AvdR Webinars

ACTUALITEITEN CIVIEL BOUWRECHT SPREKERS MR. TH. VAN SCHOUWENBURG, ADVOCAAT CONWAY & PARTNERS N.V. MR. DRS. R.M.T. VAN DEN BOSCH, ADVOCAAT CONWAY & PARTNERS N.V. 30 OKTOBER 2013 15:00 – 17:15 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4

PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. Th. Van Schouwenburg Mr. drs. R.M.T. van den Bosch Jurisprudentie

RvA 14 maart 2013, nr 71.733 (Tijdschrift voor Bouwrecht 6 juni 2013)

p. 4

Rechtbank Gelderland, 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:3765

p. 17

Hof Arnhem-Leeuwarden, 4 juni 2013, LJN: CA2153

p. 39

Conclusie mr. Spier bij Hoge Raad, 29 april 2011, LJN: BQ2935

p. 46

Rechtbank Rotterdam, 17 oktober 2012, LJN: BY1147

p. 62

Rechtbank Arnhem, 10 april 2011, LJN: BQ3934

p. 102

Hof Arnhem-Leeuwarden, 5 feb 2013, LJN: BZ0824

p. 114

Rechtbank Amsterdam, 2 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7469

p. 119

Rechtbank Overijssel, 26 juni 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:CA0216

p. 123

Hof Arnhem-Leeuwarden, 20 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6187

p. 128

Hof Arnhem-Leeuwarden, 21 mei 2013, LJN: CA0773

p. 132

Rechtbank Noord-Nederland, 5 juni 2013, LJN: CA3945

p. 147

RvA 4 juli 2013, nr. 34.005

p. 154

RvA 7 feb 2012, nr. 31.740

p. 167

RvA 11 sep 2012, nr. 33.258

p. 181

RvA 2 augustus 2013, nr. 30.042

p. 203

RvA 22 juli 2013, nr 32.305

p. 224

RvA 15 oktober 2012, nr. 31.754

p. 290

RvA 31 oktober 2012, nr 33.973

p. 340

RvA 28 juni 2012 nr 32.002

p. 355

3

TBR 2013/90 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 14-3-2013, No. 71.733, LJN: (Gevolgen van opzegging voor afrekening) Mr. F.H.A.M. Thunnissen, A. Voogt en ir. P.P.J. Lahaye UAV 1989: par. 14 lid 10; BW: art. 3:296, art. 6:74 Beëindiging in onvoltooide staat, exclusieve afrekeningsmethodiek? Bestaande en toekomstige aanspraken opdrachtgeefster Met noot P. Vermeij De gronden van de beslissing De bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5. De bevoegdheid van appelarbiters tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

6. De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis binnengekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat opdrachtgeefster in zoverre ontvankelijk is in haar appel.

Het geschil in eerste aanleg 7. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de financiële afwikkeling van de tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst. Aanneemster vorderde in conventie betaling van een factuur van € 47.611,00 btw verlegd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, de buitengerechtelijke incassokosten en deskundigenkosten.

8. Opdrachtgeefster voerde verweer tegen de vordering van aanneemster. Zij stelde dat het factuurbedrag te hoog was. Voorts stelde opdrachtgeefster dat aanneemster haar werkzaamheden niet goed en deugdelijk heeft uitgevoerd. Zij vorderde in reconventie een schadevergoeding van € 64.713,73 vanwege gebreken in het werk, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten en deskundigenkosten.

Daarnaast vorderde zij herstel van de gestelde gebreken in de gevelelementen voor wat betreft de aluminium kozijnen en, na wijziging van eis, afgifte van diverse garanties, en om aanneemster te veroordelen onderzoek te doen naar de oorza(a)k(en) van de lekkages en deze te herstellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van aanneemster in de proceskosten.

9. Aanneemster voerde verweer tegen de vordering in reconventie en concludeerde, kort gezegd, tot afwijzing daarvan, met veroordeling van opdrachtgeefster in de proceskosten.

10. Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis waarvan beroep luidt: ‘DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: in conventie en reconventie VEROORDELEN opdrachtgeefster om aan aanneemster te betalen € 54.725,10 (zegge vierenvijftigduizendzevenhonderdvijfentwintig euro en tien eurocent) vermeerderd met de wettelijke handelsrente: • over een bedrag ad € 47.611,00 vanaf 7 november 2008 tot de dag der algehele voldoening; • over een bedrag ad € 3.000,00 en over een bedrag ad € 3.781,40 vanaf de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; BEVELEN aanneemster, onder voorwaarde dat opdrachtgeefster aan haar betalingsverplichting als voornoemd heeft voldaan, de in het lijf van dit vonnis genoemde garantie op het dak te verstrekken; VEROORDELEN opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten om aan aanneemster te betalen € 12.624,64 (zegge twaalfduizendzeshonderd vierentwintig euro en vierenzestig eurocent); VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.’

De vordering in hoger beroep 11. Opdrachtgeefster concludeert onder aanvoering van vier grieven: ‘Dit brengt opdrachtgeefster tot de volgende vorderingen, uitvoerbaar bij voorraad: 1) Aanneemster te veroordelen aan opdrachtgeefster te betalen aan door aanneemster bespaarde kosten € 16.430,--, althans een door uw Raad in redelijkheid vast te stellen

4

bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf (afgerond) 1 juli 2009 tot aan de dag van voldoening; 2) Aanneemster te veroordelen tot het zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen vier weken na de in deze kwestie te wijzen uitspraak, aan opdrachtgeefster betalen als schadevergoeding voor herstel van de kozijnenproblematiek, het hiervoor door D. begrote bedrag van € 126.125,-- (ex BTW), althans een door uw Raad in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag van deze appèlmemorie tot aan de dag van voldoening; 3) Aanneemster te veroordelen tot het zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen vier weken na de in deze kwestie te wijzen uitspraak, aan opdrachtgeefster te betalen als schadevergoeding voor herstel van de lekkageproblematiek het hiervoor door D. begrote bedrag van € 26.525,-- (ex BTW), althans een door uw Raad in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag van deze appèlmemorie tot aan de dag van voldoening; 4) Aanneemster te veroordelen tot betaling van (een deel van) de deskundigenkosten in eerste aanleg (ad € 11.338,--), respectievelijk de (voorshands) op € 9.500,-- (ex BTW) begrote deskundigenkosten, verbonden aan de (nieuwe) rapportages van E., F. en D., dan wel een door uw Raad in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag dat opdrachtgeefster deze bedragen betaalde tot aan de dag van voldoening.

5) Het vonnis tussen partijen op 18 augustus 2011 gewezen te vernietigen en de vorderingen van opdrachtgeefster met betrekking tot de kozijnen respectievelijk de lekkage respectievelijk kosten toe te wijzen c.q. de gronden van het vonnis te verbeteren, door de desbetreffende door opdrachtgeefster betwiste rechtsoverwegingen te wijzigen, althans in overeenstemming te brengen met de opvatting van opdrachtgeefster, althans zodanig te verbeteren als appel-arbiters gepast achten.

6) Aanneemster te veroordelen tot een door uw Raad in redelijkheid vast te stellen bedrag uit hoofde van kosten juridische bijstand met betrekking tot deze arbitrageprocedure, zowel in eerste aanleg als in appel, waaronder de veroordeling van aanneemster in de kosten van deze arbitrage, zowel in eerste aanleg als in appèl, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, met de bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan proceskostenveroordeling zal zijn voldaan, wettelijke handelsrente verschuldigd is.’

12. In haar brief van 24 augustus 2012 heeft opdrachtgeefster gesteld dat de kosten van de door haar ingeschakelde deskundigen ten behoeve van het hoger beroep € 10.213,77 inclusief btw hebben bedragen en dat zij haar vordering onder 4) in zoverre aanpast.

Het verweer in hoger beroep 13. Aanneemster heeft verweer gevoerd op hierna te bespreken gronden en concludeert: ‘dat het te benoemen Scheidsgerecht in hoger beroep, desnoods met verbetering van gronden, het vonnis in eerste aanleg, tussen partijen gewezen onder nummer 31.805 op 18 augustus 2011 bekrachtigt en de vorderingen van opdrachtgeefste] afwijst, met veroordeling van [opdrachtgeefster] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten van juridische bijstand zijdens aanneemster.’

De feiten 14. Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Deze feiten luiden: a. Aanneemster heeft met opdrachtgeefster omstreeks 17 januari 2008 (mondeling) een aannemingsovereenkomst gesloten ter zake van de nieuwbouw van een bedrijfshal met kantoor; b. Omstreeks 2 oktober 2008 heeft opdrachtgeefster voornoemde aannemingsovereenkomst gedeeltelijk opgezegd, in die zin dat aanneemster nog de ruwbouw glas- en waterdicht zou maken en opdrachtgeefster de verdere afbouw van het werk voor haar rekening zou nemen; c. Aanneemster heeft opdrachtgeefster in het kader van de eindafrekening van het werk een tweetal facturen gestuurd d.d. 29 oktober 2008 ad € 50.000,00 exclusief BTW en d.d. 29 oktober 2008 ad € 47.611,00 exclusief BTW;

5

d. Opdrachtgeefster heeft op 28 november 2008 een bedrag ad € 50.000,00 voldaan.

Voor het overige heeft zij betaling achterwege gelaten.

De beoordeling van het geschil Overwegingen vooraf 15. Appelarbiters merken op dat aanneemster bij haar laatste antwoordakte van 7 december 2012 nieuwe producties heeft ingebracht. Aangezien opdrachtgeefster daarop niet heeft kunnen reageren, zullen deze producties niet in de beoordeling worden betrokken. Dit geldt te meer nu partijen in de brief van de Raad van 28 november 2012 zijn uitgenodigd een akte te nemen, en partijen is verzocht zich daarbij te beperken tot een korte reactie op de bij de eerdere antwoordaktes gevoegde producties en geen nieuwe producties meer in te dienen.

16. Partijen zijn in hun aktes voorts uitvoerig ingegaan op de vraag welke tekeningen en energieprestatieberekeningen van toepassing zijn op de tussen hen gesloten overeenkomst. De door opdrachtgeefster in het geding gebrachte tekeningen en berekeningen dateren van 20 november 2007, die van aanneemster van 23 november 2007. Appelarbiters laten dit geschilpunt rusten, nu - zoals uit het hierna volgende nog zal blijken - dit niet direct van belang is bij de beoordeling van de grieven. Ten aanzien van de in het geding zijnde geschilpunten zijn deze tekeningen en berekeningen namelijk niet afwijkend van elkaar.

Grief I ‘Ten onrechte stellen de arbiters sub 21 "dat zij als uitgangspunt nemen dat indien sprake is van gebreken een vergoeding dient te worden vastgesteld ten gunste van opdrachtgeefster op basis van de bespaarde kosten zijdens aanneemster" omdat "opdrachtgeefster de aannemingsovereenkomst gedeeltelijk heeft opgezegd waardoor van verzuim zijdens aanneemster geen sprake is (geweest) en schadevergoeding niet aan de orde is."’

17. In het eerste deel van de toelichting op de grief stelt opdrachtgeefster dat de opzegging door haar van de aannemingsovereenkomst onverlet laat de aansprakelijkheid van aanneemster voor gebreken in de door haar opgeleverde ruwbouw. Appelarbiters delen dit standpunt in zoverre dat de opzegging van de aannemingsovereenkomst de bevoegdheid tot het vorderen van schadevergoeding op zich zelf onverlet laat en dat de opzegging dan ook niet meebrengt dat een al ontstaan recht op schadevergoeding of nakoming vervalt. Het betreft hier enkel schade die geleden wordt door het tekortschieten tot aan het moment van opzegging. Na het moment van opzegging kan aanneemster immers niet meer tekortschieten in de nakoming van haar verbintenis omdat de verbintenis is beëindigd. De opzegging strekt er immers toe de overeenkomst in de toekomst te beëindigen. Bij een schadevergoedingsvordering moet het dus gaan om een aanspraak uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming waarbij sprake is van verzuim, ontstaan voor de opzegging.

18. Kennelijk hebben arbiters in eerste aanleg geoordeeld dat geen sprake is van een tekortkoming van aanneemster ten aanzien waarvan zij voor de opzegging door opdrachtgeefster al in verzuim was. Daarmee hebben zij dus niet miskend de mogelijkheid een schadevergoeding toe te kennen indien sprake zou zijn van gebreken in de door aanneemster opgeleverde ruwbouw ten aanzien waarvan aanneemster ten tijde van de opzegging in verzuim verkeerde. Of arbiters in eerste aanleg terecht hebben geoordeeld dat geen sprake was van dergelijke gebreken, zal hierna bij de grieven II en III worden beoordeeld. Grief I faalt in zoverre.

19. In het tweede deel van haar toelichting richt opdrachtgeefster zich kennelijk tegen de afwijzing door arbiters in eerste aanleg van de door haar gestelde, door aanneemster bespaarde kosten. Deze toelichting sluit echter niet aan bij de grief zelf. Deze grief is immers niet gericht tegen rechtsoverwegingen 18 en 19 van het bestreden vonnis, waarin deze posten zijn afgewezen. Daarbij komt dat opdrachtgeefster in haar inleiding van de memorie van grieven heeft gesteld dat zij om haar moverende redenen geen discussie meer aangaat over het in eerste aanleg door aanneemster gevorderde - en toegewezen - restbedrag van € 47.611,00, hoewel zij in de toelichting op haar grief stelt dat daarop de door haar gestelde besparingen van bouwplaatskosten in de afbouwperiode in mindering zouden moeten strekken. Voor zover opdrachtgeefster heeft

6

bedoeld zich hiermee te richten tegen de toewijzing in rechtsoverweging 18 door arbiters in eerste aanleg van het bedrag van € 47.611,00 zonder daarbij rekening te houden met de door opdrachtgeefster gestelde bespaarde kosten, overwegen appelarbiters het volgende.

20. Opdrachtgeefster stelt dat uit de begroting van aanneemster volgt dat zij enige bouwplaatskosten in rekening heeft gebracht. Volgens opdrachtgeefster is de daarin opgenomen post van € 2.250,00 voor de aansluiting water/elektra niet gerealiseerd, omdat destijds gratis werd aangesloten op de aansluiting van een naastgelegen bedrijf.

Hierdoor en door de opzegging heeft opdrachtgeefster een aanzienlijke post aan bouwplaatskosten gehad, in het bijzonder stroomkosten, terwijl aanneemster zich deze kosten heeft bespaard, aldus opdrachtgeefster. Volgens opdrachtgeefster is sprake van de volgende kostenbesparing: - Vier facturen brandstofkosten (K.)€ 2.617,15 - Aggregaat huur 44 kvh met brandstoftank (intern door opdrachtgeefster, over de periode van 24 november 2008 t/m 15 december 2008) € 1.320,00 - Facturen L. € 9.193,10 - (geen) aansluiting water/electra € 2.250,00 - 3 facturen transportbedrijf G. voor afvalcontainers € 1.050,00 Totaal € 16.430,00 21. Daargelaten de door aanneemster opgeworpen vraag of opdrachtgeefster deze posten gezien het lange tijdsverloop sinds de beëindiging van de werkzaamheden nog bij aanneemster in rekening kan brengen, zijn appelarbiters van oordeel dat opdrachtgeefster niet aannemelijk heeft gemaakt dat aanneemster zich de gestelde kosten heeft bespaard.

22. Daarbij overwegen appelarbiters dat de enkele stelling van opdrachtgeefster dat zij tijdens de afbouw zelf bouwplaatskosten heeft gemaakt, indien al juist, onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat aanneemster zich dus deze kosten heeft bespaard.

Immers, in de systematiek van paragraaf 14 lid 10 UAV 1989 is voor de vaststelling van bespaarde kosten in beginsel bepalend wat aanneemster als bouwplaatskosten had begroot en wat zij zich uiteindelijk daarop heeft bespaard door de opzegging. Buiten de – gemotiveerd betwiste – in de begroting opgenomen post van € 2.250,00 voor de aansluiting van water en elektra heeft opdrachtgeefster geen concrete begrotingsposten gesteld die aanneemster zich als gevolg van de opzegging van de overeenkomst heeft bespaard.

23. Ten aanzien van voormelde post van € 2.250,00 heeft aanneemster voorts gemotiveerd weersproken dat deze post is bespaard. Zij heeft daartoe gesteld dat deze post wel degelijk geheel is besteed aan tijdelijke aansluitingen, voorzieningen en verbruik van bouwwater en bouwstroom. Aanneemster heeft voorts gesteld dat zij weliswaar bouwstroom en -water van de buurman betrok, maar dat zij daarvoor wel heeft moeten betalen. Daarnaast was aanneemster naar eigen zeggen met opdrachtgeefster overeengekomen dat zij de bouwplaatsvoorzieningen al in week 45 van 2008 zou verwijderen, omdat zij in week 46 van 2008 wilde beginnen met asfalterings-, en bestratingswerkzaamheden. Volgens aanneemster zou opdrachtgeefster zelf uiterlijk week 44-2008 de definitieve nutsaansluitingen verzorgen en kan aanneemster niet worden aangerekend dat opdrachtgeefster daar blijkbaar veel te laat mee was.

24. Deze stellingen heeft opdrachtgeefster niet dan wel onvoldoende betwist, zodat appelarbiters uitgaan van de juistheid daarvan. Alles bijeen zijn appelarbiters van oordeel dat de grief faalt.

Grief II ‘Ten onrechte hebben de arbiters over de kozijnen sub 36 geoordeeld dat tijdens de bezichtiging ‘een gebrek aan de kozijnen niet is gebleken’. Voorts wordt ten onrechte overwogen ‘dat door arbiters niet is vastgesteld dat de kozijnen onvoldoende stabiel zijn of wind- of tochtverschijnselen vertonen’.

Ten onrechte wordt in dit verband sub 37 over de door aanneemster na de expertise van deskundige H. aangebrachte profielen geoordeeld dat ‘niet is gebleken dat dit niet af- of voldoende is geweest’. Dit leidt sub 38 ten onrechte tot het oordeel dat ‘nu niet is

7

gebleken van een toerekenbare tekortkoming zijdens aanneemster op dit punt, de vordering tot herstel van opdrachtgeefster dient te worden afgewezen’.’

25. Opdrachtgeefster stelt in de toelichting op haar grief onder verwijzing naar diverse expertiserapporten dat de kozijnen wel degelijk gebreken vertonen, op grond waarvan aanneemster een schadevergoeding van € 126.125,00 exclusief btw aan opdrachtgeefster is verschuldigd, voor de kosten van herstel overeenkomstig het herstelplan van D. van 16 november 2011. De gebreken betreffen volgens opdrachtgeefster het niet voldoen van de kozijnen aan de daaraan gestelde eisen ter zake luchtdoorlatendheid en stijfheid.

26. Appelarbiters constateren dat in voormeld herstelplan herstelwerkzaamheden worden geadviseerd die niet alleen zien op de kozijnen (zoals het aan beide zijden afdichten van de kanalen van de kanaaldakplaten, en het vervangen van de lichtstraat). Het geschil tussen partijen heeft gezien de tekst van grief II en de toelichting daarop enkel betrekking op de kozijnen. De in het rapport van D. gestelde tekortkomingen aan de kanaaldakplaten en de lichtstraat blijven daarom bij de beoordeling van deze grief buiten beschouwing.

Luchtdoorlatendheid 27. Opdrachtgeefster heeft ter onderbouwing van haar stelling in het geding gebracht onder meer een rapport van een infraroodmeting en een rapport van een luchtdoorlatendheidmeting en een rooktest, beide van F. (producties 5 en 6 MvG).

Volgens opdrachtgeefster blijkt daaruit dat het kantoorpand niet voldoet aan de minimale eisen van het Bouwbesluit betreffende luchtdoorlatendheid noch aan de in de EPCberekening gestelde eis aan luchtdoorlatendheid van maximaal 0,625 dm³/s/m².

Daarnaast heeft opdrachtgeefster tijdens de bezichtiging rookproeven laten uitvoeren.

Daarbij hebben appelarbiters geconstateerd dat bij meerdere kozijnen bovenmatig rook naar buiten kwam. Dat niet is voldaan aan de in het Bouwbesluit en de EPC-berekening gestelde eisen aan luchtdichtheid achten appelarbiters daarom ook aannemelijk. Daarbij overwegen appelarbiters nog dat partijen twisten over de vraag welke EPC-berekening leidend is, die van 20 november 2007 of die van 23 november 2007. Nu in beide berekeningen dezelfde eis aan de luchtdoorlatendheid wordt gesteld van maximaal 0,625 dm³/s/m², is dit echter verder niet van belang.

