit Hugenholtz' noot: 'Voor Nederland lijken de gevolgen minder ingrijpend te zijn. Weliswaar overheerst ook hier de verbazing(72), doch algemeen wordt aangenomen dat de materiële consequenties beperkt zullen blijven. Met enige goede wil zou immers kunnen worden beweerd dat de door Hoge Raad geformuleerde werktoets (het werk moet een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker hebben) grosso modo op hetzelfde neerkomt als de communautaire maatstaf van 'eigen intellectuele schepping'(73). 4.36. Ik sluit mij bij Hugenholtz' commentaar aan, en leg daar nog een accent bovenop. 'Goede wil' (van Hugenholtz, of van wie dan ook) is nooit weg, maar het Unierechtelijke criterium is of er redelijke twijfel over kan bestaan dat de EOK & PS-toets van de Hoge Raad inderdaad conform is aan de door het HvJEU aan de dag gelegde toets. Ik meen - zeker na het arrest Erven [A]/Nieuw Amsterdam c.s.(74) - dat er voor redelijke twijfel geen plaats is. In dit verband geef ik nog enkele nadere observaties bij de arresten Infopaq, BSA en Painer. 4.36.1. Eerst op het punt van de werktoets, die in HvJEU-termen (Painer) luidt: 'een intellectuele schepping van de auteur die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur'. In het oog moet worden gehouden dat het HvJEU als rechter op cassatieniveau natuurlijk niet een feitelijk oordeel gegeven heeft over de voldoening aan dat criterium van de concrete Deense dagbladberichten, of de 11-woorden-citaten daaruit (Infopaq), noch over een concrete grafische gebruikersinterface van een computerprogramma (BSA), noch over een concrete Natascha-foto (Painer). Waar het in de drie zaken om ging, was dat het HvJEU geconfronteerd werd met eventuele categorische uitsluitingen in de nationale wet of rechtspraak van dagbladberichten, of de 11-woorden-citaten daaruit (Infopaq), of van grafische gebruikersinterfaces van

280

computerprogramma's (BSA) of van portretfoto's (Painer). Zulke categorische uitsluitingen zijn door het HvJEU van de hand gewezen (net zoals de Hoge Raad die op basis van nationaal auteursrecht van de hand gewezen zou hebben). 4.36.2. Daarmee heeft het HvJEU (uiteraard) niet gezegd dat ieder dagbladbericht, of de 11-woordencitaten daaruit (Infopaq), of iedere grafische gebruikersinterface (BSA), of iedere portretfoto (Painer) aan de werktoets voldoet (net zomin als de Hoge Raad dat op basis van nationaal auteursrecht zou hebben gedaan). 4.37. Ik citeer hiertoe (ten overvloede) nog enige overwegingen uit de drie arresten, met mijnerzijds aangebrachte cursiveringen. 4.37.1. Uit Infopaq: 39 [...] worden de verschillende delen van een werk dus beschermd op grond van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 op voorwaarde dat zij bepaalde van de bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk.' 4.37.2. Uit BSA: '46 Bijgevolg kan de grafische gebruikersinterface als werk auteursrechtelijke bescherming genieten, indien hij een eigen intellectuele schepping van zijn auteur is.' Het HvJEU geeft hierbij aan de nationale rechter caveat's mee: '48 Bij zijn beoordeling dient de nationale rechter met name rekening te houden met de schikking en de specifieke configuratie van alle onderdelen van de grafische gebruikersinterface, teneinde vast te stellen welke daarvan het oorspronkelijkheidscriterium vervullen. In dit verband voldoen onderdelen van de grafische gebruikersinterface die louter worden gekenmerkt door hun technische functie, niet aan dit criterium.' 4.37. 3. Uit Painer: '90 Met betrekking tot een portretfoto moet worden opgemerkt dat de auteur bij het maken daarvan op verschillende manieren en op verschillende momenten zijn vrije en creatieve keuzes zal kunnen maken. 91 In de voorbereidende fase kan de auteur de enscenering, de pose van de te fotograferen persoon of de belichting kiezen. Bij het nemen van de portretfoto kan hij de camera-instelling, de invalshoek of de gecreëerde sfeer kiezen. Bij het ontwikkelen van het cliché tot slot kan de auteur kiezen tussen diverse technieken, of in voorkomend geval software gebruiken. 92 Met die diverse keuzes is de auteur van een foto dus in staat, zijn werk een "persoonlijke noot" te geven. 93 In het geval van een portretfoto is de vrijheid waarover de auteur beschikt om zijn creatieve bekwaamheden uit te oefenen dan ook niet noodzakelijkerwijs beperkt of zelfs nihil. 94 Gelet op het voorgaande moet dus worden geconstateerd dat een portretfoto krachtens artikel 6 van richtlijn 93/98 auteursrechtelijke bescherming kan genieten mits - hetgeen de nationale rechter in ieder

afzonderlijk geval dient na te gaan - een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto.' 4.38. Vervolgens geef ik nog enkele nadere observaties bij de drie arresten Infopaq, BSA en Painer op het punt van de beschermingsomvang. Ik onderken dat het Hof in Infopaq en Painer met zo veel woorden spreekt over een 'ruime' (beschermings-)omvang (op basis van art. 2 van Richtlijn 2001/29). Maar valt over de vraag hoe ruim dat is, uit de arresten nog iets te leren? Ook hiertoe sta ik nader stil bij de arresten, met mijnerzijds aangebrachte cursiveringen. 4.38.1. Uit Infopaq: '44 Met betrekking tot persartikelen schuilt de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan, waarvan sprake in punt 37 van het onderhavige arrest, in de regel in de vorm, de presentatie van het onderwerp en het taalgebruik. [...] 45 Met betrekking tot de beschermde bestanddelen van dergelijke werken zij opgemerkt dat deze bestaan uit woorden die, afzonderlijk beschouwd, als dusdanig geen intellectuele schepping van de auteur die ze gebruikt, vormen. Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden op een oorspronkelijke wijze kan de auteur uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt. 46 De woorden als dusdanig vormen dus geen bestanddelen die worden beschermd. Gelet op de eis van een ruime uitlegging van de omvang van de door artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming kan niet worden uitgesloten dat bepaalde afzonderlijke zinnen, of zelfs zinsneden van de betrokken tekst, de oorspronkelijkheid van een publicatie zoals een persartikel aan de lezer kunnen overdragen via het overbrengen van een bestanddeel dat in se de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit artikel. Dergelijke zinnen of zinsneden kunnen dus in aanmerking komen voor de op grond van artikel 2, sub a, van deze richtlijn geboden bescherming. 48 Gelet op deze overwegingen kan de weergave van een fragment uit een beschermd werk dat - zoals in het hoofdgeding - bestaat uit elf opeenvolgende woorden ervan, een gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 vormen indien - hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan - een dergelijk fragment een bestanddeel van het werk omvat dat als dusdanig uitdrukking geeft aan de eigen intellectuele schepping van de auteur.' Hoewel ik onderken dat het HvJEU woordelijk spreekt over een ruime (beschermings-) omvang (op basis van art. 2 van richtlijn 2001/29), blijkt uit de hierboven geciteerde rov. dat die 'ruimheid' zo ver gaat dat het Hof niet kan uitsluiten (rov. 47) dat 11 overgenomen woorden uit een persartikel 'de oorspronkelijkheid [...] kunnen overdragen', indien een dergelijk fragment een bestanddeel van het werk omvat dat als dusdanig uitdrukking geeft aan de eigen intellectuele schepping

281

van de auteur, hetgeen de feitenrechter dient na te gaan (rov. 47-48). Niet ruimer dan dat. Au fond niet zo ruim dus. En ik voeg hieraan toe dat - niettegenstaande andere terminologie - ik hierin wezenlijk niets anders kan lezen dan een bescherming die zich uitstrekt tot, maar ook niet verder gaat dan, overneming van wat in Hoge Raad-teminologie heet 'auteursrechtelijk beschermde trekken'. Ik zie dus niet in dat de criteria zoals die in Nederland door de Hoge Raad zijn ontwikkeld, van het Europese Infopaq-arrest zouden afwijken. 4.38.2. Wat BSA betreft: in dat arrest spreekt het HvJEU niet over ruime beschermingsomvang. Ik wijs intussen nogmaals op de in nr. 4.37.2 aangehaalde rov. 48. Hetgeen het HvJEU daar in verband met de werktoets overwogen heeft, kan m.i. niet anders dan 'doorwerken' in gevallen waarin (aspecten van) een gebruikersinterface enerzijds 'net' de toets doorstaa(t)(n), maar anderzijds beoordeeld moet worden of een beweerdelijk inbreukmakende gebruikersinterface inderdaad onder de beschermingsomvang valt. 4.38.3. Dan de beschermingsomvang in Painer (cursiveringen toegevoegd door mij, A-G): '95 Wat in de tweede plaats de vraag betreft of die bescherming geringer is dan de bescherming die andere werken, met name andere fotografische werken, genieten, moet meteen al worden opgemerkt dat de auteur van een beschermd werk aan artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 vooral het uitsluitende recht ontleent om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. 96 Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat aan de op grond van artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming een ruime omvang moet toekomen (zie arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 43). 97 Bovendien moet worden vastgesteld dat niets in richtlijn 2001/29 of in een andere op het betrokken gebied toepasselijke richtlijn de conclusie wettigt dat de omvang van een dergelijke bescherming zou worden bepaald door eventuele verschillen in de mogelijkheden van artistieke schepping bij de totstandbrenging van diverse categorieĂŤn werken. 98 In het geval van een portretfoto kan de door artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 verleende bescherming dan ook niet geringer zijn dan de bescherming die andere werken, andere fotografische werken daaronder begrepen, genieten. 99 Gelet op het voorgaande moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 6 van richtlijn 93/98 aldus moet worden uitgelegd dat een portretfoto krachtens die bepaling in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming mits - hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan - een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die

foto. Wanneer is vastgesteld dat de betrokken portretfoto de hoedanigheid heeft van een werk, geniet dit een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt.' Ik teken aan dat het Hof onder verwijzing naar Infopaq wederom spreekt over een 'ruime beschermingsomvang' (rov. 96), maar dat de mate van dat 'ruime', wederom uit de verdere overwegingen van het arrest moet worden afgeleid. In rov. 97 wijst het hof een categorische, geringere bescherming voor bepaalde soorten van werken af, in rov. 98 herhaald en toegespitst op portretfoto's. In rov. 99 herhaalt het hof voorwaarden van de door de feitenrechter uit te voeren werktoets. Slaagt het object (de portretfoto) daarvoor, dan geniet het 'een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt.' Ik lees (ook hier) niets over een 'ruime' bescherming. Ik noteer nog dat het hof geen nadere uitspraak doet over de omvang van de 'bescherming [...] waarvoor ieder ander werk [...] in aanmerking komt'. Kortom: ik zie niet in dat de criteria zoals die in door de Hoge Raad op basis van nationaal auteursrecht zijn ontwikkeld, zouden afwijken van de criteria van het Painer-arrest. 4.38.4. Dat de Hoge Raad voor 'toegepaste kunst' ofwel 'tekeningen en modellen' geen zwaardere auteursrechtelijke toets (geen 'extra kunst-eis' of eis van 'duidelijke kunstzinnigheid') hanteert, werd al beslist in de Screenoprints-jurisprudentie(75). 4.39.1. Beschermingzoekenden kunnen (in grensgevallen) al gauw in euforie geraken door het gegeven dat het HvJ niet heeft uitgesloten dat reeds een passage van 11 woorden in een dagbladartikel aan het werkkarakter kan voldoen. Maar het Hof heeft niet beslist dat zo'n passage daaraan voldoet: dat is te beoordeling van de nationale (feiten-)rechter. Gelijke opmerkingen zijn te maken over de 's hofs - naar de feitenrechter verwijzende - overwegingen over grafische gebruikersinterface (BSA-arrest, met een niet te miskennen 'waarschuwing' in rov. 48) en over een portretfoto van een kind in zijn of haar lagereschoolomgeving (Painer-arrest, met zo'n 'waarschuwing' in rov. 93). 4.39.2. In de genoemde Infopaq- en Painer-zaken was een mechanische c.q. elektronische reproductie van het voortbrengsel (tekst, foto) van de eiser in confesso. Onder die omstandigheden kan het niet verbazen dat het Hof van Justitie, aangenomen dat het voortbrengsel aan de werktoets voldoet, een (in beginsel) verboden verveelvoudiging aanneemt. Over beschermingsomvang in gevallen van beweerde 'namaak' of 'plagiaat' die los staan van mechanische overneming, is jurisprudentie van het HvJEU nog niet voorhanden, met name ook niet over het gewicht in dat verband van de verhouding tussen objectieve en subjectieve trekken (zie hiervoor nrs. 4.9.1 - 4.11.2). Dat het Hof van Justitie voor dit (in de Richtlijnen over auteursrecht (juist) nog niet geadresseerde, maar in de EU alom bekende probleem) oog zal hebben, laat zich

282

overigens afleiden uit de meergenoemde rov. 48 van het BSA-arrest. 4.40. Per saldo zie ik noch in het door Stokke c.s. aangeraakte Infopaq-arrest, noch in de daarop gevolgde arresten BSA en Painer, aanleiding om te concluderen tot door de Hoge Raad aan het HvJEU te stellen prejudiciĂŤle vragen. 5. Bespreking van het cassatiemiddel Algemeen 5.1. Het middel is gericht tegen de rov. 3.4.2, 3.4.3, 3.5.1 t/m 3.5.4 en 3.6 van 's hofs arrest. Het is opgebouwd uit de onderdelen I tot en met III. 5.2. Aan de nogal obligate openingszin van 4.1 voeg ik het volgende toe. De bestreden zeven (deel-)rov. beslaan in het arrest 4 bladzijden in een relatief groot lettertype. De hiertegen gerichte (deel-)klachten zijn er minstens 42 (met tal van subsidiaire varianten en tal van kruisverwijzingen), en beslaan in de cassatiedagvaarding circa 21 bladzijden in een relatief klein lettertype.(76) 5.3. Zo'n verhouding gaat wel eens ten koste van de van (goede) cassatieklachten te verlangen precisie, en m.i. zo ook hier. Het heeft er niet alleen de schijn van, maar het blijkt ook bij bestudering van het cassatiedossier, dat Stokke c.s. (in een zaak waarin de waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter van het werk aan eisende zijde en van de mate van nieuwheid en oorspronkelijkheid van het beweerdelijk inbreukmakende werk 'veelal van feitelijke aard [zal] zijn en zich aan een beoordeling in cassatie onttrekken'(77)) in wezen - in de vorm van rechtsen motiveringsklachten - een hernieuwde beoordeling van hun stellingen vragen. Zulk een beoordeling gaat evenwel de taak van de cassatierechter te buiten.(78) Rechtsvragen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven (in de zin van art. 81 RO) heb ik niet aangetroffen (vgl. ook mijn inleidende opmerking onder 1.2). 5.4. In het licht van het onder 5.3 gezegde, zal ik op de klachten merendeels een (althans voor mijn doen) 'verkorte behandeling' toepassen. Ik zal daarbij natuurlijk vaak terugvallen op de bovenstaande - niet zo korte - inleidende beschouwingen. Middelonderdeel I 5.5. Onderdeel I is in het bijzonder gericht tegen de rov. 3.4.2 en 3.4.3. De eerste en naar het voorkomt meest verstrekkende rechtsklacht, onder I.1.a en I.1.b, is dat het hof voor werken in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw een beperkter beschermingsregime, althans een hogere beschermingsdrempel (en/of een beperktere beschermingsduur(79)) zou hanteren dan geldt voor de andere categorieĂŤn van werken. Onderdeel I.1.a wil dit afleiden uit de passage in rov. 3.4.3 'dat het hier in de eerste plaats gaat om een gebruiksvoorwerp en dat het auteursrecht geen grondslag biedt om derden (tot in lengte van jaren) af te houden van de toepassing van de (combinatie van) elementen, waaraan de stoel zijn bruikbaarheid en nut ontleent'. 5.6. De klacht faalt wegens verkeerde lezing en mist dus feitelijke grondslag. Het hof verwijst naar 'een

gebruiksvoorwerp'. Dat impliceert de aanwezigheid van objectieve trekken (in Hoge Raad-termen ook wel: elementen die onvoldoende zijn terug te voeren op creatieve keuzes van de maker). Dat zulke objectieve trekken afdoen aan beschermbaarheid althans beschermingsomvang is vaste rechtspraak, zoals uiteengezet in nrs. 4.9.1 e.v. Wat het hof t.a.p. overweegt, heeft, anders dan de klacht veronderstelt, niet te maken met een speciaal regime voor de werkcategorie van art. 10 lid 1 Aw vanwege het formele 11o vakje aldaar, maar met de inhoudelijke kant van de betrokken werksoort of subsoort: de aard van het werk naar de regel van het arrest Heertje/Hollebrand. Bij sommige werksoorten (muziekwerken, gedichten) doen 'objectieve trekken' zich in (veel) geringer mate voor dan bij andere, zoals bij bepaalde soorten boeken (bijv. leerboeken, reisgidsen, kookboeken). Bij art. 10 lid 1 sub 11o doet zich het gegeven voor dat toegepaste kunst de aanwezigheid van (meer of minder) objectieve trekken impliceert(80) (evenals trouwens het geval is bij bouwwerken (art. 10 lid 1 sub 6o) en bij aardrijkskundige kaarten (art. 10 lid 1 sub 7o)). Voor zover onderdeel I.1.b klaagt dat volgens het hof de (combinatie van) elementen met een gebruiksfunctie buiten de auteursrechtelijke bescherming(somvang) moeten worden gelaten, berust het eveneens op een verkeerde lezing, omdat het hof zulks niet heeft overwogen. Het hof doelt klaarblijkelijk op (een combinatie van) elementen, waaraan het object (de stoel) in zodanige mate zijn bruikbaarheid en nut ontleent, dat 'van elementen die (in relevante mate) een uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de maker' geen sprake is (vgl. 's hofs rov. 3.5.4; naar blijken zal eveneens vergeefs aangevochten). Met andere woorden: (ook in combinatie) te zeer 'objectieve trekken' (vgl. nrs. 4.9.1 - 4.11.2). Voor zover onderdeel I.1.b betoogt dat het hof het 'noodzakelijkheid'-criterium (van HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585, Kecofa/Lancome en Benelux-Gerechtshof 22 mei 1987, NJ 1987, 881, Screenoprints) zou hebben miskend, faalt het op de gronden als aangegeven onder 4.23.1 - 4.23.6. 5.7. Aan het vorenstaande kan onderdeel I.1.c niet afdoen. De hierboven aangegeven, (wel) voor juist te houden lezing van de rov. 4.3.2 en 4.3.3 laat zich niet ontkrachten door de beweerde omstandigheid dat het hof zich zou hebben beperkt tot het in het algemeen benoemen van de functie van bepaalde elementen van het gebruiksvoorwerp en zou hebben nagelaten zich een oordeel te vormen over het oorspronkelijke karakter van de specifieke vormgeving van deze elementen en het effect daarvan op het totaalbeeld van het Tripp Trapp ontwerp. Die beweringen miskennen de inhoudelijke beoordeling van het oorspronkelijke karakter daarvan verderop in het arrest (met name rov. 3.5.2) en berusten dus op hun beurt op een onjuiste, want te beperkte lezing van het arrest. In onderdeel I.1.c nog aangeduide bezwaren tegen overwegingen in het arrest in verband met de 'Scandinavische stijl' resp. 'de octrooiaanvrage' lenen

283

zich voor bespreking bij meer uitgewerkte klachten daarover (I.4.d resp. I.9). 5.8. Voor zover onderdeel I.1.d de aan het hof verweten onjuiste rechtsopvatting wil baseren op een volgens het hof te lange beschermingsduur van auteursrecht voor objecten in de zin van art. 10 lid 1 sub 11o ('tot in lengte van jaren', waarmee het hof kennelijk het oog heeft op de termijn van 70 jaar na de dood van de maker), berust het ook op een verkeerde lezing. Hier is klaarblijkelijk sprake van een kort verwoorde, maar overigens juiste reflectie van de algemeen aanvaarde opvatting dat de Aw (zonder formaliteiten, zonder kosten, en bovendien voor zoveel langere duur) niet een 'eenvoudige' vervanger voor octrooibescherming behoort te zijn, zodat rechtsvorming in het auteursrecht (ook daarom), minst genomen bij wege van gezichtspunt, acht moet slaan op aspecten die bij sollicitatie naar octrooieerbaarheid (vanwege praktisch/ technisch voordeel) nooit voor meer dan 20-jarige bescherming in aanmerking zouden kunnen komen. 5.9. Onderdeel I.2.a klaagt dat 's hofs ontkennende beantwoording in rov. 3.4.3 van de vraag of de Tripp Trapp een ruime auteursrechtelijke bescherming toekomt evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou niet geoordeeld hebben aan de hand van het EOK & PS-criterium. Voor zover het onderdeel met het woord 'evenzeer' doelt op een herhaling van de eerdere klachten, deelt het het lot daarvan. Het onderdeel geeft overigens niet aan wat het bedoelt met een 'ruime auteursrechtelijke bescherming'. Zie voor bezwaren tegen dit - m.i. niet bestaande auteursrechtelijke - criterium nrs. 4.15.1 - 4.15.4. Het hof geeft wel aan wat het daarmee bedoelt, namelijk: 'een (zeer) ruime auteursrechtelijke bescherming van de Tripp Trapp [...], die ook stijlelementen en keuzes omvat die in belangrijke mate door techniek en bruikbaarheid zijn ingegeven'. Met de verwijzing daarnaar heeft het hof klaarblijkelijk het oog op criteria overeenkomstig het EOK & PS-criterium, zodat de klacht (ook de deelklacht in fine dat het hof zich geen (kenbaar) oordeel zou hebben gevormd over de vraag waaruit het EOK & PS bij het te beoordelen werk bestaat) feitelijke grondslag mist. 5.10. Volgens onderdeel I.2.b zou 's hofs oordeel te zeer een beperking van de auteursrechtelijke bescherming van de Tripp Trapp inhouden en daarbij getuigen van innerlijke tegenstrijdigheid, nu het hof zelf in rov. 3.3 (onbetwist in cassatie) heeft vastgesteld dat de Tripp Trapp een baanbrekend ontwerp is en in rov. 3.4.2 dat het succes van de Tripp Trapp (mede) is gelegen in de onderscheidende vormgeving. Volgens de klacht past daarbij een ruime beschermingsomvang. Wat de klacht over (niet) 'ruime beschermingsomvang' betreft, verwijs ik naar nr. 5.9. Voor zover onderdeel I.2.b verder nog bespreking behoeft, merk ik op dat de daarin bedoelde tegenstrijdigheid niet valt in te zien. Iets wat kan gelden als een baanbrekend ontwerp, al dan niet met onderscheidende vormgeving, maakt daarmee nog niet per se aanspraak op auteurechtelijke bescherming, laat

staan - in het licht van technische voordelen - op een zgn. ruime beschermingsomvang. Vgl. nrs. 4.23.14.23.6. 5.11. De klacht van onderdeel I.2.c over beweerde afwijking van een 'vaste lijn' in andere jurisprudentie van feitenrechters omtrent 'een revolutionair ontwerp' e.d., leent zich voor verkorte behandeling: - geen rechtsregel dwingt een feitenrechter ertoe het oordeel van andere feitenrechters te volgen, of uit te leggen waarom hij dat niet volgt; - zoals zojuist aangegeven, heeft (ook) het Amsterdamse hof gesproken van een 'baanbrekend ontwerp', maar dat leidt nog niet tot een 'ruime beschermingsomvang' (nu daargelaten wat daaronder zou moeten worden verstaan); - het onderdeel geeft niet aan - met citaten of voldoende gespecificeerde verwijzingen - dat en waar de vermelde instanties inderdaad gerept hebben van een 'ruime beschermingsomvang' (laat staan: in welke min of meer ruime zin). 5.12. Ook onderdeel I.3 leent zich voor verkorte behandeling: - het gaat uit van een (opzichtig) onjuiste lezing/citering, door in de aanhef het hof in de mond te leggen de woorden 'met name' terwijl in rov. 3.4.2 staat: 'met name ook'; - daarmee valt de bodem onder de klacht weg; - de s.t. namens H3 Products c.s. (nr. 4.22) laat voorbeelden zien van wat Stokke c.s. ten deze gesteld hebben en waarop het hof zijn oordeel ten deze kon baseren. 5.13. Onderdeel I.4 leent zich eveneens voor verkorte behandeling. Subonderdeel I.4.a: - de klacht over miskenning door het hof van het 'noodzakelijk'-criterium (van HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585, Kecofa/Lancome en Benelux-Gerechtshof 22 mei 1987, NJ 1987, 881, Screenoprints), faalt op de gronden als aangegeven onder 4.23.1 - 4.23.6; - de stelling dat de vorm van de Tripp Trapp niet te zeer het resultaat zou zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze (onder verwijzing naar HR 27 januari 1995, NJ 1997, 273, Dreentegel), miskent dat 's hofs oordeel in andere zin bij uitstek een feitelijk oordeel is; - daaraan doet niet af dat een andere feitenrechter daarover anders heeft geoordeeld; - het hof behoefde niet te motiveren waarom hij daarover anders dacht. Subonderdeel I.4.b: - dat het hof uit het oog verloren zou hebben dat de omstandigheid dat zuiver functionele en technische kenmerken of stijl op zichzelf onbeschermbaar zijn, nog niet wil zeggen dat die elementen niet kunnen bijdragen aan het EOK van een werk en dus ook relevant kunnen zijn voor het beoordelen van de beschermingsomvang, blijkt niet. De mate waarin zulks het geval is, betreft bij uitstek een feitelijk oordeel. Subonderdeel I.4.c: - de klacht over hetgeen het hof in rov. 3.4.3 heeft overwogen over kleuren, en over sterkte, flexibiliteit,

284

gebruiksgemak en stevigheid bij de keuze van het materiaal, berust op verkeerde lezing. Het hof heeft de keuze daarvan niet gerelateerd aan 'in overwegende mate technisch en functioneel bepaalde kenmerken', maar aan elementen die in het algemeen (of: overigens) 'onvoldoende zijn terug te voeren op creatieve keuzes van de maker' (anders gezegd: anderszins objectieve trekken). Subonderdeel I.4.d: - ook de klacht over hetgeen het hof in rov. 3.4.3 heeft overwogen in verband met de Scandinavische stijl berust op verkeerde lezing. Het hof heeft niet miskend dat binnen een stijl, bijv. de Scandinavische stijl, nadere (auteursrechtelijk beschermbare) vormgeving mogelijk is, maar het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de hier bedoelde elementen te zeer zijn terug te voeren op de Scandinavische stijl (d.w.z. vormgevingserfgoed) om te voldoen aan de EOK & PS-toets. Dit betreft bij uitstek een feitelijk oordeel(81). Subonderdeel I.4.e: - voor zover dit onderdeel klaagt over (niet) 'ruime beschermingsomvang' betreft, verwijs ik wederom naar nr. 5.9. Voor het overige bouwt de klacht voorts op de eerdere klachten. Ik merk nog op dat in het door Stokke c.s. aangehaalde arrest HR 29 juni 2001, LJN AB2391, NJ 2001, 602, rov. 3.5.3 (Impag/Milton Bradley; 'Vijf spellen') een (algemeen) oordeel over 'ruime beschermingsomvang' niet te lezen valt; Subonderdeel I.4.f: - deze klacht leent zich voor gezamenlijke behandeling met de onderdelen I.6 en I.7: zie aldaar. 5.14. Ook onderdeel I.5 leent zich voor verkorte behandeling: - het onderdeel komt neer op een herhaling van de eerdere klachten; - het onderdeel miskent dat aanwezigheid van '(een oneindige hoeveelheid) beschikbare alternatieve vormgevingsmogelijkheden' niet meebrengt dat alle, of diverse combinaties van de in casu (hier: door [eiser 3]) daaruit gekozen mogelijkheden reeds daarom aan het EOK & PS-criterium voldoen(82); - het onderdeel miskent ook dat de omstandigheid dat verstelbare stoelen een wezenlijk andere vormgeving kunnen hebben, geenszins uitsluit dat de vormgeving van een bepaald type verstelbare stoel niettemin (in tal van opzichten) onvoldoende is terug te voeren op creatieve keuzes van de maker. 5.15. De onderdelen I.6 en I.7 lenen zich, met onderdeel I.4.f, voor gezamenlijke (verkorte) bespreking. De klachten komen erop neer dat het hof in (rov. 3.4.2 en rov. 3.4.3 van) het arrest zou hebben volstaan met een beoordeling van slechts enkele (losse) elementen en kenmerken van het werk (I.4.f), respectievelijk slechts de stijlelementen en de technische en (in de ogen van het Hof) functioneel bepaalde kenmerken I.6), en niet het totaalontwerp dat deze opleveren (I.4.f en I.7) in zijn beoordeling zou hebben betrokken. De klachten missen feitelijke grondslag. Zij miskennen (reeds) dat het hof in rov. 3.5.1 t/m 3.5.4 nadrukkelijk het totaalbeeld van de Tripp Trapp (naast het

totaalbeeld van de Carlo) in ogenschouw neemt, waarbij in rov. 3.5.2 nog in het bijzonder ingaat op andere vormgevingsaspecten van de Tripp Trapp (en de Carlo) dan stijlelementen en technische en functioneel bepaalde kenmerken.(83) 5.16. Onderdeel I.8 lijkt geheel voort te bouwen op de eerdere onderdelen en moet het lot daarvan delen. Voor zover het nog andere klachten zou willen omvatten, zijn die onvoldoende gespecificeerd (art. 407 lid 2 Rv.). 5.17. Het eveneens voor verkorte bespreking aan aanmerking onderdeel I.9 (met subonderdelen a t/m e) faalt op de gronden, vermeld in nrs. 4.23.1 - 4.23.6. 5.18. Mijn korte bespreking van onderdeel I.10 houdt in: - dat het onderdeel, voor zover het voortbouwt op de onderdelen I.1 t/m I.8, het lot daarvan deelt, - de omstandigheid dat de NEN-norm met veiligheidsvoorschriften dateert uit 1997, en het TRIPP TRAPP ontwerp uit 1972, doet er niet aan af dat een met die voorschriften overeenkomend ontwerp op dienovereenkomstige veiligheid is gericht en in zoverre deel uitmaakt van functionele/objectieve trekken. Dat ligt besloten in de verwijzing door het hof in rov. 3.4.2 naar de NEN-EN-norm. Tegen die achtergrond behoefde het hof niet (nader) in te gaan op de door Stokke c.s. in onderdeel I.10 bedoelde stellingname. Middelonderdeel II 5.19. Middelonderdeel II is in het bijzonder gericht tegen de rov. 3.5.1 t/m 3.5.4. De meest principiële onderdelen II.1.a en II.1.c klagen over miskenning van het 'totaalindrukken'-criterium zoals, volgens het middelonderdeel, 'geformuleerd' in HR 29 december 1995, NJ 1996, 548 (Decaux/Mediamax). Dat arrest is door mij hierboven al gereleveerd in nr. 4.13.1 e.v. Volgens onderdeel II.1.a blijkt die miskenning uit de omstandigheid dat het hof uitsluitend, althans in hoofdzaak, acht geslagen heeft op de strakke cursieve L-vorm van het frame van de Tripp Trapp stoel. Volgens onderdeel II.1.c heeft het hof slechts lippendienst aan het 'totaalindrukken'-criterium bewezen, door het weliswaar in rov. 3.5.4 te noemen, maar het niet (althans niet juist) toe te passen. Dit zou blijken uit onder meer de tweede volzin van rov. 3.5.4, waar het hof alleen, althans te zeer, de overname van (losse) elementen van de Tripp Trapp beoordeelt, zonder daarbij een oordeel over de totaalindruk te geven, althans inzicht te geven wat nu die totaalindruk is, hetgeen tevens geldt voor de beoordeling van de Carlo-stoel. 5.20. Bij de beoordeling van deze klachten (en de verdere klachten van middelonderdeel II) is het dienstig om te bezien wat de Hoge Raad nu precies overwoog over het (of: een) 'totaalindrukken'-criterium. Ik kan daartoe verwijzen naar nr. 4.13.1 e.v. Daar bleek (nu kort samengevat) dat de vergelijking van de totaalindrukken bepalend moet zijn, en dat dus niet beslissend moet zijn (bijv.): de loutere aanwezigheid van één of meer overeenkomsten naast verschillen, of de loutere aanwezigheid van één of meer verschillen naast overeenkomsten; dat het aankomt op het door de

285

rechter te bepalen totaalgewicht van de meer of minder vergaande overeenkomsten en de meer of minder vergaande verschillen; dat de aanwezigheid van één overeenkomst zwaarder gewogen worden dan tien verschillen of de aanwezigheid van één verschil kan zwaarder gewogen worden dan tien overeenkomsten. En dat het daarmee om een hoogst feitelijke beoordeling gaat. Daar kwam nog bij dat (blijkens rov. 3.4 van het arrest Decaux/Mediamax) mode, trend of stijl (ook als die is ingezet door de aanlegger in de procedure) behoort tot de niet auteursrechtelijk beschermde (objectieve) trekken. Na de uiteenzetting in nrs. 4.13.1 - 4.13.8 komen de subonderdelen van onderdeel II m.i. goeddeels voor een verkorte wijze van afdoening in aanmerking. 5.21.1. Ik kan dus kort aangeven waarom de in nr. 5.19 weergegeven subonderdelen II.1.a en II.1.c (reeds) falen: het 'totaalindrukken'-criterium brengt (anders dan optel- en aftrekwerk) nu juist mee dat verschil ten aanzien van één vormelement of kenmerk kan en mag leiden tot het oordeel dat er sprake is van andere totaalindrukken. 5.21.2. Overigens berusten de onderdelen m.i. ook op verkeerde lezing van rov. 3.5.1 - 3.5.4, nu het hof daar diverse aspecten van de vormgeving van de Tripp Trapp resp. de Carlo bespreekt. Dat het hof de afwijking in de Carlo stoel van de strakke cursieve Lvorm van het frame van de Tripp Trapp stoel voor de totaalindrukken bepalend vindt, doet daaraan niet af. 5.22. In het verlengde hiervan behoeft ook onderdeel II.1.d slechts een korte bespreking. Anders dan het onderdeel veronderstelt, verdraagt zich met het 'totaalindrukken'-criterium zeer wel dat de feitenrechter (objectieve, althans objectievere) kenmerken met een gebruiksbestemming op de achtergrond plaatst en aan een uitgesproken subjectieve trek (hier: de L-vorm van het frame) een overheersend 'totaalindruk'-bepalend karakter toekent. Anders dan het onderdeel suggereert, is dat (juist) niet een beperking van de beoordeling tot dat element, en is van innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake. Dat de feitenrechter de in onderdeel II.1.d bedoelde op zichzelf niet oorspronkelijke, technisch(e) (noodzakelijke) elementen (met een gebruiksbestemming) en/of stijlelementen bij de beoordeling van de totaalindrukken op de achtergrond plaatst is geheel in overeenstemming met rov. 3.4 van het Decaux/Mediamax-arrest, aangehaald in nr. 4.13.4. 5.23. Het nog niet besproken subonderdeel b van onderdeel I.2 (over het niet ingaan door het hof op een door Stokke c.s. voorgehouden andersluidend oordeel van een andere feitenrechter) faalt omdat, als eerder gezegd, geen rechtsregel een feitenrechter ertoe noopt het oordeel van andere feitenrechters te volgen, of uit te leggen waarom hij dat niet volgt. 5.24. Bij onderdeel II.2 kan ook met een verkorte bespreking worden volstaan. Subonderdelen II.2.a en II.2.d: - deze falen overeenkomstig hetgeen ik hierboven (met name in nrs. 5.21.1-5.22) heb opgemerkt. Subonderdeel II.2.c(84):

- dit subonderdeel faalt (reeds) op de gronden als vermeld in nr. 5.15. 5.25. Ook de subonderdelen II.3.a en II.3.b behoeven slechts een verkorte bespreking. Subonderdeel II.3.a: - voor zover dit subonderdeel zich beroep op een andersluidend oordeel van een andere feitenrechter, faalt het op de grond als aangegeven in nr. 5.23; - voor het overige behelst dit subonderdeel slechts een inleiding. Subonderdeel II.3.b: - dit subonderdeel berust (in zijn eerste en laatste volzin) op een onjuiste lezing waar het poneert dat het hof de uiterlijke vormgeving(selementen) waarmee het (open, zwevende) effect wordt bereikt 'buiten de inbreukvraag' zou laten. Het hof heeft in rov. 3.5.4 klaarblijkelijk de desbetreffende vormgeving(selementen) wel meegewogen, maar niet zwaar genoeg bevonden om ze te laten bijdragen aan overeenstemmende totaalindrukken van de Tripp Trapp respectievelijk de Carlo stoel; - overigens bevat dit subonderdeel - zoals het zelf aangeeft - een herhaling van de klachten in subonderdelen I.4.b, I.4.d en I.4.e, en deelt het in zoverre het lot daarvan. 5.26. Ik sta iets langer stil bij de subonderdelen II.3.cII.3.e. Het lijkt mij dienstig om goed voor ogen te hebben wat het hof (kennelijk) bedoelt met een 'open, zwevend karakter' van een stoel als de onderhavige Tripp Trapp of Carlo. Ik heb daarvoor veel meer woorden dan deze kernachtige drie woorden nodig. Maar in het licht van het partijdebat en de daarbij overgelegde illustraties kan hiermee niets anders bedoeld zijn dan: een stoel die niet (achterover) omvalt, niettegenstaande het ontbreken van achterpoten of een andere met het zitvlak verbonden ondersteuning aan de achterkant of in het midden van de stoel. Wat de (noodzakelijke) verbinding tussen de staanders en wat de rugsteun betreft kan daaraan nog worden toegevoegd: niet gesloten, maar daarentegen (zo) weinig (mogelijk) resp. smalle horizontale elementen. 5.27. Ik bespreek nu de subonderdelen II.3.c-II.3.e in omgekeerde volgorde. 5.28. Subonderdeel II.3.e faalt omdat het uitgaat van een onjuiste lezing. Klaarblijkelijk heeft het hof niet het oog gehad op (slechts) een 'effect', maar daarentegen op uiterlijke vormgeving waarmee het ('open, zwevend') effect bereikt wordt. 5.29.1. Subonderdeel II.3.d, dat uitgaat van diezelfde onjuiste lezing, leest daarom - en ook overigens - ten onrechte in rov. 3.5.4 dat het hof bij zijn beoordeling van de totaalindrukken de specifieke vormgevingselementen waarmee het open, zwevend karakter wordt bereikt, buiten beoordeling zou hebben gelaten. Ook hier moet gelden dat het hof aldaar de desbetreffende vormgeving(selementen) wel heeft meegewogen, maar niet zwaar genoeg bevonden om ze te laten bijdragen aan overeenstemmende totaalindrukken van de Tripp Trapp respectievelijk de Carlo.

286

5.29.2. Daartoe noemt het hof in de tweede volzin van de tweede alinea en in de derde alinea van rov. 3.5.4 een aantal redenen. Hier is klaarblijkelijk dragend voor 's hofs - bij uitstek feitelijk - oordeel: dat de wijze waarop het open, zwevend karakter/effect bij de twee stoelen wordt bereikt daartoe te veel verschilt (gebruik van ĂŠĂŠn gebogen deel als staander tevens ligger versus gebruik van twee rechte stukken hout die in een scherpe hoek aan elkaar zijn bevestigd). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, te minder in het licht van de - ook begrijpelijke, niet zelfstandig dragende steunargumenten in rov. 3.5.4, nl. [i] dat de daarmee bereikte eenvoud/ minimalistische uitstraling past in de Scandinavische stijl (dus het Scandinavische vormgevingserfgoed(85), A-G), alsmede [ii] dat het open, zwevend karakter/effect, bereikt door het stabiliseren van het deel van de stoel waaraan het zitvlak (en de voetensteun) is aangebracht door middel van (horizontale) liggers in plaats van door een schoor aan de achterzijde van de stoel, in 1972 niet oorspronkelijk was (waartoe het hof drie voorbeelden noemt). 5.29.3. Voor zover het onder [ii] bedoelde steunargument toch dragend zouden worden geoordeeld, merk ik nog op dat de daarop in het slot van het subonderdeel gerichte pijlen geen doel treffen. Juist nu Stokke c.s. zich kennelijk op het standpunt stellen dat het open, zwevend karakter bij uitstek tot de auteursrechtelijk beschermde trekken van de Tripp Trapp behoort, respectievelijk bij de beoordeling van de totaalindrukken zwaar zou moeten meewegen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk te achten 's hofs relativering, onder verwijzing naar de voorbeelden uit 1947, 1932 en 1927. Bij hetgeen het hof hieromtrent overweegt heeft hij klaarblijkelijk niet (alleen) het oog op een 'effect sec', maar (mede) op de uiterlijke vormgeving waarmee dit effect bereikt wordt (getuige de zinsnede: 'laatstbedoeld effect, bereikt door het stabiliseren van het deel van de stoel waaraan het zitvlak (en de voetensteun) is aangebracht door middel van (horizontale) liggers in plaats van door een schoor aan de achterzijde van de stoel'). 5.29.4. Dat - zoals het subonderdeel aanvoert bedoelde stoelen uit 1947, 1932 en 1927 een volstrekt ander totaalbeeld zouden bieden dan de Tripp Trapp stoel, en dat de combinatie van vormgevingselementen waarmee het open, zwevende karakter bij deze stoelen wordt bereikt, ook niet zou zijn terug te vinden in (het totaalbeeld van) de Tripp Trapp (MvA Stokke c.s. nr. 96), doet er niet aan af dat het nog steeds gaat om vormgevingselementen die zorgen voor 'het stabiliseren van het deel van de stoel waaraan het zitvlak (en de voetensteun) is aangebracht door middel van (horizontale) liggers in plaats van door een schoor aan de achterzijde van de stoel'. En daarmee: dat het gaat om - bekende - vormgevingselementen die het hof zonder schending van een rechtsregel, en niet onbegrijpelijk, mocht laten meewegen bij zijn oordeel over de vraag of, zoals door Stokke c.s. gepretendeerd, het 'open, zwevend karakter' van de Tripp Trapp in

auteursrechtelijke context al dan niet als in Stokke's voordeel (mee-)beslissend voor de 'totaalindrukken' moest worden beschouwd. 5.30.1. Indien mijn opinie over subonderdeel II.3.d hout snijdt, valt daarmee m.i. ook het doek voor subonderdeel II.3.c. Daarin wordt (inderdaad) zwaar getamboereerd op de vormgeving met het open, zwevend karakter van de Tripp Trapp, als medebepalend voor de totaalindruk. In het verlengde daarvan wordt onbegrijpelijk geacht dat het hof daaraan geen betekenis wil toekennen vanwege een (volgens Stokke c.s.) ondergeschikt verschil in de vorm van een deel van de staanders, (ook) omdat dit oordeel niet te rijmen zou zijn met 's hofs overweging dat de vormgeving van de Carlo net als die van de Tripp Trapp een open, zwevend karakter heeft. 5.30.2. Het in het subonderdeel hiertoe (tussen aanhalingstekens) opgenomen citaat uit rov. 3.5.4: 'door gebruik van één gebogen deel als staander versus gebruik van twee rechte stukken hout die in een scherpe hoek aan elkaar zijn bevestigd', is niet correct. Het correcte citaat had moeten luiden: [door] 'gebruik van één gebogen deel als staander tevens ligger versus gebruik van twee rechte stukken hout die in een scherpe hoek aan elkaar zijn bevestigd' (curs. toegevoegd). 5.30.3. Het subonderdeel klaagt: 'Deze andere uitvoering van de staanders heeft immers (evident) geen invloed op het totaalbeeld van een open, zwevend karakter'. Omdat het klaagt op basis van een onjuist citaat uit 's hofs rov. 3.5.4, mist het feitelijke grondslag. Ik teken aan dat ik het verschil tussen een 'staander' en een 'staander tevens ligger' niet zo maar als onbetekenend kan afdoen. 5.30.4. Ook als ik hier overheen stap, gaat de klacht niet op. Bij mijn (naar voren gehaalde) bespreking van subonderdeel II.3.d is gebleken dat het hof kon oordelen dat het 'open, zwevend karakter' van de Tripp Trapp als door Stokke c.s. vormgegeven, (nu kort gezegd:) niet de volgens Stokke c.s. aangevoerde eigenschap als (beslist) medebepalend voor de 'totaalindrukken' kon claimen. Dat kan de feitenrechter alleszins aanleiding geven om aan een andere uitvoering van de staanders (en liggers) wel degelijk invloed toe te kennen ten aanzien van het totaalbeeld van een 'open, zwevend karakter'. Ook daarop strandt de klacht dus. Anders dan in dit subonderdeel II.3.c geklaagd wordt, gaf het hof in rov. 3.5.4 ook met feiten en omstandigheden aan waarom hij tot dat oordeel kwam, zoals bleek bij de bespreking van subonderdeel II.3.d. De klacht dat het hof 'in zijn arrest geen andere feiten of omstandigheden heeft geleverd' mist dus feitelijke grondslag. Op een ander (hoger/eenvoudiger) niveau kan (nog eens) gezegd worden dat het subonderdeel faalt omdat het met klachten, die in wezen vragen om een feitelijke herbeoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is, opkomt tegen een in hoge mate feitelijk - en niet onbegrijpelijk - oordeel.

287

5.31. Bij onderdeel II.4 kan ik met een verkorte bespreking volstaan. Subonderdeel II.4.a: - de klachten (die in de kern erop neerkomen dat het hof aan de hand van de stellingen van Stokke c.s. het louter licht buigen van een deel van de staanders, evenals de afgeronde vorm van de voorzijde van de plankjes en de afgeronde uiteinden van de staanders/liggers, als ondergeschikt had moeten aanmerken), falen omdat zij zich richten op een bij uitstek feitelijk oordeel, dat - mede in het licht van hetgeen ik over eerder besproken klachten (waarvan het subonderdeel deels een herhaling inhoudt) heb opgemerkt - niet onbegrijpelijk is. Subonderdeel II.4.b: - een regel dat de feitenrechter bij de beoordeling van een inbreukvraag meer nadruk zou dienen te leggen op de punten van overeenstemming en niet op de punten van verschil is niet te vinden in HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 (Decaux/Mediamax), om niet te zeggen: integendeel (in de zin dat het juist niet aankomt op 'optellen en aftrekken')(86). Zij ligt evenmin besloten in andere rechtspraak van de Hoge Raad over Nederlands auteursrecht. Voor zover zo'n regel besloten ligt in het door Stokke c.s. aangehaalde arrest HR 16 april 1999 (Bigott/ Doucal)(87), zij opmerkt dat het daar niet ging om auteursrecht maar om Arubaans merkenrecht: zie rov. 3.6-3.7 van dat arrest (een dienovereenkomstige regel in het Europees geharmoniseerde merkenrecht is mij niet bekend); - voor het overige komt de inhoud van het subonderdeel neer op een herhaling van eerdere klachten. Subonderdeel II.4.c: - ook de inhoud van dit subonderdeel komt goeddeels neer op een herhaling van eerdere klachten. Ik stip bij enkele stellingen in dit subonderdeel nog het volgende aan: - de stelling dat de vraag of sprake is van inbreuk niet van zuiver feitelijke aard is, en dat er zodanig moet worden gemotiveerd dat na te gaan is of de feitenrechter de auteursrechtelijke regels heeft nageleefd, kan Stokke c.s. niet baten, nu uit mijn voorafgaande beschouwingen blijkt dat dit laatste het geval is; - van ongerijmdheid van 's hofs oordeel omtrent de andere totaalindruk bleek geen sprake, en zo'n beweerde ongerijmdheid kan zeker niet worden afgeleid uit een beschouwing aan de hand van vier (nieuwe) illustraties in de cassatieschriftuur; - de klacht dat over een 'doen denken van de Carlostoel aan een schommelstoel' niets gesteld is, miskent dat de rechter bij de beoordeling van de inbreukvraag niet gebonden is aan de stellingen van partijen; - voor het beroep op een uitspraak van een andere feitenrechter (c.q. een administratieve instantie) geldt hetgeen in opgemerkt in nr. 5.23. 5.32. Onderdeel III keert zich tegen de afwijzing door het hof (in rov. 3.6) van de gestelde inbreuk op morele rechten van [eiser 3].

5.33. Voor zover onderdeel III.1.a met de klacht dat het hof een verveelvoudiging had moeten aannemen voortbouwt op de daaraan voorafgaande onderdelen I en II, deelt het het lot daarvan. Het onderdeel klaagt verder dat het hof miskent dat het enkele feit dat geen sprake is van verveelvoudiging in de zin van artikel 13 Aw niet betekent dat geen sprake is van schending van morele rechten. Het voert aan dat uit de tekst van art. 6bis Berner Conventie (BC) blijkt dat het (persoonlijkheids)recht van de auteur om zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere wijziging los staat van het vermogensrechtelijke verveelvoudigingsrecht. Volgens het onderdeel hanteert het hof dus een onjuiste maatstaf. Voor zover het onderdeel hiermee wil betogen dat het hof op basis van een ander criterium dan dat van art. 13 Aw (en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad) tot een 'verveelvoudiging' had moeten concluderen, faalt het, aangezien zo'n ander criterium niet bestaat. Het onderdeel geeft ook niet aan waarin dit zou moeten bestaan. Voor het overige bestaat bij onderdeel III.1.a, naast onderdeel III.1.b, geen belang. 5.34. Onderdeel III.1.b bevat - ten slotte - de motiveringsklacht dat uit het arrest niet blijkt dat het hof heeft onderzocht of sprake is van verminking (c.q. aantasting of misvorming) van het Tripp Trapp ontwerp, waarbij het hof geen acht geslagen heeft op stellingen van Stokke c.s. dat in de Carlo stoel het Tripp Trapp ontwerp te herkennen is, terwijl [eiser 3] zich verzet tegen de aanpassingen die in de Carlo-stoel zijn doorgevoerd, welke hem nadeel toebrengen. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Niet alleen in 's hof deeloverweging in rov. 3.6 dat de vormgeving van de Carlo niet als verveelvoudiging van de vormgeving van de Tripp Trapp valt aan te merken, maar ook in het oordeel in de rov. 3.5.2 - 3.5.4, (per saldo) medebrengend dat 'het totaalbeeld van de Carlo zo zeer af[wijkt] van dat van het (door auteursrechtelijk beschermde trekken bepaalde) totaalbeeld van de Tripp Trapp dat van een relevante overeenstemming geen sprake is' en dat geen sprake is 'van overname van elementen die (in relevante mate) een uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de maker', ligt besloten dat naar het oordeel van het hof in de Carlo niet het Tripp Trapp ontwerp te herkennen is. Daarmee is dus ook gemotiveerd de conclusie van het hof in rov. 3.6 dat de vormgeving van de Carlo niet als wijziging of misvorming (waarin besloten ligt: verminking of andere aantasting) van de Tripp Trapp in de in artikel 25 Aw bedoelde zin valt aan te merken. Ik teken nog aan dat de door Stokke c.s. ingenomen stellingen waarnaar zij in dit verband verwijzen(88) niet inhouden dat ook indien een verveelvoudiging (kopie, namaak) in auteursrechtelijke zin niet aanwezig geoordeeld zou worden, toch een inbreuk in de zin van art. 25 Aw zou voorliggen. M.i. hebben Stokke c.s. een zodanige stelling ook terecht niet betrokken. Het moet niet zo zijn dat iemand die zou navolgen (navolgingsvrijheid is een uitgangspunt van het recht) en daarbij naar het oordeel

288

van de rechter voldoende afstand houdt (hier: in auteursrechtelijke zin), juist bij of door dat houden van afstand 'gestraft' zou worden wegens het beweerdelijk 'wijzigend of verminkend (e.d.) zijn' van die afwijking(89). Dat zou leiden tot een onwerkbare situatie, die door de verdragsluitende partijen van de BC en door de wetgever van de Aw niet bedoeld kan zijn. Ook andere omstandigheden waarmee, ondanks het ontbreken van een verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin toch sprake van aantasting van het ontwerp van de Tripp Trapp sprake zou (kunnen) zijn (waarbij gedacht zou kunnen worden aan bijv. beledigend commentaar van H3 Products c.s. op dat ontwerp) zijn niet gesteld. 6. Conclusie Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noten 1 Ter voorkoming van eventueel nodeloos tijdverlies geef ik de volgende leeswijzer mee: in de drie conclusies in de zaken met rolnrs. 11/00447, 11/02739 en 11/04114 zijn de nrs. 4.1.1 - 4.1.2, en de nrs. 4.2 4.40 identiek, behoudens toespitsingen op elke afzonderlijke zaak in de nrs. 4.24 en 4.30. 2 Ontleend aan rov. 3.1 van het - in dit opzicht niet bestreden arrest. 3 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 7 januari 2009 (LJN BH0491, IER 2009, 21 m.nt. Grosheide) onder rov. 3.5 en 3.6. 4 LJN BQ3808. 5 De cassatiedagvaarding is betekend op 30 mei 2011. 6 Vgl. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (2005), 1.15, p. 19. Hierna geciteerd als: SVV (2005). 7 Vgl. bijv. Van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, 6e druk (2007), p. 53, SVV (2005), 3.4-3.5 en 3.143.15. Zie over geurcombinaties het in nr. 4.6.3 te vermelden arrest van HR 16 juni 2006 (Kecofa/Lancome). 8 Vgl. evenwel het uit 1985 stammende art. 45a in het hoofdstuk over filmwerken, waar gesproken wordt over een 'bijdrage van scheppend karakter'. 9 Vgl. - naast de bekende handboeken met verwijzingen - het recente artikel van Hugenholtz, Works of literature, science and art, in: Hugenholtz/ Quaedvlieg/ Visser, A century of Dutch Copyright Law, Auteurswet 1912 - 2012, DeLex Amsterdam 2012 p. 33-55. 10 HR 27 januari 1961, NJ 1962, 355 m.nt. HB (Explicator). 11 LJN ZC0104, NJ 1991, 608 m.nt. DWFV, AA 41 (1992) 1, p. 31 m.nt. HCJ, AMI 1991, p. 177 m.nt. JHS, CR 1991, p. 84 m.nt. Hugenholtz, IER 1991, nr. 38, p. 96 m.nt. FWG. 12 Na verwijzing is feitelijk alsnog geoordeeld dat de trefwoordenverzameling aan de door de HR geformuleerde eisen voldeed: Hof 's-Gravenhage 1 april 1993, NJ 1994, 58, AMI 1993, p. 134 m.nt. HCJ, CR 1993, p. 165 m.nt. PBH, IER 1993, nr. 16, p. 82.

13 NJ 2007, 37, AMI 2006, p. 153 m.nt. Quaedvlieg, IER 2006, nr. 39, p. 140. 14 LJN AU8940, NJ 2006, 585 m.nt. JHS, AMI 2006, p. 161 m.nt. Quaedvlieg, IER 2006, 54, p. 201, AA 2006, p. 821 m.nt. Hugenholtz. 15 LJN BC2153, NJ 2008, 556 m.nt. EJD, AMI 2008/5, nr. 12, p. 136 m.nt. Senftleben, IER 2008, nr. 58, p. 227 m.nt. Seignette, AA 2008, p. 819 m.nt. Hugenholtz. 16 In 2006 overgebracht naar (titel III) van het Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (Merken en tekeningen of modellen), afgekort BVIE. 17 Vgl. nader SVV (2005), 3.38 (waaraan dit nr. ontleend is), met verwijzingen. 18 NJ 1987, 880, AMI 1986, p. 13, BIE 1986, nr. 15, p. 55. 19 NJ 1987, 881 m.nt. LWH, AMI 1987, p. 78 m.nt. JHS, BIE 1987, nr. 49, p. 196 m.nt. Ste., IER 1987, nr 40, p. 70 (met ill.), AA 1987, p. 717 (met ill.) m.nt. H. Cohen Jehoram. 20 NJ 1988, 376, BIE 1988, nr. 49, p. 170. Zie ook de volgende voetnoot. 21 In het BenGH-arrest stond hier 'karakter', maar dat moest volgens de HR gelezen worden als 'stempel': rov. 2, tweede alinea van het arrest van 15 januari 1988. 22 Art. 21 BTMW is overigens per 1 december 2003 vervallen. 23 NJ 1997, 293 m.nt. Gielen (Zoontjens/Kijlstra). 24 LJN AB2391, NJ 2001, 602 m.nt. DWFV, AMI 2001, nr. 15, p. 111 (met ill.) m.nt. Hugenholtz, IER 2001, nr. 41, p. 227 (met ill.) m.nt. HMHS. 25 In vergelijking tot de motiveringseisen volgens het Van Dale/Romme-arrest (maar dat was een bodemgeschil). 26 De HR kon in deze spellen-zaak ook wijzen op tardieve argumentatie in cassatie op het stuk van technische gebruiksvoordelen e.d.: vgl. bijv. rov. 3.5.3. 27 LJN AX3171, NJ 2006, 493, AMI 2006, p. 220 m.nt. Koelman, IER 2006, nr. 84, p. 300 (Timans/ Haarsma c.s.). 28 Bouwkundige werken worden in art. 10, lid 1 onder 8o Aw afzonderlijk genoemd, maar m.i. is er geen relevant verschil met werken als bedoeld in art. 10, lid 1 onder 11o Aw. 29 HR 8 september 2006. LJN AV3384, NJ 2006, 492, BIE 2007, nr. 7, p. 41, IER 2006, nr. 93, p. 294. 30 [Voetnoot hier niet overgenomen.] 31 [Voetnoot hier niet overgenomen.] 32 [Voetnoot hier niet overgenomen.] 33 LJN BK1599, RvdW 2010, 223. 34 Citaat uit SVV (2005), 3.10 (voetnoten hier niet overgenomen). 35 Citaat uit SVV (2005), 4.8. 36 Vgl. bijv. het oordeel in de spijkerbroekenzaak GStar/Benetton, vermeld in nr. 3.9.5. 37 NJ 1979, 339 m.nt. LWH. 38 HR 29 november 2002, LJN AE8456, NJ 2003, 17, AMI 2003, nr. 1, p. 15 m.nt. D.J.G. Visser, IER 2003, nr. 17, p. 93 m.nt. FWG, NTBR 2003/4, p. 224 m.nt. Quanjel-Schreurs (Wassenaar (Accordo) / Tros). Vgl.

289

ook Gielen, De totaalindruk in het auteursrecht, IER 2004, nr. 55, p. 255. 39 In het verlengde van het chronologisch eerdere arrest Decaux/Mediamax: zie hierna 4.13.1. 40 Als bedoeld in HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164 m.nt. JHS (Barbie). 41 Daaraan kan niet afdoen dat rov. 3.5 in fine rept van 'een zelfstandig werk' en niet van de art. 13-riedel 'een nieuw, oorspronkelijk werk'. Daarover ging het niet in het Una Voce Particolare-arrest. 42 Vgl. rov. 91 van het - hierna nog ter sprake komende Painer-arrest van HvJEU 2011. Een leerzame beschouwing over foto's als 'werken' is ook te vinden in de conclusie van de A-G Asser voor HR 1 juni 1990, NJ 1991, 377 (Lamoth/Kluwer; stilist). 43 Vgl. de inzet van de zaak Heertje/Hollebrand. 44.LJN ZC1942, NJ 1996, 546 m.nt. DWFV; zie ook Quaedvlieg, AMI 1996, p. 195. 45 Vgl. SVV (2005), 4.9; Gielen, De totaalindruk in het auteursrecht, IER 2004, nr. 55, p. 255. 46 Ik onderken dat het gebruik van deze terminologie (kleinere vs. ruimere beschermingomvang) in de octrooirechtelijke en merkenrechtelijke context in de afgelopen decennia niet alleen is ingeslopen, maar daar zelfs tot het juridisch acquis is gaan behoren. 47 Vgl. Grosheide, 'Zwakke werken. Een pleidooi voor een merkenrechtelijke benadering van de inbreukvraag in het auteursrecht', in: Intellectuele eigenaardigheden, Opstellen aangeboden aan mr. Theo R. Bremer (1998), p. 126 (132). 48 Zie eerder de CPG, nrs. 4.8 t/m 4.8.4 in de zaak leidend tot HR 2 september 2011, nr. 09/04977, LJN BQ3894 (G-Star/Bestseller Retail). Door de Hoge Raad beslist met toepassing van art. 81 RO. 49 Bij de categorie 'werken van toegepaste kunst' (art. 10 lid 1, sub 11o Auteurswet) is per definitie sprake van functionele elementen, vgl. nr. 4.11.1. 50 Vgl. in deze zin bijv. SVV (2005) 4.8, p. 158 e.v. 51 NB: de A-G spreekt hier over modellen in de auteursrechtelijke context. 52 De A-G verwijst hier naar het arrest Heertje/Hollebrand. 53 De A-G verwijst hier andermaal naar het arrest Heertje/Hollebrand. 54 DeLex, Amsterdam (2011), p. 15. 55 Zie bijv. SVV (2005), 4.9. 56 Vgl. ook nr. 4.13.7. Zo'n standpunt lijkt ge誰nspireerd door bepaalde evoluties in het merkenrecht, maar het laat zich m.i. niet overplanten naar het auteursrecht. 57 Dat is gezien de jaartallen van de arresten al onwaarschijnlijk. 58 Doorgaans met alleen de 'roepnaam'. 59 Er kan nog gewezen worden op de (alle IE-rechten, en dus ook het auteursrecht omvattende) Handhavingsrichtlijn (2004/48/EG) van 29 april 2004, Pb. L 157/45. 60 In de Volgrecht-richtlijn is de constructie een andere: in art. 2 lid 1 noemt de kunstwerken waarop het volgrecht van toepassing limitatief op (vgl. punt 21 van de considerans). Bouwwerken en werken van toegepaste kunst worden daarbij niet genoemd.

61 Hetzelfde staat in punt 33 van de considerans respectievelijk art. 96 lid 2 van de Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen, Pb 2002, L 3/1, in werking getreden op 6 maart 2002 (de 'Gemeenschapsmodellenverordening' of 'GModVo'). 62 Ingeschreven overeenkomstig de GModVo of een (geharmoniseerde) nationale modellenwet resp. (voor de Benelux) het BVIE. 63 C-168/09, LJN BP3418, RvdW 2011, 355. 64 In het genoemde arrest Flos/Semeraro kwamen deze niet aan de orde, omdat daarover geen vragen waren gesteld. Aan rov. 21 van het arrest valt te ontlenen dat voor de vraagstellende rechter gegeven was dat 'de lamp Arco' van de eiser aan de voorwaarden voor auteursrechtelijke bescherming voldeed, en evenzo dat het object van de gedaagde zonder meer viel binnen de grenzen van de beschermingsomvang ('alle stilistische en esthetische kenmerken ervan slaafs nabootste'). 65 Jur. 2009, p. I-6569. In Nederland gepubliceerd in AMI 2009, nr. 20, p. 198 m.nt. Koelman, IER 2009, nr. 78, p. 318 m.nt. Grosheide, NJ 2011, 288 m.nt. Hugenholtz onder nr. 289. 66 Vgl. ook de uitwerking in rov. 45-48, hieronder aangehaald in nr. 4.38.1. 67 In nr. 4.38.1 zal ik nog ingaan op tussenliggende overwegingen. 68 C-393/09, Jur. 2010, p. I-13971. In Nederland gepubliceerd in NJ 2011, 289 m.nt. Hugenholtz, AMI 2011, nr. 6, p. 95 m.nt. Van Rooijen, Computerrecht 2011, nr. 35, p. 74 m.nt. Krikke. 69 Zaak C-145-10. In Nederland gepubliceerd in AMI 2012, nr. 6, p. 66 m.nt. Van Eechoud, IER 2012, nr. 16, p. 143 m.nt. SJS en PGFAG, Mediaforum 2012, nr. 8, p. 100 m.nt. Rรถrsch. 70 NJ 2011, 289. 71 Waaraan uiteraard ontelbare commentaren (vermeerderd na het Painer-arrest), al dan niet op internet, zouden kunnen worden toegevoegd. 72 Voetnoot van Hugenholtz: F.W. Grosheide, IER 2009/6, p. 78 e.v. Meer begrip voor de opvatting van het Hof toont Speyart, 'Infopaq: het werkbegrip geharmoniseerd?', NTER 2009/10, p. 335-342. 73 Hugenholtz verwijst naar: D.J.G. Visser, '[A] ingehaald door Infopaq', B9 8122. 74 Zie hierboven nr. 4.6.4. In deze zin ook Speyart, a.w. (voetnoot 72). 75 Zie hierboven nrs. 4.7.2 en 4.8.1. 76 Kwantitatief opvallende gegevens zijn voorts: (na een cassatiepleitnota van 21 blz.) een s.t. zijdens Stokke c.s. van 106 blz., excl. 85 blz. bijlagen; een repliek zijdens Stokke c.s. van 10 blz. 77 Arrest Heertje/Hollebrand (1979). 78 Vgl. bijv. rov. 3.4 van HR 25 november 2005, LJN AT8782, NJ 2009, 103 m.nt. I. Giesen (Eternit/ Horsting). 79 Daar gaat onderdeel I.1.d nader op in; zie hierna nr. 5.8. 80 Vgl. de juiste observatie in het cassatiemiddel zelf, onder I.1.b: 'Een gebruiksvoorwerp bevat immers per definitie (een combinatie van) elementen, waaraan het

290

zijn bruikbaarheid en nut ontleent'. (Maar het vervolg van die volzin: 'die volgens het Hof dus (per definitie) buiten de beoordeling moeten worden gelaten' klopt dus niet.) 81 's Hofs oordeel is klaarblijkelijk de resultante van de beoordeling van het debat over de verhouding van de Tripp Trapp stoel tot de Scandinavische stijl, waaromtrent in onderdeel I.4.d vindplaatsen van de stellingnamen zijdens Stokke c.s. worden vermeld. Het debat werd (mede) gevoerd aan de hand van een zijdens H3 Products c.s. overgelegd rapport van prof. J. Jacobs (prod. 4 bij CvA/CvE in rec.). 82 Statistische zeldzaamheid of eenmaligheid is geen maatstaf om tot EOK & PS te concluderen. Vgl. SVV (2005), 3.12. 83 Hiermee faalt, naar blijken zal, ook onderdeel II.2.c. 84 Een subonderdeel II.2.b ontbreekt. 85 Vgl. in dit verband nr. 5.13. 86 Vgl. over dat arrest hierboven de nrs. 4.13.1 4.13.5, 4.21.3 en 4.22. 87 NJ 1999, 697 m.nt. Hugenholtz, IER 1999, nr. 29, p. 164 m.nt. Grosheide. 88 Inleidende dagvaarding nrs. 28-31, CvR nrs. 87-90, MvA nrs. 193-197. 89 Hier valt mij een gezegde in, dat gaat over gebeten worden door katten dan wel honden.

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

Hof van Justitie EU, 3 juli 2012, UsedSoft v Oracle

van artikel 5, lid 1, van die richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht hebben. Vindplaatsen: curia.europa.eu; Computerrecht 2012, nr. 185, p. 429; AMI 2013, nr. 3, p. 76

AUTEURSRECHT – VRIJ VERKEER Sui generis en overdraagbaar eigendomsrecht op kopie van software  dat het downloaden van een kopie van een computerprogramma en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie een ondeelbaar geheel vormen.  In die omstandigheden impliceren de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde transacties, onderzocht in hun geheel, dat de eigendom van de kopie van het betrokken computerprogramma wordt overgedragen. Uitputting distributierecht bij gebruiksrecht tegen betaling voor onbepaalde tijd  dat het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma is uitgeput indien de houder van het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van die kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, tevens een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend. Tweede en latere verkrijger die zich op uitputting kunnen beroepen is een rechtmatig verkrijger van kopie van computerprogramma  dat de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 aldus moeten worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke licentie aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen, de tweede en iedere latere verkrijger van die licentie zich op uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn kunnen beroepen en bijgevolg kunnen worden beschouwd als rechtmatige verkrijgers van een kopie van een computerprogramma in de zin

Hof van Justitie EU, 3 juli 2012 (V. Skouris, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts (rapporteur), J.‑C. Bonichot, A. Prechal, K. Schiemann, E. Juhász, A. Borg Barthet, D. Šváby en M. Berger) ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 3 juli 2012 (*) „Rechtsbescherming van computerprogramma’s – Verhandeling van gebruikte licenties voor computerprogramma’s door downloaden van internet – Richtlijn 2009/24/EG – Artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1 – Uitputting van distributierecht – Begrip ‚rechtmatige verkrijger’” In zaak C‑128/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 3 februari 2011, ingekomen bij het Hof op 14 maart 2011, in de procedure UsedSoft GmbH tegen Oracle International Corp., wijst HET HOF (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts (rapporteur), J.‑C. Bonichot en A. Prechal, kamerpresidenten, K. Schiemann, E. Juhász, A. Borg Barthet, D. Šváby en M. Berger, rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 maart 2012, gelet op de opmerkingen van: – UsedSoft GmbH, vertegenwoordigd door B. Ackermann en A. Meisterernst, Rechtsanwälte, – Oracle International Corp., vertegenwoordigd door T. Heydn en U. Hornung, Rechtsanwälte, – Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde, – de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde, – de Franse regering, vertegenwoordigd door J. Gstalter als gemachtigde, – de Italiaanse regering, door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino, avvocato dello Stato, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en F. W. Bulst als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 april 2012, het navolgende Arrest Pagina 1 van 23

www.ie-portal.nl 291

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 111, blz. 16). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen UsedSoft GmbH (hierna: „UsedSoft”) en Oracle International Corp. (hierna: „Oracle”) over het in de handel brengen door UsedSoft van gebruikte licenties voor computerprogramma’s van Oracle. Toepasselijke bepalingen Internationaal recht 3 De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (hierna: „Auteursrechtverdrag”) vastgesteld. Dit verdrag is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6). 4 Artikel 4 van het Auteursrechtverdrag bepaalt onder het opschrift „Computerprogramma’s”: „Computerprogramma’s worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op computerprogramma’s, ongeacht de uitdrukkingswijze of -vorm daarvan.” 5 Artikel 6 van het Auteursrechtverdrag, „Distributierecht”, bevat de volgende bepalingen: „1. Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken. 2. Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur.” 6 Artikel 8 van het Auteursrechtverdrag bepaalt: „[...] auteurs van werken van letterkunde en kunst [hebben] het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voor leden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip.” 7 De gemeenschappelijke verklaringen betreffende de artikelen 6 en 7 van het Auteursrechtverdrag luiden als volgt: „Onder ‚het origineel en kopieën’ en ‚exemplaren’, zoals in deze artikelen genoemd, die overeenkomstig deze artikelen het voorwerp van het verspreidingsrecht en het verhuurrecht vormen, wordt uitsluitend verstaan vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht.” Recht van de Unie Richtlijn 2001/29

8 In de punten 28 en 29 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10) wordt het volgende verklaard: „(28) De bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn omvat het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop in de Gemeenschap van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de Gemeenschap uit te oefenen. Er treedt geen uitputting van dit recht op ten aanzien van het origineel of kopieën die door de rechthebbende of met diens toestemming buiten de Gemeenschap worden verkocht. Het verhuurrecht en het uitleenrecht voor de auteurs zijn vastgelegd in richtlijn 92/100/EEG. Het in deze richtlijn vastgelegde distributierecht laat de bepalingen betreffende het verhuurrecht en het uitleenrecht in hoofdstuk 1 van richtlijn 92/100/EEG onverlet. (29) Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd. Bijgevolg geldt hetzelfde voor het verhuren en het uitlenen van het origineel of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben. Anders dan het geval is bij een CD-ROM of een CD-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke onlinedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist.” 9 Volgens artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 „doet deze richtlijn geen afbreuk aan en raakt zij op generlei wijze aan de bestaande bepalingen van de Gemeenschap betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma’s”. 10 Artikel 3 van richtlijn 2001/29 bepaalt het volgende: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. [...] 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.” 11 Artikel 4 van voormelde richtlijn bepaalt onder het opschrift „Distributierecht”: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder Pagina 2 van 23

www.ie-portal.nl 292

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden. 2. Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.” Richtlijn 2009/24 12 Luidens punt 1 van de considerans van richtlijn 2009/24 codificeert deze laatste richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42). 13 In punt 7 van de considerans van richtlijn 2009/24 wordt aangegeven dat „[v]oor de toepassing van deze richtlijn [...] de term ‚computerprogramma’ alle programma’s in gelijk welke vorm [moet] omvatten, met inbegrip van programma’s die in de apparatuur zijn ingebouwd”. 14 Volgens punt 13 van de considerans van die richtlijn „[mag] het laden of in beeld brengen, dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma, alsmede het corrigeren van fouten, niet bij overeenkomst [...] worden verboden”. 15 Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2009/24 bepaalt dat „computerprogramma’s door de lidstaten auteursrechtelijk [worden] beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst”. 16 Volgens artikel 1, lid 2, van bedoelde richtlijn „[wordt] [d]e bescherming overeenkomstig deze richtlijn [...] verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma”. 17 Artikel 4 van de verordening [lees: richtlijn, red. IEPT], getiteld „Handelingen waarvoor toestemming vereist is”, bevat de volgende bepalingen: „1. Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: a) de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; b) het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert; c) elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. 2. De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om

controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.” 18 Artikel 5 van richtlijn 2009/24, „Uitzonderingen voor handelingen waarvoor toestemming nodig is”, bepaalt in lid 1: „Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, lid 1, sub a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.” Nationaal recht 19 De § 69c en 69d van het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) (wet betreffende het auteursrecht en de naburige rechten) van 9 september 1965, zoals gewijzigd (hierna: „UrhG”), geven in nationaal recht uitvoering aan respectievelijk de artikelen 4 en 5 van richtlijn 2009/24. Feiten en prejudiciële vragen 20 Oracle ontwikkelt en distribueert computerprogramma’s. Zij is houdster van de auteursrechtelijk beschermde exclusieve gebruiksrechten op deze programma’s. Zij is ook houdster van de Duitse woordmerken en gemeenschapswoordmerken Oracle, die onder meer voor computersoftware zijn ingeschreven. 21 Oracle distribueert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s, te weten databanksoftware, in 85 % van de gevallen via downloaden van internet. De klant downloadt een programmakopie van de website van Oracle rechtstreeks op zijn computer. Deze programma’s vormen zogenoemde „client server software”. Het door een licentieovereenkomst verleende gebruiksrecht op een programma omvat mede het recht, de software duurzaam op een server op te slaan en een bepaald aantal gebruikers toegang te verlenen door een download op de harde schijf van hun computer. In het kader van een overeenkomst inzake software updates kunnen bijgewerkte versies van de computerprogramma’s (updates) en programma’s waarmee problemen kunnen worden verholpen (patches) van de website van Oracle worden gedownload. Op verzoek van de klant kan de betrokken software ook op cd-rom of dvd worden geleverd. 22 Oracle biedt voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s groepslicenties voor telkens ten minste 25 gebruikers aan. Een onderneming die een licentie nodig heeft voor 27 gebruikers dient dus twee licenties aan te schaffen. 23 De licentieovereenkomsten van Oracle voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s bevatten onder het opschrift „Toegekende rechten” het volgende beding: „Door betaling van de betrokken diensten verkrijgt u – uitsluitend voor uw interne bedrijfsdoeleinden – een kosteloos, niet-exclusief en niet-overdraagbaar Pagina 3 van 23

www.ie-portal.nl 293

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

gebruiksrecht van onbeperkte duur op alle door Oracle ontwikkelde software die u krachtens deze overeenkomst ter beschikking wordt gesteld.” 24 UsedSoft verhandelt gebruikte softwarelicenties, meer in het bijzonder gebruikslicenties voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s van Oracle. Daartoe koopt UsedSoft bij klanten van Oracle dergelijke gebruikslicenties of een deel daarvan wanneer de oorspronkelijk verkregen licenties waren verleend voor een groter aantal gebruikers dan de behoeften van de eerste verkrijger. 25 In oktober 2005 heeft UsedSoft in het kader van een „Oracle Sonderaktion” „reeds gebruikte” licenties voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s van Oracle te koop aangeboden. Daarbij gaf zij aan dat alle licenties betrekking hadden op bijgewerkte software, aangezien de door de oorspronkelijke licentienemer met Oracle gesloten overeenkomst inzake software updates nog steeds geldig was en de rechtmatigheid van de verkoop bij notariële akte was bevestigd. 26 De klanten van UsedSoft die nog niet over het betrokken computerprogramma van Oracle beschikken, downloaden – na aankoop van een dergelijke gebruikte licentie – een programmakopie rechtstreeks van de website van Oracle. Klanten die het computerprogramma reeds in hun bezit hebben en licenties voor bijkomende gebruikers wensen te kopen, zet Oracle ertoe aan de software op de harde schijf van de pc’s van die gebruikers te downloaden. 27 Oracle heeft het Landgericht München I verzocht, UsedSoft te gelasten de in de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest bedoelde praktijken te staken. Deze rechterlijke instantie heeft de vordering toegewezen. Het hoger beroep van UsedSoft tegen die uitspraak is afgewezen. Daarop heeft UsedSoft beroep tot „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof. 28 Volgens de verwijzende rechter maken de handelingen van UsedSoft en haar klanten inbreuk op het exclusieve recht van Oracle op permanente of tijdelijke reproductie van de computerprogramma’s in de zin van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24. De klanten van UsedSoft kunnen zich volgens deze rechterlijke instantie niet beroepen op een hun door Oracle geldig overgedragen recht op reproductie van de computerprogramma’s. Volgens de licentieovereenkomsten van Oracle zijn de gebruiksrechten „niet overdraagbaar”. Bijgevolg zijn de klanten van Oracle niet gerechtigd het recht op reproductie van die programma’s aan derden over te dragen. 29 De oplossing in het hoofdgeding hangt volgens de verwijzende rechter af van de vraag of de klanten van UsedSoft zich met succes kunnen beroepen op § 69d, lid 1, UrhG, dat in het Duitse recht uitvoering geeft aan artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24. 30 Dienaangaande rijst om te beginnen de vraag of een persoon die, zoals de klanten van UsedSoft, niet beschikt over een van de houder van het auteursrecht afgeleid recht om het computerprogramma te gebruiken, maar zich beroept op uitputting van het

recht om een kopie van het computerprogramma te distribueren, een „rechtmatige verkrijger” in de zin van richtlijn 2009/24 is. Volgens de verwijzende rechter is dit het geval. Hij zet uiteen dat de met de uitputting van de distributierechten gepaard gaande verhandelbaarheid van reproducties van een computerprogramma grotendeels zinloos zou zijn indien de verkrijger van een dergelijke reproductie niet het recht zou hebben om het computerprogramma te kopiëren. Om een computerprogramma te kunnen gebruiken dient het immers, anders dan voor het gebruik van andere auteursrechtelijk beschermde werken het geval is, in de regel te worden gekopieerd. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 dient hiermee de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 te waarborgen. 31 Vervolgens vraagt de verwijzende rechter zich af of in een geval zoals in het hoofdgeding aan de orde het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput in de zin van § 69c, lid 3, tweede zin, UrhG, dat uitvoering geeft aan artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24. 32 Naar zijn oordeel zijn meerdere uitleggingen denkbaar. Volgens de eerste zou artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 toepasselijk kunnen zijn wanneer de houder van het auteursrecht een klant – na het sluiten van een licentieovereenkomst – toestemming geeft om een kopie van het computerprogramma te maken door dit programma te downloaden van internet en op de computer op te slaan. Voormelde bepaling verbindt de rechtsgevolgen van het verval van het distributierecht met de eerste verkoop van een kopie van het programma en veronderstelt dus niet noodzakelijkerwijs dat een fysiek exemplaar van een kopie van het programma in het verkeer wordt gebracht. Volgens een tweede uitlegging zou artikel 4, lid 2, van verordening nr. 2009/24 naar analogie toepasselijk kunnen zijn indien een computerprogramma wordt verkocht doordat het online wordt overgedragen. Volgens de voorstanders van dit standpunt is er op dit punt een ongewilde leemte („planwidrige Regelungslücke”), die te wijten is aan het feit dat de opstellers van deze richtlijn de overdracht van computerprogramma’s online niet voor ogen hebben gehad en evenmin hebben geregeld. Volgens de derde uitlegging is artikel 4, lid 2, van genoemde richtlijn niet toepasselijk aangezien uitputting van het distributierecht volgens deze bepaling steeds veronderstelt dat een fysiek exemplaar van een kopie van het computerprogramma door de houder van het recht of met zijn toestemming in het verkeer is gebracht. Volgens deze opvatting hebben de opstellers van richtlijn 2009/24 de overdracht online van computerprogramma’s bewust niet aan de uitputtingsregel onderworpen. 33 Tot slot vraagt de verwijzende rechter zich af of de persoon die een gebruikte licentie heeft verkregen, voor het maken van een programmakopie – zoals in het hoofdgeding de klanten van UsedSoft door een kopie van het programma van Oracle op een computer te downloaden vanaf de website van deze laatste of door Pagina 4 van 23

www.ie-portal.nl 294

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

haar in het werkgeheugen van andere werkstationsop te slaan – een beroep kan doen op uitputting van het distributierecht voor de kopie van het computerprogramma dat de eerste verkrijger met toestemming van de houder van het recht heeft gemaakt door haar te downloaden vanaf internet, wanneer die eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of niet meer gebruikt. Volgens de verwijzende rechter komt toepassing naar analogie van artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet in aanmerking. Uitputting van het distributierecht dient enkel de verhandelbaarheid te waarborgen van een kopie van een programma die door de rechthebbende of met diens toestemming op een bepaalde gegevensdrager is opgeslagen en verkocht. De gevolgen van uitputting kunnen dus niet worden uitgestrekt tot immateriële gegevensbestanden die online worden overgedragen. 34 In die omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Dient de persoon die verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma kan aanvoeren, als ‚rechtmatige verkrijger’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 [...] te worden aangemerkt? 2) Zo de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, vervalt het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma overeenkomstig artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...], ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden op een gegevensdrager? 3) Zo de tweede vraag eveneens bevestigend wordt beantwoord, kan dan ook de persoon die een ‚tweedehands’ softwarelicentie heeft verkregen zich met het oog op het maken van een kopie van het computerprogramma als ‚rechtmatige verkrijger’ volgens artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...] beroepen op verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van de kopie van het computerprogramma die door de eerste verkrijger met toestemming van de rechthebbende is gemaakt door deze kopie van internet op een gegevensdrager te downloaden, ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt?” Beantwoording van de prejudiciële vragen De tweede vraag 35 Met haar tweede vraag, die als eerste moet worden beantwoord, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of – en zo ja onder welke omstandigheden – het downloaden van internet van een kopie van een computerprogramma met toestemming van de rechthebbende op het auteursrecht kan leiden tot verval van het distributierecht voor die kopie in de Europese Unie in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24. 36 Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 de eerste verkoop in de Unie van

een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het distributierecht voor die kopie in de Unie. 37 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat in casu de houder van het auteursrecht zelf, Oracle, haar klanten in de Unie die haar computerprogramma wensen te gebruiken een kopie daarvan beschikbaar stelt die vanaf haar website kan worden gedownload. 38 Om te bepalen of in een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding het distributierecht van de houder van het auteursrecht is uitgeput, moet in de eerste plaats worden nagegaan of de contractuele relatie tussen die houder en zijn klant in het kader waarvan een kopie van het betrokken computerprogramma wordt gedownload kan worden aangemerkt als „eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24. 39 Volgens vaste rechtspraak vereisen de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd (zie onder meer arresten van 16 juli 2009, Infopaq International, C‑5/08, Jurispr. blz. I‑6569, punt 27; 18 oktober 2011, Brüstle, C‑34/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25, en 26 april 2012, DR en TV2 Danmark, C‑510/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33). 40 De tekst van richtlijn 2009/24 verwijst voor de betekenis van het begrip „verkoop” in artikel 4, lid 2, van deze richtlijn niet naar het nationale recht. Daaruit volgt dus dat dit begrip voor de toepassing van die richtlijn moet worden geacht een autonoom begrip van het recht van de Unie aan te duiden, dat op het grondgebied van deze laatste uniform moet worden uitgelegd (zie in die zin arrest DR en TV2 Danmark, reeds aangehaald, punt 34). 41 Deze conclusie vindt steun in het voorwerp en het doel van richtlijn 2009/24. Blijkens de punten 4 en 5 van de considerans van deze richtlijn, die is gebaseerd op artikel 95 EG – dat overeenstemt met artikel 114 VWEU – heeft deze tot doel, verschillen tussen de wetgevingen van de lidstaten die nadelig zijn voor de werking van de interne markt wat computerprogramma’s betreft weg te nemen. Genoemd begrip „verkoop” moet uniform worden uitgelegd om te vermijden dat de bescherming die genoemde richtlijn aan de houders van het auteursrecht verleent kan verschillen afhankelijk van de toepasselijke nationale wet. 42 Volgens een algemeen aanvaarde definitie is „verkoop” een overeenkomst waarbij een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een hem toebehorende lichamelijke of onlichamelijke zaak aan een ander overdraagt. Hieruit volgt dat de handelstransactie die overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 leidt tot uitputting van het distributierecht voor een kopie van een Pagina 5 van 23

www.ie-portal.nl 295

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

computerprogramma impliceert dat het eigendomsrecht op die kopie is overgedragen. 43 Oracle geeft te kennen dat zij geen kopieën van haar in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s verkoopt. Daartoe zet zij uiteen dat zij haar klanten op internet gratis een kopie van het betrokken programma ter beschikking stelt die haar klanten kunnen downloaden. De aldus gedownloade kopie mogen de klanten echter alleen gebruiken wanneer zij met Oracle een licentieovereenkomst hebben gesloten. Een dergelijke licentie verschaft de klanten van Oracle een in de tijd onbeperkt, niet exclusief en niet overdraagbaar gebruiksrecht op het betrokken computerprogramma. Volgens Oracle wordt noch door de gratis beschikbaarstelling van de kopie noch door de sluiting van de licentieovereenkomst de eigendom van deze kopie overgedragen. 44 Dienaangaande zij opgemerkt dat het downloaden van een kopie van een computerprogramma en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie een ondeelbaar geheel vormen. Het downloaden van een kopie van een computerprogramma is zinloos indien die kopie door de bezitter ervan niet kan worden gebruikt. Voor de kwalificatie rechtens moeten de twee handelingen dus samen worden onderzocht (zie naar analogie arrest van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C‑145/08 en C‑149/08, Jurispr. blz. I‑4165, punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 45 Aangaande de vraag of in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding door de betrokken transacties de eigendom van de kopie van het computerprogramma wordt overgedragen, moet worden vastgesteld dat blijkens de verwijzingsbeslissing de klant van Oracle, die de kopie van het betrokken computerprogramma downloadt en met dat bedrijf een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie sluit, tegen betaling van een prijs een in de tijd onbeperkt gebruiksrecht voor die kopie verkrijgt. Door de beschikbaarstelling door Oracle van een kopie van haar computerprogramma en de sluiting van een licentieovereenkomst voor het gebruik ervan moet die kopie voor de klanten van Oracle dus duurzaam bruikbaar worden tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen verkrijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk. 46 In die omstandigheden impliceren de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde transacties, onderzocht in hun geheel, dat de eigendom van de kopie van het betrokken computerprogramma wordt overgedragen. 47 In dit verband is in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding irrelevant dat de kopie van het computerprogramma de klant door de houder van het betrokken recht beschikbaar wordt gesteld door een download vanaf de website van die houder of door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd. Ook al scheidt ook in dit laatste geval de houder van het betrokken recht het recht van de klant om de