28. Aanneemster stelt dat zij de kozijnen heeft uitgevoerd overeenkomstig de details van de architect en dat dan ook geen sprake is van een voor haar rekening komende uitvoeringsfout.

29. Teneinde te kunnen beoordelen of sprake is van een voor rekening van aanneemster komende uitvoeringsfout - en niet van een ontwerpfout, zoals aanneemster suggereerthebben appelarbiters opdrachtgeefster opgedragen alle in het programma van eisen gemelde en op dit geschil betrekking hebbende tekeningen en berekeningen van de architect en de constructeur (inclusief het detailboekje) in het geding te brengen.

Aanneemster is in de gelegenheid gesteld alle andere op dit geschil betrekking hebbende, door de architect en constructeur verstrekte tekeningen en details in het geding te brengen, evenals een overzicht van eventuele afwijkingen daarvan, met de bijbehorende schriftelijke correspondentie en/of bouwverslagen, voor zover aanwezig.

30. Appelarbiters overwegen dat uit de door partijen in het geding gebrachte details is gebleken dat deze een globaal en schetsmatig karakter hadden. Daarover zijn partijen het ook wel eens. De afdichtingen waren hierop niet aangegeven. Voorts was naar het oordeel van appelarbiters, zoals aanneemster ter zitting ook stelde, sprake van een risicovol detail. Voor een deugdelijke en voldoende luchtdichte uitvoering van dit ontwerp was het dus noodzakelijk op nauwgezette wijze afdichtingen aan te brengen. Kennelijk was dat aanneemster ook wel duidelijk. Aanneemster verklaarde immers bij de bezichtiging dat zij de risicovolle details naar beste weten heeft uitgevoerd en daarbij, kennelijk naar eigen inzicht, compriband heeft aangebracht. Dat aanneemster compriband heeft aangebracht achten appelarbiters gezien het beeld ter plaatse aannemelijk, omdat niet bij alle kozijnen in dezelfde mate rook naar buiten kwam. Gelet daarop achten appelarbiters echter ook aannemelijk dat de afdichtingen onvoldoende zijn aangebracht. Dat de tocht wordt veroorzaakt door de door derden aangebrachte ventilatiekanalen, sparingen, leidingen en gaten ten behoeve van de zonwering, zoals

8

aanneemster stelt, achten appelarbiters gelet de plaats en hoeveelheid van de waargenomen, naar buiten komende rook, niet aannemelijk.

31. Voor zover aanneemster betoogt dat zij de details niet of onvoldoende luchtdicht kon uitvoeren, overwegen appelarbiters dat niet is gebleken dat aanneemster dat aan opdrachtgeefster heeft laten weten, hoewel zij er zich kennelijk wel van bewust was dat het risicovolle en schetsmatige details waren. Met opdrachtgeefster zijn appelarbiters van oordeel dat door zonder enige waarschuwing tot de uitvoering daarvan over te gaan, het risico op zich heeft genomen dat zij de luchtdichtheid onvoldoende kon waarborgen.

32. Nu aanneemster gehouden was de ruwbouw wind- en waterdicht op te leveren, diende zij een voldoende afdichting aan te brengen opdat een lucht- en waterdichte buitenschil zou worden opgeleverd. In die verplichting is zij tekortgeschoten. Dat opdrachtgeefster in het kader van de afbouw verantwoordelijk was voor het aanbrengen van een deugdelijke en functionele binnendichting, doet daaraan niet af.

33. Ten aanzien van de geconstateerde luchtdoorlatendheid via de spouw van de clickbrickgevel overwegen appelarbiters voorts nog het volgende. In de voorgeschreven constructie was sprake van een open, directe verbinding tussen de spouwruimte aan de buitenzijde en de spouwruimte in de binnenzijde van het gebouw, waardoor via de spouw tochtverschijnselen konden ontstaan. Aanneemster stelt dat toen in overleg met de architect een stelkozijn is geplaatst, overeenkomstig het als bijlage 8 overgelegde gewijzigd detail. Volgens aanneemster gaat dit kozijn werken, waardoor kieren ontstaan.

Bij een deugdelijke uitvoering hoeft dat echter geen probleem te zijn. Gezien de mate waarin de rook door de gevel naar buiten ging, achten appelarbiters aannemelijk dat deze uitvoering onvoldoende is geweest. Ook op dit punt is dus sprake van een tekortkoming van aanneemster.

34. Dat opdrachtgeefster deze tekortkomingen van aanneemster redelijkerwijze tijdens de uitvoering had moeten ontdekken, omdat zij dagelijks toezicht hield tijdens de bouw, zoals aanneemster stelt, volgen appelarbiters niet. Appelarbiters overwegen daartoe dat het dagelijks toezicht redelijkerwijze niet zover hoeft te gaan dat alle aansluitingen worden gecontroleerd.

35. Vervolgens is aan de orde de vraag of opdrachtgeefster in verband met de opzegging door haar van de aannemingsovereenkomst aanspraak kan maken op een schadevergoeding. Zoals overwogen, moet dan sprake zijn van een tekortkoming in het door aanneemster uitgevoerde werk ten aanzien waarvan zij voor de opzegging in verzuim was. Van belang is daarom om vast te stellen op welk moment het gebrek is gemeld. Opdrachtgeefster stelt dat het gebrek bij oplevering is gemeld, aanneemster betwist dat. Appelarbiters overwegen ter zake het volgende.

36. In hoger beroep is tussen partijen kennelijk niet in geschil dat oplevering omstreeks 14/28 november 2008 heeft plaatsgevonden en dat de lijst van 28 november 2008 (productie 25 memorie van grieven) als opleveringslijst heeft te gelden. In randnummers 13 en 14 van haar memorie van antwoord neemt aanneemster dat immers tot uitgangspunt en opdrachtgeefster heeft dat vervolgens niet bestreden. Anders dan opdrachtgeefster stelt, blijkt uit die lijst niet dat dit gebrek toen is gemeld. De enkele vermelding dat opdrachtgeefster de aluminium kozijnen nog zal laten controleren op stijfheid, stabiliteit en kwaliteit, achten appelarbiters onvoldoende. Appelarbiters zijn wel van oordeel dat dit gebrek redelijkerwijze niet zichtbaar was bij de oplevering en dat daarom sprake is van een verborgen gebrek. Na de oplevering is de overeenkomst echter door de opzegging geëindigd. Nu aanneemster ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst nog niet in verzuim was ter zake van dit verborgen gebrek, kan opdrachtgeefster hooguit aanspraak maken op de door aanneemster bespaarde kosten voor het herstel hiervan. Appelarbiters begroten deze kosten, uitgaande van een redelijke herstelwijze, in billijkheid op € 10.000,00. Appelarbiters overwegen daarbij nog dat zij, anders dan opdrachtgeefster, volledige vervanging van de kozijnen niet noodzakelijk en disproportioneel achten. Ook andere, minder ingrijpende herstelwijzen, bijvoorbeeld door het aanbrengen van afdichtingen vanuit de binnenzijde, zijn mogelijk.

Stijfheid 37. Opdrachtgeefster stelt dat de gevelkozijnen op de begane grond en de hoge puien in het kantoordeel en bedrijfshal, met uitzondering van twee lage kozijnen op de noordoost

9

hoek en twee smalle hoge puien in de westgevel, niet voldoen aan de berekening van de in het programma van eisen voorgeschreven leverancier I.. Opdrachtgeefster heeft een rapport van D. in het geding gebracht, waarin in een schema is vermeld om welke kozijnen het gaat. Dit betreft tussenregels in de puimerken A, A1, B, D, E, F, F1, F2, G G1, J en K en een tussenstijl in de puimerken J en S. Volgens het rapport zijn daarin profielen serie 770337 toegepast, hoewel in de berekening en tekening van de kozijnenleverancier (steviger) profielen van de serie 770402 zijn vermeld.

38. Aanneemster stelt dat in verband met het korte tijdsbestek waarbinnen de aluminium gevelkozijnen geproduceerd moesten worden, voornamelijk de profielserie 770402 niet tijdig geleverd kon worden. Daarop is volgens aanneemster in overleg met de architect besloten het basisprofiel 770337 toe te passen voor enkele gevelkozijnen/glasvlieselementen en deze in het werk te voorzien van een verzwaringsprofiel 40/40/4 mm of 40/50/4 mm, afhankelijk van de benodigde Ix-waarde.

Aanneemster stelt dat zij na de oplevering niet in de gelegenheid is gesteld om deze werkzaamheden af te ronden.

39. In productie 38 heeft aanneemster een overzicht van de Ix-waarde overgelegd, waaruit blijkt dat de profielen 770337 met toepassing van een extra kokerprofiel 40/40/4 voldoen aan de eisen overeenkomstig de berekening van I.. De juistheid hiervan heeft opdrachtgeefster niet bestreden, zodat ook appelarbiters daarvan uitgaan. In productie 32 heeft aanneemster voorts per kozijnmerk aangegeven welke verzwaringsprofielen nog moeten worden gemonteerd. Deze opgave komt overeen met het overzicht van D., behoudens wat betreft de tussenregel van kozijnmerken D en J. Volgens aanneemster zijn deze kozijnen na de oplevering in eind 2008 al voorzien van een verzwaringsprofiel aan de buitenzijde, overeenkomstig de afspraak als weergegeven in het proces-verbaal van oplevering van 28 november 2008. Aanneemster heeft echter niet bestreden dat de koker 40/40/4 in het werk met tape is verbonden en aan de uiteinden is geschroefd. Met opdrachtgeefster zijn appelarbiters van oordeel dat deze bevestiging ondeugdelijk is en dat daarmee niet de gewenste versteviging kan worden behaald. Ook uit de als productie 8 bij memorie van grieven overgelegde e-mail van I. van 14 november 2011 wordt gesteld dat door middel van een constructieve verlijming van het profiel met een koker de benodigde sterkte verkregen zou kunnen worden, mits deze constructieve verlijming goed wordt uitgevoerd.

40. Nu de in het overzicht van D. opgenomen verstevigingsprofielen niet of niet deugdelijk zijn aangebracht is sprake van een tekortkoming van aanneemster. Met aanneemster zijn appelarbiters echter van oordeel dat opdrachtgeefster geen aanspraak heeft op schadevergoeding begroot op de kosten voor herstel door derden.

41. Onvoldoende blijkt immers dat ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst al sprake was van verzuim van aanneemster. Weliswaar is op de ‘opleveringslijst’ gemeld dat de aluminium kozijnen moeten worden gecontroleerd door de firma J. op stijfheid, stabiliteit en kwaliteit en dat een aantal kozijnen verstevigd moest worden, niet blijkt dat, zoals aanneemster terecht stelt, zij na het uitvoeren van herstelwerkzaamheden eind december 2008 nog in gebreke is gesteld, daargelaten dat de overeenkomst toen al was beëindigd. Daarom worden toegewezen de door aanneemster bespaarde kosten voor het aanbrengen van de verstevigingsprofielen, in redelijkheid begroot op € 5.000,00.

Appelarbiters overwegen daarbij dat zij volledige vervanging van de kozijnen, zoals opdrachtgeefster voorstaat, disproportioneel achten.

Slotsom grief II 42. De grief slaagt. Aan opdrachtgeefster zal ter zake van de kozijnproblematiek opnieuw rechtdoende worden toegewezen € 10.000,00 bespaarde kosten afdichtingsmaatregelen + € 5.000,00 bespaarde kosten verstevigingsprofielen = € 15.000,00.

Grief III ‘Ten onrechte hebben arbiters geoordeeld (sub 41) ‘dat opdrachtgeefster niet heeft aangetoond dat sprake is van een aan aanneemster toe te rekenen gebrek en niet heeft aangetoond wat de oorzaak is van het gebrek en dat hieraan een uitvoeringsfout ten grondslag ligt, alsmede het op de weg van opdrachtgeefster lag om hiernaar onderzoek te laten doen’.

Ten onrechte hebben arbiters in dit kader ook opgemerkt (sub 42) dat de lekkages, gelijk

10

aanneemster heeft gesteld, ook kunnen samenhangen met werkzaamheden van derden, te weten het aanbrengen van dakdoorvoeren.

Ten onrechte hebben arbiters de vorderingen op dit punt, die neerkwamen op het laten verrichten van onderzoek en herstel van de lekkages, afgewezen.’

43. Opdrachtgeefster stelt in de toelichting op haar grief dat sinds de eerste week na de plaatsing van het dak sprake is van lucht- en waterlekkages. Onder verwijzing naar een rapport van D. van 13 oktober 2011 stelt opdrachtgeefster dat bepaalde zaken niet volgens de tekeningen zijn uitgevoerd en dat bijvoorbeeld afschotten ontbreken, dat een lekdorpel aan de buitenzijde tegen de zogenaamde ‘sandwichplaats’ is aangebracht in plaats van achter het paneel, dat bij de lichtkoepel een waterkerende afdichting ontbreekt en ook de aansluiting van de wand boven de entreepui onprofessioneel en zeer ondeskundig met kit is bevestigd.

44. Appelarbiters stellen vast dat, zoals aanneemster terecht stelt, over de (zichtbare) afwijkende uitvoering van het dak geen opmerkingen zijn gemaakt bij de oplevering.

Weliswaar staat in het proces-verbaal van oplevering dat er geen controle op het dak heeft plaatsgevonden, maar opdrachtgeefster heeft het werk kennelijk wel aanvaard. Zij is immers zonder een voorbehoud te maken ter zake overgegaan tot de afbouw.

Bovendien is op het proces-verbaal van oplevering expliciet vermeld dat de eerder gemelde lekkages zijn opgelost, zij het dat daarachter een vraagteken is gezet.

Aangezien opdrachtgeefster vervolgens is gaan afbouwen, mocht aanneemster er redelijkerwijze op vertrouwen dat opdrachtgeefster in ieder geval de zichtbare (afwijkende) uitvoering van het dak heeft aanvaard. Dat geldt dus voor alle door opdrachtgeefster gestelde afwijkingen van de tekeningen, nog daargelaten dat aanneemster stelt dat deze in overleg met de architect hebben plaatsgevonden. Een en ander laat onverlet dat opdrachtgeefster mogelijk wel aanspraken jegens aanneemster heeft als mocht blijken dat door de wijze van uitvoering daarvan lekkage is opgetreden en opdrachtgeefster redelijkerwijze geen rekening hoefde te houden met deze later geopenbaarde gevolgen.

45. Opdrachtgeefster heeft tijdens de bezichtiging verklaard dat de lekkage met name optrad in de entreehal bij de lichtstraat. Dat sprake is (geweest) van waterlekkage achten appelarbiters gezien de overlegde e-mailberichten van opdrachtgeefster aan aanneemster, waarin zij klaagt over lekkages, voldoende aannemelijk. Dat dit wordt veroorzaakt door een fout van aanneemster, achten appelarbiters echter niet aannemelijk. Appelarbiters overwegen daartoe het volgende.

46. Opdrachtgeefster stelt onder verwijzing naar het rapport van D. dat in afwijking van detail 16 de lekdorpel onderaan de westgevel van de hal, evenals de dakbedekking, aan de buitenzijde van de sandwichplaat is aangebracht, in plaats van achter het paneel.

Volgens D. dient ter voorkoming van het risico van lekkage de dakbedekking achter de beplating te worden doorgetrokken. Dat dit de oorzaak is van de lekkage blijkt echter niet. Daarbij komt dat aanneemster heeft gesteld dat deze uitvoering door de directie is voorgeschreven, omdat de brandweer had gemeld dat in verband met de 60 minuten brandscheiding er geen onderbreking in het sandwichpaneel mocht worden aangebracht.

Aanneemster heeft hiertoe als bijlage 17 een print van een digitaal detail in het geding gebracht, volgens aanneemster van de architect afkomstig. Opdrachtgeefster heeft daartegenover volstaan met de kale betwisting dat haar niet bekend is dat het detail op verzoek van de architect is gewijzigd. Mede gezien het feit dat hierover echter geen opmerking is gemaakt bij oplevering, achten appelarbiters voldoende aannemelijk gemaakt dat deze wijziging in overleg heeft plaatsgevonden. Deze uitvoering van aanneemster levert in beginsel dan ook geen tekortkoming op.

47. Daarnaast is volgens het rapport van D. de afdichting met kit van de staande naden met bitumen band ter plaatse van de horizontale naad onvoldoende, waardoor water achter de bitumen band kan komen en achter de constructie tot in de entreehal kan lopen. Appelarbiters achten dat op zichzelf aannemelijk. Aanneemster heeft echter verklaard dat dit kitwerk door derden is aangebracht. Deze stelling heeft opdrachtgeefster niet weersproken, zodat appelarbiters niet kunnen vaststellen dat sprake is van een voor rekening van aanneemster komend gebrek.

11

48. In het rapport van D. wordt voorts gesteld dat er in afwijking van de tekening 0752/10 geen afschot is aangebracht, waardoor er in afwijking van het detail 17 geen opstand is om het water te keren. Bij geringe opstuwing loopt het water aan de buitenzijde langs de sandwichpanelen van de westgevel, aldus het rapport. Deze uitvoering was echter zichtbaar ten tijde van de oplevering en leidt bij een deugdelijke uitvoering van de buitenschil op zichzelf niet tot lekkage. Dat de buitenschil als gevolg van een uitvoeringsfout van aanneemster onvoldoende waterdicht is, blijkt zoals hiervoor overwogen niet.

49. Appelarbiters hebben wel geconstateerd dat de afdichting van de lichtstraat ontbrak.

Aannemelijk is dat daardoor lekkage kan optreden. Dit gebrek was echter, zoals aanneemster terecht stelt, zichtbaar bij oplevering, zodat opdrachtgeefster bij gebreke van een opmerking daarover geacht moet worden deze uitvoering en de mogelijke, redelijkerwijze kenbare gevolgen daarvan, te hebben aanvaard. Wel heeft opdrachtgeefster aanspraak op een minderwerkvergoeding, door appelarbiters in billijkheid begroot op € 1.500,00.

50. Andere voor rekening van aanneemster komende oorzaken van de lekkage zijn onvoldoende gesteld en ook niet gebleken. Daarbij komt dat, zoals aanneemster terecht stelt, derden dakdoorvoeren op het dak hebben aangebracht. Appelarbiters zijn met aanneemster van oordeel dat opdrachtgeefster in verband met die werkzaamheden geen aanspraak meer kan maken op de verstrekte garantie op de dakbedekking, nog afgezien van het feit dat de overeenkomst is opgezegd en daarmee de toekomstige garantieverplichtingen zijn vervallen.

51. Deze grief slaagt in zoverre dat opdrachtgeefster terecht aanspraak maakt op een vergoeding voor het ontbreken van het afdichtingsprofiel in de lichtstraat. Voor het overige faalt de grief.

GRIEF IV ‘Ten onrechte hebben arbiters de vorderingen van opdrachtgeefster tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten geheel afgewezen (sub 49) omdat opdrachtgeefster geheel in het ongelijk werd gesteld. Hetzelfde geldt voor de vordering van opdrachtgeefster tot vergoeding van deskundigenkosten ad (in eerste aanleg) € 11.338,75. Ten onrechte hebben arbiters (sub 53) wel de vordering van aanneemster tot vergoeding van diens deskundigenkosten ad € 3.781,40 toegewezen.’

52. Opdrachtgeefster stelt dat zij in ieder geval voor wat betreft de kozijnen, de lekkage, bepaalde kostenposten en de garantie in het gelijk gesteld had moeten worden dan wel alsnog moet worden en dat de gevorderde deskundigenkosten van € 11.338,00 en buitengerechtelijke kosten van € 45.000,00 dus in ieder geval voor een deel terecht waren.

53. Met arbiters in eerste aanleg zijn appelarbiters van oordeel dat er geen grondslag is tot vergoeding van deze kosten, omdat - zoals overwogen - sprake is van een opzegging van de overeenkomst en aanneemster niet in verzuim verkeert. Een schadevergoeding voor gemaakte deskundigenkosten is dan niet aan de orde.

54. Tegen de toewijzing door arbiters in eerste aanleg van € 3.781,40 aan aanneemster vanwege de door haar gemaakte deskundigenkosten heeft opdrachtgeefster onvoldoende concreet gegriefd. De enkele stelling dat de kosten zijn toegewezen als zijnde redelijke kosten ter vaststelling en aansprakelijkheid, maar dat “dit echter dient op te gaan voor de toenmalige en nieuwe deskundigenkosten van opdrachtgeefster’, achten appelarbiters onvoldoende.

Slotsom 55. De grieven II en III slagen, de grieven I en IV falen. Het bestreden vonnis zal deels op hierna te vermelden wijze - worden vernietigd. Aan opdrachtgeefster zal opnieuw rechtdoende worden toegewezen € 15.000,00 bespaarde kosten kozijnen + € 1.500,00 bespaarde kosten afdichting lichtkoepel = € 16.500,00. (Enz., enz., Red.) Noot Inleiding In 2008 hebben aanneemster en opdrachtgeefster een overeenkomst van aanneming van werk gesloten betreffende de realisatie van een nieuwe bedrijfshal met kantoor. De overeenkomst is lopende de uitvoering gedeeltelijk opgezegd, waarbij de

12

opdrachtgeefster de verdere afbouw voor haar rekening nam. Ruim een maand erna is het werk opgeleverd. [2] Partijen strijden in deze zaak over de financiële afrekening van het werk. De aanneemster meende nog aanspraak te kunnen maken op een bedrag van ongeveer € 47.500 ter zake van het uitgevoerde werk. De opdrachtgeefster meende op haar beurt aanspraak te kunnen maken op a) een schadevergoeding van ongeveer € 64.750,00, vanwege gebreken aan het werk, b) op de afgifte van garanties, waaronder een uitvoeringsgarantie van de aanneemster, en c) op nakoming van een op de aanneemster rustende herstelverplichting ter zake van gebreken aan de aluminium kozijnen.

In eerste aanleg [3] wijzen arbiters de vordering van aanneemster toe, die van opdrachtgeefster grotendeels af. Opdrachtgeefster gaat in hoger beroep.

Het vonnis in hoger beroep is interessant in die zin, dat aldaar wordt ingegaan op de gevolgen van opzegging voor eventuele aanspraken van de opdrachtgever in het kader van de afrekening van het werk. Alvorens het appèlvonnis inhoudelijk te bespreken, eerst nog even een opmerking daaraan voorafgaand.

Opzegging is hier feitelijk een beëindiging in onvoltooide staat In het vonnis in eerste aanleg wordt gesproken over (gedeeltelijke) opzegging welke term ook door appèlarbiters wordt gebezigd. Uit het vonnis in hoger beroep leid ik echter af dat het werk door opdrachtgeefster in onvoltooide staat is beëindigd, nu appèlarbiters onder r.o. 22 verwijzen naar de afrekeningsmethodiek van par. 14 lid 10 UAV ‘89. Het ware zuiver geweest indien in beide procedures zou zijn aangesloten bij de juiste terminologie, de Raad van Arbitrage (RvA) is daarin niet altijd consequent, er zijn immers wel degelijk verschillen. Ik noem er een aantal: - Beëindiging in onvoltooide staat is een contractuele bevoegdheid tot beëindiging, de al dan niet gedeeltelijke opzegging is een wettelijke bevoegdheid (art. 7:764 BW).

- Tussen beide rechtsfiguren zitten verschillen in de te volgen afrekeningsmethodiek, zie bijvoorbeeld ook laatste zin par. 14 lid 10 UAV ‘89. [4] - Par. 14 lid 10 UAV ‘89 kent geen gedeeltelijke beëindiging in onvoltooide staat.

- Onder de vigeur van de UAV ’89 is het mogelijk dat het werk niet in onvoltooide staat wordt beëindigd maar wel gedeeltelijk wordt opgezegd, bijvoorbeeld bij aanzienlijk minderwerk. [5] In het navolgende zal ik niet spreken over beëindiging in onvoltooide staat, maar de term opzeggen bezigen nu appèlarbiters deze term gebruiken, bedoeld is dat echter wel. Terug nu naar het vonnis.

De rechtsgevolgen van opzegging In rechtsoverweging 17 oordelen appèlarbiters dat opzegging er toe strekt de overeenkomst in de toekomst te beëindigen. [6] aanneemster kan na het moment van opzegging niet meer tekortschieten in de nakoming van haar verbintenis omdat die verbintenis is beëindigd. In rechtsoverweging 50 oordelen appèlarbiters voorts dat ook toekomstige garantieverplichtingen door de opzegging komen te vervallen. [7] Een duidelijke beslissing.

Afrekenigsmethodiek par. 14 lid 10 UAV In deze procedure speelde de vraag of aan deze afrekeningsmethodiek zogenaamde exclusieve werking toekomt, of dat ook rekening kan worden gehouden met andere aanspraken van de opdrachtgever, bijvoorbeeld een recht op nakoming, of op schadevergoeding uit hoofde van toerekenbare tekortkomingen van de aannemer.

Appèlarbiters oordelen dat ook binnen de afrekeningsmethodiek van par 14 lid 10 UAV ’89 rekening kan worden gehouden met een recht op nakoming of schadevergoeding van opdrachtgever. Zo’n recht moet dan wel zijn ontstaan vóór het moment van opzegging.

Voor schadevergoeding is vereist dat het verzuim van de aannemer moet zijn ingetreden vóór moment van opzegging en voor nakoming -waarvoor ex art. 3:298 BW geen ingebrekestelling en verzuim is vereist- dat de aanspraak moet zijn gemaakt voor het moment van opzegging. In 2011 oordeelde de Rechtbank Groningen in gelijke zin in het kader van art. 7:764 BW [8] : 'De rechtbank is van oordeel dat een opzegging in de zin van artikel 7:764 BW de mogelijkheid onverlet laat om op grond van wanprestatie schadevergoeding te vorderen van de aannemer. Dit is in lijn met verschillende uitspraken gewezen onder artikel

13

7A:1647 Burgerlijk Wetboek (oud). Artikel 7:764 BW heeft geen exclusieve werking in die zin dat het de algemene regeling van de wanprestatie en de gevolgen daarvan opzij zet. (?) De rechtbank stelt voorop dat het bij de schadevergoedingsvordering moet gaan om een aanspraak uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming waarbij sprake is van verzuim, ontstaan vóór de opzegging. De opzegging strekt er immers toe de overeenkomst in de toekomst te beëindigen, maar laat reeds ontstane aanspraken onverlet. De opdrachtgever kan in beginsel vergoeding vorderen ter zake van schade welke het directe gevolg is van de wanprestatie met betrekking tot hetgeen voor de opzegging is gepresteerd (...)'

Gevolgen voor de afrekening van het werk De relevantie van onderhavige beslissing is er vooral voor de financiële afrekening in verband met aanwezige, aan de aannemer toerekenbare, gebreken in het werk. Bestaat terzake een recht op schadevergoeding dat is ontstaan vóór het moment van opzegging, dan zal een vergoeding aan de opdrachtgever dienen plaats te vinden op basis van herstelkosten van derden. Is geen recht op schadevergoeding ontstaan voor opzegging, dan bestaat voor de opdrachtgever enkel aanspraak op vergoeding van de door de aannemer bespaarde kosten van herstel, welke kosten aanzienlijk lager liggen. [9] Zowel het scheidsgerecht in eerste aanleg als in appèl volgen in hun uitspraak deze lijn, welke reeds onder het oude BW was ingezet [10] en sedertdien nog steeds geldt.

Bij een afrekening op basis van par. 14 lid 10 UAV ‘89 sec komen overigens niet alle kosten van opdrachtgever voor vergoeding in aanmerking. Uitgangspunt zijn de door de aannemer bespaarde kosten, zodat bijvoorbeeld door opdrachtgever gemaakte deskundigenkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat dit geen door de aannemer bespaarde kosten betreft. Deze kosten kunnen enkel worden meegenomen indien voor opzegging sprake is van een verzuimsituatie. [11] Waar het een recht op nakoming van opdrachtgever betreft in verband met een herstelverplichting van de aannemer, zal de opdrachtgever na het moment van opzegging van dit recht geen gebruik meer kunnen maken. Dit oordeel in onderhavige zaak is in lijn met de rechtspraak onder het oude BW (art. 1647). [12] In dergelijke situaties kunnen in het kader van de afrekening enkel de door de aannemer bespaarde kosten van herstel worden betrokken.

Aanspraken van de opdrachtgever na opzegging maar vóór afrekening Bij de afrekening kan enkel rekening worden gehouden met aan de aannemer toerekenbare gebreken die (al dan niet verborgen) aanwezig waren ten tijde van de opzegging. Niet is vereist dat door de opdrachtgever al voor opzegging aanspraken zijn gemaakt op herstel of sprake is van verzuim van de aannemer.

Ter illustratie wijs ik op een uitspraak van de RvA uit 2010. [13] In deze zaak ging het om een in 2002 gesloten aannemingsovereenkomst waarbij de oplevering plaatsvond in 2003. In verband met het niet of niet goed uitvoeren van herstel van opleverpunten schorste de opdrachtgever het werk en beëindigde de aannemer het werk in onvoltooide staat in 2004. Arbiter besliste allereerst dat hoewel het werk was voltooid de regeling van par. 14 lid 10 UAV ‘89 analoog moest worden toegepast. In het kader van de afrekening was onderdeel een niet eerder dan in de arbitrageprocedure (gestart in 2005) gemelde lekkage. Na te hebben vastgesteld dat de aannemer aansprakelijkheid was, diende het door de aannemer bespaarde kosten van herstel in mindering te komen. Een juiste beslissing nu een verborgen gebrek moet worden beschouwd als een tekortschieten van de aannemer ten tijde van de oplevering. [14] Het gebrek wordt dus geacht aanwezig te zijn ten tijde van de oplevering en dus voor het moment opzegging.

Garantie- en aansprakelijkheidsbepalingen In onderhavig appèlvonnis is geoordeeld dat toekomstige garantieverplichtingen door opzegging zijn vervallen. [15] Naar mijn mening geldt hetzelfde voor toekomstige herstelverplichtingen van de aannemer die voortvloeien uit de aansprakelijkheidsbepalingen (verborgen en ernstige gebreken, par. 12 UAV ‘89). Ook deze verplichtingen komen door opzegging te vervallen. Deze gevolgtrekking verhoudt zich ook wel met de beslissing in onderhavige zaak dat de aannemer na opzegging niet meer tekort kan schieten in de nakoming van diens verbintenissen (die zijn komen te

14

vervallen) en dat geen nakoming meer kan worden gevorderd. [16] Een kort onderzoek in de literatuur en jurisprudentie leert dat de vraag, hoe om te gaan met het wegvallen van garantie- en/of aansprakelijkheidsbepalingen, niet of nauwelijks aan de orde komt.

In 2010 oordeelde de RvA in het kader van een beëindiging in onvoltooide staat ex par.

14 lid 10 UAV ’89 anders dan in onderhavige zaak. Opdrachtgever vorderde een vergoeding voor gemis aan garantie na beëindiging. Arbiter oordeelde [17] : ‘Als de bouw niet wordt voltooid vervallen de garanties, die aanneemster bij de voltooiing van de bouw zou moeten verstrekken, aldus opdrachtgever. Hij voert dit aan als verweer, en vordert daarvoor € 7.500,00. Aanneemster geeft aan dat garanties op onderdelen van het werk voorzover die door haar zijn gerealiseerd, in stand blijven.

Terecht verwijst aanneemster daarbij naar het bepaalde in par. 14-10 UAV laatste zinsnede waarin dit ook is vastgelegd. Het verweer van opdrachtgever en zijn daarop gestoelde vordering worden verworpen.’

Naar mijn mening is dit oordeel niet juist. Immers in de laatste zinsnede van par. 14 lid 10 UAV ‘89 wordt enkel gesproken van hetgeen ‘verschuldigd’ is, hetgeen duidt op een financiële vordering en niet op een nakomingsvordering uit hoofde van garantie- of aansprakelijkheid. Omdat een opdrachtgever na opzegging geen nakoming meer kan vorderen, zal een nadien verzonden ingebrekestelling ook nimmer meer kunnen resulteren in verzuim en daarmee in een verschuldigde schadevergoeding.

Naar mijn mening zal de opdrachtgever bij algehele opzegging van de overeenkomst of een beëindiging in onvoltooide staat van het werk er wijs aan doen om ter zake van de onmogelijkheid om nakoming of schadevergoeding te vorderen, te stellen, dat hier sprake is van door de aannemer bespaarde kosten. In die zin had de opdrachtgever in de zojuist besproken uitspraak van de RvA uit 2010 het naar mijn mening bij het juiste eind. Bij algehele opzegging en beëindiging in onvoltooide staat zal rekening kunnen worden gehouden met de kosten die een aannemer zich bespaard in verband met het niet meer hoeven uit voeren van herstelwerkzaamheden ter zake van mogelijke toekomstige (aan de aannemer toerekenbare) gebreken. In uitspraken waar het faillissementen betreft (ontbinding ex 37. FW), bestaat de mogelijkheid voor de opdrachtgever om vanwege het gemis van toekomstige aanspraken op garantiebepalingen, een bedrag in mindering te brengen. [18] Arbiters stellen in deze gevallen de door de aannemer bespaarde kosten ex aequo et bono vast [19] .

Maar één moment van afrekening Een andere beperking voor partijen is gelegen in het feit dat de afrekening in het kader van een algehele opzegging of beëindiging in onvoltooide staat maar eenmaal kan plaatsvinden. Het lijkt mij niet mogelijk dat een opdrachtgever langere tijd na opzegging en afrekening wederom bij de aannemer kan aankloppen om een vergoeding voor bespaarde kosten van herstel te verkrijgen voor een zich na de afrekening manifesterend (verborgen of ernstig) gebrek. Naar mijn mening biedt de wet alsook de gebruikelijke algemene voorwaarden de opdrachtgever maar één mogelijkheid/moment om te komen tot een algehele afrekening van het werk en daarmee is het dan ook verder klaar. Op dat moment moeten contractspartijen alle aanspraken neerleggen.

Een opdrachtgever kan overigens voorkomen dat garantie- en aansprakelijkheidsbepalingen vervallen. Dat kan door in plaats van een beroep te doen op par. 14 lid 10 UAV ’89 (resulteert steeds een algehele beëindiging) zich op de gedeeltelijke opzegging ex art. 7:764 BW te beroepen. Bij een gedeeltelijke opzegging zal de overeenkomst voor het niet door de opzegging getroffen gedeelte onverkort van kracht blijven. Voor het niet getroffen gedeelte geldt dat daarvan nakoming kan worden gevorderd, de aannemer terzake in gebreke kan worden gesteld en het vorderen van schadevergoeding en ontbinding mogelijk is, ook in verband met verplichtingen uit garantie- en aansprakelijkheidsbepalingen. Doorslaggevend daarbij is de omschrijving van hetgeen opdrachtgever onder de gedeeltelijke opzegging wil laten vallen.

Gedeeltelijke opzegging zal dan wel resulteren in een afrekening van het werk op basis van 7:764 lid 2 BW. Voor het niet door de opzegging getroffen gedeelte geldt dat dit in de toekomst wel weer door opzegging kan worden getroffen.

P. Vermeij [1] Peter Vermeij is werkzaam als jurist binnen Bouwend Nederland Zoetermeer.

15

[2] In appèl wordt in r.o. 36 door appèlarbiters gesteld dat de beëindiging na oplevering heeft plaatsgevonden.

[3] RvA 18 augustus 2011, No. 31.805.

[4] Zie M.A. van Wijngaarden, Handleiding tot de U.A.V. 1975 no. 348 e.v., M.A.B. Chao-Duivis (T&C Bouwrecht) , § 11 UAV, aant. 7, en mijn artikel ‘Beëindiging van de overeenkomst van aanneming van werk: opzegging, beëindiging in onvoltooide staat en ontbinding’, TBR 2010/212, p. 1162 e.v.

[5] Zie in deze zin RvA 32.830 17 oktober 2011, No. 32.830.

[6] Cremers is onder de vigeur van het oude BW (art. 1647) van mening dat de overeenkomst eindigt door opzegging, zie W.A.M. Cremers, Het recht in de bouwwereld, 1935, pag. 98. Ook Goseling stelt dat de werking van het contract ophoudt door en met de opzegging, zie E.J.C. Goseling, Aanneming van werk, diss. 1878, p. 102.

[7] Zie ook mijn artikel genoemd in noot 4, p. 1170.

[8] Rb. Groningen, 30 november 2011, 111629 / HA ZA 09-674, LJN: BU8749, TBR 2012/192 met gastnoot F.M. van Cassel – van Zeeland.

[9] Zie mijn artikel genoemd in noot 4, p. 1164 e.v.

[10] Zie bijvoorbeeld Rb. Dordrecht, 23 september 1964, BR 1964, p 553, Hof Den Bosch, 14 december 1979,BR 1980, p. 471 en ook RvA 13 maart 2012, No. 32.864, r.o.

37.

[11] Hetzelfde is ook bepaald ten aanzien van buitengerechtelijke kosten, zie RvA 18 augustus 2011, No. 31.805.

[12] Zie President Rb. Den Bosch 29 juni 1979, BR 1979/728: ‘Overwegende dat overigens in het geval dat men aanneemt dat de litigieuze overeenkomst (alleen) met eiseressen zou zijn gesloten, ook dan die vordering moet worden ontzegd, omdat die overeenkomst, gelet op het bepaalde in artikel 1647 van het vierde boek van het Burgerlijk Wetboek, na de onderhavige opzegging slechts tot schadeloosstelling recht geeft en niet tot een vordering tot nakoming van die overeenkomst.’.

[13] RvA 3 november 2010, No. 27.398.

[14] Zie S.J.H. Rutten, Praktijkboek verjarings- en vervaltermijnen in de bouw, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2010, p. 32.

[15] In gelijke zin al eerder RvA 11 januari 1996, No. 16.682.

[16] Anders is dat bijvoorbeeld in België waar in het kader van het opzeggingsartikel art. 1794 BW uitgangspunt is dat de aannemer voor gebreken in het wel gerealiseerde gedeelte van het werk aansprakelijk blijft, zie G. Baert, Aanneming van werk, 2001, nr.

953, 945 p. 320, nr. 962 p. 323.

[17] RvA 26 januari 2010, No. 30.732, r.o. 14.

[18] Zie bijvoorbeeld RvA, 29 juli 2010, No. 31.517, RvA, 1 juli 2005, No. 26.563 (nagenoeg afgelopen garantieperiode), en zie mijn artikel genoemd in noot 4, p. 1166.

16

ECLI:NL:RBGEL:2013:3765 Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 02-10-2013 Datum publicatie 11-10-2013 Zaaknummer C-06-135025 - HA ZA 12-481 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Aannemingsovereenkomst. De gemeente heeft Jaartsveld niet in gebreke gesteld. Uit de door de gemeente gestelde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat Jaartsveld de overeenkomst niet zou nakomen. De gemeente was daarom niet gerechtigd de overeenkomst te ontbinden zoals zij heeft gedaan. De onterechte ontbinding moet worden aangemerkt als een beeindiging in onvoltooide staat.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: C/06/135025 / HA ZA 12-481 Vonnis van 2 oktober 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JAARTSVELD INFRA B.V. , gevestigd te Silvolde, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OOST-GELRE , gevestigd te Lichtenvoorde, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. F.J. van Beek te Arnhem.

Partijen zullen hierna Jaartsveld en de gemeente genoemd worden.

1De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 6 februari 2013 het proces-verbaal van comparitie van 10 april 2013 de conclusie van antwoord in reconventie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2De feiten 2.1.

17

De gemeente heeft op 31 januari 2011 na een openbare aanbesteding het werk “Reconstructie kern Lievelde” aan Jaartsveld gegund. Jaartsveld heeft dit werk op basis van een RAW-bestek van 5 november 2010 (nr. RAW 0297-00210) aangenomen (hierna: het RAW-bestek) (productie 1 van Jaartsveld). De aanneemsom bedroeg € 3.303.000,-(exclusief BTW) (productie 2 van Jaartsveld).

2.2.

Het werk hield in het opbreken van element- en asfaltverharding en rioleringen, het uitvoeren van grondwerkzaamheden en bodemsaneringen en het leveren en aanbrengen van rioleringen en straatwerk. Het werk was onderverdeeld in drie percelen en moest op 29 juni 2012 integraal worden opgeleverd.

2.3.