geleverde kopie van het computerprogramma te gebruiken formeel van de handeling waarbij de kopie van het programma op een fysieke drager aan de klant wordt overgedragen, blijven voor de verkrijger om de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde redenen de handeling waarbij vanaf die drager een kopie van het computerprogramma wordt gedownload en de handeling bestaande in het sluiten van een licentieovereenkomst onverbrekelijk met elkaar verbonden. Daar de verwerver, die een kopie van het betrokken computerprogramma downloadt met behulp van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd en voor het gebruik daarvan een licentieovereenkomst sluit, tegen betaling van een prijs voor onbepaalde tijd het gebruiksrecht voor die kopie krijgt, moet worden geconstateerd dat met die twee handelingen, wanneer een kopie van het betrokken computerprogramma door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd beschikbaar wordt gesteld, mede de eigendom van die kopie wordt overgedragen. 48 In een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding vormt derhalve de overdracht door de houder van het auteursrecht van een kopie van een computerprogramma aan een klant, waarbij tussen dezelfde partijen een licentieovereenkomst voor het gebruik wordt gesloten, een „eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24. 49 Zoals de advocaat-generaal in punt 59 van zijn conclusie opmerkt zou, indien de term „verkoop” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet ruim werd uitgelegd in die zin dat daaronder vallen alle vormen van verhandeling van een product waarbij tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen krijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk, voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht voor een kopie van een computerprogramma wordt toegekend, afbreuk worden gedaan aan het nuttig effect van die bepaling, daar de leveranciers de overeenkomst slechts zouden hoeven aan te duiden als „licentie”-overeenkomst en niet als „verkoop” om de uitputtingsregel te omzeilen en hieraan iedere betekenis te ontnemen. 50 In de tweede plaats kan niet worden aanvaard het argument van Oracle en de Europese Commissie dat de beschikbaarstelling van een kopie van een computerprogramma op de website van de houder van het auteursrecht een „beschikbaarstelling [...] voor het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt die overeenkomstig artikel 3, lid 3, van die richtlijn niet tot uitputting van het distributierecht voor die kopie kan leiden. 51 Uit artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 volgt immers dat deze „geen afbreuk [doet] aan en [...] op generlei wijze [raakt] aan de bestaande bepalingen van de [Unie] betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma’s” zoals die wordt verleend door richtlijn 91/250, die later is gecodificeerd bij richtlijn 2009/24. De bepalingen van richtlijn 2009/24, meer in het bijzonder artikel 4, lid 2, vormen daarmee Pagina 6 van 23

www.ie-portal.nl 296

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

een lex specialis ten opzichte van de bepalingen van richtlijn 2001/29, zodat de „eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgens deze bepaling ook dan tot uitputting van het recht op distributie van de kopie leidt wanneer de in het hoofdgeding aan de orde zijnde contractuele betrekking of een aspect daarvan ook onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van deze laatste richtlijn mocht vallen. 52 Voorts volgt uit punt 46 van het onderhavige arrest dat in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding de houder van het auteursrecht de eigendom van de kopie van het computerprogramma aan zijn klant overdraagt. Zoals de advocaat-generaal in punt 73 van zijn conclusie opmerkt, volgt uit artikel 6, lid 1, van het Auteursrechtverdrag, aan de hand waarvan de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/29 zoveel mogelijk moeten worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 17 april 2008, Peek & Cloppenburg, C‑456/06, Jurispr. blz. I‑2731, punt 30), dat de „handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek” bedoeld in artikel 3 van die richtlijn door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling bedoeld in artikel 4 van die richtlijn wordt, die, indien is voldaan aan de in lid 2 van laatstgenoemd artikel gestelde voorwaarden, evenals een „eerste verkoop van een computerprogramma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 tot uitputting van het distributierecht kan leiden. 53 In de derde plaats moet nog worden onderzocht of, zoals Oracle, de regeringen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend en de Commissie betogen, de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 bedoelde uitputting van het distributierecht zich slechts uitstrekt tot tastbare zaken en niet tot van internet gedownloade immateriële kopieën van computerprogramma’s. Zij verwijzen daartoe naar de bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, de punten 28 en 29 van de considerans van richtlijn 2001/29, artikel 4 van deze laatste richtlijn juncto artikel 8 van het Auteursrechtverdrag en de gemeenschappelijke verklaring betreffende de artikelen 6 en 7 van voormeld verdrag, waarvan de uitvoering een van de doelstellingen van richtlijn 2001/29 zou zijn. 54 Overigens bevestigt volgens de Commissie punt 29 van de considerans van richtlijn 2001/29 dat „[h]et vraagstuk van de uitputting [...] niet [rijst] in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten”. 55 Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld dat uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet volgt dat de in deze bepaling bedoelde uitputting van het distributierecht voor kopieën van computerprogramma’s zich enkel uitstrekt tot kopieën van computerprogramma’s op een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat die bepaling, die zonder nadere precisering verwijst naar de „verkoop van een computerprogramma”, geen onderscheid maakt op

basis van de materiële of immateriële vorm van de betrokken kopie. 56 Vervolgens moet eraan worden herinnerd dat richtlijn 2009/24, die specifiek de rechtsbescherming van computerprogramma’s betreft, een lex specialis vormt ten opzichte van richtlijn 2001/29. 57 Uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgt dat „[d]e bescherming overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma”. Punt 7 van de considerans van die richtlijn preciseert dienaangaande dat de „computerprogramma’s” waarvan zij de bescherming dient te verzekeren „alle programma’s in gelijk welke vorm omvatten, met inbegrip van programma’s die in de apparatuur zijn ingebouwd”. 58 Bovenstaande bepalingen tonen duidelijk aan dat de wetgever van de Unie voor de door richtlijn 2009/24 geboden bescherming materiële en immateriële kopieën van een computerprogramma heeft willen gelijkstellen. 59 In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 bedoelde uitputting van het distributierecht zowel geldt voor materiële als immateriële kopieën van een computerprogramma, en dus mede voor kopieën van een computerprogramma die bij de eerste verkoop ervan van internet op de computer van de eerste verkrijger zijn gedownload. 60 Uiteraard moeten de in de richtlijnen 2001/29 en 2009/24 gebruikte begrippen in beginsel dezelfde betekenis hebben (zie arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C‑403/08 en C‑429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 187 en 188). Zo uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29, uitgelegd in het licht van de punten 28 en 29 van de considerans van deze richtlijn en het Auteursrechtverdrag, waaraan richtlijn 2001/29 uitvoering moet geven (arrest van 9 februari 2012, Luksan, C‑277/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 59), echter al mocht volgen dat voor de onder die richtlijn vallende werken de uitputting van het distributierecht enkel geldt voor tastbare zaken, zou die omstandigheid, nu de wetgever van de Unie in de concrete context van richtlijn 2009/24 een andere wil tot uitdrukking heeft gebracht, de uitlegging van artikel 4, lid 2, van deze laatste richtlijn niet beïnvloeden. 61 Hieraan kan nog worden toegevoegd dat economisch gezien de verkoop van een computerprogramma op cd-rom of dvd en de verkoop van een computerprogramma door download van internet vergelijkbaar zijn. De overdracht online is immers functioneel gelijkwaardig aan de overhandiging van een materiële drager. Uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 aan de hand van het beginsel van gelijke behandeling bevestigt dat de in genoemde bepaling bedoelde uitputting van het distributierecht intreedt na de eerste verkoop van een kopie van een computerprogramma in de Unie door de houder van het auteursrecht of met diens toestemming, ongeacht of de verkoop betrekking heeft op een materiële of immateriële kopie van dat programma. Pagina 7 van 23

www.ie-portal.nl 297

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

62 Aangaande het argument van de Commissie dat het recht van de Unie voor diensten niet in uitputting van het distributierecht voorziet, moet in herinnering worden gebracht dat het beginsel van uitputting van het distributierecht voor door het auteursrecht beschermde werken ertoe strekt, de beperkingen van de distributie van die werken te beperken tot hetgeen noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom, ter vermijding van afscherming van de markten (zie in die zin arresten van 28 april 1998, Metronome Musik, C‑200/96, Jurispr. blz. I‑1953, punt 14, en 22 september 1998, FDV, C‑61/97, Jurispr. blz. I‑5171, punt 13; arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punt 106). 63 Indien in omstandigheden zoals aan de orde in het hoofdgeding het beginsel van uitputting van het distributierecht als bedoeld in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 enkel werd toegepast op kopieën van computerprogramma’s die op een fysieke drager worden verkocht, zou de houder van het auteursrecht de wederverkoop van kopieën die van internet zijn gedownload kunnen controleren en bij iedere wederverkoop opnieuw een vergoeding kunnen vragen, ofschoon die houder reeds bij de eerste verkoop van de betrokken kopie een passende vergoeding heeft kunnen ontvangen. Een dergelijke beperking van de wederverkoop van kopieën van computerprogramma’s die van internet worden gedownload zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom (zie in die zin arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punten 105 en 106). 64 In de vierde plaats moet worden onderzocht of, zoals Oracle betoogt, de door de eerste verkrijger gesloten overeenkomst voor software updates hoe dan ook in de weg staat aan uitputting van het recht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, daar de kopie van het computerprogramma die de eerste verkrijger aan de tweede verkrijger kan overdragen niet meer de gedownloade kopie is, maar een nieuwe kopie van het programma. 65 Dienaangaande blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de door UsedSoft aangeboden gebruikte licenties „bijgewerkt” zijn, aangezien bij de verkoop van de kopie van het computerprogramma door Oracle aan haar klant een overeenkomst voor de software updates voor die kopie werd afgesloten. 66 De uitputting van het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 strekt zich alleen uit tot kopieën die het voorwerp zijn geweest van een eerste verkoop in de Unie door de houder van het auteursrecht of met diens toestemming. Zij geldt niet voor serviceovereenkomsten, zoals overeenkomsten voor software updates, die van een dergelijke verkoop kunnen worden gescheiden en die – in voorkomend geval voor bepaalde tijd – bij gelegenheid van die verkoop zijn gesloten. 67 Niettemin heeft de sluiting van een overeenkomst voor software updates zoals die aan de orde in het

hoofdgeding bij gelegenheid van de verkoop van een immateriële kopie van een computerprogramma tot gevolg dat de aanvankelijk gekochte kopie wordt gerepareerd en bijgewerkt. Ook in geval van een overeenkomst voor software updates voor bepaalde tijd zijn de op basis van een dergelijke overeenkomst verbeterde, gewijzigde of aangevulde functies een onderdeel van de aanvankelijk gedownloade kopie en kunnen zij door de verkrijger zonder beperking in de tijd worden gebruikt, ook ingeval die verkrijger naderhand besluit zijn overeenkomst voor software updates niet te verlengen. 68 In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 zich uitstrekt tot de verkochte kopie van het computerprogramma zoals die door de houder van het auteursrecht wordt verbeterd en bijgewerkt. 69 Hierbij moet echter worden beklemtoond dat wanneer de door de eerste verkrijger verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan zijn behoeften – zoals uiteengezet in de punten 22 en 24 van het onderhavige arrest – uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 die verkrijger niet het recht verleent die licentie te splitsen en het gebruiksrecht voor het betrokken computerprogramma uitsluitend voor een door hem bepaald aantal gebruikers weder te verkopen. 70 De eerste verkrijger die een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma wederverkoopt waarvoor het distributierecht van de houder van het auteursrecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is uitgeput, moet namelijk zijn eigen kopie op het moment van wederverkoop daarvan onbruikbaar maken om geen inbreuk te maken op het exclusieve recht van de auteur van het computerprogramma om dit te reproduceren als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24. In een situatie zoals die geschetst in het voorgaande punt zal de klant van de houder van het auteursrecht de op zijn server geïnstalleerde kopie van het computerprogramma echter blijven gebruiken en deze dus niet onbruikbaar maken. 71 Bovendien moet worden vastgesteld dat ook al mocht de verkrijger van aanvullende gebruiksrechten voor het betrokken computerprogramma niet overgaan tot een nieuwe installatie – en dus evenmin tot een nieuwe reproductie – van genoemd programma op een hem toebehorende server, de werking van de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 zich hoe dan ook niet zou uitstrekken tot dergelijke gebruiksrechten. In een dergelijk geval heeft de verwerving van aanvullende gebruiksrechten immers geen betrekking op de kopie waarvoor het distributierecht krachtens genoemde bepaling is uitgeput, maar dient zij er enkel toe, een uitbreiding van het aantal gebruikers van de kopie die de verkrijger van aanvullende rechten zelf reeds op zijn server had geïnstalleerd mogelijk te maken. 72 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, van Pagina 8 van 23

www.ie-portal.nl 298

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

richtlijn 2009/24 aldus moet worden uitgelegd dat het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma is uitgeput indien de houder van het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van die kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, tevens een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend. De eerste en de derde vraag 73 Met de eerste en de derde vraag wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen of en onder welke omstandigheden de verkrijger van gebruikte licenties voor computerprogramma’s zoals die verkocht door UsedSoft, door de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 kan worden beschouwd als een „eerste verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 die, overeenkomstig deze laatste bepaling, gerechtigd is het betrokken computerprogramma te reproduceren om dit voor het beoogde doel te kunnen gebruiken. 74 Uit artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 volgt dat tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald, voor de reproductie van een computerprogramma geen toestemming van de auteur van het programma vereist is wanneer die reproductie voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk is om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren. 75 Wanneer de klant van de houder van het auteursrecht een kopie koopt van een computerprogramma dat zich op de website van die houder bevindt, gaat hij, door die kopie op zijn computer te downloaden, over tot een op grond van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 toegestane reproductie daarvan. Het betreft hier namelijk een reproductie die noodzakelijk is om de rechtmatige verkrijger in staat te stellen het computerprogramma voor het beoogde doel te gebruiken. 76 Voorts geeft punt 13 van richtlijn 2009/24 aan dat „het laden of in beeld brengen [...] dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma [...] niet bij overeenkomst mag worden verboden”. 77 Vervolgens zij in herinnering gebracht dat het distributierecht van de houder van het auteursrecht volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 vervalt bij de eerste verkoop in de Unie door die houder of met zijn toestemming van iedere materiële of immateriële kopie van zijn computerprogramma. Bijgevolg kan de houder van het betrokken recht op grond van deze bepaling, ongeacht of contractuele bedingen latere overdracht verbieden, zich niet meer tegen wederverkoop van die kopie verzetten. 78 Zoals uit punt 70 van het onderhavige arrest blijkt moet de eerste verkrijger van een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma waarvoor het distributierecht van de houder van het

auteursrecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is uitgeput, de op zijn computer gedownloade kopie wanneer hij deze doorverkoopt onbruikbaar maken om het in artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24 bedoelde exclusieve recht van die houder om zijn computerprogramma te reproduceren niet te schenden. 79 Zoals Oracle terecht opmerkt, kan het moeilijk blijken te zijn, na te gaan of een dergelijke kopie onbruikbaar is gemaakt. De houder van het auteursrecht die op een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd gebrande kopieën van een computerprogramma verspreidt, ziet zich echter gesteld voor hetzelfde probleem, daar hij slechts zeer moeilijk kan nagaan of de aanvankelijke verkrijger geen kopieën van het computerprogramma heeft gemaakt die hij is blijven gebruiken na zijn fysieke drager te hebben verkocht. Om dit probleem op te lossen kan de – „klassieke” of „digitale” – distributeur technische beschermingsmaatregelen, zoals productsleutels, toepassen. 80 Daar de houder van het auteursrecht zich niet kan verzetten tegen de wederverkoop van een kopie van een computerprogramma waarvoor het distributierecht van die houder op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is vervallen, is de tweede verkrijger van die kopie en iedere verdere verkrijger „rechtmatige verkrijger” van die kopie in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24. 81 Bij wederverkoop van de kopie van het computerprogramma door de eerste verkrijger van die kopie kan de nieuwe verkrijger dus overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 de hem door de eerste verkrijger verkochte kopie op zijn computer downloaden. Een dergelijke download moet worden gezien als de reproductie van een computerprogramma die noodzakelijk is om die nieuwe verkrijger in staat te stellen dat programma voor het beoogde doel te gebruiken. 82 Het argument van Oracle, Ierland en de Franse en de Italiaanse regering dat het begrip „rechtmatige verkrijger” in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 enkel doelt op de verkrijger die op grond van een rechtstreeks met de houder van het auteursrecht gesloten licentieovereenkomst gerechtigd is het computerprogramma te gebruiken, kan niet worden aanvaard. 83 Een dergelijk argument zou namelijk ertoe leiden dat de houder van het auteursrecht het daadwerkelijke gebruik van iedere gebruikte kopie waarvoor zijn distributierecht overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is vervallen, met een beroep op zijn exclusieve reproductierecht op grond van artikel 4, lid 1, sub a, van die richtlijn kan beletten, en zou het verval van het distributierecht op grond van voormeld artikel 4, lid 2, daarmee zijn nuttig effect ontnemen. 84 Met betrekking tot een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding zij eraan herinnerd dat, zoals in de punten 44 en 48 van het onderhavige arrest is geconstateerd, het downloaden op de server van de klant van de kopie van het computerprogramma dat Pagina 9 van 23

www.ie-portal.nl 299

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

zich op de website van de rechthebbende bevindt en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie, een ondeelbaar geheel vormen dat in zijn geheel als een verkoop moet worden aangemerkt. Gelet op dit onverbrekelijk verband tussen de kopie op de website van de houder van het auteursrecht zoals die naderhand is verbeterd en bijgewerkt en de licentie voor het gebruik van die kopie, brengt wederverkoop van de gebruikslicentie de wederverkoop mee van „die kopie” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 en geldt hiervoor de uitputting van het distributierecht op grond van deze laatste bepaling, ondanks het in punt 23 van het onderhavige arrest weergegeven beding in de licentieovereenkomst. 85 Zoals blijkt uit punt 81 van het onderhavige arrest kan bijgevolg de nieuwe verkrijger van de gebruikslicentie, zoals de klant van UsedSoft, als „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 van de verbeterde en bijgewerkte kopie van het betrokken computerprogramma die kopie downloaden vanaf de website van de houder van het auteursrecht. Die download is immers de reproductie van een computerprogramma die noodzakelijk is om de nieuwe verkrijger is staat te stellen dat programma voor het beoogde doel te gebruiken. 86 Hierbij moet echter in herinnering worden gebracht dat, zoals in de punten 69 tot en met 71 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, wanneer de door de eerste verkrijger verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan de behoeften van deze laatste, uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 die verkrijger niet het recht verleent die licentie te splitsen en het gebruiksrecht voor het betrokken computerprogramma uitsluitend voor een door hem bepaald aantal gebruikers weder te verkopen. 87 Voorts moet worden beklemtoond dat de houder van het auteursrecht, zoals Oracle, in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van zijn website gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, zich met alle te zijner beschikking staande technische middelen ervan mag vergewissen dat de kopie die de verkoper nog in zijn bezit heeft onbruikbaar is gemaakt. 88 Blijkens het voorgaande moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 aldus moeten worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke licentie aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen, de tweede en iedere latere verkrijger van die licentie zich op uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn kunnen beroepen en bijgevolg

kunnen worden beschouwd als rechtmatige verkrijgers van een kopie van een computerprogramma in de zin van artikel 5, lid 1, van die richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht hebben. Kosten 89 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, moet aldus worden uitgelegd dat het distributierecht voor een kopie van een computerprogramma is uitgeput indien de houder van het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van die kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, tevens een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend. 2) De artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 moeten aldus worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke licentie aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen, de tweede en iedere latere verkrijger van die licentie zich op uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn kunnen beroepen en bijgevolg kunnen worden beschouwd als rechtmatige verkrijgers van een kopie van een computerprogramma in de zin van artikel 5, lid 1, van die richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht hebben. ondertekeningen * Procestaal: Duits. CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL Y. BOT van 24 april 2012 (1) Zaak C‑128/11 Axel W. Bierbach, faillissementscurator van UsedSoft GmbH tegen Oracle International Corp. [verzoek van het Bundesgerichtshof (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

Pagina 10 van 23

www.ie-portal.nl 300

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

„Rechtsbescherming van computerprogramma’s – Richtlijn 2009/24/EG – Verhandeling van tweedehands, van internet gedownloade software – Uitputting van het distributierecht” 1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s.(2) 2. De vragen zijn gesteld in het kader van een geding tussen UsedSoft GmbH, vertegenwoordigd door Axel W. Bierbach als faillissementscurator van deze vennootschap(3), en Oracle International Corp.(4) naar aanleiding van de verhandeling door UsedSoft van „tweedehands” software van Oracle. I – Rechtskader A – Internationaal recht 3. De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (hierna: „WIPO-verdrag inzake het auteursrecht”) vastgesteld. Dit verdrag is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000.(5) 4. Artikel 4 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht bepaalt dat computerprogramma’s worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op computerprogramma’s, ongeacht de uitdrukkingswijze of ‑vorm daarvan. 5. Artikel 6 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, dat het opschrift „Distributierecht” draagt, luidt: „1. Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken. 2. Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur.” 6. De gemeenschappelijke verklaringen betreffende het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht luiden met betrekking tot de artikelen 6 en 7: „Onder ‚het origineel en kopieën’ en ‚exemplaren’, zoals in deze artikelen genoemd, die overeenkomstig deze artikelen het voorwerp van het verspreidingsrecht en het verhuurrecht vormen, wordt uitsluitend verstaan vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht.” B – Unierecht 1. Richtlijn 2009/24 7. Richtlijn 2009/24 codificeert richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s.(6) 8. Overeenkomstig artikel 1, lid 1, van richtlijn 2009/24 „worden computerprogramma’s door de

lidstaten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst”. 9. Artikel 4 van deze richtlijn, met het opschrift „Handelingen waarvoor toestemming vereist is”, luidt: „1. Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: a) de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; b) het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert; c) elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. 2. De eerste verkoop in de [Europese Unie] van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de [Unie], met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.” 10. Artikel 5, lid 1, van deze richtlijn bepaalt, onder het kopje „Uitzonderingen voor handelingen waarvoor toestemming nodig is”, het volgende: „Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, onder a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.” 2. Richtlijn 2001/29 11. In de punten 28 en 29 van de considerans van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ(7) wordt het navolgende overwogen: „28. De bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn omvat het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop in de [Unie] van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de [Unie] uit te oefenen. Er treedt geen uitputting van dit recht op ten aanzien van het origineel of kopieën die door de rechthebbende of met diens toestemming buiten de [Unie] worden verkocht. Het verhuurrecht en het Pagina 11 van 23

www.ie-portal.nl 301

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

uitleenrecht voor de auteurs zijn vastgelegd in van richtlijn 92/100/EEG.[(8)] Het in deze van richtlijn vastgelegde distributierecht laat de bepalingen betreffende het verhuurrecht en het uitleenrecht in hoofdstuk 1 van richtlijn 92/100/EEG onverlet. 29. Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd. Bijgevolg geldt hetzelfde voor het verhuren en het uitlenen van het origineel of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben. Anders dan het geval is bij een cd‑rom of een cd‑i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke onlinedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist.” 12. Artikel 3 van richtlijn 2001/29 bepaalt, onder het opschrift „Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek”, het volgende: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. [...] 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.” 13. Artikel 4 van deze richtlijn, getiteld „Distributierecht”, luidt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden. 2. Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de [Unie] alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de [Unie] geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.” C – Nationaal recht 14. Met de §§ 69 c en 69 d van de wet op het auteursrecht en de naburige rechten (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte) van 9 september 1965(9), in de ten tijde van de relevante feiten geldige versie (hierna: „UrhG”), zijn, in de eerste plaats, artikel 4 van richtlijn 2009/24 alsmede artikel 3 van richtlijn 2001/29 en, in de tweede plaats, artikel 5 van richtlijn 2009/24 in nationaal recht omgezet. 15. § 69 c UrhG luidt: „De rechthebbende heeft het exclusieve recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan:

1. de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; 2. het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert; 3. elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. Indien een kopie van een computerprogramma met toestemming van de rechthebbende door vervreemding ervan in het verkeer is gebracht in een van de lidstaten van de [Unie] of in een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte [van 2 mei 1992(10)], is het recht om deze kopie in het verkeer te brengen, met uitzondering van het recht van verhuur, uitgeput; 4. elke mededeling aan het publiek van een computerprogramma, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wĳze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tĳd toegankelĳk zĳn.” 16. Artikel 69 d, lid 1, UrhG bepaalt het volgende: „Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 69 c, punten 1 en 2, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.” II – Feiten en hoofdgeding 17. Oracle ontwikkelt en distribueert computerprogramma’s. Zij is houdster van de auteursrechtelijk beschermde exclusieve gebruiksrechten op deze programma’s. Bovendien is zij ook houdster van Duitse woordmerken en van het gemeenschapswoordmerk „Oracle”, die onder meer voor computersoftware zijn ingeschreven. 18. Oracle distribueert haar software in 85 % van de gevallen via downloading van internet. De klant downloadt de software van de website van Oracle rechtstreeks op zijn computer. Deze programma’s vormen zogenoemde „client‑server‑software”. Tot het gebruiksrecht op deze software behoort ook het recht op de permanente opslag van het betrokken programma op een server en het verlenen van toegang daartoe aan een bepaald aantal gebruikers, doordat zij de software op de harde schijf van hun pc mogen downloaden. In het kader van een overeenkomst inzake software‑ updates kunnen bijgewerkte versies van de computerprogramma’s (updates) en van programma’s waarmee problemen kunnen worden verholpen (patches), van de website van Oracle worden gedownload. Pagina 12 van 23

www.ie-portal.nl 302

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

19. De licentieovereenkomsten van Oracle bevatten onder het opschrift „Toegekende rechten” de volgende bepaling: „Door betaling van de betrokken diensten verkrijgt u – uitsluitend voor uw interne bedrijfsdoeleinden – een kosteloos, niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht van onbeperkte duur op alle door Oracle ontwikkelde software die u krachtens deze overeenkomst ter beschikking wordt gesteld.” 20. UsedSoft verhandelt „tweedehands” softwarelicenties. In oktober 2005 heeft zij reclame gemaakt voor door haar aangeboden „reeds gebruikte” licenties voor computerprogramma’s van Oracle. Zij benadrukte daarbij dat alle licenties betrekking hadden op bijgewerkte software, aangezien de door de oorspronkelijke licentienemer met Oracle gesloten overeenkomst inzake software‑updates nog steeds geldig was en de rechtmatigheid van de verkoop bij notariële akte was bevestigd. 21. De klanten van UsedSoft die nog niet over de betrokken software van Oracle beschikken, downloaden deze software – na aankoop van de licentie – rechtstreeks van de website van Oracle. Klanten die deze software reeds in hun bezit hebben en licenties voor bijkomende gebruikers wensen te kopen, downloaden de software op de harde schijf van de pc’s van bedoelde andere gebruikers. 22. De door Oracle bij het Landgericht München I ingestelde vordering tot beëindiging van deze handelingen werd toegewezen. Nadat het beroep van UsedSoft tegen deze beslissing was verworpen, heeft zij beroep in „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof (Duitsland). III – Prejudiciële vragen 23. Het Bundesgerichtshof heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en legt het Hof de volgende prejudiciële vragen voor: „1) Dient de persoon die verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma kan aanvoeren, als ‚rechtmatige verkrijger’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24[...] te worden aangemerkt? 2) Zo de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, vervalt het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma overeenkomstig artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...], ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden op een gegevensdrager? 3) Zo de tweede vraag eveneens bevestigend wordt beantwoord, kan dan ook de persoon die een ‚tweedehands’ softwarelicentie heeft verkregen zich met het oog op het maken van een kopie van het computerprogramma als ‚rechtmatige verkrijger’ volgens artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...] beroepen op verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van de kopie van het computerprogramma die door de eerste verkrijger met toestemming van de rechthebbende is gemaakt, door deze kopie van internet op een

gegevensdrager te downloaden, ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt?” IV – Analyse A – Voorafgaande opmerkingen 24. Voor de verwijzende rechter staat vast dat de klanten van UsedSoft, door computerprogramma’s vanaf de website van Oracle of vanaf een gegevensdrager op de harde schijf van andere computers te downloaden, reproductiehandelingen verrichten in de zin van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24 die ten koste gaan van het exclusieve reproductierecht van Oracle. Aangezien het gebruiksrecht volgens de bepalingen van verzoeksters licentieovereenkomsten „niet-overdraagbaar” is, wijst het Bundesgerichtshof er voorts op dat de klanten van Oracle het recht op reproductie van de computerprogramma’s dus niet rechtmatig konden overdragen aan UsedSoft, die dit recht bijgevolg ook niet rechtmatig aan haar eigen klanten kon overdragen. 25. Volgens de verwijzende rechter hangt bijgevolg de beslechting van het geding af van de vraag of de klanten van UsedSoft zich kunnen beroepen op artikel 69 d, lid 1, UrhG, waarmee artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 in Duits recht is omgezet, inhoudende dat voor handelingen geen toestemming van de rechthebbende is vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel. 26. De verwijzende rechter is van mening dat deze vraag uiteenvalt in drie deelvragen, namelijk, in de eerste plaats, of de persoon die zich kan beroepen op het verval van het distributierecht als „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 kan worden aangemerkt; in de tweede plaats, of ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden, het distributierecht vervalt en, in de derde plaats, of de verkrijger van een „tweedehands” softwarelicentie zich kan beroepen op deze uitputting ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt. 27. Hoewel de verwijzende rechter de tweede vraag slechts heeft gesteld voor zover de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, dient deze vraag volgens mij eerst te worden beantwoord. Alvorens namelijk na te gaan of de persoon die zich kan beroepen op het verval van het distributierecht als „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 kan worden aangemerkt, moet worden onderzocht of het downloaden van de programma’s van Oracle door een persoon die woonachtig is op het grondgebied van de Unie, tot de „communautaire” uitputting van het recht om de programma’s te distribueren in de zin artikel 4, lid 2, van deze richtlijn leidt. Mijns inziens moet eerst een antwoord worden gegeven op die vraag, te weten of het beginsel van uitputting al dan niet van toepassing is op downloading van internet.

Pagina 13 van 23

www.ie-portal.nl 303

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

28. Vervolgens zal ik mij buigen over de eerste en de derde vraag tezamen, waarmee de verwijzende rechter wenst te vernemen of de verkrijger van een „tweedehands” licentie zich op de grondslag van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 juncto artikel 5, lid 1, van deze richtlijn kan beroepen op verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van de kopie van het computerprogramma die door de eerste verkrijger is gedownload om, als rechtmatig verkrijger, een nieuwe kopie van het programma te maken ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt. B – De tweede vraag 29. De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 vervalt, ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden op een gegevensdrager. 1. Opmerkingen van partijen in het hoofdgeding, de regeringen en de Europese Commissie 30. UsedSoft betoogt in hoofdzaak dat op grond van de bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 de uitputtingsregel van toepassing is op de onlineoverdracht van software, aangezien, ten eerste, de uitdrukking „kopie van een programma” kan worden begrepen als betrekking hebbende op de handelwijze die ertoe strekt de verkrijger in staat te stellen het programma te downloaden en, ten tweede, met de uitdrukking „eerste verkoop” niet wordt bedoeld de overdracht van de eigendom door de verstrekking van een fysieke gegevensdrager, aangezien het veeleer om het bereiken van het uiteindelijke economische doel gaat, namelijk het programma permanent ter beschikking stellen voor gebruik. Stellende dat de verkoop wordt gekenmerkt, los van de verstrekking van een fysieke gegevensdrager, door de beschikbaarstelling van een gebruiksrecht van onbepaalde duur en tegen betaling van een prijs in één keer, betoogt UsedSoft dat uit de bewoordingen van richtlijn 2009/24 blijkt dat sprake is van uitputting van het distributierecht zodra de klant van Oracle – met toestemming van de rechthebbende – de kopie maakt door het programma op een digitale gegevensdrager te downloaden. 31. Verder is UsedSoft van mening dat deze op de bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 gestoelde uitlegging steun vindt in het doel van de uitputtingsregel, dat erin zou zijn gelegen een evenwicht tot stand te brengen tussen de economische belangen van de maker ter zake van de exploitatie van zijn werk en het belang van het vrije verkeer van goederen en diensten. Aangezien de rechthebbende, in geval van het tegen betaling van een prijs permanent beschikbaar stellen van software, de mogelijkheid zou hebben tot exploitatie van zijn intellectuele eigendom door de verkoop van het beschermde object, kan deze maker volgens UsedSoft niet besluiten het uitputtingsbeginsel al dan niet van toepassing te laten

zijn door te kiezen tussen twee manieren van distributie die economisch gezien nochtans absoluut gelijkwaardig zijn. Zou dit wel het geval zijn, dan komt dit neer op een distributiemonopolie dat met de uitputtingsregel nu juist moet worden voorkomen. Gesteld dat de transactie als dienstverrichting moet worden gekwalificeerd, zou het uitputtingsbeginsel onverminderd van toepassing zijn, aangezien het vrij verrichten van diensten eveneens deel uitmaakt van de fundamentele beginselen van de Unie. 32. Volgens UsedSoft heeft het Hof het uitputtingsbeginsel ontkend voor exploitatievormen die naar hun aard immaterieel zijn, zoals de rechten van weergave, uitvoering of uitzending, en zulks niet wegens hun onlichamelijkheid maar omdat deze rechten bij elk gebruik aanleiding geven tot de inning van een vergoeding, en bijgevolg bij de eerste beschikbaarstelling niet afdoende recht is gedaan aan de economische belangen van de auteur. 33. UsedSoft betoogt dat geen andersluidend argument kan worden ontleend aan artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/29 of aan punt 29 van de considerans van deze richtlijn, die slechts betrekking zouden hebben op de bijzondere situatie van de beschikbaarstelling van diensten voor een specifiek gebruik, gedurende de begrensde tijd van de onlineverbinding met de server van de maker. Anders dan de beschikbaarstelling tegen betaling in één keer voor onbeperkte tijd, zouden deze voor recurrente prestaties ontwikkelde diensten onvoldoende recht kunnen doen aan de economische belangen van de rechthebbende vanaf de eerste prestatie. 34. Oracle is van mening dat het downloaden van kopieën van computerprogramma’s geen verkoop is, aangezien de vergoeding niet wordt gevraagd voor het enkele downloaden van het programma, maar op basis van de licentieovereenkomst wordt betaald, als tegenprestatie voor het bij deze overeenkomst verleende gebruiksrecht. Ingeval een overeenkomst inzake software‑updates is gesloten, kan de eerste verkrijger bovendien niet de oorspronkelijk gedownloade versie wederverkopen, maar enkel een andere, aangevulde en bijgewerkte versie. 35. Onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof, in het bijzonder het arrest van 9 november 2004, The British Horseracing Board e.a.(11), naar de gemeenschappelijke verklaringen betreffende het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, alsmede naar het verslag van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité over de tenuitvoerlegging en de effecten van richtlijn 91/250 van 10 april 2000(12), betoogt Oracle verder dat slechts sprake kan zijn van uitputting van het distributierecht in geval van de overdracht van een tastbaar object, hetgeen betekent dat het – volledig immaterieel – downloaden daarvan is uitgesloten. Volgens Oracle kan een „kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 enkel betrekking hebben op een stoffelijke zaak, dat wil zeggen een „product”. Deze opvatting zou stroken met de betekenis en het doel van het uitputtingsbeginsel, dat Pagina 14 van 23

www.ie-portal.nl 304

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

strekt tot het waarborgen van het vrije verkeer van fysieke kopieën nadat deze met toestemming van de rechthebbende voor het eerst in het verkeer zijn gebracht, en niet tot het verlenen van de bevoegdheid om door de gebruiker zelf gemaakte kopieën in het verkeer te brengen. 36. Oracle merkt op dat, zelfs wanneer deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, hoe dan ook de uitputting van het distributierecht als gevolg van het downloaden van het programma de eerste verkrijger niet machtigt om de kopie op een andere gegevensdrager te zetten. Hij zou enkel de drager zelf fysiek mogen verplaatsen, waarvoor hij, bijvoorbeeld, de harde schijf waarop hij het programma heeft gedownload uit zijn computer zou moeten verwijderen. 37. Volgens Oracle maakt het niet uit of het computerprogramma is verkregen door de verwerving van een cd‑rom of door het online downloaden ervan, aangezien in beide gevallen het gebruik van de kopie van het programma vooronderstelt dat een licentieovereenkomst is gesloten. 38. De Spaanse en de Franse regering, Ierland en de Italiaanse regering zijn van mening dat pas sprake is van uitputting van het recht op distributie van een kopie van het computerprogramma wanneer het programma in het verkeer is gebracht in de vorm van een tastbare gegevensdrager. De Franse regering, Ierland en de Italiaanse regering baseren hun standpunt op de wettelijke samenhang waarbinnen richtlijn 2009/24 moet worden uitgelegd, met name op richtlijn 2001/29. 39. Ierland benadrukt voorts dat, zelfs indien de door de rechthebbende verleende licentie als verkoop moet worden aangemerkt, de kopieën waarvoor de licentie is afgegeven niet dezelfde zijn als die welke zijn gedownload door of overgedragen aan de derdeverkrijgers. De in het kader van het vrije verkeer van goederen tot ontwikkeling gekomen uitputtingsregel zou niet leiden tot uitputting van het recht op distributie van de octrooihouder met betrekking tot andere partijen goederen dan die welke met zijn toestemming zijn verhandeld. Onder verwijzing naar het arrest van 9 juli 1985, Pharmon(13), is Ierland van mening dat het onderhavige geval vergelijkbaar is met de situatie waarin producten worden verhandeld op de grondslag van een dwanglicentie. Het toestaan van de exploitatie van licenties zonder de goedkeuring van de rechthebbende zou innovatie ontmoedigen en afbreuk doen aan de gewettigde belangen van de auteur van het programma. 40. De Franse regering vult de argumenten die zijn ontleend aan de wettelijke samenhang van het Unierecht aan met overwegingen die zijn gebaseerd op het internationale recht en op de jurisprudentie van het Hof.(14) In het geval van downloading zou geen sprake kunnen zijn van uitputting, omdat het gaat om een aanbod via een onlinedienst. De overeenkomst inzake software‑updates zou duidelijk een dienstverrichting zijn. 41. Volgens de Italiaanse regering, die van mening is dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de

hoedanigheid van eigenaar van een softwarekopie en de status van gebruiker die krachtens een licentie gebruiksbevoegdheid heeft, is in het geval van het online downloaden van een elektronische kopie van een computerprogramma het recht op distributie niet aan de orde, en dus ook niet de uitputting ervan. Elke andere benadering zou afbreuk doen aan de bescherming van software door het Unierecht. 42. De Commissie wijst erop dat het geding in wezen gaat om de vraag of de wederverkoop van een computerprogramma is toegestaan en of de rechten van de rechthebbende zijn uitgeput wanneer het computerprogramma beschikbaar is gesteld voor downloading vanaf een server onder voorwaarden die de rechten van de gebruiker om het programma aan derden beschikbaar te stellen beperken. Zij stelt dat niet alleen uit punt 28 van de considerans van richtlijn 2001/29, maar ook uit artikel 4 van deze richtlijn juncto artikel 8 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht en de gemeenschappelijke verklaringen betreffende dit verdrag, waarvan de omzetting een van de doelstellingen van richtlijn 2001/29 is, blijkt dat artikel 4, lid 1, sub c, van richtlijn 2009/24, in weerwil van zijn opschrift, geen betrekking heeft op de distributie van een niet-stoffelijk werk dat enkel onder artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 valt. Artikel 3, lid 3, van deze richtlijn bepaalt dat het in artikel 3, lid 1, van deze richtlijn bedoelde recht van beschikbaarstelling aan het publiek niet vervalt, waarbij uit punt 29 van de considerans van deze richtlijn bovendien blijkt dat het vraagstuk van de uitputting niet rijst in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten. 2. Beoordeling 43. Het uit het Duitse en Amerikaanse recht(15) afkomstige uitputtingsbeginsel is erop gericht een evenwicht tot stand te brengen tussen de vereiste bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten, die aan de rechthebbenden in beginsel een uitsluitend exploitatierecht verlenen, en de vereisten van het vrije verkeer van goederen. Dit beginsel dat het exclusieve recht van de eigenaar van de intellectuele eigendom beperkt tot het voor het eerst in het verkeer brengen van het product waarop het betrokken recht rust, vormt „de uitdrukking van de rechtsgedachte dat dit uitsluitend recht [...] niet in de weg kan staan aan de distributie van een authentiek product wanneer dit eenmaal in het verkeer is gebracht”.(16) 44. De doelstelling van de verwezenlijking van een ruimte zonder binnengrenzen heeft het Hof ertoe gebracht dit beginsel ook op te nemen in de rechtsorde van de Unie. In zijn arrest van 8 juni 1971 in de zaak Deutsche Grammophon(17) heeft het Hof verklaard dat „het dan ook strijdig ware met de regelen inzake het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt, indien een fabrikant van dragers als voormeld zijn op de wettelijke regeling van een lidstaat berustend uitsluitend recht de beschermde voortbrengselen te verbreiden zou kunnen uitoefenen om de verhandeling in die staat van producten welke door hemzelf of met zijn toestemming in een andere lidstaat zijn verkocht, te verbieden, alleen omdat Pagina 15 van 23

www.ie-portal.nl 305

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

bedoelde verbreiding niet op het grondgebied van die lidstaat heeft plaatsgevonden”. 45. Krachtens de uitputtingsregel verliest de houder van intellectuele-eigendomsrechten die op het grondgebied van een lidstaat goederen in het verkeer heeft gebracht, de mogelijkheid om met een beroep op zijn exclusieve recht de invoer in een andere lidstaat tegen te houden. Deze regel vindt zijn economische rechtvaardiging in de overweging dat de houder van intellectuele-eigendomsrechten geen buitenproportioneel profijt mag trekken uit de exploitatie van zijn recht, hetgeen het geval zou zijn wanneer bij elke passage van een binnengrens van de Unie hem het aan dit recht verbonden economisch voordeel ten goede zou komen. 46. Het van oorsprong pretoriaanse uitputtingsbeginsel is door de wetgever van de Unie in verschillende richtlijnen overgenomen, onder andere met betrekking tot merken(18), databanken(19), kwekersrecht(20), het verhuur‑ en uitleenrecht van beschermde werken(21), auteursrechten en naburige rechten in de informatiemaatschappij en computerprogramma’s. Hoewel de overvloedige rechtspraak van het Hof op dit gebied de „leer van de communautaire uitputting” vormt die eenvormig op alle intellectuele-eigendomsrechten kan worden toegepast, kunnen de toepassingsvoorwaarden en de reikwijdte van deze regel niettemin aanzienlijk verschillen naargelang de bijzonderheden van de specifieke intellectuele eigendom in kwestie en de bepalingen die daarop van toepassing zijn. 47. Wat meer in het bijzonder computerprogramma’s betreft, is de uitputtingsregel opgenomen in artikel 4 van richtlijn 2009/24, dat de bewoordingen van artikel 4 van richtlijn 91/250 overneemt en dit artikel in twee verschillende leden splitst. 48. Terwijl artikel 4, lid 1, van richtlijn 2009/24 de exclusieve rechten van de maker van het programma onderscheidt in het recht van permanente of tijdelijke reproductie, het recht om het programma te veranderen en het recht om goedkeuring te verlenen aan „elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek”, bepaalt artikel 4, lid 2, van deze richtlijn dat uitputting enkel van toepassing is op het recht op distributie, met uitzondering van „het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren”. Uit deze bepalingen volgt dat enkel het recht op distributie aan uitputting onderworpen is, en dus niet het recht van reproductie of verandering. Hoewel het recht op distributie ruim is omschreven, kan bovendien slechts één vorm van distributie, te weten de verkoop, de uitputtingsregel activeren. Eenmaal in werking gesteld, kan deze regel gevolgen sorteren voor elke vorm van distributie, met uitzondering van verhuur. 49. De vraag of de uitputtingsregel, zoals neergelegd in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, de verhandeling van „tweedehands”, van internet gedownloade software kan omvatten, heeft in de lidstaten, met name in Duitsland(22), tot hevige

debatten geleid, waarin de in de Verenigde Staten gevoerde discussie met betrekking tot de „first sale‑ doctrine” in een digitale omgeving doorklinkt.(23) 50. Aangezien uitputting de eerste „verkoop in de [Unie] van een kopie van een programma” door de rechthebbende of met diens toestemming impliceert, moet allereerst worden nagegaan of dit begrip, dat vanaf de vaststelling van richtlijn 2009/24 heel wat vragen heeft opgeroepen(24), een uniforme uitlegging verlangt. 51. Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereisen de eenvormige toepassing van het recht van de Unie en het gelijkheidsbeginsel dat de begrippen van een Unierechtelijke bepaling die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Europese Unie autonoom en uniform worden uitgelegd.(25) Aangezien richtlijn 2009/24 met betrekking tot de betekenis die moet worden gegeven aan het begrip „verkoop [...] van een kopie” geen verwijzing naar het nationale recht bevat, moet dit begrip voor de toepassing van deze richtlijn aldus worden opgevat dat hiermee wordt verwezen naar een autonoom Unierechtelijk begrip, dat op uniforme wijze op het grondgebied van alle lidstaten moet worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de bewoordingen en de context van de bepalingen waarvan het deel uitmaakt, alsmede met de doelstellingen van deze richtlijn en met het internationaal recht. (26) 52. Uit de punten 4 en 5 van de considerans van richtlijn 2009/24 blijkt dat deze richtlijn tot doel heeft verschillen weg te nemen in de wetgeving van de lidstaten die met name een negatieve invloed op de werking van de interne markt hebben. Evenals het Hof in zijn arrest van 20 november 2001, in de zaak Zino Davidoff en Levi Strauss(27), heeft verklaard dat het begrip toestemming, dat het beslissende element is voor de uitdoving van het exclusieve recht, uniform zou moeten worden uitgelegd, teneinde het doel „in alle lidstaten dezelfde wettelijke bescherming”(28) te verlenen, te bereiken, zo mag ook de voorwaarde betreffende de verkoop van een kopie van het programma niet verschillen doordat deze in de afzonderlijke nationale rechtsstelsels anders wordt uitgelegd. 53. Bijgevolg moet worden nagegaan of het begrip „verkoop [...] van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 van toepassing kan zijn in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding. 54. Oracle betoogt dat de van de klant verlangde vergoeding geen betrekking heeft op het louter downloaden van het programma of de beschikbaarstelling van de doelcode van de software, maar strekt tot tegenprestatie voor het gebruikscontract dat bij de licentieovereenkomst wordt verleend. Ook zou de klant in de meeste gevallen tevens een overeenkomst inzake software‑updates hebben gesloten, waarmee computerprogramma’s kunnen worden bijgewerkt en problemen kunnen worden Pagina 16 van 23

www.ie-portal.nl 306

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

verholpen, hetgeen een dienstverrichtingsovereenkomst zou zijn. Oracle leidt hieruit af dat geen sprake is van verkoop in de zin artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24. 55. Deze gedachtegang lijkt mij onjuist. 56. Mijns inziens volgt uit richtlijn 2009/24 duidelijk dat deze het verschil tussen verkoop en verhuur verheft tot summa divisio die bepalend is voor de vraag of de uitputtingsregel van toepassing is(29) en wat de reikwijdte ervan is.(30) Ingevolge punt 12 van de considerans van deze richtlijn wordt onder „verhuur” verstaan het voor een beperkte tijdsduur en met winstoogmerk voor gebruik beschikbaar stellen van een computerprogramma of kopieën daarvan. A contrario moet de verkoop van een computerprogramma of kopieën daarvan aldus worden opgevat, in de zin van artikel 4, lid 2, van deze richtlijn, dat – ongeacht de door partijen hieraan verleende kwalificatie – deze handeling wordt gekenmerkt door de overdracht van de eigendom van een kopie van een computerprogramma voor een onbeperkte tijd tegen eenmalige betaling. Dit onderscheid wordt overigens bevestigd door het Hof dat in zijn rechtspraak uitputting in geval van verhuur(31) heeft uitgesloten, terwijl wel uitputting van toepassing is verklaard in geval van eigendomsoverdracht.(32) 57. De verlening van een licentie waarmee via downloading vanaf internet de beschikking over een kopie van een computerprogramma kan worden verkregen, is een complexe handeling die kan bestaan uit zowel een dienstverleningsovereenkomst ter zake van met name de beschikbaarstelling, de inwerkingstelling en de updating van het computerprogramma, als een overeenkomst ter zake van de verkoop van de kopie die vereist is voor de uitvoering van deze diensten.(33) De inhoud van het aldus verleende gebruiksrecht kan variëren. 58. Dit gebruiksrecht vertoont kenmerken van verhuur wanneer het tijdelijk wordt verleend tegen betaling van een periodieke vergoeding en de leverancier geen afstand doet van de eigendom van de kopie van het computerprogramma, die door de houder van het gebruiksrecht aan hem moet worden teruggegeven. Het heeft mijns inziens daarentegen de kenmerken van verkoop wanneer de klant definitief de mogelijkheid verkrijgt om gebruik te maken van de kopie van het computerprogramma, waarvan de leverancier tegen betaling van een vaste prijs afstand doet. 59. Ik ben namelijk van mening dat, rekening houdend met het door uitputting beoogde doel, te weten de aan het intellectuele-eigendomsrecht verbonden exclusieve rechten te beperken wanneer de houder van het recht eenmaal door verhandeling de economische waarde van zijn recht te gelde heeft gemaakt, het begrip „verkoop” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 een ruime uitlegging vergt die zich uitstrekt tot alle vormen van verhandeling van een product die worden gekenmerkt door de verlening van een gebruiksrecht op een kopie van een computerprogramma, voor onbeperkte tijd, tegen betaling van een eenmalige prijs. Een te beperkte

uitlegging van dit begrip zou de uitputtingsregel uithollen en daarmee afbreuk doen aan het nuttig effect van deze bepaling. De verhandeling van software gebeurt immers meestal in de vorm van gebruikslicenties en verkopers zouden de overeenkomst dan enkel als een „licentie” en niet als een „verkoop” hoeven aan te duiden, teneinde deze regel te omzeilen. 60. Hieruit leid ik af dat zelfs wanneer de rechthebbende, zoals Oracle, een enigszins kunstmatig onderscheid tussen de beschikbaarstelling van de kopie van het computerprogramma en de verlening van het gebruiksrecht hanteert, de overdracht van een gebruiksrecht op een kopie van een computerprogramma wel degelijk een verkoop vormt in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24. 61. De kwalificatie van de handeling als „verkoop” volstaat evenwel niet ter rechtvaardiging van de conclusie dat in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding sprake kan zijn van uitputting van het distributierecht. 62. Oracle, de Spaanse en de Franse regering, Ierland, de Italiaanse regering alsook de Commissie betogen dat de uitputting die kan voortvloeien uit de verkoop van de kopie van het computerprogramma noodzakelijkerwijs een beperkte reikwijdte heeft, aangezien zij zich enkel uitstrekt tot het recht op distributie van een op een fysieke gegevensdrager vastgelegde kopie van een computerprogramma. 63. Verschillende argumenten zouden voor deze uitlegging pleiten. 64. Zij stellen dat de handeling van het downloaden van een computerprogramma van internet niet valt onder distributie, in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 en van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29, maar onder de mededeling van werken aan het publiek, in de zin van artikel 3, lid 1, van laatstgenoemde richtlijn. Artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/29 bepaalt dat het recht van mededeling van werken aan het publiek geen uitputting tot gevolg heeft. 65. Voorts blijkt volgens hen uit het bovengenoemde verslag van de Commissie van 10 april 2000 duidelijk dat de uitputting van het auteursrecht alleen geldt voor de verkoop van kopieën, dat wil zeggen goederen, terwijl de levering via onlinediensten geen uitputting tot gevolg heeft.(34) 66. Eenzelfde beperkt uitputtingsbegrip zou ook zijn opgenomen in richtlijn 2001/29, waarin duidelijke aanwijzingen zouden zijn te vinden voor de bedoeling van de wetgever van de Unie om uitputting enkel te laten gelden voor de distributie van een werk, gekenmerkt door de verkoop van een product dat een computerprogramma belichaamt. 67. Als argument wordt met name aangevoerd dat volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 het distributierecht alleen in geval van eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat „materiaal” is uitgeput. Verder wordt in de punten 28 en 29 van de considerans van deze richtlijn overwogen dat, ten eerste, de bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn „het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen [omvat], Pagina 17 van 23

www.ie-portal.nl 307

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd”[(35)] en ten tweede, „[h]et vraagstuk van de uitputting [...] niet [rijst] in het geval van diensten en in het bĳzonder onlinediensten”. Laatstgenoemde overweging voegt hieraan toe dat „[d]it eveneens [geldt] voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd [en dat] [a]nders dan het geval is bij een cd‑rom of een cd‑i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, [...] elke onlinedienst in feite een handeling [is] die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist”. 68. Bovendien is punt 29 van de considerans van richtlijn 2001/29 geïnspireerd op punt 33 van richtlijn 96/9 waaruit reeds duidelijk de opzet van de wetgever van de Unie bleek om uitputting te beperken tot de verspreiding van een product, bestaande uit een materiële drager en een intellectuele inhoud. Deze opzet zou eveneens blijken uit punt 43 van de considerans van laatstgenoemde richtlijn, waarin wordt overwogen dat door onlinetransmissie het recht om hergebruik te verbieden niet wordt uitgeput ten aanzien van de databank, noch ten aanzien van een materiële kopie van de databank of een deel ervan, die door de ontvanger met instemming van de rechthebbende is gemaakt. 69. Tot slot zou de beperkte opvatting van uitputting tevens steun vinden in het internationaal recht. Richtlijn 2001/29 heeft onder meer tot doel om in de lidstaten het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht ten uitvoer te leggen. Zoals het Hof in zijn voornoemd arrest Peek & Cloppenburg heeft herhaald moeten de bepalingen van het Unierecht zo veel mogelijk worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, met name wanneer dergelijke bepalingen strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst.(36) Bijgevolg zou hieruit kunnen worden afgeleid dat richtlijn 2001/29, die de tenuitvoerlegging beoogt van bepaalde internationale verplichtingen die in het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht en in het op 20 december 1996 te Genève vastgestelde WIPO‑verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen zijn opgenomen(37), moet worden uitgelegd in het licht van de gemeenschappelijke verklaringen betreffende het WIPO‑verdrag inzake het auteursrecht, ingevolge waarvan de in artikel 6, lid 2, van dit verdrag genoemde uitputting van het distributierecht „uitsluitend [...] vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht” betreft. 70. Deze argumenten kunnen mij niet volledig overtuigen. 71. In de eerste plaats ben ik, anders dan de Commissie, niet van mening dat de distributie van een computerprogramma zich door het downloaden ervan van internet aan de kwalificatie als „distributierecht” kan onttrekken, waardoor het onder de definitie van het recht van mededeling aan het publiek, als bedoeld in artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/29 zou vallen. Deze

uitlegging stuit mijns inziens af op twee fundamentele bezwaren. 72. Om te beginnen erken ik weliswaar dat de algemene bepalingen van richtlijn 2001/29, die juist strekt tot aanpassing van het auteursrecht aan de digitale omgeving, als richtsnoer kunnen dienen voor de uitlegging van de bijzondere bepalingen van richtlijn 2009/24, die zich beperkt tot de codificatie van richtlijn 91/250 die is vastgesteld voordat internet zijn hoge vlucht nam, maar geconstateerd moet niettemin worden dat artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 bepaalt dat deze richtlijn „geen afbreuk [doet] aan en [...] op generlei wĳze [raakt] aan de bestaande bepalingen van [het Unierecht] betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma’s”. Aangezien richtlijn 2009/24 geen enkele verwijzing bevat naar het begrip „recht van mededeling” en het recht op distributie in de meest ruime zin definieert als „elke vorm van distributie, [...], van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek” lijkt het mij lastig om, zonder de lezing van deze twee richtlijnen in hun onderlinge samenhang geweld aan te doen, staande te houden dat het recht van mededeling aan het publiek, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, van toepassing is op computerprogramma’s. Ik geloof trouwens niet dat het voormelde arrest Bezpečnostní softwarová asociace, dat door de Commissie is aangevoerd tot staving van haar redenering, in die zin kan worden opgevat.(38) 73. Bij gebreke van enige definitie, in richtlijn 2001/29, van het recht van mededeling van werken aan het publiek, het recht van beschikbaarstelling aan het publiek en het recht van distributie, moeten de artikelen 3 en 4 daarnaast zo veel als mogelijk in het licht van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht worden uitgelegd.(39) Artikel 6, lid 1, van dit verdrag verwijst naar het recht op distributie als het recht om toestemming te verlenen voor het „door verkoop of andere overgang van eigendom” voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van werken. De bewoordingen van deze bepaling zijn ondubbelzinnig. Het feit van eigendomsovergang doet de enkele handeling van mededeling aan het publiek klaarblijkelijk verkeren in een distributiehandeling. 74. In de tweede plaats zijn de aanwijzingen in de considerans van richtlijn 2001/29 mijns inziens noch duidelijk, noch ondubbelzinnig. 75. Zo volgt uit een a contrario-lezing van de eerste volzin van punt 28 van de considerans van deze richtlijn, waarin wordt overwogen dat „[d]e bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn [...] het uitsluitende recht [omvat][(40)] zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd”, dat dit recht eveneens andere vormen van distributie omvat. De tweede zin van dit punt van de considerans, die betrekking heeft op uitputting, beperkt deze uitputting niet tot een bijzondere vorm van distributie. 76. Ook punt 29 van de considerans van richtlijn 2001/29 kan op verschillende manieren worden Pagina 18 van 23

www.ie-portal.nl 308

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

uitgelegd. Het feit dat in dit punt de verkoop van producten, waarvoor de uitputtingsregel zou gelden, lijkt te worden geplaatst tegenover de verrichting van diensten, waarvoor deze regel niet zou gelden, laat onverlet dat het begrip „onlinediensten” zoals gedefinieerd in het recht van de Unie, de online verkoop van goederen omvat.(41) Zo zou volgens een grammaticale lezing van dit punt van de considerans de uitputtingsregel bijvoorbeeld geen toepassing vinden in het geval van een online aankoop van een cd‑rom waarop een kopie van een computerprogramma is vastgelegd. Daarom lijkt mij het onderscheid naargelang de verkoop wel of niet online heeft plaatsgevonden niet relevant voor de toepassing van de uitputtingsregel. 77. In de derde plaats zou een uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgens welke de uitputtingsregel niet van toepassing is in geval van het downloaden van internet, terwijl computerprogramma’s op grote schaal op deze wijze van verhandeling worden gedistribueerd, het toepassingsgebied van deze regel aanzienlijk beperken en, in het verlengde hiervan, het vrije verkeer belemmeren. 78. Hoewel artikel 36 VWEU bepaalt dat dergelijke beperkingen gerechtvaardigd kunnen zijn uit hoofde van bescherming van, onder andere, de industriële en commerciële eigendom, is een op deze reden gebaseerde afwijking volgens vaste rechtspraak enkel toegestaan voor zover die haar rechtvaardiging vindt in het waarborgen van de rechten welke het specifieke voorwerp van deze eigendom vormen.(42) Dit beginsel houdt in dat met betrekking tot elk betrokken intellectueel-eigendomsrecht moet worden nagegaan onder welke voorwaarden de uitoefening van dit recht wel of niet verenigbaar is met het Unierecht. 79. Ik heb mijn twijfels of het in staat stellen van de rechthebbende om een persoon die rechtmatig de eigendom van een kopie van een computerprogramma heeft verworven, de wederverkoop ervan te verbieden, valt onder het waarborgen van de rechten die het specifieke voorwerp van het auteursrecht vormen. 80. Het Hof gaat bij zijn beoordeling van de wettigheid van de door de bescherming van het auteursrecht gerechtvaardigde inbreuken op het vrije verkeer na of de rechthebbende al dan niet de vergoeding ontvangt die hem rechtmatig toekomt. 81. In het reeds aangehaalde arrest Football Association Premier League e.a. heeft het Hof verklaard, na eerst eraan te hebben herinnerd dat inbreuken op het vrije verkeer van goederen slechts kunnen worden toegestaan, voor zover die hun rechtvaardiging vinden in het waarborgen van de rechten welke het specifieke voorwerp van de intellectuele eigendom vormen en dat dit specifieke voorwerp met name beoogt de houders van het betrokken recht te verzekeren van de bescherming van de mogelijkheid van commerciële exploitatie van de inverkeerbrenging of de beschikbaarstelling van beschermde producten door het tegen betaling verlenen van licenties, dat een dergelijk specifiek voorwerp de houders van de betrokken rechten niet de mogelijkheid

garandeert om de hoogst mogelijke vergoeding op te eisen maar enkel een redelijke vergoeding, dat wil zeggen een vergoeding die in redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie, voor elk gebruik van de beschermde voorwerpen.(43) 82. Vervolgens stelde het Hof vast dat de vergoeding door de radio-omroeporganisaties voor de toekenning van een absolute territoriale exclusiviteit tot kunstmatige prijsverschillen tussen de op deze wijze verdeelde nationale markten leidt, waaruit het afleidde dat deze betaling verder ging dan hetgeen noodzakelijk was om de rechthebbenden een redelijke vergoeding te garanderen.(44) 83. Ik ben van mening dat in omstandigheden als die in het hoofdgeding de rechthebbende een redelijke vergoeding heeft ontvangen wanneer hij als tegenprestatie voor de verlening van een gebruiksrecht op een kopie van een computerprogramma een betaling heeft ontvangen. Erkennen dat hij controle zou kunnen uitoefenen op de wederverkoop van deze kopie en hierbij een nieuwe betaling kan vragen onder het voorwendsel dat de kopie door de klant na downloading van internet op een digitale gegevensdrager is opgeslagen, in plaats van dat deze door de rechthebbende op een te koop aangeboden gegevensdrager is vastgelegd, zou er niet toe leiden dat het specifieke voorwerp van het auteursrecht wordt beschermd, maar wel dat het exploitatiemonopool van laatstgenoemde wordt uitgebreid. 84. Gelet op het voorgaande moet de tweede vraag van de verwijzende rechter aldus worden beantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG in die zin moet worden uitgelegd dat het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput, wanneer de rechthebbende, die toestemming heeft verleend voor het downloaden van internet van deze kopie op een digitale gegevensdrager, tevens tegen betaling en voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht op deze kopie heeft overgedragen. Ingevolge deze bepaling moet namelijk als verkoop worden aangemerkt, elke beschikbaarstelling in de Unie – ongeacht op welke wijze en in welke vorm – van een kopie van een computerprogramma voor het gebruik ervan voor een onbeperkte tijd en tegen betaling van een vaste prijs. C – De eerste en de derde vraag 85. Met zijn eerste en derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of de persoon die de gebruikslicentie heeft verkregen, zich als „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 op de uitputtingsregel overeenkomstig artikel 4, lid 2, van deze richtlijn kan beroepen om een nieuwe kopie van het computerprogramma te maken, ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt. 1. Opmerkingen van partijen in het hoofdgeding, de regeringen en de Commissie 86. UsedSoft betoogt dat het uitputtingsbeginsel zou worden uitgehold wanneer de rechthebbende weliswaar geen controle meer zou kunnen uitoefenen over de Pagina 19 van 23

www.ie-portal.nl 309

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

latere distributie van kopieën van programma’s, maar hij onverminderd controle zou kunnen uitoefenen op de gebruikshandelingen die voor de reproductie van het programma noodzakelijk zijn. 87. UsedSoft voegt hieraan toe dat door het feit dat de eerste verkrijger zijn kopie van een computerprogramma heeft gewist of deze niet meer gebruikt, kan worden verzekerd dat de door de fabrikant overgedragen software niet twee of zelfs meerdere keren wordt gebruikt. 88. Volgens Oracle verwijst het in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 opgenomen begrip „rechtmatige verkrijger” enkel naar de verkrijger die krachtens een licentieovereenkomst de bevoegdheid heeft verworven om het computerprogramma te gebruiken, terwijl de uitdrukkingswijze „het computerprogramma [...] gebruiken voor het beoogde doel” betrekking heeft op een gebruik in overeenstemming met het gebruiksrecht verleend door de rechthebbende, zodat dit gebruik in voorkomend geval moet worden gedefinieerd op basis van de relevante bepalingen van de licentieovereenkomst waarin de aard en de omvang van het gebruiksrecht zijn neergelegd. 89. Oracle stelt ook dat de uitputting enkel ziet op het recht op distributie van de in het verkeer gebrachte kopie van een computerprogramma en het gebruiksrecht, dat een reproductierecht omvat voor computerprogramma’s waarvan het gebruik reproductie impliceert, onverlet laat. 90. Oracle is – redenerend naar analogie met het merkenrecht – van mening dat de betekenis en het doel van het uitputtingsbeginsel niet erin is gelegen om anderen dan de rechthebbende de juridische bevoegdheid te verlenen om het aan een bepaald aantal gebruikers toekomende oorspronkelijke gebruiksrecht, in verschillende aanvullende gebruiksrechten te kunnen splitsen. De praktijk van de wederverkoop van „tweedehands” licenties brengt bovendien het nadeel met zich dat het onmogelijk wordt licenties te verhandelen tegen gereduceerde prijzen, teneinde aldus het gebruik van programma’s door groepen minder draagkrachtige gebruikers, zoals onderwijsinstellingen, mogelijk te maken. 91. Oracle betoogt eveneens dat noch de rechthebbende, noch de wederverkrijger kan nagaan of de eerste verkrijger zijn kopie daadwerkelijk heeft gewist of niet meer gebruikt. 92. De Franse regering, Ierland en de Italiaanse regering zijn in wezen van mening dat enkel de persoon die over een door de rechthebbende verleend gebruiksrecht van een computerprogramma beschikt, als „rechtmatige verkrijger” in de zin artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 kan worden beschouwd. De Franse regering en Ierland betogen voorts dat de persoon die geen licentie van de rechthebbende heeft verkregen – en dus niet de rechtmatige verkrijger van het programma is – zich niet op de uitputtingsregel kan beroepen. 93. Van oordeel dat de persoon die zich kan beroepen op de uitputting van het distributierecht van de kopie van een computerprogramma een

„rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 is, stellen de Spaanse regering en de Commissie dat de derde vraag van de verwijzende rechter geen beantwoording behoeft, aangezien zij een ontkennend antwoord op de tweede vraag geven. 2.2. Beoordeling 94. Het antwoord op deze vraag kan mijns inziens worden afgeleid uit het verschil tussen het recht op distributie, waarvoor uitputting geldt, en het recht van reproductie, waarvoor geen uitputting geldt. 95. In de onderhavige zaak staat vast dat met de door Oracle verleende gebruikslicentie het computerprogramma kan worden gekopieerd vanaf de website van Oracle. Mijns inziens volgt hieruit dat de overdracht van de met deze licentie verleende gebruiksrechten niet onder het distributierecht maar onder het reproductierecht valt. 96. Zo de wederverkoop van de door de eerste verkrijger gedownloade kopie onder het distributierecht valt, raakt de overdracht van een gebruikslicentie, zoals die welke door Oracle aan haar klanten wordt afgegeven, aan de uitoefening van het uitsluitende recht van reproductie, aangezien daardoor het maken van een nieuwe kopie van een programma wordt toegestaan, door het van internet te downloaden of door een kopie die reeds in handen van de gebruiker is, te reproduceren. 97. Uit de ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 blijkt dat het uitputtingsbeginsel enkel en alleen betrekking heeft op de distributie van een kopie van een computerprogramma en niet afdoet aan het recht van reproductie, waaraan niet kan worden getornd zonder de kern van het auteursrecht aan te tasten. 98. Dit bezwaar kan mijns inziens niet worden opgevangen door artikel 5, lid 1, van deze richtlijn. Volgens mij heeft deze bepaling enkel tot doel degene die reeds over een kopie van een computerprogramma beschikt in staat te stellen deze kopie te verveelvoudigen, teneinde het programma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel. Degene die niet reeds over een kopie van een programma beschikt kan aan artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 daarentegen niet alleen geen machtiging ontlenen om het programma te reproduceren ten behoeve van het gebruik ervan voor het beoogde doel, maar ook niet voor het gebruik ervan zonder meer. Bovendien kan deze bepaling, die een voorhoud maakt voor andersluidende contractuele bepalingen, mijns inziens enkel van toepassing zijn op de verkrijger die een overeenkomst met de rechthebbende heeft gesloten. 99. Bij de huidige stand van de wetgeving kan de uitputtingsregel, die onlosmakelijk verbonden is met het distributierecht, naar mijn oordeel niet worden uitgebreid tot het reproductierecht. Ik besef dat deze inperking tot de kopie alleen die na het downloaden ervan materieel in een digitale gegevensdrager is opgeslagen, de uitputtingsregel in de praktijk gevoelig beperkt, maar de tegenovergestelde benadering – ook al kan die steun vinden in de noodzaak om het nuttig effect van de uitputtingsregel te bewaren en het vrije Pagina 20 van 23

www.ie-portal.nl 310

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

verkeer van goederen en diensten te doen prevaleren – zou ertoe leiden dat de door de wetgever van de Unie beoogde reikwijdte van de uitputtingsregel wordt overschreden(45), en kan volgens mij niet worden gehanteerd zonder het beginsel van rechtszekerheid in gevaar te brengen, welk beginsel voorschrijft dat de Unierechtelijke voorschriften voorspelbaar dienen te zijn. 100. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de artikelen 4, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 aldus moeten worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van het gebruiksrecht van de kopie van een computerprogramma de tweede verkrijger dit programma niet met een beroep op de uitputting van het recht op distributie van deze kopie mag reproduceren door een nieuwe kopie te maken, ook al heeft de eerste verkrijger zijn kopie gewist of gebruikt hij deze niet meer. V – Conclusie 101. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de vragen van het Bundesgerichtshof te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s moet aldus worden uitgelegd dat het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput, wanneer de rechthebbende, die toestemming heeft verleend voor het downloaden van internet van deze kopie op een digitale gegevensdrager, tevens tegen betaling en voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht op deze kopie heeft overgedragen. Ingevolge deze bepaling moet namelijk als verkoop worden aangemerkt, elke beschikbaarstelling in de Unie – ongeacht op welke wijze en in welke vorm – van een kopie van een computerprogramma voor het gebruik ervan voor een onbeperkte tijd en tegen betaling van een vaste prijs. 2) De artikelen 4, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 moeten aldus worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van het gebruiksrecht van de kopie van een computerprogramma de tweede verkrijger dit programma niet met een beroep op de uitputting van het recht op distributie van deze kopie mag reproduceren door een nieuwe kopie te maken, ook al heeft de eerste verkrijger zijn kopie gewist of gebruikt hij deze niet meer.” 1 – Oorspronkelijke taal: Frans. 2– PB L 111, blz. 16. 3– Hierna: „UsedSoft”. 4– Hierna: „Oracle”. 5– PB L 89, blz. 6. 6– PB L 122, blz. 42. 7– PB L 167, blz. 10. 8 – Richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 346, blz. 61). 9– BGBl. 1965 I, blz. 1273.

10 – PB 1994, L 1, blz. 3. 11 – C‑203/02, Jurispr. blz. I‑10415, punten 58 en 59. 12 – COM(2000) 199 definitief. 13 – 19/84, Jurispr. blz. 2281. 14 – Zie bijvoorbeeld arrest van 28 april 1998, Metronome Musik (C‑200/96, Jurispr. blz. I‑1953). 15 – Zie met betrekking tot het ontstaan en de rechtvaardiging van dit beginsel Castell, B., L’„épuisement” du droit intellectuel en droits allemand, français et communautaire, PUF, Parijs, 1989. 16 – Zie Beier, F.‑K., „La territorialité du droit des marques et les échanges internationaux”, Journal du droit international, 1971, blz. 5, in het bijzonder blz. 14. 17 – 78/70, Jurispr. blz. 487. 18 – Richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB L 299, blz. 25). Artikel 7 van richtlijn 2008/95 luidt: „1. Het aan het merk verbonden recht staat de houder niet toe het gebruik daarvan te verbieden voor waren die onder dit merk door de houder of met zijn toestemming in de [Unie] in de handel zijn gebracht. 2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer er voor de houder gegronde redenen zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.” 19 – Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (PB L 77, blz. 20). Artikel 5, sub c, tweede zin, van richtlijn 96/9 bepaalt dat „[d]e eerste verkoop in de [Unie] van een kopie van de databank door de rechthebbende of met diens toestemming [...] tot uitputting van het recht om controle uit te oefenen op de doorverkoop van die kopie in de [Unie] [leidt]”. 20 – Verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het communautaire kwekersrecht (PB L 227, blz. 1 en – rectificatie – PB 2001, L 111, blz. 31). Artikel 16 van deze verordening luidt: „Het communautaire kwekersrecht strekt zich niet uit tot handelingen met betrekking tot materiaal van het beschermde ras of van een ras dat onder de bepalingen van artikel 13, lid 5, valt, dat ergens in de [Unie] door de houder of met diens toestemming aan anderen is afgestaan, of met betrekking tot materiaal dat uit genoemd materiaal is verkregen, tenzij die handelingen: a) verdere vermeerdering van het betrokken ras meebrengen tenzij het materiaal juist met het oog op die vermeerdering is afgestaan, b) uitvoer van componenten naar een derde land dat geen bescherming kent van rassen van het plantengeslacht of -soort waartoe het ras behoort, meebrengen, tenzij het uitgevoerde materiaal bestemd is voor verbruiksdoeleinden.” 21 – Artikel 1, lid 4, van richtlijn 92/100 bepaalt dat „[d]e in lid 1 genoemde rechten worden niet uitgeput door verkoop of enige andere vorm van verspreiding Pagina 21 van 23

www.ie-portal.nl 311

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

van originelen of kopieën van auteursrechtelĳk beschermde werken of anderszins beschermde zaken als omschreven in artikel 2, lid 1.” 22 – Zie Bräutigam, P., „Second-hand software in Europe: thoughts on the three questions of the German Federal Court of Justice referred to the Court of Justice of the European Union”, Computer Law Review International, 1/2012, blz. 1, en Overdijk, T., van der Putt, P., de Vries, E., et Schafft, T., „Exhaustion and Software Resale Rights”, Computer Law Review International, 2/2011, blz. 33. 23 – Zie Frankel, S., en Harvey, L., „Will the digital era sound the death knell for the first sale doctrine in US copyright law?”, Intellectual Property Magazine, maart 2011, blz. 40. 24 – Zie onder andere Strowel, A., en Derclaye, E., Droit d’auteur et numérique: logiciels, bases de données, multimédia – Droit belge, européen et comparé, Bruylant, Brussel, 2001. Zie ook Vivant, M., „Le programma d’ordinateur au pays des muses; observations sur la directive du 14 mai 1991”, La semaine juridique – Édition entreprise, 1991, nr. 47, blz. 479. Deze auteur stelt „het begripsmatige onvermogen van de opstellers om de intellectuele schepping te onderscheiden van de drager” aan de kaak (punt 16.2, blz. 484). 25 – Zie in die zin arrest van 14 juni 2007, Häupl (C ‑246/05, Jurispr. blz. I‑4673, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 26 – Zie in die zin arrest van 22 december 2010, Bezpečnrs.tní softwarová asociace (C‑393/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 27 – C‑414/99–C‑416/99, Jurispr. blz. I‑8691. 28 – Punten 41‑43. 29 – In die zin dat uitputting slechts optreedt in geval van verkoop. 30 – In die zin dat door de uitputting die het gevolg is van verkoop de latere verhuur van de kopie niet meer is toegestaan. Zie Czarnota, B., en Hart, R., Legal Protection of Computer Programs in Europe – A guide to the EC Directive, Butterworths, 1991, blz. 60: „If sale is the first means of distribution which the rightholder chooses, he can now under the Directive not prevent the resale of the copy which he has sold. Property rights pass from the rightholder to the purchaser in the physical support of the copy of the program, and the purchaser is free to dispose of that tangible property in any way he chooses, except that he may not offer it for rental or licensing. He may, however, lend, give or otherwise dispose of the physical support. The intellectual property rights of the author in the program contained in that physical support remain unchanged by any of the above transactions. His interests in the intellectual property are only affected when the sold copy is offered for rental, because the act of rental is a form of distribution which would be in direct competition with other forms of exploitation, such as sale of copies, and would therefore prejudice

the rightholder’s ability to control the normal exploitation of his work.” 31 – Zie arrest Metronome Musik, aangehaald in voetnoot 14. 32 – Zie arrest van 17 april 2008, Peek & Cloppenburg (C‑456/06, Jurispr. blz. I‑2731). 33 – Zie in die zin Dusollier, S., Droit d’auteur et protection des œuvres dans l’univers numérique – Droits et exceptions à la lumière des dispositifs de verrouillage des œuvres, Larcier, Brussel, 2007, nrs. 529 en 530. Deze auteur kwalificeert de handeling als een „complexe contractfiguur”, die kan worden gesplitst in een verkoopcontract met betrekking tot een drager of de levering van een dienst in geval van downloading of onlinegebruik en een licentieovereenkomst met betrekking tot het auteursrecht op het werk dat op de drager is opgeslagen of online wordt verzonden. 34 – Zie blz. 17 van dit verslag. 35 – Cursivering van mij. 36 – Punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak. 37 – Punt 15 van de considerans van die richtlijn. 38 – Ik vermag niet in te zien hoe uit dit arrest, waarin grafische gebruikersinterfaces aan de orde waren, kan worden afgeleid dat het recht op beschikbaarstelling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 van toepassing zou zijn op computerprogramma’s, terwijl het Hof erg duidelijk heeft verklaard dat grafische gebruikersinterfaces geen uitdrukkingswijze van een computerprogramma vormen. 39 – Zie punt 69 van deze conclusie. 40 – Cursivering van mij. 41 – Zie in die zin punt 18 van de considerans van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (PB L 178, blz. 1). 42 – Zie arresten van 23 april 2002, Boehringer Ingelheim e.a. (C‑143/00, Jurispr. blz. I‑3759, punt 28), en 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 et C‑429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 106 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 43 – Arrest Football Association Premier League e.a. (aangehaald in voetnoot 42, punten 106‑109 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 44 – Ibidem, punten 115 en 116. 45 – Overigens zij opgemerkt dat in de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van 11 januari 2012 met betrekking tot een samenhangend kader voor het versterken van het vertrouwen in de digitale eengemaakte markt van elektronisch handelsverkeer en onlinediensten [COM(2011) 952 def.], de Commissie aangeeft actie te zullen ondernemen om „toe te zien op een snelle en ambitieuze tenuitvoerlegging van de Europese strategie inzake intellectueleeigendomsrechten, in het bijzonder door [...] een Pagina 22 van 23

www.ie-portal.nl 312

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

hernieuwde beoordeling van [richtlijn 2001/29]â&#x20AC;? (zie punt 2 van de belangrijkste acties, blz. 8).

Pagina 23 van 23

www.ie-portal.nl 313

IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

Vzgr Rb Amsterdam, 13 juni 2012, NPO v De Telegraaf

programmagegevens beschouwd als een inbreuk op een auteursrecht. Met andere woorden, de wetgever heeft de discussie over de vraag of op programmagegevens auteursrecht rust willen vermijden door vast te stellen dat inbreuk maken op het monopolie van de Omroepen om programmagegevens te openbaren als een inbreuk op een auteursrecht dient te worden beschouwd, los van de vraag of het dat is. Het betreft hier duidelijk wetsbepalingen die beogen de Omroepen te beschermen. Die bescherming is een politieke keuze. Het voorgaande betekent dat, ook ingeval artikel 10 Aw op de door de Telegraaf c.s. voorgestane wijze wordt geïnterpreteerd, de Omroepen op basis van de artikelen 2:140 en 3:28 Mediawet 2008 een zelfstandig recht hebben. PROCESRECHT

AUTEURSRECHT Toevoegen ‘oorspronkelijkheidstoets’ aan art. 10(3) Aw op gespannen voet met verbod op contra legem uitleg  De tekst van dit artikel bevat derhalve niet het in het Dataco-arrest genoemde vereiste dat de verzameling een uiting is van de creatieve vrijheid van de maker. Het bij wijze van richtlijnconforme interpretatie toevoegen van een dergelijk vereiste aan de wet staat op zijn minst genomen op gespannen voet met de in het Adeneler-arrest opgenomen beperking dat de nationale rechter de wet niet contra legem uit mag leggen Geen citaatrecht inzake tijdstip uitzending en programmanaam  Het vermelden van een enkele programmanaam met het bijbehorende tijdstip van uitzending moge op grond van het citaatrecht toelaatbaar zijn, maar het daarmee te bereiken doel dient te zijn de aankondiging van een bepaald programma. Wanneer dit systematisch gebeurd, is het te bereiken doel niet langer het aankondigen van een programma, maar het bieden van een overzicht van alle uit te zenden programma’s. Daarmee worden de grenzen van het citaatrecht overschreden. MEDIAWET Programmagegevens separaat beschermd door Mediawet  Daar komt bij dat de artikelen 2:140 en 3:28 van de Mediawet 2008, anders dan door de Telegraaf c.s. wordt betoogd, niet slechts een bewijslastomkering ingeval van een vermeende inbreuk op een Auteursrecht bevatten. Genoemde artikelen bepalen – voor zover hier van belang – dat voor de burgerrechtelijke aansprakelijkheid het zonder toestemming van de maker openbaar maken van programmagegevens als inbreuk op het auteursrecht wordt beschouwd. In deze artikelen wordt derhalve het openbaar maken van

Proceskosten conform indicatietarief (in plaats van € 206.259)  De Telegraaf zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De Omroepen vorderen veroordeling op de voet van artikel 1019h Rv tot een bedrag van EUR 206.259,=. De voorzieningenrechter ziet bij betwisting van de gevorderde kosten door de Telegraaf geen aanleiding af te wijken van het in het IE-recht te hanteren indicatietarief. De advocaatkosten aan de zijde van de NPO, als eiser die de dagvaarding heeft opgesteld worden in aansluiting bij het IE-indicatietarief voor een kort geding begroot op EUR 15.000,=. Voor de overige bij advocaat in het kort geding verschenen partijen worden deze – in aansluiting bij het IEindicatietarief voor een eenvoudig kort geding – per advocaat begroot EUR 6.000.=. Vindplaatsen: LJN: BW8334; Mediaforum 2012, nr. 21, p. 294, m.nt. Kreijger en Groen; IER 2013, nr. 2, p. 11 Vzgr Rb Amsterdam, 13 juni 2012 (Sj.A. Rullmann) Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 518640 / KG ZA 12-774 SR/JWR Vonnis in kort geding van 13 juni 2012 in de zaak van 1. de stichting STICHTING NEDERLANDSE PUBLIEKE OMROEP, gevestigd te Hilversum, advocaten mr. S.J. Cammelbeeck, mr. M. Senftleben en mr. J.J. Feenstra te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RTL NEDERLAND B.V., gevestigd te Luxemburg (Luxemburg), advocaten mr.