In het RAW-bestek staat onder meer vermeld: “(…)

0.02 PROCEDURE Europese aanbesteding volgens de openbare procedure overeenkomstig de ARW 2005.

Tevens zijn de van toepassing de Algemene Inkoopvoorwaarden Achterhoekse Gemeenten en is als bijlage bij dit bestek gevoegd. (…)

0.04 INSCHRIJVING 01 Verwezen wordt naar artikel 01.01.02 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005).

02 Eigen Verklaring Bij de inschrijving moet worden gevoegd de door de inschrijver volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring en de inschrijvingsdocumenten.

De formele bewijsstukken genoemd in de Eigen Verklaring moeten worden overgelegd na een schriftelijk verzoek daartoe van de aanbesteder, binnen een termijn van 7 werkdagen na het vermelde verzoek.

Het niet of niet tijdig verstrekken van deze bewijsstukken, kan tot gevolg dat de inschrijver wordt uitgesloten van opdrachtverlening.

03 (…)

04 Onderaannemer Als een gedeelte van de opdracht in onderaanneming zal worden verricht (…), dan moet elke onderaannemer de vragen 1, 2 en 3 uit de Eigen Verklaring invullen en ondertekenen; (…)

Als de onderaannemer pas na de inschrijving bekend wordt, is het hiervoor bepaalde inzake het in onderaanneming uitvoeren eveneens van toepassing met dien verstande dat voor ‘aanbesteder’ gelezen moet worden ‘opdrachtgever’. (…)”

2.4.

Ingevolge het bepaalde in artikel 01.01.01 sub 01 van de Standaard 2005 zijn op de overeenkomst de UAV 1989 van toepassing.

2.5.

Jaartsveld heeft conform het bepaalde in § 1.07 van het RAW-bestek een bankgarantie gesteld van € 165.150,--.

2.6.

Bij e-mail van de 17 juni 2011 (productie 1 van de gemeente) heeft Jaartsveld aan de gemeente laten weten: “(…) We hebben vanochtend besloten om de werkzaamheden aangaande de reconstructie van de kern Lievelde te stoppen. De reden is dat er te veel onduidelijkheden in het bestek zitten die eerst in kaart moeten worden gebracht. Ook is het zo dat we in afwachting zijn van de reactie van de Provincie Gelderland aangaande de verlenging van de BUS melding die betrekking heeft op de vervuiling aan de Vicariestraat en de volledige BUS melding procedure van de Papenweg.

Op verzoek van de Gemeente Oost Gelre gaat Jaartsveld Infra een voorstel maken hoe we het werk verder gezamenlijk kunnen afmaken en in wat voor vorm. (…)

18

De werkzaamheden in de Papenweg, zullen worden afgemaakt (tot de locatie van de sanering) en ook zullen we de graskeien aanbrengen in het buitengebied voor de te maken omleiding routes. (…)"

2.7.

Jaartsveld heeft op 4 juli 2011 een plan van aanpak met de titel "Hoe nu verder?" aan de gemeente gezonden (productie 4 van Jaartsveld). Hierin staat onder meer: “ 1 INLEIDING Tijdens de uitvoering van de eerste straten van het werk "Reconstructie van de Kern Lievelde" is gebleken dat een groot aantal hiaten in het contract zitten.

De afwijkingen zitten met name onder de oppervlakte. Onder andere zitten er gebreken in het grondwerk, de funderingen en de laagdikten van het asfalt en de gesteldheid van het asfalt (teerhoudend/niet teerhoudend). Tevens is door de opdrachtgever zelf al geconcludeerd dat het rioolstelsel ook de nodige fouten heeft. Hiertoe heeft de opdrachtgever inmiddels de opdracht verleend aan Civicon, om dit nogmaals door te rekenen en te controleren. (…)”

Dit document is bedoeld om te komen tot een weloverwogen besluit hoe verder te gaan met de uitvoering van dit project en hoe om te gaan met het huidige contract met de daarbij behorende prijsafspraken.

2 PLAN VAN AANPAK 2.1 Opties hoe verder te gaan: De uitvoeringsmethode kan in ieder geval op de volgende varianten: 1. Het gehele contract wordt inclusief fouten afgekocht door de aannemer 2. Het contract wordt in diverse stukken verdeeld en opnieuw afgeprijst door de aannemer 3. Het contract wordt conform de inschrijving en regelgeving van contract afgemaakt.

2.1.1.

Variant 1 Het contract moet volledig worden bestudeerd op omissies en door de opdrachtgever moet, waar daar waar nodig, aangeven wat zij wil gerealiseerd hebben. Vervolgens prijst de aannemer dit geheel af. Een uitzondering op dit is datgene wat tevoren niet door beide partijen is te zien, zoals daar zijn extra verontreinigingen in de bodem of wellicht de aanwezigheid van bommen en granaten. Een voordeel van deze variant is dat de opdrachtgever te voren redelijk nauwkeurig weet, waar het project financieel gaat eindigen. Een nadeel zou kunnen zijn dat de opdrachtgever bij aanvang het idee zou krijgen dat hij, naar zijn mening, "teveel" betaald.

2.1.2.

Variant 2 Het gehele werk wordt in stukjes geknipt, per straat of gebied. Dit geheel wordt volledig bekeken en aangevuld en verbeterd totdat er een goede omschrijving van het werk ligt.

Dit moet vervolgens worden afgeprijsd. Het nadeel echter hiervan is dat het een lange voorbereiding tijd vergt. Ook het nadeel hiervan is dat er zeer hoge project begeleidingskosten aan vast zitten.

2.1.3.

Variant 3 Het geheel wordt uitgevoerd, zoals dit is aangenomen. Alle hiaten zullen per stuk worden afgeprijsd en moeten worden overeengekomen tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.

Voordeel hiervan is dat het werk de minste vertraging oplevert. Een nadeel voor de opdrachtgever is dat zij niet weet waar ze financieel aan toe is.(…)”

2.8.

Bij e-mail van 16 september 2011 heeft[naam 1], werkzaam voor Anacon Infra en directievoerder namens de gemeente, (hierna ook: [naam 1]), een alleen door hem ondertekend proces-verbaal van oplevering en goedkeuring van het werkdeel Papenweg aan Jaartsveld en de gemeente gezonden (productie 7 van de gemeente). Daarin staat (onder meer) dat partijen verklaren dat het werk als opgeleverd wordt beschouwd (behoudens de door partijen geconstateerde gebreken en/of nog nader af te werken verplichtingen) en dat de onderhoudstermijn ingaat op 1 september 2011 en eindigt op

19

vrijdag 17 februari 2012. In een begeleidende e-mail schrijft [naam 1] dat hij de analoge versie voor Jaartsveld bij de volgende bespreking zal meenemen ter ondertekening (productie 8 van de gemeente). De digitale versie is alleen ter info om eventuele werkzaamheden uit te voeren, zo schrijft [naam 1]. De betreffende bouwvergadering heeft niet plaatsgevonden en het proces-verbaal is niet door Jaartsveld ondertekend.

2.9.

Bij e-mail van 11 oktober 2011 (productie 5 van Jaartsveld) heeft [naam 1] aan Jaartsveld de opmerkingen van Civicon aangaande de controle /aanpassing technisch ontwerp riolering gestuurd. [naam 1] schrijft aan Jaartsveld: “(…) Ik heb de opmerkingen van Civicon ontvangen. Ik stuur ze ze hierbij even door.

Deze zijn nog [niet? Rb] allemaal verwerkt op de definitieve riooltekening, maar moeten jullie voldoende inzicht geven in de risico's.

Willen jullie dit meenemen in het voorstel wat van jullie gaat komen?

Ik heb met [naam 2] [naam 2], werkzaam bij de gemeente, rb] nog even gesproken over een soort van planning m.b.t. de onvolkomenheden en jullie aanbieding. Graag zouden wij voor het eind van deze maand een voorstel van jullie ontvangen. (…)"

2.10.

Op 1 november 2011 heeft Jaartsveld aan de gemeente een geschrift met de titel “Afkoopsom kern Lievelde” toegezonden (productie 6 van Jaartsveld). In de inleiding staat: “(…) In een aantal gesprekken tussen de Gemeente Oost Gelre en Jaartsveld Infra BV, die in juni en juli 2011 hebben plaats gevonden, is naar voren gekomen dat het wenselijk was om alle onvolkomenheden uit het bestek af te prijzen en zo te komen tot een volledige afkoopsom van het werk.

Door de opdrachtgever is daartoe aan Jaartsveld Infra verzocht.

Om een reële afkoopsom te kunnen bepalen zijn er een aantal aanvullende zaken onderzocht: De Gemeente Oost Gelre heeft aan Civicon de opdracht gegeven om de riolering gegevens van het bestek te toetsen aan het destijds gemaakte schetsontwerp. Civicon heeft een lijst met afwijkingen opgesteld, die allemaal betrekking hebben op het rioleringstelsel zoals in het bestek beschreven of op bestekstekening getoond. Deze lijst is op 11 oktober 2011 aan Jaartsveld Infra ter beschikking gesteld.

In opdracht van de Gemeente Oost Gelre, is in juli 2011 selectief aanvullend asfaltfundering- bodemonderzoek gedaan, om te komen tot een goed beeld van de bestaande situatie.

Op 11 oktober heeft de Gemeente Oost Gelre de opdracht gegeven tot een Opsporing Conventionele Explosieven.”

Onder “ 2. TOT STAND KOMING VAN HUIDIGE AFKOOPSOM ” staat vermeld: “Het vertrekpunt voor het tot stand komen van de afkoopsom, is de inschrijving op het bestek RAW0297-00210 zoals aan Jaartsveld Infra gegund is op d.d. 1-02-2011.

Uit de aanvullende onderzoeken op het gebied van bodem en fundering en het rioolstelsel, is gebleken dat er een redelijk aantal omissies in het bestek zitten. Hiervan is de financiële consequentie inzichtelijk gemaakt.

Het OCE onderzoek is noch steeds in volle gang, het is echter tot op heden nog erg onduidelijk of en hoeveel bommen er aanwezig zijn in het stationsgebied. In de 2e helft van november wordt het onderzoek afgerond en kan er een eventuele financiële consequentie inzichtelijk worden gemaakt.

In bijlage A bevindt zich het financiële overzicht, wat resulteerd in een totale afkoopsom exclusief het verwijderen van eventuele bommen en granaten.”

Jaartsveld heeft de afkoopsom voor het werk in een bijgesloten financieel overzicht berekend op een bedrag van € 1.529.433,84 exclusief btw. Het totaal aan afwijkend werk wordt daarin berekend op een bedrag van € 953.588,--. Voorts vermeldt het overzicht

20

onder meer een bedrag van € 100.000,-- voor “Meerwerk/Extrawerk tot op heden”, ”Engineering” € 50.000,-- en “Project begeleiding” € 190.000,--.

2.11.

Deze aanbieding van Jaartsveld is op 3 november 2011 besproken tijdens een overleg tussen Jaartsveld en de gemeente, waaraan aan de kant van de gemeente werd deelgenomen door [naam 2], projectleider (aangeduid als [naam 2]), [naam 3], afdelingshoofd (aangeduid als [naam 3]) en [naam 4], inkoopcoördinator (aangeduid als [naam 4]) en aan de kant van Jaartsveld door [naam 5], algemeen directeur (aangeduid als [naam 5]) en [naam 6], projectleider (aangeduid als[naam 6]). In het verslag van deze bijeenkomst (productie 3 van de gemeente) staat onder meer: “- [naam 2]: De aanbieding van Jaartsveld Infra B.V. is op 1 november 2011 per mail ontvangen. [naam 2] geeft aan dat er geen onderbouwing is aangeleverd van de genoemde bedragen. [naam 5] geeft aan dat dit het gevolg is van de summiere informatie, vooraf verkregen. Het enige is een lijst met opmerkingen en aanvullingen van Civicon op het rioolontwerp. Om dit later goed uit te voeren is een post engineering meegenomen (de uitwerking van de aanvullende werkzaamheden); - [naam 5]: De lijst betreft een aanbieding voor het aanvullende werk, op basis van een inschatting. Voor het riool is de grondslag, zoals eerder genoemd de lijst met opmerkingen en aanvullingen van Civicon. Voor de verharding is er geen noodzaak tot aanvulling. Uitgangspunt voor de totale verharding is, dat de hoeveelheden kloppen.

Verrekening binnen de marge van de bestekshoeveelheden.

- Concreet is de vraag aan [naam 5] wat we nu krijgen voor de aanbieding. [naam 5] geeft aan dat de gemeente hiervoor krijgt de verhardingssituatie zoals die op tekening staat aangeven inclusief de ondergrondse infrastructuur met opmerkingen en aanvulling van Civicon.

- (…)

- [naam 3]: Vraagt naar de uitleg van de tekst in de aanbieding "afkoop". Is het afkoop afkoop?[naam 6] ja het is afkoop. Het werk is zo afgetikt binnen redelijkheid van het bestek.

- [naam 3]: redelijkheid bestek? Er kloppen toch een aantal zaken niet in het bestek?

Hoe zit dit? De missende zaken zijn op basis van de aanbieding niet gekwantificeerd? Het is een fors bedrag voor werkzaamheden die niet gekwantificeerd zijn?

-[naam 6] geeft aan dat de inschatting is op basis van de al uitgevoerde werkzaamheden aan de Papenweg. Op basis van de extra werkzaamheden aan de Papenweg, zoals startlocatie, extra grond naar depot, drainzand enz., is de inschatting gemaakt in hoofdlijnen; - [naam 3] geeft aan toch behoefte te hebben aan een kwantificering. (…)

- Er zijn twee opties, waarbij de gemeente nu de primaire rol heeft. Er komt een nieuw bestek of het bestek wordt geoptimaliseerd.

- [naam 4] heeft het gesprek zo eens gevolgd en heeft een paar vraagtekens. Is het bestek nu echt zo slecht? We weten dat het bestek niet optimaal is, maar dat er dan de ½ van het aangenomen bedrag overheen komt is [naam 4] niet duidelijk. Zijn er dan echt zoveel fundamentele fouten in het bestek? [naam 5] geeft aan dat in het 1e gesprek [naam 4] is aangegeven dat o.a. de tekeningen eigenlijk nog schetsen zijn, niet bestekswaardig. Alles staat door elkaar, geen overzicht. De basis mist gewoon! (…)”

Uit het besprekingsverslag blijkt dat partijen hebben afgesproken dat de gemeente zich gaat beraden op het voorstel van Jaartsveld, op basis van de nog aan te leveren onderbouwing van Jaartsveld. Ook is geconcludeerd dat het belangrijk is dat er eerst duidelijkheid moet zijn hoe “de vlag” erbij hangt voordat er opnieuw gestart wordt met de werkzaamheden.

2.12.

Per e-mail van 15 november 2011 (productie 4 van de gemeente) heeft Jaartsveld de cijfermatige onderbouwing van de afwijkende werkzaamheden ad € 953.588,-- aan de gemeente gestuurd.

2.13.

In het overleg op 1 december 2011 tussen Jaartsveld en de gemeente is deze onderbouwing besproken (productie 6 van de gemeente). Afgesproken is dat Jaartsveld

21

vóór 13 december 2011 zal reageren op een [naam 4] eerder door de gemeente aangeleverd commentaar van haar zijde op die cijfermatige onderbouwing. Uit dit commentaar van de gemeente blijkt dat de gemeente van het bedrag van € 953.588,-een bedrag van € 80.668,-- aanvaardbaar vindt en dat er vragen en opmerkingen zijn bij vrijwel alle afwijkende werkzaamheden (productie 5 van de gemeente). Als algemene opmerking vermeldt de gemeente:“Wij zien niets terug van minderwerk” .

2.14.

Bij e-mail van 7 december 2011 aan Jaartsveld heeft [naam 1] een lijst van nog te verrichten werkzaamheden aan Jaartsveld verzonden (productie 20 van de gemeente), met de mededeling dat hij wil dat deze werkzaamheden alsmede de opleverpunten vermeld in het proces-verbaal (bedoeld onder 2.8.) worden uitgevoerd voor 24 december 2011.

2.15.

Bij brief van 22 december 2011 (productie 7 van Jaartsveld) heeft de gemeente onder meer het volgende aan Jaartsveld geschreven: “(…) Na 17 juni 2011 heeft het tot 1 november 2011 geduurd alvorens wij de aanbieding van Jaartsveld ontvingen (aangeduid als "afkoopsom"). Op 3 november 2011 is de offerte besproken met vertegenwoordigers van de gemeente. Omdat de aanbieding niet was onderbouwd, was het op dat moment lastig voor ons om deze goed te beoordelen. Op 14 november 2011 ontvingen we van Jaartsveld de (overigens ook nog zeer summiere) onderbouwing van de extra werkzaamheden. Op 1 december 2011 hebben wij de onderbouwing besproken en hebben wij ook onze visie op de diverse kostenposten gegeven. Omdat het voor u op dat moment lastig was om hier op te reageren, heeft u verzocht om de schriftelijke reactie te kunnen beoordelen. Afgesproken is dat u op 13 december een reactie zou geven op de gemeentelijke beoordeling van de diverse kostenposten. Daarnaast hebben wij u verzocht de calculaties die ten grondslag liggen aan de (summiere) onderbouwing die wij op 14 november 2011 ontvingen aan ons toe te sturen. U heeft aangegeven die per direct aan ons toe te sturen.

Tot op heden hebben wij, met uitzondering van enkele stukken die betrekking hebben op het onderzoek naar de diktes van teerhoudend asfalt, die u pas op 19 december 2012 heeft toegezonden, echter nog niets van u vernomen.

Reactie afkoopsom Omdat wij tot op heden niets van u vernomen hebben, achten wij het raadzaam u nogmaals onze visie inzake de door u geoffreerde "afkoopsom" te geven. Daarbij hanteren wij een onderverdeling naar kostensoort. (…)”

Hierna volgt een bespreking van verschillende posten, onderverdeeld in de rubrieken “1.

Geen meerwerk”, “2. Mogelijk meerwerk (discussiepunt)”, “3. Minderwerk”, “4.

Bestekswijziging (optioneel)” en “5. Extra werk dat akkoord is.”

De brief vervolgt: “ Vervolg Op dit moment staan wij voor de vraag hoe nu verder? In hoofdlijnen is onze insteek als volgt: In de eerste plaats zijn wij van mening dat de genoemde gebreken in het bestek niet van dien aard zijn dat het werk niet verder kan worden uitgevoerd. Ons primaire belang is er dan ook in gelegen dat de uitvoering van het werk weer wordt voortgezet. Wij verzoeken u dan ook de werkzaamheden op korte termijn te hervatten. Wij stellen voor op 10 januari 2012 een opstartvergadering te plannen.

In de tweede plaats zijn wij van mening dat u als aannemer een plicht heeft om redelijke prijzen te vragen voor meerwerk en/of bestekswijzigingen. § 36.3 UAV bepaalt dat u aan opdrachten tot bestekswijziging gevolg dient te geven binnen de in dat artikel opgenomen marge van 15 % van de omvang van het werk. (…) De huidige door u geoffreerde prijzen zijn naar onze mening echter allerminst redelijk. Een nadere onderbouwing van de prijzen, waaruit de redelijkheid zou kunnen blijken, heeft u tot op heden ook niet kunnen overleggen.

In het gesprek dat wij hadden op 3 november 2011 heeft u ook erkend dat de onderbouwing van de bedragen zeer summier is. U gaf op dat moment aan dat dit het gevolg was van de summiere informatie die vooraf gekregen is. Het enige wat bij u

22

bekend was, is het lijstje dat door Civicon was opgesteld inzake de rioolaanpassingen.

Om die reden heeft u ook een post engineering meegenomen in de aanbieding (…).

Met betrekking tot de zaken die als een bestekswijziging of als meerwerk kunnen worden gezien (…) en derhalve aanspraak op meer- en minderwerk kunnen geven, verzoeken wij u uiterlijk 9 januari 2012 een marktconforme aanbieding te doen (…)

Indien u van ons verlangt dat wij een specificatie maken van de werkzaamheden waarvoor wij een offerte willen (in de vorm van een bestekswijziging), dan verzoeken wij u dit eveneens voor 9 januari 2012 aan te geven. In dat geval zullen wij, in samenspraak met [naam 7], de uit te voeren werkzaamheden met hoeveelheden (…) aan u doen toekomen.

In de derde plaats zijn wij van mening dat een groot aantal posten die u offreert als meerwerk, niet als zodanig gezien kunnen worden, maar gewoon op basis van de overeengekomen besteksprijzen dienen te worden uitgevoerd. Wij verzoeken u dan ook schriftelijk te bevestigen dat u de onder punt 1 genoemde werkzaamheden voor de overeengekomen inschrijfprijs en onder de overeengekomen voorwaarden zult uitvoeren.

Daarnaast verzoeken wij u ons te bevestigen dat de onder punt 3 van deze brief genoemde prijzen inderdaad correct zijn en als minderwerk zullen worden gecorrigeerd.

Wij verzoeken u dit uiterlijk 9 januari 2012 schriftelijk aan ons te bevestigen.

Als laatste willen wij overigens opmerken dat u er kennelijk, (…) vanuit gaat dat 10% meerwerk normaal is. Dit is niet onze insteek: onze insteek is dat van vaste "normale" percentages voor meerwerk geen sprake kan zijn. Wij gaan er vanuit dat u hier bij de verdere uitvoering van het werk rekening mee houdt.

Wij vernemen graag van u op korte termijn, uiterlijk 9 januari 2012 schriftelijk een reactie op het hierboven gestelde. Wij gaan er daarbij vanuit dat de vakantieperiode geen belemmering kan zijn omdat u reeds vanaf 1 december jl. op de hoogte bent van onze standpunten en u reeds aangegeven heeft voor 13 december 2011 te zullen reageren (hetgeen u, zoals gezegd, nagelaten heeft).

Overige zaken Voertaal Paragraaf 1.08 van het bestek vermeldt dat de voertaal op het werk de Nederlandse taal is. Zoals gezegd is een deel van het werk, de Papenweg inmiddels uitgevoerd. Gebleken is dat een groot deel van het uitvoerende personeel de Nederlandse taal in het geheel niet beheerst. Er is 1 aanspreekpunt van de onderaannemer die Nederlands spreekt, doch de communicatie tussen dit aanspreekpunt en de overige werklieden is ook zeer gebrekkig. Dit is niet alleen voor ons een probleem, maar ook voor de bewoners van Lievelde die dagelijks met de werkzaamheden te maken hebben. Wij gaan er vanuit dat u zich bij de verdere uitvoering van het werk houdt aan dit voorschrift.

Onderaannemer Inmiddels is ook gebleken dat u het werk nagenoeg in zijn geheel hebt uitbesteed aan een onderaannemer (…). Hiervoor hebben wij tot op heden geen toestemming verleend.

Wel hebben wij een aantal malen verzocht om eigen verklaringen van de onderaannemer(s), doch deze hebben wij tot op heden niet ontvangen. Omdat het werk tijdelijk is stilgelegd, was dit tot op heden voor ons van ondergeschikt belang. Nu wij er vanuit gaan dat het werk weer wordt opgestart, verzoeken wij u deze verklaringen voor 10 januari 2012 aan te leveren, zodat wij ons kunnen buigen over het al dan niet verlenen van toestemming. (…)

Papenweg Inmiddels heeft de heer [naam 1] samen met de heer de heer[naam 8] de Papenweg opgenomen en zijn een groot aantal opleverpunten geconstateerd. Een procesverbaal van oplevering is opgesteld en aan u toegezonden. Een aantal punten zou op 1 november al aangepast worden (zie het procesverbaal), doch in overleg is dit verplaatst naar "voor de kerst". Inmiddels is geconstateerd dat de vereiste werkzaamheden nog niet zijn afgerond. Wij verzoeken u dit alsnog te doen voor 1 februari 2012(…).”

2.16.

Op 10 januari 2012 (productie 8 van Jaartsveld) heeft de gemeente aan Jaartsveld onder meer geschreven:

23

“(…) Bij e-mail d.d. 28 december 2011 heeft de heer [naam 9] gereageerd op onze brief.

Hij geeft daarin aan dat als gevolg van de wintersluiting van 3 weken de brief niet in behandeling kan worden genomen voor maandag 16 januari. Een inhoudelijke reactie op een brief geven staat wat ons betreft los van het verschijnen op een opstartvergadering.

Gelet op uw afwezigheid in de bouwkeet vanochtend, heeft u met uw mail kennelijk ook beoogd aan te geven niet aanwezig te zullen zijn op de opstartvergadering.

Opstartvergadering Om de voortgang in het project te houden hebben wij een nieuwe datum voor een opstartschade gepland, te weten 17 januari 2012 om 9:30 uur in de directiekeet op het werk te Lieverde. Wij gaan er vanuit dat u daar op dat moment wel aanwezig zult zijn.

Wij willen u er op wijzen dat u bij de vergadering geen uitgebreide reactie op de brief hoeft te geven; de vergadering is alleen bedoeld om het werk weer op te starten. Er moet dus iemand van uw bedrijf zijn met wij afspraken kunnen maken over de verdere planning. (…)

Inhoudelijke reactie op brief 23 december 2011 In de brief van 23 december hebben wij u verzocht om voor 9 januari 2012 een marktconforme aanbieding te doen voor de posten die daar als meerwerk/bestekwijziging zijn opgenomen. Tevens hebben wij u verzocht inhoudelijk te reageren op de overige punten in de brief. Wij hebben tot op heden niets ontvangen en gelet op uw mail van 28 december is ons ook niet duidelijk wanneer wij dit wel kunnen ontvangen. De opmerking "zo spoedig mogelijk na 16 januari" biedt wat dat betreft weinig houvast. Wij willen u daarbij op wijzen dat wij in het gesprek van 1 december hebben afgesproken dat u op 13 december een reactie zou geven en dat u de onderbouwing van de “afkoopsom” direct zou opsturen. Tot op heden hebben wij daaromtrent niets vernomen.

Een wintersluiting van 3 weken hoeft ons inziens niet in te houden dat niet inhoudelijk op een brief kan worden gereageerd; zeker gelet op het feit dat u reeds op 13 december zou reageren. Aangezien de heer [naam 9] op 28 december reageert, gaan wij er vanuit dat er gedurende deze wintersluiting in ieder geval een kernbezetting aanwezig is die zaken inhoudelijk kan behandelen.

Voor de voortgang van het project is het voor ons noodzakelijk dat wij tijdig over marktconforme offertes beschikken met een goede onderbouwing. Wij verzoeken u dan ook (nogmaals) om marktconforme offertes voor de door ons in de brief van 23 december genoemde bestekwijzigingen/het meerwerk aan te leveren. Dit uiteraard inclusief de onderbouwing van deze offertes met daarbij een uitsplitsing naar meerwerk/minderwerk.

Wij verzoeken u dit te doen uiterlijk op 20 januari 2012.

Wij gaan er daarbij vanuit dat u over voldoende gegevens beschikt om een goede offerte op te stellen. Indien dit niet het geval is, verzoeken wij u (wederom) dit aan ons door te geven en wel op uiterlijk in de bouwvergadering van 17 januari. Wij zullen er op dat moment voor zorgen dat u die gegevens op zeer korte termijn krijgt. (…)"

Een inhoudelijke reactie op de door ons in brief van 23 december jl. opgenomen vragen/opmerkingen en de onderbouwde offertes zien wij graag uiterlijk op 20 januari 2012 tegemoet. (…)"

2.17.

In verband met de wintersluiting van Jaartsveld is de bouwvergadering van 17 januari 2012 verplaatst naar 24 januari 2012.

2.18.

Bij brief van 18 januari 2012 (productie 9 van Jaartsveld) heeft Jaartsveld onder meer als volgt gereageerd op de brieven van de gemeente van 23 december 2011 en 10 januari 2012. “(…) Vanaf het begin van het werk is door Jaartsveld Infra BV (JV) aangegeven, dat er vele vragen zijn gerezen tijdens de voorbereiding en in de uitvoering van de werkzaamheden. De opdrachtgever is niet echt in staat gebleken snel antwoorden te kunnen geven. Onder andere is dit nog steeds niet het geval aangaande het schoolplein en de inrichting van het stationsplein. Door uw organisatie is aangegeven dat de

24

tekeningen die bij het bestek zijn gevoegd niet zijn getoetst aan de ontwerptekeningen en dat daardoor er een aanzienlijk aantal fouten in het bestek zijn verwoord en op tekening gezet.

Op 16 juni 2011 hebben we gezamenlijk (zie bevestiging van uw kant per mail 17-062011) besloten om te bekijken wat er aan het bestek mankeert en hoe dit eventueel zou kunnen worden opgepakt.

In het overleg van 5 juli 2011, is door JV een stuk met de titel "hoe nu verder" overhandigd en inhoudelijk besproken. In het hiervoor genoemde stuk staan een 3-tal opties om verder te gaan: (…)

Er is toen aangegeven dat optie 1 de bestek optie was op dat moment en dat we het zo verder moesten insteken. Van de opdrachtgeverzijde zouden we nog een bruikbare digitale tekening ontvangen en de opmerkingen van Civicon ten aanzien van de verschillen.

Aangaande het volgens u lange tijd uitblijven van de afkoopsom, wil ik uw stelling toch nuanceren. Herhaaldelijk is door ons voor de bouwvakvakantie van 2011 gevraagd naar de controle tekening van Civicon, ook na de bouwvak op 26 augustus 2011 is door ons nog schriftelijk gevraagd naar de stand van zaken. Pas op 16 september 2011 is er door Anacon een nieuwe tekening verstrekt aan Civicon en JV. Op 11 oktober 2011 hebben wij de opmerkingen van Civicon mogen ontvangen.

Vervolgens hebben wij de bekeken wat voor ons een reële afkoopsom zou zijn.

Op 1 november 2011 is door ons opgave gedaan om het volledige werk, conform de gekozen optie, af te kopen. Op 14 november heeft u de verdere onderbouwing ontvangen.

Hierna volgt de reactie op uw reactie op onze totale afkoopsom voor het werk van het hele werk. (…)

Het vervolg: Middels uw schrijven geeft u aan dat u nu wilt gaan werken volgens optie 3 van het destijds besproken stuk “hoe nu verder”.

Op basis van de contract gegevens hebben wij de planning aangepast, deze wordt u separaat toegezonden. We willen u daarbij aangeven dat de onvolkomenheden niet zijn opgelost en daarom willen wij u verzoeken om de volgende zaken: 1. Nieuwe rioleringstekeningen, waarin het riool correct is geëngineerd met daarbij de lijst met afwijkingen ten opzichte van het contract. Tevens de tekeningen van de overstort putten.

2. (…)

3. Provinciale vergunning aangaande de saneringswerkzaamheden (BUS melding(en)) 4. Nieuwe tekening van de aan te brengen verhardingen, (…)

5. Nieuw tekening van het in te richten schoolplein, (…).

Voertaal: Onze uitvoerder is ten allen tijden op het werk aanwezig geweest, hij is het aanspreekpunt.

Onderaannemer Inderdaad voert de Firma (…)een groot deel van onze werkzaamheden uit. Ik heb begrepen dat u daarmee zeer content bent, aangezien u zelf rechtstreeks opdrachten heeft verleent aan deze firma buiten ons om in het zelfde werk (zeven van grond). Een lijst met onderaannemers is door ons ingediend, zie verslag bouwvergadering 3.

Naar aanleiding van uw schrijven van d.d. 10 januari 2012, hierbij de volgende reactie.

U doet in het schrijven een herhaald verzoek tot het onderbouwen van de offertes die u in uw brief van 23 december onder het kopje meerwerk/bestekswijzigingen hebt opgesomd.

Tot op heden is nog niet alles definitief ontworpen/aangepast in goede tekeningen. Wel is er een lijst met opmerkingen van Civicon. Jaartsveld Infra heeft middels een totaal aanbieding aangeboden, maar u heeft middels uw schrijven aangegeven dat u er geen gebruik van wenst te maken.

Conclusie:

25

Hierbij willen wij u verzoeken om een nieuwe tekening met daarop de goede gegevens en daarnaast ontvangen wij van u graag een overzicht met de wijzigingen ten opzichte van het onderling aangegaan contract (…)"

2.19.

Jaartsveld is op maandag 24 januari 2012 verschenen bij de opstartvergadering. Zij heeft toen een afschrift van de brief van 18 januari 2012 aan (de vertegenwoordigers van) de gemeente overhandigd. Omdat op deze brief een stempel stond met de datum 20 januari 2012 hebben deze vertegenwoordigers van de gemeente geconcludeerd dat Jaartsveld te laat was met haar reactie. Nadien is gebleken dat de brief ook al eerder was verstuurd en nog in de postkamer van de gemeente lag.

2.20.

Bij brief van 30 januari 2012, verzonden op 31 januari 2012, (productie 10 van Jaartsveld) heeft de gemeente aan Jaartsveld geschreven: “(…) Bij brief van 18 januari 2012, door ons ontvangen op 24 januari 2012, heeft u gereageerd op onze brieven van 23 december 2011 en 10 januari 2012. Uw brief is 4 dagen na de door ons gestelde termijn (20 januari 2012) bij ons aangeleverd.

Uw brief bevat niet de door ons gevraagde onderbouwingen van de door u geoffreerde meerwerkprijzen. In deze brief gaat u daarnaast slechts zeer summier in op het gestelde in onze brief van 22 december 2012 waarin wij uitgebreid gereageerd te hebben op de door u geoffreerde prijzen. Voor zover u in uw reactie hiertoe al een serieuze poging heeft gedaan, blijkt de redelijkheid van de door u geoffreerde prijzen dus allerminst uit uw schriftelijke reactie.

De door ons gevraagde eigen verklaringen van de door u ingehuurde onderaannemers heeft u niet bij de stukken gevoegd. Uit uw brief, pagina 6, onder het kopje "onderaannemer", maken wij voorts op dat u kennelijk ook geen moeite heeft gedaan om deze te verkrijgen.

De door ons gesignaleerde communicatieproblemen op het werk doet u met één zin af waar u aangeeft dat de uitvoerder altijd op het werk aanwezig is geweest en als aanspreekpunt fungeert.

Telefonisch heeft u aangegeven dat er geen oplevering van het deel van het werk dat toeziet op de Papenweg, heeft plaatsgevonden. U acht zich dan ook kennelijk niet gebonden aan de datum van 1 februari 2012 voor herstel van de opleverpunten.

Wel heeft u aangeleverd onderbouwingen van, zo gaf u aan, de post "meerwerk/extra werk tot op heden" (ad € 100.000,-- in de afkoopsom). Deze onderbouwing heeft tot op heden bij ons meer vragen opgeroepen dan antwoorden gegeven.

Wij hebben de uitvoering van het werk bestek OG 003-10 besproken in de vergadering van ons college van 30 januari 2012 en wij hebben ons de vraag gesteld: hoe nu verder?

Hieronder zullen wij uitleggen wat wij besloten hebben en ons besluit toelichten.

Besluit Gelet op het feit dat u op diverse punten in verzuim bent hebben wij besloten de met u gesloten aannemingsovereenkomst inzake het bestek OG 003-10 (Reconstructie kern Lievelde) te ontbinden. Eventuele schade die wij hierdoor lijden zullen wij op u verhalen.

Hierna zullen wij, onder het kopje "motivering" toelichten op welke gronden wij dit besluit genomen hebben.

Motivering (…)

Schade gemeente Omdat u in verzuim bent, achten wij u aansprakelijk voor de schade die wij geleden hebben en nog zullen lijden als gevolg van uw tekortkoming en het feit dat wij dientengevolge genoodzaakt zijn de overeenkomst te ontbinden. Op dit moment kunnen wij nog geen uitspraak doen over de exacte hoogte van de schade, maar deze zal in ieder geval kunnen bestaan uit het verschil tussen uw inschrijvingsprijs en de 2e inschrijver, alsmede het herstel van de opleverpunten van de Papenweg. (…)".

2.21.

Jaartsveld heeft hierop onder meer als volgt gereageerd bij brief van 7 februari 2012 (productie 12 van Jaartsveld):

26

“(…) Natuurlijk is het zo, dat dit project vanaf het begin moeizaam is verlopen vanwege de vele onduidelijkheden in het bestek. Dat is juist de reden geweest dat wij voor u vorig jaar een aantal scenario's hebben uitgewerkt.

Bij brief van 23 december vorig jaar heeft u ons medegedeeld dat u heeft besloten tot hervatting van het werk, conform onze optie 3. Die brief is natuurlijk ontvangen tijdens onze wintersluiting, zodat u pas bij brief van 18 januari een reactie heeft ontvangen, waarin wij ook ingaan op uw brief van 10 januari. Inmiddels was ook een afspraak gemaakt voor bespreking van de openstaande punten op 24 januari. Die ging met name om de vraag hoe nu een prijs kon worden gemaakt voor onderdelen van het werk, waarvan het ontwerp onvoldoende duidelijk was. Dat was immers juist de reden voor de stillegging van het werk. In onze ‘afkoopsom’ zijn noodzakelijkerwijs tal van veronderstellingen opgenomen, die moeten worden geconcretiseerd op basis van nadere informatie. In onze brief van 18 januari hebben wij daarvan een aantal concrete voorbeelden vermeld.

In plaats van te reageren op die concrete verzoeken van ons deelt u ons bij brief van 31 januari plompverloren mede dat u de overeenkomst ontbindt. Dat is volkomen in strijd met de daarvoor geldende regels. In paragraaf 46 lid 1 UAV staat immers dat een opdrachtgever, die meent dat de aannemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt, een schriftelijk ingebrekestelling moet zenden met een redelijke termijn. Uw brief van 10 januari is absoluut niet te beschouwen als een dergelijke ingebrekestelling.

Die brief eindigt slechts met een verzoek om een reactie, zoals de meeste brieven. Uw brief van 23 december is al helemaal niet te beschouwen als een ingebrekestelling, omdat die nu juist de beslissing bevat om het werk te hervatten.

Deze snelle omslag in het standpunt van de Gemeente is voor ons onbegrijpelijk. Wij protesteren daarom tegen deze ontbinding, en verzoeken u die beslissing te heroverwegen en met ons in overleg te treden over invulling van de nog bestaande onduidelijkheden, zodat het werk voor ons daadwerkelijk kan worden hervat. Daarbij kunnen ook de bijzaken en formaliteiten aan de orde komen, zoals de Eigen Verklaringen van onze onderaannemers. Natuurlijk hebben die er geen enkel bezwaar tegen om een dergelijke verklaring voor u in te vullen. (….)"

2.22.

Bij brief van 15 februari 2012 (productie 13 van Jaartsveld) heeft de gemeente Jaartsveld meegedeeld dat zij besloten heeft niet terug te komen op het besluit tot ontbinding van de overeenkomst. De gemeente schrijft in deze brief onder meer: " (…)

Motivering In tegenstelling tot hetgeen u stelt, dient onze brief van 23 december 2011 wel degelijk als een in gebreke stelling te worden beschouwd. Dit had u, mede in het licht van de gesprekken die wij op 3 november 2011 en 1 december 2011 met u hebben gevoerd (en de afspraken die u niet bent nagekomen), ook niet anders kunnen begrijpen. Met de brief van 10 januari 2012 hebben wij de termijn zelfs nog verlengd, doch ook binnen deze verlengde termijn heeft u niet gereageerd. Dat u ervoor kiest om uw bedrijf 3 weken te sluiten en in die periode in het geheel niet inhoudelijk te reageren, is een omstandigheid die voor uw rekening komt.

Een eerste inhoudelijke reactie ontvingen wij pas op 24 januari 2012. Met deze reactie werd niet aan de punten waarover u in gebreke hebben gesteld, voldaan. Sterker nog; in deze reactie bagatelliseerde u de problemen en gaf u op diverse punten aan niet aan de door ons gestelde gebreken tegemoet te willen/zullen komen.

In uw brief van 7 februari 2012 blijkt niet van een andere, constructieve, houding ten aanzien van de door ons aangedragen problemen. Waar u bijvoorbeeld spreekt over “de bijzaken en formaliteiten” zijn voor ons ook de gevraagde eigen verklaringen, de geconstateerde problemen bij de uitvoering van het werk en de kwaliteit van het geleverde werk, kernpunten. (…)"

2.23.

Per e-mail van 3 februari 2012 (productie 20 van Jaartsveld) heeft [naam 8] van Jaartsveld aan [naam 1] geschreven:

27

“(…) Zoals bij jou bekent hebben wij afgelopen vrijdag (27-1-2012) de resterende opleverpunten hersteld in de Papenweg. Donderdag 2-2-2012 om 9:00 uur hadden wij een afspraak om dit te controleren echter is deze afspraak door jou afgezegd i.v.m. de briefwisseling tussen de gemeente en Jaartsveld. (….)"