Pagina 1 van 7

www.ie-portal.nl 314

IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

A.A.A.C.M. van Oorschot en mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam, 3. de vennootschap naar buitenlands recht CLT-UFA S.A., gevestigd te Luxemburg (Luxemburg), advocaten mr. A.A.A.C.M. van Oorschot en mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SBS BROADCASTING B.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat mr. F.W. Gerritzen te Amsterdam, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERONICA UITGEVERIJ B.V., gevestigd te Hilversum, advocaat mr. F.W. Gerritzen te Amsterdam, eiseressen bij dagvaarding van 8 juni 2012. tegen 1. de naamloze vennootschap TELEGRAAF MEDIA GROEP N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELEGRAAF MEDIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELEGRAAF MEDIA NEDERLAND LANDELIJKE MEDIA B.V., gevestigd te Amsterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TMG DISTRIBUTIE B.V., gevestigd te Amsterdam, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELEGRAAF DRUKKERIJ GROEP B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden, advocaten mr. J.P. van den Brink, mr. C. Wildeman en mr. J.C.M. van der Beek te Amsterdam. Eiseres sub 1 zal hierna NPO genoemd worden. Gezamenlijk zullen eiseressen hierna de Omroepen genoemd worden. Gedaagde sub 3 zal worden aangeduid als de Telegraaf en gedaagden gezamenlijk zullen de Telegraaf c.s. genoemd worden. 1. De procedure Ter terechtzitting van 11 juni 2012 hebben de Omroepen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Telegraaf c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben producties in het geding gebracht en een of meer pleitnota’s overgelegd. Ter terechtzitting waren onder meer aanwezig: - namens de Omroepen mr. Van Hezewijk, mr. Senftleben, mr. Gerritzen, mr. Feenstra en mr. O.W. Brouwer, - namens de Telegraaf c.s. mr. Van den Brink, mr. Wildeman en mr. Van der Beek. Na verder debat hebben partijen de voorzieningenrechter verzocht vonnis te wijzen. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting medegedeeld dat de uitspraak op woensdag 13 juni 2012 aan het eind van de dag zou volgen in de vorm van een zogenoemd kop-staart vonnis en de uitwerking van dat vonnis op donderdag 14 juni 2012. Inmiddels is

haar gebleken dat de gehele uitspraak reeds op 13 juni 2012 kan worden gedaan. 2. De feiten 2.1. Tussen de Nederlandse publieke omroepen, vertegenwoordigd door de NPO, en (onder meer) de Telegraaf bestaat een schriftelijke overeenkomst op grond waarvan de NPO, via haar afdeling Media Informatie Services (MIS), programmagegevens in gestandaardiseerde vorm tien dagen voor de uitzending ter beschikking stelt. Op grond van deze overeenkomst mogen die programmagegevens door de Telegraaf worden gepubliceerd. Deze bevoegdheid is echter in de overeenkomst beperkt tot programma’s die worden uitgezonden in een periode van 24 uur, te rekenen vanaf het moment van verschijnen van de betreffende editie van De Telegraaf en, voor zover het gaat om programma’s die worden uitgezonden op een zon- of feestdag waarop geen editie van de Telegraaf verschijnt, een periode van 48 uur na het verschijnen van die editie. Met de commerciële omroepen die als eiseres optreden heeft de Telegraaf tot voor kort op eenzelfde wijze en op dezelfde voorwaarden samengewerkt. 2.2. De Telegraaf heeft in een bijlage bij haar op zaterdag 2 juni 2012 en zaterdag 9 juni 2012 verschenen edities een compleet overzicht van de in de daarop volgende week door de Omroepen uit te zenden programma’s gepubliceerd. Daarbij heeft de Telegraaf aangekondigd dat zij dit in de vijf daaropvolgende weken steeds wil gaan doen. De Telegraaf heeft in ieder geval in de op 9 juni 2012 verschenen editie bij de naam en het uitzendtijdstip van de programma’s een door haar eigen redactie samengestelde omschrijving van de inhoud van het programma opgenomen en heeft verklaard voornemens te zijn dit in de toekomst steeds zo te willen doen. 3. Het geschil 3.1. De Omroepen vorderen – samengevat – dat de Telegraaf c.s. wordt bevolen het publiceren van programmagegevens op een andere wijze dan waarvoor zij toestemming had, te staken en haar contractuele verplichtingen na te komen. 3.2. De Omroepen stellen dat zij het auteursrecht op de programmagegevens bezitten, althans op diverse titels van programma’s, dan wel dat de programmagegevens onder de geschriftenbescherming vallen, en dat door de Telegraaf c.s. hierop inbreuk wordt gemaakt. Verder stellen zij dat de Telegraaf c.s. zich schuldig maakt aan wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. 3.3. De Telegraaf c.s. voert verweer en stelt gerechtigd te zijn de programmagegevens voor een week te publiceren op een wijze zoals zij tot op heden twee keer heeft gedaan. Zij betwist dat er sprake is van auteursrecht op de programmagegevens. Voor zover een dergelijk recht wel op individuele programmatitels zou rusten betwist de Telegraaf c.s. dat de Omroepen ter zake de rechthebbenden zijn, en, voor zover dit wel het geval is, beroept zij zich op het citaatrecht. De Telegraaf c.s. voert verder aan dat op grond van recente jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de Auteurswet zodanig dient te worden Pagina 2 van 7

www.ie-portal.nl 315

IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

geïnterpreteerd dat voor gevallen als thans aan de orde geen beroep meer kan worden gedaan op geschriftenbescherming. Wat betreft de Mediawet 2008 beroept de Telegraaf zich op een komende wetswijziging. Aan de zijde van de Omroepen bestaat geen exclusief recht op de programmagegevens, aldus de Telegraaf c.s. Van onrechtmatigheid kan daarom volgens haar geen sprake zijn. Voor zover er sprake was van gebruik van programmagegevens op grond van overeenkomsten zijn deze overeenkomsten volgens de Telegraaf c.s. vervallen, zodat van wanprestatie geen sprake kan zijn. 3.4. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Ontvankelijkheid 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 4.2. De Telegraaf c.s. stelt dat eiseres sub 5, nader te noemen Veronica, niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Veronica is geen omroep, aldus de Telegraaf c.s., en kan derhalve geen rechthebbende zijn op programmagegevens. 4.3. De Omroepen stellen dat Veronica uitgever is van een programmagids en dat de Telegraaf c.s. onrechtmatig jegens Veronica handelt door zonder toestemming een overzicht van programmagegevens te publiceren. 4.4. De voorzieningenrechter volgt de Omroepen op dit punt. Veronica is derhalve ontvankelijk. Nu Veronica haar vorderingen slechts baseert op onrechtmatig handelen van de Telegraaf c.s. kan haar vordering echter uitsluitend worden toegewezen indien en voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat hiervan sprake is. Verder betekent dit dat waar hierna onder de subkopjes “Auteursrecht” en “Geschriftenbescherming” over de Omroepen wordt gesproken, dit geen betrekking heeft op Veronica. Auteursrecht 4.5. De Omroepen baseren hun vordering in de eerste plaats op de stelling dat zij auteursrecht hebben op de programmagegevens. 4.6. De Omroepen voeren in dit kader aan dat de programmagegevens tot stand komen doordat zij uit al het voorhanden zijnde materiaal juist datgene voor uitzending selecteren dat het publiek (naar verwachting) zal aanspreken. Daarbij is tevens de rangschikking (dat wil zeggen het kiezen van de dag en het tijdstip waarop iets wordt uitgezonden) van belang. Voorts moet rekening worden gehouden met de programmering van andere zenders en het profiel van de zender die het betreffende materiaal uit zal zenden. Bij het samenstellen van de programmagegevens komt

het derhalve aan op het maken van creatieve keuzes. De aldus samengestelde programmagegevens vormen daarom een werk met een eigen oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel heeft van de maker ervan, aldus de Omroepen. 4.7. De Telegraaf c.s. betwist dat de programmagegevens als zodanig het resultaat zijn van creatieve keuzes. Volgens de Telegraaf c.s. is het integendeel zo dat de programmagegevens niet meer zijn dan een feitelijke opsomming van gegevens, waarbij geen creatieve keuze gemaakt kan worden, omdat alle te vermelden gegevens reeds vastliggen. De programmagegevens zijn te beschouwen als een spoorboekje, aldus de Telegraaf. 4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormen de programmagegevens een beschrijving van hetgeen door de selectie en onderlinge rangschikking van uit te zenden materiaal is ontstaan. Deze selectie en onderlinge rangschikking als zodanig kan een werk zijn, de beschrijving daarvan is dat niet, nu in een geval als het onderhavige die beschrijving naar zijn aard een volledige opsomming bevat van hetgeen zal worden uitgezonden en het tijdstip waarop, zodat aan de zijde van de opsteller van die beschrijving geen creatieve keuzes meer (kunnen) worden gemaakt. Deze beschrijving komt derhalve niet in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming. Dit is anders voor de inhoudsindicatie van de betreffende programma’s (waarop wel auteursrecht kan rusten), maar aangezien de Telegraaf deze niet overneemt kan dit verder buiten beschouwing worden gelaten. 4.9. De Omroepen voeren daarnaast aan dat zij het auteursrecht bezitten op bepaalde programmatitels en dat De Telegraaf c.s. door het overnemen van deze titels inbreuk maakt op de betreffende rechten. 4.10. De Telegraaf c.s. voert aan dat slechts voor een beperkt deel van de door haar vermelde programmatitels zal gelden dat deze auteursrechtelijk beschermd zijn. Voor zover dit het geval is betwist de Telegraaf c.s. dat de betreffende auteursrechten berusten bij de Omroepen. Voor zover ook aan deze voorwaarde is voldaan beroept de Telegraaf c.s. zich op de informatievrijheid en subsidiair op het citaatrecht. Volgens de Telegraaf c.s. is het enkel vermelden van de naam van een programma geen inbreuk op het auteursrecht. 4.11. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De Omroepen hebben niet aangegeven welke programmatitels naar hun mening auteursrechtelijk beschermd zijn en welke niet. De vordering is daarmee dermate onbepaald dat deze reeds hierom zou moeten worden afgewezen. Daar komt bij dat de Omroepen niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij de rechthebbenden ter zake de gestelde auteursrechten zijn. Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat het wat betreft de auteursrechtelijk beschermde titels gaat om een aankondiging als bedoeld in artikel 15a van de Auteurswet (Aw), die, nu de omvang van het geciteerde gedeelte door het te bereiken doel wordt gerechtvaardigd en ook overigens aan de vereisten van dat artikel is voldaan (zoals door de Telegraaf c.s. Pagina 3 van 7

www.ie-portal.nl 316

IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

gesteld en door de Omroepen niet is weersproken), niet als inbreuk op een auteursrecht wordt beschouwd. Geschriftenbescherming 4.12. De Omroepen beroepen zich vervolgens op de geschriftenbescherming zoals deze in artikel 10 lid 1 Aw is vastgelegd. 4.13. De Telegraaf c.s. voert aan dat de programmagegevens zijn te beschouwen als een databank en beroept zich op Richtlijn 96/9/EG van de Europese Gemeenschap (hierna: de Databankenrichtlijn) en de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie hieraan heeft gegeven in zijn arrest van 1 maart 2012 (hierna: het Datacoarrest). 4.14. In de Databankenrichtlijn wordt een databank omschreven als “een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk.” Tussen partijen is niet in geschil dat de programmagegevens een databank in voormelde zin vormen. Volgens artikel 3 van deze richtlijn worden databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen, als zodanig door het auteursrecht beschermd. 4.15. Daarnaast bepaalt de richtlijn (in artikel 7) dat de lidstaten dienen te voorzien in een recht voor de fabrikant van een databank, waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering, om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van die inhoud te verbieden. Partijen zijn het er over eens dat een dergelijke situatie in onderhavig geval niet aan de orde is. 4.16. In het Dataco-arrest heeft het HvJ EU – kort gezegd – bepaald dat de Databankenrichtlijn aldus dient te worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aan databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan die genoemd in artikel 3 van de Databankenrichtlijn. 4.17. Volgens de Telegraaf c.s. volgt uit het Datacoarrest dat aan databanken geen auteursrechtelijke bescherming mag worden geboden ingeval deze databanken niet door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen. Dat betekent dat de bescherming die artikel 10 Aw aan databanken biedt in strijd is met de Databankenrichtlijn. De Telegraaf c.s. verwijst vervolgens naar een door het (toen nog) HvJ EG op 4 juli 1996 gedane uitspraak (Adeneler), waarin is bepaald dat op de nationale rechter de verplichting rust om “al het mogelijke” te doen om de volle werking van een aan de orde zijnde richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling. Het voorgaande brengt volgens de Telegraaf c.s. met zich dat artikel 10 Aw zodanig moet worden uitgelegd dat bescherming van programmagegevens, die naar haar mening geen intellectuele schepping van de maker vormen, hier niet onder valt. Volgens de Telegraaf c.s. bevatten de

artikelen 3:28 en 2:140 van de Mediawet 2008 slechts een omkering van bewijslast ingeval van vermeende inbreuk op een auteursrecht, zodat die artikelen niet aan richtlijnconforme interpretatie van artikel 10 Aw in de weg staan. 4.18. De Omroepen betwisten in de eerste plaats dat de programmagegevens geen intellectuele schepping van de maker vormen. Daarnaast wijzen zij erop dat, zoals door het HvJ EG eveneens in het Adeneler-arrest is bepaald, de op de nationale rechter rustende plicht tot richtlijnconforme interpretatie wordt beperkt door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Ook is in het Adeneler-arrest beslist dat de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie niet kan dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. Een uitleg van artikel 10 Aw zoals door de Telegraaf c.s. voorgestaan overschrijdt deze grenzen, aldus de Omroepen. Verder wijzen de Omroepen op het bepaalde in de artikelen 3:28 en 2:140 van de Mediawet 2008, waarin een zelfstandig recht op gegevensbescherming aan hen wordt toegekend. Vervolgens stellen de Omroepen dat artikel 10 Aw niet zozeer een auteursrechtelijke maar een mededingingsrechtelijke bescherming biedt, welke volgens de Databankenrichtlijn onverlet wordt gelaten. 4.19. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Wat betreft de vraag of programmagegevens een intellectuele schepping van de maker vormen wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen. Nu geoordeeld moet worden dat de programmagegevens niet voldoen aan het oorspronkelijkheidsvereiste dient derhalve de vraag aan de orde te komen of zij wel vallen onder de in artikel 10 Aw geregelde geschriftenbescherming, in aanmerking genomen het bepaalde in het Datacoarrest en de volgens het Adeneler-arrest op de rechter rustende verplichtingen. 4.20. De bescherming die de programmagegevens thans genieten is geregeld in artikel 10 lid 3 Aw. Dit lid luidt als volgt: “Verzamelingen van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk, worden, onverminderd andere rechten op de verzameling en onverminderd het auteursrecht of andere rechten op de in de verzameling opgenomen werken, gegevens of andere elementen, als zelfstandige werken beschermd”. De tekst van dit artikel bevat derhalve niet het in het Dataco-arrest genoemde vereiste dat de verzameling een uiting is van de creatieve vrijheid van de maker. Het bij wijze van richtlijnconforme interpretatie toevoegen van een dergelijk vereiste aan de wet staat op zijn minst genomen op gespannen voet met de in het Adeneler-arrest opgenomen beperking dat de nationale rechter de wet niet contra legem uit mag leggen. 4.21. Daarbij is van belang dat de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap in antwoord op vragen vanuit de Eerste Kamer heeft verklaard dat de Pagina 4 van 7

www.ie-portal.nl 317

IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

vraag of het Dataco-arrest consequenties heeft voor de Auteurswet nog wordt bestudeerd. Het beginsel van scheiding der machten noopt de rechter tot terughoudendheid bij het vooruitlopen op een eventuele wetswijziging. Bovendien is door de Omroepen, met een beroep op literatuur en wetsgeschiedenis, betoogd dat de geschriftenbescherming van artikel 10 Aw (mede) een mededingingsrechtelijke achtergrond heeft. De Databankenrichtlijn verzet zich niet tegen bepalingen die ongeoorloofde mededinging tegengaan. De voorzieningenrechter dient er derhalve rekening mee te houden dat, ook ingeval de wetgever van oordeel zou zijn dat artikel 10 Aw in zijn huidige vorm niet kan blijven bestaan, hetgeen daarin zakelijk wordt bepaald (nl. een verbod op klakkeloos overnemen) vervolgens op een andere, met de richtlijn in overeenstemming te brengen wijze zal worden geregeld in een mededingingsrechtelijke regeling. Ook dit verzet zich tegen het bij wijze van richtlijnconforme interpretatie toevoegen van de oorspronkelijkheidstoets aan artikel 10 lid 3 Aw. 4.22. Daar komt bij dat de artikelen 2:140 en 3:28 van de Mediawet 2008, anders dan door de Telegraaf c.s. wordt betoogd, niet slechts een bewijslastomkering ingeval van een vermeende inbreuk op een Auteursrecht bevatten. Genoemde artikelen bepalen – voor zover hier van belang – dat voor de burgerrechtelijke aansprakelijkheid het zonder toestemming van de maker openbaar maken van programmagegevens als inbreuk op het auteursrecht wordt beschouwd. In deze artikelen wordt derhalve het openbaar maken van programmagegevens beschouwd als een inbreuk op een auteursrecht. Met andere woorden, de wetgever heeft de discussie over de vraag of op programmagegevens auteursrecht rust willen vermijden door vast te stellen dat inbreuk maken op het monopolie van de Omroepen om programmagegevens te openbaren als een inbreuk op een auteursrecht dient te worden beschouwd, los van de vraag of het dat is. Het betreft hier duidelijk wetsbepalingen die beogen de Omroepen te beschermen. Die bescherming is een politieke keuze. Het voorgaande betekent dat, ook ingeval artikel 10 Aw op de door de Telegraaf c.s. voorgestane wijze wordt geïnterpreteerd, de Omroepen op basis van de artikelen 2:140 en 3:28 Mediawet 2008 een zelfstandig recht hebben. 4.23. De Telegraaf c.s. heeft in dit verband gewezen op een thans bij de Eerste Kamer aanhangig wetsvoorstel waarin de genoemde artikelen uit de Mediawet 2008 zullen vervallen. Volgens De Telegraaf c.s. brengt de op de nationale rechter rustende plicht om wetten richtlijnconform te interpreteren mede met zich dat gebruik moet worden gemaakt van anticiperende interpretatie. 4.24. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er geen goede grond voor anticiperende interpretatie van een bepaling van een nieuwe wet ingeval deze niet past in het stelsel van het bestaande recht (vgl. Hoge Raad 19 oktober 1984, LJN AG4882 en Hoge Raad 27 juni 1997, ZC2401). Een dergelijke situatie doet zich in hier voor, nu het huidige stelsel van de Mediawet 2008

uitgaat van een verbod tot openbaarmaking zonder toestemming, terwijl het nieuwe stelsel uitgaan van een verplichting tot openbaarmaking tegen marktconforme tarieven. Daar komt bij dat het wetsvoorstel nog niet door de Eerste Kamer is aanvaard en inwerkingtreding volgens de Telegraaf c.s. eerst per 1 januari 2013 is voorzien. Dit leidt tot het oordeel dat een anticiperende interpretatie zoals door De Telegraaf c.s. bepleit in dit geval niet kan worden aanvaard. Dit klemt temeer nu het hier een wetsbepaling ingegeven door politieke overwegingen betreft. In zo’n geval dient eerst de politiek te spreken en mag de rechter niet op de politieke besluitvorming vooruit te lopen. 4.25. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat in het Adeneler-arrest ook is aangegeven dat de grens van de richtlijnconforme interpretatie mede wordt bepaald door het rechtszekerheidsbeginsel. Volgens de Telegraaf c.s. is dat hier in zoverre niet aan de orde dat, gelet op de heersende opinie onder de juristen, de Omroepen ermee rekening hadden moeten en kunnen houden dat het HvJ EU op enig moment een uitspraak zou doen waarin de geschriftenbescherming zoals geregeld in artikel 10 Aw als strijdig met de Databankenrichtlijn zou worden geoordeeld. 4.26. De voorzieningenrechter volgt de Telegraaf c.s. hierin niet. Tussen partijen is niet in geschil dat vanaf het moment van de invoering van de Databankenrichtlijn in de literatuur is betoogd dat de geschriftenbescherming hiermee onverenigbaar zou zijn. Echter, ook de beperkingen die in het Adenelerarrest aan de mogelijkheden voor richtlijnconforme interpretatie worden gegeven waren bekend. In het bijzonder de beperking dat richtlijnconforme interpretatie niet tot een uitleg contra legem mag leiden, biedt een tegenwicht aan de in de literatuur gesignaleerde onverenigbaarheid, temeer nu in de met onderhavige zaak vergelijkbare rechtspraak reeds eerder is geoordeeld dat dit beginsel aan de weg staat aan richtlijnconforme interpretatie als door de Telegraaf c.s. bepleit. 4.27. Gelet op het feit dat hetgeen de Telegraaf c.s. voorstaat op gespannen voet staat met het beginsel dat de nationale rechter de wet niet contra legem uit mag leggen, de mogelijk mededingingsrechtelijke strekking die aan artikel 10 Aw moet worden toegekend, de aangehaalde bepalingen uit de Mediawet 2008, de beperkte mogelijkheden voor anticiperende interpretatie, het rechtszekerheidsbeginsel en het hiervoor nog niet expliciet aan de orde gestelde feit dat richtlijnen zich primair richten tot nationale overheden, mede in ogenschouw genomen dat het Dataco-arrest betrekking heeft op andere informatie dan programmagegevens, acht de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de Telegraaf nu (al) gerechtigd is programmagegevens voor de navolgende week te publiceren en de vordering van de Omroepen in een bodemprocedure op de door de Telegraaf c.s. aangevoerde gronden zal worden afgewezen. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat zij af dient te

Pagina 5 van 7

www.ie-portal.nl 318

IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

gaan op hetgeen de bodemrechter naar verwachting zal oordelen bij de huidige stand van zaken. 4.28. De Telegraaf c.s. voert aan dat, ook ingeval ervan moet worden uitgegaan dat de programmagegevens onder de geschriftenbescherming vallen, zij niet in overtreding is, omdat zij slechts het tijdstip van uitzending en de programmatitels overneemt. De door MIS aangeleverde toelichting op de inhoud van diverse programma’s wordt niet overgenomen. Volgens De Telegraaf c.s. gaat het hierbij om “blote feiten en gegevens”, die niet worden beschermd. 4.29. De voorzieningenrechter volgt de Telegraaf c.s. niet in dit verweer. Het vermelden van een enkele programmanaam met het bijbehorende tijdstip van uitzending moge op grond van het citaatrecht toelaatbaar zijn, maar het daarmee te bereiken doel dient te zijn de aankondiging van een bepaald programma. Wanneer dit systematisch gebeurd, is het te bereiken doel niet langer het aankondigen van een programma, maar het bieden van een overzicht van alle uit te zenden programma’s. Daarmee worden de grenzen van het citaatrecht overschreden. 4.30. Uit het voorgaande volgt dat de Omroepen op basis van de hun in artikel 10 Aw dan wel de artikelen 2:140 en 3:28 van de Mediawet 2008 toekomende rechten zich kunnen verzetten tegen het publiceren van programmagegevens op een wijze zoals de Telegraaf c.s. thans doet. Misbruik machtspositie 4.31. De Telegraaf c.s. voert aan dat de Omroepen, door te weigeren de Telegraaf toe te staan de programmagegevens openbaar te maken (anders dan op door henzelf vast te stellen voorwaarden), in strijd handelen met het mededingingsrecht. Het handelen van de Omroepen valt te kwalificeren als misbruik van machtspositie dan wel een verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging, aldus de Telegraaf c.s.. 4.32. Volgens de Omroepen kan uit de wetgeving ter zake het mededingingsrecht geen subjectief recht op levering van bepaalde goederen of diensten worden afgeleid. Dit is slechts anders ingeval door de weigering tot levering iedere mededinging wordt uitgesloten dan wel er sprake is van essentiële infrastructuur die aan een ieder toegankelijk moet worden gesteld. Dat is hier niet aan de orde, aldus de Omroepen. Bovendien hebben de Omroepen een door de wetgever toegekend subjectief recht, dat uitsluitend door een dwanglicentie kan worden doorbroken. De Omroepen verwijzen verder naar een eerder oordeel van de bodemrechter in een door de Telegraaf c.s. bij de NMa aangespannen procedure over deze zaak. 4.33. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen over deze vragen reeds eerder een bodemprocedure hebben gevoerd, waarin het standpunt van de Telegraaf is verworpen. In een kort geding procedure dient de voorzieningenrechter zich in beginsel te richten naar het eerdere oordeel van de bodemrechter. Door de Telegraaf c.s. zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dit beginsel in onderhavig kort geding uitzondering zal moeten leiden. Ook zijn geen nieuwe feiten of

omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de einduitspraken in de bodemprocedures een kennelijke misslag bevatten. Dat de Telegraaf het niet eens is met de einduitspraken in die procedures is daarvoor onvoldoende. Het betreffende verweer van de Telegraaf c.s. zal derhalve worden verworpen. Slotopmerkingen 4.34. Nu de vorderingen van de Omroepen reeds op grond van het beroep op gegevensbescherming toewijsbaar zijn behoeven de overige aangevoerde gronden geen bespreking meer. De voorzieningenrechter stelt wel vast dat ter terechtzitting door de Omroepen is toegezegd dat, ingeval hun vordering wordt toegewezen, zij bereid zijn de (voorheen) bestaande overeenkomst op basis waarvan de Telegraaf dagoverzichten van programmagegevens mocht publiceren, gestand te doen. De Telegraaf heeft verklaard in geval van toewijzing van de vordering van de Omroepen, daarvan gebruik te zullen maken. Gelet hierop zal het onder II gevorderde worden afgewezen wegens gebrek aan belang. 4.35. Wat Veronica betreft geldt dat zij uitgeefster is van twee programmabladen. Zij verkrijgt tegen betaling een wekelijks programmaoverzicht en heeft het recht dit te publiceren. Aannemelijk is dat lezers van de programmabladen deze voornamelijk zullen aanschaffen voor de daarin opgenomen programmagegevens. Voorshands wordt eveneens aannemelijk geacht dat de Telegraaf c.s., door het eigenmachtig publiceren van programmagegevens hierdoor de marktpositie van de door Veronica uitgegeven bladen benadeelt, welk gevolg door de Telegraaf c.s. voorzienbaar moet zijn geweest. Daarmee is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake van onrechtmatig handelen van de Telegraaf c.s. jegens Veronica. De vorderingen van Veronica zullen daarom op deze grond worden toegewezen. 4.36. Nu ook een belangafweging niet tot een ander oordeel leidt zullen de vorderingen worden toegewezen. Door de Telegraaf c.s. is nog aangevoerd dat alleen de Telegraaf verantwoordelijk is voor het publiceren van de programmagegevens en dat de vorderingen daarom alleen jegens de Telegraaf toewijsbaar zijn. De Omroepen hebben hiertegen aangevoerd dat er vrees bestaat dat een veroordeling van uitsluitend de Telegraaf tot gevolg kan hebben dat een zustervennootschap zich alsnog aan de door haar gewraakte gedragingen zal schuldig maken. Nu er evenwel geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld die deze vrees rechtvaardigen, zal de veroordeling uitsluitend betrekking hebben op de Telegraaf. De aan de veroordeling te verbinden dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de Telegraaf ter terechtzitting heeft verklaard een publicatieverbod te zullen eerbiedigen. 4.37. De Telegraaf zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Pagina 6 van 7

www.ie-portal.nl 319

IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

De Omroepen vorderen veroordeling op de voet van artikel 1019h Rv tot een bedrag van EUR 206.259,=. De voorzieningenrechter ziet bij betwisting van de gevorderde kosten door de Telegraaf geen aanleiding af te wijken van het in het IE-recht te hanteren indicatietarief. De advocaatkosten aan de zijde van de NPO, als eiser die de dagvaarding heeft opgesteld worden in aansluiting bij het IE-indicatietarief voor een kort geding begroot op EUR 15.000,=. Voor de overige bij advocaat in het kort geding verschenen partijen worden deze – in aansluiting bij het IE-indicatietarief voor een eenvoudig kort geding – per advocaat begroot EUR 6.000.=. Het enkele feit dat meer advocaten aan de zijde van een partij optreden leidt er niet tot dat een zaak als minder eenvoudig dient te worden bestempeld. Voor het overige worden de proceskosten aan de zijde van de Omroepen tot op heden begroot op EUR 575,= aan griffierecht voor alle bij advocaat in het kort geding verschenen partijen, wat de NPO betreft vermeerderd met EUR 76,17 aan dagvaardingskosten. Ter zake de veroordeling jegens Veronica op grond van onrechtmatige daad zal geen afzonderlijke proceskostenveroordeling worden uitgesproken, nu het debat daarover grotendeels gelijk was aan hetgeen op dat punt door de overige eisers is aangevoerd. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. beveelt de Telegraaf om met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden het publiceren van programmagegevens betreffende door de Omroepen uit te zenden programma’s op een wijze waarvoor zij geen toestemming heeft verkregen van de Omroepen, waaronder thans in ieder geval begrepen het publiceren van programmagegevens die betrekking hebben op programma’s die uitgezonden zullen worden meer dan 24 uur na het moment van publicatie (of meer dan 48 uur na publicatie voor zover die programma’s in het weekend worden uitgezonden); 5.2. bepaalt dat de Telegraaf een dwangsom verbeurt van EUR 200.000,= per publicatie voor iedere overtreding van het onder 5.1 gegeven verbod, met een maximum van EUR 1.000.000,=, 5.3. veroordeelt de Telegraaf in de proceskosten, aan de zijde van de NPO tot op heden begroot op EUR 15.651,17, aan de zijde van eiseressen sub 2 en 3 gezamenlijk begroot op EUR 6.575,= en aan de zijde van eiseressen sub 4 en 5 eveneens gezamenlijk begroot op EUR 6.575,=; 5.4. stelt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2012.

Pagina 7 van 7

www.ie-portal.nl 320

Wijziging van de Auteurswet in verband met de afschaffing van bescherming van geschriften zonder oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker Memorie van Toelichting (Consultatieversie) Algemeen 1. Doel en strekking van het wetsvoorstel Het wetsvoorstel beoogt de Auteurswet te wijzigen. Het strekt ertoe te bewerkstelligen dat voortaan slechts geschriften met een oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker bescherming genieten op grond van de Auteurswet. De bescherming van andere geschriften op grond van de zogeheten geschriftenbescherming komt te vervallen. 2. Aanleiding voor het wetsvoorstel 2.1.

Modernisering van het auteursrecht

In het regeerakkoord is afgesproken dat het auteursrecht zo wordt gemoderniseerd dat recht wordt gedaan aan de bescherming van creatieve prestaties zonder dat de gebruiksmogelijkheden voor consumenten in het gedrang komen. Deze afspraak berust op de gedachte dat degenen die een creatieve prestatie verrichten, de gerechtvaardigde behoefte hebben aan bescherming van die prestatie. Het auteursrecht moet die bescherming bieden. Tegelijkertijd moet het auteursrecht niet onbedoeld in de weg staan aan het creatief hergebruik van bestaand materiaal of het innovatief gebruik van informatie en de eenvoudige uitwisseling daarvan. 2.2.

Auteursrecht moet strekken ter bescherming van creatieve prestaties

De modernisering van het auteursrecht die in het regeerakkoord is afgesproken kent in elk geval twee elementen. Het eerste element vindt zijn grondslag in essentie in het woord auteursrecht zelf: het auteursrecht beschermt de auteur/maker tegen aantasting van zijn werk of de exploitatie daarvan zonder dat hij daarvoor toestemming heeft gegeven. Deze bescherming is veelomvattend: zij geeft de maker het recht om 70 jaar lang op te treden tegen zowel de exploitatie in de vorm waarin het werk is gemaakt als in een bewerking. Voor het behoud van het draagvlak voor deze bescherming is noodzakelijk dat zij slechts wordt geboden wanneer dat daadwerkelijk gerechtvaardigd is, namelijk wanneer sprake is van een creatieve prestatie van de maker. Ter beoordeling van de vraag of sprake is van een creatieve prestatie, is in de jurisprudentie een criterium aangelegd. Dit

1 321

criterium behelst dat het moet gaan om een werk dat een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. met name Hoge Raad 4 januari 1991, NJ 1991, 608 (Van Dale/Romme). Werken die niet aan dit vereiste voldoen, kunnen geen auteursrechtelijke bescherming genieten. 2.3. Auteursrecht moet ruimte bieden voor creatief en innovatief gebruik van bestaand materiaal en uitwisseling van informatie Het tweede element van de modernisering van het auteursrecht is dat wordt bezien hoe meer flexibiliteit kan worden bereikt zonder dat zulks ten koste gaat van de rechthebbenden. Doordat de huidige technologische ontwikkelingen elkaar in steeds hoger tempo opvolgen, kan bestaand materiaal steeds gemakkelijker worden bewerkt en kan informatie steeds gemakkelijker worden uitgewisseld. Dit is een goede zaak, maar moet niet ten koste gaan van degenen die creatieve prestaties verrichten: zij hebben er recht op dat hun prestaties beschermd blijven dan wel dat zij daarvoor in voorkomende gevallen een passende vergoeding of compensatie krijgen. Het auteursrecht voorziet in een systeem van uitzonderingen en beperkingen die enerzijds toelaten dat auteursrechtelijk beschermde werken in het kader van bijvoorbeeld een citaat, een parodie of het verrichten van wetenschappelijk onderzoek worden gebruikt zonder dat daarvoor voorafgaand toestemming van de rechthebbende behoeft te worden verkregen maar er anderzijds op zijn gericht de bescherming van de makers zeker te stellen. Dit systeem van uitzonderingen en beperkingen vindt zijn grondslag in de Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ, L 167/10) en is uitgewerkt in de Auteurswet. Het kabinet is van mening dat het bestaande systeem niet meer goed aansluit op de huidige werkelijkheid. Het biedt onvoldoende ruimte om in te spelen op toekomstige technologische ontwikkelingen. In dit kader bepleit het kabinet bij de Europese Commissie dat de uitzonderingen en beperkingen uit de Auteursrechtrichtlijn flexibeler, technologieneutraal en toekomstbestendig worden gemaakt. In de tussentijd wordt bezien in hoeverre het, zonder dat dat ten koste gaat van de rechtszekerheid en de bescherming van creatieve prestaties, reeds mogelijk is binnen het bestaande Europeesen internationaalrechtelijke kader op nationaal niveau te komen tot een zo flexibel mogelijk systeem van mogelijkheden voor het gebruik van bestaand werk en uitwisselbaarheid van informatie. In dit kader is ook de geschriftenbescherming aan een nadere beschouwing onderworpen.

2 322

De geschriftenbescherming

3.1.

Inleiding

Het auteursrecht beschermt werken van letterkunde, wetenschap of kunst. Wat daaronder moet worden verstaan, is bepaald in artikel 10 Auteurswet. Uit lid 1 onder 1 van dat artikel volgt dat als auteursrechtelijk beschermde werken moeten worden beschouwd boeken, brochures, nieuwsbladen, tijdschriften en alle andere geschriften. Hoewel dit niet met zoveel woorden uit de betreffende bepaling volgt, moet ten aanzien van geschriften een onderscheid worden gemaakt in twee soorten, namelijk (i) oorspronkelijke geschriften en (ii) niet-oorspronkelijke geschriften. Aan oorspronkelijke geschriften, zoals boeken, ligt een creatieve prestatie van de maker ten grondslag. Aan niet-oorspronkelijke geschriften ligt geen creatieve prestatie van de maker ten grondslag. 3.2.

Geschriftenbescherming ziet op niet-oorspronkelijke geschriften

Oorspronkelijke geschriften zijn auteursrechtelijk beschermd. Zij genieten het volledige beschermingsregime van de Auteurswet. Niet-oorspronkelijke geschriften zijn niet auteursrechtelijk beschermd. Zij kunnen echter op grond van artikel 10 lid 1 onder 1, slot een vorm van bescherming genieten die beter bekend is als de geschriftenbescherming. Op grond van de geschriftenbescherming zijn in het verleden beschermd geacht (niet oorspronkelijke of routinematig uitgebrachte) advertenties, prijscouranten, catalogi, theaterprogrammaâ&#x20AC;&#x2122;s, dienstregelingen, gebruiksaanwijzingen en telefoongidsen (vgl. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, Serie Recht en Praktijk, Deel 42, p. 82 e.v.). De geschriftenbescherming en de omstandigheid dat het daarbij een nietoorspronkelijk geschrift betreft, brengt met zich dat door de rechthebbende niet zonder meer een beroep kan worden gedaan op alle vormen van bescherming die door de Auteurswet worden geboden. Uit de jurisprudentie volgt dat van geval tot geval moet worden bezien welke bescherming op grond van de geschriftenbescherming aan de Auteurswet kan worden ontleend. Desalniettemin is de bescherming voor nietoorspronkelijke geschriften ten gevolge van de geschriftenbescherming op belangrijke punten dezelfde als voor wel oorspronkelijke geschriften. Het betreft dan met name het recht tot het verbieden van rechtstreekse ontleningen aan deze niet-oorspronkelijke geschriften en de verspreiding van dergelijke rechtstreekse ontleningen. 3.3. Geschriftenbescherming is meer mededingingsrechtelijk dan auteursrechtelijk van aard. Hoewel zij wordt omschreven als een para-auteursrechtelijke bescherming, is de geschriftenbescherming in zeer hoge mate mededingingsrechtelijk van aard. Dit komt sterk naar voren wanneer in ogenschouw wordt genomen dat de geschriftenbescherming

3 323

haar grondslag vindt in de voorloper van het huidige auteursrecht, het zogenaamde kopijrecht. Het kopijrecht beoogde veeleer de bescherming van de investering van drukkers en uitgevers tegen concurrentie van derden dan de bescherming van de creatieve prestaties van de auteur die het uitgangspunt is van de huidige Auteurswet. Voor de uitgevers die de bescherming van het kopijrecht genoten maakte het niet uit of zij concurrentie van derden ondervonden ten aanzien van een door hen geëxploiteerd werk mét of zónder eigen karakter. Bij de totstandkoming van de huidige Auteurswet in 1912 is, mede in het licht van het uitgangspunt van de bescherming van creatieve prestaties, door de wetgever de vraag gesteld of de bescherming van geschriften zonder oorspronkelijk karakter behouden moest blijven. Die vraag is uiteindelijk bevestigend beantwoord: de in artikel 10, lid 1, onderdeel 1 opgenomen woorden ‘alle andere geschriften’ zijn daarvan het gevolg. De meningen over het bestaansrecht van de geschriftenbescherming als bescherming voor niet-oorspronkelijke werken verschillen sindsdien. 4.

Redenen voor afschaffing van de geschriftenbescherming

4.1. Inleiding In het licht van de hierboven weergegeven afspraak uit het regeerakkoord dat het auteursrecht dient te worden gemoderniseerd, en de daaruit voortvloeiende nadere beschouwing van de geschriftenbescherming heeft een herbezinning plaatsgevonden op de vraag of de geschriftenbescherming nog bestaansrecht heeft. Naar aanleiding van die herbezinning is geconcludeerd dat de geschriftenbescherming zich niet verhoudt met de hierboven weergegeven uitgangspunten die aan de modernisering van het auteursrecht ten grondslag liggen, namelijk dat slechts creatieve prestaties op grond van het auteursrecht moeten worden beschermd en dat informatie zo eenvoudig mogelijk toegankelijk en zo veel mogelijk vrij uitwisselbaar moet zijn. 4.2. Geschriftenbescherming beschermt investering in plaats van niet-creatieve prestatie. Het eerste punt waarop de geschriftenbescherming zich niet met die uitgangspunten verhoudt en waarom afschaffing gerechtvaardigd is, is dat zij geldt voor nietoorspronkelijke geschriften. De geschriftenbescherming dient dus niet voor de bescherming van creatieve prestaties, terwijl die nu juist het uitgangspunt van het auteursrecht vormt. In plaats daarvan wordt de geschriftenbescherming veeleer gebruikt om te voorkomen dat anderen profiteren van investeringen die aan het geschrift ten grondslag liggen. Het auteursrecht, en dus de Auteurswet is voor een dergelijke bescherming niet de aangewezen plaats.

4 324

Een afzonderlijke bepaling ter bescherming van investeringen is bovendien niet nodig. Wanneer bijzondere omstandigheden het profiteren van een anders investering onrechtmatig maken, opent artikel 6:162 BW namelijk reeds de weg van een actie uit onrechtmatige daad (zie daarover reeds Hoge Raad 31 januari 1919, NJ 1919, 131 (Lindenbaum/Cohen)). Degene die de investering heeft gedaan kan daarmee schadevergoeding vorderen van degene die onrechtmatig, dat wil zeggen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid van de investering profiteert. Daarbij moet overigens niet uit het oog worden verloren dat het profiteren van of aanhaken bij de investeringen van een ander op zichzelf niet ongeoorloofd behoeft te zijn (Hoge Raad 27 juni 1986, NJ 1987, 191 (Holland Nautic/Decca)). 4.3. Geschriftenbescherming kan in de weg staan aan vrije verspreiding van feitelijke informatie Het tweede punt waarop de geschriftenbescherming zich niet verhoudt met de uitgangspunten van de modernisering van het auteursrecht en dat aldus voert tot de conclusie dat zij moet worden afgeschaft, is dat de geschriftenbescherming in de weg kan staan aan de toegankelijkheid van feitelijke informatie en de vrije uitwisselbaarheid daarvan. Hierboven is reeds uiteengezet dat met behulp van de geschriftenbescherming de verspreiding van feitelijke informatie kan worden beperkt indien die kwalificeert als een rechtstreekse ontlening. Deze kan dan namelijk verboden worden. Zulks heeft tot gevolg dat de betreffende feitelijke informatie slechts kan worden overgenomen voor zover dat als vrije nieuwsgaring kwalificeert, hetgeen tot extra werk leidt voor degene die gebruik wil maken van de betreffende informatie in die zin dat deze dan bijvoorbeeld moeten worden geherformuleerd. 4.4.

Eventuele rechtsonzekerheid wordt weggenomen

De afschaffing van de geschriftenbescherming heeft als bijkomend voordeel dat eventuele rechtsonzekerheid omtrent de reikwijdte wordt weggenomen. Hierboven is uiteengezet dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de geschriftenbescherming volgt dat de toepassing van de bepalingen uit de Auteurswet van geval tot geval per bepaling naar de strekking van de betreffende bepaling moet worden beoordeeld (zie ook Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, Serie Recht en Praktijk, deel 42, p. 90). Betoogd is dat het daardoor moeilijk is een coherent beeld te krijgen van de exacte reikwijdte van de geschriftenbescherming. Gesignaleerd wordt dat in de rechtspraak bijvoorbeeld geen eenduidigheid bestaat over de vraag in hoeverre de rechtstreekse ontlening van slechts een klein gedeelte van een niet-oorspronkelijk geschrift toelaatbaar is (zie Beunen, Geschriftenbescherming: The Dutch Protection for

5 325

Non-original writings, in: P.B. Hugenholtz, A.A. Quaedvlieg en D. Visser (red.), A Century of Dutch Copyright Law (1912-2012) (2012), p. 75). Sommigen hebben opgemerkt dat naar aanleiding van het arrest Football Dataco van het Hof van Justitie van de Europese Unie (1 maart 2012, zaak C-604/10) rechtsonzekerheid kan rijzen ten aanzien van de toelaatbaarheid van de geschriftenbescherming voor databanken. In dat arrest heeft het Hof ten aanzien van een databank met gegevens over voetbalwedstrijden geoordeeld dat op grond van de Databankenrichtlijn aan databanken slechts bescherming kan toekomen op grond van het auteursrecht of op grond van het sui generis-recht in het geval van een databank die het resultaat is van een substantiĂŤle investering. Van databanken die geen auteursrechtelijke bescherming of sui generis-bescherming genieten werd wel aangenomen dat zij toch een vorm van bescherming kunnen genieten op grond van de geschriftenbescherming. Voor eventuele rechtsonzekerheid op de bovengenoemde punten is met de afschaffing van de geschriftenbescherming geen aanleiding meer. 4.5.

Afschaffen van geschriftenbescherming werkt concurrentiebevorderend

Een volgend bijkomend voordeel van de afschaffing van de geschriftenbescherming is dat daarmee een eind wordt gemaakt aan de situatie waarin het inroepen van de geschriftenbescherming niet primair is ingegeven door de wens tot het beschermen van investeringen of prestaties van drukkers en/of uitgevers, maar door andere motieven zoals het reguleren van parallelimport. Door meer mogelijkheden voor parallelimport ontstaat in de regel een prijsvoordeel voor de consument. 5.

Administratieve lasten

Dit wetsvoorstel behelst geen informatieverplichtingen van burgers of bedrijven jegens de overheid. Aldus leidt het niet tot een toename van administratieve lasten. 6.

Advies en consultatie

De Commissie Auteursrecht heeft aangegeven het juridisch beter en zuiverder te achten om niet-creative prestaties zoals niet oorspronkelijke geschriften buiten het auteursrecht te houden. Zij heeft opgemerkt dat geschriftenbescherming soms voor oneigenlijke doelen wordt ingezet. Daarbij heeft zij de vraag gesteld of dat wenselijk is en opgemerkt dat de omvang van het oneigenlijk gebruik gevolgen kan hebben voor de legitimiteit van de regeling als geheel. De Commissie Auteursrecht ziet juridisch geen bezwaren om de geschriftenbescherming volledig af te schaffen. Wel heeft zij aangeraden om onderzoek te doen naar de belangen die door de afschaffing van de geschriftenbescherming worden

6 326

geraakt. Daartoe is een internetconsultatie gehouden waarop alle belanghebbenden konden reageren. De uitkomt van die consultatie was PM.

II Artikelen Artikel I vormt het enige inhoudelijke artikel van dit wetsvoorstel. Het strekt tot wijziging van artikel 10 lid 1, onderdeel 1 Auteurswet. Uit artikel 1 Auteurswet volgt dat auteursrechtelijke bescherming toekomt aan een werk van letterkunde, wetenschap of kunst. In artikel 10 lid 1 Auteurswet wordt daarvan een opsomming gegeven. Uit onderdeel 1 van dat artikellid volgt dat als auteursrechtelijk beschermde werken moeten worden beschouwd boeken, brochures, nieuwsbladen, tijdschriften en alle andere geschriften. Hoewel dit uit de in de bepaling gebezigde formulering niet met zoveel woorden naar voren komt, onderscheidt artikel 10 lid 1 onder 1 Auteurswet twee soorten van geschriften, namelijk (i) oorspronkelijke geschriften en (ii) niet-oorspronkelijke geschriften. Het woord “alle”, is bij de totstandkoming van de Auteurswet in 1912 namelijk ingevoegd om dit onderscheid te creëren. De oorspronkelijke geschriften zijn de geschriften die een eigen oorspronkelijk karakter hebben en een persoonlijk stempel van de maker dragen. De nietoorspronkelijke geschriften zijn de geschriften die geen eigen oorspronkelijk karakter hebben en die geen persoonlijk stempel van de maker dragen en waarop de geschriftenbescherming betrekking heeft. In het algemene deel van deze toelichting is uiteengezet waarom het onwenselijk is niet-oorspronkelijke geschriften een bescherming te geven die lijkt op auteursrechtelijke bescherming. Door het schrappen van het woord “alle” komt deze bescherming te vervallen. Het gevolg daarvan is dat, zoals met dit wetsvoorstel wordt beoogd, op geschriften nog maar één beschermingsregime van toepassing is, namelijk het auteursrechtelijke. Wil een geschrift binnen dat auteursrechtelijke beschermingsregime vallen genieten, dan is nodig dat wordt voldaan aan de voor alle werken geldende eis dat sprake is van een oorspronkelijk karakter en een eigen persoonlijk stempel van de maker. Deze eis volgt uit de jurisprudentie (met name het arrest Van Dale/Romme). Een wijziging daarvan wordt niet beoogd.

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,

7 327

Hoge Raad, 14 juni 2013, Cruijff v Tirion

beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen, tot op zekere hoogte inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide bekendheid en belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van een daardoor bekende geportretteerde betreft, komt derhalve in de regel groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot diens enkele verzet tegen openbaarmaking.

PORTRETRECHT Cassatieberoep verworpen Portretrecht: geen absoluut verbodsrecht • Uit het voorgaande volgt dat een geportretteerde zich kan verzetten tegen het zonder zijn toestemming openbaar maken van zijn (niet in opdracht vervaardigd) portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft waarvoor het recht van meningsuiting en informatievrijheid in de gegeven omstandigheden moet wijken. • In een zodanig geval is openbaarmaking van het portret in beginsel onrechtmatig en geldt als uitgangspunt dat publicatie kan worden verboden. Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM bij art. 8 EVRM [...] kan niet een dergelijk absoluut verbodsrecht van de geportretteerde worden afgeleid. Privacy-belang zwaarwegend bij niet-publiekelijk bekende personen • Voor zover gericht op de bescherming van privacy-belangen is het portretrecht een persoonlijkheidsrecht waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen. Dit geldt vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden. Bij publiekelijk bekende personen vanwege beroepsuitoefening is nieuwswaarde en informatiebelang zwaarwegend • Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, geldt evenwel dat de openbaarmaking van foto's die deze

328

Aan commerciële belangen bij verzilverbare populariteit toe te kennen gewicht afhankelijk van feiten: aanbod redelijke vergoeding kan van belang zijn • 3.6.3 Juist bij de personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, kunnen commerciële belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van hun portret. Ook dergelijke belangen vinden onder art. 8 EVRM bescherming en kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. Welk gewicht aan het door de geportretteerde gestelde commerciële belang in een gegeven geval toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden. Wat in dit verband als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Redelijke vergoeding moet recht doen aan mate populariteit en waarde van exploitatiebelang • In ieder geval zal de vergoeding recht moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en in overeenstemming dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer. • Indien vaststaat of onbetwist is dat een redelijke vergoeding is aangeboden (en bescherming van privacy-belangen niet aan de orde is), zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is. Deze omstandigheden zullen door de geportretteerde gemotiveerd gesteld dienen te worden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie dat de publicatie afbreuk doet aan of schadelijk is voor de wijze waarop de geportretteerde zijn bekendheid wenst te exploiteren. Vindplaatsen: LJN: CA2788 Hoge Raad, 14 juni 2013

(E.J. Numann A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders) Arrest in de zaak van: Hendricus Johannes CRUIJFF, wonende te Barcelona, Spanje, EISER tot cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg en mr. R.P.J.L. Tjittes, tegen 1. TIRION UITGEVERS B.V., gevestigd te Baarn, 2. Guus DE JONG, wonende te Amsterdam, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde. Eiser zal hierna ook worden aangeduid als Cruijff en verweerders als Tirion, De Jong en gezamenlijk als Tirion c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 351804/HA ZA 06-3100 van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2007, 11 juli 2007 en 14 april 2010; b. het arrest in de zaak 200.070.228/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 3 januari 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Cruijff beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tirion c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Cruijff mondeling toegelicht door mr. R.D. Chavannes, advocaat te Amsterdam. Voor Tirion c.s. is de zaak mondeling toegelicht door hun advocaat mr. A.M. van Aerde. De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. Bij brief van 22 maart 2013 heeft mr. R.D. Chavannes namens Cruijff op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Cruijff is een (voormalig) voetbalspeler, voetbaltrainer en commentator. (ii) Tirion is een uitgeverij die in 2003 het plan heeft opgevat om een fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' op de markt te brengen. (iii) De toenmalige raadsman van Cruijff heeft Tirion op 29 april 2003 schriftelijk bericht dat zij vooralsnog niet gerechtigd was een dergelijk boek te publiceren maar dat bereidheid bestond het door Tirion gedane voorstel voor een financiĂŤle vergoeding te bestuderen. Daarop is correspondentie over dit voorstel gevolgd die niet tot overeenstemming heeft geleid. (iv) Het fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' (hierna ook: het fotoboek) is op 5 november 2003 in de handel verschenen. De daarin opgenomen foto's zijn afkomstig uit het archief van De Jong. De foto's zijn geselecteerd en voorzien van commentaar door Jaap Visser. Zowel Visser als De Jong heeft een kort voorwoord geschreven. Het betreft een verzameling foto's, vooral uit de tijd dat Cruijff als voetballer voor Ajax uitkwam.

329

(v) Het boek is enige tijd uit de handel geweest als gevolg van een door Cruijff en Supportersvereniging Ajax (hierna: SVA) als tussenkomende partij tegen Tirion gevoerd kort geding dat heeft geleid tot een verbod van verdere verkoop en verspreiding van het boek op straffe van verbeurte van een dwangsom ten gunste van SVA. (vi) Nadat de rechtbank Utrecht bij vonnis van 24 augustus 2005 in de bodemprocedure (onder meer) het gevorderde verbod alsnog had afgewezen, is de verkoop van het boek medio september 2005 hervat. Het boek is sinds eind 2008 uitverkocht en niet meer leverbaar. 3.2 Cruijff vordert in dit geding, samengevat, een verklaring voor recht dat hij een recht, althans een redelijk belang, heeft zich te verzetten tegen de publicatie en verspreiding van het boek, een verklaring voor recht dat het boek inbreuk maakt op de privacy (het portret en de naam) van Cruijff en mitsdien jegens Cruijff onrechtmatig is, alsmede een gebod om deze inbreuk, waaronder ieder openbaar maken en verveelvoudigen van het boek, te staken en gestaakt te houden, en veroordeling van Tirion tot schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het oordeelde dat van een onrechtmatig handelen van Tirion c.s. jegens Cruijff niet is gebleken en overwoog daartoe onder meer het volgende. De in het boek gepubliceerde foto's hebben betrekking op het functioneren van Cruijff als voetballer in het eerste elftal van een club en/of in competities waarvan bekend is dat zij grote publieke aandacht trekken en betreffen derhalve niet, althans niet in relevante mate, zijn persoonlijke levenssfeer. Het betreft foto's van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken. Van een situatie waarin het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privĂŠleven is geschonden en/of zou moeten prevaleren boven de door art. 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid kan derhalve niet worden gesproken. (rov. 3.4) Het aanvaarden als algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven (het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is) zou de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer belemmeren. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank daaromtrent, (mede) naar aanleiding van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zogenoemde Caroline van Hannover en Reklos zaken, heeft overwogen. Tirion c.s. wijzen er in dit verband terecht op dat volgens de portretbepalingen in de Nederlandse Auteurswet enkel bij in opdracht gemaakte portretten toestemming van de

geportretteerde is vereist voor openbaarmaking ervan. (rov. 3.5) Aan de orde is vervolgens de vraag of Cruijff zich niettemin, op grond van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw, tegen de publicatie van de foto's (of een of meerdere daarvan) kan verzetten. In het onderhavige geval gaat het niet om afbeeldingen die (in relevante mate) betrekking hebben op het dagelijks privéleven van Cruijff terwijl er evenmin sprake is van omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat door het maken van de foto's de privélevenssfeer van Cruijff is geschonden. De foto's zijn door Tirion c.s. gepubliceerd in een boek dat klaarblijkelijk bedoeld is om het in voetbal geïnteresseerde publiek over het talent van Cruijff te informeren. Het boek is in feite een verslag van dit voetbaltalent aan de hand van foto's van het optreden van Cruijff als voetballer. Het boek is in zoverre te vergelijken met een biografie (en niet als louter een compilatie van foto's). Dat het verhaal in feite door de foto's wordt 'verteld' en de tekst in het boek een ondergeschikte rol speelt, leidt niet tot een ander oordeel. Dat dit fotoboek op enigerlei wijze schadelijk is voor de reputatie van Cruijff is door hem onvoldoende toegelicht. De foto's zijn niet diffamerend voor Cruijff. Het publiek zal menen dat het fotoboek over Cruijff gaat, maar het boek wekt niet indruk dat Cruijff betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan. (rov. 3.6) Dat het portretrecht aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht en in zoverre is te vergelijken met een recht van intellectuele eigendom, kan niet als juist worden aanvaard. Daarmee worden de rechten van de auteur van de foto's, zonder wiens eigen creatieve prestatie de foto's überhaupt niet zouden hebben bestaan, miskend. In zoverre moet ook het standpunt van Cruijff dat zijn economische belangen dienen te prevaleren boven die van de auteursrechthebbende worden verworpen. (rov. 3.7) Dit neemt niet weg dat indien sprake is van verzilverbare populariteit het redelijk belang van de betrokken geportretteerde zich ertegen kan verzetten dat tot publicatie wordt overgegaan zonder dat aan hem een passende vergoeding wordt aangeboden. Dat ook Tirion c.s. daarvan uitgaan, valt op te maken uit het feit dat Tirion aan Cruijff een aan de verkoopcijfers van het boek gerelateerde vergoeding heeft aangeboden. Dat dit niet aanvaarde aanbod in de omstandigheden niet redelijk was, wordt door Cruijff niet voldoende toegelicht, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen. (rov. 3.8) Dit brengt mee dat van een onrechtmatig handelen van Tirion c.s. jegens Cruijff ook naar het oordeel van het hof niet is gebleken (rov. 3.9). 3.4 Het middel stelt in de kern aan de orde de reikwijdte van de bescherming die de geportretteerde aan art. 21 Aw kan ontlenen. Bij de beoordeling ervan wordt het volgende vooropgesteld. (a) Ingevolge art. 21 Aw is openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret ongeoorloofd voor

330

zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen openbaarmaking verzet. Deze norm richt zich niet alleen tot de maker, maar evenzeer tot derden (HR 22 mei 1916, NJ 1916, p. 808). (b) Een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw kan zowel zien op persoonlijke (privacy)belangen als op commerciële belangen. (c) Uit het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dat naar zijn inhoud mede door art. 8 EVRM wordt bepaald, vloeit voort dat indien door de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk wordt gemaakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde als bedoeld in art. 21 Aw dat zich tegen die openbaarmaking verzet. Vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7688, NJ 1988/1000 (Vondelpark) en HR 2 mei 1997, LJN ZC2364, NJ 1997/661 (Discodanser). (d) De beoordeling van de vraag of openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is, vergt een afweging in het kader van het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het door art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid, welke afweging met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt (vgl. HR 21 januari 1994, NJ 1994/473 (Ferdi E.)). Bij deze afweging kunnen van belang zijn de persoon van de geportretteerde, de plaats en de wijze van totstandkoming van de afbeelding, de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, het karakter van de afbeelding, de context van de publicatie, de juistheid van de overige in de publicatie verstrekte informatie, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking hiervan. (e) Ook personen die bekendheid of publieke belangstelling genieten, mogen legitieme verwachtingen hebben als het gaat om de eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer (vgl. EHRM 24 juni 2004, nr. 59320/00, LJN AQ6531, NJ 2005/22 (Caroline von Hannover I)). Daarbij komt dat de aan art. 8 EVRM te ontlenen bescherming niet is beperkt tot privé-activiteiten, maar ook mogelijk is ten aanzien van professionele of zakelijke activiteiten (vgl. EHRM 5 oktober 2010, nr. 420/07, LJN BP3541, NJ 2011/566 (Köpke) en EHRM 16 december 1992, nr. 13710/88, LJN AD1800, NJ 1993/400 (Niemietz)). (f) De in art. 21 Aw neergelegde norm brengt voorts mee dat geportretteerden niet behoeven toe te laten dat hun in de uitoefening van hun beroep verworven populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen. Het meedelen in de voordelen van deze exploitatie is een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw. Vgl. HR 19 januari 1979, LJN AC6461, NJ 1979/383 ('t Schaep). (g) In geval van onrechtmatige openbaarmaking kan de geportretteerde verschillende vorderingen instellen, waaronder, naast schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW, een verbod op (verdere) openbaarmaking

(art. 3:296 BW in verbinding met art. 6:162 BW of art. 21 Aw). (h) De beoordeling van de vraag of de geportretteerde zich op de voet van art. 21 Aw tegen openbaarmaking kan verzetten, vergt afwegingen met een in hoge mate feitelijk karakter en is dus beperkt vatbaar voor toetsing in cassatie. 3.5 Uit het voorgaande volgt dat een geportretteerde zich kan verzetten tegen het zonder zijn toestemming openbaar maken van zijn (niet in opdracht vervaardigd) portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft waarvoor het recht van meningsuiting en informatievrijheid in de gegeven omstandigheden moet wijken. In een zodanig geval is openbaarmaking van het portret in beginsel onrechtmatig en geldt als uitgangspunt dat publicatie kan worden verboden. Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM bij art. 8 EVRM - het middel verwijst in dit verband onder meer naar EHRM 7 februari 2012, nrs. 40660/08 en 60641/08, LJN BW0604 (Caroline von Hannover II) en EHRM 15 januari 2009, nr. 1234/05, LJN BI0375, NJ 2009/524 (Reklos) - kan niet een dergelijk absoluut verbodsrecht van de geportretteerde worden afgeleid. 3.6.1 Het feitelijke karakter van de beoordeling brengt mee dat het antwoord op de vraag of en in welke mate openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret onrechtmatig is jegens de geportretteerde, niet in zijn algemeenheid is te geven. Wel kunnen aan de hand van de hiervoor in 3.4 onder (e) vermelde, bij de beoordeling in aanmerking te nemen omstandigheden op hoofdlijnen de volgende gevallen of belangen worden onderscheiden. 3.6.2 Voor zover gericht op de bescherming van privacy-belangen is het portretrecht een persoonlijkheidsrecht waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen. Dit geldt vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden. Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, geldt evenwel dat de openbaarmaking van foto's die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen, tot op zekere hoogte inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide bekendheid en belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van een daardoor bekende geportretteerde betreft, komt derhalve in de regel groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot diens enkele verzet tegen openbaarmaking. 3.6.3 Juist bij de personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, kunnen commerciĂŤle belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van hun portret. Ook dergelijke belangen vinden onder art. 8 EVRM bescherming en kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van

331

meningsuiting en informatievrijheid. Welk gewicht aan het door de geportretteerde gestelde commerciĂŤle belang in een gegeven geval toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden. Wat in dit verband als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zal de vergoeding recht moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en in overeenstemming dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer. Indien vaststaat of onbetwist is dat een redelijke vergoeding is aangeboden (en bescherming van privacy-belangen niet aan de orde is), zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is. Deze omstandigheden zullen door de geportretteerde gemotiveerd gesteld dienen te worden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie dat de publicatie afbreuk doet aan of schadelijk is voor de wijze waarop de geportretteerde zijn bekendheid wenst te exploiteren. 3.7 Het in 3.5 overwogene brengt mee dat het middel faalt voor zover het zich (in de onderdelen 3.a, 3.b en 9.c) keert tegen de verwerping van het betoog van Cruijff dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven en dat het portretrecht aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht. Voor zover in onderdeel 3.a een genuanceerder "zelfbeschikkingsrecht" wordt bepleit, in die zin dat de geportretteerde zich tegen openbaarmaking kan verzetten indien een afweging van de betrokken belangen daartoe aanleiding geeft, geldt dat het hof dit niet heeft miskend. De daarop gerichte klacht faalt dus bij gemis aan feitelijke grondslag. 3.8 Anders dan waarvan de onderdelen 6.a-6.d en onderdeel 4 uitgaan, heeft het hof voorts niet miskend dat de geportretteerde een verbod kan verkrijgen (indien de openbaarmaking onrechtmatig is), ook als het (enkel) gaat om de bescherming van een commercieel belang. De hierop gerichte klachten van deze onderdelen falen dus eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. 3.9 De hiervoor in 3.3 weergegeven overwegingen komen erop neer dat het hof de door Cruijff aangevoerde omstandigheden onvoldoende heeft bevonden om aan te kunnen nemen dat hij met de publicatie van het fotoboek in een redelijk belang is geschonden. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 onder d, 3.6.2 en 3.6.3 is overwogen, geven deze overwegingen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat het hof de commerciĂŤle belangen van Cruijff niet (voldoende) heeft meegewogen en aldus een onjuiste maatstaf zou

hebben aangelegd bij de toetsing aan het begrip 'private life' in de zin van art. 8 EVRM, valt voorts niet uit het arrest af te leiden, mede in het licht van hetgeen het hof in rov. 3.5 omtrent relevante uitspraken van het EHRM heeft overwogen. Waar door Cruijff onvoldoende was toegelicht dat het aanbod van Tirion niet redelijk was, kon hij zich, bij gebreke van overige relevante omstandigheden, die naar het kennelijk oordeel van het hof niet door hem waren gesteld, niet tegen de exploitatie van zijn populariteit door openbaarmaking van het fotoboek verzetten. De beoordeling - die een sterk feitelijk karakter heeft en dus in cassatie slechts in beperkte mate kan worden onderzocht - is verder niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, ook niet in het licht van de in onderdeel 1.d aangehaalde stellingen over, onder meer, het ontbreken van nieuwswaarde of van een artistiek oogmerk van de foto's. De foto's hebben betrekking op het professionele functioneren van Cruijff en vormen een illustratie van zijn voetbaltalent. Het fotoboek ontleent daaraan naar het oordeel van het hof in belangrijke mate zijn informatieve waarde voor het in voetbal geïnteresseerde publiek. Dat het hof zich van dit oordeel niet heeft laten weerhouden door de omstandigheid dat de tekst in het boek een ondergeschikte rol speelt, is niet onjuist of onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de belangen van Tirion c.s. bij openbaarmaking van het fotoboek, zoals Cruijff stelt, enkel commercieel van aard zijn, behoefde het hof ten slotte niet tot een andere beoordeling of weging te brengen. De onderdelen 1.a-1.e, de onderdelen 5.a en 5.c en onderdeel 8 stuiten op het voorgaande af. 3.10 Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Cruijff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tirion c.s. begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

Conclusie Mr. D.W.F. Verkade Zitting 8 maart 2013 Conclusie inzake: Hendricus Johannes Cruijff tegen: 1. Uitgeverij Tirion BV, en

332

2. Guus de Jong 1. Inleiding 1.1. Partijen zullen hierna doorgaans worden aangeduid als 'Cruijff', 'Tirion' en 'De Jong'. Tirion en De Jong zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als 'Tirion c.s.'. 1.2. Het gaat in deze zaak - zeer kort gezegd - over een rijk geïllustreerd aan voetballer Johan Cruijff gewijd fotoboek, dat is uitgegeven zonder zijn toestemming. Tirion heeft Cruijff wél een (aan de verkoop van het boek gerelateerde) vergoeding aangeboden. 1.3. De inzet van het principieel getoonzette cassatiemiddel is dat zo'n boek aan toestemming van Cruijff is onderworpen. Aan Cruijff zou (op basis van het privacyrecht van art. 8 EVRM) een 'zelfbeschikkingsrecht' over publicatie van foto's van hem en over gebruik van zijn naam in publicaties als de onderhavige toekomen. Daaraan zou het informatievrijheidsrecht van art. 10 EVRM niet kunnen afdoen. 1.4. Cruijffs 'grensverleggende' opstelling is m.i. niet in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad over het 'portretrecht'-artikel 21 Auteurswet (Aw), en evenmin in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM. Het EHRM kent geen voorrang toe aan art. 8 EVRM boven art. 10 EVRM of omgekeerd, en gaat uit van de noodzaak van afweging van belangen. 1.5. Ik meen dat het hof geen rechtsregel(s) heeft geschonden. Ten aanzien van menige klachten heb ik mij afgevraagd of zij - in de vorm van rechtsen motiveringsklachten niet in wezen een hernieuwde beoordeling van de daarin vervatte stellingen van Cruijff vragen, welke beoordeling evenwel de taak van de cassatierechter te buiten gaat. 2. Feiten(1) 2.1. Cruijff is een (voormalig) voetbalspeler, voetbaltrainer en commentator. 2.2. Tirion is een uitgeverij die in 2003 het plan heeft opgevat om een fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' op de markt te brengen. 2.3. De toenmalige raadsman van Cruijff heeft Tirion op 29 april 2003 schriftelijk bericht dat zij vooralsnog niet gerechtigd is een dergelijk boek te publiceren maar dat bereidheid bestond het door Tirion gedane voorstel voor een financiële vergoeding te bestuderen. Daarop is correspondentie over dit voorstel gevolgd die niet tot overeenstemming heeft geleid. 2.4. Het fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' is op 5 november 2003 in de handel verschenen. De daarin opgenomen foto's zijn afkomstig uit het archief van De Jong. De foto's zijn geselecteerd en voorzien van commentaar door Jaap Visser. Zowel Visser als De Jong hebben een kort voorwoord geschreven. Het betreft een verzameling foto's vooral uit de tijd dat Cruijff voor Ajax als voetballer uitkwam. 2.5. Het boek is enige tijd uit de handel geweest als gevolg van een door Cruijff en Supportersvereniging Ajax (SVA) als tussenkomende partij tegen Tirion gevoerd kort geding dat tot een verbod van verdere

verkoop en verspreiding van het boek op straffe van verbeurte van een dwangsom ten gunste van SVA heeft geleid(2). 2.6. Nadat de rechtbank Utrecht bij vonnis van 24 augustus 2005 in de bodemprocedure (onder meer) het gevorderde verbod alsnog had afgewezen is de verkoop van het boek medio september 2005 hervat. Het boek is sinds eind 2008 uitverkocht en niet meer leverbaar. 3. Procesverloop 3.1. Bij inleidende dagvaarding van 7 september 2006 heeft Cruijff, tezamen met de Stichting Interclarion (hierna: Interclarion) Tirion c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Bij vonnis van 14 april 2010(3) heeft de rechtbank de vorderingen van Cruijff en Interclarion (zoals die in eerste aanleg luidden) geheel afgewezen. 3.2. Cruijff en Interclarion zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Interclarion heeft vervolgens het door haar ingestelde hoger beroep ingetrokken. 3.3. Voor zover in cassatie van belang vorderde Cruijff na wijziging van eis, kort samengevat, een verklaring voor recht dat hij een recht heeft, althans een redelijk belang, zich te verzetten tegen de publicatie en verspreiding van het boek 'Johan Cruijff - De Ajacied' door Tirion en een verklaring voor recht dat dit boek inbreuk maakt op zijn privacy (zijn portret en zijn naam), een gebod om de verspreiding van dit boek (of soortgelijke inbreukmakende) werken te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom en de veroordeling van Tirion tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Vorderingen gebaseerd op merkrecht zijn in hoger beroep niet meer aan de orde gesteld. Tirion c.s. voerden verweer. 3.4. Bij arrest van 3 januari 2012(4) heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd. 3.5. Cruijff heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. Tirion c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun zaak ter zitting van de Hoge Raad van 2 november 2012 - onder overlegging van pleitnota's mondeling doen toelichten, Cruijff door mr. R.D. Chavannes, advocaat te Amsterdam en mr. R.P.J.L. Tjittes, advocaat te 's- Gravenhage, en Tirion c.s. door mr. A.M. van Aerde en mr. R.S. Meijer, advocaten te Amsterdam. De advocaten hebben over en weer mondeling gerepliceerd resp. gedupliceerd. 4. Inleidende beschouwingen 4.A. Portretrecht(6) 4.1. Op Nederlands nationaal niveau is het recht van een geportretteerde om zich tegen publicatie van zijn portret te verzetten primair geregeld in het uit 1912 daterende art. 21 Auteurswet, luidende: 'Is een portret vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht, den maker door of vanwege den geportretteerde, of te diens behoeve, gegeven, dan is openbaarmaking daarvan door dengene, wien het auteursrecht daarop toekomt, niet geoorloofd, voor zoover een redelijk belang van den geportretteerde of,

333

na zijn overlijden, van een zijner nabestaanden zich tegen de openbaarmaking verzet.' In essentie gaat het om het 'redelijk belang'criterium(7). Bij de invulling van dat criterium is er van oudsher een 'link' met het algemene leerstuk van de bescherming van de persoon, resp. van de goede naam, tegen onrechtmatige (pers-) publicaties(8). 4.2. Op supranationaal, maar ook op nationaal niveau zijn (voorts) cruciaal gebleken(9) de bepalingen van art. 8 en art. 10 EVRM, voor zover hier van belang luidende: Artikel 8 - Recht op eerbiediging van privĂŠleven, familie- en gezinsleven 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privĂŠleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Artikel 10 - Vrijheid van meningsuiting 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. [...] 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. Art. 8 lid 1 EVRM wordt door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en door de Hoge Raad zo uitgelegd dat het in beginsel een recht aan de geportretteerde geeft op zich tegen publicatie daarvan te verzetten. Maar dat recht is onderworpen aan de beperkingen van art. 8 lid 2. Art. 10 lid 1 EVRM wordt door het EHRM en door de HR zo uitgelegd dat (ook) portretten vallen onder de inlichtingen, die een ieder in beginsel mag ontvangen of verstrekken. Maar die vrijheid is onderworpen aan de beperkingen van art. 10 lid 2. De verhouding tussen art. 8 en art. 10 EVRM (in portretrechtelijk verband) komt nader aan de orde in nr. 4.7 e.v.

4.3. De Nederlandse wetgever van 1912 had bij het 'redelijk belang' van art. 21 Aw het oog op privacybelangen; aan financiële exploitatiebelangen van geportretteerden werd toen nog niet gedacht (10). 4.4. In 1959 was zangeres Teddy Scholten winnares van het Eurovisie songfestival. Zij kwam even later haar portret tegen in een reclame-uiting voor sigaretten. Sigaretten waren toen nog niet vies. Teddy Scholten had op zichzelf ook geen bezwaar tegen gebruik van haar portret in reclame: zij had daarover een lucratief contract met een poetsmiddelenfabrikant (Erdal). Maar dat contract veronderstelde exclusiviteit voor Erdal. Dáárin - en niet in privacybelangen - zat voor haar de kneep. Zowel de rechtbankpresident als het hof erkenden in deze zaak - voor het eerst - een financieel 'redelijk belang' van een geportretteerde.(11) 4.5. De eerste uitspraak van de Hoge Raad over commercieel portretrecht kwam in 1979. Die zaak betrof een schadevergoedingsvordering van artiesten, die waren opgetreden in de tv-serie 't Schaep met de Vijf Pooten.(12) Foto's die met hun instemming voor publiciteitsdoeleinden waren gemaakt, waren zonder hun (nadere) toestemming opgenomen in een door VNU uitgegeven boek ('TV-album') dat geheel aan deze tv-serie was gewijd. De rechtbank en het hof wezen de vordering (tot een bedrag van f 6.000) toe. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de uitgever, en achtte een redelijk belang dat zich verzet tegen publicatie zonder vergoeding aanwezig bij geportretteerden die - wat men is gaan noemen verzilverbare populariteit bezitten. (Ik zal hierna ook wel over 'VP-ers' spreken). Over het meest principiële onderdeel 3 van het cassatiemiddel overwoog de Hoge Raad: 'Dit onderdeel voert in de eerste plaats en hoofdzakelijk tegen 's hofs arrest aan, dat - anders dan het hof heeft overwogen - in gevallen waarin geportretteerden uitsluitend een financieel belang aan hun vordering ten grondslag leggen en/of waarin zij bescherming eisen niet van een belang bij nietpublicatie maar van een belang bij publicatie tegen beloning, de openbaarmaking van hun portretten zonder hun toestemming wegens het ontbreken van een redelijk belang aan hun kant dat zich tegen openbaarmaking zou verzetten, jegens hen niet onrechtmatig is. Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel de wetgever bij de totstandkoming van de Auteurswet bij het gebruik van de woorden 'een redelijk belang' in art. 21 hoofdzakelijk gedacht moet hebben aan belangen van niet-financiële aard, kan, mede gezien de ontwikkeling in de maatschappelijke opvattingen dienaangaande, van een redelijk belang ook sprake zijn, wanneer de populariteit van geportretteerden, verworven in de uitoefening van hun beroep, van dien aard is, dat een commerciële exploitatie van die populariteit door enigerlei wijze van openbaarmaking van hun portretten mogelijk wordt. Het belang van de geportretteerden om dan in de voordelen van zulke exploitatie mee te kunnen delen door de openbaarmaking van hun portretten voor commerciële doeleinden niet te hoeven toelaten zonder

334

daarvoor vergoeding te ontvangen, is een redelijk belang in de zin van art. 21.' 4.6. Afgezien van financiële/commerciële redenen, kunnen personen met 'verzilverbare populariteit' onder omstandigheden ook morele (privacy-)bezwaren hebben tegen gebruik van hun portret in een bepaalde context. Dat kan zich bijv. voordoen als zij hun portret principieel niet voor gebruik in reclame willen lenen, of niet willen doorgaan als aanprijzer van de producten of diensten die in de onderhavige reclame geadverteerd worden. Zij hebben dan twee grondslagen voor actie: het privacybelang én het commerciële 'Schaep'-belang. Voor personen zonder 'verzilverbare populariteit' is het privacybelang om zich te verzetten tegen gebruik van hun (slechts tot in de kennissenkring bekende) portret in reclame erkend door HR 2 mei 1997 (Discodanser)(13) met de volgende motivering (rov. 3.3): 'De opname van een portret in een reclame voor een produkt of dienst heeft immers tot gevolg dat de geportretteerde door het publiek geassocieerd zal worden met dat produkt of die dienst, waarbij het publiek in het algemeen - en doorgaans terecht - ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn geschied zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret in de reclame-uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het produkt of de dienst door de geportretteerde. Op deze gronden is het op een dergelijke wijze gebruiken van een portret in beginsel aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde. Dit brengt mee dat in beginsel sprake is van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw, dat zich tegen die openbaarmaking verzet.' Inwerking van art. 8 en art. 10 EVRM op art. 21 Aw 4.7. In het even genoemde Discodanser-arrest is de toepassing van art. 21 Aw mede geplaatst in de sleutel van de (conflicterende) grondrechten van art. 8 en art. 10 EVRM. Ik citeer uit rov. 3.3 nog: 'Evenmin heeft Bios een belang aan de orde gesteld dat bij afweging tegen voormeld belang van M. de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zou kunnen rechtvaardigen. Het commerciële belang van Bios om voor de door haar aangeboden diensten reclame te maken, hoezeer het ook mede onder de bescherming van art. 10 EVRM valt, weegt hiervoor immers niet zwaar genoeg.' 4.8. De invloed van de conflicterende grondrechten van art. 8 en art. 10 EVRM was al eerder, en nog nadrukkelijker, aan de orde in HR 21 januari 1994 (Moordenaar G.J. Heijn)(14). In dat arrest koos de Hoge Raad nadrukkelijk voor de opvatting dat niettegenstaande de aanwezigheid van een redelijk belang aan de kant van de geportretteerde, toch een verdere belangenafweging op zijn plaats is. En de Hoge Raad plaatste die afweging in de sleutel van de twee conflicterende grondrechten van art. 8 EVRM resp. art. 10 EVRM. De Hoge Raad oordeelde dat (ook) in de context van art. 21 Aw het privacy-recht niet absoluter is dan het recht m.b.t. informatievrijheid. Bij de afweging van een

en ander dienen publicaties waarbij een portret wordt afgebeeld niet wezenlijk anders benaderd te worden dan publicaties zonder portret.(15) Een redelijk belang van de geportretteerde sluit belangenafweging niet uit (rov. 3.5). 4.9. De juistheid van belangenafweging in het licht van art. 8 en art. 10 EVRM bij de beoordeling van portretpublicaties heeft vanaf 2000 bevestiging gevonden in uitspraken van het EHRM.(16) In een van de meest recente uitspraken (Caroline von Hannover/Duitsland II(17)) overwoog het EHRM (samenvattend): '106. In cases such as the present one, which require the right to respect for private life to be balanced against the right to freedom of expression, the Court considers that the outcome of the application should not, in theory, vary according to whether it has been lodged with the Court under Article 8 of the Convention, by the person who was the subject of the article, or under Article 10 by the publisher. Indeed, as a matter of principle these rights deserve equal respect (see Hachette Filipacchi Associés (ICI PARIS), cited above, § 41; Timciuc v. Romania (dec.), no. 28999/03, § 144, 12 October 2010; and Mosley v. the United Kingdom, no. 48009/08, § 111, 10 May 2011; see also point 11 of the Resolution of the Parliamentary Assembly - paragraph 71 above). Accordingly, the margin of appreciation should in theory be the same in both cases. 107. Where the balancing exercise has been undertaken by the national authorities in conformity with the criteria laid down in the Court's case-law, the Court would require strong reasons to substitute its view for that of the domestic courts (see MGN Limited v. the United Kingdom, no. 39401/04, §§ 150 and 155, 18 January 2011, and Palomo Sánchez and Others v. Spain [GC], nos. 28955/06, 28957/06, 28959/06 and 28964/06, § 57, 12 September 2011). Het EHRM gaat er - net als de Hoge Raad reeds in het arrest van 21 januari 1994(18) - dus van uit dat de grondrechten van art. 8 EVRM en art. 10 EVRM 'equal respect' verdienen en dat (met inachtneming van nadere criteria op basis van 'the Court's case-law') een brede waarderingsmarge toekomt aan de nationale (feiten)rechter. Zie echter nog hierna nr. 4.14. 4.10. In de afgelopen twee decennia is in Nederland gepleit voor omvorming op nationaal niveau van het nu op art. 21 Aw gebaseerde portretrecht naar een persoonlijkheidsrechtelijk subjectief recht. Zo heeft Pinckaers(19) (hand in hand met een uitbreiding van de bescherming tot de stem, de handtekening en nog andere menselijke parafernalia) een persona-recht bepleit op zowel morele als economische gronden. Uit het beginsel van persoonlijke autonomie zou volgens de auteur volgen dat ieder mens, los van enige prestatie-eis of populariteit, het recht zou moeten hebben om zelf te beslissen of, en zo ja, op welke wijze aspecten van zijn persona aan de rest van de wereld worden getoond. Pinckaers wil dit persona-recht recht evenwel beperkt zien tot gebruik van persoonskenmerken in een

335

'commerciële setting' en 'niet daarbuiten, in een communicatieve setting, waar de met de uitingsvrijheid gemoeide belangen zwaarder wegen dan de financiële belangen van de betrokken persoon.'(20) Ook een rapport van de Commissie portretrecht VMC uit 1996(21) bepleitte een subjectief portretrecht. Daarbij zou het commerciële portretrecht evenwel (slechts) bescherming moeten bieden tot gebruik van portretten 'voor handelsdoeleinden'. Daaronder zou volgens de Commissie portretrecht VMC niet moeten worden verstaan: gebruik van portretten door de media voor zover dit gebruik een redelijk verband heeft met informatievoorziening, gebruik voor wetenschappelijke of kunstzinnige doeleinden, gebruik ter identificatie van de afgebeelde personen, en gebruik in de privésfeer.(22),(23) 4.11.1. E.J. Dommering lijkt het verst te gaan bij de verdediging van een (in beginsel) absoluut subjectief portretrecht (door hem aangeduid als: 'informationeel zelfbeschikkingsrecht'). Hij zoekt aansluiting bij het regime van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp)(24), met - buiten gevallen van (aperte?) 'nieuwswaarde' - geen of minimale afwegingsruimte ten behoeve van media of fotografen(25). Daartegen: Pinckaers(26). 4.11.2. In NJ- en AMI-annotaties leidde Dommering uit het Reklos-arrest van het EHRM van 2009 af dat voor portretpublicatie in de regel een toestemmingsvereiste zou gelden(27). Dat wordt door anderen weersproken, waaronder de rechtbank en het gerechtshof in de onderhavige zaak Cruijff/Tirion(28),(29). 4.12. In Onrechtmatige daad (Groene Serie)(30) gaat G.A.I. Schuijt in op de betekenis van het Reklos-arrest voor het portretrecht en (samenvattend) op daarover gevoerd debat: 'Over de consequenties van de Rekloszaak zie ook de discussie tussen Dommering en Pinckaers. De laatste overtuigt mij meer dan de eerste.' 4.B. Beoordelingskader in cassatie 4.13. Wat het beoordelingskader in cassatie betreft, herinner ik (nog eens) aan rov. 3.6 van HR 21 januari 1994(31), thans met twee letterlijke citaten: 'Het gaat hier telkens om in hoge mate feitelijke appreciaties die uit dien hoofde voor rekening van het hof moeten blijven, evenals de uiteindelijke afweging van de belangen van E. tegen die van Spaarnestad. Voor een eigen weging door de cassatierechter is geen plaats.' En: 'Met name kan niet worden volgehouden dat het hof zijn uiteindelijke oordeel dat het belang van Spaarnestad bij het publiceren van voormelde artikelen en het daarbij als illustratie bezigen van de portretten van E. zwaarder weegt dan het belang van E. om "alleen te worden gelaten" (r.o. 4.19), nader had moeten motiveren: dergelijke oordelen lenen zich daartoe niet.' 4.14. In zijn conclusie voor HR 26 maart 2011 (Delftse wethouder) heeft mijn (oud-)collega Huydecoper erop gewezen dat in zaken waarin een afweging van door (art. 8 en) art. 10 EVRM beschermde belangen aan de orde is, de wijze van beoordeling door het EHRM

'wezenlijk verschilt van - en met name ruimer is dan de controle in een Nederlandse cassatieprocedure'(32). In die zin ook annotator Alkema(33). Met Huydecoper houd ik het er intussen op dat het geldende Nederlandse cassatiesysteem in overeenstemming is met het EVRM. Alkema bepleit ten aanzien van kwesties van de feiten meer terughoudendheid bij het EHRM. 4.15. Ik wijs nog op (vaste) jurisprudentie van de Hoge Raad over klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen. In een recent arrest(34) overwoog de HR (na de vooropstelling van het feitelijk karakter van de beoordeling die daar aan de orde was (daar: auteursrechtelijke beschermingsomvang c.q. inbreuk)): '(f) [...] Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak. Overigens dient de wijze waarop de toetsing door de feitenrechter is uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de hiervoor weergegeven rechtsregels en moet de uitspraak tenminste zodanig zijn gemotiveerd dat deze voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993/659) NJ 2003, 171. Daartoe is evenwel niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken.' Ik zal de klachten niettemin stuk voor stuk bespreken. 5. Bespreking van het cassatiemiddel 5.1.1. Onderdeel 1.a is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 3.4, dat publicatie van foto's van Johan Cruijff, gemaakt in de openbare sfeer, althans betrekking hebbend op zijn functioneren als voetballer, niet, althans niet in relevante mate, zijn persoonlijke levenssfeer betreft en geen situatie betreft waarin het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven is geschonden en/of zou moeten prevaleren boven de door art. 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid. 5.1.2. Volgens de rechtsklacht zou het hof hiermee miskennen dat het begrip 'private life' in de zin van art. 8 EVRM een zeer ruim begrip is en betrekking heeft op aspecten van iemands persoonlijke identiteit, waaronder diens naam of portret, en dat daarvan evenzeer sprake is als het gaat om professionele activiteiten van Cruijff en derhalve om zijn commerciële belangen, alsmede dat een dergelijke bescherming ook toekomt aan een 'publiek' figuur. Het onderdeel verwijst hiertoe naar diverse arresten van het EHRM.(35) 5.1.3. De klacht faalt wegens verkeerde lezing van rov. 3.4. De verkeerde lezing bestaat hierin, dat het hof in rov. 3.4 (getuige de strofe 'althans niet in relevante mate') klaarblijkelijk niet uitsluit dat met (publicatie van) de onderhavige foto's van Cruijff potentiële schending van diens recht onder art. 8 (lid 1) EVRM aan de orde zou kunnen zijn. Daarmee heeft het hof het door Cruijff gedaan beroep op een 'zeer ruim[e] begrip

336

private life' in de zin van art. 8 lid 1 EVRM niet miskend. Het hof heeft in rov. 3.4 evenwel geoordeeld dat Cruijff - althans voor wat betreft bezwaren van Cruijff die gelegen zouden zijn in de persoonlijke levenssfeer c.q. privé leven in engere zin(36) - niet met succes een beroep op art. 8 lid 1 kon doen. Het hof kon zulks - zonder miskenning van een rechtsregel - doen in het licht van potentiële beperkingen van het recht van art. 8 lid 1 ingevolge art. 8 lid 2 EVRM, alsmede 'concurrentie' van een recht van Cruijff op basis van art. 8 EVRM met het gelijkwaardige grondrecht van art. 10 EVRM aan de zijde van Tirion c.s. Deze onderwerpen komen overigens verderop in rov. 3.4 en in het arrest (en in Cruijffs cassatieklachten) nader aan de orde. 5.2.1. Volgens onderdeel 1.b is 's hofs oordeel (verderop) in rov. 3.4, dat (in dit geval) het belang van artikel 10 EVRM boven het belang van artikel 8 EVRM moet prevaleren, onjuist, althans onbegrijpelijk. 5.2.2. De rechtsklacht in de tweede volzin van onderdeel 1.b deelt het lot van onderdeel 1.a. 5.2.3. De vervolgklachten van onderdeel 1.b tegen rov. 3.4 houden in dat het hof zijn oordeel over het niet prevaleren (in dit geval) van Cruijffs recht ex art. 8 EVRM boven de door art. 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid, onjuist is, omdat dit oordeel een concrete afweging vergt van die belangen, die het hof niet heeft gemaakt, althans wegens onvoldoende inzichtelijkheid van die afweging onbegrijpelijk is. Volgens onderdeel 1.b staat ten processe vast dat Cruijff zijn reputatie en bekendheid (met succes, immers leidend tot verzilverbare populariteit) uitbaat door de exploitatie van zijn portret(37). Volgens het onderdeel heeft het hof niet, althans niet voldoende kenbaar, met dat belang van Cruijff rekening gehouden. 5.2.4. Ook dit onderdeel faalt wegens verkeerde lezing van 's hofs arrest. Uit het vervolg van het arrest, met name uit rov. 3.5, 3.7 en 3.8, blijkt immers dat het hof de in onderdeel bedoelde reputatie en bekendheid van Cruijff en (daarmee) diens 'verzilverbare populariteit' wel degelijk onderkend heeft en meegewogen heeft. Tegen die weging gerichte (nadere) cassatieklachten van Cruijff komen verderop aan de orde. 5.3.1. Volgens de eerste en de tweede volzin van onderdeel 1.c zou het hof in rov. 3.4 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting indien het bij zijn oordeel dat geen sprake is van een schending van het privéleven in de zin van art. 8 EVRM, relevant heeft geoordeeld dat het foto's betreft van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is, en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken. Ook als het boek geen diffamerende of de (intieme) persoonlijke levenssfeer van Cruijff betreffende foto's bevat, ook als dit een portret betreft gemaakt in de uitoefening van een beroepsactiviteit van Cruijff, en ook als in aanmerking wordt genomen dat het een foto van een 'publieke figuur' betreft, is Cruijffs portret onderdeel van het door art. 8 EVRM beschermde privéleven. 5.3.2. Deze (deel-)klacht van onderdeel 1.c deelt het lot van onderdeel 1.a.

5.3.3. Onderdeel 1.c vervolgt met de klacht dat het uiteindelijk aankomt op een afweging van de relevante fundamentele belangen op het moment van publicatie van het boek: het recht op een privéleven van Cruijff en de vrijheid van meningsuiting van Tirion c.s. op dat moment, welke afweging het hof ten onrechte niet, althans niet voldoende kenbaar, heeft gemaakt, omdat het ten onrechte geen, althans onvoldoende, betekenis toekent aan de belangen van Cruijff. 5.3.4. Deze klacht verwijst naar onderdeel 1.b. Zij deelt het lot daarvan. 5.4.1. Volgens onderdeel 1.d is 's hofs oordeel in (nog steeds) rov. 3.4, dat (de rechtbank er in dit verband terecht op wijst dat) het foto's betreft die tijdens de actieve voetbalperiode van Cruijff zijn gemaakt, in het kader van de vrije nieuwsgaring en terwijl Cruijff wist dat hij gefotografeerd werd of kon worden, eveneens onjuist, althans ongenoegzaam gemotiveerd. Dit zou 'reeds' zo zijn omdat volgens vaste rechtspraak van het EHRM 'a person's reasonable expectations as to privacy' weliswaar belangrijk zijn, maar met de toevoeging: 'though not necessarily conclusive'(38). 5.4.2. Reeds uit de in de tweede alinea van nr. 5.4.1 (door Cruijff zelf aangehaalde) citaten van het EHRM blijkt dat de rechtsklacht niet kan slagen, en dat de motiveringsklacht minst genomen nadere adstructie zou behoeven. 5.4.3. Onderdeel 1.d herhaalt vervolgens (met verwijzing naar onderdelen 1.a en 1.b) de stelling dat foto's van Cruijff onder art. 8 EVRM vallen, ook als daarbij een professioneel (commercieel) belang van Cruijff in het spel is. 5.4.4. Deze stelling deelt het lot van de eerdere stellingen waarnaar Cruijff verwijst. Met de toepasselijkheid van art. 8 lid 1 EVRM op de foto's van Cruijff is immers de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van 's hofs hier aangevochten constateringen, in het licht van met name art. 8 lid 2 EVRM en de 'concurrentie' met art. 10 EVRM, allerminst gegeven. 5.4.5. Onderdeel 1.d behelst vervolgens wederom de klacht dat het hof in rov. 3.4 de belangen van partijen onjuist, althans ongenoegzaam (kenbaar) heeft gewogen. Dit onderdeel 1.d focust vervolgens op de volgende door Cruijff aangevoerde(39) concrete omstandigheden: (i) het feit dat de foto's destijds voor het merendeel niet als nieuwsfoto zijn gepubliceerd (maar behoorden tot het archief van De Jong) en op het moment van publicatie van het boek geen nieuwsfeit waren; (ii) dat de publicatie niet betrekking had op een verzameloeuvre van De Jong of anderszins werd beoogd de bijzondere artistieke waarde van deze foto's onder de aandacht van het publiek te brengen; (iii) dat het boek nagenoeg geheel bestond uit foto's waarop Cruijff het middelpunt vormt; (iv) dat Cruijff sinds het maken van de opnamen inmiddels een aanzienlijke verzilverbare populariteit had opgebouwd; en (v) dat Tirion van die populariteit met de uitgave commercieel hoopte te profiteren. Volgens het onderdeel heeft het hof op deze stellingen niet gerespondeerd, en ten onrechte in het midden gelaten welke precieze belangen aan de kanten van beide partijen spelen. In

337

cassatie kan dan ook in ieder geval van de gestelde omstandigheden worden uitgegaan. De omstandigheid dat er vraag zou zijn naar de informatie die het boek geeft (rov. 3.6 van het arrest), neemt bovendien niet weg dat aan het voorzien in die vraag (grotendeels, althans mede) commerciële motieven ten grondslag liggen. Het hof in zijn belangenafweging tevens miskend dat aan de zijde van Tirion c.s. niet (enkel) een door art. 10 EVRM te beschermen belang van vrije nieuwsgaring bestond, maar (in ieder geval mede) een belang om commercieel te profiteren van de reputatie en bekendheid van Cruijff. Gelet op het voorgaande, had het hof niet (alleen) de (beweerdelijke) belangen van Tirion c.s. in het kader van de publicatie van het boek moeten afwegen tegen het privacyrecht van Cruijff, maar (ook) de overige belangen van beide partijen bij publicatie van Cruijffs portretten, aangezien het in casu - in ieder geval mede gaat om botsende commerciële belangen van een zonder opdracht geportretteerde met een verzilverbare populariteit om zich te verzetten tegen publicatie van zijn portret enerzijds, en van een uitgever die commercieel wil profiteren van de reputatie en bekendheid van de geportretteerde anderzijds. 5.4.6. Deze - nog steeds tegen rov. 3.4 gerichte klachten berusten op een onjuiste lezing van het arrest. In rov. 3.4 oordeelt het hof klaarblijkelijk (slechts) over eventuele gegrondheid van bezwaren van Cruijff die gelegen zouden zijn in de persoonlijke levenssfeer c.q. privé leven in engere zin (vgl. 's hofs verwijzingen naar foto's gemaakt op 'algemeen publiek toegankelijke locaties', foto's over het 'functioneren als voetballer in het eerste elftal', foto's 'van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken'). Het hof heeft daarmee niet de in onderdeel 1.d bedoelde stellingen van Cruijff miskend, maar het hof heeft die anders gerubriceerd. Zij vormen in de ogen van het hof onderdeel van de beoordeling van het door Cruijff ingeroepen 'zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is', waarover het hof oordeelt in rov. 3.5, en Cruijffs beroep op verzilverbare populariteit in het kader beoordeling op basis van art. 21 Aw, die bij het hof aan de orde is in rov. 3.6 en (vooral) 3.7 en 3.8. Klachten als in onderdeel 1.d verwoord zijn ook vervat in klachten gericht tegen die verdere rechtsoverwegingen van het hof en zullen bij de behandeling daarvan aan de orde komen. Tegen de andere rubricering door het hof richt het onderdeel geen klacht, en terecht niet. Waar het hof in rov. 3.5 oordeelt over het door Cruijff ingeroepen 'zelfbeschikkingsrecht', gaat het immers om het door Cruijff ingeroepen, door hem op art. 8 EVRM gebaseerde recht. Weliswaar noemt het hof in rov 3.5 het artikel niet, maar dat het hof daarop het oog heeft blijkt uit 's hofs verwijzing in rov. 3.5 naar de daar vermelde EHRM-arresten. En waar het hof in rov. 3.6 3.8 de afweging plaatst in de sleutel van art. 21 Aw

blijkt niet dat het hof heeft miskend dat de invulling daarvan beheerst wordt door art. 10 én art. 8 EVRM. 5.5. Onderdeel 1.e - nog steeds gericht tegen rov. 3.4 bouwt voort op (of herhaalt in andere woorden) de klacht van onderdeel 1.d. Voor zover onderdeel 1.e het hof verwijt geen oog gehad te hebben voor belangen van Cruijff, gelegen in de persoonlijke levenssfeer c.q. privé leven in engere zin, mist het feitelijke grondslag, nu het hof zulke belangen in rov. 3.4 nu juist wél gewogen heeft. Voor het overige deelt onderdeel 1.e het lot van onderdeel 1.d. 5.6.1. Onderdeel 2.a gaat uit van een lezing van rov. 3.4 dat daarin het oordeel besloten ligt dat de omstandigheid dat (een deel van) de foto's uit het boek ooit zijn gemaakt in het kader van de vrije nieuwsgaring meebrengt dat deze foto's thans - vele jaren later - zonder toestemming van de geportretteerde (opnieuw) mogen worden gepubliceerd. Dat oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat - kort samengevat - een (nieuwe) openbarmaking van een portret opnieuw dient te worden beoordeeld in de context van een (nieuwe) belangenafweging op het moment van de (nieuwe) publicatie. 5.6.2. Hoewel de klacht uitgaat van een juiste rechtsopvatting, kan zij niet tot cassatie leiden, omdat het hof geen blijk geeft van miskenning van deze rechtsopvatting. De klacht berust daarmee op een onjuiste lezing. Het hof oordeelt (ook in rov. 3.4) immers over de foto's 'in het boek' (en wel 'van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is', en wel over foto's 'die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken'). Ook de afweging in de laatste volzin van rov. 3.4 (vervolgd in rov. 3.5, eerste volzin) heeft klaarblijkelijk betrekking op (her)publicatie in de actuele (litigieuze) boekuitgave. 5.7.1. Onderdeel 2.b begint met de rechtsklacht dat het hof in rov. 3.4 en 3.5 miskend zou hebben dat de bescherming die onder artikel 10 EVRM aan een historische (biografische) publicatie toekomt, van een andere rangorde is dan de bescherming van nieuwsfeiten. Het onderdeel verwijst naar EHRM 10 maart 2009, nr. 23676/03, NJ 2010, 109 (Times/UK). 5.7.2. In de zaak Times/UK was - voor zover hier van belang en kort samengevat - de vraag aan de orde of iedere raadpleging van een in een krantenarchief opgenomen (beweerdelijk) beledigende publicatie, een nieuwe (niet verjaarde) grond voor juridisch optreden daartegen mocht doen ontstaan. Het EHRM achtte ten aanzien van regels in verband met opneming in een archief de beoordelingsvrijheid van de lidstaten ruimer dan ten aanzien van opneming in het oorspronkelijke persmedium zelf. 5.7.3. De klacht faalt omdat (i) zij niet aangeeft dat en waar in de feitelijke instanties een beroep gedaan is op toepasselijkheid van (een uit) het arrest Times/UK (voortvloeiende regel) en waarom (die regel uit) dat arrest geschonden zou zijn; (ii) de omstandigheid dat aan lidstaten een ruimer beoordelingsvrijheid toekomt ten aanzien van regels in verband met opneming in een archief toekomt dan ten aanzien van opneming in het oorspronkelijke medium

338

zelf, niet meebrengt dat de lidstaten ten deze ook strenger zouden moeten zijn. 5.7.4. Onderdeel 2.b klaagt in de tweede alinea dat het hof in dit verband niet is ingegaan op de stellingen van Cruijff(40), dat in het kader van geschiedschrijving en van een biografie aan de informatiebehoefte van het publiek en de mogelijkheden om een geschiedverhaal met beelden te illustreren tegemoet kan worden gekomen, door bij het gebruik van beeldmateriaal soortgelijke beperkingen in acht te nemen als bij (beeld)citaten van auteursrechtelijk beschermde werken. Voor zover het hof (impliciet) oordeelt dat dergelijke beperkingen bij het gebruik van beeldmateriaal niet gelden, is dit oordeel rechtens onjuist, aldus het onderdeel. 5.7.5. Bij de door het onderdeel bedoelde auteursrechtelijke regel over gebruik van beeldmateriaal (art. 16 lid 3 Aw(41)) gaat het om een wettelijke beperking van het auteursrecht. Het recht van de geportretteerde ex art. 21 Aw is geen auteursrecht, en ook niet een daarmee vergelijkbaar exclusief recht (vgl. de bespreking van andere middelonderdelen, met name de onderdelen 1.a, 3.a, 3.b, 6.a en 6.c). 's Hofs (impliciete) afwijzing van analogische toepassing van het hier bedoelde art. 16 lid 3 Aw is derhalve rechtens juist. De motiveringsklachten falen, omdat die zich niet tegen een juist rechtsoordeel kunnen richten (daargelaten dat Cruijffs hier bedoelde stellingen op de aangegeven plaatsen een 'opperende' toonzetting hebben). 5.8. Onderdeel 3 (en onderdeel 4) richten zich tegen rov. 3.5, luidende: '3.5. Het aanvaarden als algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven (het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is) zou de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer belemmeren. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank daaromtrent in rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 van het vonnis, (mede) naar aanleiding van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zogenoemde Caroline von Hannover en Reklos zaken, heeft overwogen. Tirion c.s. wijzen er in dit verband terecht op dat volgens de portretbepalingen in de Nederlandse Auteurswet enkel bij in opdracht gemaakte portretten toestemming van de geportretteerde is vereist voor openbaarmaking ervan.' 5.9.1. Onderdeel 3.a vraagt om nauwkeurige analyse, die aan het oordeel over de eventuele gegrondheid ervan vooraf moet gaan. 5.9.2. Vooreerst constateert het onderdeel - met juistheid - dat het hof in rov. 3.5 oordeelt dat het aanvaarden van een algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven, de vrijheid om

door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer zou belemmeren. 5.9.3. Wat zijn de foto's als de onderhavige? Hiermee refereert het hof aan de voorafgaande rov. 3.4, voor zover hier van belang luidende: 'De foto's die in het boek zijn gepubliceerd zijn voor het overgrote deel gemaakt terwijl Cruijff op voor het algemeen publiek toegankelijke locaties aan voetbalwedstrijden deelnam. Doch ook de foto's waarbij dit niet het geval is (zie bijvoorbeeld de afbeeldingen op blz. 80 tot en met 83, 99 en 141) hebben betrekking op zijn functioneren als voetballer in het eerste elftal van een club en/of in competities waarvan bekend is dat zij grote publieke aandacht trekken en betreffen derhalve niet, althans niet in relevante mate, zijn persoonlijke levenssfeer. De rechtbank wijst er in dit verband terecht op dat het foto's betreft die tijdens de actieve voetbalperiode van Cruijff zijn gemaakt, in het kader van de vrije nieuwsgaring en terwijl Cruijff wist dat hij gefotografeerd werd of kon worden. Het betreft foto's van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken.[...]' 5.9.4. Onderdeel 3.a gaat ervan uit dat het hof met de aangevallen rov. 3.5 bedoelt dat een geportretteerde voor 'foto's als de onderhavige' geen zelfbeschikkingsrecht toekomt op basis waarvan die geportretteerde de openbaarmaking van zijn portret kan verbieden. Die lezing van rov. 3.5 is (inderdaad) juist. 5.9.5. Het hof verwijst in rov. 3.5 voor een omschrijving van de term zelfbeschikkingsrecht naar Cruijff. Wat Cruijff hieronder verstaat blijkt (even verderop) in onderdeel 3.a: 'Op basis van dit zelfbeschikkingsrecht heeft een geportretteerde beslissingsmacht over zijn portret (en andere identiteitsbepalende kenmerken), en kan hij de publicatie van zijn portret (en andere persoonskenmerken) verbieden, indien een afweging van de betrokken (botsende) belangen daartoe aanleiding geeft'. 5.9.6. De 'andere identiteitsbepalende kenmerken' of 'persoonskenmerken' laat ik hier terzijde: ik kom daarop (pas) terug bij de bespreking van onderdeel 10. 5.9.7. Het slot van onderdeel 3.a houdt nog de volgende stelling in: 'De omstandigheid dat de portretbepalingen in de Nederlandse Auteurswet (in algemene zin) enkel bij in opdracht gemaakte portretten toestemming van de geportretteerde vereisen voor openbaarmaking (vgl. rov. 3.5 laatste volzin), doet er niet aan af dat een zonder opdracht geportretteerde zich (eveneens) op grond van art. 8 EVRM kan verzetten tegen het zonder toestemming openbaar maken van zijn portret als hij daar in de gegeven omstandigheden van het geval (een door het privacyrecht bepaald) redelijk belang bij heeft'. 5.10.1. Na de analyse van de uitgangspunten van onderdeel 3.a, analyseer ik thans de klacht(en) van dit onderdeel.

339

Het onderdeel klaagt over miskenning door het hof in rov. 3.5 'dat het recht op privacy dat door art. 8 ERVM wordt gewaarborgd een zelfbeschikkingsrecht creĂŤert'. 5.10.2. Cruijff heeft - zie hierboven nr. 5.9.5 - het door hem bedoelde 'zelfbeschikkingsrecht' gedefinieerd als (voor zover hier van belang, en met door mij toegevoegde cursivering): een 'beslissingsmacht [...] [waarmee] hij de publicatie van zijn portret [...] [kan] verbieden, indien een afweging van de betrokken (botsende) belangen daartoe aanleiding geeft'. In dezelfde zin luidt het slot van het onderdeel, zie hierboven nr. 5.9.7. Daar luidt de omschrijving (voor zover hier van belang, met door mij toegevoegde cursivering) dat 'een zonder opdracht geportretteerde zich (eveneens) op grond van art. 8 EVRM kan verzetten tegen het zonder toestemming openbaar maken van zijn portret als hij daar in de gegeven omstandigheden van het geval (een door het privacyrecht bepaald) redelijk belang bij heeft'. 5.10.3. Overigens bleek bij de bespreking van onderdeel 1 al dat art. 8 lid 2 EVRM - en het met art. 8 'concurrerende' art. 10 EVRM - grenzen stellen aan het in art. 8 lid 1 EVRM bedoelde recht. 5.11. Op basis van het bovenstaande meen ik dat onderdeel 3.a faalt. Het door Cruijff bedoelde 'zelfbeschikkingsrecht' kent - door Cruijff zelf onderkende, in de cursiveringen hierboven geaccentueerde - grenzen die bepaald worden door belangenafweging. Onderdeel 3.a klaagt niet dat het hof aan een belangenafweging voorbij zou zijn gegaan. Onderdeel 3.a klaagt daarover terecht niet, omdat 's hofs arrest onverminderd bespreking hierna van de andere klachten van Cruijff - m.i. nu juist bij uitstek door belangenafweging (zowel in het licht van art. 8 EVRM en art. 10 EVRM, in hun onderlinge verhouding, als in het licht van art. 21 Aw) is getoonzet. 5.12.1. Ook onderdeel 3.b, eerste alinea, vraagt om nauwkeurige analyse. 5.12.2. Onderdeel 3.b, eerste alinea, vangt aan met de bijzin: 'Ook wanneer een algemeen uitgangspunt zoals door het hof geformuleerd in rov. 3.5 (dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven) niet zou kunnen worden aanvaard', gevolgd door het begin van de hoofdzin: 'dan is onjuist, althans onbegrijpelijk...'. 5.12.3. Deze formulering kan tot verwarring aanleiding geven over wat het hof in rov. 3.5 nu precies gezegd heeft (een verwarring die althans mij aanvankelijk overkwam). Ik citeer de eerste volzin van rov. 3.5 nog eens: '3.5. Het aanvaarden als algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven (het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is) zou de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer belemmeren.'

5.12.4. Er is in de aanvangswoorden van onderdeel 3.b sprake van onvolledig citeren. In die aanvangsoorden zou (hebben) moeten staan, met door mij nu toegevoegde cursivering: 'Ook wanneer een algemeen uitgangspunt zoals door het hof geformuleerd in rov. 3.5 (dat het uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven) niet zou kunnen worden aanvaard' (gevolgd door het begin van de hoofdzin: 'dan is onjuist, althans onbegrijpelijk...'). Dit staat haaks op de wijze van citeren door Cruijff. 5.12.5. Kort en goed: onderdeel 3.b moet gelezen worden in die zin dat de aanhef van het onderdeel er dus wél rekening mee houdt dat het hof in rov. 3.5 gelijk heeft met de verwerping van Cruijffs algemene uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de afgebeelde persoon (= Cruijff) toestemming heeft gegeven. In ander geval is het vervolg van onderdeel 3.b trouwens onbegrijpelijk. 5.13.1. Uitgaande van deze lezing, klaagt onderdeel 3.b, eerste alinea, dan over onjuistheid, althans onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat in het onderhavige geval voor Cruijff, als geportretteerde met een - naar ten processe vaststaat(42) - verzilverbare populariteit die ook daadwerkelijk wordt uitgebaat, geen zelfbeschikkingsrecht kan worden aanvaard. 5.13.2. Bij de bespreking van onderdeel 3.a bleek dat Cruijff onder 'zelfbeschikkingsrecht' verstaat: beslissingsmacht waarmee hij de publicatie van zijn portret kan verbieden, indien een afweging van de betrokken (botsende) belangen daartoe aanleiding geeft. 5.13.3. Onderdeel 3.b focust (in de hier besproken eerste alinea, en ook in de tweede alinea, waarover dadelijk nog meer) - sterk op een Cruijff aanklevende verzilverbare populariteit, die door hem ook daadwerkelijk wordt uitgebaat. Hiermee brengt Cruijff zijn belang geprononceerd naar voren. 5.13.4. Op het daarmee (in Cruijffs woorden bij onderdeel 3.a) 'botsende belang' aan de zijde van Tirion c.s. - kort gezegd: het art. 10 EVRM-belang - en op (in de woorden van Cruijff) de afweging waartoe de betrokken (botsende) belangen aanleiding geven, gaat onderdeel 3.b evenwel niet in. Althans: niet anders dan door te refereren aan Cruijffs door het hof in rov. 3.5 verworpen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven. Maar: onderdeel 3.b gaat nu juist ervan uit (vgl. nrs. 5.12.4 - 5.12.5 hierboven) dat dit algemene uitgangspunt van het hof wél zou kunnen worden aanvaard. Dit wringt dus. 5.14.1. Een niet langer door logische analyse gestuurde, maar welwillende lezing van (kennelijk) bedoelde klacht(en) van onderdeel 3.b leidt tot het volgende.

340

Cruijff wil in onderdeel 3.b kennelijk klagen dat het hof de door hem benadrukte verzilverbare populariteit zó zwaar had moeten laten wegen, dat die had moeten prevaleren boven 's hofs oordeel dat - bij publicatie van foto's als de onderhavige - het door Cruijff beleden uitgangspunt van een toestemmingsvereiste, de (art. 10 EVRM)-vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer zou belemmeren. Deze klacht wordt geadstrueerd in de tweede alinea van onderdeel 3.b. Volgens Cruijff vormt voor een geportretteerde met een verzilverbare populariteit (zoals een topsporter) het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal. Indien het zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde wordt verworpen (zoals het hof doet in rov. 3.5) heeft dat tot gevolg dat de geportretteerde met een verzilverbare populariteit ten aanzien van zijn (al dan niet in opdracht vervaardigde) portret - ten onrechte niet in vrijheid zijn economisch en moreel kapitaal, bestaande uit onder meer zijn portretrecht, kan exploiteren.(43) 5.14.2. Weliswaar staat ten processe vast (vgl. nr. 5.13.1) dat Cruijff 'verzilverbare populariteit' geniet en dat hij die uitbaat, maar daarmee is nog niet gezegd wat deze verzilverbare populariteit precies inhoudt of meebrengt. Dat wordt niet anders door de (steun)stelling van Cruijff dat voor een 'VPer' (zoals een topsporter) het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal vormt. Volgens vaste rechtspraak - sinds het Teddy Scholtenarrest van hof 's-Gravenhage van 1960(44) - kan de 'VP-er' zich in ieder geval verzetten tegen gebruik voor reclamedoeleinden. Dat is het ene uiterste. Aan de andere kant van het spectrum staat dat - hoe populair de VP-er ook mag zijn - verzilverbaarheid algemeen wordt afgewezen als het gaat om zijn gebruik in het kader van nieuwsvoorziening(45). Verzilverbare populariteit is dus niet een absolute grootheid, maar is afhankelijk van de mate van erkenning daarvan. De mate van erkenning is de resultante van de afweging van het belang van de 'VPer' tegenover andere belangen. Waarmee wij terug zijn bij Cruijffs eigen omschrijving van het door hem bedoelde 'zelfbeschikkingsrecht' in onderdeel 3.a, nl: beslissingsmacht waarmee hij de publicatie van zijn portret kan verbieden, indien een afweging van de betrokken (botsende) belangen daartoe aanleiding geeft. 5.14.3. Aan het vorenstaande kan niet afdoen Cruijffs stelling dat verwerping van het zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde (zoals het hof doet in rov. 3.5) tot gevolg heeft dat de geportretteerde met een verzilverbare populariteit ten aanzien van zijn portret (ten onrechte) niet in vrijheid zijn economisch en moreel kapitaal, bestaande uit onder meer zijn portretrecht, kan exploiteren. Het stelling sneuvelt als logisch argument, omdat zij een cirkelredenering inhoudt. Een exploitatiemogelijkheid van 'economisch en moreel kapitaal' en een 'zelfbeschikkingsrecht' ten deze bestaan

voor zover zij erkend worden, en niet voor zover zij niet erkend worden. Men kan dus niet (logisch) klagen dat zij ten onrechte aan de 'VP-er' onthouden worden, voor zover zij niet erkend worden. De stelling faalt ook als retorisch argument. In de bestreden rov. 3.5 immers gaat het immers niet om het 'alles of niets' van Cruijffs verzilverbare populariteit, maar om het bepalen van een grens tot hoe ver die gaat. 5.14.4. In het licht van het bovenstaande meen ik dat de rechtsklacht van onderdeel 3.b faalt. 5.15.1. De rechtsklacht van onderdeel 3.b komt in het slot van dat onderdeel terug als motiveringsklacht. Door de hier bedoelde stellingname van Cruijff(46) niet in zijn oordeel te betrekken, zou op een voor het standpunt van Cruijff essentiële stelling niet kenbaar zijn beslist. Althans is het oordeel in rov. 3.5, dat het aanvaarden van een algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder toestemming van de geportretteerde, de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer zou belemmeren, niet voldoende met redenen omkleed. 5.15.2. Vooropgesteld zij dat in cassatie niet met motiveringsklachten kan worden opgekomen tegen een juist rechtsoordeel. 5.15.3. Heeft het hof - niettemin - verzuimd een afweging te maken tussen enerzijds de in rov. 3.5 (wél) expliciet genoemde 'vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken' en anderzijds het daar (inderdaad) niét expliciet genoemde belang van Cruijff op als geportretteerde met een verzilverbare populariteit, voor wie het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal is, dat hij via een zelfbeschikkingsrecht in vrijheid zou moeten kunnen exploiteren? 5.15.4. Een dergelijk verzuim acht ik niet aanwezig. 5.15.5. Het hof heeft in rov. 3.5 (in ieder geval) wél een expliciete afweging gemaakt tussen enerzijds de 'vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken' en anderzijds 'het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is'. Het hof heeft zich daarbij expliciet aangesloten bij 'hetgeen de rechtbank daaromtrent in rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 van het vonnis, (mede) naar aanleiding van de uitspraken van het [EHRM] in de zogenoemde Caroline von Hannover en Reklos zaken, heeft overwogen'. In die rov. 4.5 en 4.6 heeft de rechtbank - m.i. voorbeeldig - overwogen(47): '4.5. Het portretrecht verleent de geportretteerde derhalve geen absoluut recht "am eigenen Bild".(48) Dit recht kan naar het oordeel van de rechtbank ook niet worden afgeleid uit de door Cruijff c.s. genoemde uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaken Reklos(49) en Caroline von Hannover.(50) De meeste aanknopingspunten voor de stelling van Cruijff c.s. zijn

341

te vinden in de zaak Reklos. In die zaak overweegt het EHRM als volgt: A person's image constitutes one of the chief attributes of his personality, as it reveals the person's unique characteristics and distinguishes the person from his or her peers. The right to the protection of one's image is thus one of the essential components of personal development and presupposes the right to control the use of that image. (...) in most cases the right to control such use involves the possibility for an individual to refuse publication of his or her image, it also covers the individual's right to object to the recording, (...) and the reproduction of that image by another person. 4.6. De hiervoor geciteerde overweging van het EHRM is opgenomen onder het kopje "General principles". Dit houdt naar het oordeel van de rechtbank niet in dat aan het uitgangspunt dat "the right to the protection of one's images (...) presupposes the right to control the use of that image" een (te) ruime strekking moet worden toegekend. De rechtbank wijst in dit verband op de concrete toepassing van dit uitgangspunt door het EHRM. Het EHRM volstaat niet met de conclusie dat, omdat er geen toestemming is gevraagd de foto's te maken, sprake is van een schending van het recht op privacy. Alvorens tot dat oordeel te kunnen komen, dienen de relevante omstandigheden van het geval bij de beoordeling te worden betrokken. In de zaak Reklos waren dat met name de omstandigheid dat zonder voorafgaande toestemming en met achterhouding van de negatieven, foto's van een baby waren genomen in een besloten ruimte welke alleen voor medisch personeel toegankelijk was. Dit geheel van feiten en omstandigheden leidde tot het oordeel dat het recht op privacy was geschonden. Bovendien biedt de zaak Reklos geen aanknopingspunten voor het antwoord op de vraag hoe te handelen in het geval sprake is van een botsing tussen artikel 8 en artikel 10 EVRM. Het Hof oordeelt met betrekking tot beeltenissen weliswaar in algemene zin dat "the right to control the use of that image (...) in most cases (curs, rb.) (...) involves the possibility for an individual to refuse publication of his or her image" maar het Hof komt tot dit oordeel in een casus waarin artikel 10 EVRM niet speelt. Artikel 8 EVRM vormt in de zaak Reklos het toetsingskader. Een nadere belangenafweging was niet aan de orde. De zaak Reklos laat daarom, evenals de zaak Caroline van Hannover, naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat ook indien "the right to the protection of one's image" in het concrete geval leidt tot het oordeel dat sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, een nadere belangenafweging moet plaatsvinden, alvorens tot het oordeel te kunnen komen dat de geportretteerde zich tegen publicatie kan verzetten.' 5.15.6. Door de aansluiting bij deze overwegingen van de rechtbank heeft het hof een beroep van Cruijff op een (in principe) boven afweging verheven zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde ex art. 8 EVRM gemotiveerd verworpen. In dit 'meerdere', nl.: in het geheel geen boven afweging verheven zelfbeschikkingsrecht van de

geportretteerde ex art. 8 EVRM tegenover belangen ex art. 10 EVRM, ligt het mindere besloten, nl.: geen boven afweging verheven zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde in verband met bij die geportretteerde aanwezige verzilverbare populariteit. Daarmee kunnen ook de door Cruijff in het kader van diens beroep op art. 8 EVRM gestelde economische (of: tegelijk economische en morele) belangen als door het hof genoegzaam gemotiveerd afgewogen gelden. 5.15.7. Hier komt nog het volgende bij. In 's hofs rov. 3.7 en 3.8 vormen de in het onderdeel bedoelde, door Cruijff gestelde economische (of: tegelijk economische en morele) belangen, voorwerp van nadere beoordeling door het hof. Ook om die reden kan niet met goede grond gezegd worden dat het hof in zijn arrest niet gerespondeerd zou hebben op Cruijffs stellingen omtrent zijn belang om als geportretteerde met een verzilverbare populariteit, voor wie het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal is, dit via een zelfbeschikkingsrecht in vrijheid te kunnen exploiteren. Aan de steller van het cassatiemiddel kan worden toegegeven dat de expliciete behandeling door het hof in rov. 3.7 en 3.8 van Cruijffs hier bedoelde stelling gebeurt onder verwijzing naar art. 21 Aw, en niet (expliciet) (mede) naar art. 8 EVRM. Bij lezing van de stellingen waarnaar Cruijff bij de hier besproken motiveringsklacht verwijst(51) blijkt evenwel dat die stellingen hetzij evenzeer geplaatst waren in de sleutel van art. 21 Aw, hetzij in een (niet helder onderscheiden) 'gemengd' beroep op dat artikel en art. 8 EVRM. 5.16. Onderdeel 3 faalt dus in zijn geheel. 5.17.1. De klacht van onderdeel 4 is voorwaardelijk geformuleerd. Voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 3.4 en 3.5, dat geen sprake is van een situatie waarin Cruijffs recht op basis van art. 8 EVRM zou moeten prevaleren boven art. 10 EVRM, respectievelijk dat Cruijff in casu geen verbodsrecht toekomt, (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat Cruijff (met name) een commercieel belang heeft bij zijn verzet tegen de openbaarmaking van zijn portretten in het boek, is dat oordeel (eveneens) onjuist, aldus het onderdeel. 5.17.2. Er is geen grond voor de veronderstelling waarvan het onderdeel uitgaat. Uit 's hofs arrest blijkt niet minder en niet meer dan dat het hof in het kader van een belangenafweging morele belangen van Cruijff heeft gewogen en te licht bevonden, en dat het hof commerciële belangen van Cruijff heeft gewogen en te licht bevonden. Van enigerlei rangorde bij die afwegingen blijkt niet. 5.17.3. (De uitwerking van) onderdeel 4 behoeft dus geen nadere bespreking. 5.18. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.6 en 3.7. 5.19.1. Volgens onderdeel 5.a, naar de kern weergegeven, heeft het hof verzuimd Cruijffs commerciële belang mee te nemen in de beoordeling van de vraag of een redelijk belang van Cruijff in de zin van art. 21 Aw zich tegen openbaarmaking van diens portret verzet. Volgens de klacht beoordeelt het

342

hof slechts of Cruijff zich tegen publicatie van het boek kan verzetten op basis van schending van zijn persoonlijke levenssfeer in (te) enge zin, en betrekt het daarbij niet Cruijffs commerciële belang in verband met diens verzilverbare populariteit. 5.19.2. Onderdeel 5.a mist feitelijke grondslag. Het hof gaat in rov. 3.7 (reeds blijkens de eerste alinea daarvan), en ook in rov. 3.8(52), juist wél in op Cruijffs beroep op zijn commerciële belang bij zijn verzet tegen de publicatie in verband met zijn verzilverbare populariteit. 5.19.3. Voor zover onderdeel 5.a erover klaagt dat het hof in rov. 3.7 de economische belangen van Cruijff slechts noemt in verband met zijn oordeel (aldaar), dat het portretrecht moet worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voortvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret met het oog op de redelijke belangen van de geportretteerde, en dat daaraan geen exclusief exploitatierecht kan worden ontleend, verwijst Cruijff naar onderdeel 6. Ik bespreek deze deelklacht evenzo bij de beoordeling van onderdeel 6. Voor zover onderdeel 5.a ter onderbouwing verwijst naar onderdeel 1, in het bijzonder onderdelen 1.a, 1.b en 1.d, deelt onderdeel 5.a het lot van die klachten. 5.19.4. Ook de motiveringsklacht aan het slot van onderdeel 5.a faalt. Die klacht houdt in dat het hof in rov. 3.6 en 3.7 bij de beoordeling van Cruijffs redelijke belang in de zin van art. 21 Aw zich geen enkele (kenbare) rekenschap geeft van de tussen partijen vaststaande reputatie en bekendheid van Cruijff die hij - zoals ten processe vaststaat - uitbaat door de exploitatie van zijn portret. Ik kan verwijzen naar de nrs. 5.14.1 - 5.15.7 hierboven. 5.20. De klachten van onderdeel 5.b verwijzen systematisch naar eerdere klachten in de onderdelen 1.a en 1.c. Onderdeel 5.b deelt het lot van die onderdelen. 5.21.1. Onderdeel 5.c bevat een voorwaardelijke motiveringsklacht. Indien en voor zover in rov. 3.6 ten voordele van Tirion c.s. meeweegt 's hofs oordeel dat het boek is te vergelijken met een biografie en derhalve niet is aan te merken als een loutere compilatie van foto's en dat de foto's zijn bedoeld om het in voetbal geïnteresseerde publiek te informeren over het talent van Cruijff, acht onderdeel 5.c dit oordeel ongenoegzaam gemotiveerd. Cruijff heeft gemotiveerd aangevoerd dat het boek bestaat uit tamelijk willekeurige plaatjes met marginale onderschriften waaruit geen enkel biografisch verband valt te ontdekken: de lezer wordt niet wijzer hoe Cruijff in die periode voetbalde, wat zijn rol in de gefotografeerde wedstrijden was, hoe zijn geschiedenis bij Ajax in die periode was en wat er verder voor wetenswaardigs met Cruijff aan de hand was in die periode(53). Het boek is een zuiver plaatjesboek, waarbij de naam en het portret van Cruijff enkel dienen om Tirion c.s. winst te bezorgen. De belangen aan de zijde van Tirion c.s. zijn zuiver commerciële belangen. 5.21.2. De klacht faalt m.i. reeds omdat aan de voorwaarde waaronder zij naar voren wordt gebracht, niet is voldaan. Het hof heeft in rov. 3.6, tweede alinea

vooropgesteld: 'De foto's zijn door Tirion c.s. gepubliceerd in een boek dat klaarblijkelijk bedoeld is om het in voetbal geïnteresseerde publiek over het talent van Cruijff te informeren' (alsook: 'Het boek is in feite een (min of meer chronologisch) verslag van dit voetbaltalent aan de hand van foto's van het optreden van Cruijff als voetballer'). Dat oordeel, waartegen het onderdeel geen klacht richt, is m.i. reeds voldoende dragend voor 's hofs afweging dat - naast de door het hof genoemde en gewogen 'aan privacy gerelateerde omstandigheden' - ook de door Cruijff gestelde commerciële belangen niet een 'redelijk belang' in de zin van art. 21 Aw (in verbinding met art. 8 EVRM en art. 10 EVRM) opleveren om te publicatie van het boek te doen verbieden (onverminderd Cruijffs aanspraak op een passende vergoeding, waarover het gaat in rov. 3.8 en straks in onderdeel 9). 5.21.3. Ook voor zover de in onderdeel 5.c aangevochten deeloverwegingen van het hof wél dragend voor zijn oordeel zouden moeten heten, meen ik dat de daartegen gerichte klachten in cassatie niet met vrucht kunnen worden voorgedragen. 's Hofs oordeel is feitelijk en - niettegenstaande de andere perceptie van Cruijff - niet onbegrijpelijk. Onderdeel 5.c vraagt, in de vorm van motiveringsklachten, in wezen een hernieuwde beoordeling van Cruijffs hier bedoelde stellingen, welke beoordeling evenwel de taak van de cassatierechter te buiten gaat. Terzijde herinner ik aan het bekende gezegde: 'Een beeld zegt meer dan 1000 woorden'(54). 5.21.4. Ik merk (ook terzijde) nog op dat onderdeel 5.c met de stellingen dat het boek (niet met een biografie vergelijkbaar is, maar) 'een zuiver plaatjesboek' of 'een loutere compilatie van foto's' is, 'waarbij de naam en het portret van Cruijff enkel dienen om Tirion c.s. winst te bezorgen', een onzuivere tegenstelling oproept. Zoals van een (zuiver) 'plaatjesboek' niet gezegd kan worden dat het enkel dient om winst te bezorgen, zo zal van een (zuivere) 'biografie' als regel niet gezegd kunnen worden dat die niét mede dient om winst te bezorgen. Eenzelfde onzuivere tegenstelling doet zich voor bij de verwijzing in het onderdeel naar 'zuiver commerciële belangen' aan de zijde van Tirion c.s. Voor zover het onderdeel hierbij refereert aan onderdeel 1.d, deelt het in zoverre het lot daarvan. 5.22.1. Onderdeel 6.a gaat uit van de lezing van rov. 3.7 dat het hof daarin oordeelt dat het portretrecht geen aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht, maar moet worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voorvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret met het oog op de redelijke belangen van de geportretteerde. 's Hofs oordeel komt erop neer dat aan een geportretteerde geen verbodsrecht toekomt ter zake de openbaarmaking van zijn portret, maar slechts een vergoedingsaanspraak, zo vervolgt het onderdeel. Volgens het onderdeel miskent het hof hiermee dat art. 21 Aw een verbodsrecht bevat, althans kan bevatten, inhoudende dat de zonder opdracht geportretteerde zich op grond van een redelijk belang, althans na belangenafweging, kan verzetten tegen publicatie van zijn portret.

343

5.22.2. Voor zover het onderdeel (in de eerste volzin) uitgaat van een 'exclusief exploitatierecht' dat op basis van art. 21 Aw aan de geportretteerde zou toekomen, en dat vergelijkbaar zou zijn met een (intellectueel) eigendomsrecht of een in beginsel absoluut verbodsrecht, gaat het - zoals uit de bespreking van andere onderdelen van het cassatiemiddel al bleek - uit van een onjuiste rechtsopvatting. 5.22.3. Voor zover het onderdeel (in de eerste en tweede volzin) uitgaat van een lezing van rov. 3.7 in die zin dat het portretrecht op basis van art. 21 Aw slechts moet worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voorvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret, en dat dit portretrecht in het geheel geen exploitatiebevoegdheden voor de geportretteerde zou kunnen meebrengen, berust het op onjuiste lezing van het arrest. Het één sluit immers ook in de klaarblijkelijke opvatting van het hof - het ander niet uit. 5.22.4. Eveneens op onjuiste lezing van het arrest berust het onderdeel, voor zover het in de tweede alinea ervan uitgaat van dat hof in algemene zin geoordeeld zou hebben dat aan een geportretteerde (met een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw na belangenafweging in zijn voordeel) geen verbodsrecht toekomt ter zake de openbaarmaking van zijn portret, maar slechts een vergoedingsaanspraak. Het hof heeft niet in algemene zin, maar in het kader van de onderhavige belangenafweging, geoordeeld dat Cruijffs 'verzilverbare populariteit'-belang in casu niet een verbodsrecht meebrengt (onverminderd, blijkens rov. 3.8, een vergoedingsaanspraak). 5.23.1. De lezing van rov. 3.7 waarvan onderdeel 6.b uitgaat, is dat het hof daar (ten onrechte) oordeelt dat art. 21 Aw aan degene die door de schending van zijn recht of zijn belang een van het algemene onrechtmatige-daadsrecht afwijkende aanspraak verschaft, en wel in die zin dat hij slechts aanspraak heeft op vergoeding van geleden schade in geld en dat hem geen verbodsrecht toekomt. 5.23.2. Ook onderdeel 6.b gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 3.7. Nr. 5.22.4 is hier van toepassing. 5.23.3. Omdat het hof niet is uitgegaan van de door onderdeel 6.b veronderstelde lezing, behoef ik niet in te gaan op in het vervolg van het onderdeel vermelde redenen waarom rov. 3.7 (in die lezing) niet juist zou zijn: - noch op de argumenten in de tweede en derde alinea, die overigens een herhaling vormen van onderdeel 3.b(55), - noch op de laatste alinea waarin het hof verweten wordt de klacht niet ambtshalve (ex art. 25 Rv) als een klacht over schending van art. 1 van Protocol 1 EVRM en art. 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie te hebben geduid en behandeld. 5.24.1. Volgens onderdeel 6.c is de opvatting van het hof in rov. 3.6 en 3.7, dat art. 21 Aw slechts een vergoedingsaanspraak geeft, te meer onjuist aangezien die bepaling daarmee in feite een dwanglicentie zou vormen voor het gebruik van een portret. Een gedwongen gebruiksrecht is krachtens de art. 16b, 16c,

16h, 17a en 17d Aw alleen toegestaan op grond van een expliciete wettelijke grondslag. Artikel 21 Aw biedt die grondslag niet, zodat een zonder opdracht geportretteerde niet (zonder meer) kan worden gedwongen het gebruik van zijn portret toe te staan, ook niet als daar een vergoeding tegenover staat. 5.24.2. Ook deze klacht faalt. Ik herinner eraan (vgl. nr. 5.22.4) dat het hof niet in algemene zin, maar in het kader van de onderhavige belangenafweging geoordeeld heeft dat Cruijffs 'verzilverbare populariteit'-belang in casu niet een verbodsrecht (maar wél een vergoedingsaanspraak) meebrengt. Los daarvan miskent het onderdeel dat het portretrecht van art. 19, 20 en 21 Auteurswet weliswaar in die wet geregeld is, maar niet een auteursrecht is. De omschrijving van art. 1 Aw: 'Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld' is op het portretrecht dan ook niet van toepassing. Daarmee is op het portretrecht van art. 21 Aw dus ook niet van toepassing de regel van art. 1 Aw dat een openbaarmaking, ten aanzien waarvan geen verbodsrecht wordt toegekend, maar wél een vergoedingsaanspraak, een (specifieke) wettelijke grondslag zou vereisen. 5.25.1. Onderdeel 6.d gaat uit van een lezing van rov. 3.6 en 3.7 waarin het hof zou hebben bedoeld dat Cruijff in casu geen verbodsrecht toekomt, maar slechts een vergoedingsaanspraak, aangezien hij enkel een commercieel belang heeft bij zijn verzet tegen de openbaarmaking van zijn portretten in het boek. Volgens het onderdeel is zo'n oordeel onjuist, omdat een onderscheid naar de aard van het redelijk belang dat door art. 21 Aw wordt beschermd geen steun vindt in het recht. 5.25.2. Ook dit onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Ik kan volstaan met een verwijzing naar nrs. 5.17.2 en 5.22.4; het onderdeel behoeft voor het overige geen bespreking.(56) 5.26.1. Onderdeel 7 herinnert, in de eerste alinea, aan het tussen partijen vaststaande gegeven dat Cruijff zijn portret op commerciële wijze kan uitbaten en dat ook daadwerkelijk - met succes - doet. Volgens het onderdeel erkent het hof dit ook in rov. 3.8. Daarmee is, volgens het onderdeel, Cruijffs redelijk belang om zich te verzetten tegen publicatie van zijn portret gegeven. 5.26.2. Vooreerst herinner ik eraan(57) dat aanwezigheid van verzilverbare populariteit (de mogelijkheid om je portret op commerciële wijze uit te baten) niet een absolute grootheid is, maar afhankelijk is van de mate van erkenning daarvan. De mate van erkenning is de resultante van de afweging van het belang van de 'VP-er' tegenover andere belangen. Lezing van het arrest laat zien dat het hof daarin (dan ook) niet een absolute of alomvattende 'erkenning' van Cruijffs verzilverbare populariteit neerlegt: ook niet in rov. 3.8. Het hof heeft in rov. 3.6, tweede alinea, vooropgesteld: 'De foto's zijn door Tirion c.s.

344

gepubliceerd in een boek dat klaarblijkelijk bedoeld is om het in voetbal geïnteresseerde publiek over het talent van Cruijff te informeren' (alsook: 'Het boek is in feite een (min of meer chronologisch) verslag van dit voetbaltalent aan de hand van foto's van het optreden van Cruijff als voetballer'). Zoals aangeven in nr. 5.21.2, is dat oordeel, waartegen geen klacht is gericht, m.i. voldoende dragend voor 's hofs afweging dat naast de door het hof genoemde en gewogen 'aan privacy gerelateerde omstandigheden' - ook de door Cruijff gestelde commerciële belangen niet een 'redelijk belang' opleveren om te publicatie van het boek te doen verbieden. Daaraan doet niet af dat het hof vervolgens in rov. 3.8 overweegt (cursivering toegevoegd): '3.8. Dit neemt niet weg dat indien, zoals in het geval van Cruijff, sprake is van verzilverbare populariteit en de foto's worden geopenbaard in het kader van een geheel, of in overwegende mate aan de betrokken geportretteerde gewijde publicatie (en in zoverre een eventueel commercieel succes van de publicatie in zeer belangrijke mate verband houdt met bedoelde verzilverbare populariteit) het redelijk belang van deze laatste zich er tegen kan verzetten dat tot publicatie wordt overgegaan zonder dat aan hem een passende vergoeding wordt aangeboden.' Met 's hofs geclausuleerde 'erkenning' van Cruijffs mogelijkheden om - afgewogen tegen andere belangen - zijn portret op commerciële wijze uit te baten, respectievelijk - in een geval als het onderhavige - tot op zekere hoogte commercieel te kunnen uitbaten, is de door het onderdeel bedoelde 'erkenning' door het hof van 'Cruijffs redelijk belang om zich te verzetten tegen publicatie van zijn portret' juist niét gegeven. 5.27.1. De tweede alinea van onderdeel 7 geeft een lezing van rov. 3.6 en 3.7 dat het hof van oordeel zijn dat Cruijffs commerciële belang bij de exploitatie van zijn portret geen redelijk belang zou zijn in de zin van art. 21 Aw, waarmee zou het hof dan blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting. Het commerciële belang van Cruijff bij zijn portret, als zonder opdracht geportretteerde met een verzilverbare populariteit, is op zichzelf immers een redelijk belang in de zin van artikel 21 Aw (vgl. HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 ('t Schaep met vijf pooten)). Dit belang kan met zich brengen dat publicatie van een portret zonder toestemming, in de gegeven omstandigheden van het geval, onrechtmatig is, althans dat die publicatie zonder toestemming is verboden. Het hof zou dit hebben miskend. 5.27.2. De klacht gaat uit van de vaker genoemde onjuiste lezing: zie nr. 5.22.4. De klacht in de tweede volzin deelt het lot van de eerste alinea van het onderdeel. Dat (de aanspraak op resp. uitoefening van) verzilverbare populariteit niet een absolute grootheid is, maar ruimte moet laten voor nuance bij beoordeling in concreto, wordt m.i. niet bestreden, maar juist bevestigd door de derde volzin van de tweede alinea van onderdeel 7. Ik geef die volzin hieronder nogmaals weer, met nu door mij toegevoegde cursiveringen: 'Dit

belang kan met zich brengen dat publicatie van een portret zonder toestemming, in de gegeven omstandigheden van het geval, onrechtmatig is, althans dat die publicatie zonder toestemming is verboden'. Van miskenning hiervan door het hof is (dus) geen sprake. 5.28.1. Onderdeel 8 richt zich tegen 's hofs deeloverweging in rov. 3.7: 'In zoverre moet ook het standpunt van Cruijff dat zijn economische belangen dienen te prevaleren boven die van de auteursrechthebbende worden verworpen.' Volgens de eerste alinea van het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist bij gebrek aan een concrete afweging van de belangen van de auteursrechthebbende enerzijds en Cruijff anderzijds (het onderdeel verwijst naar HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473). Volgens het onderdeel is de belangenafweging in het kader van art. 21 Aw in wezen geen andere dan de afweging in het kader van art. 8 en art. 10 EVRM. 5.28.2. Deze rechtsklacht faalt omdat zij berust op onjuiste lezing van het arrest. Rov. 3.7 (met het vervolg in rov. 3.8) getuigt immers bij uitstek van een concrete - afweging van Cruijffs economische belangen tegenover die van de auteursrechthebbende op de foto's. 5.28.3. Voor zover het onderdeel rechtens een (nog) méér concrete belangenafweging verlangt, draagt het daarvoor niet een maatstaf aan. Het geeft dus ook niet aan welke rechtsregel het hof geschonden zou hebben. Het onderdeel geeft evenmin aan waarom en in welk opzicht het hof de maatstaf van HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 - welk arrest (volgens het onderdeel en ook volgens mij) impliceert dat de belangenafweging in het kader van art. 21 Aw in wezen geen andere is dan de afweging in het kader van ar. 8 en art. 10 EVRM - zou hebben miskend. 5.28.4. Voor zover de (subsidiaire) motiveringsklacht van het onderdeel al aan de eisen van art. 407 Rv voldoet, voegt zij in wezen niets toe aan de rechtsklacht en faalt zij op analoge gronden. 5.29. Onderdeel 9 geeft 's hofs oordeel in rov. 3.8 als volgt verkort weer: 'dat indien sprake is van verzilverbare populariteit, het redelijk belang van een geportretteerde zich er tegen kan verzetten dat tot publicatie van foto's wordt overgegaan zonder dat hem een passende vergoeding wordt aangeboden.' 5.30.1. Onderdeel 9a klaagt dat dit oordeel onjuist is, voor zover hierin besloten ligt dat een geportretteerde met verzilverbare populariteit zich enkel kan verzetten tegen publicatie van zijn foto's indien hem geen redelijke vergoeding wordt aangeboden. 5.30.2. Het onderdeel verwijst naar de onderdelen 6 en 7. Het deelt het lot daarvan. 5.31.1. Onderdeel 9.b klaagt over 's hofs deeloverweging in rov. 3.8, dat Cruijff niet voldoende heeft toegelicht dat Tirions aanbod van een vergoeding die was gerelateerd aan de verkoopcijfers van het boek in de omstandigheden niet redelijk was, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen. Volgens het onderdeel ligt in dit oordeel besloten het uitgangspunt dat de vergoeding die Tirion Cruijff heeft

345

aangeboden kan kwalificeren als een redelijke vergoeding, op basis waarvan Cruijff publicatie van zijn portretten had moeten toestaan. Met rechtsen motiveringsklachten voert het onderdeel hiertegen (in de eerste plaats) aan dat bij de vraag of een geportretteerde zich tegen publicatie kan verzetten, niet van doorslaggevend belang is of een aangeboden vergoeding redelijk was, maar dat alle relevante belangen van de geportretteerde dienen te worden afgewogen tegen de belangen van degene die de portretten wenst te publiceren, waarvan de omstandigheid dat een vergoeding voor het gebruik van de foto's is aangeboden, er slechts één is. 5.31.2. Deze klacht miskent dat het hof rov. 3.8 heeft doen voorafgaan door de rov. 3.4 t/m 3.7, waarin nu juist centraal staat de afweging van belangen die eventueel zou kunnen of moeten leiden tot een door Cruijff verlangd verbod respectievelijk toestemmingsvereiste (niettegenstaande een aangeboden vergoeding). De klacht mist dus feitelijke grondslag. Dat (het resultaat van) die afweging in andere onderdelen van het cassatiemiddel tevergeefs bestreden is, kan hieraan niet afdoen. 5.31.3. Overigens lees ik in het hier besproken onderdeel 9.b dat ook volgens Cruijff het aanbieden van een vergoeding voor het gebruik van de foto's wel degelijk een factor kan zijn die kan meewegen bij de beoordeling of de geportretteerde zich tegen de publicatie kan verzetten. 5.32.1. Onderdeel 9.b vervolgt met (nog) een motiveringsklacht. 's Hofs uitgangspunt in rov. 3.8 dat de vergoeding die Tirion Cruijff heeft aangeboden kan kwalificeren als een redelijke vergoeding, op basis waarvan Cruijff publicatie van zijn portretten had moeten toestaan, zou onbegrijpelijk zijn in het licht van stellingen van Cruijff(58). 5.32.2. Deze motiveringsklacht faalt m.i. (reeds) omdat zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 Rv. Ter onderbouwing wordt slechts gesteld 'dat niet valt in te zien' dat de door Tirion aangeboden (aan de verkoopcijfers van het boek gerelateerde vergoeding), 'mede gelet op de stellingen van Cruijff' redelijk kan zijn. Niet wordt aangegeven waarom 's hofs andersluidend - oordeel onbegrijpelijk zou zijn. De omstandigheid dat men - mede in het licht van de informatievrijheid van art. 10 EVRM - over de redelijkheid van een aangeboden vergoeding verschillend kan denken, brengt niet een cassabel motiveringsgebrek mee. 5.33.1. In het slot van onderdeel 9.b is weer een rechtsklacht neergelegd. Het hof zou in rov. 3.8 miskend hebben het oordeel van de Hoge Raad in het vaker genoemde 'Schaep met de vijf pooten'- arrest (HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383) dat de schade voor de geportretteerde gewaardeerd moet worden aan de hand van het bedrag dat zou zijn bedongen en verkregen indien de uitgever niet zonder toestemming van de geportretteerde te hebben verkregen tot de desbetreffende publicatie was overgegaan. Volgens deze klacht ligt dan ook veeleer in de rede een vergoeding voor het gebruik van een portret te relateren

aan de financiële voordelen die de geportretteerde misloopt als gevolg van publicatie van het portret waarvoor zijn toestemming benodigd zou zijn. 5.33.2. Deze klacht faalt (reeds) omdat zij niet aangeeft waar Cruijff deze stelling in de feitelijke instanties heeft betrokken. Ik teken aan dat de eisers in de 'Schaep'-zaak zo'n stelling in de feitelijke instanties wél hadden betrokken, blijkens rov. 35 en 58 van het hof in die zaak. 5.33.3. In de 'Schaep'-zaak overwoog de Hoge Raad over de klacht van uitgever VNU tegen 's hofs schadebegroting niet minder en niet meer dan (curs. toegevoegd): 'Wat onderdeel 7 betreft: Ook dit faalt, omdat het Hof bij een onrechtmatige daad als waarvan hier sprake is de daardoor geleden schade mocht waarderen aan de hand van het bedrag dat zou zijn bedongen en verkregen, als VNU niet, zonder daartoe toestemming van Hameetman c.s. te hebben verkregen, tot de betreffende publikatie was overgegaan.' Van een in casu (in de zaak Cruijff/Tirion c.s.) door het hof geschonden rechtsregel is dus geen sprake. 5.34.1. Onderdeel 9.c verwijt het hof te zijn voorbij gegaan aan Cruijffs stellingen(59) dat een redelijk commercieel belang ook kan inhouden ('en in feite inhield, zie de stellingen van Cruijff dat hij ter gelegenheid van zijn zestigste en thans vijfenzestigste jubileumjaar de exploitatie van fotoboeken in eigen hand wilde houden') dat de geportretteerde met bepaalde uitgevers niet wil contracteren of aan bepaalde publicaties, zoals de onderhavige, niet wil meewerken. Daarbij spelen overwegingen als verwateringsgevaar en vermindering van de exploitatiemogelijkheden van een eigen publicatie een essentiële rol. Volgens de rechtsklacht van het onderdeel heeft het hof heeft in rov. 3.6 miskend dat de schade aan Cruijffs onderhandelingspositie en eigen exploitatiemogelijkheden ook kan bestaan in de enkele uitgave van een ander boek zijn persoon betreffende dat geheel of nagenoeg geheel is gebaseerd op de uitbating van zijn portret. 5.34.2. De rechtsklacht gaat niet op omdat een (meer of minder specifieke) rechtsregel als door het onderdeel bedoeld, niet bestaat. Aanvaarding van een rechtsregel zoals hier door Cruijff bedoeld, komt in wezen naar op een toestemmingsvereiste van dien aard dat de geportretteerde steeds op basis van (enkel) hem moverende redenen toestemming voor opneming van zijn portretten in een boek kan weigeren (of iedere door hem gewenste prijs kan vragen), en daarmee in feite op een intellectueeleigendomsrechtelijk verbodsrecht. In de - tevergeefs bestreden - rov. 3.5 en 3.7 heeft het hof geoordeeld dat het uitgangspunt van zo'n exclusief exploitatierecht van de (populaire) geportretteerde niet kan worden aanvaard. 5.35.1. Volgens de subsidiaire motiveringsklacht heeft het hof verzuimd op deze voor het standpunt van Cruijff essentiële stelling te beslissen; althans is het oordeel van het hof in rov. 3.8, dat Cruijff niet

346

voldoende heeft toegelicht dat het niet-aanvaarde vergoedingsaanbod van Tirion in de omstandigheden niet redelijk was, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen, onvoldoende gemotiveerd. 5.35.2. De motiveringsklacht kan 's hofs - juiste rechtsoordeel niet aantasten. Overigens ligt, zoals zojuist (nr. 5.34.2) aangegeven, in rov. 3.7 (en in rov. 3.8) besloten dat het hof - in het kader van de door art. 21 Aw in het licht van art. 8 en art. 10 EVRM voorgeschreven belangenafweging - bij de afwijzing van het uitgangspunt van een exclusief exploitatierecht voor de populaire geportretteerde, ten aanzien van de publicatie van portretten van Cruijff in het onderhavige boek, mede het oog heeft op toestemmingsafhankelijkheid, en mede op afhankelijkheid van een door deze geportretteerde te zijner discretie te vragen prijs. Dit oordeel is begrijpelijk. Ook de motiveringsklacht faalt dus. 5.36.1. Onderdeel 10 richt rechtsen motiveringsklachten tegen de slotalinea van rov. 3.7, waarin het hof het betoog van Cruijff verwerpt dat Tirion c.s. door het boek 'Johan Cruijff - De Ajacied' te noemen een in rechte te respecteren naamrecht van Cruijff hebben geschonden. Het hof heeft geoordeeld dat, voor zover al een dergelijk 'naamrecht' (los van een handelsnaam of merkrecht) bestaat (hetgeen Cruijff volgens het hof nauwelijks heeft toegelicht), dit er niet toe kan leiden dat de persoon op wie een boek als het onderhavige betrekking heeft in de titel en/of de tekst daarvan niet mag worden genoemd. 5.36.2. 's Hofs oordeel ten deze zou van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven omdat het EHRM heeft overwogen(60) dat tot het privéleven in de zin van art. 8 EVRM behoort iemands identiteit, waarbij het EHRM expliciet iemands naam noemt als onderdeel daarvan. Volgens de klacht is de vraag of het rechtens geoorloofd is gebruik te maken van iemand anders naam (in de titel of tekst van het onderhavige boek) derhalve onderworpen aan dezelfde afweging van belangen als het gebruik van iemands portret (i.c. het recht op vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM) van Tirion c.s. en het recht op privéleven (art. 8 EVRM) van Cruijff). Nu het hier om een rechtsvraag gaat, heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat Cruijff te dien aanzien meer had moeten stellen, en had het hof deze rechtsvraag ambtshalve moeten beoordelen. 5.36.3. De klacht faalt (reeds) wegens ontbreken van feitelijke grondslag en bij gebrek aan belang. Blijkens 's hofs deeloverweging 'Voor zover al een dergelijk 'naamrecht' [...] bestaat [...] kan dit er niet toe leiden dat de persoon waarop een boek als het onderhavige betrekking heeft in de titel en/of tekst daarvan niet mag worden genoemd', blijkt dat het hof de in het onderdeel bedoelde afweging heeft gemaakt. Nu die afweging in de visie van Cruijff zou moeten 'sporen' met de afweging ten aanzien van de toelaatbaarheid van het gebruik van iemands portret, en nu de uitkomst van 's hofs afweging daarmee inderdaad spoort, heeft Cruijff bij deze klacht geen belang.

5.36.4. Tot nadere motivering was het hof niet gehouden, ook niet in het licht van de door Cruijff aangevoerde stellingen(61). De motiveringsklacht faalt dus ook, waarbij ik voor zover nodig nog wijs op 's hofs rov. 3.6, laatste alinea. 5.36.5. Terzijde wijs ik nog op de regeling van het recht op de naam in art. 1:8 BW: 'Hij die de naam van een ander zonder diens toestemming voert, handelt jegens die persoon onrechtmatig, wanneer hij daardoor de schijn wekt die ander te zijn of tot diens geslacht of gezin te behoren.' Mij zijn geen uitspraken of commentaren bekend waarin deze Nederlandse vormgeving van het naamrecht in strijd met art. 8 EVRM geoordeeld is. 5.37. Cruijffs restklacht aan het slot van de cassatiedagvaarding deelt het lot van de eerdere klachten en behoeft geen nadere bespreking. 5. Conclusie Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G i.b.d. 1 Ontleend aan rov. 3.1 van het (ten deze niet) bestreden arrest, waarbij het hof blijkens rov. 2 geput heeft uit de - in apppel onbestreden - rov. 2.1 t/m 2.12 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 april 2010. 2 (Toevoeging A-G:) Vzr. Rb. Utrecht 11 november 2003, LJN AN8909, IER 2004, nr. 27, p. 145. 3 LJN BN6392, AMI 2010, nr. 16, p. 198 m.nt. J.C.S. Pinckaers, Mf 2010, nr. 16, p. 206 m.nt. J.D. Holthuis, IER 2011, nr. 7, p. 29 m.nt. M. de Cock Buning. 4 LJN BU9938, NJF 2012, 222, Mf 2012, nr. 10, p. 114 m.nt. J.D. Holthuis. 5 Na het arrest van 3 januari 2012 is de cassatiedagvaarding op 2 april 2012 uitgebracht. 6 Ik hoop dat enige overeenkomsten in deze inleiding met hoofdstuk VI, Portretrecht, in het boek van Spoor, Verkade en Visser, Auteursrecht, 3e druk 2005 (hierna 'SVV') mij vergeven worden. Zie ook, met veel (juist bij dit onderwerp nuttige) illustraties: Schuijt/Visser, Portretrecht voor iedereen, Amsterdam, Mets & Schilt: 2003. 7 De artikelen 19 en 20 Auteurswet geven sterkere rechten aan de geportretteerde, indien sprake is van een in opdracht gemaakt portret. 8 Het belangrijkste overzichtswerk op dit terrein is: (Groene serie) Onrechtmatige Daad VII (G.A.I. Schuijt). 9 Hoewel het EVRM dateert van 1950, is deze ontwikkeling pas in de jaren '70 van de vorige eeuw op gang gekomen. 10 Geheel aan het zo genoemde financiële of commerciële portretrecht is gewijd de bundel: D.J.G. Visser (red.), Commercieel Portretrecht, Amsterdam: DeLex 2009, met bijdragen van M. de Cock Buning, T. Deurvorst, E. Dommering, D. van Engelen, Ch. Gielen, W. Grosheide, E. Hoogenraad, B. Hugenholtz, T. Huydecoper, J. Kabel, W. Korthals Altes, R. van Oerle, B. Pinckaers, R.-J. Prins, A. Quaedvlieg, J. Schaap, G.

347

Schuijt, M. Senftleben, J. Spoor, P. Torremans, F. Verkade en D. Voorhoof. Deze bundel wordt hierna aangehaald als: 'Commercieel portretrecht (2009)'. 11 Pres. Rb. Rotterdam 14 april 1959, NJ 1959, 648; Hof 's-Gravenhage 13 april 1960, NJ 1961, 160. Zie over de historische ontwikkeling van het commercieel portretrecht in Nederland: Van Oerle, in: Commercieel portretrecht (2009), p. 1 e.v. 12 HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 m.nt. LWH, BIE 1979, nr. 23, p. 163; (verkort) AMR 1979, p. 52 m.nt. JHS. 13 AMI 1997, p. 143 m.nt. Schuijt, NJ 1997, 661 m.nt. DWFV, Mf 1997, p. B104 (M./Bios). 14 HR 21 januari 1994, LJN ZC1240, NJ 1994, 473 m.nt. DWFV, AMI 1994, p. 93 m.nt. Schuijt, Mf 1994, p. B30 m.nt. Oppenoorth op p. 58, NJCM-Bulletin 1994, p. 659 m.nt. L. Verheij. 15 De Hoge Raad verwees naar een zestal eerdere arresten over uitingsvrijheid vs. privacy. 16 EHRM 11 januari 2000, nr. 31457/96, Mf 2000, nr. 14, p. 84 m.nt. Schuijt, NJ 2001, 74 m.nt. EJD (News Verlag/Oostenrijk) (totaalverbod van publicatie van portret van een bekende en mogelijk gevaarlijke extremist in strijd met art. 10 EVRM). Vgl. voorts bijv. EHRM 26 februari 2002, nr. 34315/96, Mf 2002, p. 114 (kort) (Krone Verlag/Oostenrijk) (verbod van publicatie portret van leraar/politicus bij kritische publicatie in strijd met art. 10 EVRM); EHRM 28 januari 2003, nr. 44647/98, Mf 2003, p. 88 (kort) (Peck/Ver. Koninkrijk) (publicatie in dagbladen en via tv van via gesloten tv-circuit op openbare weg gemaakte opnamen van verwarde man met mes niet in strijd met art. 10 EVRM; art. 8 EVRM weegt zwaarder); EHRM 25 mei 2004, nr. 57597/00, RvdW 2007, 296, Mf 2004, p. 246 (kort) (Österreichische Rundfunk/Oostenrijk) over dezelfde van extremisme verdachte persoon als in EHRM 11 januari 2000 (News Verlag/Oostenrijk) (hier viel belangenafweging anders uit). 17 EHRM 7 februari 2012, nrs. 40660/08 en 60641/08, RvdW 2012, 1543. 18 Vindplaatsen in voetnoot 14. 19 From Privacy toward a new Intellectual Property Right in Persona, diss. UvA, Deventer 1996. 20 (Instemmende) noot Pinckaers onder Hof Amsterdam 27 januari 2009, AMI 2009, nr. 6, p. 64 (Jogster), en (instemmende) noot Pinckaers in AMI 2010, nr. 16, p. 198 onder het vonnis van de rechtbank in deze zaak Cruijff/Tirion c.s. 21 Mf oktober 1996, p. R1. 22 Mf oktober 1996, p. R7. 23 Zie voor discussie tot 2005 ook: SVV (2005) § 6.9, p. 320-321. Daarin hebben Spoor, Visser en ik de (toenmalige) voorstellen om het portretrecht in de vorm van een nieuw absoluut i.e.-recht te gieten 'vooralsnog geen goed idee' genoemd. Er is gewezen op het met het oog op betere exploitatiemogelijkheden gewenste constructie van een subjectief recht verbonden sequeel van vatbaarheid voor beslag en executie met alle risico's van dien voor de geportretteerde. Daarnaast zouden - ook volgens voorstanders van een subjectief

recht- daarop weer uitzonderingen op een subjectief portretrecht nodig zijn in het licht van met name nieuwsvoorziening. 'De bestaande wettelijke constructie van een gepositiveerde zorgvuldigheidsnorm heeft de verdienste van de souplesse. De invulling ervan kan meegroeien met de ten aanzien van de persoonlijkheids- resp. prestatiebescherming evoluerende maatschappelijke opvattingen. Wij zullen zien dat dit ook gebeurd is. Het biedt tegelijkertijd ruimte voor evenwichtige afweging tegen andere waarden, en afweging van belangen in concreto.' (p. 321). Vgl. ook Mulder, AMI 1998, p. 1; Hugenholtz, in: Commercieel portretrecht (2009), p. 231-242. 24 E.J. Dommering, in: Commercieel portretrecht (2009), p. 259-271. 25 E.J. Dommering, Portretrecht en privacy, in AMI 2009, p. 142-143 (reactie op de noot van Pinckaers onder het Jogster-arrest). 26 Naschrift onder Dommering (vorige voetnoot), AMI 2009, p. 144-146. 27 EHRM 15 januari 2009, nr. 1234/05, NJ 2009, 524 m.nt. E.J. Dommering, AMI 2009, nr. 18, p. 188 m.nt. E.J. Dommering. 28 Rechtbank Amsterdam 14 april 2010, rov. 4.5 - 4.6, waarbij het hof zich in rov. 3.5 aansluit. Bij de bespreking van de cassatie-middelenonderdelen 3 en 4 kom ik hierop terug, met name in nr. 5.15.5. 29 In de zin van de rechtbank ook: F.F. Blokhuis, annotatie onder Reklos-arrest in Mf 2009, nr. 16, p. 217, Pinckaers (zie voetnoot 26) en M. de Cock Buning, annotatie onder het Cruijff/Tirion-vonnis in IER 2011, nr. 7, p. 29. 30 Deel VII, nr. 121.1 (stand december 2011). 31 Vindplaatsen in voetnoot 14. 32 LJN BU 3917, NJ 2012, 529 m.nt. EAA, AB 2011, 79 m.nt. S.A.J. Munneke; punten 6-11 van de conclusie. 33 Noot onder HR 11 november 2011 (vorige voetnoot) en HR 11 mei 2012, LJN BV1013, NJ 2012, 530. Alkema wijst in dit verband ook op de studie van A.J. Nieuwenhuis, Laveren tussen persvrijheid en respect voor het privé-leven, de jurisprudentie van het EHRM, in Mf 2012, p. 2-13. 34 HR 22 februari 2013, nr. 11/02739, LJN: BY1529 (Stokke c.s. /H3 Products c.s.), rov. 3.4 onder (f). 35 Te weten: EHRM 7 februari 2012, nrs. 40660/08 en 60641/08 (Caroline von Hannover/ Duitsland II) (rov. 95 en 96); EHRM 15 januari 2009, Mf 2009, nr. 16 (Reklos/Griekenland) (rov. 40); EHRM 5 oktober 2010, zaak nr. 420/07; NJ 2011, 566 (Köpke/Duitsland); EHRM 25 september 2001, no. 44787/98 (P.G. en J.H./UK) (rov. 56, slot); EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400 (Niemietz/ Duitsland) (rov. 29). 36 De door Cruijff aan de orde gestelde grondslag voor een commercieel portretrecht in art. 8 EVRM komt in andere (hieronder besproken) onderdelen van het middel ter sprake. 37 Onderdeel 1.b verwijst naar CvA al. 23; CvR al. 3.1; vonnis rechtbank rov. 4.1 en 4.13; MvG p. 2, al. 2;

348

MvA al. 10; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 1 6; pleitnota Tirion c.s. in hoger beroep al. 33. 38 Het onderdeel verwijst naar EHRM 5 oktober 2010, NJ 2011, 566 (Köpke/Duitsland) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98 (P.G. en J.H./UK) (rov. 57, begin). 39 Het onderdeel verwijst naar: inleidende dagvaarding al. 7.7 - 7.8 en 7.11; CvR al. 7.1 en 7.3 en 9.3; pleitaantekeningen Cruijff eerste aanleg al. 1.5, 2.27 2.30; MvG p. 9 laatste alinea en p. 10 eerste alinea en al. 4 - 5; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 11 - 12 en 41 - 42. 40 Het onderdeel verwijst naar de MvG p. 11 al. 1 en pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 39 - 40. 41 Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang: 'Waar het het overnemen in een compilatiewerk betreft, mag van dezelfde maker niet meer worden overgenomen dan enkele korte werken of korte gedeelten van zijn werken, en waar het geldt werken als bedoeld in artikel 10, eerste lid onder 6°, onder 9° [fotografische werken, toevoeging A-G] of onder 11° niet meer dan enkele van die werken en in zodanige verveelvoudiging, dat deze door haar grootte of door de werkwijze, volgens welke zij vervaardigd is, een duidelijk verschil vertoont met het oorspronkelijke met dien verstande, dat wanneer van deze werken er twee of meer verenigd openbaar zijn gemaakt, die verveelvoudiging slechts ten aanzien van een daarvan geoorloofd is.' 42 Het onderdeel verwijst naar dezelfde vindplaatsen als waarnaar onderdeel 1.b verwees. 43 Het onderdeel verwijst naar stellingen in de inleidende dagvaarding al. 5.27, 5.31 - 5.34, 5.36 5.39; CvR al. 4 - 4.4, 6.1 - 6.10; pleitaantekeningen eerste aanleg al. 4.2 en 4.3; MvG p. 2, al. 3, p. 6 al. 2 3, p.7 laatste alinea en p. 8 eerste alinea; pleitnotities in hoger beroep al. 4, 17, 27 en 54. 44 Zie hierboven nr. 4.4. 45 Ook (althans: tot op zekere hoogte) door Cruijff, blijkens de onbestreden deeloverweging in rov. 3.5: 'het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is'. 46 Het onderdeel verwijst weer naar de in voetnoot 43 vermelde stellingen in de feitelijke instanties. 47 De mede geciteerde voetnoten zijn van de rechtbank zelf (daar: voetnoten 4 t/m 6). Overigens acht Pinckaers zich in de eerste hierna weergegeven voetnoot door de rechtbank niet correct aangehaald: zie hierboven nr. 4.10. 48 Dat de geportretteerde zelf zou moeten kunnen beslissen over de publicatie van zijn portret wordt wel verdedigd door J.C.S. Pinckaers, From privacy towards a new intellectual property right in persona, diss. UvA, Deventer 1996, als ook door E.J. Dommering, Van 'Ja zuster, nee zuster' naar 'Discodans': de lange weg naar commerciële informationele privacy, in: Commercieel portretrecht, deLex 2009, p. 259-271. Dit is geen geldend recht. 49 EHRM 15 januari 2009, Mf 2009/18. 50 EHRM 24 juni 1994, Mf 2004/27. 51 Zie voetnoot 43.

52 Cruijff klaagt over rov. 3.8 in het hierna te bespreken onderdeel 9 van het cassatiemiddel. 53 Cruijff verwijst naar de MvG ad grief 5 en de pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 11 - 13 en 42. 54 Volgens Inforaris op internet: 'Een spreuk die vaak verkeerdelijk aan de Chinese filosoof Confucius wordt toegekend. Maar heel waarschijnlijk is ontstaan nadat Napoleon de quote : "Un bon croquis vaut mieux qu'un long discours" uitte.' 55 Vgl. hierboven nrs. 5.14.1 - 5.16. 56 Ik wijs er ten overvloede op dat een belang van morele aard ook niet per se een verbodsrecht met zich brengt: in de concrete omstandigheden van een geval kan bijv. ook een bevel tot aanpassing van de context waarin het portret wordt gepubliceerd een adequate en afdoende sanctie zijn. 57 Vgl. nr. 5.14.2. 58 Het onderdeel verwijst naar: pleitaantekeningen in eerste aanleg al. 5.2 en 5.3; MvG p. 8, al. 2. 59 Het onderdeel verwijst naar inleidende dagvaarding al. 5.23 - 5.28, 5.32 en 5.38 - 5.39; CvR al. 4; MvG p. 2 al. 3, p. 3 al. 3 en p. 6 al. 1; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 7. 60 Het onderdeel verwijst naar het arrest 'Caroline von Hannover II', rov. 95. 61 Het onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding al. 6.13 - 6.21; MvG p. 2, al. 2, p. 6 al. 2 en p. 7 al. 2.

349

Rb Den Haag, 20 februari 2013, Thuiskopie v Imation

AUTEURSRECHT Thuiskopieheffing alleen toegestaan voor aan particulieren te leveren dragers; ongedifferentieerd heffen niet toegestaan • Het HvJEU heeft hiermee bevestigd dat op grond van artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn een thuiskopieregeling is toegestaan waarbij de billijke vergoeding wordt geheven bij fabrikanten en importeurs, die dragers leveren aan particulieren, omdat zij de heffing kunnen doorberekenen aan deze particulieren, die de daadwerkelijke schuldenaren van de billijke vergoeding zijn en omdat op grond van een bewijsvermoeden dient te worden aangenomen dat zij die voorwerpen gebruiken om thuiskopieën te maken. De Nederlandse thuiskopieregeling als opgenomen in artikel 16c e.v. Aw voldoet hieraan. 4.9. Uit het Padawan-arrest volgt ook - en daar gaat het in deze zaak om - dat heffen op alle dragers, ongeacht of die dragers juridisch of feitelijk ter beschikking worden gesteld aan privégebruikers dan wel aan professionele gebruikers, niet is toegestaan (hierna: ongedifferentieerd heffen). Mutualisation geen onderdeel van SONT-besluit en is ongeoorloofd ongedifferentieerd heffen • Nu mutualisation niet door SONT is vastgesteld, kan in het midden blijven of Stichting de Thuiskopie terecht stelt dat de rechtbank niet kan oordelen over de rechtmatigheid van de SONT-besluiten omdat deze formele rechtskracht zouden hebben. Ook hoeft de rechtbank niet te oordelen over de verhouding van deze SONT-besluiten tot de AMVB’s waarop de leer van de formele rechtskracht volgens Stichting de Thuiskopie niet van toepassing is. Mutualisation is, zoals overwogen, in strijd met artikel 16c Aw en in strijd met het Padawan-arrest omdat daarbij ongedifferentieerd wordt geheven en dus ook over dragers die bestemd zijn voor professioneel gebruik. Dat de mate van professioneel gebruik ten opzichte van privégebruik is verdisconteerd in een lagere thuiskopievergoeding voor alle data-cd’s en dvd’s maakt dit niet anders Opgaveverplichting Imation aan Stichting De Thuiskopie • De gevorderde veroordeling tot het doen van gespecificeerde opgave aan Stichting de Thuiskopie

350

van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen, is derhalve toewijsbaar. Daarbij dient een beperking in tijd te worden toegevoegd, te weten dat die opgaveverplichting geldt voor zolang de voorwaarden contractanten A waarin zulks is overeengekomen, ongewijzigd tussen partijen gelden. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan Thuiskopie geen beroep doen op vervalbeding; verjaring vorderingen Imation voor teruggave van voor 1 juli 2006 • Stichting de Thuiskopie heeft niet betwist dat zij, zoals Imation heeft gesteld, sinds 1999 aan de markt heeft gecommuniceerd dat voor data-cd’s en dvd’s (anders dan de uitzondering voor productiebedrijven) geen vrijstelling bestond voor professioneel gebruik zodat Imation en anderen geen beroep toekwam op artikel 7 van de voorwaarden contractanten A voor restitutie van thuiskopievergoeding. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Stichting de Thuiskopie thans een geslaagd beroep zou kunnen doen op het vervalbeding om te betogen dat Imation geen recht (meer) heeft op restitutie omdat zij niet binnen de in artikel 7 onder b gestelde termijn (te weten in het kwartaal na het kwartaal waarin de dragers aan professionele gebruikers zijn geleverd) de benodigde gegevens zou hebben verstrekt aan Stichting de Thuiskopie. • Het beroep op verjaring is door Imation niet bestreden, zodat er van moet worden uitgegaan dat Imation in ieder geval geen recht heeft op teruggave van afgedragen bedragen vóór 1 juli 2006. Overleg met partijen over hoogte verschuldigde vorderingen • De rechtbank kan op basis van de thans voorliggende stukken niet vaststellen wat de hoogte is van het door Imation, met inachtneming van wat hiervoor is beslist, sinds juni 2010 aan Stichting de Thuiskopie mogelijk nog verschuldigde bedrag aan thuiskopievergoedingen en van een mogelijk door Imation te verrekenen bedrag voor betalingen die zij na 1 juli 2006 onverschuldigd aan Stichting de Thuiskopie zou hebben afgedragen. Zij acht het wenselijk met partijen te overleggen over de wijze van vaststelling van deze bedragen en te onderzoeken of partijen hierover overeenstemming kunnen bereiken Vindplaatsen: LJN: BZ1542 Rb Den Haag, 20 februari 2013 (P.G.J. de Heij, Chr.A.J.F.M. Hensen en M.P.M. Loos vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Zittingsplaats Den Haag

zaaknummer / rolnummer: C09/397020 / HA ZA 111877 Vonnis van 20 februari 2013 in de zaak van de stichting STICHTING DE THUISKOPIE, gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. J.D. Holthuis te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMATION EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam. Partijen zullen hierna Stichting de Thuiskopie en Imation genoemd worden. De zaak is voor Stichting de Thuiskopie behandeld door de advocaat voornoemd en mr. D. Griffiths, advocaat te Amsterdam, en voor Imation door mr. A.P. Groen en mr. D.J.G. Visser, beiden advocaat te Amsterdam. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 17 juni 2011 met producties 1 t/m 10; - de conclusie van antwoord van 21 september 2011 met producties 1 t/m 13; - de conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis van 18 januari 2012 met producties 11 t/m 20; - de conclusie van dupliek van 18 april 2012 met producties 14 t/m 17; - de op 30 november 2012 gehouden pleidooizitting en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van de advocaten aan beide zijden; - de door Imation bij pleidooi in het geding gebrachte producties 18 t/m 20. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. In het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw heeft Nederland in zijn wetgeving de thuiskopieexceptie opgenomen. Artikel 16c lid 1 Auteurswet (verder: Aw) behelst een beperking op het reproductierecht die inhoudt, dat niet als inbreuk op het auteursrecht van de maker van het desbetreffende werk wordt beschouwd: (...) het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt. 2.2. Lid 2 van artikel 16c Aw bepaalt: Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid. 2.3. De in artikel 16c lid 1 Aw neergelegde beperking wordt hierna aangeduid als de thuiskopieregeling, de in lid 2 genoemde billijke vergoeding ook wel als de thuiskopievergoeding.

351

2.4. De thuiskopievergoeding moet door de fabrikanten of importeurs worden betaald aan Stichting de Thuiskopie, die de ingevolge artikel 16d Aw aangewezen rechtspersoon is die met de inning en verdeling van de vergoedingen is belast. 2.5. De Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (hierna: SONT) is de op de voet van artikel 16e Aw door de minister aangewezen stichting die de hoogte van de thuiskopievergoeding vaststelt. In SONT worden enerzijds de belangen van de rechthebbenden behartigd door Stichting de Thuiskopie en anderzijds die van de betalingsplichtigen eerst door vertegenwoordigers van FIAR Overlegorgaan Informatiedragers (hierna: FIAR) en vanaf medio 1999 ook door Stichting Overlegorgaan Blanco Informatiedragers (hierna: Stobi). Het bestuur van SONT wordt voorgezeten door een onafhankelijke, door de minister benoemde, voorzitter. Indien de in SONT vertegenwoordigde partijen niet tot overeenstemming komen, bepaalt de voorzitter van SONT de hoogte van de thuiskopievergoeding. 2.6. In 1999 is binnen Sont discussie ontstaan over een vast te stellen vergoeding voor digitale gegevensdragers. Door Stichting de Thuiskopie werd bepleit om voor deze dragers evenals voor andere typen dragers een vrijstellingsregeling te hanteren, inhoudende dat geen vergoeding verschuldigd is in geval van professioneel gebruik van de drager. Fiar bepleitte (nadat zij zich aanvankelijk op het standpunt had gesteld dat voor digitale gegevensdragers in het geheel geen vergoeding verschuldigd zou zijn) een systeem van ‘mutualisation’, waarin geen vrijstelling mogelijk is en de mate van professioneel gebruik van de drager wordt verdisconteerd in de hoogte van de thuiskopievergoeding. 2.7. In het verslag van de vergadering van SONT gehouden op 2 juni 1999 staat voor zover relevant het volgende: “VERSLAG van de vergadering van de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding gehouden op 2 juni 1999 om 15.00 uur in Hotel Golden Tulip Jan Tabak te Bussum (…) Vervolgens geeft de heer Vervoord aan welke volgorde Thuiskopie hanteert. a. het oorspronkelijk voorstel van Thuiskopie b. het voorstel van de voorzitter in het concept-besluit c. één tarief voor professioneel en consumentengebruik onder de volgende voorwaarden: 1) het hanteren van één tarief moet juridisch uitvoerbaar zijn. Dat is een hindernis. Een en ander zou moeten worden uitgezocht; 2) de leverancier van de data dragers betaalt die heffing; Thuiskopie dient te worden gevrijwaard van aanspraken; 3) een heffing van 20 cent 4) een verlaging van de korting voor FIAR-leden van 20 % naar 10 %, omdat de administratieve werkzaamheden door dit voorstel aanzienlijk verminderen. (…).