2.24.

Bij brief van 3 april 2012 (productie 15 van Jaartsveld) heeft de gemeente Jaartsveld onder meer meegedeeld dat een andere aannemer (de tweede inschrijver bij de aanbestedingsprocedure) de werkzaamheden ter hand heeft genomen.

2.25.

Bij brief van 28 juni 2012 van (de advocaat van) Jaartsveld aan de gemeente (productie 16 van Jaartsveld) heeft Jaartsveld zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst door de gemeente zonder ingebrekestelling is beëindigd, zodat de beëindiging alleen gebaseerd kan zijn op paragraaf 14 lid 7 UAV en het werk afgerekend dient te worden op basis van paragraaf 14 lid 10 UAV. Zij begroot haar vordering op de gemeente in verband met de beëindiging van het werk op in totaal € 783.425,41. Dit bedrag is de resultante van de volgende posten: het saldo van de aanneemsom minus de besparingen € 276.532,45, gederfde vergoeding op de stelpost € 38.525,--, de gederfde vergoeding (over het volgens Jaartsveld verschuldigde nog uit te voeren meerwerk) ad € 232.845,--, het uitgevoerde meerwerk € 102.997,62 en de gemaakte kosten ten tijde van de schorsing € 152.525,34. Op het totale bedrag heeft Jaartsveld een bedrag van € 20.000,- aan reeds betaald voorschot voor meerwerk in mindering gebracht.

2.26.

De gemeente heeft bij brief van 2 juli 2012, verzonden op 18 juli 2012, (productie 17 van Jaartsveld) Jaartsveld meegedeeld dat zij haar vordering op Jaartsveld begroot op een bedrag van € 279.427,31. Dit bedrag is de resultante van de volgende posten: kosten herstel opleverpunten Papenweg door Sallandse Wegenbouw B.V. ad € 28.578,92 (excl BTW), verschil eerste en tweede inschrijver ad € 181.000,--, de door de gemeente berekende redelijke vergoeding voor verrichte werkzaamheden verminderd met teveel gedeclareerde kosten in de termijnen en met het betaalde voorschot op meerwerk, neer komend op een door Jaartsveld te betalen bedrag van € 69.848,39. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft de gemeente Jaartsveld meegedeeld dat zij de door Jaartsveld gestelde bankgarantie zal aanspreken in het geval Jaartsveld niet tijdig het door de gemeente gevorderde bedrag betaalt.

Op 28 november 2012 is uit de bankgarantie een bedrag van € 16.150,-- betaald aan de gemeente en op 12 december 2012 een bedrag van € 149.000,--.

2.27.

Bij brief van 16 november 2012 (productie 19 van Jaartsveld) heeft Jaartsveld de gemeente meegedeeld dat zij haar aansprakelijk houdt voor alle schade die zij zal lijden als gevolg van de onrechtmatige aanspraak van de gemeente op de bankgarantie, onder meer de wettelijke rente over het saldo van de bankgarantie.

3De vordering in conventie 3.1.

Jaartsveld vordert dat de rechtbank bij vonnis, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente zal veroordelen tot: 1. betaling van € 783.425,41 te vermeerderen met BTW en met de wettelijke handelsrente vanaf 30 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening, te verhogen met 2% punt vanaf twee weken na betekening van de dagvaarding, zoals gespecificeerd in randnummer 22 van de dagvaarding; 2. betaling van € 165.150,-- zoals gespecificeerd in randnummer 21 van de dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 november 2012 tot de dag der algehele voldoening, te verhogen met 2% punt vanaf twee weken na betekening van de dagvaarding, zoals gespecificeerd in randnummer 22; 3. vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 5.160,-- conform het rapport Voorwerk II, zoals gespecificeerd in randnummer 22; 4. vergoeding van de kosten van het geding.

3.2.

28

Jaartsveld baseert haar vorderingen in het licht van de vaststaande feiten op het volgende.

De gemeente heeft de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden, terwijl zij daartoe niet bevoegd was. Er was geen sprake van een tekortkoming van Jaartsveld en de gemeente heeft haar niet in gebreke gesteld. Jaartsveld is niet in verzuim geraakt.

Deze onrechtmatige ontbinding moet worden aangemerkt als een opzegging of beëindiging in onvoltooide staat. De gemeente heeft Jaartsveld na 30 januari 2012 niet meer tot het werk toegelaten en het werk door derden laten afmaken. De aannemingsovereenkomst moet daarom geacht worden per 30 januari 2012 te zijn beëindigd in onvoltooide staat als bedoeld in § 14 lid 7 UAV 1989 en partijen dienen af te rekenen conform het bepaalde in § 14 lid 10 UAV 1989.

Jaartsveld vordert daarnaast terugbetaling van het saldo van de bankgarantie ter hoogte van € 165.150,-- die de gemeente ten onrechte heeft ingeroepen. De gemeente was hiertoe niet gerechtigd omdat er geen sprake is van een tekortkoming van Jaartsveld. De gemeente dient daarnaast de wettelijke handelsrente over de eindafrekening en over het saldo van de bankgarantie te betalen.

De wettelijke handelsrente over het bedrag van € 783.425,41 en over het bedrag van € 165.150,-- dient te worden verhoogd met 2% punt op grond van het bepaalde in § 45 lid 2 UAV met ingang van twee weken na het uitbrengen van de dagvaarding.

Daarnaast vordert Jaartsveld de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand.

4Het verweer in conventie 4.1.

De gemeente heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis Jaartsveld niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vordering zal afwijzen met, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Jaartsveld in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van de advocaat aan de zijde van de gemeente.

4.2.

De gemeente voert de volgende verweren.

Jaartsveld is met betrekking tot de nakoming van verschillende uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen in een toestand van verzuim komen te verkeren. Deze tekortkomingen rechtvaardigen de ontbinding van de overeenkomst. De gemeente heeft Jaartsveld bij brieven van 22 december 2011 en 10 januari 2012 in gebreke gesteld en haar een redelijke termijn voor nakoming gegeven. Jaartsveld heeft echter geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om binnen de door de gemeente gestelde redelijke termijnen alsnog deugdelijk te presteren. De brief van Jaartsveld van 18 januari 2012 heeft de gemeente eerst op 24 januari 2012 bereikt.

Naast de door de gemeente gesignaleerde tekortkomingen had de gemeente goede gronden om aan te nemen dat Jaartsveld de overeenkomst niet volledig zou nakomen.

Jaartsveld heeft in haar aanbieding van 1 november 2011 verschillende tot de overeenkomst behorende posten als meerwerk opgenomen en bij meerwerken die tevens minderwerk inhielden de corresponderende minderwerkposten niet opgenomen. De inhoud van deze aanbieding kan daarom worden gekwalificeerd als een mededeling van Jaartsveld, waaruit de gemeente mocht afleiden dat Jaartsveld tekort zou schieten in de nakoming van de overeenkomst. Ook uit de mededelingen van Jaartsveld in haar brief van 18 januari 2012 aan de gemeente over de voertaal op het werk en over de Eigen Verklaringen van de onderaannemers heeft de gemeente afgeleid dat Jaartsveld haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou nakomen. Van de kant van Jaartsveld is daarnaast telefonisch gezegd dat het werk aan de Papenweg niet is opgeleverd en dat zij zich niet gebonden achtte aan de afgesproken datum voor herstel van de opleveringsgebreken. Gevolg van een en ander is dat de gevolgen van het niet nakomen zijn ingetreden dan wel dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.

De gemeente betwist dat afgerekend moet worden op de voet van het bepaalde in §14.10 UAV. Er is in dit geval geen sprake van een opzegging van de overeenkomst en ook niet van een verzoek tot beëindiging van het werk in onvoltooide staat. De regeling aangaande opzegging in de UAV moet worden gezien als een regeling die in de plaats treedt van de wettelijke regeling van artikel 7:764 van het Burgerlijk Wetboek (BW),

29

terwijl dat bij beëindiging in onvoltooide staat niet het geval is. Beëindiging in onvoltooide staat is een rechtsfiguur die het Burgerlijk Wetboek niet kent. In het geval de opstellers van de UAV een regeling tot stand hadden willen brengen die in de plaats van artikel 7:764 BW treedt, dan hadden zij de term “opzegging’ gebruikt en/of opgenomen dat artikel 7:764 BW is uitgesloten. De beëindiging in onvoltooide staat komt daarmee te staan naast de opzegbevoegdheid van 7:764 BW maar komt daar niet voor in de plaats.

De gemeente betwist voorts de hoogte van de door Jaartsveld in de eindafrekening opgevoerde posten. Zou geoordeeld worden dat de gemeente de bankgarantie niet mocht inroepen, dan is zij eerst in verzuim nadat zij ter zake van haar verbintenis tot terugbetaling in gebreke is gesteld. In de brief van 16 november 2012 is geen termijn voor voldoening gesteld, zodat de gemeente eerst vanaf de dag van dagvaarding rente verschuldigd is. Volgens vaste rechtspraak is over het terug te betalen bedrag de wettelijke rente en niet de wettelijke handelsrente verschuldigd. De verhoging van de wettelijke rente van 2 % punt is niet van toepassing, omdat terugbetaling geen ingevolge de overeenkomst verschuldigde betaling is als bedoeld in § 45.1 UAV. De gemeente erkent dat over het meerwerk BTW verschuldigd is maar betwist dat BTW verschuldigd is over de schadeloosstelling in verband met opzegging dan wel beëindiging in onvoltooide staat.

De gemeente betwist dat zij buitengerechtelijke kosten aan Jaartsveld verschuldigd is.

Jaartsveld heeft niet gesteld dat zij kosten in de gevorderde omvang heeft gemaakt. De door de advocaat van Jaartsveld verleende buitengerechtelijke rechtsbijstand heeft niet veel meer ingehouden dan het versturen van enkele sommatiebrieven, het doorgeleiden van de door Jaartsveld opgestelde eindafrekening en van de visie van Jaartsveld op het verweer van de gemeente.

5De vordering in reconventie 5.1.

De gemeente vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. Jaartsveld zal veroordelen om aan de gemeente te betalen de geldsom van € 102.733,73, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2012 tot aan de dag van voldoening; II. Jaartsveld zal veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van de advocaat aan de zijde van de gemeente.

5.2.

De gemeente baseert haar vordering in het licht van de vaststaande feiten op het volgende.

De verrichte werkzaamheden aan de Papenweg zijn ondeugdelijk verricht, aangezien Jaartsveld heeft verzuimd de in het proces-verbaal van oplevering vermelde punten te herstellen. Met de door een derde verrichte herstelwerkzaamheden is een bedrag van €28.578,93 (exclusief BTW) gemoeid. Jaartsveld dient dit bedrag aan de gemeente te vergoeden.

De gemeente heeft zich bereid verklaard de waarde van de door Jaartsveld verrichtte meerwerkzaamheden te vergoeden. Het totaal van deze vergoedingen bedraagt € 27.647,05 waarop in mindering strekt het door de gemeente als voorschot betaalde bedrag van € 20.000,-- zodat in verband met meerwerk de gemeente aan Jaartsveld nog dient te betalen een bedrag van € 7.647,05.

De betaling van € 81.851,31 in verband met opstartkosten dient deels ongedaan gemaakt worden. De gemeente neemt daarbij als uitgangspunt dat deze kosten dienen te worden omgeslagen over het gehele werk. De gemeente heeft uit dien hoofde een bedrag van € 77.031,60 van Jaartsveld te vorderen.

Aan ongedaanmakingsverbintenissen is Jaartsveld derhalve een bedrag van in totaal € 98.427,31 verschuldigd. Jaartsveld is per 31 augustus 2012 in verzuim met de nakoming van de op haar rustende ongedaanmakingsverplichtingen, zodat zij vanaf die datum de wettelijke rente verschuldigd is.

De gemeente maakt aanspraak op vergoeding van de schade die zij geleden heeft als gevolg van de tekortkomingen van Jaartsveld en het feit dat de gemeente genoodzaakt was de overeenkomst te ontbinden. Deze schade berekent de gemeente op een bedrag

30

van € 163.717,29. Over dit bedrag dient wettelijke rente betaald te worden vanaf 31 januari 2012, de datum waarop het schadebrengend voorval zich heeft voorgedaan.

Op deze vorderingen en de al verschenen rentetermijnen moeten de uit hoofde van de ingeroepen bankgarantie uitbetaalde bedragen in mindering worden gebracht en dan resteert nog te betalen een bedrag van € 102.733,73, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2012 tot het moment van algehele betaling.

6Het verweer in reconventie 6.1.

Jaartsveld heeft geconcludeerd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, te vermeerderen met het bedrag aan nasalaris.

6.2.

Jaartsveld voert de volgende verweren.

Primair voert Jaartsveld aan dat de ontbinding van de aannemingsovereenkomst een deugdelijke grondslag mist. De gemeente heeft Jaartsveld niet in gebreke gesteld, zodat Jaartsveld ook niet in verzuim is geraakt. De beslissing van de gemeente tot ontbinding van de overeenkomst heeft daarom te gelden als de beëindiging van het werk in onvoltooide staat in de zin van § 14 lid 7 UAV 1989. Partijen dienen met elkaar af te rekenen overeenkomstig het bepaalde in §14 lid 10 UAV 1989.

Subsidiair betwist Jaartsveld de gevorderde bedragen.

Voor wat betreft de ongedaanmakingsverplichtingen heeft zij aangevoerd dat de gemeente in strijd met haar klachtplicht eerst een jaar later stelt dat de opleveringspunten aan de Papenweg destijds niet hersteld zouden zijn. Die punten zijn in januari 2012 verholpen en dat is gemeld in de onder 2.14 bedoelde e–mail. De aard van de werkzaamheden sluit uit dat deze ongedaan gemaakt worden. Daarom moet de economische waarde van haar werkzaamheden worden bepaald op de dag dat de gemeente de overeenkomst heeft beëindigd. Bij de waardebepaling dient de hoogte van de tegenprestatie als uitgangspunt te gelden. De waarde van het door Jaartsveld uitgevoerde werk moet worden vastgesteld aan de hand van de door haar verzonden en door de gemeente betaalde termijnen ad € 264.475,07 exclusief BTW en het door haar uitgevoerde meerwerk ad € 102.997,62 exclusief BTW. De gemeente is ten onrechte bereid maar een bedrag van € 27.647,05 voor het meerwerk te betalen.

De gemeente heeft geen feiten aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de door Jaartsveld in rekening gebrachte aanvangskosten deels terugbetaald zouden moeten worden omdat ze omgeslagen zouden moeten worden over het gehele werk. De gemeente heeft de aanvangskosten als zodanig aanvaard en betaald en Jaartsveld heeft deze kosten terecht gemaakt in verband met de voorbereiding van het werk.

Jaartsveld betwist dat de gemeente schade heeft geleden ten gevolge van de ontbinding.

De gemeente heeft de aannemersovereenkomst met Sallandse Wegenbouw niet overgelegd, zodat Jaartsveld niet kan verifiëren of de nieuwe aannemer het werk inderdaad kan voltooien voor een aanneemsom van € 3.301.472,74. Ook heeft de gemeente geen bewijs in het geding gebracht waaruit de extra inzet van toezichthouder Anacon Infra zou blijken.

Jaartsveld betwist voorts dat zij het werk voor een bedrag van € 3.303.000,-- had kunnen uitvoeren. Het bestek dat de gemeente had opgedragen was dusdanig gebrekkig dat meerwerk onvermijdelijk was. De berekening van de gevorderde rente is niet nader onderbouwd en daarom niet te verifiëren.

7De beoordeling in conventie en in reconventie 7.1.

Ambtshalve is bekend dat Jaartsveld op 17 juni 2013 door deze rechtbank in staat van faillissement is verklaard. Omdat vóór de faillietverklaring de stukken van het geding tot het geven van een beslissing aan de rechtbank zijn voorgelegd, zijn ten aanzien van dit vonnis op grond van het bepaalde in artikel 30 van de Faillissementswet (Fw) het tweede lid van artikel 25 Fw en de artikelen 27-29 Fw niet toepasselijk.

31

7.2.

Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.

Is Jaartsveld in gebreke gesteld?

7.3.

Partijen twisten over het antwoord op de vraag of de brieven van 22 december 2011 en 10 januari 2012 kunnen worden aangemerkt als ingebrekestellingen als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. Ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW dan wel op grond van artikel 17 lid 3 van de Algemene Inkoopvoorwaarden Achterhoekse Gemeenten (productie 3 van Jaartsveld) (hierna ook: de AV) is eerst mogelijk nadat Jaartsveld in verzuim is geraakt. Artikel 6:82 BW bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Ook artikel 17 tweede lid AV bepaalt dat de gemeente de opdrachtnemer schriftelijk in gebreke dient te stellen en hem daarbij een redelijke termijn voor nakoming moet stellen. Voldoet de aannemer niet binnen de gestelde redelijke termijn aan de door de gemeente gestelde eisen, dan is hij in verzuim, aldus dit artikellid.

Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6:82 BW (boek 6 pagina 288 e.v.) blijkt dat een ingebrekestelling naar haar inhoud een verklaring van de crediteur aan zijn wederpartij is dat hij haar voor de vertraging aansprakelijk stelt. Gewoonlijk moet deze verklaring echter volgens het tweede lid op termijn geschieden, aldus dat de crediteur zijn wederpartij aanmaant om alsnog na te komen binnen een bepaalde, redelijke termijn, bij gebreke waarvan hij haar -uitdrukkelijk of impliciet- voor de vertraging aansprakelijk stelt.

Gelet hierop kunnen de brieven van 22 december 2011 en van 10 januari 2012 niet worden aangemerkt als ingebrekestellingen, nu een impliciete of uitdrukkelijke aansprakelijkstelling ontbreekt. De term aanmaning of ingebrekestelling komt in het geheel niet voor in de brieven. In de brieven heeft de gemeente wel aan Jaartsveld verzocht voor een bepaalde datum te reageren op de door de gemeente vermelde onderwerpen, maar daarin niet impliciet of expliciet aangegeven wat de gevolgen voor Jaartsveld zullen zijn indien zij niet tijdig reageert. Bovendien stelt de gemeente bij brief van 22 december 2011 voor om op 10 januari 2012 een opstartvergadering te plannen, hetgeen lijkt te duiden op voortgang van het project. Deze datum is vervolgens bij brief van 10 januari 2012 verschoven naar 17 januari 2012 en nog weer later cnaar 24 januari 2012.

Daar komt bij dat de gemeente in de brief van 22 december 2011 Jaartsveld heeft verzocht v贸贸r 9 januari 2012 (deze termijn is later gewijzigd in 20 januari 2012) mee te delen of Jaartsveld van de gemeente een specificatie verlangt van de werkzaamheden waarvoor de gemeente een offerte in de vorm van een bestekwijziging wil ontvangen. In de brief van 10 januari 2012 verzoekt de gemeente aan Jaartsveld om in het geval zij niet over voldoende gegevens beschikt om de gevraagde offerte op te stellen, dit uiterlijk in de opstartvergadering van 17 januari 2012 (die is verplaatst naar 24 januari 2012) door te geven, waarna de gemeente ervoor zal zorgen dat Jaartsveld die gegevens op korte termijn ontvangt. Ook deze verzoeken verdragen zich niet met het karakter van een ingebrekestelling die immers tot doel heeft de crediteur nog een laatste termijn te gunnen.

Anticipatieve ontbinding 7.4.

Naar aanleiding van het beroep van de gemeente op anticipatieve ontbinding op de voet van artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder b BW dan wel artikel 6:83 aanhef en onder c BW wordt het volgende overwogen.

Minderwerk 7.5.

Het overzicht van 1 november 2011 bevat een opsomming van de afwijkende werkzaamheden ten opzichte van het bestek met de daarbij door Jaartsveld berekende afkoopsom. Volgens de beschrijving die Jaartsveld in plan van aanpak van 4 juli 2011 daarvan geeft wordt daarmee bedoeld dat het gehele contract door de aannemer wordt

32

‘afgekocht’, dat wil zeggen dat de opdrachtgever het risico van het werk afkoopt en de aannemer het risico loopt voor fouten of noodzakelijke wijzigingen in het bestek.