FIAR, aldus de heer van Splunteren, zet vraagtekens bij de door Thuiskopie bedoelde juridische toetsing en meent dat alle zeilen bij gezet moeten worden om te zorgen dat professioneel en huishoudelijk gebruik over één kam kan worden gescheerd [lees: geschoren rechtbank]. Immers bij analoog gaat het maar om enkele gevallen, maar bij digitaal gaat het om 50:50. De voorzitter geeft aan dat men nu 2 kanten uit kan. De voorzitter geeft aan dat de SONT zich met de hoogte van de vergoeding bezig houdt Op het bepalen van de grenzen van professioneel/consumenten kan de SONT geen invloed uitoefenen. (…) De voorzitter deelt mede dat hij, gehoord partijen, het volgende besluit heeft genomen. Het gaat om geluid en beeld, en de data dragers als bedoeld in het conceptbesluit. Een heffing per drager van 20 cent, uitgaande van de verhouding professioneel: consumenten is 50:50, zonder onderscheid tussen professioneel en consumenten, en een ingangsdatum van 1 september 1999. Wel zal FIAR zijn achterban van het niet hanteren van een onderscheid moeten overtuigen, want men zal zich tot FIAR wenden. Dan is het ook redelijk een korting van 20 % te hanteren. (…) Op papier wordt nog het formele besluit nader geformuleerd.” 2.8. In het SONT besluit van 2 juni 1999 staat voor zover relevant het volgende: Besluit van de voorzitter Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding d.d. 2 juni 1999 (…) Overwegende: (…) FIAR en Thuiskopie hebben binnen de SONT onderhandeld over het vaststellen van de vergoeding op blanco digitale dragers van het type CD-R-data en CD-RW-data; Zoals door FIAR en Thuiskopie is aangevoerd, behoeft de SONT, op basis van praktische gronden, daarbij geen onderscheid te maken tussen huishoudelijk en professioneel gebruik; (…) FIAR zal haar leden, de importeurs en fabrikanten van het belang van deze regeling overtuigen en de uitvoering van deze regeling bij hen implementeren, gelijk zij zich daartoe tot FIAR zullen wenden; In de hoogte van de vergoeding en de korting is daarmee rekening gehouden; (…) Ben ik, voorzitter, tot het volgende besluit gekomen: a. Het Besluit van 13 november 1998 heeft qua hoogte en looptijd van de heffing geen betrekking op blanco digitale dragers van het type CD-R-data en CD-RWdata; dit Besluit van 2 juni 1999 wel; b. De heffing inzake beeld en geluid op blanco digitale data dragers genoemd in punt a wordt vastgesteld op

352

20 cent per drager waarbij voor FIAR-leden een korting zal gelden van 20 %. c. De heffing geldt met ingang van 1 september 1999 tot en met 31 december 2000. d. Vanaf september 1999 wordt onderhandeld over het hele scala van blanco dragers. 2.9. Het systeem van mutualisation is vanaf 2003 eveneens toegepast op blanco dvd’s. 2.10. Bij Algemene Maatregelen van Bestuur van 17 februari 2007 (Stb. 2007, 75) en 5 november 2007 (Stb. 2007, 435) heeft de Kroon de voorwerpen aangewezen waarop de thuiskopievergoeding van toepassing is, waarbij mp3-spelers en harddisk-recorders daarin niet zijn aangewezen als voorwerpen ten aanzien waarvan een thuiskopievergoeding verschuldigd is. Deze maatregelen hadden gelding tot 1 januari 2008. De situatie is vervolgens gehandhaafd door opvolgende Algemene Maatregelen van Bestuur van 7 november 2008 (Stb. 2008, 468), 4 mei 2009 (Stb. 2009, 206) en 16 november 2009 (Stb. 2009, 480) tot 1 januari 2013. Deze Algemene Maatregelen van Bestuur worden hierna verder de AMvB’s genoemd. Ook de door Sont vastgestelde tarieven zijn gedurende deze periode niet gewijzigd. 2.11. Op 23 oktober 2012 zijn per Algemene Maatregel van Bestuur (Stb. 2012, 505) de voorwerpen waarvoor de thuiskopievergoeding geldt opnieuw aangewezen, zijn nadere regels gesteld over de hoogte en de verschuldigdheid van de thuiskopievergoeding en zijn tevens nieuwe tarieven vastgesteld die gelden vanaf 1 januari 2013. 2.12. Imation houdt zich bezig met het importeren en verkopen in Nederland van optische dragers als datacd’s en dvd’s. 2.13. Imation is sinds 1999 actief op de Nederlandse markt. In oktober 1999 hebben Stichting de Thuiskopie en Imation een zogeheten A-contract gesloten. Dit is een standaard contract met bijbehorende “voorwaarden contractanten A” dat door Stichting de Thuiskopie in 1991 met FIAR is opgesteld en sindsdien nauwelijks meer is gewijzigd. In het A-contract en de voorwaarden contractanten A staan bepalingen over de incasso van de thuiskopievergoeding en de opgaveverplichting door de fabrikant of importeur. In het A-contract staat voor zover relevant onder meer: NEMEN IN AANMERKING (…) dat de stichting op 10 december 1991 met het FIAR Overlegorgaan Informatiedragers tot overeenstemming is gekomen inzake de regels die terzake van de incasso van de thuiskopie-vergoeding door contractanten en de stichting in acht genomen dienen te worden, genaamd VOORWAARDEN CONTRACTANTEN “A”; dat door de stichting en het FIAR Overlegorgaan Informatiedragers een commissie in het leven is geroepen die tot taak heeft de praktische toepassing van deze voorwaarden te evalueren en zo nodig daaromtrent wijzigingen aan te bevelen; dat partijen, ter uitvoering van de wettelijke regeling van de thuiskopie-vergoeding een overeenkomst wensen te sluiten over het incasso-verkeer dat als

gevolg van de thuiskopieregeling tussen hen is ontstaan, waarbij de stichting bereid is aan de uitvoeringsvoorschriften van de wet ten behoeve van een behoorlijk verloop van dat incasso-verkeer nadere inhoud te geven; VERKLAREN OVEREENGEKOMEN TE ZIJN ALS VOLGT artikel 1 De contractant verbindt zich terzake van de incasso van de thuiskopie-vergoeding overeenkomstig de “VOORWAARDEN CONTRACTANT “A”: a) volledig opgave te doen van alle uitleveringen b) de betaling van de vergoedingen en voorschotten te voldoen (…) artikel 3 1. Omtrent aangelegenheden, die niet in de genoemde voorwaarden zijn voorzien, zal de stichting met inachtneming van de wettelijke voorschriften een nadere voorziening treffen, niet echter dan nadat de in de overwegingen genoemde evaluatie-commissie zich hierover heeft uitgesproken. In spoedeisende aangelegenheden zal de stichting een voorlopige voorziening treffen. 2. Binnen een termijn van vier weken, nadat de stichting hem schriftelijk heeft medegedeeld welke voorziening, als bedoeld in het eerste lid, is getroffen, heeft de contractant de bevoegdheid de overeenkomst tussentijds met onmiddellijke ingang te ontbinden door schriftelijke opzegging, bij gebreke waarvan de voorziening na verloop van die termijn geacht wordt deel uit te maken van de Voorwaarden. Artikel 13, c van de Voorwaarden is van overeenkomstige toepassing. 2.14. In de voorwaarden contractanten A staat voor zover relevant het volgende: professioneel gebruiker - natuurlijk persoon of rechtspersoon, die blanko dragers voor andere doeleinden gebruikt dan voor eigen oefening, studie of gebruik. artikel 1: opgaveplicht a. De contractant doet opgave in overeenstemming met deze Voorwaarden. De opgave vindt ieder kwartaal plaats en dient uiterlijk op de 10e dag na afloop van het kwartaal in het bezit van de stichting te zijn. b. In de opgave vermeldt de contractant alle uitleveringen die in het desbetreffende kwartaal hebben plaatsgevonden; ook indien geen uitleveringen plaatsvonden doet de contractant opgave. c. Onder uitlevering wordt verstaan: -1. het verzenden aan een in Nederland gevestigde of werkzame afnemer of her-export naar een buiten Nederland gevestigde of werkzame afnemer vanuit de aan de contractant ter beschikking staande voorraadruimte waarheen de blanko dragers na import of fabricage rechtstreeks voor opslag zijn vervoerd; -2. indien blanco dragers vanuit het buitenland rechtstreeks aan afnemers worden geleverd, het moment van invoer. (...) Artikel 7 uitlevering aan professionele gebruiker

353

a. Indien blanko dragers aan professionele gebruikers zijn uitgeleverd voorziet de contractant de stichting van bescheiden waarmee ten genoegen van de stichting wordt aangetoond dat deze blanko dragers ook inderdaad professioneel worden gebruikt. Op grond hiervan beslist de stichting voor welke blanko dragers de contractant geen thuiskopie-vergoeding verschuldigd is. De stichting zal de thuiskopievergoeding alsdan niet in rekening brengen of, indien de gevraagde gegevens hiertoe te laat beschikbaar zijn gesteld, de voor deze dragers reeds betaalde vergoeding verrekenen of restitueren bij de eerstvolgende afrekening van een kalenderkwartaal. b. Het recht op verrekening of restitutie vervalt indien de gevraagde gegevens ten tijde van de opgave over het kwartaal, dat volgt op het kwartaal waarin de blanko dragers aan de professionele gebruiker(s) zijn uitgeleverd, nog niet in het bezit zijn gesteld van de stichting. c. In verband met a. verstrekt de contractant aan de stichting in ieder geval: - 1. opgave van de uitlevering van deze blanko dragers aan de professionele gebruiker, of aan diens leverancier, op de wijze als voorzien in artikel 3; - 2. kopie van de factuur of facturen, die zodanig zijn gespecificeerd dat de stichting zich in combinatie met 1. ervan kan overtuigen dat de in 1. bedoelde blanko dragers aan de desbetreffende professionele gebruiker zijn uitgeleverd; - 3. opgave van het gedeelte bestemd voor professioneel gebruik, en het gedeelte bestemd voor het privé-kopiëren; - 4. informatie waarmee wordt aangetoond dat de eind-afnemer als professionele gebruiker te beschouwen is, alsmede diens naam, adres en woonplaats. d. Artikel 6, h., is van overeenkomstige toepassing. Artikel 8: uitlevering aan professionele gebruiker met een Vrijstellingsverklaring a. De stichting kan op schriftelijk verzoek van de contractant een Vrijstellingsverklaring afgeven voor een professionele gebruiker. De Vrijstellingsverklaring geldt voor het kalenderjaar waarin zij is afgegeven, tenzij door de stichting een langere periode is vastgesteld. b. Alvorens tot de afgifte van een Vrijstellingsverklaring over te gaan legt de professionele gebruiker tegenover de stichting op een door de stichting te bepalen wijze een Verklaring van professioneel gebruik af. Na acceptatie hiervan verleent de stichting de contractant een vrijstellingsverklaring. Deze verklaring houdt in dat de stichting bereid is de contractant terzake van alle uitleveringen aan deze professionele gebruiker geen thuiskopie-vergoeding in rekening te brengen indien en voor zover ten genoegen van de stichting voldaan is aan het in artikel 7, c., onder 1. en 2. gestelde en mits de gevraagde gegevens uiterlijk hij de opgave over het kwartaal, dat volgt op het kwartaal waarin de blanko dragers aan de professionele gebruiker(s) zijn uitgeleverd, aan de stichting worden verstrekt.

c. Onderdeel van de Verklaring van professioneel gebruik is een opgave door de professionele gebruiker van het geraamde aantal uren, bestemd voor het privé kopiëren door hemzelf of door anderen. De stichting deelt deze raming aan de contractant mede. De contractant stelt de stichting onmiddellijk in kennis van omstandigheden waardoor hij redenen heeft om aan te nemen dat aanzienlijk van deze raming wordt afgeweken. d. De stichting behoudt zich het recht voor een aanvraag voor een Vrijstellingsverklaring te weigeren of deze verklaring met onmiddellijke ingang in te trekken. 2.15. In 2004 is Imation toegetreden tot Stobi. Van april 2005 tot en met mei 2009 was Imation in de persoon van de heer J. Nusteling en later de heer A. Hent, tevens bestuurder van deze organisatie. Voorts was Imation van 2005 tot mei 2009 bestuurslid van SONT via genoemde personen. 2.16. Op 21 oktober 2010 is door het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJEU) het Padawan arrest gewezen over de uitleg van artikel 5 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: de Auteursrechtrichtlijn). Artikel 5 Auteursrechtrichtlijn bepaalt voor zover relevant voor deze procedure: (…) 2. De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van: (…) b. de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privé-gebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal; (…) 5. De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk wordt geschaad. 2.17. In het Padawan-arrest is voor zover relevant het volgende overwogen: 37 Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat het begrip „billijke compensatie” in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 een autonoom unierechtelijk begrip is dat uniform moet worden uitgelegd in alle lidstaten die een uitzondering voor het kopiëren voor privé-gebruik hebben ingevoerd, ongeacht hun bevoegdheid om binnen de door het Unierecht en in het bijzonder door die richtlijn gestelde grenzen de vorm, de wijze van financiering en inning en het niveau van deze billijke compensatie te bepalen. (...)

354

45 De persoon die de exclusieve houder van het reproductierecht benadeelt is dus degene die voor privé-gebruik een dergelijke reproductie van een beschermd werk vervaardigt zonder vooraf toestemming te vragen aan bedoelde houder. In beginsel is dan ook die persoon verplicht het nadeel te vergoeden dat gepaard gaat met die reproductie, door het bekostigen van de compensatie die aan die houder zal worden betaald. 46 Gelet op de praktische moeilijkheden om de particuliere gebruikers te identificeren en om hen te verplichten om de rechthebbenden te compenseren voor het schade die zij hen berokkenen, en op het feit dat de schade als gevolg van elk individueel gebruik op zichzelf beschouwd minimaal kan zijn en bijgevolg geen betalingsverplichting in het leven kan roepen, zoals de laatste zin van punt 35 van de considerans van richtlijn 2001/29 aangeeft, staat het de lidstaten evenwel vrij om met het oog op de financiering van de billijke compensatie een „heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik” in te voeren die niet door de betrokken particulieren dient te worden betaald, maar door de personen die over installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren of aan hen reproductiediensten verlenen. In het kader van een dergelijke regeling dienen de personen die over die installaties beschikken de heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik te betalen. (...) Derde en vierde vraag 51 Met zijn derde en zijn vierde vraag, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of er volgens artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 een noodzakelijk verband bestaat tussen de toepassing van de heffing voor de financiering van de billijke compensatie op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie en het vermoedelijke gebruik van deze installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privé-gebruik. Hij wens tevens te vernemen of de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik, met name op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie die duidelijk bestemd zijn voor andere doelen dan voor het kopiëren voor privé-gebruik, in overeenstemming is met richtlijn 2001/29. 52 Om te beginnen moet worden vastgesteld dat een regeling voor de financiering van de billijke compensatie zoals die welke in de punten 46 en 48 van het onderhavige arrest is uiteengezet, slechts aan de vereis-ten van het „rechtvaardige evenwicht” voldoet indien de betrokken installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties kunnen worden gebruikt voor het kopiëren voor privé-gebruik en dus een nadeel kunnen berokkenen aan de auteur van het beschermde werk. Gelet op die vereisten bestaat er dus een noodza-kelijk verband tussen de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik op die installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie en het gebruik van deze installaties,

apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privé-gebruik. 53 Bijgevolg is de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik op alle types installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie, en dit ook in het uitdrukkelijk door de verwijzende rechter aangehaalde geval waarin andere dan natuurlijke personen deze installaties, apparaten en dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privé-gebruik aanschaffen, in strijd met artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/29. 54 Daarentegen is het, wanneer de betrokken installaties voor een privé-gebruik ter beschikking van natuurlijke personen zijn gesteld, niet noodzakelijk aan te tonen dat die personen daarmee daadwerkelijk kopieën voor privé-gebruik hebben gemaakt en aldus de auteur van het beschermde werk daadwerkelijk hebben benadeeld. 55 Die natuurlijke personen worden immers terecht geacht volledig gebruik te maken van die terbeschikkingstelling. Zij worden met andere woorden geacht de functies van die installaties – waaronder het vervaardigen van reproducties – volledig te benutten. 56 Hieruit volgt dat de loutere omstandigheid dat met die installaties of apparaten kopieën kunnen worden gemaakt volstaat om de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik te rechtvaardigen, mits die installaties of apparaten aan de natuurlijke personen in hun hoedanigheid van privé-gebruikers ter beschikking zijn gesteld. 2.18. In de conclusie van de advocaat-generaal staat voor zover relevant het volgende: 109. In beginsel is een door middel van een heffing gefinancierd stelsel voor de compensatie voor het kopiëren voor privégebruik, dat voor het vaststellen van de „billijke compensatie” uit praktische overwegingen gebruik maakt van een forfaitaire berekening, gelet op de ruime omzettingsmarges van de lidstaten, verenigbaar met richtlijn 2001/29. De nationale wetgever moet er echter voor zorgen dat de in artikel 5, lid 2, sub b, veronderstelde samenhang tussen de inbreuk in het op zichzelf beschouwd algemene reproductierecht van de rechthebbende en de daarmee corresponderende financiële compensatie bewaard blijft.(86) 110. Wanneer een dergelijke samenhang niet meer bestaat, bijvoorbeeld omdat de desbetreffende heffing grotendeels op andere situaties wordt toegepast, waarbij geen sprake is van een beperking van rechten die de financiële compensatie rechtvaardigt, vormt de aan de rechthebbenden toegekende vergoeding in elk geval geen „billijke compensatie” in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29. 111. Derhalve moet op de vijfde prejudiciële vraag worden geantwoord dat een nationaal stelsel, waarbij een heffing voor het kopiëren voor privégebruik zonder onderscheid wordt toegepast op alle installaties, apparaten en media, niet verenigbaar is met artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, voor zover er onvoldoende samenhang bestaat tussen de billijke compensatie en de beperking van het recht in het kader

355

van het kopiëren voor privégebruik die deze compensatie rechtvaardigt, nu die heffing in belangrijke mate toepassing vindt in andere situaties waarin er geen sprake is van een beperking van rechten die de financiële compensatie rechtvaardigt. 2.19. Met een beroep op de conclusie van de advocaatgeneraal in de Padawan zaak en vervolgens op het Padawan-arrest heeft Imation vanaf juni 2010 betaling van thuiskopievergoeding die ziet op (directe en indirecte) leveringen door Imation aan professionele gebruikers (het door Imation zogenoemde ‘Commercial Channel’, dat zich onderscheidt van het door haar zogenoemde ‘Consumer Channel’ waarin zij levert aan bedrijven die op hun beurt doorverkopen aan privégebruikers) stopgezet. Imation heeft Stichting de Thuiskopie dienovereenkomstig bericht. 2.20. Bij brief van haar advocaat heeft Stichting de Thuiskopie Imation op 25 november 2010 gesommeerd om het tot dan toe niet afgedragen bedrag aan thuiskopievergoeding binnen twee weken na de brief alsnog te voldoen. 2.21. Bij brief van 1 juli 2011 heeft Imation aan Stichting de Thuiskopie medegedeeld dat zij met ingang van 1 maart 2011 in het geheel geen thuiskopievergoeding meer afdraagt omdat zij de door haar vanaf die datum te betalen thuiskopievergoeding voor leveringen aan het Consumer Channel verrekent met door haar betaalde thuiskopievergoeding voor leveringen aan het Commercial Channel in de periode van september 2004 tot en met mei 2010 ten bedrage van ongeveer € 5.585.800,-. In die brief deelt Imation ook mede dat zij geen opgave meer zal doen van leveringen aan haar Commercial Channel en vernietigt zij bepalingen in het A-contract die haar rechten zouden kunnen beperken. 2.22. Stichting de Thuiskopie heeft een controle uitgevoerd bij Imation van de door Imation in het Commercial Channel geleverde dragers over de periode 1 januari t/m 30 september 2011 (hierna: het STK controle rapport). 3. Het geschil 3.1. Stichting de Thuiskopie vordert na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven, primair: Imation te veroordelen tot betaling aan Stichting de Thuiskopie van de thuiskopievergoeding over alle door Imation in Nederland uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke betaling te blijven doen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag van de tweede maand na afloop van het kalenderkwartaal, waarover de thuiskopievergoeding verschuldigd is; subsidiair: Imation te veroordelen tot betaling aan Stichting de Thuiskopie van een bedrag aan thuiskopievergoeding van € 1.106.756,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als primair gevorderd; primair en subsidiair: 1. Imation te veroordelen tot het doen van gespecificeerde opgave aan Stichting de Thuiskopie van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen, op verbeurte van een dwangsom;

2. een verklaring voor recht dat Imation geen vordering op Stichting de Thuiskopie heeft tot terugbetaling van vóór juni 2010 afgedragen thuiskopievergoeding op de grond dat die thuiskopievergoeding betrekking heeft op blanco informatiedragers bestemd voor professioneel gebruik, althans dat het Imation niet vrijstaat die vordering te incasseren door middel van verrekening met haar schulden aan Stichting de Thuiskopie in verband met de door Imation in Nederland uitgeleverde en uit te leveren blanco informatiedragers; 3. met veroordeling in de kosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 3.2. Stichting de Thuiskopie heeft aan haar vorderingen de artikelen 16c tot en met 16f Aw ten grondslag gelegd alsmede het A-contract dat tussen partijen is gesloten met de bijbehorende voorwaarden contractanten A. Stichting de Thuiskopie stelt zich op het standpunt dat Imation gehouden is om over alle door haar geïmporteerde blanco informatiedragers de door SONT vastgestelde thuiskopievergoeding te betalen, ongeacht bij welke eindgebruiker deze dragers uiteindelijk terechtkomen. Ook is Imation gehouden aan Stichting de Thuiskopie opgave te doen van alle door haar uitgeleverde blanco informatiedragers. 3.3. Het subsidiair gevorderde bedrag van € 1.106.756,- bestaat volgens Stichting de Thuiskopie zowel uit thuiskopievergoeding die Imation sinds juni 2010 tot en met september 2011 verschuldigd is voor het uitleveren van data-cd’s en dvd’s, waarvan het professionele gebruik door Imation niet is aangetoond, als uit thuiskopievergoeding voor dragers die zijn geleverd aan particuliere gebruikers in de periode maart 2011 tot en met september 2011 en die Imation volgens Stichting de Thuiskopie ten onrechte heeft verrekend met bedragen die Imation vóór juni 2010 heeft afgedragen over leveringen in het Commercial Channel. 3.4. Imation voert verweer. In het bijzonder meent zij niet gehouden te zijn de thuiskopievergoeding af te dragen voor dragers die zij heeft afgezet in haar Commercial Channel. Zij verrekent de in haar ogen teveel betaalde thuiskopievergoeding voor dragers die zij in de periode vóór juni 2010 heeft uitgeleverd in haar Commercial Channel met de verschuldigde thuiskopievergoedingen over leveringen in haar Consumer Channel. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Bevoegdheid 4.1. Deze rechtbank is bevoegd van het geschil kennis te nemen op grond van artikel 16g Aw. Ongedifferentieerd heffen 4.2. Vaststaat dat Stichting de Thuiskopie van alle importeurs en fabrikanten thuiskopievergoeding heft met betrekking tot alle door hen vervaardigde dan wel ingevoerde data-cd’s en dvd’s zonder daarbij onderscheid te maken op basis van het vermoedelijke gebruik van deze dragers.

356

4.3. De vraag die in deze zaak centraal staat, is of deze wijze van heffen is toegestaan. Stichting de Thuiskopie beantwoordt deze vraag bevestigend en Imation ontkennend, beide onder aanvoering van gronden die hierna aan de orde zullen komen. 4.4. Uit artikel 16c lid 2 Aw gelezen in samenhang met lid 1 van dat artikel (hiervoor vermeld in 2.1 en 2.2) volgt dat de verplichting tot betaling van de thuiskopievergoeding rust op de fabrikant of importeur van voorwerpen die worden gebruikt voor het reproduceren ‘zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend [dient] tot eigen uitoefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt’. De betalingsplicht geldt met andere woorden voor voorwerpen die worden gebruikt voor het maken van een thuiskopie. Of het daarbij gaat om een thuiskopie uit legale of illegale bron, de kwestie waarover de Hoge Raad in de zaak ACI/Thuiskopie recent prejudiciële vragen aan het HvJEU heeft gesteld, is in deze procedure niet aan de orde. 4.5. Noch uit artikel 16c Aw noch uit enige andere bepaling uit die wet is naar het oordeel van de rechtbank af te leiden dat de betalingsplicht van de thuiskopievergoeding ook betrekking heeft op voorwerpen die niet worden gebruikt voor het maken van een thuiskopie maar voor professioneel gebruik. 4.6. De rechtbank dient artikel 16c Aw bovendien richtlijnconform te interpreteren en dus zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de Auteursrechtrichtlijn, teneinde het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken. De rechtbank dient er daarbij vanuit te gaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De Hoge Raad heeft in het arrest ACI/Thuiskopie overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de implementatiewet niet blijkt dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn. 4.7. In het Padawan-arrest heeft het HvJEU reeds beslist dat de in artikel 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn bedoelde billijke compensatie een geharmoniseerd begrip is dat in alle lidstaten die de beperking van artikel 5 lid 2 in hun wetgeving hebben opgenomen, eenvormig moet worden uitgelegd (r.o. 37 hiervoor vermeld in 2.16). Het HvJEU stelt in het Padawan-arrest vast dat de schuldenaren van de billijke compensatie de natuurlijke personen zijn die thuiskopieën in de zin van artikel 5 lid 2 sub b Auteursrechtrichtlijn maken omdat door deze handelingen de auteursrechthebbenden worden benadeeld (zie r.o. 44 en 45). Vervolgens stelt het Hof (voor zover relevant in deze zaak) dat een regeling waarbij de personen, die over dragers voor digitale reproductie beschikken en deze daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren, de billijke vergoeding financieren, voldoet aan de vereisten van een rechtvaardig evenwicht (tussen de belangen van de auteurs en die van de gebruikers van beschermd materiaal), aangezien die personen de daadwerkelijke last van die financiering kunnen

afwentelen op de privégebruikers (r.o. 46 t/m 48). Het Hof vervolgt echter dat er een noodzakelijk verband bestaat tussen de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik op die dragers en het gebruik van die dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privégebruik (r.o. 52). Het Hof heeft verduidelijkt dat de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik op alle types dragers voor digitale reproducties en dit ook in het geval waarin andere dan natuurlijke personen deze dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen, in strijd is met artikel 5 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn (r.o. 53). Tot slot heeft het Hof ten aanzien van voorwerpen die ter beschikking zijn gesteld van natuurlijke personen in de hoedanigheid van privégebruiker een bewijsvermoeden aangenomen dat die gebruiker met dat voorwerp ook privékopieën zal maken gelet op de omstandigheid dat die mogelijkheid bestaat (r.o. 56). 4.8. Het HvJEU heeft hiermee bevestigd dat op grond van artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn een thuiskopieregeling is toegestaan waarbij de billijke vergoeding wordt geheven bij fabrikanten en importeurs, die dragers leveren aan particulieren, omdat zij de heffing kunnen doorberekenen aan deze particulieren, die de daadwerkelijke schuldenaren van de billijke vergoeding zijn en omdat op grond van een bewijsvermoeden dient te worden aangenomen dat zij die voorwerpen gebruiken om thuiskopieën te maken. De Nederlandse thuiskopieregeling als opgenomen in artikel 16c e.v. Aw voldoet hieraan. 4.9. Uit het Padawan-arrest volgt ook - en daar gaat het in deze zaak om - dat heffen op alle dragers, ongeacht of die dragers juridisch of feitelijk ter beschikking worden gesteld aan privégebruikers dan wel aan professionele gebruikers, niet is toegestaan (hierna: ongedifferentieerd heffen). Vierledig stelsel 4.10. Stichting de Thuiskopie stelt dat in Nederland met betrekking tot professioneel gebruik het volgende vierledige stelsel geldt (hierna: vierledig stelsel): (i) bepaalde blanco informatiedragers zoals onder meer floppy-disks en dvd RAM zijn geheel vrijgesteld van thuiskopievergoeding omdat deze hoofdzakelijk voor professionele doeleinden worden gebruikt; (ii) voor bepaalde blanco dragers (alle analoge dragers zoals audiocassette, videocassette en minidisk en voor bepaalde digitale dragers namelijk audio cd-r/rw en HI MD) geldt een vrijstelling in geval van (aantoonbaar) professioneel gebruik (zoals uitgewerkt in de artikelen 7 en 8 van de Voorwaarden contractanten A). Uitsluitend audiovisuele productiebedrijven kunnen ook voor dvd in aanmerking komen voor een dergelijke vrijstelling; (iii) er geldt een restitutieregeling voor bedrijven die reeds aan Stichting Stemra hebben betaald voor het maken van kopieën op blanco dragers van auteursrechtelijk beschermde (audio) werken (“mechanische reproductierechten”); (iv) voor de dragers data-cd (-r/rw) en dvd (-r/rw en +r/rw) is geen vrijstelling mogelijk voor professioneel

357

gebruik maar is de mate van professioneel gebruik telkens al verdisconteerd in de hoogte van de thuiskopievergoeding ( mutualisation): de thuiskopievergoeding is in verband met de geschatte mate waarin de dragers professioneel worden gebruikt op een aanzienlijk lager bedrag vastgesteld dan het geval zou zijn geweest als er een vrijstellingsregeling zou hebben gegolden voor professioneel gebruik. 4.11. Stichting de Thuiskopie stelt dat uit paragraaf 110 van de conclusie van de advocaat-generaal in de Padawan-zaak (hiervoor vermeld in 2.18) blijkt dat het door het HvJEU bedoelde ‘noodzakelijk verband’ (zie r.o. 52) pas dan niet aanwezig is als de thuiskopievergoeding ‘grotendeels’ in situaties wordt toegepast waarbij geen sprake is van privégebruik. Dit is volgens Stichting de Thuiskopie in Nederland niet aan de orde gelet op het vierledig stelsel hiervoor vermeld. Binnen het vierledig stelsel wordt op diverse wijzen nu juist wel rekening gehouden met professioneel gebruik aldus Stichting de Thuiskopie. 4.12. Deze stelling van Stichting de Thuiskopie is in de kern gebaseerd op het uitgangspunt dat de beoordeling of al dan niet sprake is van ontoelaatbaar ongedifferentieerd heffen, dient te gebeuren aan de hand van het thuiskopiestelsel als geheel. Dat is echter een onjuist uitgangspunt. Uit het Padawan-arrest volgt naar het oordeel van de rechtbank dat voor ieder afzonderlijk voorwerp waarvoor de billijke compensatie dient te worden betaald sprake dient te zijn van het noodzakelijke verband tussen de heffing op het voorwerp en het ter beschikking stellen daarvan aan de natuurlijke persoon in de hoedanigheid van privégebruiker. Meer specifiek is dat te herleiden uit overwegingen 53 en 56. Daarbij is van belang dat het HvJEU in het Padawan-arrest het ‘grotendeels’criterium dat de advocaat-generaal gebruikte niet heeft overgenomen. Of er al dan niet diverse regelingen zijn ten aanzien van andere soorten voorwerpen waarin wel rekening wordt gehouden met professioneel gebruik, is in dit verband dan ook niet relevant. Het gaat erom of Stichting de Thuiskopie al dan niet ongedifferentieerd heft over de data-cd’s en dvd’s die Imation invoert. Bevriezing stelsel 4.13. Om diezelfde reden gaat de stelling van Stichting de Thuiskopie niet op dat de bevriezing van het stelsel door de AMvB’s (hiervoor vermeld in 2.10) - waardoor over mp3-spelers en hard-discs niet wordt geheven terwijl die wel worden gebruikt voor het maken van thuiskopieën - een rechtvaardiging vormt voor het ongedifferentieerd heffen over data-cd’s en dvd’s. Ook als de rechthebbenden door het niet heffen over bepaalde soorten dragers in hun belangen worden geschaad, zoals Stichting de Thuiskopie stelt, betekent dit, anders dan Stichting de Thuiskopie kennelijk meent, gezien het Padawan-arrest niet dat ter compensatie van die schade mag worden geheven op data-cd’s en dvd’s waarbij niet is voldaan aan het vereiste noodzakelijk verband tussen de heffing over het voorwerp en het ter beschikking stellen daarvan aan de natuurlijke persoon in de hoedanigheid van privégebruiker.

Mutualisation 4.14. Stichting de Thuiskopie stelt zich verder op het standpunt dat het noodzakelijk verband tussen de heffing over en het vermoedelijke gebruik van datacd’s en dvd’s wordt gewaarborgd door middel van mutualisation (hiervoor vermeld in 2.6 en 4.10). Hierdoor wordt weliswaar ‘zonder onderscheid’ geheven bij fabrikanten en importeurs maar door de lagere thuiskopievergoeding is naar behoren rekening gehouden met het professionele gebruik van de dragers, aldus Stichting de Thuiskopie. 4.15. Stichting de Thuiskopie stelt dat mutualisation juist op verzoek van FIAR (die de betalingsplichtigen vertegenwoordigde in het SONT-overleg) in 1999 is ingevoerd bij SONT-besluit. Zij stelt dat de SONTbesluiten waarin mutualisation is vastgesteld (de besluiten van 1999 en 2003) formele rechtskracht hebben zodat de rechtbank niet kan oordelen over de rechtmatigheid van deze besluiten. Tot slot stelt Stichting de Thuiskopie dat deze zelfregulering bij uitstek de belichaming van een billijk evenwicht vormt en dat mutualisation ook in andere lidstaten is ingevoerd. 4.16. De rechtbank is met Imation van oordeel dat mutualisation geen onderdeel uitmaakt van de SONTbesluiten. Uit het verslag van de vergadering van SONT gehouden op 2 juni 1999 (hiervoor vermeld in 2.7) blijkt dat binnen de overlegstructuur van SONT op initiatief van FIAR met Stichting de Thuiskopie mutualisation is afgesproken. Dit betekent, anders dan Stichting de Thuiskopie stelt, niet dat deze afspraak onderdeel is van het desbetreffende SONT-besluit. In de overwegingen van het SONT-besluit 1999 (hiervoor vermeld in 2.8) wordt wel verwezen naar het feit dat SONT om praktische gronden bij de vaststelling van de vergoeding geen onderscheid hoeft te maken tussen huishoudelijk en professioneel gebruik omdat daarmee in de hoogte van de vergoeding al rekening is gehouden. In de tekst van het SONT besluit 1999 zelf wordt vervolgens enkel de hoogte van de tarieven vastgesteld en wordt met geen woord gerept over mutualisation. Hetzelfde geldt voor het SONT-besluit van 2003. 4.17. Het ligt ook voor de hand dat mutualisation geen onderdeel uitmaakt van de SONT-besluiten omdat SONT op de voet van artikel 16e Aw slechts is belast met het vaststellen van de hoogte van de thuiskopievergoeding maar niet is belast met de (wijze van) inning daarvan. Dat is door de voorzitter van SONT ook met zoveel woorden onderkend in het hiervoor vermelde verslag van de vergadering van 2 juni 1999. 4.18. Nu mutualisation niet door SONT is vastgesteld, kan in het midden blijven of Stichting de Thuiskopie terecht stelt dat de rechtbank niet kan oordelen over de rechtmatigheid van de SONT-besluiten omdat deze formele rechtskracht zouden hebben. Ook hoeft de rechtbank niet te oordelen over de verhouding van deze SONT-besluiten tot de AMVB’s waarop de leer van de formele rechtskracht volgens Stichting de Thuiskopie niet van toepassing is.

358

4.19. Mutualisation is, zoals overwogen, in strijd met artikel 16c Aw en in strijd met het Padawan-arrest omdat daarbij ongedifferentieerd wordt geheven en dus ook over dragers die bestemd zijn voor professioneel gebruik. Dat de mate van professioneel gebruik ten opzichte van privégebruik is verdisconteerd in een lagere thuiskopievergoeding voor alle data-cd’s en dvd’s maakt dit niet anders. 4.20. Dat FIAR, die de betalingsplichtigen vertegenwoordigde in het SONT-overleg zelf mutualisation heeft voorgesteld, betekent geenszins dat Imation zich niet mag verzetten tegen het beginsel van mutualisation dat destijds tussen Stichting de Thuiskopie en FIAR is overeengekomen. Dat beginsel is noch in de SONT-besluiten dan wel AMvB’s, noch in het A-contract met bijbehorende voorwaarden contractanten A opgenomen en bindt Imation dus niet. In het verslag van de SONT-vergadering in 1999 (zie 2.8) staat slechts “wel zal FIAR zijn achterban van het niet hanteren van een onderscheid moeten overtuigen”. In de overwegingen van het SONT-besluit 1999 staan vergelijkbare bewoordingen. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat Imation zich op enige wijze aan dit beginsel heeft gebonden. In dit verband is ook van belang dat Imation niet bij SONT betrokken was toen het overleg over mutualisation plaatsvond. 4.21. De rechtbank overweegt, tot slot, dat anders dan Stichting de Thuiskopie stelt, uit onderdeel 5 van de overwegingen (hiervoor weergegeven als tweede overweging) en artikel 3 van het A-contract niet voortvloeit dat Imation gewenste veranderingen van het systeem slechts via de weg van collectief overleg, door tussenkomst van haar belangenorganisatie kan nastreven. De betreffende bepaling ziet op de verplichting van Stichting de Thuiskopie om onder omstandigheden overleg te hebben met de genoemde evaluatie-commissie, maar houdt geen verplichting in van de contractant tot enig overleg. Onjuiste heffing door Stichting de Thuiskopie .22. Imation heeft naar het oordeel van de rechtbank gezien al het voorgaande terecht aangevoerd dat het heffen van thuiskopievergoeding door Stichting de Thuiskopie op alle door Imation geïmporteerde en geleverde data-cd’s en dvd’s ongedifferentieerd is in de zin van het Padawan-arrest en dus in strijd met artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn. Artikel 16c Aw dient conform geïnterpreteerd te worden hetgeen ook strookt met de uitleg van de rechtbank hiervoor in 4.5. Drie-stappentoets 4.23. Stichting de Thuiskopie stelt dat juist de handelwijze van Imation - te weten het staken van afdracht van thuiskopievergoeding over leveringen aan het Commercial Channel - in strijd is niet alleen met artikel 5 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn maar ook met de drie-stappentoets van lid 5 van dat artikel. Immers, zo stelt Stichting de Thuiskopie, hierdoor resteert voor de rechthebbenden een lagere incasso van thuiskopievergoeding dan waar zij recht op hebben omdat in verband met mutualisation het tarief op een lager niveau is vastgesteld, welk lager niveau geen billijke vergoeding meer is.

4.24. Dit standpunt wordt verworpen. Anders dan Stichting de Thuiskopie kennelijk meent, kan een lagere incasso van thuiskopievergoeding niet indirect via partijen als Imation worden afgewenteld op (rechts)personen die geen thuiskopie kunnen maken en dus ook niet verplicht zijn tot vergoeding van het nadeel dat gepaard gaat met die thuiskopie (vergelijk r.o. 45 van het Padawan-arrest). Dat de driestappentoets zou kunnen leiden tot een ander oordeel is uit het Padawan-arrest niet af te leiden. Dit is overigens ook niet in te zien nu niets er aan in de weg staat het tarief op dragers waarover wel heffing verschuldigd is te verhogen tot het vereiste niveau. Belang, ongerechtvaardigde verrijking 4.25. Stichting de Thuiskopie stelt dat Imation geen belang heeft bij het niet afdragen van de thuiskopievergoeding over leveringen aan haar Commercial Channel omdat zij haar afnemers de thuiskopievergoeding nog altijd doorberekent en dus geen nadeel ondervindt van mutualisation. Imation verschaft zichzelf daarmee bovendien een oneerlijk concurrentievoordeel ten opzichte van fabrikanten en importeurs die wel aan Stichting de Thuiskopie voor alle data-cd’s de thuiskopievergoeding betalen, aldus Stichting de Thuiskopie, terwijl tevens sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. 4.26. Ook deze stellingen van Stichting de Thuiskopie worden verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Imation belang bij het niet afdragen van de thuiskopievergoeding over leveringen aan haar Commercial Channel, al was het maar omdat geenszins zeker is dat Imation op haar beurt niet gehouden is tot restitutie aan haar klanten. Voor toekomstige leveringen geldt dat zij het wegvallen van de thuiskopievergoeding ten gunste van haar afnemers kan laten komen of een hogere winstmarge kan realiseren. 4.27. Ook is geen sprake van ongerechtvaardigd verrijken. Als al sprake van verrijking zou zijn, dan is dit een verrijking ten koste van de professionele eindgebruiker en niet ten koste van Stichting de Thuiskopie. Tot slot verschaft Imation zich geen oneerlijk concurrentievoordeel ten opzichte van andere fabrikanten of importeurs. Dat anderen het systeem van mutualisation (kennelijk) niet aanvechten, is Imation niet aan te rekenen. Tussenconclusie: geen afdracht voor professioneel gebruik 4.28. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Imation slechts verplicht is aan Stichting de Thuiskopie thuiskopievergoeding af te dragen voor data-cd’s en dvd’s die zij direct of indirect heeft geleverd aan privégebruikers, maar niet aan professionele gebruikers. 4.29. De primaire vordering om Imation te veroordelen tot betaling aan Stichting de Thuiskopie van thuiskopievergoeding over alle door Imation in Nederland uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke betaling te blijven doen, zal dan ook worden afgewezen. Deze vordering is te algemeen en houdt geen rekening met het feit dat per drager moet worden

359

vastgesteld of er een betalingsplicht ex artikel 16c Aw op Imation rust. Opgaveverplichting 4.30. Het voorgaande neemt niet weg dat Imation gehouden is opgave te doen van alle door haar geleverde gegevensdragers. 4.31. Imation heeft niet betwist dat het A-contract van toepassing is (met uitzondering van het hierna te bespreken artikel 7) en zij heeft in deze procedure geen beroep gedaan op een buitengerechtelijke vernietiging van dit contract die zij aankondigde in de brief van 1 juli 2011 (hiervoor vermeld in 2.21). Ook heeft zij in deze procedure geen vernietiging dan wel ontbinding van het A-contract gevorderd. De rechtbank gaat er dan ook in deze procedure vanuit dat het A-contract rechtsgeldig is en van kracht in de verhouding tussen Stichting de Thuiskopie en Imation. Dat er voor Imation economische motieven waren om het Acontract te ondertekenen en thans nog zijn om niet te (willen) ontbinden of vernietigen (gelet op het daarin vervatte uitgestelde betalingstijdstip en het kortingspercentage van 20% dat geldt voor leden van Stobi) moge zo zijn maar dit doet aan de rechtsgeldigheid van het contract niet af. 4.32. In artikel 1 en verder van de voorwaarden contractanten A zijn specifieke bepalingen opgenomen op grond waarvan Imation niet alleen verplicht is tot opgave van dragers die voldoen aan het bepaalde in artikel 16c lid 1 Aw maar van alle blanco dragers die Imation heeft uitgeleverd, tenzij de soort drager is uitgezonderd van deze contractuele opgaveverplichting (en is opgenomen op een lijst die aan de voorwaarden is gehecht). Data-cd’s en dvd’s zijn niet uitgezonderd van de opgaveverplichting. Imation heeft niet betwist dat de opgaveverplichting als vervat in artikel 1 en verder van de voorwaarden contractanten A haar bindt. Dit betekent dat Imation aan deze contractuele opgaveverplichting, die verder strekt dan de wettelijke opgaveverplichting, dient te voldoen. Stichting de Thuiskopie heeft belang bij die opgave omdat, zoals hierna vermeld, Imation de thuiskopievergoeding dient af te dragen over ieder drager waarvan zij het professioneel gebruik niet kan aantonen. 4.33. De gevorderde veroordeling tot het doen van gespecificeerde opgave aan Stichting de Thuiskopie van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen, is derhalve toewijsbaar. Daarbij dient een beperking in tijd te worden toegevoegd, te weten dat die opgaveverplichting geldt voor zolang de voorwaarden contractanten A waarin zulks is overeengekomen, ongewijzigd tussen partijen gelden. Vervalbeding en verjaring 4.34. Stichting de Thuiskopie stelt dat Imation geen beroep meer toekomt op het gestelde professioneel gebruik voor leveringen in de periode juni 2010 tot en met september 2011 omdat, gelet op het vervalbeding in artikel 7 van de voorwaarden contractanten A, de mogelijkheid om bewijs daarvoor te leveren reeds is vervallen. Imation is volgens Stichting de Thuiskopie dus hoe dan ook gehouden voor die leveringen de

thuiskopievergoeding alsnog af te dragen. Een vordering van Imation tot terugbetaling van reeds afgedragen thuiskopievergoedingen is volgens Stichting de Thuiskopie verjaard voor zover door Imation de vergoeding is afgedragen vóór 1 juli 2006. 4.35. Imation stelt dat dit artikel 7 nooit is overeengekomen omdat Stichting de Thuiskopie reeds bij het aangaan van het A-contract te kennen zou hebben gegeven dat dit artikel niet gold voor data-cd’s en dvd’s. Dat artikel 7 niet gold voor data-cd’s en dvd’s is volgens Imation door Stichting de Thuiskopie op haar website aan de gehele markt gecommuniceerd. Imation betwist verder dat Stichting de Thuiskopie een beroep kan doen op het vervalbeding van artikel 7 onder b van de voorwaarden contractanten A omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Stichting de Thuiskopie zich op het vervalbeding beroept terwijl zij steeds heeft voorgehouden dat artikel 7 niet van toepassing was op de rechtsverhouding tussen hen. 4.36. Dat artikel 7 van de voorwaarden contractanten A niet is overeengekomen zoals Imation stelt, is op haar beurt door Stichting de Thuiskopie betwist en vervolgens door Imation niet nader onderbouwd terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Van Imation mag worden verwacht dat zij aangeeft waarom er van uit moet worden gegaan dat de - kennelijk op de website gedane mededelingen van Stichting de Thuiskopie bepalend zouden zijn voor de inhoud van de overeenkomst tussen partijen in afwijking van de uitdrukkelijke bepaling in hun schriftelijke overeenkomst. Bij gebrek aan een dergelijk motivering moet dan ook worden aangenomen dat artikel 7 van de voorwaarden contractanten A net als de overige bepalingen van het A-contract en de voorwaarden contractanten A van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. Dit sluit echter niet uit dat een beroep op het vervalbeding dat is opgenomen in artikel 7 onder b gelet op de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank stelt voorop dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op de voet van artikel 6:2 en 6:248 lid 2 BW zich slechts bij uitzondering doet gelden. Dat geval doet zich hier voor, zo oordeelt de rechtbank. 4.37. Stichting de Thuiskopie heeft niet betwist dat zij, zoals Imation heeft gesteld, sinds 1999 aan de markt heeft gecommuniceerd dat voor data-cd’s en dvd’s (anders dan de uitzondering voor productiebedrijven) geen vrijstelling bestond voor professioneel gebruik zodat Imation en anderen geen beroep toekwam op artikel 7 van de voorwaarden contractanten A voor restitutie van thuiskopievergoeding. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Stichting de Thuiskopie thans een geslaagd beroep zou kunnen doen op het vervalbeding om te betogen dat Imation geen recht (meer) heeft op restitutie omdat zij niet binnen de in artikel 7 onder b gestelde termijn (te weten in het kwartaal na het kwartaal waarin de dragers aan

360

professionele gebruikers zijn geleverd) de benodigde gegevens zou hebben verstrekt aan Stichting de Thuiskopie. 4.38. Het beroep op verjaring is door Imation niet bestreden, zodat er van moet worden uitgegaan dat Imation in ieder geval geen recht heeft op teruggave van afgedragen bedragen vóór 1 juli 2006. Verrekening 4.39. Zoals hiervoor in 4.28 reeds geoordeeld, is Imation geen thuiskopievergoeding verschuldigd ten aanzien van data-cd’s en dvd’s die professioneel worden gebruikt. De door Stichting de Thuiskopie daartegen aangevoerde stellingen zijn hiervoor reeds verworpen. Voor zover dit betekent dat Imation in het verleden ten onrechte thuiskopievergoeding aan Stichting de Thuiskopie heeft betaald, is verrekening met thans door haar verschuldigde thuiskopievergoeding in beginsel toegestaan. 4.40. De rechtbank verwerpt de stelling van Stichting de Thuiskopie dat verrekening niet zou zijn toegestaan omdat de rechthebbenden, die thans door het beroep op verrekening geen thuiskopievergoeding meer ontvangen via Stichting de Thuiskopie, andere rechthebbenden zijn dan die in het verleden thuiskopievergoeding hebben ontvangen voor data-cd’s en dvd’s die professioneel werden gebruikt. De huidige rechthebbenden ontvangen aldus in het geheel geen vergoeding voor gemaakte privé-kopieën, hetgeen volgens de Stichting de Thuiskopie in strijd is met de drie-stappentoets van artikel 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn. Daargelaten dat niet is in te zien dat verrekening door Imation van onverschuldigd betaalde bedragen er noodzakelijk toe zal leiden dat aan huidige rechthebbenden geen billijke vergoeding kan worden geboden, kan dit niet afdoen aan de uitdrukkelijk in de wet bepaalde verrekeningsbevoegdheid. Het risico dat Stichting de Thuiskopie, zoals zij stelt, failliet zal gaan als Imation mag overgaan tot verrekening, hetgeen ertoe zal leiden dat ook andere partijen gaan verrekenen, is geen reden om hierover anders te oordelen. 4.41. Nu evenwel thans (nog) niet vaststaat dat en tot welk bedrag Imation een vordering heeft op Stichting de Thuiskopie, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht aan. Bewijslast 4.42. Stichting de Thuiskopie stelt dat op Imation de bewijslast rust, zowel op grond artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), als op grond van het Padawan-arrest, als op grond van artikel 7 en 8 van de voorwaarden contractanten A, dat van professioneel gebruik van de dragers sprake is. Imation meent dat die bewijslast op grond van het wettelijk systeem en het Padawan-arrest bij Stichting de Thuiskopie ligt. 4.43. Imation heeft niet gemotiveerd aangevoerd dat Stichting de Thuiskopie geen beroep toekomt op de artikelen 7 onder a en onder c (en het thans niet relevante artikel 8) van de voorwaarden contractanten A. Deze artikelen binden Imation dan ook. Stichting de Thuiskopie stelt terecht dat het haar op zich is

toegestaan afspraken te maken met partijen over de bewijslastverdeling ten aanzien van de verschuldigde thuiskopievergoeding, ook als deze zouden afwijken van de bewijslast zoals die volgt uit het wettelijk systeem. Dit betekent ook dat de rechtbank in het midden kan laten op welke wijze het HvJEU in het Padawan-arrest de bewijslast heeft ingevuld dan wel welke bewijslastverdeling voorvloeit uit artikel 16c Aw in samenhang met artikel 150 Rv. 4.44. Artikel 7 onder a van de voorwaarden contractanten A en dan met name de zinsnede ‘voorziet de contractant de stichting van bescheiden waarmee ten genoegen van de stichting wordt aangetoond dat deze blanko dragers ook inderdaad professioneel worden gebruikt’ kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gelezen dan dat op Imation de bewijslast rust ten aanzien van het daadwerkelijk professioneel gebruik van de door haar geleverde dragers. Dit geldt zowel voor de periode vóór juni 2010, over welke periode Imation aanspraak maakt op terugbetaling, als de periode vanaf juni 2010, waarin zij voor leveringen in het Commercial Channel niet heeft afgedragen. 4.45. De door Imation in het kader van die bewijslast aan Stichting de Thuiskopie in ieder geval over te leggen bescheiden staan vermeld in artikel 7 onder c (zie 2.14 hiervoor). Dat uit artikel 8 van de voorwaarden contractanten A een andere verdeling volgt, is door partijen niet aangevoerd. Het bewijs 4.46. Imation heeft Stichting de Thuiskopie aangeboden om toegang te geven tot haar boeken. Imation heeft een rapport overgelegd van PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC) waarin PWC een analyse heeft gemaakt van de leveringen door Imation van optische media in Nederland in de periode januari 2003 tot februari 2010 (hierna: het PWC rapport). Dit rapport houdt in dat Imation in die jaren aan 20 klanten heeft geleverd binnen het Commercial Channel en aan 16 klanten binnen het Consumer Channel, waarbij de criteria om te vallen binnen het ene of het andere verkoopkanaal door Imation zijn geformuleerd. Als vaststaat dat sprake is van levering binnen het Commercial Channel is volgens Imation sprake van dragers die professioneel worden gebruikt zodat daarover geen thuiskopievergoeding verschuldigd is. Volgens het rapport is voor leveringen binnen het Commercial Channel € 6.949.893 aan Stichting de Thuiskopie afgedragen. 4.47. Stichting de Thuiskopie betwist de door Imation gestelde omvang van leveringen van dragers voor professioneel gebruik. Zij meent dat Quantore, Office Depot en Staples, niet behoren tot het Commercial Channel zoals in het PWC rapport staat vermeld. Ook meent zij dat uit het STK controle rapport (zie hiervoor in 2.22) blijkt dat Alpha International (dat niet is opgenomen in het PWC rapport) niet behoort tot het Commercial Channel. Stichting de Thuiskopie wijst er voorts op dat PWC zich heeft gebaseerd op aan haar door Imation ter beschikking gestelde informatie en geen eigen controle heeft uitgevoerd. Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering doet

361

Stichting de Thuiskopie voorts een beroep op het STK controle rapport. Imation heeft echter op haar beurt de juistheid van het STK controle rapport gemotiveerd betwist omdat sprake zou zijn van dubbeltellingen en de Stobi-korting van 20% niet is meegenomen. 4.48. De rechtbank kan op basis van de thans voorliggende stukken niet vaststellen wat de hoogte is van het door Imation, met inachtneming van wat hiervoor is beslist, sinds juni 2010 aan Stichting de Thuiskopie mogelijk nog verschuldigde bedrag aan thuiskopievergoedingen en van een mogelijk door Imation te verrekenen bedrag voor betalingen die zij na 1 juli 2006 onverschuldigd aan Stichting de Thuiskopie zou hebben afgedragen. Zij acht het wenselijk met partijen te overleggen over de wijze van vaststelling van deze bedragen en te onderzoeken of partijen hierover overeenstemming kunnen bereiken. 4.49. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. Tussentijds hoger beroep 4.50. Gezien de aanzienlijke inspanningen en kosten die mogelijk nodig zijn om over en weer te vorderen bedragen vast te stellen, ziet de rechtbank aanleiding om tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep open te stellen als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv. In voorkomend geval schorst zulk hoger beroep ingevolge artikel 350 Rv de tenuitvoerlegging van dit tussenvonnis. 5. De beslissing De rechtbank: 5.1. gelast de verschijning van partijen ter terechtzitting van mr. M.P.M. Loos, rechter-commissaris, in het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag, op een nader te bepalen datum en tijdstip; 5.2. bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van dit vonnis verhinderdata kunnen opgeven, waarna datum en tijdstip van zitting zal worden bepaald; 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan; 5.4. bepaalt dat van dit vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Dit vonnis is gewezen door mr. P.G.J. de Heij, mr. Chr.A.J.F.M. Hensen en mr. M.P.M. Loos en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2013.

Hof van Justitie EU, 11 juli 2013, Amazon v AustroMechana

AUTEURSRECHT Stelsel van thuiskopieheffing zonder onderscheid bij bedrijfsmatig in verkeer brengen onder bezwarende titel van alle dragers, met restitutie-mogelijkheid ingeval van niet-heffingsplichtig gebruik toegestaan, indien door praktische moeilijkheden gerechtvaardigd en recht op teruggave doeltreffend is • dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan zonder onderscheid een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd wanneer voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers die geschikt zijn voor reproductie op zijn grondgebied in het verkeer worden gebracht, doch deze regeling eveneens voorziet in een recht op terugbetaling van de betaalde vergoeding ingeval deze dragers uiteindelijk worden gebruikt op een manier die niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt, indien praktische moeilijkheden een dergelijk stelsel van financiering van de billijke compensatie rechtvaardigen en het recht op terugbetaling doeltreffend is en de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk maakt, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan in het licht van de omstandigheden van het nationale stelsel en de grenzen die door deze richtlijn zijn gesteld. Weerlegbaar vermoeden van privégebruik van dragers onder die omstandigheden toegestaan • dat deze bepaling zich niet verzet tegen de invoering door een lidstaat van een weerlegbaar vermoeden van privégebruik van dragers die geschikt zijn voor reproductie wanneer deze dragers door levering aan natuurlijke personen in het verkeer worden gebracht, in het kader van een stelsel voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie door middel van een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik ten laste van personen die deze dragers voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel op het grondgebied van de betrokken lidstaat in het verkeer brengen, indien praktische moeilijkheden bij de vaststelling of de betrokken dragers voor privédoeleinden worden gebruikt een dergelijk vermoeden rechtvaardigen en voor zover dat vermoeden er niet toe leidt dat de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd in situaties waarin het uiteindelijke gebruik van de

362

dragers kennelijk niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt. Stelsel waarbij helft van vergoedingen wordt uitgekeerd aan sociale en culturele instellingen die zich daadwerkelijk inzetten voor rechthebbenden toelaatbaar • dat het in die bepalingen bedoelde recht op een billijke compensatie, of de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik die bestemd is voor de financiering van die compensatie, niet kan worden uitgesloten op grond van het feit dat de helft van de opbrengst uit hoofde van die compensatie of vergoeding niet rechtstreeks aan de rechthebbenden van die compensatie wordt uitgekeerd, maar aan sociale en culturele instellingen ten behoeve van deze rechthebbenden, voor zover deze sociale en culturele instellingen zich daadwerkelijk inzetten voor deze rechthebbenden en de werkwijze van deze instellingen niet discriminerend is. Het staat aan de nationale rechter een en ander na te gaan. Betaling analoge vergoeding in andere lidstaat sluit verplichting tot vergoeding voor financiering billijke compensatie voor privégebruik in een lidstaat niet uit • dat de verplichting die een lidstaat oplegt om een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik te betalen die bestemd is voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie wanneer bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers in het verkeer worden gebracht die geschikt zijn voor reproductie, niet kan worden uitgesloten omdat in een andere lidstaat al een analoge vergoeding is betaald. Vindplaatsen: Hof van Justitie EU, 11 juli 2013 (R. Silva de Lapuerta (rapporteur), G. Arestis, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev en J. L. da Cruz Vilaça) In zaak C-521/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) bij beslissing van 20 september 2011, ingekomen bij het Hof op 12 oktober 2011, in de procedure Amazon.com International Sales Inc., Amazon EU Sàrl, Amazon.de GmbH, Amazon.com GmbH, in liquidatie, Amazon Logistik GmbH tegen Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH, wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta (rapporteur), kamerpresident, G. Arestis, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev en J. L. da Cruz Vilaça,

rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 december 2012, gelet op de opmerkingen van: – Amazon.com International Sales Inc., Amazon EU Sàrl, Amazon.de GmbH, Amazon.com GmbH en Amazon Logistik GmbH, vertegenwoordigd door G. Kucsko en U. Börger, Rechtsanwälte, en B. Van Asbroeck, avocat, – Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH, vertegenwoordigd door M. Walter, Rechtsanwalt, en U. Sedlaczek, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch als gemachtigde, – de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en S. Menez als gemachtigden, – de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna, M. Szpunar en M. Drwięcki als gemachtigden, – de Finse regering, vertegenwoordigd door M. Pere als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en F. Bulst als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 7 maart 2013, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ (PB L 167, blz. 10). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Amazon.com International Sales Inc., Amazon EU Sàrl, Amazon.de GmbH, Amazon.com GmbH, in liquidatie, en Amazon Logistik GmbH (hierna gezamenlijk „Amazon”), enerzijds, en Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanischmusikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH (hierna: „Austro-Mechana”) over een vordering waarmee deze laatste naar Oostenrijks recht betaling van de verschuldigde compensatie voor het in het verkeer brengen van dragers vordert. Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De punten 10, 11 en 35 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden: „(10) Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen, evenals de producenten om dat werk te kunnen financieren. De productie van fonogrammen, films en multimediaproducten, en van diensten, zoals ‚diensten-opaanvraag’, vereist aanzienlijke investeringen. Een adequate rechtsbescherming van de intellectueleeigendomsrechten is noodzakelijk om de mogelijkheid

363

tot het verkrijgen van een dergelijke beloning en de mogelijkheid van een behoorlijk rendement van dergelijke investeringen te waarborgen. (11) Een strikt, doelmatig systeem tot bescherming van de auteursrechten en naburige rechten is een van de voornaamste instrumenten om ervoor te zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige middelen beschikken en om de scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren. [...] (35) Rechthebbenden dienen, in bepaalde uitzonderlijke gevallen, een billijke compensatie te ontvangen om hen naar behoren te compenseren voor het gebruik van hun beschermde werken of ander beschermd materiaal. Bij de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau van die billijke compensatie moet rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van elk geval. Bij de beoordeling van deze omstandigheden zou een zinvol criterium worden gevormd door het mogelijke nadeel voor de rechthebbenden als resultaat van de betreffende handeling. In gevallen waarin de rechthebbenden reeds betaling in een andere vorm hebben ontvangen, bijvoorbeeld als onderdeel van een licentierecht, is eventueel geen specifieke of afzonderlijke betaling nodig. Bij de bepaling van het niveau van de billijke compensatie dient ten volle rekening te worden gehouden met de mate waarin gebruik wordt gemaakt van de in deze richtlijn bedoelde technische voorzieningen. In bepaalde situaties waar de schade voor de rechthebbende minimaal zou zijn, is het mogelijk dat geen betalingsverplichting ontstaat.” 4 Artikel 2 van de richtlijn luidt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) auteurs, met betrekking tot hun werken, b) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen, c) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen, d) producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en e) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.” 5 Artikel 5 van deze richtlijn, „Beperkingen en restricties”, bepaalt in lid 2: „De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van: [...] b) de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie

ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal; [...]” Oostenrijks recht 6 § 42 van het Urheberrechtsgesetz (Oostenrijkse auteurswet) van 9 april 1936 (BGBl. 1936, blz. 111), zoals gewijzigd bij de Urheberrechtsgesetz-Novelle 2003 (nieuwe auteurswet van 2003) (BGBl. I, 2003, blz. 32; hierna: „UrhG”) luidt: „1. Eenieder mag van een werk losse reproducties op papier of een vergelijkbare drager maken voor eigen gebruik. [...] 4. Iedere natuurlijke persoon mag van een werk losse reproducties op andere dan de in lid 1 vermelde dragers maken voor eigen gebruik en zonder direct of indirect commercieel oogmerk. [...]” 7 § 42b UrhG bepaalt: „1. Indien van een werk dat op de radio is uitgezonden, ter beschikking is gesteld van het publiek of op een voor handelsdoeleinden vervaardigde beeldof geluidsdrager is vastgelegd, gezien de aard ervan kan worden verwacht dat het wordt gereproduceerd voor eigen of privégebruik door middel van vastlegging op een beeldof geluidsdrager overeenkomstig § 42, leden 2 tot en met 7, heeft de auteur recht op een passende vergoeding (‚vergoeding voor blanco cassettes’) wanneer dragers in het binnenland bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het verkeer worden gebracht; als dragers worden aangemerkt onbespeelde beeldof geluidsdragers die voor dergelijke reproducties geschikt zijn, of andere beeldof geluidsdragers die hiervoor zijn bestemd. [...] 3. De volgende personen dienen deze vergoeding te betalen: 1) wat de vergoeding voor blanco cassettes en voor apparaten betreft, degene die de dragers dan wel de apparaten in het binnenland als eerste bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het verkeer brengt; [...] 5. Vergoedingen als bedoeld in de leden 1 en 2 kunnen uitsluitend door auteursrechtenorganisaties worden gevorderd. 6. De auteursrechtenorganisatie dient de billijke vergoeding terug te betalen: 1) aan degene die de dragers of een reproductieapparaat, alvorens deze aan de eindgebruiker te verkopen, naar het buitenland uitvoert; 2) aan degene die de dragers gebruikt voor een reproductie met toestemming van de rechthebbende; het volstaat indien dat aannemelijk wordt gemaakt.” 8 § 13 van het Verwertungsgesellschaftengesetz (Oostenrijkse wet inzake auteursrechtenorganisaties) van 13 januari 2006 (BGBl. I, 2006, blz. 9) bepaalt:

364

„1. Auteursrechtenorganisaties kunnen voor de rechthebbenden en hun gezinsleden instellingen met een sociaal en cultureel doel oprichten. 2. Auteursrechtenorganisaties die aanspraak op betaling van de vergoeding voor blanco cassettes maken, richten instellingen met sociale en culturele doelen op en keren daaraan 50 % uit van het ter zake van deze vergoeding ontvangen totaalbedrag, na aftrek van de beheerskosten. [...] 3. Auteursrechtenorganisaties stellen vaste regels op met betrekking tot de bedragen die hun sociale en culturele instellingen uitkeren. 4. Met betrekking tot de middelen afkomstig uit de vergoeding voor blanco cassettes die aan sociale en culturele instellingen worden uitgekeerd kan de bondskanselier bij verordening bepalen welke omstandigheden door de uit hoofde van lid 3 op te stellen regels in aanmerking moeten worden genomen. Deze verordening waarborgt met name dat: 1) de verhouding tussen de aan de sociale en aan de culturele instellingen toegekende bedragen evenwichtig is; 2) op het gebied van de sociale instellingen in de eerste plaats individuele rechthebbenden in noodsituaties kunnen worden ondersteund; 3) door uitkeringen aan culturele instellingen de belangen van de rechthebbenden worden bevorderd.” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 9 Austro-Mechana is een auteursrechtenorganisatie die de rechten van auteurs en van houders van naburige rechten op betaling van de vergoeding voor blanco cassettes in de zin van § 42b, lid 1, UrhG uitoefent. 10 Amazon is een internationale groep die via internet onder meer de in deze bepaling bedoelde dragers verkoopt. 11 Vanaf mei 2006 heeft Amazon op grond van bestellingen via internet van in Oostenrijk gevestigde klanten die daartoe overeenkomsten hadden gesloten met, aanvankelijk, Amazon.com International Sales Inc., gevestigd in de Verenigde Staten, en vervolgens Amazon EU Sàrl, gevestigd in Luxemburg, in Oostenrijk dragers in de zin van § 42b, lid 1, UrhG in het verkeer gebracht. 12 Austro-Mechana heeft Amazon voor het Handelsgericht Wien gedaagd en hoofdelijke veroordeling tot betaling van de billijke compensatie in de zin van § 42b, lid 1, UrhG gevorderd voor de dragers die tussen 2002 en 2004 in Oostenrijk in het verkeer zijn gebracht. 13 De door Austro-Mechana gevorderde vergoeding voor de dragers die in het eerste semester van 2004 in het verkeer zijn gebracht bedraagt 1 856 275 EUR. Voor de rest van de betrokken periode heeft AustroMechana verzocht Amazon te gelasten de nodige boekhoudkundige informatie te verschaffen om haar vordering te kunnen berekenen. 14 Het Handelsgericht Wien heeft het verzoek om een bevel toegewezen en de uitspraak over de vordering tot betaling aangehouden. De rechter in hoger beroep heeft dat vonnis bevestigd, waarop Amazon zich tot het

Oberste Gerichtshof als rechter in laatste instantie heeft gewend. 15 Daarop heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Is er sprake van een ‚billijke compensatie’ in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, wanneer a) de rechthebbenden als bedoeld in artikel 2 van richtlijn 2001/29 een uitsluitend door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht hebben op een billijke vergoeding jegens degene die dragers die geschikt zijn voor de reproductie van hun werken, als eerste bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het binnenland in het verkeer brengt, b) dit recht niet ervan afhankelijk is of de dragers in het verkeer worden gebracht door levering aan tussenhandelaren, aan natuurlijke of rechtspersonen voor niet-privégebruik, dan wel aan natuurlijke personen voor privégebruik, c) doch degene die de dragers met toestemming van de rechthebbende gebruikt voor reproductie, of wederuitvoert alvorens deze aan eindverbruikers te verkopen, recht op terugbetaling van de vergoeding heeft tegenover de auteursrechtenorganisatie? 2) Indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord: a) Is er dan sprake van een ‚billijke compensatie’ in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 wanneer het in vraag 1, sub a, beschreven recht enkel bestaat bij het in het verkeer brengen door levering aan natuurlijke personen die de dragers gebruiken voor het reproduceren voor privédoeleinden? b) Indien vraag 2a bevestigend wordt beantwoord: Moet dan bij het in het verkeer brengen door levering aan natuurlijke personen, tot het tegendeel wordt bewezen, worden aangenomen dat de dragers worden gebruikt voor het reproduceren voor privédoeleinden? 3) Indien vraag 1 of vraag 2a bevestigend wordt beantwoord: Volgt dan uit artikel 5 van richtlijn 2001/29 of een andere bepaling van Unierecht dat het door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht op een billijke compensatie niet bestaat wanneer de auteursrechtenorganisatie wettelijk verplicht is om de helft van de opbrengst niet aan de rechthebbenden uit te keren, maar aan sociale en culturele instellingen? 4) Indien vraag 1 of vraag 2a bevestigend wordt beantwoord: Staat dan artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 of een andere bepaling van Unierecht in de weg aan een door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht op een billijke compensatie, wanneer in een andere lidstaat – zij het wellicht op een met het Unierecht strijdige grondslag – reeds een passende vergoeding voor het in het verkeer brengen van de dragers is betaald?” Beantwoording van de prejudiciële vragen De eerste vraag 16 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het

365

zich verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan zonder onderscheid een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd wanneer voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers die geschikt zijn voor reproductie op zijn grondgebied in het verkeer worden gebracht, doch deze regeling eveneens voorziet in een recht op terugbetaling van de betaalde vergoeding indien deze dragers uiteindelijk worden gebruikt op een manier die niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt. 17 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de lidstaten volgens artikel 2 van deze richtlijn ten behoeve van de in deze bepaling bedoelde rechthebbenden voorzien in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van hun werken, de vastleggingen van hun uitvoeringen, hun fonogrammen, het origineel en de kopieën van hun films en de vastleggingen van hun uitzendingen, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. 18 Krachtens artikel 5, lid 2, sub b, van diezelfde richtlijn kunnen de lidstaten evenwel een beperking of een restrictie stellen op dit uitsluitende recht ten aanzien van de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk. Dit is de zogeheten uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik. 19 Het Hof heeft al uitgemaakt dat lidstaten die de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik in hun nationale recht invoeren, volgens artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 dienen te voorzien in de betaling van een „billijke compensatie” aan de houders van het uitsluitende reproductierecht (zie arresten van 21 oktober 2010, Padawan, C-467/08, Jurispr. blz. I10055, punt 30, en 16 juni 2011, Stichting de Thuiskopie, C-462/09, Jurispr. blz. I-5331, punt 22). 20 Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat de lidstaten een grote mate van vrijheid hebben om te bepalen wie die billijke compensatie moet betalen, voor zover de bepalingen van richtlijn 2001/29 deze kwestie niet uitdrukkelijk regelen (zie arrest Stichting de Thuiskopie, reeds aangehaald, punt 23). Datzelfde geldt voor de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het niveau van deze compensatie. 21 Wanneer namelijk een richtlijn geen voldoende nauwkeurige criteria van Unierecht bevat om de daaruit voortvloeiende verplichtingen af te bakenen, staat het aan de lidstaten om op hun grondgebied de relevantste criteria vast te stellen om er binnen de door het recht van de Unie en in het bijzonder door de betrokken richtlijn gestelde grenzen voor te zorgen dat deze wordt geëerbiedigd [zie met betrekking tot de afwijking van het uitsluitende uitleenrecht in richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 346, blz. 61) arrest van 26 oktober 2006, Commissie/Spanje, C-36/05, Jurispr. blz. I-10313, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

22 Zoals naar voren komt in punt 35 van de considerans van richtlijn 2001/29 moet bij de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau van die billijke compensatie rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van elk geval. 23 Met betrekking tot de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik bedoeld in artikel 5, lid 2, sub b, van deze richtlijn, heeft het Hof al geoordeeld dat, aangezien degene die voor privégebruik een reproductie van een beschermd werk vervaardigt zonder vooraf toestemming te vragen aan de houder van het uitsluitende reproductierecht, die houder benadeelt, die vervaardiger in beginsel verplicht is het met die reproductie gepaard gaande nadeel te vergoeden, door het bekostigen van de compensatie die aan die houder zal worden betaald (reeds aangehaalde arresten Padawan, punt 45, en Stichting de Thuiskopie, punt 26). 24 Het Hof heeft evenwel aanvaard dat het de lidstaten, gelet op de praktische moeilijkheden om particuliere gebruikers te identificeren en hen te verplichten de houders van het uitsluitende reproductierecht te compenseren voor de schade die zij hun berokkenen, vrijstaat om met het oog op de financiering van de billijke compensatie een „vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik” in te voeren die niet door de betrokken particulieren dient te worden betaald, maar door de personen die over installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze installaties, apparaten en dragers daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren of aan hen reproductiediensten verlenen. In het kader van een dergelijk stelsel dienen de personen die over die installaties, apparaten en dragers beschikken de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik te betalen (arresten Padawan, punt 46, en Stichting de Thuiskopie, punt 27). 25 Het Hof heeft voorts gepreciseerd dat, aangezien dat stelsel het de betalingsplichtigen mogelijk maakt het bedrag van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik door te berekenen in de prijs van de terbeschikkingstelling van die installaties, apparaten en informatiedragers of in de prijs voor de reproductiedienstverlening, de last van de vergoeding uiteindelijk wordt gedragen door de privégebruiker die deze prijs betaalt, hetgeen voldoet aan het vereiste „rechtvaardige evenwicht” tussen de belangen van de houders van het uitsluitende reproductierecht en die van de gebruikers van beschermd materiaal (arrest Stichting de Thuiskopie, punt 28). 26 In casu komt de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik in het stelsel van § 42b UrhG voor de financiering van de billijke compensatie in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 ten laste van degene die bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers die geschikt zijn voor reproductie in het verkeer brengt. 27 Zoals opgemerkt in punt 25 van het onderhavige arrest maakt een dergelijk stelsel het belastingplichtigen in beginsel mogelijk het bedrag van deze vergoeding door te berekenen in de verkoopprijs

366

van die dragers, zodat de last van de vergoeding, overeenkomstig het vereiste van een „rechtvaardig evenwicht”, uiteindelijk wordt gedragen door de privégebruiker die deze prijs betaalt, ervan uitgaande dat deze gebruiker de uiteindelijke ontvanger is. 28 Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat een regeling voor de financiering van de billijke compensatie zoals die welke in de punten 24 en 25 van het onderhavige arrest is uiteengezet, slechts aan de vereisten van het „rechtvaardige evenwicht” voldoet indien de betrokken installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties kunnen worden gebruikt voor het kopiëren voor privégebruik en dus een nadeel kunnen berokkenen aan de auteur van het beschermde werk. Gelet op die vereisten bestaat er dus een noodzakelijk verband tussen de toepassing van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik op die installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie en het gebruik van deze installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privégebruik, zodat de ongedifferentieerde toepassing van deze vergoeding op alle types installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie, en dit ook in het geval waarin andere dan natuurlijke personen deze installaties, apparaten en dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen, in strijd is met artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/29 (arrest Padawan, punten 52 en 53). 29 Het stelsel dat in het hoofdgeding aan de orde is, komt erop neer dat de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik zonder onderscheid wordt opgelegd ter zake van alle dragers die geschikt zijn voor reproductie, waaronder in het geval waarin deze dragers uiteindelijk worden gebruikt op een manier die niet onder de in artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 bedoelde situatie valt. 30 De vraag rijst dus of een recht op terugbetaling van de betaalde vergoeding het in een dergelijk geval mogelijk maakt het „rechtvaardige evenwicht” te herstellen dat overeenkomstig richtlijn 2001/29 moet worden gevonden tussen de belangen van houders van het uitsluitende reproductierecht en de gebruikers van beschermd materiaal. 31 In dat verband moet worden vastgesteld dat een stelsel van financiering van de billijke compensatie waarbij de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik zonder onderscheid wordt opgelegd wanneer dragers die geschikt zijn voor reproductie bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het verkeer worden gebracht, in combinatie met een dergelijk recht op terugbetaling, mits dat recht doeltreffend is en de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk maakt, in overeenstemming kan zijn met artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, wanneer de in punt 24 van dit arrest genoemde praktische moeilijkheden of andere vergelijkbare moeilijkheden de oplegging rechtvaardigen. 32 Indien namelijk een lidstaat in zijn nationale recht de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik heeft ingevoerd, is die lidstaat in beginsel verplicht om, overeenkomstig zijn territoriale bevoegdheid, te

waarborgen dat de billijke compensatie ter vergoeding van het nadeel dat de houders van het uitsluitende reproductierecht hebben geleden door de reproductie van beschermde werken door eindgebruikers die op het grondgebied van die staat wonen, daadwerkelijk wordt geïncasseerd (zie in die zin arrest Stichting de Thuiskopie, punt 36). Wanneer de incassering moeilijkheden oplevert, is de betrokken lidstaat tevens gehouden deze met inachtneming van de omstandigheden van het geval te verhelpen. 33 Wanneer zich geen of onvoldoende praktische moeilijkheden voordoen bestaat er dus geen noodzakelijk verband tussen de toepassing van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik op die dragers en het gebruik van deze dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privégebruik, zodat de toepassing van deze vergoeding zonder onderscheid niet gerechtvaardigd is en niet beantwoordt aan het „rechtvaardige evenwicht” dat moet worden gevonden tussen de belangen van de rechthebbenden en die van gebruikers van beschermd materiaal. 34 Het staat aan de nationale rechter na te gaan, rekening houdend met de omstandigheden van het nationale stelsel en de grenzen die door richtlijn 2001/29 zijn gesteld, of de praktische moeilijkheden een dergelijk stelsel van financiering van de billijke compensatie rechtvaardigen en, zo ja, of het recht op terugbetaling van de eventueel buiten de in artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 bedoelde situatie betaalde vergoedingen doeltreffend is en de teruggave van deze vergoeding niet uiterst moeilijk maakt. 35 In casu dient de verwijzende rechter in de eerste plaats na te gaan of de praktische moeilijkheden in alle gevallen volstaan om te rechtvaardigen dat de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik zonder onderscheid wordt toegepast wanneer dragers die geschikt zijn voor reproductie bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het verkeer worden gebracht. In die context moet rekening worden gehouden met de reikwijdte, de doeltreffendheid, de beschikbaarheid, de openbaarheid en de eenvoud van toepassing van de vrijstelling vooraf die Austro-Mechana in haar schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting heeft ingeroepen. 36 In de tweede plaats dient de verwijzende rechter na te gaan of de reikwijdte, de doeltreffendheid, de beschikbaarheid, de openbaarheid en de eenvoud van toepassing van het recht op terugbetaling eventuele door het stelsel teweeggebrachte onevenwichtigheden kunnen compenseren om tegemoet te komen aan de geconstateerde praktische moeilijkheden. In dat verband moet worden opgemerkt dat de verwijzende rechter zelf onderstreept dat de gevallen van terugbetaling niet beperkt zijn tot de gevallen die in § 42b, lid 6, UrhG uitdrukkelijk worden genoemd. 37 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan zonder onderscheid een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd

367

wanneer voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers die geschikt zijn voor reproductie op zijn grondgebied in het verkeer worden gebracht, doch deze regeling eveneens voorziet in een recht op terugbetaling van de betaalde vergoeding ingeval deze dragers uiteindelijk worden gebruikt op een manier die niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt, indien praktische moeilijkheden een dergelijk stelsel van financiering van de billijke compensatie rechtvaardigen en het recht op terugbetaling doeltreffend is en de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk maakt, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan in het licht van de omstandigheden van het nationale stelsel en de grenzen die door deze richtlijn zijn gesteld. Beantwoording van de tweede vraag 38 Daar de tweede vraag ondergeschikt is aan de eerste en het antwoord daarop afhangt van de beoordeling van de verwijzende rechter, dient deze vraag eveneens te worden beantwoord. 39 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de invoering door een lidstaat van een weerlegbaar vermoeden van privégebruik van dragers die geschikt zijn voor reproductie wanneer deze dragers door levering aan natuurlijke personen in het verkeer worden gebracht, in het kader van een stelsel voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie door middel van een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik ten laste van personen die deze dragers voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel op zijn grondgebied in het verkeer brengen. 40 In dat verband moet worden vastgesteld dat het de lidstaten vrijstaat, in het kader van de ruime beoordelingsmarge waarover zij beschikken, de vorm, de modaliteiten en het eventuele niveau van deze compensatie te bepalen, om gebruik te maken van vermoedens, onder meer – zoals in punt 32 van dit arrest is genoemd – indien de daadwerkelijke incassering van de billijke compensatie ter vergoeding van het nadeel dat de houders van het uitsluitende reproductierecht op hun grondgebied hebben geleden, moeilijkheden oplevert. 41 In verband met financieringsstelsels vergelijkbaar met het stelsel van § 42b UrhG heeft het Hof al uitgemaakt dat het, wanneer dragers die geschikt zijn voor reproductie voor een privégebruik ter beschikking van natuurlijke personen zijn gesteld, niet noodzakelijk is aan te tonen dat die personen daarmee daadwerkelijk kopieën voor privégebruik hebben gemaakt en aldus de houders van het uitsluitende reproductierecht daadwerkelijk hebben benadeeld, daar die natuurlijke personen terecht worden geacht volledig gebruik te maken van die terbeschikkingstelling. Zij worden met andere woorden geacht de functies van die dragers – waaronder het vervaardigen van reproducties – volledig te benutten (arrest Padawan, punten 54 en 55).

42 De loutere omstandigheid dat met die dragers kopieën kunnen worden gemaakt, volstaat immers om de toepassing van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik te rechtvaardigen, mits die dragers aan de natuurlijke personen in hun hoedanigheid van privégebruikers ter beschikking zijn gesteld (arrest Padawan, punt 56). 43 In het licht van de praktische moeilijkheden bij de bepaling of een drager die geschikt is voor reproductie voor privédoeleinden wordt gebruikt, is een weerlegbaar vermoeden van die strekking wanneer de drager ter beschikking wordt gesteld van een natuurlijk persoon in beginsel gerechtvaardigd en voldoet dit aan het „rechtvaardige evenwicht” dat gevonden moet worden tussen de belangen van houders van het uitsluitende reproductierecht en die van de gebruikers van beschermd materiaal. 44 Het staat aan de nationale rechter na te gaan, rekening houdend met de omstandigheden van het nationale stelsel en de grenzen die door richtlijn 2001/29 zijn gesteld, of praktische moeilijkheden bij de vaststelling of de betrokken dragers voor privédoeleinden worden gebruikt, een dergelijk vermoeden rechtvaardigen en, hoe dan ook, of dat vermoeden er niet toe leidt dat de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd in situaties waarin het uiteindelijke gebruik van de dragers kennelijk niet onder de in artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 bedoelde situatie valt. 45 In die omstandigheden moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen de invoering door een lidstaat van een weerlegbaar vermoeden van privégebruik van dragers die geschikt zijn voor reproductie wanneer deze dragers door levering aan natuurlijke personen in het verkeer worden gebracht, in het kader van een stelsel voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie door middel van een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik ten laste van personen die deze dragers voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel op het grondgebied van de betrokken lidstaat in het verkeer brengen, indien praktische moeilijkheden bij de vaststelling of de betrokken dragers voor privédoeleinden worden gebruikt een dergelijk vermoeden rechtvaardigen en voor zover dat vermoeden er niet toe leidt dat de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd in situaties waarin het uiteindelijke gebruik van de dragers kennelijk niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt. Beantwoording van de derde vraag 46 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het in die bepalingen bedoelde recht op een billijke compensatie, of de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik die bestemd is voor de financiering van die compensatie, kan worden uitgesloten op grond van het feit dat de helft van de opbrengst uit hoofde van die

368

compensatie of vergoeding niet rechtstreeks aan de rechthebbenden van die compensatie wordt uitgekeerd, maar aan sociale en culturele instellingen ten behoeve van deze rechthebbenden. 47 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de conceptie en het niveau van de billijke compensatie in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 verband houden met de schade die voor de houders van het uitsluitende reproductierecht resulteert uit de reproductie van hun beschermde werken die zonder hun toestemming voor privégebruik worden gemaakt. Vanuit die invalshoek bezien moet de billijke compensatie worden beschouwd als de tegenprestatie van de door deze rechthebbenden geleden schade en moet zij noodzakelijkerwijs worden berekend op basis van het criterium van de schade die zij hebben geleden als gevolg van de invoering van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik (arrest Padawan, punten 40 en 42). 48 Het Hof heeft overigens vastgesteld dat uit geen enkele bepaling van richtlijn 2001/29 blijkt dat de Uniewetgever heeft voorzien in de mogelijkheid dat de begunstigden van het recht op een billijke compensatie voor de houders van het uitsluitende reproductierecht op grond van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik, hiervan afstand doen (arrest van 9 februari 2012, Luksan, C-277/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 105). 49 Zoals de advocaat-generaal in punt 76 van zijn conclusie heeft opgemerkt, verplicht richtlijn 2001/29 de lidstaten die de exceptie voor privékopie in hun nationale recht hebben ingevoerd niettemin niet de volledige billijke compensatie aan de rechthebbenden in geld uit te keren, noch verbiedt zij hen, in het kader van hun ruime beoordelingsmarge, te bepalen dat een deel van deze compensatie wordt verleend in de vorm van een indirecte compensatie. 50 Dat de billijke compensatie moet worden beschouwd als de tegenprestatie voor het nadeel dat de houders van het uitsluitende reproductierecht hebben geleden door de invoering van de exceptie voor privékopie en dat zij noodzakelijkerwijs moet worden berekend op basis van dat nadeel, belet in dat verband niet dat een deel van de opbrengst die bestemd is voor de billijke compensatie indirect, via sociale en culturele instellingen, aan de rechthebbenden wordt uitgekeerd. 51 Zoals de advocaat-generaal in punt 76 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zijn vergoedingsstelsels voor kopiëren voor privégebruik momenteel voor de meeste dragers noodzakelijkerwijs onnauwkeurig, omdat het in de praktijk onmogelijk is vast te stellen welk werk door welke gebruiker is gereproduceerd en op welke drager. 52 Overigens moet erop worden gewezen dat een dergelijk stelsel voor indirecte incassering van de billijke compensatie door de rechthebbenden beantwoordt aan een van de doelstellingen van de adequate rechtsbescherming van intellectueleeigendomsrechten die richtlijn 2001/29 tracht te bereiken, namelijk ervoor zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige

middelen beschikken om hun scheppende en artistieke arbeid te kunnen voortzetten, en om scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren, zoals naar voren komt in de punten 10 en 11 van de considerans van deze richtlijn. 53 Het feit dat een deel van de opbrengst die bestemd is voor de billijke compensatie in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 bestemd is voor sociale en culturele instellingen ten behoeve van de rechthebbenden van deze compensatie, is derhalve op zich niet in strijd met het doel van deze compensatie, voor zover deze sociale en culturele instellingen zich daadwerkelijk inzetten voor deze rechthebbenden en de werkwijze van deze instellingen niet discriminerend is. Het staat aan de nationale rechter een en ander na te gaan. 54 Het zou immers niet in overeenstemming zijn met het doel van deze compensatie als deze instellingen hun middelen ten goede laten komen aan andere personen dan de rechthebbenden, of hen die niet de nationaliteit van de betrokken lidstaat hebben daarvan feitelijk of rechtens uitsluiten. 55 Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het in die bepalingen bedoelde recht op een billijke compensatie, of de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik die bestemd is voor de financiering van die compensatie, niet kan worden uitgesloten op grond van het feit dat de helft van de opbrengst uit hoofde van die compensatie of vergoeding niet rechtstreeks aan de rechthebbenden van die compensatie wordt uitgekeerd, maar aan sociale en culturele instellingen ten behoeve van deze rechthebbenden, voor zover deze sociale en culturele instellingen zich daadwerkelijk inzetten voor deze rechthebbenden en de werkwijze van deze instellingen niet discriminerend is. Het staat aan de nationale rechter een en ander na te gaan. Beantwoording van de vierde vraag 56 Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat de verplichting die een lidstaat oplegt om een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik te betalen die bestemd is voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie, wanneer bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers in het verkeer worden gebracht die geschikt zijn voor reproductie, kan worden uitgesloten omdat in een andere lidstaat al een analoge vergoeding is betaald. 57 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aan de lidstaat die de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik in zijn nationale recht heeft ingevoerd, een resultaatsverplichting oplegt die inhoudt dat die staat verplicht is om, binnen het kader van zijn bevoegdheden, te verzekeren dat de billijke compensatie die bedoeld is om de benadeelde houders van het uitsluitende reproductierecht te compenseren voor het nadeel dat zij ondervinden, met name wanneer

369

dit is ontstaan op het grondgebied van die lidstaat, daadwerkelijk wordt geïncasseerd (arrest Stichting de Thuiskopie, punt 34). 58 Aangezien de eindgebruikers die voor hun privégebruik een reproductie van een beschermd werk vervaardigen zonder vooraf toestemming te vragen aan de houder van het uitsluitende reproductierecht, en die bijgevolg benadelen, in beginsel degenen zijn die verplicht zijn om dat nadeel te vergoeden, kan worden aangenomen dat het te vergoeden nadeel is ontstaan op het grondgebied van de lidstaat waar die eindgebruikers wonen (arrest Stichting de Thuiskopie, punt 35). 59 Daaruit volgt dat indien een lidstaat in zijn nationale recht de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik heeft ingevoerd en indien de eindgebruikers die voor privégebruik een reproductie vervaardigen van een beschermd werk, op het grondgebied van die staat wonen, die lidstaat in beginsel verplicht is om, overeenkomstig zijn territoriale bevoegdheid, te waarborgen dat de billijke compensatie ter vergoeding van het door de houders van het uitsluitende reproductierecht geleden nadeel daadwerkelijk wordt geïncasseerd op het grondgebied van die staat (arrest Stichting de Thuiskopie, punt 36). 60 Overigens moet eraan worden herinnerd dat het door de betrokken lidstaat gekozen incasseringsstelsel die lidstaat niet kan ontslaan van de op hem rustende resultaatsverplichting om de benadeelde houders van het uitsluitende reproductierecht de zekerheid te geven dat zij daadwerkelijk een billijke compensatie ontvangen ter vergoeding van het op zijn grondgebied ontstane nadeel (arrest Stichting de Thuiskopie, punt 39). 61 Dienaangaande is het feit dat de bedrijfsmatig handelende verkoper die installaties, apparaten en informatiedragers ter beschikking stelt van op het grondgebied van die lidstaat wonende kopers, die er de eindgebruikers van zijn, bij op afstand gesloten overeenkomsten in een andere lidstaat is gevestigd, niet van invloed op die verplichting (arrest Stichting de Thuiskopie, punt 40). 62 Gelet op het feit dat de billijke compensatie moet worden beschouwd als de tegenprestatie voor het nadeel dat de houders van het uitsluitende reproductierecht hebben geleden door de invoering van de exceptie voor privékopie en dat zij noodzakelijkerwijs moet worden berekend op basis van het criterium van dat nadeel, zoals in punt 48 van dit arrest is opgemerkt, kan niet op goede gronden worden betoogd dat de overdracht van dragers die geschikt zijn voor reproductie van een lidstaat naar een andere lidstaat, het nadeel dat deze rechthebbenden lijden, kan vergroten. 63 Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 voorziet immers in een billijke compensatie, niet voor het in het verkeer brengen van dragers die geschikt zijn voor reproductie, maar voor de reproductie zelf, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk. Een dergelijke reproductie komt niet tot stand door de overdracht van dragers die

geschikt zijn voor reproductie van een lidstaat naar een andere. 64 Aangezien een lidstaat die in zijn nationale recht de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik heeft ingevoerd en waar de eindgebruikers wonen die voor privégebruik een reproductie vervaardigen van een beschermd werk, verplicht is om, overeenkomstig zijn territoriale bevoegdheid, te garanderen dat de billijke compensatie ter vergoeding van het door de rechthebbenden geleden nadeel daadwerkelijk wordt geïncasseerd, kan het feit dat in een andere lidstaat al een vergoeding voor de financiering van deze compensatie is betaald, niet worden ingeroepen om betaling van die compensatie, of van de vergoeding om haar te financieren, in de eerste lidstaat uit te sluiten. 65 Niettemin kan de persoon die deze vergoeding al heeft betaald in een lidstaat die niet territoriaal bevoegd is, overeenkomstig zijn nationale recht verzoeken om terugbetaling. 66 Gelet op het voorgaande moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat de verplichting die een lidstaat oplegt om een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik te betalen die bestemd is voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie wanneer bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers in het verkeer worden gebracht die geschikt zijn voor reproductie, niet kan worden uitgesloten omdat in een andere lidstaat al een analoge vergoeding is betaald. Kosten 67 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan zonder onderscheid een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd wanneer voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers die geschikt zijn voor reproductie op zijn grondgebied in het verkeer worden gebracht, doch deze regeling eveneens voorziet in een recht op terugbetaling van de betaalde vergoeding ingeval deze dragers uiteindelijk worden gebruikt op een manier die niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt, indien praktische moeilijkheden een dergelijk stelsel van financiering van de billijke compensatie rechtvaardigen en het recht op terugbetaling doeltreffend is en de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk maakt, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan in het licht van de omstandigheden van het nationale

370

stelsel en de grenzen die door deze richtlijn zijn gesteld. 2) Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen de invoering door een lidstaat van een weerlegbaar vermoeden van privégebruik van dragers die geschikt zijn voor reproductie wanneer deze dragers door levering aan natuurlijke personen in het verkeer worden gebracht, in het kader van een stelsel voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie door middel van een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik ten laste van personen die deze dragers voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel op het grondgebied van de betrokken lidstaat in het verkeer brengen, indien praktische moeilijkheden bij de vaststelling of de betrokken dragers voor privédoeleinden worden gebruikt, een dergelijk vermoeden rechtvaardigen en voor zover dat vermoeden er niet toe leidt dat de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd in situaties waarin het uiteindelijke gebruik van de dragers kennelijk niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt. 3) Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het in die bepalingen bedoelde recht op een billijke compensatie, of de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik die bestemd is voor de financiering van die compensatie, niet kan worden uitgesloten op grond van het feit dat de helft van de opbrengst uit hoofde van die compensatie of vergoeding niet rechtstreeks aan de rechthebbenden van die compensatie wordt uitgekeerd, maar aan sociale en culturele instellingen ten behoeve van deze rechthebbenden, voor zover deze sociale en culturele instellingen zich daadwerkelijk inzetten voor deze rechthebbenden en de werkwijze van deze instellingen niet discriminerend is. Het staat aan de nationale rechter een en ander na te gaan. 4) Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat de verplichting die een lidstaat oplegt om een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik te betalen die bestemd is voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie wanneer bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers in het verkeer worden gebracht die geschikt zijn voor reproductie, niet kan worden uitgesloten omdat in een andere lidstaat al een analoge vergoeding is betaald. * Procestaal: Duits. CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL P. MENGOZZI van 7 maart 2013 [1] Zaak C-521/11 Amazon.com International Sales Inc. Amazon EU Sàrl Amazon.de GmbH Amazon.com GmbH, in Liquidation Amazon Logistik GmbH tegen

Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH [verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk)] „Auteursrecht en naburige rechten – Richtlijn 2001/29/EG – Reproductierecht – Beperkingen en restricties – Uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik – Billijke compensatie – Mogelijkheid tot terugvordering van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik die wordt toegepast op installaties, apparaten en media voor digitale reproductie – Financiering van sociale en culturele organisaties voor rechthebbenden – Betaling van de billijke compensatie in verschillende lidstaten” 1. De bescherming van het auteursrecht is een bijzonder complex rechtsgebied waarop velerlei belangen tegenover elkaar staan. Door de snelle technologische ontwikkeling zijn de aard van de beschermde werken, hun gebruik en wijze van verhandeling ingrijpend veranderd en veranderen zij nog steeds, zodat de bescherming van de rechten van de auteurs van de werken en een billijke afweging van de betrokken belangen voortdurend nieuwe uitdagingen stelt. 2. In het kader van een strategie die beoogt de ontwikkeling van de informatiemaatschappij in Europa te bevorderen, heeft de Uniewetgever getracht bepaalde aspecten van het auteursrecht te harmoniseren, onder andere bij richtlijn 2001/29/EG (hierna: „richtlijn 2001/29”)[2], die in dit prejudiciële verzoek van het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) aan de orde is. Richtlijn 2001/29 is uitdrukkelijk vastgesteld met het doel een geharmoniseerd rechtskader in de interne markt te scheppen teneinde te verzekeren dat de mededinging niet wordt vervalst door verschillen tussen de wetgeving van de lidstaten[3] en de aanpassing aan nieuwe exploitatie- en gebruiksvormen en technologische ontwikkelingen mogelijk te maken[4]. 3. Richtlijn 2001/29 is een compromis tussen de uiteenlopende tradities en rechtsopvattingen van de lidstaten van de Unie[5], maar heeft meerdere aspecten van het auteursrecht niet geharmoniseerd, aangezien er vele uitzonderingen mogelijk zijn en de lidstaten aanzienlijke operationele marges hebben bij de omzetting in nationaal recht, en wel zodanig dat het de vraag is of de Uniewetgever ondanks de uitdrukkelijke doelstellingen in werkelijkheid eigenlijk niet heeft afgezien van het harmoniseren van het auteursrecht[6]. 4. De uitvoering van de richtlijn heeft dan ook tot veel problemen geleid, waarvan de nationale procedure in het kader waarvan de vier onderhavige prejudiciële vragen zijn gesteld een goed voorbeeld is. Deze procedure betreft een geschil tussen een internationale ondernemingsgroep die via internet informatiedragers verhandelt en een auteursrechtenorganisatie over de betaling van de „billijke compensatie” in de zin van richtlijn 2001/29 als vergoeding voor het gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken. De wijze waarop lidstaten het begrip billijke compensatie in concreto

371

toepassen, is een van de meest complexe aspecten van richtlijn 2001/29 en blijft problemen opleveren wat betreft de verhouding tussen de richtlijn en de verschillende nationale uitvoeringsmaatregelen. Het Hof heeft deze kwestie reeds eerder behandeld en een aantal richtsnoeren over dit onderwerp vastgesteld[7] en zal in de nabije toekomst nog meermaals worden verzocht zich opnieuw over deze kwestie te buigen[8]. 5. Het Hof wordt in deze zaak verzocht enerzijds zijn eigen rechtspraak inzake het begrip billijke compensatie aan te vullen en anderzijds een aantal nieuwe specifieke vragen hierover te beantwoorden; alvorens de in deze zaak gestelde vragen te bespreken, wijs ik erop dat de antwoorden die het Hof heeft gegeven en zal geven op de verschillende vragen van de nationale rechters noodzakelijkerwijs in het bestaande regelgevingskader van het Unierecht moeten worden geplaatst. De antwoorden van het Hof kunnen in een specifiek regelgevingskader weliswaar belangrijke aanwijzingen geven voor de concrete vaststelling van de vormen, de draagwijdte en de modaliteiten van de bescherming van het auteursrecht en de afweging van de verschillende betrokken belangen, maar het is de taak van de Uniewetgever om een geschikt rechtskader te scheppen dat, op de grondslag van – ook politieke – keuzes, deze vormen, draagwijdte en modaliteiten alsook deze afweging ondubbelzinnig tot uitdrukking brengt. In deze optiek is het recente initiatief van de Europese Commissie dan ook toe te juichen, die een actieplan heeft goedgekeurd om het auteursrecht te moderniseren[9]. 6. Dienaangaande wijs ik er nogmaals op dat, zoals duidelijk zal blijken uit de analyse van bepaalde vragen die in de onderhavige zaak worden gesteld, veel problemen bij de uitvoering van richtlijn 2001/29 voortkomen uit het ontoereikende harmonisatieniveau van de Uniewetgeving inzake het auteursrecht. Dat geeft mijns inziens aan dat het weliswaar belangrijk is de voormelde uiteenlopende tradities en rechtsopvattingen van de lidstaten te eerbiedigen, maar dat voor de ontwikkeling in Europa een modern rechtskader voor het auteursrecht dat, rekening houdend met de verschillende betrokken belangen, een echte interne markt kan verzekeren en daarmee de creativiteit, de innovatie en het ontstaan van nieuwe modellen van economische activiteit kan bevorderen, noodzakelijkerwijs moet worden gestreefd naar een duidelijk hoger harmonisatieniveau van de nationale bepalingen dan dat wat met richtlijn 2001/29 is bereikt. I – Toepasselijke bepalingen A – Unierecht 7. Volgens artikel 2 van richtlijn 2001/29 verlenen de lidstaten de auteurs in beginsel het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van hun werk, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. 8. Artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29 biedt de lidstaten evenwel de mogelijkheid bepaalde beperkingen en restricties op dit recht te stellen. Zo kunnen de lidstaten krachtens artikel 5, lid 2, sub b,

voorzien in een beperking van het exclusieve recht van de auteur op reproductie van zijn werk ten aanzien van „de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen” (de zogenoemde privékopie-exceptie)[10]. B – Nationaal recht 9. § 42 van het Urheberrechtsgesetz[11] (Oostenrijkse auteurswet; hierna: „UrhG”) bepaalt: „1. Eenieder mag van een werk losse reproducties op papier of een vergelijkbare drager maken voor eigen gebruik. 2. Eenieder mag van een werk losse reproducties op andere dan de in lid 1 vermelde dragers maken voor eigen gebruik en voor onderzoeksdoeleinden, voor zover het nagestreefde niet-commerciële oogmerk dat rechtvaardigt. 3. Eenieder mag van een werk dat is bekendgemaakt in het kader van de verslaggeving van nieuwsfeiten losse reproducties voor eigen gebruik maken, mits het een vergelijkbaar gebruik betreft. 4. Iedere natuurlijke persoon mag van een werk losse reproducties op andere dan de in lid 1 vermelde dragers maken voor eigen gebruik en zonder direct of indirect commercieel oogmerk. 5. Onverminderd het bepaalde in de leden 6 en 7 van dit artikel, is er geen sprake van een reproductie voor eigen of privégebruik indien zij wordt vervaardigd met het oogmerk het werk door middel van de reproductie toegankelijk te maken voor het publiek. Voor eigen of privégebruik vervaardigde reproducties mogen niet worden gebruikt om het werk toegankelijk te maken voor het publiek. [...].” 10. § 42, lid 6, UrhG maakt onder bepaalde voorwaarden een uitzondering voor eigen gebruik voor onderwijs aan scholen en universiteiten. Lid 7 van deze bepaling voorziet onder bepaalde voorwaarden in een uitzondering voor de reproducties die worden vervaardigd door openbaar toegankelijke instellingen die zonder direct of indirect commercieel oogmerk werken verzamelen (de zogenoemde kopie van verzamelingen voor eigen gebruik). 11. § 42b UrhG bepaalt: „1. Indien van een werk dat op de radio is uitgezonden, ter beschikking is gesteld van het publiek of op een voor handelsdoeleinden vervaardigde beeldof geluidsdrager is vastgelegd, gezien de aard ervan kan worden verwacht dat het wordt gereproduceerd voor eigen of privégebruik door middel van vastlegging op een beeldof geluidsdrager overeenkomstig § 42, leden 2 tot en met 7, heeft de auteur recht op een passende vergoeding (‚vergoeding voor blanco cassettes’) wanneer dragers in het binnenland bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het verkeer worden gebracht; als dragers worden aangemerkt onbespeelde beeldof geluidsdragers die voor dergelijke reproducties geschikt zijn, of andere beeldof geluidsdragers die hiervoor zijn bestemd. [...]

372

3. De volgende personen dienen deze vergoeding te betalen: 1) wat de vergoeding voor blanco cassettes en voor apparaten betreft, degene die de dragers dan wel de apparaten vanuit een in het binnen- of buitenland gelegen plaats als eerste bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het verkeer brengt; [...] 5. Vergoedingen als bedoeld in de leden 1 en 2 kunnen uitsluitend door auteursrechtenorganisaties worden gevorderd. 6. De auteursrechtenorganisatie dient de billijke vergoeding terug te betalen: 1) aan degene die de dragers of een reproductieapparaat, alvorens deze aan de eindgebruiker te verkopen, naar het buitenland uitvoert; 2) aan degene die de dragers gebruikt voor een reproductie met toestemming van de rechthebbende; het volstaat indien dat aannemelijk wordt gemaakt.” 12. § 13 van het Verwertungsgesellschaftengesetz (Oostenrijkse wet inzake auteursrechtenorganisaties; hierna: „VerwGesG”[12]) bepaalt: „1. Auteursrechtenorganisaties kunnen voor de rechthebbenden en hun gezinsleden instellingen met een sociaal en cultureel doel oprichten. 2. Auteursrechtenorganisaties die aanspraak op betaling van de vergoeding voor blanco cassettes maken, richten instellingen met sociale en culturele doelen op en keren daaraan 50 % uit van het ter zake van deze vergoeding ontvangen totaalbedrag, na aftrek van de beheerskosten.” II – Feiten, nationale procedure en prejudiciële vragen 13. Verzoekster in het hoofdgeding, Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanischmusikalischer Urheberrechte Gesellschaft m.b.H. (hierna: „Austro-Mechana”), is een auteursrechtenorganisatie die in Oostenrijk op grond van overeenkomsten met andere Oostenrijkse en buitenlandse auteursrechtenorganisaties de rechten van auteurs en van houders van naburige rechten uitoefent. Meer in het bijzonder is zij de instelling die bevoegd is om in Oostenrijk de vergoeding voor blanco cassettes in de zin van § 42b, lid 1, UrhG in te vorderen. 14. Verweersters, Amazon.com International Sales Inc., Amazon EU Sàrl, Amazon.de GmbH, Amazon.com GmbH, in Liquidation en Amazon Logistik GmbH (hierna gezamenlijk: „vennootschappen van de Amazon-groep”), maken alle deel uit van de internationale ondernemingsgroep Amazon, die onder andere via internet producten verkoopt, waaronder beelden geluidsdragers in de zin van de Oostenrijkse wetgeving. 15. Vanaf ten minste 2003 hebben de vennootschappen van de Amazon-groep in onderlinge samenwerking en op grond van via internet geplaatste orders in Oostenrijk beelden geluidsdragers, zoals blanco cd’s en dvd’s, geheugenkaarten en MP3-spelers, in het verkeer gebracht.

16. Austro-Mechana heeft de vennootschappen van de Amazon-groep gedagvaard en betaling gevorderd van de billijke compensatie van § 42b, lid 1, UrhG voor de dragers die tussen 2002 en 2004 in Oostenrijk in het verkeer zijn gebracht. Voor het eerste halfjaar van 2004 heeft Austro-Mechana EUR 1 856 275 gevorderd. Voor de jaren 2002 en 2003 en de periode na juni 2004 heeft Austro-Mechana verzocht de vennootschappen van de Amazongroep te gelasten boekhoudkundige informatie te verschaffen over de dragers die in Oostenrijk in het verkeer waren gebracht, waarbij zij zich het recht voorbehoudt de hoogte van de vordering voor deze periodes te bepalen. 17. De rechter van eerste aanleg heeft bij deelvonnis het verzoek tot overlegging van boekhoudkundige informatie toegewezen en de uitspraak over de vordering tot betaling aangehouden. De rechter in hoger beroep heeft het in eerste aanleg gewezen vonnis bevestigd. 18. Vervolgens is hogere voorziening ingesteld bij de verwijzende rechter, het Oberste Gerichtshof, die het hoofdgeding heeft geschorst en de volgende prejudiciële vragen aan het Hof heeft voorgelegd[13]: „1) Is er sprake van een ‚billijke compensatie’ in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, wanneer (a) de rechthebbenden als bedoeld in artikel 2 van richtlijn 2001/29 een uitsluitend door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht hebben op een billijke vergoeding jegens degene die dragers die geschikt zijn voor de reproductie van hun werken, als eerste bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het binnenland in het verkeer brengt, (b) dit recht niet ervan afhankelijk is of de dragers in het verkeer worden gebracht door levering aan tussenhandelaren, aan natuurlijke of rechtspersonen voor niet-privégebruik, dan wel aan natuurlijke personen voor privégebruik, (c) doch degene die de dragers met toestemming van de rechthebbende gebruikt voor reproductie, of wederuitvoert alvorens deze aan eindverbruikers te verkopen, recht op terugbetaling van de vergoeding heeft tegenover de auteursrechtenorganisatie? 2) Indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord: 2.1) Is er dan sprake van een ‚billijke compensatie’ in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 wanneer het in vraag 1, sub a, beschreven recht enkel bestaat bij het in het verkeer brengen door levering aan natuurlijke personen die de dragers gebruiken voor het reproduceren voor privédoeleinden? 2.2) Indien vraag 2.1 bevestigend wordt beantwoord: Moet dan bij het in het verkeer brengen door levering aan natuurlijke personen, tot het tegendeel wordt bewezen, worden aangenomen dat de dragers worden gebruikt voor het reproduceren voor privédoeleinden? 3) Indien vraag 1 of vraag 2.1 bevestigend wordt beantwoord: Volgt dan uit artikel 5 van richtlijn 2001/29 of een andere bepaling van Unierecht dat het door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht op een billijke compensatie niet bestaat wanneer de

373

auteursrechtenorganisatie wettelijk verplicht is om de helft van de opbrengst niet aan de rechthebbenden uit te keren, maar aan sociale en culturele organisaties? 4) Indien vraag 1 of vraag 2.1 bevestigend wordt beantwoord: Staat dan artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 of een andere bepaling van Unierecht in de weg aan een door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht op een billijke compensatie, wanneer in een andere lidstaat – zij het wellicht op een met het Unierecht strijdige grondslag – reeds een passende vergoeding voor het in het verkeer brengen van de dragers is betaald?” III – Procedure voor het Hof 19. De verwijzingsbeschikking is op 12 oktober 2011 ter griffie ingeschreven. De vennootschappen van de Amazon-groep, Austro-Mechana, de Oostenrijkse, Finse, Franse en Poolse regering, alsook de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Aan de mondelinge behandeling op 6 december 2012 hebben de vennootschappen van de Amazongroep, AustroMechana, de Oostenrijkse en Poolse regering, alsook de Commissie deelgenomen. IV – Juridische analyse A – Voorafgaande opmerkingen 20. Alle prejudiciële vragen van de verwijzende rechter draaien om het begrip „billijke compensatie” in de zin van richtlijn 2001/29[14]. 21. Zoals uit § 42, lid 4, UrhG blijkt, heeft de Republiek Oostenrijk de „privékopieexceptie” in de zin van artikel 5, lid 2, sub b van richtlijn 2001/29 in haar nationale rechtsorde opgenomen. De daarmee samenhangende „billijke compensatie” voor auteurs is vastgelegd in § 42b, lid 1, UrhG in de vorm van een „billijke vergoeding”. 22. Uit § 42b, lid 1, blijkt evenwel dat in Oostenrijk de billijke vergoeding niet alleen aan de auteur wordt betaald indien een natuurlijke persoon van zijn werk een reproductie voor privégebruik maakt in de zin van § 42, lid 4, UrhG, maar in alle gevallen van reproductie van dit werk die in § 42, leden 2 tot en met 7, UrhG zijn vermeld. Hieruit volgt dat de billijke vergoeding in het Oostenrijkse recht niet alleen gelijkstaat met de billijke compensatie die natuurlijke personen verschuldigd zijn uit hoofde van de privékopieexceptie, maar ook verschuldigd is in andere gevallen die het UrhG als „eigen gebruik” beschouwt en die behoren tot de andere excepties van § 42 UrhG[15]. 23. Op grond van deze inleidende overweging, die van belang zal zijn bij de analyse zoals wij nog zullen zien, meen ik dat de strekking van de prejudiciële vragen – behalve de tweede prejudiciële vraag, die uitsluitend de exceptie van artikel 5, lid 2, sub b van de richtlijn betreft – niet beperkt is tot de privékopie-exceptie, doch moet worden geacht betrekking te hebben op het begrip billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29 in het algemeen. 24. Hierover merk ik vooralsnog enkel op dat een systeem volgens hetwelk een billijke compensatie ook moet worden betaald bij andere excepties dan de „privékopie-exceptie” op zich niet in strijd met richtlijn 2001/29 is, mits de excepties van de nationale

wetgeving verenigbaar zijn met de richtlijnbepalingen[16]. In ieder geval zal de verwijzende rechter, indien nodig aan de hand van de criteria van het Unierecht[17], moeten toetsen of deze excepties verenigbaar zijn met de richtlijnbepalingen[18]. 25. Dit vooropgesteld, is het mijns inziens nuttig om, teneinde de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter naar behoren te beantwoorden, een overzicht te geven van een aantal beginselen die het Hof met betrekking tot het begrip billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29 heeft geformuleerd. B – De rechtspraak van het Hof inzake het begrip „billijke compensatie” in de zin van richtlijn 2001/29 26. Zoals opgemerkt in punt 4, heeft het Hof zich reeds meerdere malen over het begrip billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29 uitgesproken. Uit de rechtspraak blijkt inzonderheid dat dit een autonoom Unierechtelijk begrip is, dat in alle lidstaten die een privékopie-exceptie hebben ingevoerd uniform moet worden uitgelegd. Deze uniforme uitlegging staat los van de bevoegdheid van deze staten om binnen de door het Unierecht en in het bijzonder door die richtlijn gestelde grenzen de vorm, de wijze van financiering en inning en de hoogte van deze billijke compensatie te bepalen[19]. 27. De conceptie en de hoogte van de billijke compensatie houden verband met de schade die voor de auteur resulteert uit de reproductie van zijn beschermde werk die zonder zijn toestemming voor privégebruik wordt gemaakt. Vanuit die invalshoek bezien, moet de billijke compensatie worden beschouwd als tegenprestatie voor de door de auteur geleden schade. Hieruit volgt dat zij noodzakelijkerwijs moet worden berekend op basis van het criterium van de schade geleden door de auteurs van beschermde werken als gevolg van de invoering van de privékopieexceptie(20). Uit punt 31 van de considerans van richtlijn 2001/29 volgt evenwel dat er een „rechtvaardig evenwicht” moet worden gewaarborgd tussen de rechten en belangen van de auteurs die de billijke compensatie ontvangen, enerzijds, en de rechten en belangen van de gebruikers van beschermd materiaal anderzijds [21]. 28. Het maken van een kopie voor privégebruik door een natuurlijk persoon moet worden beschouwd als een handeling die de auteur van het betrokken werk kan benadelen. De persoon die de exclusieve houder van het reproductierecht benadeelt is in beginsel dan ook verplicht het nadeel te vergoeden dat gepaard gaat met die reproductie, door het bekostigen van de compensatie die aan die houder zal worden betaald[22]. 29. Gelet op de praktische moeilijkheden om de particuliere gebruikers te identificeren en hen te verplichten om de rechthebbenden te compenseren voor de schade die zij hen berokkenen, en op het feit dat het nadeel als gevolg van elk individueel gebruik op zichzelf beschouwd minimaal kan zijn en bijgevolg geen betalingsverplichting schept[23], staat het de lidstaten volgens het Hof evenwel vrij om met het oog

374

op de financiering van de billijke compensatie een „heffing voor het kopiëren voor privégebruik” in te voeren die niet door de betrokken particulieren dient te worden betaald, maar door de personen die over installaties, apparatuur en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze met dit doel juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren of aan hen reproductiediensten verlenen. In het kader van een dergelijke regeling dienen de personen die over die installaties beschikken de heffing voor het kopiëren voor privégebruik te betalen[24]. 30. Het Hof heeft voorts gepreciseerd dat, aangezien dat stelsel het de betalingsplichtigen mogelijk maakt het bedrag van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik door te berekenen in de prijs van de terbeschikkingstelling van die installaties, apparatuur en informatiedragers of in de prijs van de reproductiedienstverlening, de last van de vergoeding uiteindelijk zal worden gedragen door de privégebruiker die deze prijs betaalt, die wordt geacht in feite de „indirecte betalingsplichtige” van de billijke compensatie te zijn. Dit stelsel moet worden geacht te voldoen aan het vereiste „rechtvaardige evenwicht” tussen de belangen van de auteurs en die van de gebruikers van beschermd materiaal[25]. 31. Het Hof heeft geoordeeld dat er dus een noodzakelijk verband bestaat tussen de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik op die installaties, apparatuur en dragers voor digitale reproductie en het gebruik van deze installaties, apparatuur en dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privégebruik. Bijgevolg is de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik op alle types installaties, apparatuur en dragers voor digitale reproductie, en dit ook in het geval waarin andere dan natuurlijke personen deze installaties, apparatuur en dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik hebben aangeschaft, in strijd met artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/29[26]. 32. Zijn de betrokken installaties daarentegen voor privégebruik ter beschikking van natuurlijke personen gesteld, behoeft niet te worden aangetoond dat die personen daarmee daadwerkelijk kopieën voor privégebruik hebben gemaakt en aldus de auteur van het beschermde werk daadwerkelijk hebben benadeeld. Volgens het Hof worden die natuurlijke personen terecht geacht volledig gebruik te maken van die terbeschikkingstelling. Zij worden met andere woorden geacht de functies van die installaties – waaronder het vervaardigen van reproducties – volledig te benutten. Hieruit volgt dat de enkele omstandigheid dat met die installaties of apparatuur kopieën kunnen worden gemaakt, volstaat om de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik te rechtvaardigen, mits die installaties of apparatuur aan de natuurlijke personen in hun hoedanigheid van privégebruikers ter beschikking zijn gesteld[27]. C – Eerste prejudiciële vraag 1. Voorafgaande opmerkingen

33. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of er sprake is van een billijke compensatie in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 indien een nationale wetgeving voorziet in een heffing voor het kopiëren voor privégebruik in de vorm van een billijke vergoeding, die zonder onderscheid uitsluitend door auteursrechtenorganisaties kan worden geïnd bij degene die als eerste voor handelsdoeleinden en onder bezwarende titel dragers voor de reproductie van werken in het binnenland in het verkeer brengt, doch deze regeling onder bepaalde voorwaarden eveneens voorziet in een recht op terugbetaling van deze billijke vergoeding indien de betaling daarvan niet verschuldigd is. 34. Volgens de verwijzende rechter is de Oostenrijkse regeling, voor zover zij voorziet in toepassing zonder onderscheid van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik, „duidelijk” in strijd met het arrest Padawan[28]. Hij merkt evenwel tevens op dat de betrokken nationale regeling op een punt fundamenteel verschilt van de regeling die in het arrest Padawan aan de orde was, aangezien zij voorziet in de mogelijkheid deze heffing terug te vorderen. 35. Deze mogelijkheid is uitdrukkelijk voorzien in § 42b, lid 6, UrhG, en wel slechts in twee gevallen: wederuitvoer van de dragers en reproductie van het werk met toestemming van de auteur. In het Oostenrijkse recht zou betaling van de billijke vergoeding te betalen dus ook verplicht zijn in gevallen waarin het gebruik van de dragers geenszins inbreuk op het auteursrecht maakt[29]. De verwijzende rechter doelt met name op twee situaties: in de eerste plaats op de gevallen van reproductie van het werk als bedoeld in § 42 UrhG die onder een andere uitzondering van artikel 5, lid 2 of 3, van richtlijn 2001/29 vallen, maar waarvoor de nationale regeling overeenkomstig de richtlijn voorziet in een „billijke compensatie” voor de auteur[30], en in de tweede plaats op het geval waarin dragers worden gebruikt voor het opslaan van door de gebruiker „vervaardigde” gegevens, welk geval volgens de verwijzende rechter evenwel moet worden gelijkgesteld met dat van de reproductie met toestemming van de auteur en op grond waarvan dus, naar analogie, de heffing moet worden terugbetaald[31]. 36. Volgens de verwijzende rechter resteert nog slechts een punt van twijfel met betrekking tot de vraag of de oplossing van terugbetaling van de betrokken nationale regeling verenigbaar is met het Unierecht. Een stelsel gebaseerd op de mogelijkheid de billijke compensatie achteraf terug te betalen brengt zijns inziens met zich dat deze compensatie ook moet worden betaald wanneer dragers worden geleverd aan ondernemers die deze duidelijk gebruiken voor doelen waarvoor volgens het door de richtlijn en de nationale regeling gecreëerde stelsel geen billijke compensatie hoeft te worden betaald, waardoor de met de terugvordering van deze vergoeding samenhangende kosten en risico’s voor rekening komen van personen die niet verplicht zijn de billijke compensatie te betalen. De verwijzende rechter

375

sluit niet uit dat een dergelijke regeling als geheel niet verenigbaar met het Unierecht is. 37. De eerste prejudiciële vraag van de verwijzende rechter bestaat uit drie onderdelen: ik zal elk van de drie onderdelen analyseren om daarna een alomvattend antwoord op de eerste prejudiciële vraag te geven. 2. De eerste prejudiciële vraag sub a 38. In het eerste onderdeel van de eerste prejudiciële vraag sub a noemt de verwijzende rechter drie kenmerkende aspecten van de nationale regeling waarvan de rechter zich afvraagt of zij verenigbaar zijn met het begrip billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29. 39. Ten eerste wijst de verwijzende rechter erop dat de billijke compensatie in de betrokken nationale regeling de vorm van een billijke vergoeding heeft gekregen. De billijke vergoeding is een begrip uit richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom[32]. Uit de rechtspraak blijkt dat ook dit een autonoom Unierechtelijk begrip is[33]. Gelet op de autonomie waarover de lidstaten binnen de door het Unierecht en inzonderheid door richtlijn 2001/29 gestelde grenzen beschikken wat vaststellen van de vorm van de „billijke compensatie”[34], is er mijns inziens niets dat een lidstaat om de billijke compensatie als „billijke vergoeding” te configureren, mits de ingevoerde regeling voldoet aan de vereisten van richtlijn 2001/29 en de kenmerken heeft van een billijke compensatie overeenkomstig deze richtlijn en de rechtspraak van het Hof[35]. 40. Ten tweede benadrukt het eerste onderdeel van de eerste prejudiciële vraag dat de billijke vergoeding volgens de betrokken regeling uitsluitend kan worden gevorderd door auteursrechtenorganisaties. Een dergelijke bepaling is mijns inziens op zich evenmin in strijd met richtlijn 2001/29. Uit de in punt 26 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt immers dat de lidstaten ook de wijze van inning van de „billijke compensatie” binnen de door het Unierecht en in het bijzonder door die richtlijn gestelde grenzen autonoom kunnen bepalen[36]. Om praktische redenen worden de opbrengsten van auteursrechten in de lidstaten vaak door auteursrechtenorganisaties geïnd[37]. Het feit op zich dat een nationale regeling bepaalt dat de billijke compensatie uitsluitend door een auteursrechtenorganisatie kan worden geïnd, voor zover deze organisatie de verschillende houders van rechten daadwerkelijk vertegenwoordigt, maakt deze regeling derhalve niet onverenigbaar met het Unierecht. 41. Ten derde onderstreept het eerste onderdeel van de eerste prejudiciële vraag dat volgens de nationale regeling degene die als eerste bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers die geschikt zijn voor het reproduceren van werken in het binnenland in het verkeer brengt, de billijke vergoeding dient te betalen. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat uit de in de punten 26 tot en met 32 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt dat, hoewel het Hof heeft verklaard

dat de betalingsplichtige van de billijke compensatie degene is die de auteur benadeelt door diens werk zonder toestemming te reproduceren en derhalve in beginsel degene is die de billijke compensatie in verband met de door hem veroorzaakte schade moet betalen, de lidstaten evenwel in een systeem kunnen voorzien dat de billijke compensatie ten laste van andere personen brengt, in het bijzonder degenen die de dragers ter beschikking van de gebruikers stellen en die dit bedrag vervolgens kunnen doorberekenen in de prijs van deze terbeschikkingstelling. Uit deze rechtspraak kan derhalve worden afgeleid dat het feit dat de billijke compensatie ten laste wordt gebracht van rechtssubjecten die zich op een hoger niveau in de distributieketen van de dragers bevinden ten opzichte van particulieren, op zich niet in strijd met het Unierecht is. 3. De eerste prejudiciële vraag sub b 42. Wat het tweede onderdeel van de eerste prejudiciële vraag sub b betreft is tussen partijen niet in geschil dat – zoals de verwijzende rechter overigens zelf heeft opgemerkt en onverminderd de mogelijke rechtvaardiging die bij de analyse van het derde onderdeel van de eerste prejudiciële vraag zal worden besproken – voor zover de betrokken regeling voorziet in de ongedifferentieerde toepassing van de heffing ter betaling van de billijke compensatie voor eender welk gebruik van de drager, dus ook in gevallen waarin de drager wordt gebruikt voor duidelijk andere doeleinden dan de reproductie waarvoor de billijke compensatie verschuldigd is, deze in strijd met de richtlijn is zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof[38]. 43. De verwijzende rechter onderscheidt in zijn prejudiciële vraag drie categorieën potentiële kopers die de drager aanschaffen van degene die als eerste verplicht is de billijke vergoeding te betalen, dat wil zeggen degene die hem als eerste bedrijfsmatig en onder bezwarende titel in het verkeer brengt. Zonder nu de situatie van alle verschillende personen die als afnemer van de drager in aanmerking komen in detail te analyseren, wil ik toch op twee relevante punten wijzen. 44. In de eerste plaats geldt, zoals ik in punt 22 heb opgemerkt, de verplichting tot betaling van de billijke vergoeding volgens de betrokken nationale regeling niet alleen voor het kopiëren voor privégebruik door een natuurlijke persoon in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, maar ook voor ander, als „eigen” gedefinieerd gebruik dat onder andere uitzonderingen van deze Oostenrijkse regeling valt. In deze context is het niet uitgesloten dat deze andere uitzonderingen van toepassing zijn op andere rechtssubjecten dan natuurlijke personen, zoals bibliotheken of onderzoeksinstituten. Het is dus mogelijk dat niet-natuurlijke personen verplicht zijn de billijke vergoeding (die gelijkstaat aan de billijke compensatie) te betalen omdat zij de drager gebruiken voor doeleinden waarvoor deze betaling vereist is. In het geval van een regeling als de onderhavige kan de omstandigheid dat degene die de drager koopt geen natuurlijke, maar een rechtspersoon is, hem niet

376

automatisch vrijstellen van de betaling van de billijke vergoeding, en dat is niet noodzakelijkerwijs in strijd met het Unierecht. 45. In de tweede plaats geldt omgekeerd dat indien de drager door een natuurlijke persoon wordt gekocht, dit mijns inziens niet noodzakelijkerwijs betekent dat deze persoon de drager voor privédoeleinden gebruikt en dus onvermijdelijk het vermoeden bedoeld in de in punt 32 hierboven aangehaalde rechtspraak toepasselijk is, met als gevolg dat de verplichting tot betaling van de billijke compensatie ontstaat. Deze kwestie zal ik nader bespreken in het kader van de tweede prejudiciële vraag, maar ik wil er hier reeds op wijzen dat het goed mogelijk is dat een natuurlijke persoon de drager niet als privépersoon, maar bijvoorbeeld als ondernemer of vrije beroepsbeoefenaar verkrijgt. Indien de natuurlijke persoon kan aantonen dat hij de drager voor duidelijk andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik heeft verkregen (en evenmin gebruikt voor andere doeleinden waarvoor de billijke compensatie moet worden betaald), dan hoeft de billijke compensatie naar mijn mening niet te worden betaald. 4. De eerste prejudiciële vraag sub c 46. Dan kom ik nu bij het derde onderdeel van de eerste prejudiciële vraag sub c, het punt waar de vraag van de verwijzende rechter om draait. Hij vraagt in wezen het volgende: kan een regeling op grond waarvan de billijke compensatie wordt terugbetaald aan degenen die niet tot de betaling daarvan verplicht zijn, de onrechtmatigheid opheffen die voortvloeit uit de ongedifferentieerde toepassing van de met de billijke compensatie overeenkomende heffing? 47. Dienaangaande herinner ik er in de eerste plaats aan dat, zoals uit punt 35 hierboven blijkt, de verwijzende rechter in de verwijzingsbeschikking heeft uiteengezet dat het toepassingsbereik van het recht op terugbetaling in § 42b, lid 6, UrhG niet beperkt is tot de twee uitdrukkelijk in de regeling genoemde gevallen, maar zich tevens tot bepaalde andere gevallen uitstrekt. Dat het toepassingsbereik van de bepaling die in het recht op terugbetaling voorziet, zich tot de andere door de verwijzende rechter genoemde gevallen uitstrekt, dient als vaststaand te worden beschouwd[39]. 48. Onverminderd mijn onderstaande opmerkingen over de mogelijkheid tot vrijstelling vooraf van de betaling van de billijke compensatie, kan mijns inziens een nationale bepaling die voorziet in een regeling van terugbetaling van de billijke compensatie echter slechts met het Unierecht verenigbaar worden beschouwd, indien deze regeling niet van toepassing is op afzonderlijke specifieke gevallen maar in het algemeen op alle gevallen waarin de betaling van de billijke compensatie niet verschuldigd is omdat het gebruik van de drager de auteur geen nadeel kan berokkenen[40]. 49. De twijfels van de verwijzende rechter waarover hij het Hof om opheldering vraagt, staan evenwel los van de werkingssfeer van de terugbetalingsregeling. Hij merkt namelijk op dat een regeling die voorziet in een ongedifferentieerde betaling van de billijke compensatie met de mogelijkheid – hoe algemeen ook – deze vervolgens terug te vorderen, de kosten en

risico’s van de terugvordering neerlegt bij personen die niet verplicht zijn de billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29 te betalen. Deze personen, die de dragers gebruiken voor doeleinden waarvoor geen billijke compensatie hoeft te worden betaald, zouden deze compensatie eerst moeten betalen om haar vervolgens terug te vorderen, met alle risico’s en kosten van dien. 50. Wat deze twijfels betreft meent de Commissie, net als de vennootschappen van de Amazon-groep, dat de aan de lidstaten toegekende bevoegdheid om de vorm en de wijze van inning van de billijke compensatie te bepalen niet zo ver kan reiken dat zij voor een terugbetalingsregeling kunnen kiezen die lasten oplegt aan personen waarop het begrip billijke compensatie niet van toepassing is, welk begrip in richtlijn 2001/29 is gedefinieerd en niet onder de bevoegdheid van de lidstaten valt. In deze optiek zou de onverenigbaarheid van een nationale regeling volgens welke de billijke compensatie ook moet worden betaald indien het door de rechtspraak geëiste verband tussen de compensatie en het gebruik van de dragers ontbreekt, niet door de mogelijkheid van terugvordering worden opgeheven. 51. Uit het dossier blijkt evenwel dat in Oostenrijk degene die een drager als eerste bedrijfsmatig en onder bezwarende titel in het binnenland in het verkeer brengt, indien hij op betrouwbare wijze kan garanderen dat noch hij, noch zijn afnemers de drager zullen gebruiken voor doeleinden waarvoor de billijke vergoeding voor eigen of privégebruik moet worden betaald, in aanmerking kan komen voor een soort „vrijstelling vooraf” van de verplichting deze billijke vergoeding te betalen. 52. Deze „vrijstelling vooraf” kan Austro-Mechana verlenen door middel van een formulier dat zij daartoe ter beschikking stelt, en wordt toegekend aan de ondernemingen die van begin af aan met een redelijke waarschijnlijkheid kunnen worden geacht geen kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken te maken voor een gebruik waarvoor de billijke vergoeding moet worden betaald. Austro-Mechana heeft ter terechtzitting verklaard dat deze „vrijstelling vooraf” berust op § 42b, lid 1, UrhG, dat bepaalt dat de auteur uitsluitend recht op de billijke vergoeding heeft wanneer „kan worden verwacht” dat het werk op een drager wordt gereproduceerd. Indien dus redelijkerwijs kan worden verwacht dat de drager zal worden gebruikt voor andere doeleinden dan de reproductie van een werk, ontstaat dit recht ab initio niet. 53. Volgens de rechtspraak is het Hof bevoegd de nationale rechter alle gegevens over de uitlegging van het Unierecht te verschaffen die hem in staat stellen te beoordelen of nationale bepalingen verenigbaar zijn met de regelgeving van de Unie[41]. In deze optiek is naar mijn mening een regeling die enerzijds voorziet in de mogelijkheid vooraf vrijstelling te verlenen van de betaling van de billijke compensatie aan natuurlijke en rechtspersonen die op grond van objectieve gegevens, ook al betreft het slechts aanwijzingen, redelijkerwijs kunnen worden geacht de dragers te verkrijgen voor duidelijk andere doeleinden dan die waarvoor de

377

billijke compensatie moet worden betaald[42], en anderzijds een algemene mogelijkheid kent de billijke compensatie achteraf terug te vorderen in alle gevallen waarin wordt aangetoond dat het gebruik van de drager de auteur geen nadeel kon berokkenen, verenigbaar met richtlijn 2001/29. 54. Een dergelijk systeem maakt het namelijk enerzijds mogelijk om vooraf het aantal gevallen te beperken waarin de mogelijke risico’s en kosten in verband met de betaling van de billijke compensatie voor rekening komen van personen die deze compensatie niet hoeven te betalen, en anderzijds om, ook in het geval waarin de billijke compensatie onverschuldigd is betaald, deze compensatie terug te vorderen. Een dergelijk systeem kan mijns inziens een strikte en doelmatige bescherming van de auteursrechten alsook een rechtvaardig evenwicht tussen de rechten en belangen van de verschillende betrokken categorieën personen waarborgen[43]. 55. Het is aan de verwijzende rechter om de daadwerkelijke gevolgen en de doeltreffendheid van het systeem van vrijstelling vooraf in de omstandigheden van het hoofdgeding te toetsen. Naar mijn mening dient hij daartoe met name een aantal aspecten te bezien, waaronder in de eerste plaats de vraag of het systeem van vrijstelling vooraf zijn grondslag vindt in de Oostenrijkse regeling, zoals Austro-Mechana betoogt, en ten tweede of de betrokken bepaling Austro-Mechana objectief verplicht deze bevoegdheid tot vrijstelling vooraf uit te oefenen dan wel of zij bij de uitoefening ervan een zekere discretionaire bevoegdheid heeft. In dit tweede geval zouden er namelijk ongetwijfeld vragen rijzen over de onpartijdigheid van Austro-Mechana – een particuliere onderneming, ook al vervult zij bepaalde taken van algemeen belang – aangezien zij belang heeft bij de beslissing of de vrijstelling al dan niet moet worden verleend. 56. Mocht de verwijzende rechter tot slot oordelen dat het systeem van vrijstelling vooraf niet aan de bovengenoemde voorwaarden voldoet, dan vraag ik mij nog steeds af of een regeling die voorziet in de algemene mogelijkheid tot terugvordering niet toch verenigbaar met het Unierecht kan worden beschouwd, ook indien zij meebrengt dat de kosten en risico’s van vooruitbetaling van de billijke compensatie worden neergelegd bij personen die niet tot betaling daarvan verplicht zijn. 57. Welnu, om te bepalen of een dergelijke regeling verenigbaar is met het Unierecht, zou mijns inziens uitgaande van de omstandigheden van de concrete zaak een afweging moeten worden gemaakt tussen het recht van de auteurs op volledige bescherming van de aan hun werken verbonden rechten, een recht dat zijn sterkste uitdrukking vindt in artikel 17, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, en het recht van ondernemingen die de dragers verhandelen om geen onverschuldigde kosten te moeten dragen, welk recht gekoppeld is aan de in artikel 16 van het Handvest neergelegde vrijheid van ondernemerschap.

58. Dienaangaande wijs ik erop dat het Hof juist met betrekking tot richtlijn 2001/29 heeft verklaard dat de lidstaten er bij de omzetting daarvan op moeten toezien dat zij zich baseren op een uitlegging die het mogelijk maakt een juist evenwicht tussen de verschillende door de communautaire rechtsorde beschermde grondrechten te verzekeren. Bij de uitvoering van de maatregelen ter omzetting van deze richtlijnen moeten de autoriteiten en rechterlijke instanties van de lidstaten vervolgens niet alleen hun nationale recht conform deze richtlijnen uitleggen, maar er ook op toezien dat zij zich niet baseren op een uitlegging van deze richtlijnen die in conflict zou komen met deze grondrechten of andere algemene beginselen van gemeenschapsrecht[44]. 59. Hierbij merk ik nogmaals op dat het feit dat de betaling van de billijke compensatie „voorlopig” voor rekening komt van personen die niet verplicht zijn haar te betalen, mits zij deze betaling vervolgens kunnen terugvorderen, inherent is aan het in het arrest Padawan geschetste systeem. In dit arrest heeft het Hof namelijk erkend dat de betaling van de billijke compensatie ten laste kan worden gebracht van personen die haar in werkelijkheid niet hoeven te betalen, die haar vervolgens evenwel doorberekenen aan hun afnemers[45]. D – Tweede prejudiciële vraag 60. De verwijzende rechter stelt het Hof de tweede prejudiciële vraag enkel voor het geval het antwoord op de eerste vraag ontkennend luidt. Indien de eerste vraag namelijk ontkennend wordt beantwoordt en deze rechter de betrokken nationale regeling dus onverenigbaar met het Unierecht zou moeten verklaren, dan zou hij zijns inziens niettemin, om het aan het hoofdgeding ten grondslag liggende geschil op te lossen, moeten proberen deze regeling aldus uit te leggen dat zij wel verenigbaar met richtlijn 2001/29 is. Ik sluit mij bij de benadering van de verwijzende rechter aan[46]. 61. Daar de eerste vraag mijns inziens op grond van het bovenstaande bevestigend kan worden beantwoord, meen ik dat indien het Hof deze opvatting deelt, de tweede vraag niet hoeft te worden beantwoord. Louter voor het geval dat het Hof een andere dan de door mij voorgestelde benadering kiest en de eerste prejudiciële vraag ontkennend beantwoordt, zou ik het volgende willen opmerken. 62. De tweede prejudiciële vraag bestaat uit twee onderdelen. Met het eerste onderdeel (punt 2.1) vraagt de verwijzende rechter het Hof of er sprake is van een billijke compensatie in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 indien het recht op de billijke vergoeding in de zin van de betrokken nationale regeling alleen bestaat bij het in het verkeer brengen van dragers door levering aan natuurlijke personen die ze voor privédoeleinden gebruiken. Zoals alle partijen hebben ingesteld die opmerkingen over de tweede vraag hebben ingediend hebben, moet deze vraag wel bevestigend worden beantwoord. Uit de tekst van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 volgt namelijk dat indien dragers in het verkeer worden gebracht door levering aan natuurlijke personen die ze

378

voor privédoeleinden gebruiken, er sprake is van een verplichting tot een billijke compensatie. 63. Het tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag (punt 2.2), dat slechts hoeft te worden beantwoord indien het antwoord op het eerste onderdeel bevestigend luidt, is daarentegen van groter belang. Daarmee vraagt de verwijzende rechter het Hof of in het geval dat de dragers in het verkeer worden gebracht door levering aan natuurlijke personen moet worden vermoed, tot het tegendeel is bewezen, dat zij voor privédoeleinden worden gebruikt. 64. Zoals uit punt 32 hierboven blijkt, heeft het Hof in het meerdere malen aangehaalde arrest Padawan reeds bepaald dat indien de dragers ter beschikking van natuurlijke personen zijn gesteld voor privégebruik, zij worden geacht ze voor het reproduceren van auteursrechtelijk beschermde werken te gebruiken. De verwijzende rechter vraagt in wezen of dit vermoeden kan worden uitgebreid in de zin dat indien de dragers ter beschikking van natuurlijke personen zijn gesteld, kan worden vermoed dat zij ze voor privédoeleinden gebruiken (en dus, op grond van het in punt 32 van deze conclusie genoemde vermoeden worden geacht ze te gebruiken om auteursrechtelijk beschermde werken te reproduceren). 65. Hierover merk ik op dat aan dit vermoeden, dat het Hof in de punten 54 tot en met 56 van het arrest Padawan heeft erkend, de ratio ten grondslag ligt dat het in de praktijk vrijwel onmogelijk is om vast te stellen of natuurlijke personen de verkregen drager al dan niet gebruiken om auteursrechtelijk beschermde werken voor privégebruik te reproduceren en dus een billijke compensatie moet worden betaald. Gezien dit feit heeft het Hof beslist dat indien een natuurlijke persoon de drager voor privégebruik aanschaft, hij kan worden geacht hem te gebruiken om beschermde werken te reproduceren. In deze context meen ik dat dit vermoeden in de praktijk geen betekenis meer zou hebben wanneer een natuurlijke persoon die een drager aanschaft, niet kan worden geacht hem voor privédoeleinden te gebruiken totdat het tegendeel is bewezen. Als dat namelijk niet het geval zou zijn, zou er iedere keer dat een natuurlijke persoon een drager aanschaft onzekerheid blijven bestaan over het gebruik dat hij ervan maakt, en dus of hij al dan niet verplicht is de billijke compensatie te betalen[47]. 66. Op grond van de bovengenoemde ratio meen ik daarom dat het tweede deel van de tweede prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord. Zoals reeds in punt 45 hierboven vermeld, dient het vermoeden van privégebruik van de drager indien deze door een natuurlijke persoon is verkregen, in ieder geval een relatief vermoeden te zijn. De natuurlijke persoon zelf of degene die de billijke compensatie moet betalen, moet derhalve met het oog op een eventuele vrijstelling vooraf van de billijke compensatie of een eventuele terugvordering kunnen aantonen dat de natuurlijke persoon de drager voor duidelijk andere doeleinden heeft aangeschaft dan het maken van kopieën voor privégebruik of voor gebruik voor andere doeleinden waarvoor de billijke compensatie moet

worden betaald. In dat geval staat buiten kijf dat de billijke compensatie niet hoeft te worden betaald. E – Derde prejudiciële vraag 1. Algemene opmerkingen en ontvankelijkheid 67. Met de derde prejudiciële vraag, die het Hof wordt verzocht te beantwoorden indien het antwoord op de eerste vraag of de tweede vraag sub 2.1 bevestigend luidt, vraagt de verwijzende rechter of uit artikel 5 van richtlijn 2001/29 of andere bepalingen van Unierecht volgt dat het door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht op betaling van een billijke compensatie niet bestaat wanneer deze organisatie wettelijk verplicht is om de helft van de opbrengst niet aan de rechthebbenden, maar aan sociale en culturele organisaties uit te keren. 68. De verwijzende rechter vraagt meer in het bijzonder of de verplichting voor auteursrechtenorganisaties in artikel 13 VerwGesG om voor de auteursrechthebbenden sociale en culturele organisaties op te richten en aan hen de helft van de geïnde „vergoedingen voor blanco cassettes” uit te keren, het Oostenrijkse systeem van de billijke vergoeding onverenigbaar kan maken met het begrip billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29. De verwijzende rechter heeft dienaangaande twijfels op twee punten. Enerzijds dienen de auteurs genoegen te nemen met slechts de helft van de vergoeding voor het nadeel dat het gebruik van hun werk hun heeft berokkend. Anderzijds verwijst de verwijzende rechter naar een mogelijke feitelijke discriminatie tussen Oostenrijkse en buitenlandse auteurs wat betreft de mogelijkheid de bovengenoemde sociale of culturele organisaties te benutten. 69. Wat deze prejudiciële vraag betreft moet eerst een standpunt worden ingenomen over bepaalde kwesties inzake de ontvankelijkheid. 70. In de eerste plaats ben ik van mening dat de door de Oostenrijkse regering opgeworpen exceptie dat deze prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is omdat zij, zoals de verwijzende rechter zelf heeft erkend, geen invloed heeft op de uitkomst van het hoofdgeding, moet worden verworpen. Volgens vaste rechtspraak kan het Hof, gezien het vermoeden van relevantie dat geldt voor vragen van de nationale rechter over de uitlegging van het Unierecht, slechts weigeren zich daarover uit te spreken wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de feitelijke of juridische gegevens die het nodig heeft om een zinvol antwoord te kunnen geven op de gestelde vragen(48). Uit de verwijzingsbeschikking blijkt duidelijk dat de verwijzende rechter niet uitsluit dat indien de nationale regeling na het antwoord van het Hof op de derde prejudiciële vraag als onverenigbaar met richtlijn 2001/29 moet worden beschouwd, dit tot gevolg kan hebben dat de vordering van verzoekster in het hoofdgeding wordt afgewezen. Het is dus evident dat deze vraag volgens deze rechter doorslaggevend kan

379

zijn voor de uitkomst van dit geding. Daarom moet deze vraag mijns inziens ontvankelijk worden geacht. 71. In de tweede plaats dient evenwel de derde prejudiciële vraag niet-ontvankelijk te worden verklaard voor zover daarin zonder onderscheid wordt verwezen naar een „andere bepaling van Unierecht”. Dienaangaande heeft het Hof reeds beslist dat indien een vraag te algemeen van aard is, geen zinvol antwoord kan worden gegeven[49]. Bovendien is het volgens vaste rechtspraak onontbeerlijk dat de nationale rechter enerzijds de precieze redenen aangeeft waarom hij twijfelt over de uitlegging van bepaalde bepalingen van Unierecht en een prejudiciële beslissing van het Hof ter zake noodzakelijk acht, en anderzijds minstens beknopt uiteenzet waarom hij om uitlegging van de aangegeven bepalingen van Unierecht verzoekt, en welk verband hij ziet tussen deze bepalingen en de in het geding toepasselijke regeling[50]. Uit deze vereisten blijkt dat een algemene en nietgemotiveerde verwijzing naar een willekeurige „andere bepaling van Unierecht” zoals in de derde prejudiciële vraag, nietontvankelijk kan worden geacht. Deze uitlegging wordt overigens bevestigd door artikel 94, sub c, van het nieuwe Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat bepaalt dat de uiteenzetting van de redenen bevat die de verwijzende rechter ertoe hebben gebracht om zich over de uitlegging of de geldigheid van bepalingen van het recht van de Unie vragen te stellen, alsook het verband tussen die bepalingen en de op het hoofdgeding toepasselijke nationale wettelijke regeling. 72. Daarom dient het Hof mijns inziens uitsluitend uitspraak te doen over de aspecten van de prejudiciële vraag die richtlijn 2001/29 betreffen en in de verwijzingsbeschikking zijn genoemd. Het hoeft zich daarentegen niet uit te spreken over de diverse argumenten van partijen, voor zover de nationale rechter daarover geen vraag heeft gesteld[51]. 2. Inhoudelijke bespreking van de derde prejudiciële vraag 73. Inhoudelijk is de vraag van de verwijzende rechter in wezen of, indien een nationale regeling volgens welke de helft van de billijke compensatie niet rechtstreeks wordt uitgekeerd aan de auteurs, maar aan sociale en culturele organisaties die zich voor hen inzetten, niet met richtlijn 2001/29 in overeenstemming is, degene die de billijke compensatie dient te betalen, dan daarvan bevrijd is. 74. Hierover merk ik in de eerste plaats op dat uit de door het Hof ontwikkelde beginselen die ik in de punten 27 en 28 hierboven heb aangehaald, blijkt dat het begrip billijke compensatie is gedefinieerd als vergoeding aan de auteur voor de schade die hij heeft geleden doordat zijn beschermde werk zonder toestemming is gereproduceerd. Het Hof heeft tevens verklaard dat uit de bewoordingen van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 blijkt dat volgens het Unierecht het recht op billijke compensatie van de auteur niet voor afstand vatbaar is. Daarom is het noodzakelijk dat de auteur deze compensatie ontvangt [52]. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de beperking in deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd en

dus niet verder mag gaan dan wat deze bepaling uitdrukkelijk voorschrijft, en dus niet kan worden toegepast op het recht op vergoeding van de auteur[53]. Voorts hebben de lidstaten volgens de rechtspraak een resultaatverplichting, namelijk ervoor te zorgen dat de billijke compensatie die bedoeld is om de houders van de geschonden rechten te compenseren voor het nadeel dat zij op het grondgebied van deze lidstaat hebben ondervonden, worden geïncasseerd[54]. 75. Naar mijn mening is de logische consequentie van deze in deze rechtspraak ontwikkelde beginselen dat het recht op billijke compensatie, een noodzakelijk recht dat niet voor afstand vatbaar is, doeltreffend moet zijn. Een bepaling van nationaal recht die de uitoefening van dit recht beperkt door ook slechts maar een deel van de vergoeding aan de rechthebbenden te onttrekken, is mijns inziens dan ook niet verenigbaar met het Unierecht [55]. 76. Toch kan ik in de Unieregelgeving noch in de rechtspraak enig aanknopingspunt vinden voor de opvatting dat de lidstaten de volledige billijke compensatie aan de auteurs in geld uitkeren, of dat zij niet mogen bepalen dat een deel van deze compensatie wordt verleend in de vorm van een indirecte vergoeding. Dat een nationale regeling voorziet in vormen van indirecte vergoeding voor de auteurs, lijkt mij op zich zeker niet in strijd met het begrip billijke compensatie. Evenzo lijkt mij de mogelijkheid te bepalen dat een deel van deze vergoeding wordt uitgekeerd in de vorm van een collectieve compensatie voor alle auteurs tezamen, op zich evenmin in strijd met het begrip billijke compensatie[56]. 77. Een regeling volgens welke het volledige bedrag van de billijke compensatie wordt uitgekeerd in de vorm van een indirecte of collectieve compensatie, zou onverenigbaar kunnen zijn met het doeltreffendheidsvereiste dat aan het begrip billijke compensatie ten grondslag ligt. Daarom rijst de vraag in hoeverre vormen van indirecte compensatie toelaatbaar zijn om de doeltreffendheid van de billijke compensatie te garanderen. 78. Dienaangaande wijs ik er evenwel op dat de vorm waarin en de wijze waarop de billijke compensatie door de invorderende organisaties wordt verdeeld niet uitdrukkelijk in het Unierecht is geregeld, zodat de lidstaten bij de regeling daarvan een zekere beoordelingsmarge hebben binnen de door het Unierecht getrokken grenzen. Het is dus niet aan het Hof zich in de plaats van de lidstaten te stellen waar het de bepaling van die vorm en modaliteiten betreft, aangezien richtlijn 2001/29 de lidstaten geen ander specifiek criterium stelt[57] dan de doeltreffendheid van de billijke compensatie. 79. Wat specifiek de activiteiten van de overeenkomstig de betrokken nationale wet opgerichte en gefinancierde organisaties betreft, ben ik van mening dat sociale bescherming voor de auteurs in het algemeen en voor hun gezinsleden zonder meer een soort indirecte en collectieve compensatie kan vormen die verenigbaar is met het begrip billijke compensatie en de doeleinden van richtlijn 2001/29[58].

380

Vergelijkbare overwegingen gelden mijns inziens ook voor activiteiten ter bevordering van de cultuur, die een bijdrage kunnen leveren aan niet alleen het behoud en de ontwikkeling van de cultuur in het algemeen, overeenkomstig de doelstellingen van zowel het VWEU[59] als van de bescherming van het auteursrecht[60], maar ook rechtstreeks aan de auteurs in de vorm van een min of meer specifieke promotie van hun werken. 80. Aangaande de eventuele discriminatie tussen Oostenrijkse en buitenlandse auteurs met betrekking tot de aanspraak op eventuele vormen van indirecte compensatie, is het mijns inziens aan de verwijzende rechter om vast te stellen of daar in concreto sprake van is. Indien de toegang tot dergelijke sociale prestaties zonder onderscheid evenwel open staat aan alle – Oostenrijkse en buitenlandse – auteurs en de culturele prestaties een doeltreffende vorm van indirecte compensatie vormen waar zowel nationale als buitenlandse auteurs zonder onderscheid – doch niet noodzakelijkerwijs in gelijke mate – aanspraak op kunnen maken, is er mijns inziens geen sprake van een discriminatie die de nationale regeling onverenigbaar met het Unierecht maakt. 81. Om tot slot een specifiek antwoord te geven op de door de verwijzende rechter voorgelegde vraag, wijs ik er nog op dat indien de kwestie van de verdeling van de billijke compensatie ertoe zou leiden dat de betalingsplichtige van zijn verplichting tot betaling wordt bevrijd, dit tot gevolg zou hebben dat de auteurs geen enkele vergoeding meer krijgen voor het geleden nadeel in verband met de in een concreet geval verkochte dragers. Een dergelijk resultaat lijkt mij in strijd met het Unierecht en dus onaanvaardbaar[61]. 82. Gelet op de bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat indien een nationale regeling bepaalt dat alle opbrengsten uit de betaling van billijke compensatie bestemd zijn voor uitkering aan de auteurs, en wel voor de helft in de vorm van een rechtstreekse compensatie en voor de andere helft in de vorm van een indirecte compensatie, dan kan de prejudiciële vraag of de debiteur al dan niet wordt bevrijdt van zijn betalingsverplichting, niet anders dan ontkennend worden beantwoord. Het is overigens aan de verwijzende rechter om te beoordelen of en in hoeverre de toepassing van de in het hoofdgeding betrokken nationale regeling werkelijk vormen van indirecte compensatie voor de auteurs inhoudt[62]. F – Vierde prejudiciële vraag 83. Met de vierde prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof vast te stellen of artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 of een andere bepaling van Unierecht in de weg staat aan het recht op een billijke compensatie indien in een andere lidstaat reeds een vergelijkbare compensatie voor het in het verkeer brengen van de dragers is betaald. 84. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat deze vraag is gebaseerd op het argument van de vennootschappen van de Amazon-groep, verweersters in het hoofdgeding, dat zij in Duitsland reeds een billijke compensatie hebben betaald voor een deel van de in

Oostenrijk verkochte dragers. Zij voeren dan ook aan dat een tweede betaling van billijke compensatie onrechtmatig is en zij derhalve niet verplicht zijn deze compensatie in Oostenrijk te betalen [63]. 85. Hierover merk in de eerste plaats op dat, gelet op mijn uiteenzetting in de punten 71 en 72 hierboven, ook de vierde prejudiciële vraag niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover zij in algemene zin verwijst naar een „andere bepaling van Unierecht”. Ook bij deze vraag kan het Hof derhalve uitsluitend uitspraak doen over de aspecten genoemd in de verwijzingsbeschikking, zonder de diverse argumenten te behandelen door partijen maar niet door de nationale rechter zijn genoemd. 86. Inhoudelijk ben ik van mening dat het in beginsel niet toelaatbaar is dat voor dezelfde drager tweemaal een billijke compensatie wordt betaald. Uit de in de punten 27 en 28 hierboven besproken en meerdere malen in deze conclusie vermelde rechtspraak blijkt dat de billijke compensatie de vergoeding is voor het nadeel dat de auteur heeft geleden doordat zijn werk zonder toestemming is gereproduceerd. Het lijkt mij een logisch gevolg van deze opvatting van het begrip billijke compensatie dat de vergoeding in beginsel slechts een keer moet worden betaald voor het gebruik van een drager voor de reproductie waarvoor de billijke compensatie verschuldigd is. Geen enkele reden rechtvaardigt dat de billijke compensatie tweemaal moet worden betaald. De stelling van de Poolse regering dat de discretionaire bevoegdheid waarover de lidstaten bij gebreke van geharmoniseerde regelgeving inzake de billijke compensatie beschikken er niet aan in de weg staat dat voor dezelfde drager tweemaal een billijke compensatie wordt betaald, is mijns inziens dan ook niet aanvaardbaar[64]. 87. Met de verwijzende rechter wijs ik er evenwel op dat het Hof heeft uitgemaakt dat de lidstaat waar het nadeel heeft plaatsgevonden, een resultaatverplichting heeft met betrekking tot de incassering van de billijke compensatie teneinde de auteurs te compenseren voor het nadeel dat zij door het gebruik van het werk ondervinden. Het Hof heeft immers verklaard dat indien een lidstaat in zijn nationale recht de privékopieexceptie heeft ingevoerd en indien de eindgebruikers die voor privégebruik een reproductie vervaardigen van een beschermd werk op het grondgebied van die staat wonen, die lidstaat in beginsel verplicht is om, overeenkomstig zijn territoriale bevoegdheid, te garanderen dat de billijke compensatie ter vergoeding van de houders van de rechten waarop door het nadeel inbreuk is gemaakt, daadwerkelijk wordt geïncasseerd op het grondgebied van die staat[65]. 88. Het Hof heeft tevens geoordeeld, enerzijds dat kan worden aangenomen dat het te vergoeden nadeel is ontstaan op het grondgebied van de lidstaat waar de eindgebruikers wonen die de reproductie hebben vervaardigd en dus de schade hebben veroorzaakt[66], en anderzijds dat de enkele omstandigheid dat de bedrijfsmatig handelende verkoper van informatiedragers is gevestigd in een andere lidstaat

381

dan die waar de kopers wonen, niet van invloed is op de resultaatverplichting van de lidstaten[67]. 89. In de onderhavige zaak lijdt het geen twijfel dat aangezien de dragers door eindgebruikers in Oostenrijk zijn gekocht, het met de billijke compensatie te vergoeden nadeel zich in dat land heeft voorgedaan. Overeenkomstig de bovengenoemde rechtspraak dienen de Oostenrijkse autoriteiten dus te garanderen dat de billijke compensatie ter vergoeding van het in Oostenrijk ontstane nadeel daadwerkelijk wordt geheven. In deze context kan de debiteur van de billijke compensatie derhalve niet eisen dat hij in Oostenrijk van deze betalingsverplichting wordt bevrijd omdat hij de compensatie reeds heeft betaald in een andere lidstaat waar het nadeel dat de betaling ervan rechtvaardigt, niet is ontstaan. Indien in een andere lidstaat daadwerkelijk een bedrag ter zake is betaald, is het aan de debiteur om dit bedrag in de betrokken lidstaat terug te vorderen met gebruikmaking van de door de betrokken rechtsorde geboden middelen. 90. De vennootschappen van de Amazon-groep voeren aan dat zij de billijke compensatie die reeds is betaald voor bepaalde dragers die vervolgens in Oostenrijk zijn verkocht, in Duitsland niet kunnen terugvorderen. Het staat evenwel aan de lidstaat waar de nietverschuldigde betaling is gedaan, om degenen die de billijke compensatie hebben betaald zonder verplichting daartoe, een passende mogelijkheid te garanderen om terugbetaling te verkrijgen van de bedragen die onverschuldigd als billijke compensatie zijn betaald, zonodig door het instellen van een vordering bij de nationale rechter. 91. Indien de billijke compensatie in de onderhavige zaak daadwerkelijk tweemaal is betaald, lijkt dat mij een laakbaar gevolg van de ontoereikende coördinatie tussen de wetgevingen van de lidstaten doordat de regelgeving voor de billijke compensatie niet is geharmoniseerd. Het is de taak van de Uniewetgever om in te grijpen door de nationale regelingen diepgaander te harmoniseren, teneinde te voorkomen dat dit soort situaties zich in de toekomst nogmaals voordoet[68]. V – Conclusie 92. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberste Gerichtshof als volgt te beantwoorden: 1) Er is sprake van een billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29 indien: (a) de rechthebbenden in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 zonder onderscheid recht hebben op een billijke vergoeding, welk recht uitsluitend kan worden uitgeoefend door een auteursrechtenorganisatie die de verschillende rechthebbenden vertegenwoordigt, jegens degene die als eerste dragers die geschikt zijn voor de reproductie van hun werken, bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het binnenland in het verkeer brengt, en (b) de nationale regeling enerzijds de mogelijkheid biedt vooraf vrijstelling te verlenen van de betaling van de billijke compensatie aan natuurlijke en rechtspersonen die op grond van objectieve gegevens,

ook al betreft het slechts aanwijzingen, redelijkerwijs kunnen worden geacht de dragers te verkrijgen voor duidelijk andere doeleinden dan die waarvoor de billijke compensatie moet worden betaald, en anderzijds de algemene mogelijkheid kent om de billijke compensatie achteraf terug te vorderen in alle gevallen waarin wordt aangetoond dat het gebruik van de drager de auteur geen nadeel heeft kunnen berokkenen. 2) Gezien het antwoord op de eerste vraag is het mijns inziens niet nodig om de tweede prejudiciële vraag te beantwoorden. Indien de vraag volgens het Hof wel moet worden beantwoord, geef ik in overweging om als volgt te antwoorden: 2.1) er is sprake van een „billijke compensatie” in de zin van richtlijn 2001/29 wanneer het recht op een billijke vergoeding uitsluitend bestaat bij het in het verkeer brengen door levering aan natuurlijke personen die de dragers gebruiken voor het reproduceren voor privégebruik, en 2.2) bij het in het verkeer brengen door levering aan natuurlijke personen moet, tot het tegendeel wordt bewezen, worden aangenomen dat zij de dragers gebruiken voor het reproduceren voor privégebruik. De mogelijkheid dient te bestaan om voor een eventuele vrijstelling vooraf van de betaling van de billijke compensatie of een eventuele terugvordering daarvan, aan te tonen dat de natuurlijke persoon de drager heeft aangeschaft voor duidelijk andere doeleinden dan het maken van kopieën voor privégebruik of voor gebruik voor andere doeleinden waarvoor de billijke compensatie moet worden betaald. 3) Uit richtlijn 2001/29 kan niet worden afgeleid dat het recht op een billijke compensatie niet bestaat indien een nationale regeling bepaalt dat alle opbrengsten uit de betaling daarvan bestemd zijn voor uitkering aan de auteurs, en wel voor de helft in de vorm van een rechtstreekse compensatie en voor de andere helft in de vorm van een indirecte compensatie. De verwijzende rechter dient evenwel te beoordelen of en in hoeverre de toepassing van de nationale regeling in concreto vormen van indirecte compensatie inhoudt en niet discrimineert tussen de verschillende categorieën auteurs. 4) Indien het te vergoeden nadeel is ontstaan op het grondgebied van een lidstaat, dan staan de bepalingen van richtlijn 2001/29 niet in de weg aan het recht op een billijke compensatie in deze lidstaat, indien in een andere lidstaat reeds een vergelijkbare vergoeding is betaald voor het in het verkeer brengen van de dragers. De lidstaat waarin de niet-verschuldigde betaling is gedaan, dient evenwel degenen die de billijke compensatie hebben betaald zonder verplichting daartoe, een passende mogelijkheid te garanderen om terugbetaling te verkrijgen van de bedragen die onverschuldigd als billijke compensatie zijn betaald, zonodig door het instellen van een vordering bij de nationale rechter. 1 – Oorspronkelijke taal: Italiaans. 2 – Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de

382

harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10). Zie inzonderheid punt 2 van de considerans van deze richtlijn. 3 – Zie punt 1 van de considerans van richtlijn 2001/29 alsook arresten van 12 september 2006, Laserdisken (C-479/04, Jurispr. blz. I-8089, punten 26 en 31 tot en met 34), en 21 oktober 2010, Padawan (C-467/08, Jurispr. blz. I-10055, punt 35). 4 – Zie de punten 5, 6, 7, 39 en 47 van de considerans van richtlijn 2001/29, alsook punt 29 van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 24 januari 2013 in de zaken VG Wort, Fujitsu Technology Solutions, Hewlett-Packard (gevoegde zaken C-457/11 tot C460/11). 5 – Zie voor verdere overwegingen en verwijzingen dienaangaande de conclusie van advocaatgeneraal Trstenjak van 11 mei 2010 in zaak Padawan (reeds aangehaald in voetnoot 3, punten 41 tot en met 44). 6 – Zie dienaangaande de overwegingen van advocaatgeneraal Sharpston in de paragrafen 28 en 30 van zijn conclusie in de zaken VG Wort e.a. (reeds aangehaald in voetnoot 4). 7 – Zie inzonderheid arrest Padawan (reeds aangehaald in voetnoot 3), en arresten van 16 juni 2011, Stichting de Thuiskopie (C-462/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en 9 februari 2012, Luksan (C-277/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie). 8 – Naast de onderhavige zaak en de zaken VG Wort e.a. (reeds aangehaald in voetnoot 4), zal het Hof binnenkort een standpunt innemen over prejudiciële vragen betreffende de billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29 in de zaken ACI Adam BV (C435/12) en Copydan Båndkopi (C-463/12). 9 – Zie het persbericht van de Commissie van 5 december 2012 (Memo/12/950). Hierover moet worden opgemerkt dat de Commissie terecht juist de kwestie van de billijke compensatie, die in de onderhavige zaak aan de orde is, als een van de meest problematische kwesties van het auteursrecht heeft aangewezen die een onmiddellijk optreden vereisen. 10 – Daarnaast stelt artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 drie voorwaarden aan de invoering van de privékopie-exceptie en van de andere beperkingen en restricties in de leden 1 tot 4 van dit artikel. Ten eerste mogen zij slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast. Ten tweede mogen zij geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van het werk. Ten derde mogen zij de wettige belangen van de auteursrechthebbende niet onredelijk schaden. 11 – Urheberrechtsgesetz van 9 april 1936 (BGBl. nr. 111/1936), zoals nadien gewijzigd. De huidige redactie van de §§ 42 en 42b UrhG is in 2003 vastgesteld bij de Urheberrechtsgesetz- Novelle 2003 (BGBl. I nr. 32/2003) ter omzetting van richtlijn 2001/29 in Oostenrijks recht. 12 – Wet van 13 januari 2006 (BGBl. I nr. 9/2006). 13 – De verwijzende rechter merkt op dat het bij hem aanhangige geding weliswaar uitsluitend de kwestie

van de verplichting betreft boekhoudkundige informatie te verschaffen teneinde de vordering tot betaling te becijferen, doch dat deze kwestie nauw samenhangt met de vraag of er al dan niet sprake is van een recht op betaling van de billijke compensatie in de zin van de Oostenrijkse wetgeving. 14 Het begrip „billijke compensatie” wordt in meerdere bepalingen van richtlijn 2001/29 gebruikt. Naast artikel 5, lid 2, sub b, van deze richtlijn, waarnaar de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vragen verwijst, wordt de billijke compensatie voor rechthebbenden tevens uitdrukkelijk genoemd bij de excepties in artikel 5, lid 2, sub b en e, en in meerdere punten van de considerans van de richtlijn. 15 – Dit betreft met name gevallen van eigen gebruik voor onderzoek, verslaggeving van nieuwsfeiten, onderwijs op scholen en universiteiten, en voor openbare uitlening. Zie respectievelijk § 42, leden 2, 3, 6 en 7, UrhG. 16 – Uit punt 36 van de considerans van richtlijn 2001/29 blijkt immers dat de lidstaten ook een billijke compensatie voor rechthebbenden kunnen voorschrijven wanneer zij de facultatieve bepalingen toepassen inzake beperkingen of restricties waarvoor een dergelijke compensatie niet verplicht is. 17 – Ten aanzien van de beoordeling of een nationale wet al dan niet verenigbaar is met richtlijn 2001/29 verwijs ik naar de overwegingen van advocaat-generaal Sharpston in de punten 37 en 38 van haar conclusie in de zaken VG Wort e.a. (aangehaald in voetnoot 4). 18 – De excepties in § 42, leden 2, 3, 6 en 7, UrhG vertonen een zekere gelijkenis met een aantal excepties in artikel 5 van richtlijn 2001/29 (zie met name artikel 5, lid 2, sub c, en lid 3, sub a en c, doch zijn niet exact hetzelfde. Ook al vereisen zij alle dat het gebruik van het werk voor de aangegeven doeleinden een „eigen gebruik” is, lijken deze excepties toch een engere werkingssfeer te hebben dan de overeenkomstige excepties in de richtlijn. 19 – Zie arrest Padawan (aangehaald in voetnoot 3, punten 33 en 37). 20 – Zie arresten Padawan (aangehaald in voetnoot 3, punten 40 en 42), en Stichting de Thuiskopie (aangehaald in voetnoot 7, punt 24). Zie dienaangaande punt 35 van de considerans van richtlijn 2001/29, waaruit kan worden afgeleid dat, rekening houdend met de bijzondere omstandigheden van elk geval, het nadeel dat voor auteursrechthebbenden resulteert uit het gebruik van het beschermde materiaal een zinvol criterium vormt in de gevallen waarin uit hoofde van excepties of restricties is voorzien in de betaling van een billijke compensatie, en dus niet alleen in het geval van de privékopie-exceptie. 21 – Zie arresten Padawan (aangehaald in voetnoot 3, punt 43), en Stichting de Thuiskopie (aangehaald in voetnoot 7, punt 25). 22 – Zie arresten Padawan (aangehaald in voetnoot 3, punten 44 en 45), en Stichting de Thuiskopie (aangehaald in voetnoot 7, punt 26). 23 – Zie punt 35 van de considerans van richtlijn 2001/29.

383

24 – Zie arresten Padawan (aangehaald in voetnoot 3, punt 46), en Stichting de Thuiskopie (aangehaald in voetnoot 7, punt 27). 25 – Zie arresten Padawan (aangehaald in voetnoot 3, punten 48 en 49), en Stichting de Thuiskopie (aangehaald in voetnoot 7, punt 28). 26 – Zie arrest Padawan (aangehaald in voetnoot 3, punten 52 en 53). 27 – Zie arrest Padawan (aangehaald in voetnoot 3, punten 54 tot en met 56). 28 – Zie meer in het bijzonder punt 53 van dit arrest, en punt 31 hierboven. 29 – De verwijzende rechter noemt tevens het geval van illegaal, met inbreuk op het auteursrecht vervaardigde reproducties, in welk geval zijns inziens duidelijk geen recht op terugbetaling van de billijke compensatie kan bestaan. Volgens hem volgt uit artikel 5, lid 2 of 3, van de richtlijn niet dat dit artikel in de weg staat aan de betaling van een billijke compensatie voor dit soort illegale gedragingen. Naar mijn mening hoeft voor deze zaak geen uitspraak te worden gedaan over de relatie tussen illegale kopieën en de billijke compensatie. Het Hof zal zich over deze kwestie buigen in de zaken ACI Adam BV en Copydan Båndkopi (aangehaald in voetnoot 8). De argumenten van de vennootschappen van de Amazon-groep, dat de betrokken nationale regeling onrechtmatig is omdat op grond daarvan een billijke compensatie kan worden opgelegd voor het nadeel dat het illegaal kopiëren van het werk aan de auteur heeft berokkend, snijden mijns inziens evenwel geen hout. 30 – Zie punt 36 van de considerans van de richtlijn, die in voetnoot 16 hierboven is weergegeven. 31 – Volgens de verwijzende rechter kan degene die de drager gebruikt voor het opslaan van zelf vervaardigde gegevens immers niet ongunstiger worden behandeld dan degene die de drager gebruikt om door derden vervaardigde gegevens met hun toestemming te reproduceren. 32 – PB L 376, blz. 28. Bij deze richtlijn werd richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 346, blz. 61) ingetrokken. 33 – Arrest van 6 februari 2003, SENA (C-245/00, Jurispr. blz. I-1251, punten 22 en 24). 34 – Zie arrest Padawan (reeds aangehaald in voetnoot 3), punt 37, en punt 26 van deze conclusie. 35 – Dat lijkt juist uitdrukkelijk te zijn aangegeven in punt 38 van de considerans van richtlijn 2001/29, dat voorziet in de mogelijkheid „vergoedingsstelsels” voor de billijke compensatie in te voeren of te blijven toepassen. Daarnaast blijkt uit de rechtspraak dat het begrip „vergoeding” hetzelfde doel heeft als het begrip „compensatie”, te weten invoering van een schadevergoeding voor auteurs om het door hen geleden nadeel te compenseren. Zie in deze zin arrest van 30 juni 2011, VEWA (C-271/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 29), en arrest Luksan (reeds aangehaald in voetnoot 7, punt 34).