De stelling van de gemeente dat nimmer sprake is geweest van een afspraak dat Jaartsveld een afkoopsom zou offreren en dat haar niet duidelijk was wat Jaartsveld daarmee bedoelde wordt verworpen. In het plan van aanpak van 4 juli 2011 heeft Jaartsveld de verschillende opties met hun voor- en nadelen beschreven. Bij de bespreking van het overzicht op 3 november 2011 is uitdrukkelijk door de namens de gemeente aanwezige [naam 3] gevraagd of de afkoop afkoop was, welke vraag namens Jaartsveld bevestigend is beantwoord. Uit het besprekingsverslag blijkt dat toen namens Jaartsveld nog eens uitgelegd is wat met de term afkoop wordt bedoeld. Uit dat verslag blijkt niet dat toen of eerder al namens de gemeente aan Jaartsveld is meegedeeld dat niet was afgesproken een afkoopsom te berekenen, terwijl dat in het geval niet zou zijn afgesproken een afkoopsom te berekenen, op dat moment op de weg van de gemeente had gelegen. Dat Jaartsveld in haar aanbieding van 1 november 2011 verschillende in de overeenkomst begrepen werkzaamheden als meerwerk heeft opgenomen en ook geen met meerwerk corresponderende minderwerkposten levert derhalve nog geen aanwijzing op dat Jaartsveld de overeenkomst niet zou nakomen. De gemeente heeft zich kennelijk onvoldoende gerealiseerd dat zij met Jaartsveld in gesprek was over één van de varianten (vermeld in het plan van aanpak) voor de verdere uitvoering van de overeenkomst.

In haar brief van 22 december 2011 is de gemeente bij haar bespreking van de verschillende posten niet uitgegaan van afkoop van het werk (variant 1 in het plan van aanpak van 4 juli 2011), maar van uitvoering van het bestek met eventueel meer- of minderwerk (variant 3). In deze brief vermeldt de gemeente onder onderdeel 3 minderwerk: “aanbrengen drainzand rondom IT riool”.

In het overzicht van 1 november staat als post vermeld: “ drainzand om HWA-leiding € 165.000,--”. Uit deze vermelding en de cijfermatige onderbouwing daarvan kan niet worden afgeleid dat Jaartsveld de in een oudere uitvoeringsvariant op haar rustende verplichtingen niet zal nakomen door geen minderwerk te berekenen, nog daargelaten dat de lijst ziet op de afkoopsom voor de verschillende onderdelen en niet op de berekening van meer- of minderwerk.

Ook hier geldt dat het feit dat Jaartsveld geen met meerwerk corresponderende minderwerkposten heeft vermeld in het overzicht geen aanwijzing oplevert dat Jaartsveld de overeenkomst niet zou nakomen.

Voertaal 7.6.

Over de voertaal vermeldt het bestek onder 1.08 “voertaal op het werk”: “De voertaal met betrekking tot het werk is de Nederlandse taal.

De dagelijkse leiding van de aannemer op het werk dient het gebruik van de Nederlandse taal in woord en geschrift te beheersen.”

Onder 03 van de rubriek 01 01 01 “van toepassing zijnde bepalingen” staat: “In aanvulling op paragraaf 6 lid 30 van de U.A.V. 1989 wordt bepaald dat de voertaal Nederlands zal zijn. Geschriften moeten worden gesteld in de Nederlandse taal”. § 6:30 UAV 1989 schrijft voor dat de aannemer in Nederland domicilie moet kiezen voor zover hij niet reeds in Nederland is gevestigd.

Uit de bepaling onder 1.08 blijkt niet dat ook de (in dit geval) stratenmakers Nederlands als voertaal dienden te gebruiken. Er wordt immers niet gesproken over de voertaal op het werk, maar over de voertaal met betrekking tot het werk. Uit bepaling 1.08 volgt dat het voldoende is als de dagelijkse leiding van het werk de Nederlandse taal in woord en geschrift beheerst en uit het bepaalde onder 03 kan niet zonder meer worden afgeleid dat op het werk de voertaal Nederlands moet zijn.

Naar aanleiding van hetgeen de gemeente in haar brief van 22 december 2011 over de voertaal heeft geschreven, heeft Jaartsveld in haar brief van 18 januari 2012 meegedeeld dat haar uitvoerder altijd op het werk is en dat hij het aanspreekpunt is. Vast staat dat deze uitvoerder het Nederlands beheerst. Jaartsveld heeft ter terechtzitting aangevoerd dat conform het bestek de dagelijkse leiding, de uitvoerder, Nederlands sprak en dat het

33

in strijd met het EU-verdrag is om meer te eisen ten aanzien van de voertaal. De gemeente heeft dit laatste niet weersproken.

Gelet op dat laatste moet ervan uitgegaan worden dat Jaartsveld in lijn met de Europese regelgeving de bepalingen omtrent de voertaal aldus heeft uitgelegd dat de dagelijkse leiding op het werk de Nederlandse taal moet beheersen, welke uitleg de rechtbank niet onjuist voorkomt. De reactie van Jaartsveld levert derhalve geen aanwijzing op dat zij de betreffende verplichtingen uit de overeenkomst niet zou nakomen.

Eigen Verklaring 7.7.

De gemeente heeft aangevoerd dat Jaartsveld het werk nagenoeg geheel heeft uitbesteed aan een onderaannemer, zonder daarvoor toestemming te hebben verkregen.

Voorts heeft Jaartsveld volgens de gemeente ondanks herhaalde aanmaningen en sommaties niet de Eigen Verklaringen van deze onderaannemer(s) overgelegd en daarmee in strijd met het bepaalde in § 6.26 UAV 1989 en 0.04.04 van het bestek gehandeld. In § 6.26 UAV staat dat de aannemer bepaalde onderdelen van het werk in onderaanneming kan laten uitvoeren, mits voor de keuze van deze onderdelen en van de daarvoor in te schakelen onderaannemers de schriftelijke goedkeuring van de directie is gekregen.

Uit de notulen van eerdere bouwvergaderingen blijkt dat tijdens de vergadering op 11 maart 2011 de directie heeft gevraagd om gegevens van onderaannemers aan te leveren. Tijdens de vergadering op 5 april 2011 is meegedeeld dat een medewerker van Jaartsveld bezig is met de lijst van onderaannemers en dat de gegevens overhandigd zullen worden zodra ze beschikbaar zijn. De notulen van de bouwvergadering van 17 mei 2011 vermelden dat de lijst van onderaannemers wordt aangevuld met Bouwmax Hilversum als stratenmaker. Voorts staat in deze notulen dat voor de tweede keer om de lijst met onderaannemers is gevraagd en dat toegezegd wordt de lijst te versturen. Uit de notulen van de bouwvergadering van 27 mei 2011 blijkt dat de lijst is aangeleverd en als “een dynamisch document tijdens de uitvoering” wordt aangemerkt. In de verslagen van de bouwvergaderingen van 3 november 2011 en 1 december 2011 zijn geen mededelingen over (de lijst van) onderaannemers opgenomen.

Uit de door partijen in het geding gebrachte notulen van bouwvergaderingen blijkt dat de gemeente al voordat het werk werd stilgelegd bekend was met de door Jaartsveld ingeschakelde onderaannemers, maar geen op- of aanmerkingen over die onderaannemers heeft gemaakt. De gemeente heeft evenmin Jaartsveld erop gewezen dat eerst nadat schriftelijk toestemming van de gemeente was gekregen Jaartsveld onderaannemers mocht inschakelen.

In de brief van 30 januari 2012 schrijft de gemeente dat Jaartsveld nagenoeg het hele werk aan een onderaannemer heeft uitbesteed. Uit deze brief kan worden opgemaakt dat deze onderaannemer onder meer was ingeschakeld voor de werkzaamheden aan de Papenweg. Nu de werkzaamheden aan de Papenweg als eerste zijn uitgevoerd en volgens de gemeente op 16 september 2011 zijn opgeleverd, gaat de rechtbank ervan uit dat de betreffende onderaannemer op de door Jaartsveld aangeleverde lijst van onderaannemers stond. Waar de gemeente op geen enkel ogenblik Jaartsveld erop heeft gewezen dat zij alleen na schriftelijke goedkeuring onderaannemers mocht inschakelen gaat het niet aan Jaartsveld eerst bij brief van 22 december 2011 te verwijten dat zij die (expliciete) goedkeuring niet heeft verkregen.

Voor de stelling van de gemeente dat zij herhaaldelijk Jaartsveld heeft aangemaand haar een Eigen Verklaring van de betreffende onderaannemer te verstrekken is geen steun te vinden in de hiervoor besproken notulen van bouwvergaderingen. De gemeente heeft geen andere stukken in het geding gebracht waaruit dat zou kunnen blijken.

Geconcludeerd wordt dan ook dat de gemeente bij brief van 22 december 2011 voor de eerste keer aan Jaartsveld heeft verzocht om een Eigen Verklaring van de onderaannemer.

Anders dan de gemeente betoogt, kan uit de reactie van Jaartsveld in haar brief van 18 januari 2012 -alle hiervoor geschetste feiten en omstandigheden in aanmerking nemendniet worden opgemaakt dat zij niet van zins was de gemeente een Eigen Verklaring van haar onderaannemer te verschaffen. Uit de reactie van Jaartsveld kan veeleer worden

34

opgemaakt dat zij meende dat de gemeente al beschikte over de in de Eigen Verklaring te verschaffen informatie over de onderaannemer, omdat de gemeente in hetzelfde werk rechtstreeks aan deze onderaannemer opdrachten had gegeven.

De reactie van Jaartsveld levert derhalve geen aanwijzing op dat zij de betreffende verplichting uit de overeenkomst niet zou nakomen.

Opleveringsgebreken 7.8.

In het (door Jaartsveld niet ondertekende) proces-verbaal van oplevering en goedkeuring van het werkdeel Papenweg staat dat partijen het werk als opgeleverd beschouwen, behoudens de door partijen geconstateerde gebreken en/of nader af te werken verplichtingen. Voorts vermeldt het proces-verbaal dat de onderhoudstermijn op 1 september 2011 ingaat en op 17 februari 2012 eindigt. In de bijlage bij het procesverbaal worden 12 gebreken en/of nog af te werken verplichtingen vermeld, bestaande uit onder meer herstellen zakken in straatweg rijbaan tussen huisnr. 1 en 1d, ophalen banden en voetpad t.h.v. huisnr. 6 en 8, kapotte stenen en banden vervangen, het aanbrengen van p-vak markering met witte verkeersstenen ca 4 st per afscheiding en aanbrengen grasbetonstenen tussen huisnr. 10 en inrit Lensink.

Bij nagenoeg alle opleveringsgebreken/af te werken verplichtingen staat vermeld dat zij gereed moeten zijn voor “einde onderhoudstermijn”. Bij enkele punten staat dat zij voor 1 november 2011 gereed moeten zijn. In de brief van 22 december 2011 schrijft de gemeente dat deze punten in onderling overleg zijn verplaatst naar “voor de kerst”, maar dat de vereiste werkzaamheden nog niet zijn verricht. Zij verzoekt Jaartsveld dit alsnog vóór 1 februari 2012 te doen.

Bij e-mail van 7 december 2011 heeft [naam 1] Jaartsveld geschreven dat hij naar aanleiding van gesprekken met omwonenden enkele aanvullingen op de werkzaamheden in Lievelde heeft en dat hij wil dat deze werkzaamheden voor 24 december 2011 uitgevoerd worden. Als laatste punt noemt [naam 1] “opleverpunten vermeld in het proces-verbaal”.

De gemeente heeft aangevoerd dat de heer [naam 6] van Jaartsveld haar op 16 januari 2012 telefonisch heeft meegedeeld dat er geen oplevering is geweest en dat hij zich niet gebonden achtte aan de overeengekomen datum voor herstel van de opleveringsgebreken.

In tegenspraak met deze door de gemeente gestelde mededeling heeft Jaartsveld echter bij e-mail van 3 februari 2012 aan [naam 1] geschreven dat de resterende opleverpunten in de Papenweg op 27 januari 2012 zijn hersteld en dat [naam 1] de afspraak om dit op 2 februari 2012 te controleren heeft afgezegd.

Zou de heer [naam 6] van Jaartsveld op 16 januari 2012 de gemeente telefonisch hebben meegedeeld dat er geen oplevering is geweest en dat hij zich niet gebonden achtte aan de overeengekomen datum voor herstel van de opleveringsgebreken, dan rechtvaardigt die enkele mededeling niet de ontbinding van de overeenkomst. Uit het proces-verbaal blijkt dat het werk Papenweg door de gemeente is goedgekeurd en dat nog enkele relatief kleine gebreken verholpen moesten worden.

Dat met het herstel van die gebreken een bedrag van € 28.578,92 gemoeid is geweest, zoals de gemeente heeft gesteld, is door Jaartsveld gemotiveerd weersproken. Zij heeft aangevoerd dat zij de bewuste opleverpunten nog voor de gestelde termijn van 1 februari 2012 heeft verholpen en gereed heeft gemeld bij de directie, maar dat de directie ervan heeft afgezien het werk te controleren. De gemeente heeft niet aan haar klachtplicht voldaan door pas een jaar later te beweren dat de opleverpunten destijds niet zijn hersteld, aldus Jaartsveld.

De gemeente heeft aangevoerd dat Jaartsveld haar niet op de hoogte heeft gebracht van de herstelwerkzaamheden aan de Papenweg en haar niet heeft uitgenodigd voor een opneming. De gemeente heeft echter niet weersproken dat Jaartsveld [naam 1], die namens de gemeente de directie voerde, op de hoogte heeft gebracht van haar herstelwerkzaamheden en met hem een afspraak heeft gemaakt voor een controle van het werk. Waar [naam 1] in opdracht van de gemeente de directie voerde over het werk moet zijn kennis aan de gemeente worden toegerekend.

35

De gemeente heeft bij brief van 2 juli 2012 (productie 17 van Jaartsveld) Jaartsveld meegedeeld dat zij Sallandse Wegenbouw de opdracht heeft gegeven de herstelwerkzaamheden aan de opleverpunten aan de Papenweg uit te voeren en dat met deze werkzaamheden een bedrag van € 28.578,92 gemoeid is geweest. Bij deze brief is als bijlage gevoegd een specificatie die volgens de gemeente ziet op de werkzaamheden die door Sallandse Wegenbouw verricht zijn om de opleverpunten aan de Papenweg te herstellen.

Hoewel uit deze brief blijkt dat de gemeente Jaartsveld niet pas na een jaar maar al eerder heeft aangesproken, doet dat niet af aan het feit dat de gemeente de gebreken heeft hersteld zonder dat Jaartsveld in de gelegenheid is geweest zich te vergewissen van de juistheid van de klacht van de gemeente dat de opleverpunten op 1 februari 2012 nog niet waren hersteld. De door de gemeente in het geding gebrachte specificatie en de omschrijving van het werk zijn zo algemeen dat daaruit niet afgeleid kan worden dat de werkzaamheden zien op de betreffende opleverpunten. Dat een stratenmaker ruim 3 ½ week en een grondwerker ruim 2½ week bezig zouden zijn geweest met het herstellen van de in het proces-verbaal genoemde relatief kleine gebreken, komt vooralsnog niet aannemelijk voor. Ook wordt in de specificatie een bedrag in rekening gebracht voor een verkeersbord, terwijl bij de opleverpunten niet het plaatsen van een verkeersbord staat vermeld.

Aldus is onvoldoende gebleken dat met het herstel van de opleverpunten een bedrag van € 28.578,92 gemoeid is geweest.

Gelet op de gang van zaken rondom de opleveringspunten/af te werken verplichtingen was er geen aanleiding voor de gemeente te concluderen dat Jaartsveld niet van zins was haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen.

7.9.

Dit alles leidt tot de conclusie dat Jaartsveld niet in verzuim is komen te verkeren, zodat de gemeente niet gerechtigd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, zoals zij gedaan heeft.

De gevolgen van de beëindiging 7.10.

Partijen twisten over de gevolgen die de onterecht ingeroepen ontbinding van de overeenkomst met zich brengt. Jaartsveld stelt zich op het standpunt dat er sprake is van de situatie als bedoeld in § 14.7 UAV 1989. In dit artikel is bepaald dat de opdrachtgever bevoegd is de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen. Ingevolge het bepaalde in § 14.10 UAV heeft de aannemer dan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten.

De gemeente stelt zich (zo begrijpt de rechtbank) op het standpunt dat er sprake is van een (stilzwijgende) opzegging als bedoeld in artikel 7:764 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In geval van het geheel of gedeeltelijk opzeggen van de overeenkomst door de opdrachtgever zal de opdrachtgever de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, zo bepaalt het tweede lid van dit artikel. § 14.7 UAV 1989 regelt de met de opzegging overeenkomende opdracht aan de aannemer tot beëindiging van het werk in onvoltooide staat. Waar partijen hebben beoogd hun overeenkomst nader te bepalen door de UAV 1989 van toepassing te verklaren, gaan in beginsel de bepalingen in de algemene voorwaarden voor de wettelijke bepalingen. Het enkele feit dat de opstellers van de UAV 1989 de term “opzegging” niet hebben gebruikt en/of niet hebben opgenomen dat artikel 7:764 BW wordt uitgesloten, is onvoldoende om te concluderen dat zij niet beoogd hebben de bepaling in § 14.7 U.A.V. 1989 in de plaats te stellen van artikel 7:764 BW. De gemeente heeft voorts betoogd dat geen aansluiting gezocht moet worden bij de uitspraken van de Raad van Arbitrage (die volgens de gemeente niet altijd een onderscheid maakt tussen de termen opzegging en beëindiging in onvoltooide staat), maar bij uitspraken van de gewone rechter zodat een onterechte ontbinding slechts kan worden geconverteerd in een opzegging. De gemeente heeft verwezen naar een uitspraak van de voorzieningenrechter te Dordrecht, maar in die zaak was geen sprake

36

van een onterechte ontbinding, zodat zij niet vergeleken kan worden met de onderhavige. Omdat de UAV 1989 niet de gewone rechter maar de Raad voor Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland aanwijzen als bevoegde geschillenbeslechter bestaat er zeer weinig jurisprudentie van de gewone rechter over vergelijkbare zaken waarin de UAV 1989 van toepassing is. Wel is de rechtbank bekend met de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 20 oktober 2004 waarin een onbevoegde ontbinding wordt aangemerkt als een beëindiging in onvoltooide staat als bedoeld in § 14.7 UAV 1989 (LJN: AR4575).

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en in lijn met voormelde uitspraak wordt de onterechte ontbinding van de overeenkomst aangemerkt als een beëindiging in onvoltooide staat als bedoeld in § 14.7 UAV 1989. Dat betekent dat op de voet van artikel § 14.10 UAV 1989 moet worden afgerekend.

7.11.

Om het door de gemeente aan Jaartsveld te betalen bedrag te kunnen vaststellen dient de rechtbank over nadere gegevens te beschikken. Zo dient Jaartsveld een nadere onderbouwing te geven van de volgens haar niet-bespaarde kosten.

Omdat Jaartsveld zich voor wat betreft de stelpost beroept op het bestek, dient zij dat (cijfermatige) bestek in het geding te brengen.

Jaartsveld vordert in dit verband ook een bedrag van € 232.845,-- dat in de bijlage bij de brief van 28 juni 2011 wordt aangeduid als “ophoogpercentage op ingediende afkoopsom”. De gemeente heeft aangevoerd dat de gesteld in opdracht te geven meerwerken geen onderdeel zijn van de aannemingssom en dat in het geval de rechtbank daar anders over oordeelt, Jaartsveld dient te bewijzen dat de werkzaamheden zouden zijn overeengekomen. Voorts stelt de gemeente dat in het geval het meerwerk zou zijn overeengekomen, deze opdracht een bedrag van € 80.668,-- niet te boven zal gaan.

Nu onduidelijk is welke rechtsgrond Jaartsveld aan deze vordering ten grondslag legt, zal zij in de gelegenheid gesteld worden deze post nader toe te lichten.

Jaartsveld heeft aan al uitgevoerde meerwerken een bedrag van € 102.997,62 gevorderd. De gemeente heeft aangevoerd dat de waarde van dit meerwerk niet meer is dan € 27.647,05. Gelet op de discrepantie tussen deze bedragen is de rechtbank voornemens een of meer deskundigen te benoemen om het door Jaartsveld al uitgevoerde meerwerk te begroten. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal en de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n).

Jaartsveld vordert vergoeding van een aantal kostenposten in verband met het afbreken van werkzaamheden. De gemeente heeft aangevoerd dat in het onderhavige geval geen sprake is van een schorsing, omdat partijen vanwege de verschillende gevolgen die § 14 UAV 1989 daaraan verbindt expliciet hebben afgesproken dat er geen sprake is van schorsing.