36 – Zie arrest Padawan (reeds aangehaald in voetnoot 3, punt 37). 37 – Dit systeem vereenvoudigt de inning en verdeling van de opbrengst, wat in beginsel in het voordeel van zowel de rechthebbenden als de betalingsplichtigen is. 38 – Zie de punten 31 en 34 hierboven; zie arrest Padawan (aangehaald in voetnoot 3, punt 53). 39 – Volgens vaste rechtspraak is in het kader van het bij artikel 267 VWEU ingevoerde stelsel van rechterlijke samenwerking de uitlegging van nationale bepalingen een zaak van de rechter van de lidstaat en niet van het Hof. Zie bijvoorbeeld arrest van 15 november 2007, International Mail Spain (C-162/06, Jurispr. I-9911, punt 19 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). 40 – Zie punt 28 hierboven. 41 – Zie, uit de uitgebreide rechtspraak over dit onderwerp, arrest van 16 februari 2012, Varzim Sol (C25/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). 42 – De vertegenwoordigers van de vennootschappen van de Amazon-groep hebben aangevoerd dat de mogelijkheid van vrijstelling vooraf niet uit de verwijzingsbeschikking blijkt; ik meen evenwel dat uit zowel het dossier als het debat ter terechtzitting blijkt dat deze mogelijkheid van vrijstelling vooraf de werkingssfeer van het wettelijke terugvorderingsstelsel waarnaar het derde onderdeel van de eerste prejudiciële vraag verwijst, aanzienlijk beperkt. Dat deze mogelijkheid bestaat, hetgeen duidelijk uit het dossier blijkt, vormt mijns inziens een feitelijke en juridische omstandigheid die het Hof bij zijn analyse niet kan negeren. 43 – Zie de punten 9 en 31 van de considerans van richtlijn 2001/29. 44 – Zie arresten van 29 januari 2008, Promusicae (C275/06, Jurispr. blz. I-271, punt 68) en meer recent, met betrekking tot andere richtlijnen, van 19 april 2012, Bonnier Audio e.a. (C-461/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 56). 45 – Arrest Padawan (aangehaald in voetnoot 3, punt 46). Een dergelijke verplichting kan in wezen als de „prijs” voor een doeltreffende bescherming van het auteursrecht worden beschouwd. 46 – De vennootschappen van de Amazon-groep betwisten de benadering van de verwijzende rechter met het argument dat zij botst met de algemene rechtsbeginselen, waaronder met name dat van de rechtszekerheid. Toch moet worden geconstateerd dat het Hof uitdrukkelijk heeft verklaard dat in het licht van de resultaatverplichting op grond waarvan de lidstaat de benadeelde auteurs daadwerkelijk een billijke compensatie dient te betalen als vergoeding voor het nadeel dat op zijn grondgebied is ontstaan (zie het laatste deel van punt 74 en punt 87 van deze conclusie), „het aan de autoriteiten, en met name de rechterlijke instanties, van die lidstaat [staat] om te streven naar een uitlegging van het nationale recht overeenkomstig die resultaatverplichting, die garandeert dat die compensatie wordt geïncasseerd bij de verkoper die heeft meegewerkt aan de invoer van bovengenoemde dragers door deze ter beschikking te

384

stellen van de eindgebruikers” (zie arrest Stichting de Thuiskopie, reeds aangehaald in voetnoot 7, punt 39). Daarom meen ik dat de benadering van de verwijzende rechter geenszins kan worden bekritiseerd, en dat die juist volledig in lijn is met de rechtspraak van het Hof. 47 – Behalve in het – in de praktijk mijns inziens vrij onwaarschijnlijke – geval dat de natuurlijke persoon vóór de aanschaf stelselmatig verklaart waarvoor hij de drager zal gebruiken. De lege gerenda is het niet uitgesloten dat er methoden worden ontwikkeld waarmee een natuurlijke persoon kan worden verplicht een dergelijke verklaring af te leggen, zodat geen beroep op een dergelijk vermoeden nodig is. De toepassing van het vermoeden zou in de toekomst overigens ook kunnen worden gemarginaliseerd door de ontwikkeling of uitbreiding van technologische distributiemethoden voor de werken. Deze overwegingen lijken mij overigens buiten de context van de onderhavige zaak te treden, die aan de grenzen van het bestaande feitelijke en juridische kader gebonden is. 48 – Zie, uit de overvloedige rechtspraak in deze zin, laatstelijk arresten van 28 februari 2012, InterEnvironnement Wallonie en Terre wallonne ASBL (C41/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 35), en van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a. (C-599/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). 49 – Arrest van 28 maart 1979, Beneventi (222/78, Jurispr. blz. 1163, punt 20). 50 – Beschikking van 3 mei 2012, Ciampaglia, (C185/12, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 5 en aldaar aangehaalde rechtspraak), alsook arrest van 27 november 2012, Pringle (C-370/12, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 84). 51 – Arresten van 11 oktober 1990, Nespoli en Crippa (C-196/89, Jurispr. blz. I-3647, punt 23) en 16 september 1999, WWF e.a. (C-435/97, Jurispr. blz. I5613, punt 29 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). 52 – Zie arrest Luksan (aangehaald in voetnoot 7, punten 100, 105 en 108). Cursivering van mij. 53 – Zie arrest Luksan (aangehaald in voetnoot 7, punt 101). 54 – Arresten Stichting de Thuiskopie (aangehaald in voetnoot 7, punten 34 en 36) en Luksan (aangehaald in voetnoot 7, punt 106). Zie hierover inzonderheid punt 87 van deze conclusie. 55 – Zie hierover tevens de overwegingen van advocaat-generaal Trstenjak in de punten 168 tot en met 177 van haar conclusie van 6 september 2011 in de zaak Luksan (aangehaald in voetnoot 7). 56 – Op het mogelijke bezwaar dat een dergelijk systeem niet voldoende rekening houdt met het individuele verband tussen het aan de afzonderlijke auteur veroorzaakte nadeel en de hem verschuldigde vergoeding, kan worden geantwoord dat, zoals de Commissie heeft opgemerkt, een vergoedingsstelsel voor kopieën voor privégebruik noodzakelijkerwijs een onnauwkeurig systeem is aangezien het, zoals gezegd in punt 65 hierboven, op dit moment in de praktijk

onmogelijk is vast te stellen welk werk door welke gebruiker is gereproduceerd en op welke drager. 57 – Zie naar analogie arrest VEWA (aangehaald in voetnoot 35, punt 35) over de criteria voor de vaststelling van de hoogte van de bij openbare uitlening aan auteurs verschuldigde vergoeding overeenkomstig richtlijn 92/100 (aangehaald in voetnoot 32). 58 – Veelzeggend is mijns inziens de verwijzing in punt 11 van de considerans van richtlijn 2001/29 naar het feit dat een strikt, doelmatig systeem tot bescherming van de auteursrechten onder andere tot doel heeft scheppende en uitvoerende kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren. 59 – Zie artikel 167, lid 1, VWEU. 60 – Zie bijvoorbeeld de punten 9 en 11 van de considerans van richtlijn 2001/29, alsook punt 3 van de considerans en artikel 6 van richtlijn 2006/115. 61 – Dat gegarandeerd dient te zijn dat de billijke compensatie in het concrete geval daadwerkelijk wordt geïncasseerd, blijkt duidelijk uit de rechtspraak van het Hof (zie punt 39 van het arrest Stichting de Thuiskopie, aangehaald in voetnoot 7). 62 – Mocht hij oordelen dat delen van de opbrengsten die als billijke compensatie zijn verkregen, niet als indirecte compensatie voor de auteurs worden gebruikt, sluit ik niet uit dat hij eventueel de vorderingen van verzoekster verlaagt. 63 – De verwijzende rechter merkt in zijn beschikking evenwel op dat niet duidelijk is of voor bepaalde dragers die in Oostenrijk zijn verkocht, in Duitsland daadwerkelijk een billijke compensatie is betaald. De rechter in eerste aanleg heeft deze betalingen niet kunnen controleren, en de rechter in tweede aanleg heeft de vraag niet beantwoord omdat hij haar niet relevant achtte voor de oplossing van het geschil. 64 – Dit argument illustreert mijns inziens, hoe op nationaal niveau uiteenlopende en onderling onverenigbare opvattingen kunnen worden gehuldigd doordat de regeling van de billijke compensatie niet is geharmoniseerd. 65 – Arresten Stichting de Thuiskopie (aangehaald in voetnoot 7, punten 34 en 36) en Luksan (aangehaald in voetnoot 7, punt 106). Deze beginselverklaring staat mijns inziens los van de vraag of in de betrokken zaak de billijke compensatie reeds is betaald. Het argument van de vennootschappen van de Amazon-groep dat deze rechtspraak niet op de onderhavige zaak van toepassing is aangezien de billijke compensatie in dit geval reeds in een andere lidstaat is betaald, doet dus niet ter zake. 66 – Arrest Stichting de Thuiskopie (aangehaald in voetnoot 7, punt 35). 67 – Arrest Stichting de Thuiskopie (aangehaald in voetnoot 7, punt 41). 68 – Vanuit dit perspectief dienen mijns inziens de opmerkingen van advocaat-generaal Jääskinen in punt 55 van zijn conclusie van 10 maart 2011 in de zaak Stichting de Thuiskopie (aangehaald in voetnoot 7) te worden opgevat in het licht van het latere arrest van het Hof.

385

Hof van Justitie EU, 27 juni 2013, VG Wort

in artikel 6 van richtlijn 2001/29, de in artikel 5, lid 2, sub b, van deze richtlijn gestelde voorwaarde van een billijke compensatie niet kan doen vervallen 57 Gelet op het feit dat de toepassing van die technische voorzieningen vrijwillig geschiedt, ook al bestaat de mogelijkheid daartoe, kan het feit dat die voorzieningen niet worden toegepast er niet toe leiden dat de billijke compensatie komt te vervallen. 58 Niettemin staat het de betrokken lidstaat vrij om de concrete omvang van de aan de rechthebbenden verschuldigde compensatie ervan afhankelijk te stellen of dergelijke technische voorzieningen al dan niet zijn toegepast, zodat laatstgenoemden daadwerkelijk worden aangemoedigd deze te treffen en aldus vrijwillig bijdragen tot de correcte toepassing van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik.

AUTEURSRECHT Auteursrechtrichtlijn niet van toepassing op gebruik werken tussen inwerkingtredingsdatum 22 juni 2001 en omzettingsdatum 22 december 2002 • dat richtlijn 2001/29 de gebruikmaking van werken en ander beschermd materiaal niet raakt in het tijdvak tussen 22 juni 2001, datum van inwerkingtreding van deze richtlijn, en 22 december 2002, datum waarop de termijn voor omzetting daarvan verstreek Toestemming rechthebbende geen invloed op verschuldigde billijke vergoeding voor reproductie • dat in het kader van een uitzondering of beperking als bedoeld in artikel 5, leden 2 of 3, van richtlijn 2001/29, een eventuele handeling waarbij een rechthebbende de reproductie van zijn werk of ander beschermd materiaal heeft toegestaan, geen invloed heeft op de billijke compensatie, ongeacht of deze krachtens de toepasselijke bepaling van die richtlijn verplicht dan wel facultatief is voorzien. 39 Indien dit reproductierecht in het onderhavige geval in stand is gehouden, kunnen de bepalingen inzake de billijke compensatie geen toepassing vinden omdat de door de nationale wetgever voorziene beperking niet toestaat dat er zonder toestemming van de auteurs reproducties worden gemaakt, en er daardoor dus niet het soort schade kan ontstaan waarvoor de billijke compensatie een tegenprestatie vormt. Indien, omgekeerd, in casu het reproductierecht niet in stand is gehouden, dan heeft de handeling waarbij toestemming wordt verleend geen enkele invloed op de aan de auteurs toegebrachte schade en kan deze bijgevolg geen invloed hebben op de billijke compensatie. Al dan niet gebruik technische voorzieningen tast recht op billijke vergoeding niet aan • dat de omstandigheid dat gebruik kan worden gemaakt van technische voorzieningen als bedoeld

386

Reproductie met fotografische of soortgelijk resultaat opleverende techniek omvat reproducties door printer verbonden met pc; billijke compensatie kan dan voor een onderdeel verschuldigd zijn, maar totale compensatie voor onderdelen dient niet hoger te zijn dan de billijke compensatie bij een equivalent apparaat • dat het begrip „reproductie met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert” in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29, in die zin moet worden uitgelegd dat het reproducties omvat die worden vervaardigd met behulp van een printer en een pc, in het geval waarin deze apparaten met elkaar zijn verbonden. • In dat geval staat het de lidstaten vrij een systeem in te stellen waarin de billijke compensatie wordt voldaan door degenen die beschikken over een apparaat dat op niet-autonome wijze bijdraagt tot de één geheel vormende werkwijze voor de reproductie van het werk of ander beschermd materiaal op de gegeven drager, voor zover die personen de mogelijkheid hebben de kosten van de heffing af te wentelen op hun klanten, met dien verstande dat het totale bedrag van de billijke compensatie die verschuldigd is als vergoeding van de door de auteur ten gevolge van die één geheel vormende werkwijze geleden schade, niet wezenlijk mag verschillen van het bedrag dat is vastgesteld voor de reproductie die middels één enkel apparaat wordt verkregen. Vindplaatsen: Hof van Justitie EU, 27 juni 2013 (L. Bay Larsen, J. Malenovský (rapporteur), U. Lõhmus, M. Safjan en A. Prechal) In de gevoegde zaken C-457/11 tot en met C-460/11, betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissingen van 21 juli 2011, ingekomen bij het Hof op 5 september 2011, in de procedures Verwertungsgesellschaft Wort (VG Wort)

tegen Kyocera, vooorheen Kyocera Mita Deutschland GmbH, Epson Deutschland GmbH, Xerox GmbH (C-457/11), Canon Deutschland GmbH (C-458/11), en Fujitsu Technology Solutions GmbH (C-459/11), Hewlett-Packard GmbH (C-460/11), tegen Verwertungsgesellschaft Wort (VG Wort), wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: L. Bay Larsen, kamerpresident, J. Malenovský (rapporteur), U. Lõhmus, M. Safjan en A. Prechal, rechters, advocaat-generaal: E. Sharpston, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 22 oktober 2012, gelet op de opmerkingen van: – Verwertungsgesellschaft Wort (VG Wort), vertegenwoordigd door U. Karpenstein, G. Schulze en R. Staats, Rechtsanwälte, – Fujitsu Technology Solutions GmbH, vertegenwoordigd door C. Frank, Rechtsanwalt, – Hewlett-Packard GmbH, vertegenwoordigd door G. Berrisch en A. Strowel, Rechtsanwälte, – Kyocera (voorheen Kyocera Mita Deutschland GmbH), Epson Deutschland GmbH, Xerox GmbH en Canon Deutschland GmbH, vertegenwoordigd door C. Lenz en T. Würtenberger, Rechtsanwälte, – de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Kemper als gemachtigden, – de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door D. Hadroušek als gemachtigde, – de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde, – Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde, – de Litouwse regering, vertegenwoordigd door R. Mackevičienė en R. Vaišvilienė als gemachtigden, – de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door B. Koopman, C. Wissels en M. Bulterman als gemachtigden, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch als gemachtigde, – de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna als gemachtigde, – de Finse regering, vertegenwoordigd door M. Pere als gemachtigde, – de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door L. Seeboruth als gemachtigde, bijgestaan door S. Malynicz, barrister, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en F. Bulst als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 januari 2013, het navolgende Arrest 1 De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van de artikelen 5 en 6 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van

387

bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10). 2 Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van gedingen van Verwertungsgesellschaft Wort („VG Wort”) tegen Kyocera, voorheen Kyocera Mita Deutschland GmbH (hierna: „Kyocera”), Epson Deutschland GmbH (hierna: „Epson”) en Xerox GmbH (hierna: „Xerox”), in zaak C-457/11, en tegen Canon Deutschland GmbH, in zaak C-458/11, en van Fujitsu Technology Solutions GmbH (hierna: „Fujitsu”) en Hewlett Packard GmbH tegen VG Wort, in respectievelijk de zaken C-459/11 en C-460/11, over de vergoeding die deze bedrijven aan VG Wort moeten betalen voor de verhandeling van printers en/of plotters en van pc’s. Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De punten 2, 5, 35, 36, 39 en 52, van richtlijn 2001/29 luiden als volgt: „(2) De Europese Raad van Korfoe van 24 en 25 juni 1994 heeft de noodzaak benadrukt dat op het niveau van de Gemeenschap algemene, soepele rechtsregels tot stand worden gebracht ter bevordering van de ontwikkeling van de informatiemaatschappij in Europa. Hiertoe is met name vereist dat er een interne markt voor nieuwe producten en diensten bestaat. Belangrijke communautaire wetgeving die voor dergelijke rechtsregels moet zorgen, is reeds vastgesteld of de vaststelling ervan bevindt zich in een vergevorderd stadium van voorbereiding. Het auteursrecht en de naburige rechten spelen in dit verband een belangrijke rol, omdat zij de ontwikkeling en de verkoop van nieuwe producten en diensten en de schepping en exploitatie van de creatieve inhoud van die producten en diensten beschermen en stimuleren. [...] (5) De technologische ontwikkeling heeft de vectoren voor schepping, productie en exploitatie in aantal en verscheidenheid doen toenemen. Hoewel voor de bescherming van de intellectuele eigendom geen behoefte aan nieuwe concepten bestaat, zullen het huidige auteursrecht en de huidige naburige rechten moeten worden aangepast en aangevuld om adequaat op economische gegevenheden zoals nieuwe exploitatievormen te kunnen reageren. [...] (35) Rechthebbenden dienen, in bepaalde uitzonderlijke gevallen, een billijke compensatie te ontvangen om hen naar behoren te compenseren voor het gebruik van hun beschermde werken of ander beschermd materiaal. Bij de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau van die billijke compensatie moet rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van elk geval. Bij de beoordeling van deze omstandigheden zou een zinvol criterium worden gevormd door het mogelijke nadeel voor de rechthebbenden als resultaat van de betreffende handeling. In gevallen waarin de rechthebbenden reeds betaling in een andere vorm hebben ontvangen, bijvoorbeeld als onderdeel van een licentierecht, is

eventueel geen specifieke of afzonderlijke betaling nodig. Bij de bepaling van het niveau van de billijke compensatie dient ten volle rekening te worden gehouden met de mate waarin gebruik wordt gemaakt van de in deze richtlijn bedoelde technische voorzieningen. In bepaalde situaties waar de schade voor de rechthebbende minimaal zou zijn, is het mogelijk dat geen betalingsverplichting ontstaat. (36) De lidstaten kunnen ook een billijke compensatie voor rechthebbenden voorschrijven wanneer zij de facultatieve bepalingen toepassen inzake beperkingen of restricties waarvoor zo’n compensatie niet verplicht is. [...] (39) De lidstaten moeten, wanneer zij de beperking of restrictie voor het kopiëren voor privégebruik toepassen, naar behoren rekening houden met de technologische en economische ontwikkelingen, met name wat het digitaal kopiëren voor privégebruik en de vergoedingsstelsels betreft, wanneer doeltreffende technische beveiligingsvoorzieningen beschikbaar zijn. Dergelijke beperkingen of restricties mogen geen belemmering vormen voor de toepassing van technische voorzieningen of het gebruik daarvan in geval van verboden omzeilingspraktijken. [...] (52) Bij de toepassing van een beperking of restrictie inzake het kopiëren voor privégebruik overeenkomstig artikel 5, lid 2, onder b), dienen de lidstaten eveneens te bevorderen dat vrijwillige maatregelen worden genomen om het doel van deze beperking of restrictie te helpen bereiken. Indien binnen een redelijke termijn geen vrijwillige maatregelen zijn getroffen om reproductie voor privégebruik mogelijk te maken, kunnen de lidstaten maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat de begunstigden van die beperking of restrictie kunnen profiteren. Door de rechthebbenden getroffen vrijwillige maatregelen, met inbegrip van overeenkomsten tussen rechthebbenden en andere betrokken partijen, alsmede door de lidstaten getroffen maatregelen, beletten de rechthebbenden niet om technische voorzieningen te treffen die verenigbaar zijn met de nationaalrechtelijke beperkingen of restricties inzake het kopiëren voor privégebruik overeenkomstig artikel 5, lid 5, onder b), rekening houdend met de voorwaarde inzake een billijke compensatie van artikel 5, lid 2, onder b), en de mogelijke differentiatie tussen de verschillende gebruiksvoorwaarden overeenkomstig artikel 5, lid 5, zoals het controleren van het aantal reproducties. Om misbruik van dergelijke maatregelen te voorkomen, moeten alle ter uitvoering van die maatregelen toegepaste technische voorzieningen rechtsbescherming genieten.” 4 Artikel 2 van richtlijn 2001/29 luidt als volgt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) auteurs, met betrekking tot hun werken, b) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen, c) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen,

388

d) producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en e) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.” 5 In artikel 5, lid 2, van voornoemde richtlijn is bepaald: „De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van: a) de reproductie op papier of een soortgelijke drager, met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert, met uitzondering van bladmuziek, op voorwaarde dat de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen; b) de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal; c) in welbepaalde gevallen, de reproductie door voor het publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen of musea, of door archieven die niet het behalen van een direct of indirect economisch of commercieel voordeel nastreven; [...]” 6 Artikel 5, lid 3, van de richtlijn bepaalt: “De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten stellen ten aanzien van: a) het gebruik uitsluitend als toelichting bij het onderwijs of ten behoeve van het wetenschappelijk onderzoek, mits, zo mogelijk, de bron, waaronder de naam van de auteur, wordt vermeld en voor zover het gebruik door het beoogde, niet-commerciële doel wordt gerechtvaardigd; [...] n) het gebruik van niet te koop aangeboden of aan licentievoorwaarden onderworpen werken of ander materiaal dat onderdeel uitmaakt van de verzamelingen van de in lid 2, onder c), bedoelde instellingen, hierin bestaande dat het werk of materiaal, via speciale terminals in de gebouwen van die instellingen, voor onderzoek of privéstudie meegedeeld wordt aan of beschikbaar gesteld wordt voor individuele leden van het publiek; [...]” 7 Artikel 5, lid 5, van deze richtlijn bepaalt: „De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of

ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.” 8 Artikel 6 van richtlijn 2001/29 luidt: „1. De lidstaten voorzien in een passende rechtsbescherming tegen het omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen door een persoon die weet of redelijkerwijs behoort te weten dat hij aldus handelt. [...] 3. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder ‚technische voorzieningen’ verstaan technologie, inrichtingen of onderdelen die in het kader van hun normale werking dienen voor het voorkomen of beperken van handelingen ten aanzien van werken of ander materiaal, die niet zijn toegestaan door de houders van auteursrechten, wettelijk vastgelegde naburige rechten of het sui generis recht bedoeld in hoofdstuk III van richtlijn 96/9/EG. Technische voorzieningen worden geacht ‚doeltreffend’ te zijn indien het gebruik van een beschermd werk of ander beschermd materiaal wordt gecontroleerd door de rechthebbenden door toepassing van een controle op de toegang of een beschermingsprocédé zoals encryptie, versluiering of een andere transformatie van het werk of ander materiaal of een kopieerbeveiliging die de beoogde bescherming bereikt. 4. Niettegenstaande de in lid 1 bedoelde rechtsbescherming nemen de lidstaten, bij gebreke van door de rechthebbenden vrijwillig genomen maatregelen, waaronder overeenkomsten tussen de rechthebbenden en andere betrokken partijen, passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de rechthebbenden aan de begunstigde van een nationaalrechtelijke beperking of restrictie overeenkomstig artikel 5, lid 2, onder a), c), d) en e), en lid 3, onder a), b) en e), de nodige middelen verschaffen om van die beperking of restrictie gebruik te kunnen maken, ingeval die begunstigde op rechtmatige wijze toegang heeft tot het beschermde werk of materiaal. [...]” 9 Artikel 10 („Toepassing in de tijd”) van richtlijn 2001/29 luidt: „1. De bepalingen van deze richtlijn zijn van toepassing op alle in deze richtlijn bedoelde werken en ander materiaal, welke op 22 december 2002 door de wetgeving van de lidstaten inzake het auteursrecht en de naburige rechten worden beschermd of aan de criteria voor bescherming krachtens deze richtlijn of de in artikel 1, lid 2, bedoelde bepalingen voldoen. 2. Deze richtlijn laat alle vóór 22 december 2002 verrichte handelingen en verkregen rechten onverlet.” 10 Artikel 13, lid 1, eerste alinea, van deze richtlijn bepaalt: „De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 22 december 2002 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.” Duitse regeling

389

11 § 53 van het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (wet betreffende het auteursrecht en de naburige rechten) van 9 september 1965 (BGBl. I, blz. 1273), zoals gewijzigd bij § 1 van de wet van 10 september 2003 (BGBl. I, blz. 1774; hierna: „ UrhG”) luidt al volgt: „Reproductie voor privé- en ander eigen gebruik (1) Het maken van enkele reproducties voor privégebruik door een natuurlijke persoon van een werk op enige drager is geoorloofd voor zover dit niet direct of indirect met een winstsoogmerk geschiedt en de reproducties niet worden gemaakt op basis van een klaarblijkelijk illegaal vervaardigd exemplaar. De persoon die voor de reproductie bevoegd is, kan dit tevens door een derde laten doen voor zover die reproductie gratis gebeurt of het gaat om reproducties op papier of op een soortgelijke drager met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert. (2) Het is geoorloofd enkele kopieën van een werk te vervaardigen of te laten vervaardigen: 1. voor eigen wetenschappelijk gebruik, indien en voor zover de reproductie daarvoor noodzakelijk is; 2. voor opname in een eigen archief, indien en voor zover het maken van kopieën daarvoor noodzakelijk is en voor de reproductie een eigen exemplaar wordt gebruikt. 3. voor persoonlijke informatie over de actualiteit wanneer het gaat om een werk dat werd uitgezonden; 4. voor enig ander eigen gebruik: a) indien het gaat om korte fragmenten van een gepubliceerd werk of om afzonderlijke artikelen die in kranten of tijdschriften zijn verschenen; b) indien het gaat om een werk waarvan de voorraad sinds ten minste twee jaar is uitgeput. Deze bepalingen zijn slechts van toepassing op het geval bedoeld in de eerste zin, sub 2, indien bovendien: 1. de reproductie wordt gemaakt op papier of een soortgelijke drager met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert, of 2. het gebruik uitsluitend analoog is, of 3. de archieven niet direct of indirect een economisch of een winstoogmerk hebben. Deze bepalingen zijn slechts van toepassing op de gevallen als bedoeld in de eerste zin, sub 3 en sub 4, indien bovendien is voldaan aan een van de in de tweede zin, sub 1 of sub 2, genoemde voorwaarden. (3) Het is geoorloofd om kopieën te maken of te laten maken van korte delen van een werk, van werken van kleine omvang of van afzonderlijke artikelen, die in kranten of tijdschriften zijn verschenen of voor het publiek beschikbaar zijn gemaakt, voor eigen gebruik: 1. als hulpmiddel in het onderricht aan scholen, aan niet-commerciële opleidingsen bijscholingsinstellingen, alsmede aan instellingen voor beroepsopleiding, in de voor een schoolklas benodigde hoeveelheid, of

2. voor staatsexamens of voor examens in scholen, instellingen voor hoger onderwijs, niet-commerciële opleidingsen bijscholingsinstellingen alsmede in het kader van de beroepsopleiding, in de benodigde hoeveelheid, indien en voor zover het maken van reproducties met dat doel noodzakelijk is. (4) Reproductie a) van grafische optekeningen van muziekwerken; b) van een boek of een tijdschrift, indien het om een min of meer volledige reproductie gaat, is, voor zover dit niet het met de hand overschrijven van het werk betreft, slechts toegestaan met instemming van de houder van de rechten of onder de voorwaarden van lid 2, punt 2, of voor eigen gebruik, indien het een werk betreft waarvan de voorraad sinds meer dan twee jaar is uitgeput. (5) Lid 1, lid 2, punten 2 tot en met 4, en lid 3, punt 2, zijn niet van toepassing op gegevensbestanden waarvan de afzonderlijke elementen met technische middelen toegankelijk zijn. Lid 2, punt 1, en lid 3, punt 1, zijn van toepassing op gegevensbestanden mits het gebruik voor wetenschappelijke of onderwijsdoeleinden niet met een winstsoogmerk geschiedt. (6) Kopieën mogen niet worden verspreid of voor openbare weergave worden gebruikt. Het is evenwel geoorloofd legaal vervaardigde kopieën van kranten en niet meer verkrijgbare werken en werken waarvan kleine beschadigde of verloren gegane delen zijn vervangen door kopieën, uit te lenen. (7) De opname van openbare voordrachten, voorstellingen of uitvoeringen van een werk op beeldof geluidsdragers, het maken van schetsen en ontwerpen voor werken van de beeldende kunst en het nabouwen van een architecturaal werk zijn slechts geoorloofd met toestemming van de rechthebbende.” 12 § 54a UrhG bepaalt: „Verplichting tot betaling van een vergoeding voor elke middels fotokopiëring verkregen reproductie (1) Indien, vanwege de aard van een werk, te verwachten valt dat dit overeenkomstig het bepaalde in § 53, leden 1 tot en met 3, middels fotokopiëring van een exemplaar of middels een werkwijze met soortgelijk resultaat wordt gereproduceerd, heeft de auteur van dat werk jegens de producent van voor het maken van dergelijke reproducties bestemde apparaten recht op betaling van een passende vergoeding voor de mogelijkheid die door verkoop of door andere wijzen van verhandeling van die toestellen wordt geboden, dergelijke reproducties tot stand te brengen. Naast de producent is eenieder die de apparaten op het grondgebied waarop deze wet van toepassing is, bedrijfsmatig invoert of wederinvoert of eenieder die handel drijft met hem, hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van die vergoeding. De handelaar is deze vergoeding niet verschuldigd indien hij per half kalenderjaar minder dan 20 apparaten koopt. (2) Indien dit soort apparaten worden gebruikt in scholen, instellingen voor hoger onderwijs of voor beroepsopleidingen of andere instellingen voor bij- en nascholing (opleidingsinstellingen),

390

onderzoeksinstituten, openbare bibliotheken, of in instellingen die deze apparaten ter beschikking stellen voor het maken van fotokopieën tegen betaling, dan heeft de auteur ook jegens de exploitant van dat apparaat recht op betaling van een billijke vergoeding. (3) § 54, lid 2, is van overeenkomstige toepassing.” 13 Overeenkomstig § 54d van en de bijlage bij het UrhG wordt de krachtens § 54a, lid 1, UrhG op de apparaten geheven vergoeding vastgesteld op een bedrag dat varieert tussen 38,35 EUR en 613,56 EUR, naargelang van het aantal kopieën dat binnen één minuut kan worden gemaakt en van de mogelijkheid om wel of geen kleurenkopieën te maken. Er kan evenwel worden onderhandeld over andere bedragen. Hoofdgedingen en prejudiciële vragen Zaak C- 457/11 14 VG Wort is een erkende collectieve beheersorganisatie voor auteursrechten. Zij is de bij uitsluiting bevoegde vertegenwoordiger van auteurs en uitgevers van literaire werken in Duitsland. Zij heeft derhalve het recht om namens de auteurs betaling van de vergoeding te vorderen die fabrikanten, importeurs of distributeurs van apparatuur uit hoofde van § 54a, lid 1, UrhG aan auteurs verschuldigd zijn. 15 VG Wort heeft in eigen naam alsmede namens een andere collectieve beheersorganisatie die houders van rechten op diverse soorten grafische werken vertegenwoordigt, te weten VG Bild-Kunst, inlichtingen gevraagd, ten eerste, over de aard van de sinds 2001 verkochte of anderszins op de markt gebrachte printers en over de betrokken hoeveelheden, alsmede, ten tweede, over de capaciteiten van deze apparaten en over de bevoorradingsbronnen daarvoor in Duitsland. Voorts vorderde VG Wort dat werd vastgesteld dat Kyocera, Epson en Xerox haar een vergoeding moesten betalen, in de vorm van heffing op pc’s, printers en/of plotters die tussen 1 januari 2001 en 31 december 2007 in Duitsland op de markt zijn gebracht. De gevorderde bedragen zijn gebaseerd op het met VG Bild-Kunst overeengekomen tarief, dat is gepubliceerd in de Bundesanzeiger (federale staatscourant). 16 Het Landgericht Düsseldorf heeft dit verzoek om inlichtingen volledig ingewilligd en het verzoek om vaststelling dat Kyocera, Epson en Xerox gehouden waren een vergoeding aan te betalen VG Wort grotendeels ingewilligd. In het door Kyocera, Epson en Xerox ingestelde hoger beroep is de uitspraak in eerste aanleg vernietigd. Onder verwijzing naar een arrest van 6 december 2007 heeft het Bundesgerichtshof het door VG Wort ingediende verzoek in „Revision” bij beschikking afgewezen. 17 Het Bundesverfassungsgericht heeft de uitspraak van het Bundesgerichtshof vernietigd en de zaak terugverwezen naar die rechter. 18 In het kader van de nieuwe procedure in „Revision” vorderde VG Wort dat de uitspraak in eerste aanleg werd herbevestigd. Verweersters in het hoofdgeding vorderden dat het beroep in „Revision” werd afgewezen.

19 Daar het Bundesgerichtshof van oordeel was dat de beslechting van het geding afhing van de uitlegging van richtlijn 2001/29, heeft het de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Moet richtlijn 2001/29 bij de uitlegging van het nationale recht reeds worden toegepast op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden na de inwerkingtreding van de richtlijn op 22 juni 2001, maar vóór het tijdstip waarop deze, op 22 december 2002, toepasselijk werd? 2) Gaat het bij de reproductie met een printer om een reproductie met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29? 3) Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, kunnen de voorwaarden waarin de richtlijn met betrekking tot een billijke compensatie voor de beperkingen en de uitzonderingen op het reproductierecht krachtens artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29 voorziet, tegen de achtergrond van het fundamentele recht op gelijke behandeling volgens artikel 20 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie [hierna: ‚Handvest’] ook dan vervuld zijn, indien niet de fabrikanten, importeurs en distributeurs van de printer de passende vergoeding verschuldigd zijn, maar de fabrikanten, importeurs en distributeurs van een of meer andere apparaten waarmee, in combinatie met andere apparaten, de betrokken reproducties kunnen worden vervaardigd? 4) Doet de omstandigheid dat gebruik kan worden gemaakt van technische voorzieningen in de zin van artikel 6 van richtlijn 2001/29, de in artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn gestelde voorwaarde van een billijke compensatie op zich reeds vervallen? 5) Vervallen de voorwaarde van een billijke compensatie (artikel 5, lid 2, sub a en b, van richtlijn 2001/29) alsook de mogelijkheid daartoe (zie punt 36 van de considerans van de richtlijn), wanneer de rechthebbenden uitdrukkelijk of impliciet met de reproductie van hun werken hebben ingestemd?” Zaken C- 458/11 tot en met C- 460/11 20 De feiten en juridische argumenten in de zaken C458/11 tot en met C-460/11 komen in wezen overeen met die in zaak C-457/11. 21 In de zaken C-457/11 en C-458/11 luiden de gestelde vragen gelijk. In zaak C-460/11 zijn de gestelde vragen gelijk aan de eerste, tweede en derde vraag in zaak C-457/11. In de zaken C-457/11 en C459/11 zijn de eerste, de vierde en de vijfde vraag identiek. In zaak C-459/11 verschillen de tweede en de derde vraag echter van die in zaak C-457/11, voor zover zij geen betrekking hebben op printers maar op computers. 22 In zaak C-459/11 luiden de tweede en de derde vraag als volgt: „2) Gaat het bij de reproductie met een pc om een reproductie met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat

391

oplevert in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29? 3) Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, kunnen de voorwaarden waarin de richtlijn met betrekking tot een billijke compensatie voor de beperkingen en de uitzonderingen op het reproductierecht krachtens artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29 voorziet, tegen de achtergrond van het fundamentele recht op gelijke behandeling volgens artikel 20 van het Handvest [...] ook dan vervuld zijn, indien niet de fabrikanten, importeurs en distributeurs van de pc de passende vergoeding verschuldigd zijn, maar de fabrikanten, importeurs en distributeurs van een of meer andere apparaten waarmee, in combinatie met andere apparaten, de betrokken reproducties kunnen worden vervaardigd?” 23 Bij beschikking van de president van het Hof van 6 oktober 2011 zijn de zaken C-457/11 tot en met C460/11 gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling alsook voor het arrest. Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 24 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2001/29 de gebruikmaking van werken en ander beschermd materiaal raakt in het tijdvak tussen 22 juni 2001, datum van inwerkingtreding van deze richtlijn, en 22 december 2002, datum waarop de termijn voor omzetting daarvan verstreek. 25 Volgens vaste rechtspraak moet de nationale rechter bij de toepassing van het interne recht, dit zo veel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, VWEU te voldoen. Deze verplichting tot richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht is namelijk inherent aan het systeem van het VWEU, aangezien de nationale rechter daardoor in staat wordt gesteld binnen het kader van zijn bevoegdheden de volle werking van het Unierecht te verzekeren bij de beslechting van de bij hem aanhangige gedingen (arrest van 24 januari 2012, Dominguez, C-282/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 26 De algemene verplichting om het interne recht richtlijnconform uit te leggen geldt voor de nationale rechter pas vanaf het verstrijken van de omzettingstermijn (zie in die zin arrest van 4 juli 2006, Adeneler e.a., C-212/04, Jurispr. blz. I-6057, punt 115). 27 Wat meer in het bijzonder richtlijn 2001/29 betreft, volgt uit artikel 10, lid 2, daarvan dat zij alle vóór 22 december 2002 verrichte handelingen en verkregen rechten onverlet laat. 28 Zoals blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van genoemd artikel 10, lid 2, en met name het aanvankelijke voorstel van de Commissie van 10 december 1997 [COM(97) 628], dat tot de vaststelling van richtlijn 2001/29 heeft geleid, vloeit de vrijwaring van genoemde handelingen voort uit „een algemeen beginsel, om te verzekeren dat deze richtlijn geen

terugwerkende kracht heeft en niet van toepassing is op exploitatiehandelingen met betrekking tot werken en ander beschermd materiaal die hebben plaatsgevonden vóór de datum waarop die richtlijn door de lidstaten dient te zijn uitgevoerd”. 29 Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat richtlijn 2001/29 de gebruikmaking van werken en ander beschermd materiaal niet raakt in het tijdvak tussen 22 juni 2001, datum van inwerkingtreding van deze richtlijn, en 22 december 2002, datum waarop de termijn voor omzetting daarvan verstreek. Vijfde vraag 30 Met zijn vijfde vraag, die als tweede dient te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het feit dat een rechthebbende uitdrukkelijk of impliciet met de reproductie van zijn werk of van ander beschermd materiaal heeft ingestemd, van invloed is op de billijke compensatie die krachtens de relevante bepalingen van richtlijn 2001/29 verplicht of facultatief is voorzien, en of een dergelijke toestemming die compensatie in voorkomend geval doet vervallen. 31 In dit verband dient meteen in herinnering te worden gebracht dat het Hof met betrekking tot meer in het bijzonder de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik reeds heeft geoordeeld dat de billijke compensatie tot doel heeft de auteurs te vergoeden voor het zonder hun toestemming kopiëren van hun beschermde werken voor privégebruik, zodat zij moet worden beschouwd als de vergoeding van de door de auteurs ten gevolge van dat door hen niet toegestane kopiëren geleden schade (zie in die zin arrest van 21 oktober 2010, Padawan, C-467/08, Jurispr. blz. I10055, punten 39 en 40). 32 Deze rechtspraak is ook relevant in verband met andere bepalingen in artikel 5 van richtlijn 2001/29. 33 In dit artikel 5 heeft de Uniewetgever, in het opschrift zelf van dit artikel, een onderscheid ingevoerd tussen de beperkingen enerzijds en de uitzonderingen („restricties”) anderzijds, die worden gemaakt op het exclusieve recht van de rechthebbenden om de reproductie van hun werken of ander beschermd materiaal toe te staan of te verbieden. 34 Dit exclusieve recht kan aldus naargelang van de omstandigheden hetzij volledig worden uitgesloten, als uitzondering, hetzij enkel worden beperkt. Het is niet uitgesloten dat een dergelijke beperking, gedeeltelijk, naargelang van de verschillende bijzondere situaties waarvoor zij geldt, een uitsluiting, een inperking of zelfs de handhaving van dat recht kan meebrengen. 35 Bijgevolg moet aan dit op wetgevingsniveau gemaakte onderscheid werking worden gegeven. 36 Tevens moet worden vastgesteld dat het de lidstaten krachtens artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29 vrij staat te besluiten om in hun nationale recht uitzonderingen of beperkingen op het exclusieve reproductierecht in te voeren. Indien een lidstaat geen gebruik maakt van deze mogelijkheid, behouden de rechthebbenden binnen deze lidstaat hun exclusieve

392

recht om reproducties van hun werken of ander beschermd materiaal toe te staan of te verbieden. 37 Indien een lidstaat krachtens een bepaling in artikel 5, leden 2 of 3, van richtlijn 2001/29 heeft besloten om binnen de materiële werkingssfeer van deze bepaling elk recht van de rechthebbenden om reproducties van hun werken of ander beschermd materiaal toe te staan, uit te sluiten, dan blijft een eventuele handeling van die rechthebbenden waarbij toestemming wordt verleend, zonder rechtsgevolgen in het recht van die staat. Een dergelijke handeling is bijgevolg niet van invloed op schade die aan de rechthebbenden wordt toegebracht vanwege de invoering van de betrokken maatregel waarbij een recht wordt ontnomen en kan bijgevolg geen invloed hebben op de billijke compensatie, ongeacht of die compensatie krachtens de toepasselijke bepaling van deze richtlijn verplicht dan wel facultatief is voorzien. 38 Indien een lidstaat daarentegen heeft besloten om dat recht voor de rechthebbenden om de reproductie van hun werken of ander beschermd materiaal toe te staan, niet volledig uit te sluiten, maar om enkel een beperking aan dat recht te verbinden, dan moet worden bepaald of de nationale wetgever heeft bedoeld het reproductierecht van de auteurs in het onderhavige geval in stand te houden. 39 Indien dit reproductierecht in het onderhavige geval in stand is gehouden, kunnen de bepalingen inzake de billijke compensatie geen toepassing vinden omdat de door de nationale wetgever voorziene beperking niet toestaat dat er zonder toestemming van de auteurs reproducties worden gemaakt, en er daardoor dus niet het soort schade kan ontstaan waarvoor de billijke compensatie een tegenprestatie vormt. Indien, omgekeerd, in casu het reproductierecht niet in stand is gehouden, dan heeft de handeling waarbij toestemming wordt verleend geen enkele invloed op de aan de auteurs toegebrachte schade en kan deze bijgevolg geen invloed hebben op de billijke compensatie. 40 Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de vijfde vraag te worden geantwoord dat in het kader van een uitzondering of beperking als bedoeld in artikel 5, leden 2 of 3, van richtlijn 2001/29, een eventuele handeling waarbij een rechthebbende de reproductie van zijn werk of ander beschermd materiaal heeft toegestaan, geen invloed heeft op de billijke compensatie, ongeacht of deze krachtens de toepasselijke bepaling van die richtlijn verplicht dan wel facultatief is voorzien. Vierde vraag 41 Met zijn vierde vraag, die in de derde plaats moet worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de omstandigheid dat gebruik kan worden gemaakt van technische voorzieningen in de zin van artikel 6 van richtlijn 2001/29, de in artikel 5, lid 2, sub b, van deze richtlijn gestelde voorwaarde van een billijke compensatie op zich reeds doet vervallen. Ontvankelijkheid 42 Zonder dat zij uitdrukkelijk een exceptie van nietontvankelijkheid opwerpt, heeft Fujitsu twijfel tot

uiting gebracht over de relevantie van de vierde vraag voor de beslechting van het hoofdgeding. 43 In haar opmerkingen betoogt Fujitsu in wezen dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 niet van toepassing is op het hoofdgeding omdat het uitsluitend reproducties van geluids-, beelden audiovisueel materiaal voor privégebruik betreft en niet tevens vaste kopieën van teksten en afbeeldingen op een computer. 44 In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak er een vermoeden van relevantie rust op de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter om een prejudiciële beslissing, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord op de gestelde vragen te geven (arresten van 12 oktober 2010, Rosenbladt, C-45/09, Jurispr. blz. I-9391, punt 33, en 18 april 2013, L, C463/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28). 45 Het is niet gebleken is dat de door de verwijzende rechter gevraagde uitlegging van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, klaarblijkelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, dan wel dat zij betrekking heeft op een vraagstuk van hypothetische aard. 46 Bovendien betreft het door Fujitsu opgeworpen bezwaar dat deze bepaling niet van toepassing is op de hoofdgedingen, niet de ontvankelijkheid, maar valt het onder de vierde vraag ten gronde. 47 De vierde prejudiciële vraag moet derhalve ontvankelijk worden geacht. Ten gronde 48 Zoals voortvloeit uit artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 kunnen de lidstaten in hun nationale recht een uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik opnemen, mits, evenwel, de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 van deze richtlijn bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of op het betrokken materiaal. 49 In dit verband dient meteen in herinnering te worden gebracht dat, zoals blijkt uit punt 31 van het onderhavige arrest, de billijke compensatie tot doel heeft de auteurs te vergoeden voor de schade die zij hebben geleden door de invoering van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik en bijgevolg voor de gebruikmaking van hun beschermde werken zonder hun toestemming. 50 Bovendien moet volgens artikel 6, lid 3, van richtlijn 2001/29 onder „technische voorzieningen” worden verstaan technologie, inrichtingen of onderdelen die in het kader van hun normale werking

393

dienen voor het voorkomen of beperken van handelingen ten aanzien van werken of ander materiaal, die niet zijn toegestaan door de houders van auteursrechten of naburige rechten. 51 Daaruit volgt dat de „technische voorzieningen”, waarnaar de bewoordingen van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 verwijzen, de technologie, inrichtingen of onderdelen zijn die tot doel hebben door de rechthebbenden niet toegestane handelingen te beperken, dat wil zeggen een juiste toepassing van deze bepaling te verzekeren, die een beperking van het auteursrecht en de naburige rechten vormt, en aldus de handelingen te beletten die niet de strikte voorwaarden van die bepaling in acht nemen. 52 Het zijn de lidstaten en niet de rechthebbenden die de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik instellen en die toestaan dat voor het maken dergelijke kopieën gebruik wordt gemaakt van werken of ander beschermd materiaal. 53 Bijgevolg dient de lidstaat die door de instelling van deze uitzondering het kopiëren voor privégebruik heeft toegestaan, te verzekeren dat die uitzondering correct wordt toegepast en aldus handelingen waarvoor de rechthebbenden geen toestemming hebben gegeven, te beperken. 54 Daaruit vloeit voort dat het feit dat een lidstaat niet heeft verzekerd dat de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik correct wordt toegepast, er niet toe kan leiden dat de aan de rechthebbenden verschuldigde billijke compensatie komt te vervallen. Deze rechthebbenden zouden overigens juist vanwege een dergelijk verzuim van die lidstaat bijkomende schade kunnen leiden. 55 Wel moet worden opgemerkt dat de rechthebbenden volgens punt 52 van de considerans van richtlijn 2001/29 de mogelijkheid hebben gebruik te maken van vrijwillig toegepaste technische voorzieningen, die verenigbaar zijn met de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik en helpen het met deze uitzondering nagestreefde doel te bereiken. Dergelijke technische voorzieningen moeten door de lidstaten worden bevorderd. 56 De technische voorzieningen die de rechthebbenden kunnen treffen, moeten dus worden begrepen als technologieën, inrichtingen of onderdelen waarmee de verwezenlijking van het met de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik nagestreefde doel kan worden verzekerd en waarmee door de lidstaten in het kader van deze uitzondering niet toegestane reproducties kunnen worden belet of beperkt. 57 Gelet op het feit dat de toepassing van die technische voorzieningen vrijwillig geschiedt, ook al bestaat de mogelijkheid daartoe, kan het feit dat die voorzieningen niet worden toegepast er niet toe leiden dat de billijke compensatie komt te vervallen. 58 Niettemin staat het de betrokken lidstaat vrij om de concrete omvang van de aan de rechthebbenden verschuldigde compensatie ervan afhankelijk te stellen of dergelijke technische voorzieningen al dan niet zijn toegepast, zodat laatstgenoemden daadwerkelijk worden aangemoedigd deze te treffen en aldus

vrijwillig bijdragen tot de correcte toepassing van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik. 59 Gelet op het voorgaande dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat de omstandigheid dat gebruik kan worden gemaakt van technische voorzieningen als bedoeld in artikel 6 van richtlijn 2001/29, de in artikel 5, lid 2, sub b, van deze richtlijn gestelde voorwaarde van een billijke compensatie niet kan doen vervallen. Tweede en derde vraag 60 Met zijn tweede en derde vraag, die als laatste en tezamen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „reproductie [...] met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert” in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29, in die zin moet worden uitgelegd dat het tevens betrekking heeft op reproducties die worden gemaakt met een printer en een pc, voornamelijk in het geval waarin deze apparaten met elkaar zijn verbonden, en wie in een dergelijk geval moet worden aangemerkt als degene die de billijke compensatie uit hoofde van deze bepaling verschuldigd is. 61 In de eerste plaats dient in herinnering te worden gebracht dat de lidstaten volgens artikel 2 van richtlijn 2001/29 in beginsel aan auteurs en houders van naburige rechten het uitsluitende recht toekennen om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van hun werken of ander beschermd materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. 62 Krachtens artikel 5, lid 2, sub a, van deze richtlijn kunnen de lidstaten evenwel beperkingen of uitzonderingen maken op het exclusieve reproductierecht van de auteur of van de houder van naburige rechten op zijn werk of ander beschermd materiaal ten aanzien van de reproductie op papier of een soortgelijke drager, met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert, op voorwaarde echter dat de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen (hierna: „uitzondering voor reproductie op papier of een soortgelijke drager”). 63 Meteen moet worden vastgesteld dat niets in de stukken erop wijst dat de vraag wat eventueel de aard moet zijn van het origineel op basis waarvan de reproductie wordt gemaakt, relevant is voor de beslechting van de hoofdgedingen. Daarover hoeft dus geen uitspraak te worden gedaan. 64 Zoals blijkt uit de bewoordingen ervan, maakt artikel 5, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 onderscheid tussen de drager van de reproductie, te weten papier of een soortgelijke drager en het middel dat voor de reproductie wordt gebruikt, te weten een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert. 65 Wat om te beginnen de drager betreft, het materiële element waarop de reproductie van een gegeven werk of ander beschermd materiaal staat, vermeldt de tekst van artikel 5, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 uitdrukkelijk papier, waarmee in algemene

394

bewoordingen een ander substraat, dat soortgelijke kenmerken heeft, dat wil zeggen vergelijkbaar met en gelijkwaardig aan die van papier, wordt geassocieerd. 66 Daaruit vloeit voort dat dragers die geen kenmerken vertonen die vergelijkbaar zijn met en gelijkwaardig zijn aan de kenmerken van papier, niet binnen de werkingssfeer van de in deze bepaling bedoelde uitzondering vallen. Anders zou immers de nuttige werking van deze uitzondering niet kunnen worden verzekerd, met name gelet op de uitzondering bedoeld in artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, die betrekking heeft op „reproductie, op welke drager dan ook”. 67 Daaruit volgt dat alle niet-analoge, te weten met name digitale, dragers voor reproducties van de werkingssfeer van artikel 5, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 moeten worden uitgesloten, aangezien, zoals de advocaat-generaal in punt 63 van haar conclusie heeft opgemerkt, een substraat, om een soortgelijk reproductiemedium te zijn als papier, een fysieke voorstelling moet kunnen laten zien die kan worden waargenomen door menselijke zintuigen. 68 Wat vervolgens het medium betreft waarmee een reproductie op papier of op een soortgelijke drager kan worden gemaakt, volgt uit de bewoordingen van artikel 5, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 dat daarmee niet alleen wordt gedoeld op fotografische techniek, maar tevens op „een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert”, te weten elk ander medium waarmee een soortelijk resultaat wordt bereikt als met fotografische techniek, dat wil zeggen, de analoge weergave van een werk of ander beschermd materiaal. 69 Voor deze slotsom is overigens steun te vinden in de toelichting op het voorstel van de Commissie [COM(97) 628], dat tot de vaststelling van richtlijn 2001/29 heeft geleid. Volgens die uiteenzetting is de betrokken uitzondering niet gebaseerd op de gebruikte techniek, maar op het te verkrijgen resultaat. 70 Voor zover dit resultaat is verzekerd, doet het aantal handelingen of de aard van de gebruikte techniek of technieken in het betrokken reproductieproces niet ter zake, mits evenwel de verschillende elementen of de verschillende niet-autonome fasen van die een geheel vormende werkwijze onder toezicht van dezelfde persoon plaatsvinden of verlopen en er allemaal op zijn gericht het werk of ander beschermd materiaal op papier of een soortgelijke drager te reproduceren. 71 Voor een dergelijke uitlegging is steun te vinden in de punten 2 en 5 van de considerans van richtlijn 2001/29, volgens welke het doel van richtlijn 2001/29 erin bestaat op het niveau van de Unie algemene, soepele regels tot stand te brengen ter bevordering van de ontwikkeling van de informatiemaatschappij alsook het huidige auteursrecht en de huidige naburige rechten aan te passen en aan te vullen teneinde te kunnen reageren op de technologische ontwikkeling, die nieuwe exploitatievormen van beschermde werken in het leven heeft geroepen (arrest van 24 november 2011, Circus Globus Bucureşti, C-283/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 38).

72 Daaruit volgt dat artikel 5, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 zich er – onder voorbehoud van de preciseringen in punt 70 van het onderhavige arrest – niet tegen verzet dat in het kader van de in die bepaling genoemde werkwijze verschillende apparaten worden gebruikt, daaronder begrepen apparatuur voor digitalisering. 73 Wat in de tweede plaats de vraag betreft wie in het kader van een dergelijke werkwijze waarin verschillende apparaten, sommige voor analogisering, andere voor digitalisering, worden gecombineerd, moet worden beschouwd als degene die de billijke compensatie verschuldigd is, dient vooraf de rechtspraak van het Hof in herinnering te worden gebracht, die weliswaar betrekking heeft op de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik, maar die naar analogie kan worden toegepast op de uitzondering voor de reproductie op papier of een soortgelijke drager, met dien verstande dat het in artikel 20 van het Handvest vervatte grondrecht op gelijke behandeling wordt geëerbiedigd. 74 Wat de vraag betreft wie moet worden aangemerkt als degene die de billijke compensatie verschuldigd is, heeft het Hof geoordeeld dat de bepalingen van richtlijn 2001/29 niet uitdrukkelijk regelen wie die compensatie verschuldigd is, zodat de lidstaten in dat opzicht een grote mate van vrijheid hebben (zie in die zin arrest van 16 juni 2011, Stichting de Thuiskopie, C-462/09, Jurispr. blz. I-5331, punt 23). 75 Dit vooropgesteld, en aangezien het begrip „billijke compensatie” een autonoom Unierechtelijk begrip is, heeft het Hof erop gewezen, zoals in punt 31 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, dat deze compensatie tot doel heeft de auteurs te vergoeden voor de reproductie die zonder hun toestemming van hun beschermde werken wordt gemaakt, zodat zij moet worden beschouwd als de vergoeding van de door de auteurs ten gevolge van de door hen niet toegestane reproductie geleden schade. Aldus staat het in beginsel aan degene die dergelijke schade heeft berokkend, te weten degene die de kopie van een beschermd werk heeft vervaardigd zonder vooraf toestemming te vragen aan de rechthebbende, om de geleden schade te vergoeden door het bekostigen van de compensatie die aan die rechthebbende zal worden betaald (zie in die zin arrest Padawan, reeds aangehaald, punten 44 en 45). 76 Het Hof heeft evenwel aanvaard dat het, rekening gehouden met de praktische moeilijkheden die een dergelijk systeem van billijke compensatie meebrengt, de lidstaten vrijstaat om terug te gaan tot de fasen die voorafgaan aan de vervaardiging op zich van de kopie en om met het oog op de financiering van de billijke compensatie een „vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik” in te voeren die dient te worden betaald door de personen die over installaties, apparaten en dragers voor reproductie beschikken en deze daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van personen die kopieën vervaardigen of aan hen reproductiediensten verlenen, omdat een dergelijk stelsel het de betalingsplichtigen mogelijk maakt de

395

heffing door te berekenen aan de privégebruikers en deze gebruikers dus de last van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik dragen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Padawan, punten 46 en 49, en Stichting de Thuiskopie, punten 27 en 28). 77 Wordt deze rechtspraak mutatis mutandis toegepast op de uitzondering voor reproductie op papier of een soortgelijke drager, dan staat het in beginsel aan degene die een dergelijke reproductie vervaardigt om de compensatie te financieren, die aan de rechthebbenden wordt uitbetaald. Het staat de lidstaten evenwel vrij om, gelet op de praktische moeilijkheden waarmee zij worden geconfronteerd, eventueel een heffing in te stellen ten laste van de personen die beschikken over de apparatuur waarmee die reproductie is gemaakt. 78 Indien de betrokken reproducties worden gemaakt middels een één geheel vormende werkwijze met behulp van een keten van apparaten, staat het de lidstaten ook vrij terug te gaan tot de fasen die voorafgaan aan de vervaardiging op zich van de kopie, en om in voorkomend geval een systeem in te stellen waarin de billijke compensatie wordt voldaan door degenen die beschikken over een apparaat dat als onderdeel van deze keten op nietautonome wijze bijdraagt tot die werkwijze, voor zover deze personen de mogelijkheid hebben de kosten van de heffing af te wentelen op hun klanten. Niettemin mag het totale bedrag van de billijke compensatie die als vergoeding voor de door de rechthebbenden geleden schade verschuldigd is na die één geheel vormende werkwijze, niet wezenlijk verschillen van het bedrag dat is vastgesteld door de reproductie die middels één enkel apparaat wordt verkregen. 79 In die omstandigheden wordt het grondrecht van alle betrokkenen op gelijke behandeling in acht genomen. 80 Gelet op een en ander dient op de tweede en de derde vraag te worden geantwoord dat het begrip „reproductie met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert” in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29, in die zin moet worden uitgelegd dat het reproducties omvat die worden vervaardigd met behulp van een printer en een pc, in het geval waarin deze apparaten met elkaar zijn verbonden. In dat geval staat het de lidstaten vrij een systeem in te stellen waarin de billijke compensatie wordt voldaan door degenen die beschikken over een apparaat dat op nietautonome wijze bijdraagt tot de één geheel vormende werkwijze voor de reproductie van het werk of ander beschermd materiaal op de gegeven drager, voor zover die personen de mogelijkheid hebben de kosten van de heffing af te wentelen op hun klanten, met dien verstande dat het totale bedrag van de billijke compensatie die verschuldigd is als vergoeding van de door de auteur ten gevolge van die één geheel vormende werkwijze geleden schade, niet wezenlijk mag verschillen van het bedrag dat is vastgesteld voor de reproductie die middels één enkel apparaat wordt verkregen. Kosten

81 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: 1) Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij raakt de gebruikmaking van werken en ander beschermd materiaal niet in het tijdvak tussen 22 juni 2001, datum van inwerkingtreding van deze richtlijn, en 22 december 2002, datum waarop de termijn voor omzetting daarvan verstreek. 2) In het kader van een uitzondering of beperking als bedoeld in artikel 5, leden 2 of 3, van richtlijn 2001/29 heeft een eventuele handeling waarbij een rechthebbende de reproductie van zijn werk of ander beschermd materiaal heeft toegestaan, geen invloed op de billijke compensatie, ongeacht of deze krachtens de toepasselijke bepaling van die richtlijn verplicht dan wel facultatief is voorzien. 3) De omstandigheid dat gebruik kan worden gemaakt van technische voorzieningen als bedoeld in artikel 6 van richtlijn 2001/29, kan de in artikel 5, lid 2, sub b, van deze richtlijn gestelde voorwaarde van een billijke compensatie niet doen vervallen. 4) Het begrip „reproductie met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert” in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het reproducties omvat die worden vervaardigd met behulp van een printer en een pc, in het geval waarin deze apparaten met elkaar zijn verbonden. In dat geval staat het de lidstaten vrij een systeem in te stellen waarin de billijke compensatie wordt voldaan door degenen die beschikken over een apparaat dat op niet-autonome wijze bijdraagt tot de één geheel vormende werkwijze voor de reproductie van het werk of ander beschermd materiaal op de gegeven drager, voor zover die personen de mogelijkheid hebben de kosten van de heffing af te wentelen op hun klanten, met dien verstande dat het totale bedrag van de billijke compensatie die verschuldigd is als vergoeding van de door de auteur ten gevolge van die één geheel vormende werkwijze geleden schade, niet wezenlijk mag verschillen van het bedrag dat is vastgesteld voor de reproductie die middels één enkel apparaat wordt verkregen. * Procestaal: Duits. CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL E. SHARPSTON van 24 januari 2013 [1] Gevoegde zaken C-457/11, C-458/11, C-459/11 en C460/11 Verwertungsgesellschaft Wort (VG Wort) tegen

396

KYOCERA Document Solutions Deutschland GmbH e.a. Canon Deutschland GmbH Fujitsu Technology Solutions GmbH en Hewlett-Packard GmbH tegen Verwertungsgesellschaft Wort (VG Wort) [verzoeken van het Bundesgerichtshof (Duitsland) om een prejudiciële beslissing] 1. Richtlijn 2001/29 [2] draagt de lidstaten op, ervoor te zorgen dat auteurs het uitsluitende recht toekomt om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van hun werken, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. Zij kunnen evenwel in bepaalde gevallen tevens beperkingen en restricties aan dat recht stellen, met name ten aanzien van de „reproductie op papier of een soortgelijke drager, met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert” en de „reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk”, op voorwaarde dat de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen. 2. In Duitsland heeft deze billijke compensatie plaats door middel van heffing van een vergoeding van de fabrikanten, importeurs en distributeurs van apparaten waarmee reproducties kunnen worden gemaakt. In de hoofdgedingen dient het Bundesgerichtshof (Duitse federale rechter) te beslissen of deze vergoeding voor zover het printers en PC’s waarmee reproducties kunnen worden gemaakt betreft, enkel verschuldigd is wanneer deze zijn aangesloten op andere apparaten, zoals scanners, die ook zelf aan de vergoeding kunnen zijn onderworpen. Het heeft daarom twee prejudiciële vragen inzake de uitlegging van de richtlijn gesteld om hierover opheldering te verkrijgen. Het wenst tevens te vernemen in hoeverre de mogelijkheid om met technische voorzieningen het maken van kopieën [3] te voorkomen of te beperken, en de impliciete of uitdrukkelijke verlening van toestemming voor het maken van reproducties, van invloed zijn op het recht op billijke compensatie. Ten slotte stelt het ook een vraag over de werking in de tijd van de richtlijn. 3. Hoewel deze vragen op het eerste gezicht tamelijk duidelijk lijken, snijden zij in werkelijkheid gecompliceerde vraagstukken aan inzake de wisselwerking tussen de richtlijn en de Duitse wetgeving, en die tussen de verschillende bepalingen van elk van beide. Unierecht De richtlijn 4. Artikel 2 van de richtlijn, met het opschrift „Reproductierecht”, bepaalt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van a. auteurs, met betrekking tot hun werken, [...] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”

5. Artikel 5, lid 2, bepaalt onder meer: „De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van: a. de reproductie op papier of een soortgelijke drager, met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert, met uitzondering van bladmuziek, op voorwaarde dat de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen; b. de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal; c. in welbepaalde gevallen, de reproductie door voor het publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen of musea, of door archieven die niet het behalen van een direct of indirect economisch of commercieel voordeel nastreven; [...].” 6. In artikel 5, lid 3, wordt bepaald: „De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten stellen ten aanzien van: a. het gebruik uitsluitend als toelichting bij het onderwijs of ten behoeve van het wetenschappelijk onderzoek, [mits] de bron, waaronder de naam van de auteur, wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt, en voorzover het gebruik door het beoogde, nietcommerciële doel wordt gerechtvaardigd; [...] n. het gebruik van niet te koop aangeboden of aan licentievoorwaarden onderworpen werken of ander materiaal dat onderdeel uitmaakt van de verzamelingen van de in lid 2, onder c), bedoelde instellingen, hierin bestaande dat het werk of materiaal, via speciale terminals in de gebouwen van die instellingen, voor onderzoek of privéstudie meegedeeld wordt aan of beschikbaar gesteld wordt voor individuele leden van het publiek; [...].” 7. De overige in artikel 5, leden 2 en 3, omschreven gevallen[4] hebben alle betrekking op gebruik dat nietcommercieel of, algemeen gesproken, in het algemeen belang is. Het voorbehoud dat de rechthebbenden een billijke compensatie moeten ontvangen geldt enkel voor de situaties in artikel 5, lid 2, sub a, b en e [5], maar punt 36 van de considerans van de richtlijn geeft duidelijk aan dat bedoeld werd de lidstaten de mogelijkheid te geven om een dergelijke compensatie toe te kennen met betrekking tot de overige facultatieve beperkingen of restricties op het reproductierecht. [6] 8. Artikel 5, lid 5, voegt daaraan toe: „De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of

397

ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.” 9. Hierbij zij aangetekend dat de bepaling in artikel 5, lid 5, van de richtlijn, ook bekend als de „driefasentest”, nagenoeg gelijkluidend is aan artikel 9, lid 2, van de Berner Conventie (herziening van 1967) [7], artikel 13 van de TRIPs-Overeenkomst (1994) [8] en artikel 10, lid 2, van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (1996). [9] In de context van de TRIPsovereenkomst heeft een panel van de WHO zich gebogen over de drie fasen.[10] Heel kort gezegd was het panel van oordeel dat de drie voorwaarden cumulatief zijn, dat de eerste voorwaarde (bepaalde bijzondere gevallen) vereist dat een uitzondering of restrictie duidelijk omschreven alsmede wat omvang en werkingssfeer betreft beperkt dient te zijn, dat de tweede voorwaarde (geen afbreuk aan de normale exploitatie) betekent dat een beperking of restrictie geen gebruiksvormen mag toestaan die concurreren met de wijzen waarop rechthebbenden normaliter economische waarde aan hun werk ontlenen, en dat de derde voorwaarde (geen onredelijke schade aan wettige belangen van de rechthebbende) iedere beperking of restrictie uitsluit die een onredelijk inkomensverlies voor de rechthebbende veroorzaakt of kan veroorzaken. 10. Artikel 6, lid 3, van de richtlijn definieert „technische voorzieningen” als „technologie, inrichtingen of onderdelen die in het kader van hun normale werking dienen voor het voorkomen of beperken van handelingen ten aanzien van werken of ander materiaal, die niet zijn toegestaan door de houders van auteursrechten [of van] wettelijk vastgelegde naburige rechten [...]. Technische voorzieningen worden geacht ,doeltreffend’ te zijn indien het gebruik van een beschermd werk of ander beschermd materiaal wordt gecontroleerd door de rechthebbenden door toepassing van een controle op de toegang of een beschermingsprocedé zoals encryptie, versluiering of een andere transformatie van het werk of ander materiaal of een kopieerbeveiliging die de beoogde bescherming bereikt.” In wezen draagt artikel 6 als geheel de lidstaten op te zorgen voor een adequate rechtsbescherming van de rechthebbenden tegen iedere methode die gericht is op de omzeiling van technische voorzieningen die de rechthebbenden eigener beweging dan wel ter uitvoering van door de lidstaten zelf getroffen maatregelen toepassen. 11. Artikel 10 van de richtlijn draagt het opschrift „Toepassing in de tijd”. Luidens artikel 10, lid 1, zijn de bepalingen van de richtlijn van toepassing op alle in deze richtlijn bedoelde werken en ander materiaal, die op 22 december 2002 door de wetgeving van de lidstaten inzake het auteursrecht en de naburige rechten worden beschermd. Artikel 10, lid 2, luidt: „Deze richtlijn laat alle vóór 22 december 2002 verrichte handelingen en verkregen rechten onverlet.” 12. Volgens artikel 13, lid 1, moesten de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om uiterlijk 22 december 2002 aan deze richtlijn te voldoen. Volgens artikel 14 trad de richtlijn in werking op de dag van haar bekendmaking

in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, te weten 22 juni 2001. Het arrest Padawan 13. Het Hof heeft in een aantal arresten uitlegging gegeven aan de bepalingen van de richtlijn, waarvan het arrest Padawan[11] voor de onderhavige zaken wellicht het meest relevant is. Het arrest betrof artikel 5, lid 2, sub b, dikwijls omschreven als de „privékopieexceptie”. 14. In die zaak ging het om een heffing die Spanje oplegde op digitale informatiedragers [12] in het kader van een nationale privékopie-exceptie en dus van artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn. Het Hof volgde de Commissie niet in haar stelling dat, nu de wijze van de financiering van de billijke compensatie niet werd geregeld door de richtlijn, het de lidstaten vrijstond deze te bepalen (met als enige beperking de grenzen gesteld door met name de grondrechten en de algemene rechtsbeginselen), dat zij, met andere woorden, de verplichting hadden een bepaald resultaat te bereiken en niet zozeer om hiervoor bepaalde middelen aan te wenden.[13] Het stelde zich daarentegen op het standpunt dat een persoon die gebruik maakt van de privékopie-exceptie en daardoor aan de rechthebbende een nadeel toebrengt ten aanzien waarvan deze het recht heeft een billijke compensatie te ontvangen, dit nadeel moet vergoeden door die compensatie te bekostigen.[14] Het zag derhalve een noodzakelijk verband tussen de toepassing van een heffing op installaties, apparaten en media voor digitale reproductie, en het gebruik daarvan voor het vervaardigen van privékopieën.[15] Aangezien het echter niet praktisch is om de heffing te verbinden aan het daadwerkelijke gebruik, kunnen natuurlijke personen geacht worden de functies van die installaties die hun als particuliere gebruikers ter beschikking staan volledig te benutten, en kan de loutere omstandigheid dat met die installaties of apparaten kopieën kunnen worden gemaakt, volstaan om de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik te rechtvaardigen.[16] Een ongedifferentieerde toepassing van een dergelijke heffing op installaties, apparaten en media die niet ter beschikking van privégebruikers worden gesteld en duidelijk bestemd zijn voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik, is evenwel niet in overeenstemming met de richtlijn.[17] Relevant Duits recht 15. § 53 van het Urheberrechtsgesetz[18] omschrijft bepaalde situaties waarin de reproductie van beschermd materiaal, in afwijking van de normale auteursrechtregels, is toegestaan. 16. Sinds 13 september 2003 mag een natuurlijke persoon volgens § 53, lid 1, UrhG voor privégebruik individuele kopieën op een willekeurige drager maken, voor zover dit niet direct of indirect geschiedt met een winstoogmerk en het origineel niet kennelijk onrechtmatig is vervaardigd, een uitzondering die in grote lijnen overeenkomt met die van artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn; vóór de genoemde datum was deze bepaling echter niet beperkt tot natuurlijke personen. Voorts kan een persoon die het recht heeft

398

om kopieën te maken, deze tevens door een ander laten maken, mits dit om niet gebeurt (een voorwaarde die geen uitdrukkelijke basis heeft in de richtlijn) of (sinds 13 september 2003) indien het gaat om kopieën op papier of een soortgelijke drager met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert (een voorwaarde die artikel 5, lid 2, sub a, overneemt). 17. § 53, lid 2, zit gecompliceerder in elkaar. Personen (niet alleen natuurlijke personen) mogen volgens deze bepaling individuele kopieën maken of laten maken: 1) voor wetenschappelijk gebruik, voor zover nodig; 2) voor opname in een persoonlijk archief, voor zover nodig, op voorwaarde dat het originele exemplaar aan die persoon toebehoort; 3) voor persoonlijke informatie over de actualiteit wanneer het gaat om een werk dat werd uitgezonden, en 4) voor ander eigen gebruik, wat betreft artikelen, uittreksels van publicaties of werken die ten minste twee jaar niet meer leverbaar zijn. Deze uitzonderingen vertonen geen duidelijke overeenkomst met die voorzien in de richtlijn: voor zover zij niet enkel betrekking hebben op natuurlijke personen gaan zij verder dan artikel 5, lid 2, sub b, en voor zover zij onder het voorbehoud van gebruik voor een persoonlijk oogmerk staan, zijn zij strenger dan de in de overige subparagrafen omschreven gevallen. 18. Vóór de wijziging van het UrhG in 2003 waren de uitzonderingen van § 53, lid 2, niet aan verdere voorwaarden gebonden. Bij die wijziging is de uitzondering sub 2) afhankelijk gesteld van de voldoening van ten minste een van de volgende voorwaarden: de kopie wordt gemaakt op papier of een soortgelijke drager door middel van enige fotomechanische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert, de kopie is uitsluitend analoog[19] en/of het archief dient een algemeen belang en niet een commercieel of economisch oogmerk. Voor de uitzonderingen sub 3) en 4) moet ten minste aan een van die eerste twee voorwaarden zijn voldaan. 19. § 53, lid 3, UrhG betreft opnieuw artikelen of uittreksels, alsmede kortere werken, en staat kopiëren voor privégebruik toe (ook hier: niet uitsluitend voor natuurlijke personen) ten behoeve van het onderwijs of de voorbereiding op examens van (samengevat) allerlei onderwijsinstellingen. De bepaling lijkt gedeeltelijk overeen te komen met artikel 5, lid 2, sub c, en lid 3, sub a, van de richtlijn. 20. Volgens § 54a, lid 1, UrhG kan de auteur van een werk, ingeval gezien de aard van dit werk verwacht kan worden dat het overeenkomstig § 53, leden 1 tot en met 3, door het fotokopiëren van een exemplaar ervan of via een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert, gereproduceerd wordt (ook deze voorwaarde is gelijkluidend aan artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn), van de fabrikant, de importeur of de distributeur van apparaten „die voor het maken van dergelijke reproducties bestemd zijn”, betaling vorderen van een „angemessene Vergütung”.[20] Volgens § 54g, lid 1, kan de auteur inlichtingen eisen van de tot betaling van de vergoeding verplichte

personen. Volgens § 54h, lid 1, UrhG, hebben evenwel enkel erkende collectieve beheersorganisaties het recht om de bewuste vergoeding of inlichtingen te vorderen. 21. Volgens § 54d en bijlage II bij het UrhG wordt de vergoeding voor de in § 54a, lid 1, bedoelde apparatuur gesteld op een bedrag tussen 38,35 EUR tot 613,56 EUR, afhankelijk van hoeveel kopieën kunnen worden gemaakt per minuut en of kleurenkopieën mogelijk zijn; contractueel kunnen echter andere bedragen worden vastgesteld. Feiten, procedure en de prejudiciële vragen 22. Verwertungsgesellschaft Wort (VG Wort) is een erkende collectieve beheersorganisatie. Zij is de bij uitsluiting bevoegde vertegenwoordiger van auteurs en uitgevers van literaire werken in Duitsland. Zij heeft derhalve het recht om betaling van de vergoeding te vorderen die fabrikanten, importeurs of distributeurs van apparatuur uit hoofde van § 54a, lid 1, UrhG aan auteurs verschuldigd zijn. Zij heeft de overige partijen in het hoofdgeding (hierna: „leveranciers”)[21] in eigen naam alsmede namens een andere collectieve beheersorganisatie die rechthebbenden op diverse soorten grafische werken vertegenwoordigt, aangesproken tot betaling van de vergoeding voor PC’s, printers en/of plotters[22] die tussen begin 2001 en eind 2007 in Duitsland op de markt zijn gebracht. De gevorderde bedragen zijn gebaseerd op de tussen de twee collectieve beheersorganisaties overeengekomen tarieven en zijn gepubliceerd in de Bundesanzeiger (federale staatscourant). 23. De leveranciers betogen met name dat met alleen een printer of plotter geen reproducties kunnen worden gemaakt. Dat kan enkel wanneer zij worden aangesloten op een apparaat dat gebruik maakt van een fotografische techniek, of een werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert, met het doel een afbeelding van het werk te verkrijgen. Derhalve kan de vergoeding enkel worden geheven voor zulke apparaten, en niet voor printers of plotters. Dit standpunt is in overeenstemming met oudere rechtspraak van het Bundesgerichtshof, dat heeft beslist dat wanneer apparaten zoals een scanner, een computer en een printer met elkaar worden verbonden om een document te kopiëren, de vergoeding enkel verschuldigd is voor het apparaat dat het duidelijkst de kenmerken van de fotografische techniek belichaamt, te weten de scanner. 24. Naar de mening van de nationale rechter rijzen nog twee andere vragen, betrekking hebbend op de berekening van de verschuldigde vergoeding. Wanneer technische voorzieningen om het maken van kopieën te voorkomen, beschikbaar zijn maar niet worden gebruikt, of wanneer op enigerlei wijze met het maken van kopieën is ingestemd, moet dan nog steeds een billijke compensatie worden betaald ten aanzien van de originele werken in kwestie? Voorts is niet geheel duidelijk vanaf welke datum en in welke gevallen het nationale recht conform de richtlijn moet worden uitgelegd. 25. Het Bundesgerichtshof vraagt derhalve[23]:

399

„1. Moet de richtlijn bij de uitlegging van het nationale recht reeds worden toegepast op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden na de inwerkingtreding van de richtlijn op 22 juni 2001, maar vóór het tijdstip waarop deze op 22 december 2002 toepasselijk werd? 2. Gaat het bij de reproductie met een printer [of PC] om een reproductie met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn? 3. Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, kunnen de voorwaarden waarin de richtlijn met betrekking tot een billijke compensatie voor de beperkingen en de restricties op het reproductierecht krachtens artikel 5, leden 2 en 3 van richtlijn voorziet, tegen de achtergrond van het fundamentele recht op gelijke behandeling volgens artikel 20 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ook dan vervuld zijn, indien niet de fabrikanten, importeurs en distributeurs van de printer [of de PC] de passende beloning[(24)] zijn verschuldigd, maar de fabrikanten, importeurs en distributeurs van een of meer andere apparaten waarmee, in combinatie met andere apparaten, de betrokken reproducties kunnen worden vervaardigd? 4. Doet de omstandigheid dat gebruik kan worden gemaakt van technische voorzieningen in de zin van artikel 6 van de richtlijn, de in artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn gestelde voorwaarde van een billijke compensatie op zich reeds vervallen? 5. Vervallen de voorwaarde van een billijke compensatie (artikel 5, lid 2, sub a en b, van de richtlijn) alsook de mogelijkheid daartoe (zie punt 36 van de considerans van de richtlijn), wanneer de rechthebbenden uitdrukkelijk of impliciet met de reproductie van hun werken hebben ingestemd?” 26. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door VG Wort, de leveranciers, door de Finse, de Duitse, de Ierse, de Litouwse, de Nederlandse, de Poolse en de Spaanse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk, en de Commissie. Ter terechtzitting op 22 oktober 2012 hebben VG Wort, Fujitsu, Hewlett Packard, Kyocera, de Tsjechische, de Duitse, de Nederlandse en de Oostenrijkse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie opmerkingen gemaakt. Beoordeling 27. Het Bundesgerichtshof wenst een aantal bepalingen van het UrhG conform de richtlijn uit te leggen, voor zover een dergelijke uitlegging wordt vereist door het Unierecht. Het stelt daarom een vraag die de toepasselijkheid van de richtlijn in de tijd betreft, en vier vragen over de uitlegging van materiële bepalingen. Aangezien niet in geschil is dat de richtlijn relevant is voor het grootste deel van de periode waarop de hoofdgedingen betrekking hebben, zal ik eerst de inhoudelijke vragen bespreken. Het kan echter nuttig zijn om eerst in te gaan op enkele algemene aspecten van de richtlijn en de verhouding ervan ten opzichte van de Duitse wetgeving. Opmerkingen vooraf

De verhouding tussen de considerans en de artikelen van de richtlijn 28. Een van de kenmerken van de richtlijn is de lengte van de bijzonder gedetailleerde considerans, die ongeveer 40 % langer is dan de artikelen. De opmerkingen die aan het Hof zijn voorgelegd bevatten vele verwijzingen naar bepaalde punten in de considerans, en het Hof heeft er in zijn arresten in belangrijke mate op gesteund.[25] 29. Uit die considerans blijkt duidelijk dat de wetgever niet slechts beoogde zoveel mogelijk de uniformiteit te bereiken die nodig was voor de verwezenlijking van de interne markt[26] maar tevens ruimte wilde laten voor nieuwe vormen van exploitatie en gebruik en voor technologische ontwikkelingen.[27] Dit kan derhalve een rechtvaardiging vormen voor een progressieve, flexibele en harmoniserende benadering bij de uitlegging van de richtlijn. 30. Anderzijds moet in gedachten worden gehouden dat de lidstaten een aanmerkelijke vrijheid is gelaten, en dat veel aspecten niet zijn geharmoniseerd. Bijvoorbeeld, welk bedrag levert een billijke compensatie op, en hoe moet de compensatie worden geïnd? En het feit alleen al dat in 20 facultatieve beperkingen en restricties op het reproductierecht is voorzien, waarvan er bij 17 ook nog al dan niet voor een billijke compensatie kan worden gekozen, is verre van consistent met een streven naar eenvormigheid of harmonisatie en lijkt daar eerder vanaf te zien. Waar de wetgever dus bewust keuzemogelijkheden heeft opengelaten voor de lidstaten, lijkt het niet gepast dat het Hof deze in de naam van een grotere harmonisatie weer afsluit. 31. Voorts is rechtszekerheid een vereiste voor elke harmonisatie op de interne markt [28], en een progressieve, adaptieve benadering bij de uitlegging draagt niet bij tot een maximaal niveau van rechtszekerheid. Bij onderling verweven ontwikkelingen in de technologie en ondernemingspraktijken kan het Hof niet ad infinitum ervoor blijven zorgen dat de wetgeving wordt uitgelegd op een wijze die met deze ontwikkelingen rekening houdt. Er komt een punt waarop enkel de wetgever bevoegd is om die aanpassing te realiseren. 32. Ten slotte wil ik ertegen waarschuwen om meer belang te hechten aan de considerans van de richtlijn dan aan de artikelen zelf. Het is waar dat bij de uitlegging van een maatregel de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid, in acht moeten worden genomen.[29] Ik wijs echter op punt 10 van het Interinstitutioneel Akkoord van 22 december 1998 betreffende de gemeenschappelijke richtsnoeren voor de redactionele kwaliteit van de communautaire wetgeving[30], luidende: „De overwegingen hebben tot doel de essentiële bepalingen van het regelgevend gedeelte beknopt te motiveren, zonder de bewoordingen daarvan te herhalen of te parafraseren. Zij bevatten geen regelgevende bepalingen noch politieke wensen.” Hoewel deze richtsnoeren juridisch niet bindend zijn, moet ervan worden uitgegaan dat de instellingen die ze in onderlinge overeenstemming

400

hebben vastgesteld (het Parlement, de Raad en de Commissie), ze in acht nemen wanneer zij wetgeving opstellen.[31] De verhouding tussen de richtlijn en de Duitse wetgeving 33. De richtlijn beschermt in de allereerste plaats het fundamentele recht van de auteur om reproductie van zijn werk toe te staan of te verbieden. Hoewel de richtlijn geen betrekking heeft op licentieovereenkomsten, berust zij op het uitgangspunt dat auteurs een vergoeding kunnen bedingen in ruil voor hun toestemming voor het reproduceren van hun werk. In punt 10 van de considerans wordt opgemerkt dat zij een „passende beloning” voor het gebruik van hun werk dienen te ontvangen.[32] 34. De lidstaten kunnen het recht om reproductie toe te staan of te verbieden, niettemin aan een of meer van de in de uitputtende opsomming genoemde beperkingen en restricties binden. In drie van die gevallen moeten (en in de overige gevallen mogen) zij ervoor zorgen dat auteurs een billijke compensatie ontvangen voor een dergelijke inbreuk op hun rechten. [33] Van die drie gevallen gaat het in de onderhavige verwijzingen voornamelijk om die van artikel 5, lid 2, sub a, dat een beperking of restrictie toestaat voor „reproducties op papier of een soortgelijke drager, met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert”, en van artikel 5, lid 2, sub b, voor reproducties „op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk”. De derde vraag van het Bundesgerichtshof verwijst echter uitdrukkelijk naar alle onderdelen van artikel 5, leden 2 en 3, die 20 dikwijls samenvallende situaties beschrijven waarin een beperking of restrictie van het reproductierecht toelaatbaar is[34], en de kwestie waar de vijfde vraag om draait (de verlening van toestemming door de rechthebbende) kan van belang zijn in al die situaties. 35. Er zij aan herinnerd dat alle bepalingen van artikel 5, leden 2 en 3, facultatief zijn, en dat de lidstaten in alle gevallen de keuze hebben om al dan niet een beperking of een restrictie op het reproductierecht te stellen. De facultatieve aard van de beperkingen en restricties geeft de lidstaten op dit gebied een zekere handelingsvrijheid, wat tot uiting komt in de considerans van de richtlijn, met name in de punten 34, 36 tot en met 40, 51 en 52. 36. Uit het bovenstaande trek ik de volgende conclusies. 37. Ten eerste zal een beperking of restrictie van het reproductierecht die verder gaat dan wordt toegestaan door een van de bepalingen van artikel 5, leden 2 en 3, niet verenigbaar zijn met de richtlijn. Gezien het facultatieve karakter van de bepalingen en de mogelijkheid om niet zozeer in uitzonderingen als wel in beperkingen en restricties te voorzien, zal een minder vergaande maatregel wel verenigbaar zijn. Zo zal een lidstaat bijvoorbeeld niet met een beroep op artikel 5, lid 2, sub b, alle door een natuurlijke persoon op enige drager gemaakte reproducties mogen

uitsluiten zonder te onderscheiden naar het oogmerk waarvoor deze werden gemaakt, aangezien dat de omvang van de beperking verder uitbreidt dan wordt toegestaan door die (of enige andere) bepaling. De lidstaat mag daarentegen wel, opnieuw in het kader van artikel 5, lid 2, sub b, door een natuurlijke persoon gemaakte reproducties aan het reproductierecht onttrekken wanneer deze worden gemaakt op papier en uitsluitend voor het oogmerk van persoonlijke studie, aangezien die beperking wat omvang betreft enger is dan maar nog steeds binnen de grenzen blijft van hetgeen wordt toegestaan. 38. Ten tweede moet bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een nationale bepaling met de richtlijn of van de uitlegging daarvan in het nationale recht, rekening worden gehouden met het feit dat de diverse situaties gedeeltelijk samenvallen. De richtlijn verlangt niet dat de nationale beperkingen en restricties zodanig worden geformuleerd dat ze ieder voor zich telkens precies onder één van de 20 in artikel 5, leden 2 en 3, omschreven situaties vallen. Een nationale beperking of restrictie van het reproductierecht kan derhalve ook verenigbaar zijn met de richtlijn wanneer deze bestanddelen bevat van een of meer bepalingen van artikel 5, leden 2 en 3. Aangezien zij evenwel niet verder mogen gaan dan door deze bepalingen wordt toegestaan, moet ervoor worden gewaakt dat bij een dergelijke „hybride” beperking voorwaarden niet op zodanige wijze worden gecombineerd dat een beperking ontstaat die de door de richtlijn getrokken grenzen te buiten gaat. 39. Wat dat aangaat teken ik aan dat de definities in artikel 5, lid 2, sub a en b, weliswaar sterk uiteenlopende, zelfs tegengestelde, criteria hanteren, maar dat feitelijk de erdoor bestreken reproductiehandelingen in hoge mate samenvallen. Terwijl in de definitie in artikel 5, lid 2, sub a, slechts wordt verwezen naar de wijze van reproductie en de gebruikte drager, verwijst artikel 5, lid 2, sub b, uitsluitend naar de hoedanigheid van de persoon die de reproductie maakt en het oogmerk waarmee hij dit doet. 40. Dit betekent dat een beperking voor reproducties die worden gemaakt door een natuurlijke persoon op papier of een soortgelijke drager, met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert, voor privégebruik en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk (wat het grootste deel van alle voor privégebruik gemaakte fotokopieën van auteursrechtelijk beschermd materiaal omvat), onder een van beide of beide bepalingen valt. Reproducties gemaakt door een ander dan een natuurlijke persoon en met behulp van andere dragers vallen daarentegen onder geen van beide bepalingen; wil een desbetreffende beperking verenigbaar zijn met de richtlijn, moet zij onder een andere subparagraaf van artikel 5, leden 2 of 3, kunnen worden gebracht. 41. De bepalingen van § 53, leden 1 tot en met 3, UrhG, die door het Bundesgerichtshof en de partijen in de nationale procedures zijn aangehaald als relevant

401

voor de beslechting van de daar aanhangige gedingen, lijken zowel samenvallende als niet-samenvallende delen van artikel 5, lid 2, sub a en b, van de richtlijn te beslaan. Zij lijken zich tevens, althans gedeeltelijk, ook uit te strekken tot andere beperkingen, zoals die betreffende educatieve en wetenschappelijke doeleinden, waarvoor een billijke compensatie niet verplicht is maar facultatief. § 54a, lid 1, en § 54d, in samenhang met bijlage II bij het UrhG, stellen een uniforme schaal vast voor de heffing op apparaten waarmee fotokopieën, of het equivalent daarvan, van beschermd materiaal kunnen worden gemaakt onder de in § 53, leden 1 tot en met 3, beschreven omstandigheden.[35] Het feit dat de richtlijn en het UrhG dus niet gelijklopen, maakt het er niet eenvoudiger op om te bepalen of de uitlegging van de wet in overeenstemming is met de richtlijn. Wanneer de nationale wetgeving verschillende beperkingen met elkaar vermengt, kan in sommige gevallen zelfs de vraag van de verenigbaarheid ervan met de richtlijn rijzen (waaraan kan worden toegevoegd dat het gebruik van de term „angemessene Vergütung” in § 54a, lid 1, UrhG, die verwarring schept met andere begrippen dan de „billijke compensatie” in de zin van de richtlijn(36), de kwestie verder compliceert). 42. Voor zover de heffing echter enkel van toepassing is op apparaten waarmee „reproducties op papier of een soortgelijke drager” kunnen worden gemaakt „met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert”, vallen de betrokken reproductiehandelingen alle binnen artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn, ook als sommige daarvan tevens onder andere beperkingen, zoals voor het maken van kopieën voor privégebruik, kunnen vallen. Dit betekent dat, om consistentie te bereiken, de voor de heffing geldende voorwaarden te allen tijde verenigbaar dienen te zijn met artikel 5, lid 2, sub a. De verhouding tussen de heffing en de billijke compensatie 43. De vierde en vijfde vraag betreffen, in grote lijnen, de weerslag van bepaald gedrag aan de zijde van de rechthebbenden (geen gebruik van technische voorzieningen die beschikbaar zijn ter voorkoming of beperking van het maken van kopieën, en impliciete of uitdrukkelijke verlening van toestemming daartoe) op hun recht op een billijke compensatie in situaties waarvoor krachtens artikel 5, lid 2 of 3, van de richtlijn in een beperking of restrictie is voorzien. Deze vragen rijzen in verband met de berekening van het bedrag van de heffing op apparatuur ter financiering van die billijke compensatie, en niet in het kader van een geschil inzake de aanspraken van een individuele rechthebbende. De vragen berusten niettemin op de veronderstelling dat de geheven bedragen bestemd zijn om te worden uitgekeerd aan rechthebbenden en dat het bedrag van de in totaal uit te keren billijke compensatie dus de grondslag van de berekening ervan zal vormen. 44. Ik teken echter aan dat in verschillende lidstaten (zij het blijkbaar niet in Duitsland) heffingen op apparatuur en blanco dragers niet enkel voor de uitkering van een billijke compensatie aan rechthebbenden dienen, maar

tevens voor collectieve of culturele doeleinden, zoals bevordering van de productie van literatuur, muziek of audiovisuele werken.[37] 45. De kwestie van de verhouding tussen heffingen, billijke compensatie en dergelijke collectieve of culturele doeleinden is in de onderhavige zaak niet aan de orde, maar is het Hof voorgelegd in een andere thans aanhangige prejudiciële verwijzing van het Oberste Gerichtshof (hooggerechtshof) van Oostenrijk.[38] Het zou niet gepast zijn om hier op de beslissing van dit punt vooruit te lopen, maar het is wellicht wenselijk om het in gedachten te houden bij de bespreking van de vragen in de onderhavige procedure. Voor zover heffingen berekend worden op basis van het bedrag dat nodig is om de rechthebbenden billijke compensatie in de zin van de richtlijn toe te kennen, is de mate van vrijheid die lidstaten toekomt bij de bepaling van wat een billijke compensatie kan zijn, relevant, ongeacht of de compensatie enkel dient tot het „goedmaken” van het „nadeel” waarvan wordt gesproken in punt 35 van de considerans van de richtlijn en de punten 39 e.v. van het arrest Padawan[39], dan wel tevens kan worden toegekend in de vorm van een bijdrage met een meer algemeen karakter ten behoeve van het collectieve belang van rechthebbenden. 46. Ik zal thans de vragen van het Bundesgerichtshof bespreken, te beginnen met de vier inhoudelijke vragen. Tweede vraag: de criteria van artikel 5, lid 2, sub a 47. Omvat de in artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn bedoelde „reproductie op papier of een soortgelijke drager, met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert” reproducties waarbij printers of PC’s worden gebruikt (in feite beide tegelijk)? 48. De vraag draait om het onderscheid tussen kopieën van een origineel „analoog” document (in wezen een document dat zelf op papier of een soortgelijke drager is weergegeven en wordt gekopieerd door middel van een „analoog naar analoog” procedé, zoals een fotokopie) en reproducties van een „digitaal” document (dat in elektronische vorm bestaat en via een „digitaal naar analoog” procedé wordt afgedrukt, zoals bij het afdrukken van een web-pagina). Aangezien de bedoelde reproducties aan de hand van technische criteria worden gedefinieerd, lijkt het wenselijk om bij de beantwoording van die vraag een idee te hebben van de manier waarop de procedés en de apparaten in kwestie werken.[40] 49. Fotografie bestaat, naar algemene opvattingen, in wezen hierin dat een bepaald beeld (wat men op het relevante ogenblik door de lens van de camera zou zien) met optische middelen wordt opgevangen en het resultaat daarvan wordt opgeslagen, met het oogmerk dit vervolgens te reproduceren als een afbeelding. Dit kan een afbeelding van een document zijn, en ik zal de term „afbeelding” gebruiken voor reproducties van elk soort document, of het nu een tekst betreft of een grafisch document. 50. In het traditionele fotografische procedé wordt lichtgevoelige negatieve film blootgesteld aan licht dat

402

wordt weerkaatst door een reëel beeld, en na het ontwikkelproces gebruikt als filter om de corresponderende afbeelding te projecteren op lichtgevoelig papier, waarop positieve kopieën worden afgedrukt. De opgenomen en afgedrukte afbeelding is analoog aan het door de lens waargenomen beeld. 51. In de digitale fotografie wordt de afbeelding niet in analoge vorm opgeslagen, maar als een zeer groot aantal, in kleur en intensiteit variërende pixels. De digitale informatie kan vervolgens worden overgezet (door middel van een directe, met inbegrip van een draadloze, verbinding of via een draagbaar voorwerp zoals een geheugenkaart) op andere apparaten die een analoge afbeelding kunnen reproduceren op verschillende soorten dragers. Digitale camera’s worden tegenwoordig eveneens aangetroffen in andere apparaten, waaronder veel (misschien de meeste) mobiele telefoons en „tablet”-PC’s. 52. In xerografische (dat wil zeggen, de meeste moderne) fotokopierapparaten wordt licht op een document geprojecteerd en gereflecteerd op een electrostatische rol die toner (poederinkt) aantrekt of afstoot, afhankelijk van de intensiteit van het licht dat op elk deel valt, om zo een analoge afbeelding te vormen die vervolgens op papier wordt overgebracht. Door geen van de partijen die opmerkingen hebben ingediend wordt betwist, noch lijkt op enige wijze te kunnen worden betwist, dat een dergelijk procedé een „fotografische techniek” is of een „werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert” in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn. 53. Een scanner neemt een beeld van een document (eveneens door een projectie van licht) op in de vorm van digitale informatie, die overgebracht kan worden naar andere apparaten die deze kunnen opslaan en/of er een analoge afbeelding op verschillende soorten dragers van kunnen produceren. 54. Een printer produceert afbeeldingen uit digitale informatie die wordt ontvangen van een andere bron, zoals een computer, een digitale camera of een draagbaar geheugen (bijvoorbeeld een geheugenkaart, USB-stick of CD-ROM). De verschillende soorten printers maken gebruik van uiteenlopende procedés: laserprinters produceren uit een digitale bron op een rol een analoge afbeelding die, ongeveer zoals bij xerografische fotokopieerapparaten, vervolgens wordt overgebracht op papier, terwijl inkjetprinters de afbeelding op basis van de digitale informatie rechtstreeks op paper creëren. De meeste printers produceren afbeeldingen op verschillende soorten papier, maar sommige kunnen afdrukken maken op andere dragers zoals stof of transparant folie. Plotters zijn in wezen gespecialiseerde printers voor bepaalde grafische toepassingen; oorspronkelijk produceerden zij afbeeldingen door de beweging van een pen over papier, maar tegenwoordig wordt gebruik gemaakt van technieken die meer overeenkomst vertonen met die van andere printers. 55. Een scanner en een printer functioneren samen zoals een fotokopieerapparaat. In sommige gevallen kan het nodig zijn beide voor dat doel aan te sluiten op

een computer, terwijl het in andere gevallen mogelijk is ze direct met elkaar te verbinden, of de gegevens van de een op de ander over te brengen door middel van een draagbaar geheugen. Multifunctionele printers of „alles-in-een”- (all-in-one; hierna: „AIO-”) apparaten verenigen in zich de functies van (onder meer) scanner, printer en fotokopieerapparaat; zij hebben een beperkte en gespecialiseerde geheugen- en bewerkingscapaciteit vergeleken met computers, die een veel grotere capaciteit hebben en minder gespecialiseerd zijn. 56. Digitale beeldinformatie kan in een computer worden ingevoerd (hetzij direct, zoals van een digitale camera of scanner, hetzij indirect, via een draagbaar geheugen of het internet), waar deze opgeslagen en eventueel bewerkt kan worden om vervolgens naar randapparatuur (zoals een scherm of printer) te worden doorgegeven en een analoge afbeelding te reproduceren. Een gescande afbeelding wordt meestal op zodanige wijze opgeslagen dat de reproductie een visuele weergave van het origineel zal zijn; software voor optische tekenherkenning (optical character recognition; hierna: „OCR”) kan worden gebruikt om tekst in gedrukte vorm om te zetten in neutrale digitale informatie, waaruit het kan worden gereproduceerd in een vorm die visueel verschilt van het origineel. Digitale informatie die een tekstdocument of een grafische afbeelding weergeeft, kan eveneens in een computer worden gecreëerd zonder bronafbeelding, met behulp van een toetsenbord of een muis en de juiste software. Zonder randapparatuur voor de in- of uitvoer van gegevens kan een computer zelf echter geen enkele afbeelding vastleggen of reproduceren. 57. Een schematische beschrijving van de wijzen waarop een afbeelding kan worden gereproduceerd met gebruik van een of meer van de beschreven apparaten, onderscheidt dus een invoerstadium, een tussenstadium en een uitvoerstadium. De invoerfase kan bestaan in de optische invoer van een analoog origineel of de nietoptische aanmaak van een digitaal origineel. De tussenfase kan een of meer verrichtingen omvatten waarbij opslag, overdracht of bewerking plaatsvindt, in analoge of digitale vorm. De uitvoerfase omvat de productie van een afbeelding in zichtbare, analoge vorm.[41] 58. Hoe moet na het voorgaande de zinsnede „reproductie op papier of een soortgelijke drager, met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert” in artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn worden uitgelegd? Het Bundesgerichtshof vraagt of deze tevens reproducties (waarmee, zoals gezegd, niet alleen kopieën voor privégebruik worden bedoeld) omvat die worden gemaakt met printers (met inbegrip van plotters) of computers. De onderliggende vraag is, of ook kopieën worden bedoeld die afkomstig zijn van een digitale bron, of enkel kopieën van een analoog origineel. 59. VG Wort, de Oostenrijkse en de Tsjechische regering alsmede de regering van het Verenigd Koninkrijk zijn van oordeel dat kopieën van een digitale bron inderdaad onder de bepaling vallen. De

403

Duitse regering gaat niet op de vraag in. De overige regeringen, de Commissie en de leveranciers huldigen alle de tegengestelde opvatting (evenals de verwijzende rechter lijkt te doen). 60. Het antwoord lijkt tot op zekere hoogte tamelijk eenvoudig. 61. Wanneer wij de definitie in haar geheel bezien, lijkt me dat in wezen kopieën zijn bedoeld, gemaakt van een analoog origineel op een analoge drager met behulp van een fotokopieerapparaat, oftewel reprografie, om de term in punt 37 van de considerans van de richtlijn te gebruiken.[42] Er bestaat echter geen wezenlijk verschil tussen dergelijke kopieën en kopieën die worden gemaakt met bijvoorbeeld een scanner of een digitale camera die (via een computer of op andere wijze) is aangesloten op een printer, of met AIOapparatuur. Zelfs wanneer de afbeelding een tussenstadium van digitale codering en opslag doorloopt, blijven invoer en uitvoer analoog, net als bij een fotokopieerapparaat. Het procedé verschilt niet meer van de xerografische fotokopieermethode dan digitale fotografie verschilt van traditionele fotografie. Het valt niet te ontkennen dat de resultaten „soortgelijk” zijn in de zin van artikel 5, lid 2, sub a. 62. Hieruit volgt dat reproducties met behulp van computers en printers onder de definitie van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn vallen. De vraag die beantwoording behoeft voor de beslissing van de hoofdgedingen, gaat evenwel verder. Wanneer de digitale informatie waarmee de printer het afgedrukte document produceert, niet afkomstig is van een daarop aangesloten scanner maar slechts van een computer die de informatie kan hebben ontvangen van een bron op afstand (bijvoorbeeld als download van een webpagina of een bijlage bij een e-mail), valt die situatie dan ook onder artikel 5, lid 2, sub a? Dit punt houdt verband met de derde vraag, die de kwestie opwerpt of het juist is om in een keten bestaande uit scanner, computer en printer, de scanner te beschouwen als het apparaat dat het duidelijkst de kenmerken vertoont van een „fotografische techniek of werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert” en derhalve als enige tot basis moet dienen voor een heffing die beoogt te voorzien in een billijke compensatie voor auteurs. 63. Om te beginnen wil ik de suggestie van VG Wort van de hand wijzen dat, voor de toepassing van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn, een kopie op een digitale drager beschouwd kan worden als een reproductie „op papier of een soortgelijke drager” omdat de eerste kan dienen als voorloper of ter vervanging van de tweede. Een dergelijke uitlegging zou eenvoudig voorbijgaan aan de betekenis van „papier” en „soortgelijke” en impliceert dat welk registratiemedium dan ook kan worden gebruikt. Mijns inziens is het duidelijk dat, om een soortgelijk reproductiemedium te zijn als papier, een substraat een fysieke voorstelling moet kunnen laten zien en in feite laten zien, die kan worden waargenomen en geïnterpreteerd door menselijke zintuigen. 64. Voor de toepassing van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn volstaat echter niet dat een afbeelding die

een werk reproduceert waarop auteursrecht rust, is gemaakt op „papier of een soortgelijke drager”; de reproductie moet tevens zijn verricht „met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert”. Een scanner maakt een opname van beelden met behulp van een fotografische techniek maar kan ze zelf niet reproduceren; een eenvoudige printer kan ze reproduceren maar er geen opname van maken, en een computer alleen is tot geen van beide in staat, maar kan wel een bemiddelende rol tussen de beide andere vervullen. 65. Wanneer een keten van apparaten, zoals een scanner die via een computer is aangesloten op een printer, in beginsel geacht kan worden reproducties te maken in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn, geldt hetzelfde dan ook wanneer de digitale informatie die het originele auteursrechtelijke materiaal vertegenwoordigt en in de computer wordt ingevoerd, afkomstig is uit een andere bron (bijvoorbeeld als download van het internet of als bijlage bij een e-mail), of wanneer deze wordt bewerkt (bijvoorbeeld met gebruik van OCR-software) zodat het resultaat geen facsimile is van het origineel? 66. Ik zou hierover in de eerste plaats willen opmerken dat de bewoordingen van de bepaling in hun normale betekenis zulke situaties niet lijken te omvatten. Evenmin zijn er aanwijzingen in de wetsgeschiedenis dat ooit is overwogen om die bewoordingen een verdergaande betekenis te geven dan daaraan toekomt in het kader van de reprografie in de gebruikelijke zin van het woord, of zelfs (in tegenstelling tot artikel 5, lid 2, sub b, dat verwijst naar het gebruik van technische voorzieningen) om ruimte te laten voor technische ontwikkelingen in de reprografie. 67. In de tweede plaats moet artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn, dat een uitzondering bevat op de algemene regel van artikel 2 die auteurs een exclusief reproductierecht toekent, op principiële gronden restrictief worden uitgelegd. 68. Ten derde verplicht artikel 5, lid 5, uitdrukkelijk tot een restrictieve uitlegging.[43] Het belang van deze bepaling lijkt in dit verband des te groter omdat van alle in artikel 5, leden 2 en 3, toegestane beperkingen en restricties, alleen die van artikel 5, lid 2, sub a, voorziet in reproducties voor commerciële doeleinden. Wanneer wij in het bijzonder kijken naar de driefasentest van artikel 5, lid 5, is het onwaarschijnlijk dat een uitlegging van artikel 5, lid 2, sub a, als zou dit niet begrensd zijn wat de aard van het te reproduceren document betreft, zou beantwoorden aan het criterium van de eerste fase, de „bepaalde bijzondere gevallen”, omdat dan in feite werkelijk iedere reproductie (anders dan van bladmuziek) die op papier of een soortgelijke drager kan worden gemaakt, zou zijn uitgezonderd. Daarbij komt dat aangezien er dan geen grens geldt voor het maken van zulke reproducties wat betreft het aantal of het doel ervan, het veel waarschijnlijker wordt dat de normale exploitatie van werken en de wettige belangen van de auteurs in gevaar komen, zodat niet wordt voldaan aan de tweede en derde fase van de test.

404

69. Ik heb er derhalve weinig moeite mee om mij aan te sluiten bij de opvatting die in de meerderheid van de voor het Hof gemaakte opmerkingen inzake deze vraag is verdedigd, dat artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn enkel betrekking heeft op analoog-naar-analoog kopiëren. Het woord „fotografisch” vereist de optische invoer van een analoog origineel, en het vereiste dat de reproductie op papier of een soortgelijke drager verschijnt, betekent dat het resultaat eveneens analoog dient te zijn. Het betoog dat de woorden „soortgelijk resultaat” eenvoudig betekenen „waarvan het resultaat lijkt op een resultaat dat zou kunnen worden bereikt met een fotografische techniek” zou eenvoudig iedere betekenis ontzeggen aan het woord „fotografisch”: werkelijk iedere reproductie op papier of een soortgelijke drager immers kan worden omschreven als „gelijksoortig aan” een reproductie die is gemaakt met behulp van een fotografische techniek. Mijns inziens moet onder een resultaat dat „soortgelijk” is als dat van een fotografische techniek, een resultaat worden verstaan dat daarmee overeenkomsten vertoont vanuit het oogpunt van de techniek als geheel: er moet een waarneembare reproductie zijn van iets dat waarneembaar is in de lichamelijke werkelijkheid. Dat analoog-naar-analoog kopiëren bedoeld wordt, blijkt, afgezien van de duidelijke bewoordingen van de bepaling zelf, duidelijk uit het gebruik van het woord „reprografie” in punt 37 van de considerans en in de wetsgeschiedenis[44], en wordt bevestigd door het feit dat van digitale kopieën enkel sprake is in de sfeer van kopieën voor privégebruik (in punt 38 en, via de verwijzing naar „technische voorzieningen”, in artikel 5, lid 2, sub b). 70. VG Wort lijkt zich zorgen te maken dat het op grote schaal kopiëren van digitaal auteursrechtelijk beschermd materiaal niet onderworpen zou zijn aan een heffing die auteurs een billijke compensatie moet verschaffen, indien artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn aldus wordt uitgelegd dat daaronder enkel analoog-naar-analoog kopiëren valt. Het is waar dat voor het maken van kopieën van digitaal-naar-analoog in de door mij voorgestane uitlegging enkel een verplichting tot betaling van een billijke compensatie ontstaat, wanneer dit wordt gedaan door een natuurlijke persoon voor privégebruik en zonder commercieel oogmerk als bedoeld in artikel 5, lid 2, sub b. Het maken van zulke kopieën valt namelijk niet onder een in de richtlijn voorziene beperking of restrictie en blijft daarom onderworpen aan het exclusieve reproductierecht, de algemene regel van de richtlijn, wat meebrengt dat een beloning kan worden bedongen of een vordering tot schadevergoeding kan worden ingesteld wegens inbreuk op dit recht. Dit lijkt terecht wanneer men zich herinnert dat de werkingssfeer van artikel 5, lid 2, sub a, voor zover deze niet samenvalt met die van een van de andere toegestane beperkingen en restricties op het reproductierecht, zich in wezen slechts uitstrekt tot reproducties voor een ander doel dan het kopiëren voor privégebruik of voor een algemeen belang – kortom, de specifieke werkingssfeer ervan lijkt beperkt tot reproducties met een direct of

indirect commercieel doel. Omgekeerd lijkt het bij een uitlegging die stellig als strikt of zelfs restrictief is te zien, niet terecht om de auteurs hun exclusieve reproductierecht te ontzeggen voor een aanzienlijk aantal voor zulke doeleinden gemaakte kopieën. 71. Mijn standpunt tot dusver is dat artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn geacht moet worden slechts het analoog-naar-analoog kopiëren te betreffen, met uitsluiting van het kopiëren van digitaal naar analoog. Ik heb echter ook aangegeven dat het begrip „analoognaar- analoog kopiëren” mijns inziens niet zo beperkt moet worden opgevat dat daardoor procedés worden uitgesloten die een tussenliggend digitaal stadium omvatten, zoals wanneer een gescand document op een computer wordt opgeslagen, of een digitaal gefotografeerd document via een geheugenkaart wordt overgezet op een computer, alvorens door een aangesloten printer te worden afgedrukt – met andere woorden: het kopiëren van analoog-naar- digitaal-naaranaloog. 72. Het lijkt derhalve nodig om de laatste categorie (die naar mijn mening wel onder de definitie van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn valt) te onderscheiden van louter digitaal naar analoog kopiëren (wat er naar mijn mening niet onder valt). Digitale documenten die afkomstig zijn van een analoog origineel kunnen worden opgeslagen op een computer en vervolgens afgedrukt onder omstandigheden die ver afstaan van wat normaal wordt verstaan onder reprografie, bijvoorbeeld wanneer een gescand origineel door één persoon op een website wordt gezet en vervolgens wordt gedownload op de computer van een andere persoon. Dergelijke omstandigheden vallen naar mijn mening niet onder de definitie van artikel 5, lid 2, sub a, ook al zou het proces in zijn totaal gezien kunnen worden als analoog-naar- digitaal-naar-analoog kopiëren. Ware dit anders, dan zou opnieuw het gevaar bestaan dat niet wordt voldaan aan de eerste fase van de driefasentest van artikel 5, lid 5, omdat de definitie te ruim zou worden om nog geacht te worden slechts „bepaalde bijzondere gevallen” te omvatten. 73. Voor het maken van het vereiste onderscheid is het in artikel 5, lid 1, van de richtlijn gebruikte criterium van reproductiehandelingen „van voorbijgaande of incidentele aard” niet aangewezen, aangezien het duidelijk is dat het opslaan van een digitale afbeelding op een harde schijf of een ander soort geheugen, zelfs al is het slechts een tussenstap tussen invoer (scanning of fotografie) en uitvoer (afdrukken), niet „voorbijgaand” kan worden genoemd. [45] 74. Hieruit volgt mijns inziens dat de door artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn toegestane beperking of restrictie zich wel uitstrekt tot situaties waarin een reproductie van analoog-naar-analoog een digitale tussenfase omvat, maar situaties uitsluit waarin het proces in zijn geheel noch door dezelfde persoon noch als een enkele verrichting wordt uitgevoerd. Derde vraag: reproducties met behulp van een reeks apparaten 75. Wanneer de bedoelde reproducties tevens met behulp van printers of computers gemaakte reproducties omvatten (wat mijns inziens het geval is),

405

kan dan, gelet op het beginsel van gelijke behandeling, ten behoeve van een billijke compensatie een heffing worden opgelegd aan de fabrikanten, importeurs of distributeurs, niet van de printers of computers, maar van één of meer apparaten in een reeks apparaten waarmee de bedoelde reproducties kunnen worden gemaakt? 76. De nationale rechter heeft zijn derde vraag zodanig geformuleerd, dat deze formeel slechts wordt gesteld indien de tweede vraag (die enkel artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn betreft) bevestigend wordt beantwoord. Niettemin betreft de vraag alle gevallen waarin een lidstaat krachtens artikel 5, leden 2 en 3, heeft gekozen voor beperking of restrictie van het reproductierecht, met een billijke compensatie voor de rechthebbenden. Zoals ik echter reeds heb opgemerkt[46], is de nationale heffing in kwestie volledig toepasselijk binnen de door artikel 5, lid 2, sub a, gestelde grenzen, al kan zij ook buiten die van andere subparagrafen toepassing vinden. Teneinde een toepassing te waarborgen die zowel in zichzelf consistent als in overeenstemming met de richtlijn is, moet het antwoord vooral op artikel 5, lid 2, sub a, worden geconcentreerd. 77. De problematiek waarvoor de nationale rechter zich ziet gesteld, lijkt te zijn of de bestaande rechtspraak van het Bundesgerichtshof, dat bij het kopiëren van analoog naar analoog met behulp van een reeks apparaten (bijvoorbeeld scanner, computer en printer) de heffing slechts mag gelden voor het apparaat waarmee een beeld van het originele document kan worden verkregen (in het voorbeeld: de scanner), verenigbaar is met de richtlijn, zoals de leveranciers betogen, dan wel of, zoals VG Wort betoogt, de heffing gespreid moet worden over alle apparaten in de reeks, naargelang de mate van het gebruik dat van elk wordt gemaakt. Het Bundesgerichtshof vraagt zich af of een heffing op alle apparaten niet inbreuk maakt op het beginsel van gelijke behandeling, vooral omdat moeilijk is vast te stellen in hoeverre PC’s en printers worden gebruikt voor het maken van analoge kopieën. VG Wort is daarentegen van mening dat dit niet moeilijk is vast te stellen en dat oplegging van de heffing op scanners, met uitsluiting van computers en printers, scanners te duur zou maken, terwijl het maken van reproducties van een digitale bron daarenboven wordt toegelaten zonder dat hiervoor hoeft te worden bijgedragen aan een billijke compensatie voor auteurs. 78. In het arrest Padawan[47] aanvaardde het Hof, in de context van artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn, dat de lidstaten een ruime vrijheid genieten bij hun beslissing hoe het stelsel van billijke compensatie wordt ingericht; dat die compensatie in beginsel verschuldigd is aan auteurs die nadeel hebben ondervonden van de invoering van de privékopieexceptie doordat personen in het kader van deze exceptie kopieën maken; dat het echter aanvaardbaar is om daartoe een heffing op te leggen aan degenen die kopieën maken voor anderen of aan degenen die anderen daarvoor installaties, apparaten of dragers ter beschikking stellen, ervan uitgaande dat de heffing kan worden doorberekend in de prijs. Als deze beginselen

van toepassing zijn in de context van artikel 5, lid 2, sub b, moeten zij naar mijn mening eveneens van toepassing zijn ten aanzien van artikel 5, lid 2, sub a. 79. Het Hof oordeelde echter voorts dat de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik, met name op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie die niet ter beschikking van privégebruikers worden gesteld en duidelijk bestemd zijn voor andere doelen dan voor het kopiëren voor privégebruik, niet in overeenstemming is met artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn, al is het, wanneer de betrokken installaties voor privégebruik ter beschikking van natuurlijke personen zijn gesteld, niet noodzakelijk aan te tonen dat die personen daarmee daadwerkelijk kopieën voor privégebruik hebben gemaakt en aldus de auteur van het beschermde werk daadwerkelijk hebben benadeeld.[48] Een heffing op installaties, apparaten en dragers die niet berust op het werkelijke gebruik voor de reproductie van beschermd materiaal maar op het vermoedelijke gebruik, mag dus worden opgelegd, maar moet worden uitgesloten wanneer elk zodanig gebruik zelf is uitgesloten. Ook hier lijkt hetzelfde te moeten gelden met betrekking tot analoog kopiëren binnen de grenzen van artikel 5, lid 2, sub a. 80. In het licht van het door mij voorgestelde antwoord op de tweede vraag zou het dus in beginsel aanvaardbaar zijn om een heffing op te leggen op de fabricage, invoer en verkoop van niet alleen apparaten als fotokopieer- en AIO-apparaten die ieder afzonderlijk kopieën van analoog naar analoog kunnen maken, maar tevens van apparaten die niet afzonderlijk gebruikt kunnen worden voor het maken van zulke kopieën, maar wel wanneer zij op elkaar zijn aangesloten. 81. Voor zover een dergelijke heffing wordt opgelegd uit hoofde van de richtlijn, en dus ter uitvoering van Unierecht, moeten de lidstaten bij de uitoefening van de hun openstaande mogelijkheden de algemene beginselen van Unierecht in acht nemen.[49] 82. In het geval van een heffing voor een reeks apparaten lijkt het niet in overeenstemming met het beginsel van gelijke behandeling of met het evenredigheidsbeginsel – noch met de gedachte van billijke compensatie of van een rechtvaardig evenwicht tussen rechthebbenden en gebruikers[50] – om elk onderdeel van de reeks aan dezelfde heffing te onderwerpen, zoals een opzichzelfstaand apparaat als een fotokopieerapparaat. Een dergelijke benadering zou betekenen dat een gebruiker verplicht zou worden sterk uiteenlopende bijdragen voor billijke compensatie te betalen afhankelijk van de apparatuur die hij heeft uitgezocht, wat niet „rechtvaardig” lijkt, maar wel de mededinging tussen leveranciers van verschillende apparaten zal kunnen verstoren. 83. De opvatting van VG Wort – spreiding van de heffing over de apparaten – lijkt op het eerste gezicht niet in strijd met de richtlijn. Evenmin lijkt het op het eerste gezicht echter in strijd met de richtlijn om slechts één apparaat in de reeks met de heffing te belasten. Maar de zaken zijn gecompliceerder, met name

406

wanneer het beginsel van gelijke behandeling, waarnaar het Bundesgerichtshof verwijst, in aanmerking wordt genomen. 84. Ten eerste is het ongetwijfeld mogelijk om statistische gegevens te verkrijgen over de mate waarin fotokopieer- of AIO-apparaten gemiddeld gebruikt worden voor de reproductie van beschermd materiaal, en alleen op basis van zulke gegevens kan voor die apparaten een heffing (of althans het soort heffing als in het arrest Padawan) bestemd voor een billijke compensatie van auteurs worden berekend. Het is echter de vraag of zulke gegevens geëxtrapoleerd kunnen worden naar een reeks apparaten bestaande uit bijvoorbeeld een scanner, een computer en een printer. Het lijkt niet aannemelijk dat een dergelijke reeks in de eerste plaats bestemd is voor analoog naar analoog kopiëren, waarvoor fotokopieer- of AIO-apparaten veel geschikter zijn. Als een dergelijke keten al hiervoor gebruikt wordt, lijkt dat gebruik eerder te behoren tot de specifieke werkingssfeer van artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn dan tot die van artikel 5, lid 2, sub a, aangezien andere dan natuurlijke personen, of personen die kopieën maken voor ander dan privégebruik en zonder winstoogmerk, geneigd zullen zijn te kiezen voor minder omslachtige manieren om analoog naar analoog te kopiëren, met andere woorden, voor fotokopiëren of misschien zelfs een soort offsetdruk. In termen van werkelijk gebruik (opgevat als statistisch gemiddelde) voor zodanige kopieën, lijkt het derhalve lastig om een reeks van drie apparaten die elk een deel van het proces uitvoeren, gelijk te stellen met een enkel apparaat dat het hele proces verricht. 85. Ten tweede, wanneer een scanner, PC en printer samen kunnen worden gebruikt om kopieën van analoog naar analoog te maken, hoeft het apparaat van invoer niet noodzakelijk een scanner te zijn. Digitale camera’s, met inbegrip van die op andere apparaten, kunnen hiervoor eveneens gebruikt worden. Wanneer een heffing op scanners wordt gelegd (in proportie tot de rol die zij in de reeks spelen of anderszins), zou deze dan niet tevens moeten gelden voor andere invoerapparatuur? 86. Ten derde kan men de door het Bundesgerichtshof genoemde keten van drie apparaten eveneens beschouwen (waarschijnlijk meer in overeenstemming met hun werkelijke gebruik) als twee paar apparaten (scanner en computer, computer en printer), die ieder kopieën maken die niet analoog naar analoog zijn en dus, in overeenstemming met het door mij voorgestelde antwoord op de tweede vraag, niet vallen onder artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn. Voor zover zulk gebruik onder andere in artikel 5, leden 2 en 3, voorziene beperkingen valt, lijkt het duidelijk dat een heffing ten behoeve van de billijke compensatie gerechtvaardigd kan zijn, maar dat is iets anders dan een heffing als billijke compensatie voor het maken van kopieën van analoog naar analoog (reproductie door fotokopiëren of een werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert, in de formulering van het UrhG). 87. Ten vierde, wat de specifieke toepassing van de heffing zoals uitgewerkt in bijlage II bij het UrhG

betreft, valt moeilijk in te zien hoe de criteria betreffende het aantal kopieën per minuut en de mogelijkheid van kleurenkopieën zonder problemen kunnen worden toegepast op een keten van apparaten, of de heffing nu gespreid over alle apparaten van de keten of op een enkel apparaat wordt geheven, tenzij, in het laatste geval, dat apparaat de printer is. 88. De in de hoofdgedingen te beantwoorden vraag werpt derhalve een aantal problemen op. Deze zijn grotendeels terug te voeren op het feit dat de beperkingen in artikel 5, leden 2 en 3, van de richtlijn gedeeltelijk samenvallen, alsmede op de wijze waarop de litigieuze Duitse heffing door een aantal van deze beperkingen heenloopt. Zij brengen echter tevens een zekere spanning aan het licht in de benadering van het Hof in het arrest Padawan[51], die in de context van die zaak wellicht niet dadelijk zichtbaar was. 89. In dat arrest stelde het Hof zich in wezen op het standpunt dat 1) een noodzakelijk verband bestaat tussen de kopieerhandeling en de verplichting om de billijke compensatie voor de rechthebbenden te financieren, 2) een vermoeden geldt dat apparatuur die gebruikt kan worden voor het maken van kopieën inderdaad daarvoor gebruikt wordt, en 3) geen heffing mag worden opgelegd op apparatuur die duidelijk niet binnen de werkingssfeer van de specifieke door de richtlijn toegestane beperking valt.[52] 90. Mijns inziens was dat standpunt makkelijker te handhaven in de context van de zaak Padawan dan in die van de onderhavige zaak. In de zaak Padawan ging het namelijk enkel om het kopiëren voor privégebruik, dat wordt uitgesloten door artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn, en om voorwerpen die in de eerste plaats voor het maken van kopieën waren bestemd en onder die bepaling konden vallen. Zowel aan het geschil in het nationale geding als aan de redenering van het Hof in antwoord op de gestelde vragen lag de (onder de omstandigheden ongetwijfeld gerechtvaardigde) vooronderstelling ten grondslag, dat er een duidelijk onderscheid was tussen het maken van kopieën voor privégebruik, dat onder de definitie van artikel 5, lid 2, sub b, valt, en het maken van kopieën voor beroepsmatig gebruik, dat hier niet onder valt. De onderhavige zaken hebben echter betrekking op een heffing ter financiering van een billijke compensatie in een reeks min of meer samenvallende uitzonderingsgevallen, waarvan een groot aantal buiten de definitie van artikel 5, lid 2, sub b, valt, maar die alle binnen die van artikel 5, lid 2, sub a, moeten vallen. Bovendien wordt gevorderd die heffing op te leggen op apparaten waarvan het beoogde en daadwerkelijke gebruik zich gemeenlijk uitstrekt buiten wat wordt voorzien door bovengenoemde bepalingen van de richtlijn, terwijl die apparaten dikwijls worden gebruikt in verschillende configuraties die niet binnen de sfeer vallen waar alle uitzonderingen samenvallen, zonder dat duidelijk is hoe bij de aankoop van een apparaat het toekomstig gebruik ervan dient te worden bepaald. 91. Ik ben van mening dat, om de benadering van het arrest Padawan in zijn geheel te handhaven, deze wellicht moet worden beperkt tot nationale

407

uitzonderingen op het reproductierecht die uitsluitend onder de definitie van artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn vallen, alsmede tot heffingen op apparaten of dragers waarbij kan worden gedifferentieerd naar het gebruik (privé of anderszins). Ten aanzien van de onderhavige heffing is mijns inziens wellicht een meer genuanceerde benadering gewenst, die eventueel meer ruimte laat aan de lidstaten. 92. Ik zou mij willen aansluiten bij de opvatting van de Commissie en Kyocera dat, hoewel de billijke compensatie in de betekenis van de richtlijn ongetwijfeld bedoeld is tot herstel van schade veroorzaakt door kopieergedrag waarover de rechthebbenden ingevolge de beperkingen of restricties op het reproductierecht geen macht meer hebben, nergens in de richtlijn wordt verlangd dat de compensatie altijd wordt gefinancierd door degenen die de betrokken kopieën maken. Een dergelijke financieringswijze wordt weliswaar nergens uitgesloten, maar of dit de aangewezen weg is kan afhangen van de omstandigheden van de afzonderlijke beperking of restrictie. En wanneer het antwoord bevestigend luidt, kan het antwoord op de vraag of een heffing op kopieerapparatuur of dragers de aangewezen methode is om dit te bereiken, eveneens afhankelijk zijn van de omstandigheden. Een heffing op blanco DVD’s kan bijvoorbeeld geschikt zijn als billijke compensatie voor het kopiëren van films door particulieren, terwijl een heffing op blanco papier in het kader van een privékopie-exceptie minder geschikt zal zijn dan een heffing op fotokopieerapparaten. Met betrekking tot andere gevallen waarvoor een beperking op het reproductierecht is voorzien (zoals bijvoorbeeld citaten in de context van een boekbespreking of beoordeling, of gebruik ten behoeve van een spotprent, parodie of persiflage), is het goed mogelijk dat er geen zinvol aanknopingspunt is voor een heffing. 93. Gezien de aard van de problemen die ik hierboven heb uiteengezet, lijkt me dat het aan de nationale rechter staat om de bij het UrhG ingestelde heffing in meer detail te onderzoeken dan dit Hof kan doen. Onderzocht moet worden op welke manier de heffing wordt berekend voor fotokopieerapparaten, en in hoeverre die berekening kan worden getransponeerd op een keten van apparaten die samen vergelijkbare kopieën kunnen maken, maar waarin geen enkel apparaat afzonderlijk dit kan doen en elk apparaat meestal gebruikt wordt voor andere doeleinden. Hij dient in te gaan op de vraag of de toepassing van de heffing op een dergelijke keten apparaten of op individuele apparaten in de keten, een rechtvaardig evenwicht tussen de rechten en belangen van rechthebbenden en gebruikers tot stand brengt. Met betrekking tot het beginsel van gelijke behandeling, dat het Bundesgerichtshof met name ter harte gaat, zou hij naar mijn mening in het bijzonder het aspect van de gelijke behandeling van de kopers van apparatuur (met inbegrip van andere apparaten met vergelijkbare functies) moeten onderzoeken en niet slechts van importeurs of distributeurs, aangezien de last van de

heffing uiteindelijk door die kopers zal worden gedragen. Vierde vraag: technische voorzieningen om kopiëren zonder toestemming tegen te gaan 94. Met betrekking tot het kopiëren voor privégebruik schrijft artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn voor, dat rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van technische voorzieningen[53] op het beschermde materiaal in kwestie. Technische voorzieningen dienen ter voorkoming of beperking van handelingen die niet zijn toegestaan door de rechthebbende, en worden geacht „doeltreffend” te zijn indien het gebruik van materiaal wordt gecontroleerd door toepassing van een controle op de toegang of een beschermingsprocedé (zoals encryptie of vervorming) of door een kopieerbeveiliging. Volstaat de mogelijkheid om zulke voorzieningen te treffen (in tegenstelling tot de daadwerkelijke toepassing ervan) om de voorwaarde van een billijke compensatie in artikel 5, lid 2, sub b, buiten werking te stellen? 95. In de context van de nationale bepalingen die in de hoofdgedingen aan de orde zijn, is deze vraag van belang voor de berekening van de heffing (in relatie tot degenen die gerechtigd zijn een billijke compensatie te ontvangen).[54] 96. Ik wil echter opnieuw beklemtonen dat deze bepalingen een heffing betreffen voor reproductiehandelingen die zowel binnen als buiten de werkingssfeer vallen van de uitzondering voor kopiëren voor privégebruik in artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn, dat als enige de eis stelt dat rekening wordt gehouden met de toepassing of niet-toepassing van technische voorzieningen. Bovendien betreft het hier enkel, als het door mij voorgestane antwoord op de tweede vraag juist is, kopieerhandelingen van analoog naar analoog. Weliswaar kunnen bepaalde voorzieningen worden getroffen om het maken van zulke kopieën te bemoeilijken[55], maar die worden overwegend aangewend om vervalsing van officiële documenten tegen te gaan of om bedrijfsgeheimen veilig te stellen, en niet zozeer om materiaal te beschermen waarop auteursrecht rust. De technische voorzieningen waarop de richtlijn doelt, zijn met name die ter voorkoming of beperking van reproductie van digitale bronnen. Om een voorbeeld te noemen, een document kan visueel toegankelijk worden gemaakt op een computer in een vorm waarbij opslag of afdrukken zonder wachtwoord onmogelijk is; gebruikers kunnen het wachtwoord ontvangen mits zij zich bij de rechthebbende laten registreren, akkoord gaan met bepaalde voorwaarden en een bepaald bedrag betalen. 97. Ik betwijfel derhalve of het antwoord op de vierde vraag relevantie heeft voor de litigieuze heffing. (Ik ben het echter niet eens met de stelling van Fujitsu, dat die relevantie zou ontbreken omdat artikel 5, lid 2, sub b, niet ziet op reproducties op „welke drager dan ook” maar enkel op „een analoge/digitale geluidsdrager, beelddrager of audiovisuele drager”, wat de oorspronkelijk gebruikte formulering was in het voorstel van de Commissie en door de Raad slechts

408

„eenvoudigheidshalve vervangen” werd.[56] De richtlijn gebruikt de woorden „welke drager dan ook” en kan niet worden uitgelegd op een wijze die ingaat tegen de duidelijke betekenis daarvan. Papier is overigens hoe dan ook een „analoge visuele drager”, zelfs wanneer het meestal niet als zodanig zou worden omschreven.) Ik zal de vraag niettegenstaande mijn twijfels toch behandelen zoals hij is geformuleerd. 98. Afgezien van de stelling van Fujitsu aangaande de irrelevantie van de vraag, zijn de voorgestelde antwoorden in te delen in drie groepen. Hewlett Packard, Kyocera, de Litouwse en de Nederlandse regering alsmede de regering van het Verenigd Koninkrijk zijn alle van mening dat de enkele mogelijkheid om „technische voorzieningen” te gebruiken ter bescherming van een werk, volstaat om elk vereiste van billijke compensatie voor reproducties van het werk uit te sluiten; de Ierse regering huldigt in grote lijnen hetzelfde standpunt maar staat een benadering per geval voor. VG Wort, de Duitse en de Poolse regering en de Commissie zijn daarentegen van mening dat alleen daadwerkelijk gebruik van zulke maatregelen dat gevolg zou horen te hebben. Anderzijds zijn de Spaanse en de Finse regering van oordeel dat de richtlijn niet voldoende expliciet is en dat de kwestie door de lidstaten uitgemaakt moet worden. (Alle partijen lijken het echter eens te zijn dat wanneer doeltreffende technische voorzieningen werkelijk worden toegepast, geen aanspraak op billijke compensatie kan worden gemaakt.) 99. De argumenten waarmee de eerste opvatting wordt verdedigd, leunen voor een groot deel op de punten 35 en 39 van de considerans van de richtlijn, waarin wordt gesteld dat rekening moet worden gehouden met, respectievelijk, „de mate waarin gebruik wordt gemaakt van de in deze richtlijn bedoelde technische voorzieningen” en technologische ontwikkelingen „wanneer doeltreffende technische beveiligingsvoorzieningen beschikbaar zijn”. Er wordt tevens op gewezen dat, wanneer rechthebbenden aanspraak op compensatie konden maken louter op grond van het feit dat zij er niet voor hebben gekozen om zulke voorzieningen te treffen, zij niet zouden worden aangespoord om hun intellectuele eigendomsrechten te beschermen of anderszins uit te oefenen, zoals de voornaamste doelstelling van de richtlijn is, maar eenvoudig genoegen konden nemen met een algemene heffing ter verkrijging van compensatie die mogelijk niet in verband zou staan met de werkelijke vraag naar hun materiaal. Verscheidene partijen verwijzen naar een concept werkdocument van de Commissie[57] dat dit standpunt lijkt te ondersteunen. Zij benadrukken voorts de uitspraak van het Hof in het arrest Padawan[58] dat billijke compensatie moet worden beschouwd als de vergoeding van de door de auteur geleden schade en op die basis moet worden berekend; wanneer een rechthebbende een digitale kopie van zijn werk toegankelijk heeft gemaakt en geen poging heeft gedaan te voorkomen dat deze met technologische

middelen gekopieerd wordt, kan hij niet geacht worden schade te hebben geleden wanneer dat gebeurt. 100. De aanhangers van de tegengestelde opvatting wijzen met name op het duidelijke gebruik van de woorden „toepassing of niet-toepassing”[59] in artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn, en van de vermelding van „doeltreffende” technische voorzieningen in artikel 6, lid 3, die beide lijken uit te sluiten dat rekening wordt gehouden met de loutere mogelijkheid van toepassing van technische voorzieningen. 101. Ik ben niet ongevoelig voor de aantrekkingskracht van een beleidslijn waarin een rechthebbende die zijn werk toegankelijk maakt voor het publiek, maar niet de middelen aanwendt die hem ter beschikking staan om in overeenstemming met zijn reproductierecht (zijn primaire recht in het stelsel van de richtlijn) controle uit te oefenen over het maken van kopieën, geen aanspraak meer kan maken op billijke compensatie (een secondair recht) wanneer dit werk wordt gekopieerd voor privégebruik. Het is echter niet aan het Hof om zich voor of tegen een dergelijke beleidslijn uit te spreken, maar om de richtlijn zoals van kracht uit te leggen. 102. De formulering van artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn bevat geen criterium betreffende de beschikbaarheid van technische voorzieningen: de bepaling verwijst uitdrukkelijk en uitsluitend naar de toepassing of niet-toepassing ervan (respectievelijk naar of zij wel of niet werden toegepast). Indien een gevolg is verbonden aan het rekening houden met de toepassing van zulke voorzieningen op auteursrechtelijk materiaal voor de aanspraak van rechthebbenden op een billijke compensatie, dan kan hetzelfde gevolg niet zijn verbonden aan het rekening houden met de (om ongeacht welke reden) niettoepassing ervan, wil de laatste zinsnede in artikel 5, lid 2, sub b, ook maar enige betekenis hebben. 103. Het is een feit dat de considerans enige aanwijzingen bevat die een andere opvatting zouden kunnen staven. Ik kan in de woorden „de mate waarin gebruik wordt gemaakt” in punt 35 echter niet lezen dat deze ook maar enige consequenties verbinden aan het niet inzetten van beschikbare voorzieningen. In punt 39 wordt wel gesproken van beschikbaarheid, namelijk: „De lidstaten moeten, wanneer zij de beperking of restrictie voor het kopiëren voor privégebruik toepassen, naar behoren rekening houden met de technologische en economische ontwikkelingen, met name wat het digitaal kopiëren voor privégebruik en de vergoedingsstelsels betreft, wanneer doeltreffende technische beveiligingsvoorzieningen beschikbaar zijn.” Dat lijkt me echter nog ver verwijderd van een verklaring dat billijke compensatie moet worden uitgesloten wanneer voorzieningen wel beschikbaar zijn, maar niet gebruikt worden. Ik kan elders in de richtlijn of in de wetsgeschiedenis evenmin aanwijzingen vinden dat een dergelijk resultaat werd beoogd. Ten slotte ben ik niet van mening, dat kan ook maar in het minst kan worden afgegaan op een werkdocument dat lijkt te zijn blijven steken in het ontwerpstadium en duidelijk niet representatief is voor

409

de opvattingen die de Commissie aan het Hof heeft voorgelegd. 104. Ik ben er echter evenmin van overtuigd, dat de richtlijn verlangt dat billijke compensatie wordt verstrekt in alle lidstaten waar rechthebbenden hebben nagelaten om, met alle hun ter beschikking staande middelen, het kopiëren zonder toestemming te voorkomen of beperken. De woorden „billijke compensatie [...] waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van [...] technische voorzieningen” kunnen ook de mogelijkheid omvatten dat niet-toepassing van beschikbare maatregelen niet noodzakelijkerwijze leidt tot billijke compensatie. De formulering van punt 39 in de considerans leent zich in gelijke mate, of zelfs meer, tot het aannemen van een dergelijke mogelijkheid. Ik teken aan, dat punt 39 (anders dan bijvoorbeeld punt 35) bovendien geen algemene verklaring bevat inzake de inhoud van de richtlijn maar slechts stelt „de lidstaten moeten [...] naar behoren rekening houden [...]”. Een dergelijke formulering is kenmerkend voor de punten in de considerans die de lidstaten een zekere mate van vrijheid laten.[60] Aangezien het hier in wezen een beleidsvraag betreft, en wel in een aangelegenheid waarover de richtlijn geen duidelijkheid geeft, ben ik van oordeel dat de juiste uitlegging is, dat artikel 5, lid 2, sub b, de lidstaten de keuze laat of en in hoeverre in een billijke compensatie dient te worden voorzien wanneer rechthebbenden de beschikking hebben over technische voorzieningen maar daarvan geen gebruik maken. Vijfde vraag: billijke compensatie ingeval toestemming tot kopiëren is verleend 105. Wanneer een lidstaat het reproductierecht aan een beperking of restrictie heeft gebonden, met een (verplichte of facultatieve) aanspraak op billijke compensatie, geldt die aanspraak dan ook wanneer rechthebbenden uitdrukkelijk of impliciet toestemming hebben gegeven voor reproductie van hun werk? 106. Ook deze vraag is van belang voor de berekening van de heffing in relatie tot de personen die aanspraak kunnen maken op een billijke compensatie. Er wordt tevens een principiële kwestie aangesneden, betreffende de verhouding tussen enerzijds het basisrecht om reproductie toe te staan of te verbieden, waaraan het recht is verbonden om betaling voor dit reproduceren te bedingen dan wel schadevergoeding ter zake van inbreuk te vorderen, en anderzijds de beperkingen die het nationale recht daarop kan stellen, met daaraan verbonden het recht op een billijke compensatie. 107. Het Bundesgerichtshof wijst op de nadruk die het arrest Padawan[61] legt op het verband tussen compensatie en de schade die rechthebbenden lijden door het kopiëren van hun werken, terwijl een rechthebbende geen schade kan lijden door het kopiëren van zijn werk zonder diens toestemming. Het neigt echter tot het standpunt dat een beperking of restrictie op het reproductierecht krachtens artikel 5, lid 2 of 3, van de richtlijn aan de rechthebbende diens recht ontneemt om reproductie uit hoofde van artikel 2

toe te staan of te verbieden, zodat aan eventuele toestemming geen gevolgen zouden zijn verbonden in de opzet van de richtlijn. 108. In wezen zijn VG Wort, de Duitse en de Poolse regering het eens met het voorlopige standpunt van het Bundesgerichtshof; de Commissie heeft een soortgelijke maar iets genuanceerdere opvatting; de leveranciers en alle overige lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, zijn echter in essentie van mening dat een rechthebbende die, in de uitoefening van zijn door artikel 2 van de richtlijn gewaarborgde recht, toestemming geeft (uitdrukkelijk of impliciet, tegen betaling of niet) om zijn werk te kopiëren, afstand doet van elke aanspraak op billijke compensatie die anders eventueel verschuldigd zou zijn uit hoofde van een krachtens artikel 5, lid 2 of 3, ingestelde beperking of restrictie op dit recht. 109. De principiële vraag kan eenvoudig worden omschreven: indien een rechthebbende gebruik wenst te maken van zijn recht om reproductie toe te staan of te verbieden in omstandigheden waarvoor de nationale wetgeving in een beperking op dat recht voorziet, wat gaat dan voor, het reproductierecht of de beperking? 110. Het antwoord lijkt eveneens tamelijk eenvoudig, althans in beginsel. Wanneer een persoon een door de wet toegekend recht geniet, maar dit recht is onderworpen aan eveneens bij de wet voorziene beperkingen en restricties, kan het niet worden uitgeoefend wanneer en voor zover die beperkingen en restricties van toepassing zijn. Een voorgenomen uitoefening van het recht zal geen verdergaande rechtsgevolgen hebben dan zijn voorzien in de regels die de beperkingen en restricties beheersen. Dat is precies de situatie die zich voordoet ten aanzien van het reproductierecht waarin de lidstaten op grond van artikel 2 van de richtlijn dienen te voorzien, in verhouding tot de beperkingen en restricties die zij mogen stellen krachtens artikel 5, leden 2 en 3, voor zover zij van deze mogelijkheid gebruik maken. 111. Wanneer een lidstaat bijvoorbeeld een eenvoudige beperking op het reproductierecht instelt zonder te voorzien in billijke compensatie, voor het maken van fotokopieën in scholen ten behoeve van onderwijsdoeleinden (waartoe artikel 5, lid 2, sub c, van de richtlijn de bevoegdheid verleent), dan hebben rechthebbenden daarover niets in te brengen. Zij kunnen het maken van fotokopieën niet verbieden, en wanneer zij toestemming zouden willen verlenen is dit zowel overbodig als rechtens krachteloos. Deze situatie kan niet anders zijn wanneer de lidstaat besluit dezelfde beperking in te stellen, maar dan wel met een recht op billijke compensatie. Het enige verschil is, dat rechthebbenden aanspraak kunnen maken op die compensatie onder de daarvoor in het nationale recht gestelde voorwaarden. De situatie kan evenmin anders zijn in gevallen (zoals die van artikel 5, lid 2, sub a en b) waarin de lidstaat geen andere optie heeft dan te voorzien in billijke compensatie. 112. Om het nog weer anders te formuleren, wanneer een lidstaat, in overeenstemming met artikel 5, leden 2 en 3, van de richtlijn, voorziet in een beperking op het

410

volgens artikel 2 verleende reproductierecht, kunnen rechthebbenden in beginsel niet eenvoudig, met een beroep op dat recht, de beperking opzijzetten. 113. Dat dient naar mijn mening de grondgedachte te zijn en op zijn minst het uitgangspunt voor het antwoord op de vijfde vraag. In het licht van een of meer van de andere aangevoerde argumenten is het echter wellicht gepast dit uitgangspunt bij te stellen. 114. Ten eerste betogen Fujitsu en Hewlett Packard, dat de uitlegging van het Bundesgerichtshof een inmenging vormt in het door artikel 17 van het Handvest van de grondrechten gewaarborgde eigendomsrecht[62], aangezien het rechthebbenden verhindert om licentie te verlenen voor het vrij kopiëren van hun werken. Hoewel het inderdaad om een inmenging gaat, wordt deze naar mijn mening duidelijk toegestaan door de tweede zin van artikel 17, lid 1, van het Handvest, indien deze plaatsvindt „in het algemeen belang, in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet” en een billijke vergoeding wordt betaald. 115. Ten tweede ontlenen de leveranciers en verschillende lidstaten een aantal argumenten aan bepaalde uitspraken in het arrest Padawan. In punt 39 van dat arrest verklaarde het Hof dat billijke compensatie tot doel heeft de auteurs te vergoeden voor het gebruik dat zonder hun toestemming van hun beschermde werken wordt gemaakt; in punt 40 bevestigde het dat billijke compensatie verband houdt met de schade die voor de auteur resulteert uit de reproductie van zijn beschermd werk die zonder zijn toestemming voor privégebruik wordt gemaakt, en in punt 45, dat een persoon die de houder van het reproductierecht benadeelt, degene is die voor privégebruik een dergelijke reproductie van een beschermd werk vervaardigt zonder vooraf toestemming te vragen aan de houder. Het betoog luidt, dat billijke compensatie mitsdien niet verschuldigd kan zijn wanneer toestemming is gevraagd en verleend, hetzij om niet of tegen betaling. In geen van deze gevallen kan nadeel zijn geleden of zou de rechthebbende aanspraak moeten hebben op (meer) compensatie, die dan in elk geval niet „billijk” zou zijn. 116. Ik ben er niet van overtuigd dat de aangehaalde passages enkel op deze manier behoren te worden gelezen. In punt 2 van het dictum van het arrest oordeelde het Hof, dat billijke compensatie moet worden berekend op basis van het criterium van de schade geleden door de auteurs van beschermde werken als gevolg van de invoering van de privékopieexceptie. In dat licht lees ik de eerdere verwijzingen naar het ontbreken van toestemming. Toestemming kan niet worden gegeven, omdat het recht om die te verlenen of te weigeren de rechthebbende is ontnomen, en de billijke compensatie is verschuldigd wegens dat feit. 117. Ten derde wordt evenwel, en dit is belangrijker, een beroep gedaan op verschillende passages in de considerans van de richtlijn. Punt 30 luidt: „De in deze richtlijn bedoelde rechten kunnen overgaan en contractueel in licentie worden gegeven, onverminderd de toepasselijke nationale wetgeving inzake het

auteursrecht en de naburige rechten.” Punt 35 bevat, in verband met beperkingen en restricties, de zin: „In gevallen waarin de rechthebbenden reeds betaling in een andere vorm hebben ontvangen, bijvoorbeeld als onderdeel van een licentierecht, is eventueel geen specifieke of afzonderlijke betaling nodig.” In punt 44 wordt overwogen: „beperkingen en restricties mogen niet op zodanige wijze worden toegepast dat [...] afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van zijn werk of andere zaak.” Punt 45 luidt: „De in artikel 5, leden 2, 3 en 4, bedoelde beperkingen of restricties dienen geen belemmering te vormen voor het vaststellen van contractuele betrekkingen die tot doel hebben een billijke compensatie voor de rechthebbenden te waarborgen voorzover het nationale recht dit toestaat.” Ten aanzien van het gebruik van technische voorzieningen dienende om het kopiëren te voorkomen of te beperken, wordt in punt 51 overwogen: „De lidstaten moeten de rechthebbenden aansporen tot het nemen van vrijwillige maatregelen waaronder het sluiten en uitvoeren van overeenkomsten tussen rechthebbenden en andere betrokken partijen, teneinde het doel van bepaalde beperkingen en restricties waarin het nationaal recht van de lidstaten overeenkomstig deze richtlijn voorziet, te helpen bereiken.” Punt 52 voegt hieraan toe: „Bij de toepassing van een beperking of restrictie inzake het kopiëren voor privégebruik overeenkomstig artikel 5, lid 2, onder b, dienen de lidstaten eveneens te bevorderen dat vrijwillige maatregelen worden genomen om het doel van deze beperking of restrictie te helpen bereiken.” 118. Artikel 5, lid 5, van de richtlijn specificeert bovendien dat de in met name de leden 2 en 3 bedoelde beperkingen en restricties „slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad”.[63] Artikel 6, lid 4, spreekt voorts, in verband met technische voorzieningen dienende ter voorkoming of beperking van kopiëren, in de context van krachtens artikel 5, lid 2, sub a, c, d of e, of lid 3, sub a, b of e, voorziene beperkingen en restricties, van „door de rechthebbenden vrijwillig genomen maatregelen, waaronder overeenkomsten tussen de rechthebbenden en andere betrokken partijen”. 119. Gelet op deze punten van de considerans en de artikelen lijkt het nodig ons uitgangspunt enigszins bij te stellen. Hoewel ik niet van mening ben dat met punt 30 bedoeld werd te verwijzen naar krachtens de richtlijn voorziene beperkingen en restricties, wilde de wetgever duidelijk de mogelijkheid open houden dat contractuele voorzieningen en zulke beperkingen en restricties naast elkaar zouden bestaan. De grenzen daarvan worden echter niet duidelijk gedefinieerd, of zelfs maar in grove lijnen geschetst. Mijns inziens dient de lidstaten derhalve een zekere vrijheid te worden gelaten. 120. Aan deze vrijheid dienen echter grenzen te worden gesteld, en ik ben van mening dat, met name gelet op

411

de grondgedachte die ik tot uitgangspunt voor de beoordeling heb bestempeld, de benadering van de Commissie de juiste is. Die benadering luidt in wezen als volgt: eventueel ingestelde beperkingen en restricties zijn niet meer of minder dan dat. Waar en voor zover zij toepasselijk zijn, verkeren rechthebbenden rechtens niet langer in de positie dat zij het maken van kopieën door anderen kunnen toestaan of verbieden, of vergoeding kunnen vorderen voor kopiëren zonder toestemming. Wanneer geen billijke compensatie wordt vereist of voorzien, valt er verder niets meer over te zeggen. Maar wanneer wel in billijke compensatie is voorzien (hetzij omdat dit wordt voorgeschreven door de richtlijn of omdat de lidstaat hiervoor heeft gekozen), staat het de lidstaten vrij te bepalen dat rechthebbenden de mogelijkheid hebben om hetzij afstand te doen van iedere aanspraak op billijke compensatie, hetzij hun werken contractueel (met het bedingen van bijvoorbeeld een gepaste verhoging van de basisprijs) beschikbaar te stellen voor het maken van kopieën, zodat zij een billijke compensatie kunnen ontvangen voor toekomstig kopiëren door de verkrijgers van hun werken. 121. Het is duidelijk dat rechthebbenden die besluiten een van deze beide handelswijzen te volgen, geen aanspraak kunnen maken op uitkeringen uit fondsen als ingesteld door de litigieuze heffing, en dat de heffing op zodanige wijze berekend moet worden dat billijke compensatie enkel toekomt aan rechthebbenden die niet daarvoor hebben gekozen. Voorts mogen eventuele contractuele regelingen die worden overeengekomen tussen rechthebbenden en de verkrijgers van hun werken, noch de rechten beperken die de laatste ontlenen aan een toepasselijke beperking of restrictie, noch uitkeringen bedingen die een „billijke compensatie” in de betekenis van de richtlijn te buiten gaan. Eerste vraag: toepassing in de tijd van de richtlijn 122. Resteert de vraag in hoeverre met de uitlegging van de richtlijn rekening moet worden gehouden wat betreft de voor de onderhavige zaken relevante periode. 123. Afgaande op de dossiers betreffen de onderhavige procedures apparaten die tussen 1 januari 2001 en 31 december 2007 op de markt zijn gebracht. 124. De richtlijn werd niet gepubliceerd, en trad niet in werking, vóór 22 juni 2001 en is daarom niet van belang voor de uitlegging van het nationale recht ten aanzien van gebeurtenissen die vóór die datum hebben plaatsgevonden. 125. De lidstaten moesten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking laten treden om uiterlijk op 22 december 2002 aan deze richtlijn te voldoen. Duitsland heeft dat proces kennelijk echter pas op 13 september 2003 voltooid.[64] 126. De nationale rechter moet niettemin het nationale recht bij de toepassing ervan, zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, VWEU te voldoen.[65] Die verplichting geldt evenwel pas wanneer de termijn voor de omzetting van

de richtlijn is verstreken.[66] Tot dat tijdstip, en vanaf dat van inwerkingtreding van de richtlijn, geldt slechts het vereiste dat de nationale rechter zich zoveel mogelijk dient te onthouden van een uitlegging van het interne recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met de richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen.[67] Voorts moeten niet alleen nationale bepalingen die uitdrukkelijk tot uitvoering van een richtlijn strekken, geacht worden binnen de werkingssfeer van die richtlijn te vallen, maar eveneens, vanaf de datum van inwerkingtreding van de betrokken richtlijn, de reeds bestaande nationale bepalingen waarmee kan worden verzekerd dat het nationale recht in overeenstemming is met de richtlijn.[68] 127. Mitsdien moet elke relevante bepaling van nationaal recht met betrekking tot alle tijdvakken na 22 december 2002 in overeenstemming met de richtlijn worden uitgelegd. Wat de periode van 22 juni 2001 tot 22 december 2002 betreft hoeft het nationale recht niet op die wijze te worden uitgelegd, mits de uitlegging de verwezenlijking van de nagestreefde doelstelling niet ernstig in gevaar brengt – al zijn er geen algemeen beginselen of bepalingen van Unierecht die zich ertegen verzetten dat een nationale rechter het nationale recht uitlegt conform een richtlijn vóór de termijn voor de omzetting ervan is verstreken. 128. Dit betekent onder meer dat wanneer een lidstaat in overeenstemming met artikel 5, lid 2, sub a en/of b, van de richtlijn een beperking of restrictie op het reproductierecht heeft gesteld, hij ervoor dient te zorgen dat rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen ter zake van relevante gebeurtenissen na, maar in beginsel niet noodzakelijkerwijs vóór, 22 december 2002. 129. Luidens artikel 10, lid 2, laat de richtlijn evenwel alle vóór die datum verrichte handelingen en verkregen rechten onverlet. Dat is een specifiek voorschrift dat zich niet lijkt te verzetten tegen een richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht, in het geval dat een dergelijke uitlegging zich zou uitstrekken tot vóór 22 december 2002 „verrichte handelingen”. 130. Het is niet direct duidelijk wat de betekenis moet zijn van „verrichte handelingen” wanneer billijke compensatie wordt verkregen door middel van een heffing over de verkoop van apparaten die bestemd zijn voor het maken van reproducties in plaats van over het maken van de reproducties zelf. De overgrote meerderheid van de apparaten die op de markt zijn gebracht tussen 22 juni 2001 en 22 december 2002 zal geschikt zijn geweest, en gebruikt zijn, om na die laatste datum reproducties te maken.[69] 131. Ter terechtzitting verwees de Commissie het Hof naar de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn. 132. In zowel het oorspronkelijke als het gewijzigde voorstel (noch het Economisch en Sociaal Committee noch het Parlement hebben commentaar geleverd op de bepalingen in kwestie), luidde artikel 9, leden 2 tot en met 4:

412

„2. Deze richtlijn laat alle vóór [het verstrijken van de omzettingstermijn van de richtlijn] verrichte exploitatiehandelingen onverlet. 3. Deze richtlijn laat alle vóór de datum van haar inwerkingtreding gesloten overeenkomsten en verkregen rechten onverlet. 4. Niettegenstaande het bepaalde in lid 3, vallen overeenkomsten betreffende de exploitatie van werken en andere zaken, welke [bij het verstrijken van de omzettingstermijn] van kracht zijn, vijf jaar na de inwerkingtreding van deze richtlijn onder toepassing van deze richtlijn, indien zij voor die datum niet zijn verstreken.” 133. In de toelichting op het oorspronkelijke voorstel werd opgemerkt: „2. Punt 2 is de neerslag van een algemeen beginsel, om te verzekeren dat de richtlijn geen terugwerkende kracht heeft en niet van toepassing is op exploitatiehandelingen van beschermde werken en andere zaken die hebben plaatsvonden voor de datum waarop de richtlijn dient te zijn uitgevoerd [...]. 3. De leden 3 en 4 [bevatten] een ander algemeen beginsel, volgens welke overeenkomsten die zijn gesloten en rechten die zijn verkregen voordat belanghebbenden met de vaststelling van de richtlijn bekend konden zijn geweest, hierdoor niet worden aangetast, zodat bepaalde ,oude overeenkomsten” van de werkingssfeer van de richtlijn worden uitgesloten. [...]” 134. De uiteindelijk aangenomen formulering vormde een afspiegeling van het Gemeenschappelijk standpunt van de Raad van 28 september 2000, waarin de Raad opmerkte: „In artikel 10, lid 2, heeft de Raad een deel van het oude artikel 9, lid 3, van het gewijzigde Commissievoorstel samengevoegd met het oude lid 2; de rest van lid 3 alsmede het gehele lid 4 is geschrapt. De Raad is namelijk van mening dat vraagstukken die verband houden met de interpretatie van overeenkomsten beter nationaalrechtelijk kunnen worden geregeld.”[70] 135. Het lijkt derhalve duidelijk dat de bedoeling van de wetgever in artikel 10, lid 2, was dat de richtlijn geen gevolgen zou hebben voor exploitatiehandelingen (reproductiehandelingen in de huidige context) die werden verricht vóór 22 december 2002. 136. Bovendien dient in aanmerking te worden genomen dat Duitsland de compensatie verzekert door middel van een heffing over op de markt gebrachte apparaten die een aantal jaren voor reproductiedoeleinden gebruikt kunnen worden, dat het een dergelijk stelsel al vóór de inwerkingtreding van de richtlijn toepaste, en dat de rechtspraak van het Hof zich verzet tegen uitleggingen tijdens de omzettingsperiode die de verwezenlijking van de nagestreefde doelstelling na het verstrijken van de omzettingstermijn ernstig in gevaar brengen. De meest logische uitlegging lijkt me derhalve te zijn, dat rekening met de richtlijn moet worden gehouden vanaf 22 juni 2001, de datum van inwerkingtreding ervan, door nationale wetgeving die in billijke compensatie voorziet aldus uit te leggen dat de doelstelling om

zodanige compensatie toe te kennen ter zake van op of na 22 december 2002 plaatsvindende reproductiehandelingen, niet ernstig in gevaar wordt gebracht door de wijze van oplegging van een heffing waarmee beoogd wordt in billijke compensatie te voorzien over de verkoop van apparaten vóór die datum; de richtlijn is evenwel niet van toepassing op reproductiehandelingen die plaatsvonden vóór 22 december 2002. Conclusie 137. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vragen van het Bundesgerichtshof als volgt te beantwoorden: – De woorden „reproductie op papier of een soortgelijke drager, met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert” in artikel 5, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, moeten aldus worden uitgelegd dat daarmee enkel wordt gedoeld op reproducties van analoge originelen waarvan met optische middelen een beeldopname wordt gemaakt. Hieronder wordt mede begrepen de reproductie met behulp van een proces waarbij als tussenstadium een digitale afbeelding wordt opgeslagen op een computer of geheugendrager, mits dat proces geheel wordt uitgevoerd door een enkele persoon en/of als een enkele verrichting. – Wanneer een lidstaat krachtens artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29 een beperking of restrictie heeft gesteld op het reproductierecht van artikel 2 van dezelfde richtlijn en bij die beperking of restrictie heeft voorzien in een billijke compensatie voor analoog kopiëren door middel van een heffing op apparaten waarmee zulke kopieën kunnen worden gemaakt, dient een nationale rechter die wenst te bepalen of die heffing verenigbaar is met het beginsel van gelijke behandeling in gevallen waarin de kopieën worden gemaakt met behulp van een reeks op elkaar aangesloten apparaten, te onderzoeken hoe de heffing wordt berekend voor fotokopieerapparaten en in hoeverre die berekening kan worden getransponeerd op een dergelijke reeks apparaten. Hij dient te beoordelen of de toepassing van de heffing op een dergelijke reeks apparaten, of op afzonderlijke apparaten in de reeks, een rechtvaardig evenwicht tussen de rechten en belangen van rechthebbenden en gebruikers vormt. Hij dient met name te verifiëren dat er geen ongerechtvaardigd onderscheid ontstaat, niet enkel tussen importeurs of distributeurs van apparaten (met inbegrip van andere apparaten met vergelijkbare functies), maar ook tussen de kopers van verschillende soorten apparaten, die uiteindelijk de last van de heffing dragen. – Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 geeft lidstaten de keuze of en in hoeverre in een billijke compensatie moet worden voorzien wanneer rechthebbenden de beschikking hebben over technische voorzieningen, maar deze niet toepassen.

413

– Wanneer een lidstaat krachtens artikel 5, lid 2 of 3, van richtlijn 2001/29 een beperking of restrictie heeft gesteld op het reproductierecht van artikel 2 van dezelfde richtlijn, hebben de betrokken rechthebbenden niet langer de mogelijkheid controle over het kopiëren van hun werken uit te oefenen door de verlening of weigering van hun toestemming. Wanneer in die situatie in een billijke compensatie is voorzien, kunnen de lidstaten rechthebbenden niettemin toestaan om hetzij afstand te doen van iedere aanspraak op billijke compensatie hetzij hun werken contractueel beschikbaar te stellen onder voorwaarden die hun de mogelijkheid geven een billijke compensatie te ontvangen voor toekomstig kopiëren. In beide gevallen wordt de aanspraak van de rechthebbende op billijke compensatie geacht te zijn uitgeput, en niet in aanmerking genomen bij de berekening van de financiering van een algemeen stelsel van billijke compensatie. – Richtlijn 2001/29 moet in aanmerking worden genomen vanaf 22 juni 2001, de datum van inwerkingtreding ervan, door nationale wetgeving die in billijke compensatie voorziet, aldus uit te leggen dat de doelstelling om zodanige compensatie toe te kennen ter zake van op of na 22 december 2002 plaatsvindende reproductiehandelingen, niet ernstig in gevaar wordt gebracht door de wijze van oplegging van een heffing waarmee beoogd wordt in billijke compensatie te voorzien over de verkoop van apparaten vóór die datum; de richtlijn is evenwel niet van toepassing op reproductiehandelingen die plaatsvonden vóór 22 december 2002. 1 – Oorspronkelijke taal: Engels. 2 – Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10; hierna: „richtlijn”). 3 – In deze conclusie zal ik de termen „kopie” en „reproductie” als synoniemen gebruiken. 4 – Artikel 5, lid 2, betreft beperkingen en restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht alleen. Artikel 5, lid 3, betreft tevens beperkingen en restricties op het recht van mededeling of van beschikbaarstelling bedoeld in artikel 3, dat in de onderhavige zaken niet specifiek aan de orde is. Afgezien van artikel 5, lid 2, sub a, worden alle in artikel 5, leden 2 en 3, toegestane beperkingen of restricties (20 in totaal) gedefinieerd aan de hand van het doel waarvoor de reproductie wordt gemaakt; in een aantal gevallen is de hoedanigheid van de persoon die de reproductie maakt een criterium (bij voorbeeld natuurlijke personen, openbare bibliotheken, onderwijsinstellingen of musea, omroeporganisaties of de pers); in slechts twee gevallen buiten artikel 5, lid 2, sub a, worden technische criteria genoemd (tijdelijke opnamen in artikel 5, lid 2, sub d, en mededeling via speciale terminals in artikel 5, lid 3, sub n). 5 – Artikel 5, lid 2, sub e, betreft „reproducties van uitzendingen door maatschappelijke instellingen met

een niet-commercieel oogmerk, zoals ziekenhuizen of gevangenissen”. 6 – Artikel 5, lid 1, dat hier niet aan de orde is, schrijft voor dat bepaalde tijdelijke reproductiehandelingen die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procédé en geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn uitgezonderd van het reproductierecht. Er wordt evenwel niet voorzien in compensatie in deze gevallen. 7 – Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (1886), aangevuld in Parijs (1896), herzien in Berlijn (1908), aangevuld in Bern (1914), herzien in Rome (1928), Brussel (1948), Stockholm (1967) en Parijs (1971), en gewijzigd in 1979 (Berner Unie). Alle lidstaten zijn partij bij de Berner Conventie. 8 – Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, als bijlage 1 C gehecht aan de op 15 april 1994 te Marrakech ondertekende Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WHO), goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1). 9 – WIPO Copyright Treaty („WCT”), Genève (1996) (PB 2000 L 89, blz. 8). Het trad voor zowel de EU als de lidstaten, die alle partij zijn bij dit verdrag, in werking op 14 maart 2010 (PB 2010 L 32, blz. 1). 10 – Rapport van 15 juni 2000 van het panel inzake „United States – Section 110(5) of the US Copyright Act”, WT/DS160/R, punten 6.97 e.v. 11 – Arrest van 21 oktober 2010 (C-467/08, Jurispr. blz. I-10055), met name de punten 38-50; zie ook arrest van 16 juni 2011, Stichting de Thuiskopie (C-462/09, Jurispr. blz. I00000, punten 18-29). 12 – CD-R’s, CD-RW’s, DVD-R’s en MP3-spelers. Hoewel dergelijke dragers ook kunnen worden gebruikt om digitale kopieën van tekst of grafische documenten op te slaan, worden ze meer gebruikt voor het maken van reproducties van audio- of audiovisueel materiaal zoals muziek of films. 13 – Zie de conclusie van advocaat-generaal Trstenjak, punt 32. In de huidige procedure stelt de Commissie zich nog altijd op dit standpunt en Kyocera verdedigt een vergelijkbare opvatting (zie infra, punt 92). In het arrest Stichting de Thuiskopie (aangehaald in voetnoot 11) sprak het Hof echter wel van een resultaatsverplichting (zie punten 34 en 39 van dat arrest). 14 – Punten 40 en 45 van het arrest; zie ook punten 24 en 26 van Stichting de Thuiskopie (aangehaald in voetnoot 11). 15 – Punt 52 van het arrest. 16 – Punten 46, 55 en 56 van het arrest. 17 – Punt 59 van het arrest. 18 – Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Duitse wet op het auteursrecht en

414

naburige rechten) van 9 september 1965, in de vóór 1 januari 2008 geldende redactie (hierna: „UrhG”). Volgens de Duitse regering was het UrhG met ingang van 13 september 2003 volledig met de richtlijn in overeenstemming gebracht bij het Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft (wet tot regeling van het auteursrecht in de informatiemaatschappij). Voor zover van belang voor de door het Bundesgerichtshof aangehaalde bepalingen, lijkt die wet § 53, leden 1 tot en met 3, UrhG te hebben gewijzigd. 19 – Zie infra, punten 48 e.v. 20 – De term „angemessene Vergütung” [passende beloning] wordt gebruikt in punt 10 van de considerans van de richtlijn, dat in de Engelse taalversie spreekt van „appropriate reward” en in de Franse van „rémunération appropriée”. Punt 10 van de considerans lijkt te doelen op de normale exploitatie van auteursrechten, en niet op de uitzonderingen daarop in artikel 5, leden 2 en 3. De Duitse term voor „billijke compensatie” („fair compensation”/„compensation équitable”) in de richtlijn is „gerechter Ausgleich”. Om de zaken nog meer te compliceren, wordt de term „angemessene Vergütung” gebruikt in de Duitse taalversie van de artikelen 11bis, lid 2, en 13, lid 1, van de Berner Conventie (aangehaald in voetnoot 7), waar het correspondeert met „equitable remuneration” en „rémunération équitable” in respectievelijk de Engelse en Franse versie; het wordt tevens gebruikt als equivalent voor die termen in een aantal Unierichtlijnen op het gebied van de intellectuele eigendom. 21 – KYOCERA Document Solutions Deutschland GmbH, Epson Deutschland GmbH en Xerox GmbH in zaak C-457/11 en Canon Deutschland GmbH in zaak C-458/11 (hierna samen: „Kyocera”); Fujitsu Technology Solutions GmbH (hierna: „Fujitsu”) in zaak C-459/11; en Hewlett Packard GmbH (hierna: „Hewlett Packard”) in zaak C-460/11. 22 – Een plotter is een soort printer; zie nader infra, punt 54. 23 – De vijf prejudiciële vragen in de zaken C-457/11 en C-458/11 luiden identiek en hebben in de tweede en de derde vraag betrekking op printers; dezelfde vragen worden gesteld in zaak C-459/11, maar de tweede en de derde vraag hebben hier niet betrekking op printers maar op PC’s; in zaak C-460/11 worden alleen de eerste drie vragen gesteld, met betrekking tot printers. 24 – „Angemessene Vergütung” (zie boven, voetnoot 20). 25 – Zie bijvoorbeeld de arresten Padawan en Stichting de Thuiskopie (beide aangehaald in voetnoot 11). 26 – Zie tevens het arrest Padawan, punten 35 en 36. 27 – Zie bijvoorbeeld punten 5-7, 39, 44 en 47. 28 – Zie bijvoorbeeld de punten 4 en 21 van de considerans. 29 – Zie bijvoorbeeld arrest van 29 april 2004, Italïe/Commissie (C-298/00 P, Jurispr. blz. I-4087, punt 97). 30 – Beschikking van 22 december 1998 (PB 1999 C 73, blz. 1).

31 – Zie tevens bijvoorbeeld arresten van 12 juli 2005, Alliance for Natural Health e.a. (C-154/04 en C155/04, Jurispr. blz. I-6451, punt 92), en 10 januari 2006, IATA en ELFAA (C-344/04, Jurispr. blz. I-403, punt 76). 32 – Zie supra, voetnoot 20. 33 – In dit verband kan worden gewezen op artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat onder meer het recht beschermt om rechtmatig verkregen eigendom, met inbegrip van intellectuele eigendom, te gebruiken en erover te beschikken, en bepaalt dat niemand zijn eigendom mag worden ontnomen, „behalve in het algemeen belang, in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits het verlies tijdig op billijke wijze wordt vergoed”. Zie ook artikel 1 van het Eerste protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. 34 – Punt 32 van de considerans stelt dat de opsomming uitputtend is en rekening houdt „met de verschillende rechtstradities in de lidstaten”; het lijkt, met andere woorden, in feite een compilatie te zijn van reeds bestaande beperkingen en restricties in de diverse nationale wetgevingen, wat een verklaring zou kunnen zijn voor de overlappingen (het oorspronkelijke voorstel van de Commissie voor de richtlijn omvatte slechts acht mogelijke beperkingen of restricties; de lijst werd langer en gedetailleerder naarmate het wetgevingsproces vorderde). 35 – Zie supra, punten 15-21. 36 – Zie supra, voetnoot 20. 37 – Zie „International Survey on Private Copying Law & Practice”, Stichting de Thuiskopie, 2012, blz. 9. 38 – Zaak C-521/11, Amazon.com International Sales e.a. In Oostenrijk is blijkbaar 50 % van de geïnde bedragen wettelijk bestemd voor sociale of culturele doeleinden. 39 – Zie supra, punten 13 en 14. In [de Engelse tekst van] dat arrest worden de punten van de considerans [„recitals”] overigens aangeduid, wellicht onbedoeld, als „provisions” [bepalingen] van de richtlijn. 40 – De navolgende beschrijving streeft er niet naar gezaghebbend of volledig te zijn, maar beoogt slechts een grove schets te geven voor het grootste deel van de situaties die voor de beoordeling van de gestelde vragen van belang zijn. 41 – In de bovenstaande samenvatting heb ik in visuele termen over analoge afbeeldingen gesproken, maar in het geval van reproducties voor de visueel gehandicapten gelden vergelijkbare technieken. Brailleprinters produceren tekst uit digitale gegevens op overeenkomstige wijze als printers, en gebruiken papier als drager. Andere apparaten kunnen blinddrukken maken van afbeeldingen die door ziende personen visueel kunnen worden waargenomen. Ik ben niet van mening dat dergelijke reproducties buiten het reproductierecht vallen (en daarmee buiten artikel 5, leden 2 en 3, van de richtlijn), en mijn analyse moet geacht worden ook deze te omvatten, ook al zal ik, louter omwille van de eenvoud, bij de bespreking van

415

de analoge invoer en uitvoer voornamelijk termen van de visuele waarneming gebruiken. 42 – In de toelichting op het originele voorstel voor de richtlijn verklaarde de Commissie: „Deze bepaling is beperkt tot reprografie, dat wil zeggen tot technieken die een facsimile mogelijk maken, of in andere woorden een afdruk op papier. Het gaat niet om de techniek die wordt gebruikt maar om het verkregen resultaat, dat in papieren vorm moet zijn.” Hoewel deze uitspraak de nadruk legt op „output” in plaats van „input”, lijkt me dat de term „facsimile” noodzakelijkerwijs impliceert dat input en output dezelfde vorm hebben. 43 – Zie supra, punt 9. 44 – Groenboek – Het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij [COM (95) 382 def.], Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij [COM(97) 628 def.] (zie ook supra, voetnoot 42), Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij [COM(99) 250 def.]. 45 – Arrest van 16 juli 2009, Infopaq International (C5/08, Jurispr. blz. I-6569, punt 64). 46 – Zie supra, punten 41 en 42. 47 – Punten 38-50 van het arrest, zie ook arrest Stichting de Thuiskopie, aangehaald in voetnoot 11, punten 18-29. 48 – Arrest Padawan, punten 51-59. 49 – Zie bijvoorbeeld arrest van 29 januari 2008, Promusicae (C-275/06, Jurispr. blz. I-271), punt 68. 50 – Zie punt 31 van de considerans van de richtlijn. 51 – Aangehaald in voetnoot 11. 52 – Zie supra, punten 13 en 14. 53 – In de ingediende opmerkingen wordt verscheidene keren aangetekend dat de Duitse versie van artikel 5, lid 2, sub b, afwijkend is: het verlangt dat in aanmerking wordt genomen of zulke voorzieningen werden toegepast („ob technische Maßnahmen [...] angewendet wurden”). Dit geldt ook voor de Spaanse versie („si se aplican o no”), maar andere versies staan dichter bij de meer neutrale Engelse formulering. 54 – In punt 35 van de considerans van de richtlijn wordt onder meer gezegd: „Bij de bepaling van het niveau van de billijke compensatie dient ten volle rekening te worden gehouden met de mate waarin gebruik wordt gemaakt van de in deze richtlijn bedoelde technische voorzieningen.” 55 – Het bestaan van zulke maatregelen (waaronder het gebruik van hologrammen, watermerken en speciale inkt) kan de verwijzing verklaren naar artikel 5, lid 2, sub a, in de eerste alinea van artikel 6, lid 4, van de richtlijn, betreffende de bescherming die moet worden voorzien tegen het omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen. 56 – Zie Gemeenschappelijk Standpunt (EG) nr. 48/2000 (PB C 344, blz. 1, punt 24 van de motivering van de Raad).

57 – „Fair compensation for private copying in a converging environment”, december 2006, overgelegd door Fujitsu, blz. 60 en 61. 58 – Aangehaald in voetnoot 11, punten 40 en 42. (De Engelse versie van het arrest spreekt in punt 40 van „recompense” van de geleden schade, maar dat lijkt me niet overeen te komen met het Franse „contrepartie” of het Spaanse „contrapartida”.) 59 – Zie ook supra, voetnoot 53; de Duitse versie lijkt nog meer steun hiervoor te bieden. 60 – Zie supra, punt 35. 61 – Punten 39, 40 en 45. 62 – Zie supra, voetnoot 33. 63 – Zie supra, punt 9. 64 – Zie supra, voetnoot 18. 65 – Zie arrest van 24 mei 2012, Amia (C-97/11, Jurispr. blz. I-00000, punt 28). 66 – Arrest van 4 juli 2006, Adeneler e.a. (C-212/04, Jurispr. blz. I-6057, punten 113-115). 67 – Zie arrest Adeneler (aangehaald in voetnoot 66, punt 123), en arrest van 23 april 2009, VTB-VAB en Galatea (C-261/07 en C-299/07, Jurispr. blz. I-2949, punt 39). 68 – Zie arrest VTB-VAB en Galatea (aangehaald in voetnoot 67, punt 35). 69 – In verschillende opmerkingen wordt vermeld dat printers en PC’s doorgaans een levenscyclus van drie tot vier jaar hebben. Een zelfde soort overweging (zij het niet noodzakelijk dezelfde gangbare levenscyclus) kan gelden voor heffingen op onbeschreven dragers ten behoeve van de financiering van een billijke compensatie voor reproductie van audio- of audiovisueel materiaal, wanneer de heffing op de drager wordt geïnd vóór de reproductie plaatsvindt. 70 – Punt 51 van de motivering van de Raad.

416