Nu de gemeente zich expliciet beroept op een tussen partijen gemaakte afspraak zal zij in de gelegenheid gesteld worden bewijs te leveren van die door haar gestelde afspraak.

De gemeente dient zich uit te laten over de wijze waarop zij dat bewijs wil bijbrengen.

7.12.

Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

7.13.

Alle verdere beslissingen worden aangehouden.

8De beslissing De rechtbank in conventie en in reconventie 8.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 november 2013 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 7.10, waarna de wederpartij op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen, 8.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

8.3.

37

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, 8.4. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. M.J. van Lee en mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2013. ap/kh/le/vg

38

ECLI:NL:GHARL:2013:CA2153 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 04-06-2013 Datum publicatie 05-06-2013 Zaaknummer 200.100.652/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aanneming van werk ter zake van de bouw van een boothuis. Achteraf bleek voor het boothuis een bouwvergunning nodig te zijn, terwijl permanente plaatsing van het boothuis in het bij de woning van de opdrachtgever gelegen haventje in strijd bleek te zijn met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Is de aannemer aansprakelijk voor de door de opdrachtgever als gevolg hiervan geleden schade? Uitleg van de overeenkomst. Dwaling? Tekortkoming?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.100.652/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 103753/HA ZA 10-307) arrest van de tweede kamer van 4 juni 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit, tegen [B.V. X], gevestigd te [vestigingsplaats], ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. M.J. Oudman, kantoorhoudend te Joure, voor wie heeft gepleit mr. J.J. Hengst, kantoorhoudend te Joure.

1. Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 9 november 2011 van de rechtbank Leeuwarden.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 januari 2012, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord (met producties),

39

- het gehouden pleidooi waarbij een pleitnotitie is overgelegd door de advocaat van [appellant].

2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat (i) het tussen partijen gewezen vonnis van 9 november 2011 te vernietigen, (ii) de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen en de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen; (iii) geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellante van EUR 118.670,06, te vermeerderen met wettelijke rente sedert 28 november 2011, alsmede (iv) geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten in beide instanties."

2.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

3. De feiten 3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.12) een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling hebben partijen geen bezwaar gemaakt, zodat het hof in hoger beroep ook van deze feiten zal uitgaan.

3.2 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal in deze procedure van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

3.2.1 [appellant] wilde een boothuis laten bouwen dat moest dienen als beschutting voor een aan haar in eigendom toebehorende sloep en dat zou worden afgemeerd in de privéhaven bij de eveneens aan [appellant] in eigendom toebehorende woning aan de [adres 1] te [plaats].

Daartoe heeft mevrouw [X], secretaresse van [appellant] (hierna te noemen: [X]), contact gehad met een medewerker van de gemeente [Q], de heer [Y] (hierna te noemen: [Y]).

Op 17 november 2007 heeft [X] per e-mail de volgende vraag gesteld: "Zoals reeds aangegeven hebben wij voor een sloep een drijvend schiphuis nodig van ongeveer 12 bij 4 meter. Dit drijvend schiphuis zal uiteraard passend zijn bij de woning ([straat] te [plaats]) en de omgeving en zal gelegen zijn in de eigen haven behorend bij het huis. (..) Kunt u ons aangeven wat de eisen en specificaties zijn voor dergelijk drijvend schiphuis, zodat wij zo efficiënt en compleet mogelijk een vergunning kunnen aanvragen."

In reactie hierop heeft [Y] in eerste instantie om aanvullende gegevens en tekeningen gevraagd.

Bij e-mail bericht van 6 december 2007 schrijft [X]: "Naar aanleiding van de gevoerde correspondentie en de telefoongesprekken, bevestigen wij u hierbij dat u geen specifieke gegevens kunt verstrekken omtrent de eisen voor een drijvend boothuis. Wij gaan er daarom ook vanuit dat er geen bezwaren zijn om een vergunning te verstrekken (…)"

De reactie van [Y] bij e-mail van 7 december 2007 luidt: "Dit is een verkeerde voorstelling van zaken. Ik heb u gevraagd om nadere gegevens alvorens wij een antwoord geven op uw verzoek. Ik ga er van uit deze gegevens alsnog van u te ontvangen. Vooralsnog ga ik er van uit dat u geen toestemming krijgt het botenhuis op te richten cq te plaatsen."

3.2.2 Op 15 februari 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een offerte gedaan voor de bouw en de levering van een drijvend boothuis. Het ontwerp voor het boothuis was afkomstig van [het architectenbureau] te [plaats] (hierna te noemen: [het architectenbureau]). De geoffreerde aanneemsom bedroeg € 153.307,70 inclusief btw, te betalen in vijf termijnbedragen.

3.2.3 Voorafgaand aan het sluiten van de aannemingsovereenkomst heeft de heer [Z], directeur van eiseres, bij brief van 28 januari 2008 het volgende aan [X] bericht: "Geachte mevrouw [X], In antwoord op uw vragen: A. Ontwerp / aanvraag bij de gemeente (…)

40

A. Wij hebben gebeld met Architect [het architectenbureau]. Deze zal bij de gemeente navraag doen of er voor een drijvend botenhuis wel of niet een aanvraag moet worden ingediend voor het verkrijgen van een bouwvergunning. (…)"

3.2.4 Blijkens een op 18 maart 2008 gedateerde en door partijen ondertekende opdrachtbevestiging is tussen partijen op basis van de offerte d.d. 15 februari 2008 een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen.

3.2.5 Volgens de aannemingsovereenkomst behoort tot de levering onder meer: "A. Architectkosten Door Architectenburo [het architectenbureau] uit [plaats] is een ontwerptekening gemaakt, verder worden door [het architectenbureau] de te maken werktekeningen van [geïntimeerde] gecontroleerd en beoordeeld. Verder eventueel benodigd overleg met de gemeente e.d.".

3.2.6 Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene leverings- en betalingsvoorwaarden uitgegeven door de Koninklijke Metaalunie, aangeduid als Metaalunievoorwaarden, van toepassing. In artikel 9.1 van deze voorwaarden is bepaald: "Opdrachtgever moet ervoor zorgen dat alle vergunningen, ontheffingen en andere beschikkingen die noodzakelijk zijn om het werk uit te voeren tijdig zijn verkregen."

3.2.7 In juni 2008 heeft [geïntimeerde] het boothuis aan [appellant] geleverd en is het boothuis door [appellant] in gebruik genomen.

3.2.8 Met betrekking tot de inhoud van het met de gemeente gevoerde overleg heeft [het architectenbureau] bij brief van 2 september 2008, gericht aan [appellant], het volgende verklaard: "Op 3 december 2007 werden wij benaderd door dhr. [Z], van staalbouw [geïntimeerde] te [vestigingsplaats] met het verzoek om een drijvend botenhuis te ontwerpen als ligplaats voor de boot in de haven van de woning [adres 1] te [plaats]. (…).

Alvorens wij met de werkzaamheden zijn begonnen hebben wij eerst telefonisch contact opgenomen met de afd. Bouwen en Wonen van de gemeente [Q] en de vraag gesteld aan welke criteria wij moesten voldoen, en of en welke vergunningen vereist waren. De betreffende ambtenaar wist ons te vertellen dat drijvende overkappingen voor boten vergunningvrij zijn en dat hij dit vrij zeker wist omdat het toeval wilde dat hij net nog zo'n vraag had beantwoord. Helaas is bij dit contact de naam van de betreffende ambtenaar niet opgetekend. (..)."

3.2.9 Bij besluit van 14 januari 2009 heeft de gemeente [appellant] aangeschreven tot verwijdering van het boothuis uit de privéhaven op het perceel [adres 1] te [plaats] op straffe van verbeurte van een dwangsom. De gemeente heeft aan dit dwangsombesluit ten grondslag gelegd dat het boothuis moet worden gekwalificeerd als een plaatsgebonden bouwwerk en dat het is geplaatst zonder een hiervoor benodigde bouwvergunning en in strijd met de in het ter plaatse geldende bestemmingsplan aan de haven gegeven bestemming (te weten 'water' met aanduiding 'aanlegplaatsen toegestaan'). Voorts is het gebruik van het boothuis in strijd geacht met de in het plan aan de haven gegeven bestemming.

3.2.10 [appellant] heeft geen rechtsmiddelen aangewend tegen het dwangsombesluit. Zij heeft (de constructie van) het boothuis aangepast, met als doel om van het boothuis een (verplaatsbaar) vaartuig te maken, zodat de strijdigheid met het bestemmingsplan opgeheven zou kunnen worden.

3.2.11 De gemeente heeft - ondanks de aanpassingen aan het boothuis - een dwangbevel jegens [appellant] doen uitvaardigen. Volgens de gemeente heeft [appellant] niet voldaan aan de opgelegde last om het boothuis te verwijderen en verwijderd te houden uit de privéhaven, zodat op grond van het dwangsombesluit van 14 januari 2009 tot een totaalbedrag van € 75.000,00 dwangsommen zijn verbeurd.

3.2.12 Het door [appellant] tegen dit dwangbevel gedane verzet is door de rechtbank Leeuwarden bij vonnis van 4 augustus 2010 deels gegrond - alleen voor wat betreft de gevorderde invorderingskosten - en voor het overige ongegrond verklaard.

41

3.2.13 [appellant] heeft het boothuis uit haar privéhaven doen verwijderen.

3.2.14 Bij arrest van 13 december 2011 heeft dit hof het appel (zaaknummer: 200.075.717/01) tegen dit vonnis verworpen en het betreffende vonnis bekrachtigd.

3.2.15 [appellant] heeft de facturen voor de 1e en de 2e termijn tot een totaalbedrag van € 83.300,00 voldaan. De facturen voor de 3e, 4e en 5e termijn, tot een totaalbedrag van (€ 41.650,00 + € 16.457,70 + € 11.900,00 = ) € 70.007,70, zijn niet betaald. Ook een door [geïntimeerde] op 13 maart 2009 aan [appellant] verzonden factuur voor "diverse meerwerken" tot een bedrag van € 14.332,36 is niet door [appellant] betaald.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [appellant] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst te veroordelen tot betaling van de onbetaald gebleven facturen voor termijnbetalingen en meerwerk ad in totaal € 84.340,06, te vermeerderen met de wettelijke rente, tot 7 april 2010 berekend op € 11.645,95, en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.730,20.

4.2 [appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd (I) voor recht te verklaren dat de aannemingsovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd dan wel is ontbonden, althans die vernietiging of ontbinding bij vonnis uit te spreken, (II) [geïntimeerde] uit hoofde van onverschuldigde betaling dan wel ongedaanmaking ex artikel 6:271 BW te veroordelen tot betaling van € 83.300,-, zijnde het reeds betaalde deel van de aanneemsom, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf 26 mei 2010.

Voorts heeft zij gevorderd (III) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en (IV) [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellant] daardoor lijdt, bestaande uit het bedrag van de verbeurde dwangsommen en de kosten die zij heeft moeten maken in verband met de procedure tegen de gemeente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4.3 De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, zowel in conventie als in reconventie.

5. Met betrekking tot de grieven 5.1 Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. [appellant] heeft aan [geïntimeerde] opdracht gegeven tot de bouw van een boothuis op basis van een reeds bestaand schetsontwerp van [het architectenbureau], de door [geïntimeerde] ingeschakelde architect.

Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] in een gesprek met de vader van [appellant] (hierna: [appellant] sr.) gesproken over de eventuele noodzaak van een bouwvergunning voor het te bouwen boothuis. [geïntimeerde] heeft in dat gesprek op zich genomen om aan [het architectenbureau] te vragen na te gaan of er een bouwvergunning nodig was voor het boothuis. Hierop heeft [geïntimeerde] aan [het architectenbureau] gevraagd om uit te zoeken of een bouwvergunning vereist was. Over het vervolg lopen de stellingen van partijen uiteen. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] telefonisch aan haar heeft meegedeeld dat [het architectenbureau] telefonisch contact heeft gehad met een gemeenteambtenaar en dat deze aan [het architectenbureau] heeft gezegd dat geen bouwvergunning nodig was voor een drijvend boothuis. Hierop heeft [appellant] de opdracht tot de bouw van het boothuis aan [geïntimeerde] verstrekt. [geïntimeerde] betwist dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst van [het architectenbureau] heeft vernomen dat geen bouwvergunning nodig was voor het boothuis, en a fortiori dat zij dit vóór het sluiten van de overeenkomst aan [appellant] heeft laten weten.

Achteraf bleek voor het boothuis wel degelijk een bouwvergunning nodig te zijn en bleek bovendien dat permanente plaatsing van het boothuis in het bij de woning van [appellant] gelegen haventje in strijd was met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Op last van de gemeente is [appellant] uiteindelijk - na het verbeuren van het maximum aan dwangsommen - overgegaan tot verwijdering van het boothuis.

5.2 [appellant] stelt dat het boothuis hierdoor voor haar waardeloos is geworden, nu zij het boothuis, hetgeen [geïntimeerde] ook wist, speciaal heeft laten bouwen voor het

42

haventje bij haar woning. Zij wenst dan ook ongedaanmaking van de gevolgen van de overeenkomst, alsmede vergoeding van de door haar geleden schade.

Hiertoe beroept zij zich allereerst op dwaling. Zij stelt dat zij als gevolg van de door haar gestelde- achteraf onjuist gebleken - mededeling van [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent een - voor [geïntimeerde] kenbaar - voor haar essentiële omstandigheid (artikel 6:228 lid 1 aanhef en sub a BW).

Voorts beroept zij zich op schending van een mededelings- c.q. waarschuwingsplicht door [geïntimeerde] (artikel 6:228 lid 1 sub b BW).

Bovendien beroept zij zich op een aan [geïntimeerde] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.

5.3 De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

5.4 Het hof zal eerst beoordelen of [appellant] zich met succes op dwaling en/of een (toerekenbare) tekortkoming van [geïntimeerde] kan beroepen, wanneer er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de door [appellant] gestelde mededeling dat geen bouwvergunning is vereist heeft gedaan. Hiertoe dient eerst de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] nader te worden geduid.

Uitleg van de overeenkomst 5.5 [appellant] stelt dat [geïntimeerde] bij het inschakelen van [het architectenbureau] voor het doen van onderzoek naar de eventuele noodzaak van een bouwvergunning handelde ter uitvoering van een jegens haar bestaande contractuele verplichting en dat [het architectenbureau] wat dit betreft als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW dient te worden aangemerkt. Ter onderbouwing van deze stelling beroept zij zich op het onderdeel 'architectkosten' in de overeenkomst. Dit onderdeel omvat volgens haar ook vorenbedoelde werkzaamheden in het voortraject voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst. [geïntimeerde] stelt daarentegen dat dit onderdeel van de overeenkomst slechts ziet op werkzaamheden van [het architectenbureau] in de uitvoeringsfase van de overeenkomst, namelijk controle en beoordeling van de werktekeningen die [geïntimeerde] op basis van de schets van [het architectenbureau] zal maken. Met 'eventueel benodigd overleg met de gemeente e.d.' wordt volgens [geïntimeerde] gedoeld op overleg inzake het voldoen aan eventuele (welstands)eisen die de gemeente (al dan niet in het kader van het verlenen van een bouwvergunning) stelt.

5.6 Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158; Haviltexnorm).

5.7 In casu komt het aan op de vraag hoe de woorden 'eventueel benodigd overleg met de gemeente e.d.' dienen te worden uitgelegd. Heeft [geïntimeerde] hiermee de verplichting op zich genomen om via de door hem ingeschakelde architect bij de gemeente te informeren naar de noodzaak van een bouwvergunning?

5.7.1 De volgende door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden pleiten tegen deze uitleg: - Dit onderdeel van de overeenkomst heeft betrekking op de uitvoeringsfase van de overeenkomst. Het schetsontwerp van [het architectenbureau] bestond reeds voor het sluiten van de overeenkomst. Hiervoor heeft [geïntimeerde] [het architectenbureau] ook niets hoeven te betalen. Het eventueel benodigde overleg met de gemeente ziet op overleg inzake het aanpassen van de door [geïntimeerde] - op basis van het ontwerp van [het architectenbureau] - vervaardigde werktekeningen aan door de gemeente eventueel gestelde (welstandeisen).

- Op de overeenkomst zijn de Metaalunievoorwaarden (hierna: de AV) van toepassing.

Op grond van artikel 9 van de AV dient [appellant] zelf voor de benodigde vergunningen zorg te dragen. Op grond van artikel 4 van de AV is [geïntimeerde] niet aansprakelijk

43

voor door haar aan [appellant] verstrekte informatie die geen betrekking heeft op de opdracht.

5.7.2 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd die de door haar gestelde uitleg ondersteunen.

In de door haar gestelde gang van zaken, waarvan het hof thans veronderstellenderwijs uitgaat, is de onderhavige mededeling van [geïntimeerde] gedaan in de periode tussen het uitbrengen van de offerte en de totstandkoming van de overeenkomst. De bewoordingen van het onderdeel 'architectenkosten' in de offerte wijken niet af van de bewoordingen van dit onderdeel in de opdrachtbevestiging. Indien het (door middel van [het architectenbureau]) doen van navraag bij de gemeente naar de noodzaak van een bouwvergunning tot de contractuele verplichtingen van [geïntimeerde] zou hebben behoord, had het voor de hand gelegen dat dit in de offerte uitdrukkelijk was verwoord (in plaats van: eventueel benodigd overleg met de gemeente), en dat bovendien in de opdrachtbevestiging uitdrukkelijk was vermeld dat op basis van door de gemeente aan [het architectenbureau] verstrekte informatie geen bouwvergunning was vereist.

5.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het doen van navraag bij de gemeente naar de noodzaak van een bouwvergunning voor het boothuis niet tot de verplichtingen van [geïntimeerde] behoorde. Mede op basis van artikel 9 van de AV diende [appellant] zelf voor de benodigde vergunningen zorg te dragen. De van [het architectenbureau] afkomstige informatie die [geïntimeerde] - nog steeds veronderstellenderwijs voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst aan [appellant] heeft doorgegeven, heeft dus geen betrekking op de opdracht. [geïntimeerde] fungeerde daarbij slechts als 'doorgeefluik'. [het architectenbureau] kan wat dit betreft dan ook niet worden aangemerkt als hulppersoon van [geïntimeerde] als bedoeld in artikel 6:76 BW. Voor vernietiging van genoemde bepaling in de AV bestaat geen grond, nu het hof - ook ambtshalve - niet van oordeel is dat het betreffende beding onredelijk bezwarend is.

Dwaling?

5.9 Gelet op voorgaande uitleg van de overeenkomst dient het beroep op dwaling op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [appellant] te blijven. Nu [geïntimeerde] slechts als 'doorgeefluik' voor [het architectenbureau] fungeerde en de verantwoordelijkheid voor het aanvragen van de benodigde vergunningen krachtens de overeenkomst bij [appellant] zelf rustte, komt de onjuistheid van de (verondersteld) voorafgaand aan de overeenkomst door [geïntimeerde] aan [appellant] gedane mededeling voor rekening van [appellant].

Daarvoor bestaat temeer reden in het licht van de hiervoor onder 3.2 geciteerde emailcorrespondentie tussen de secretaresse van [appellant] en de heer [Y], medewerker van de gemeente [Q]. Gelet op die correspondentie - het hof noemt met name de e-mail van 7 december 2007 van [Y] aan de secretaresse van [appellant] - had [appellant] geen genoegen mogen nemen met de enkele telefonische mededeling van [geïntimeerde] dat een gemeenteambtenaar tegen [het architectenbureau] heeft gezegd dat geen bouwvergunning nodig was. Die mededeling strookt immers niet met de inhoud van het e-mailbericht van [Y] van kort daarvoor, 7 december 2007. Door [appellant] is niets aangevoerd waaruit blijkt dat zij - al dan niet via [het architectenbureau] - na 7 december 2007 zodanige informatie aan de gemeente heeft verstrekt dat dit de beweerde mededeling van een gemeenteambtenaar aan [het architectenbureau] dat geen bouwvergunning voor het boothuis nodig was wel begrijpelijk maakt. Die mededeling - die kennelijk niet steunde op een concrete motivering - had voor [appellant] aanleiding moeten zijn om verder navraag te doen bij de gemeente, zulks in het voetspoor van de eerdere e-mailcorrespondentie met [Y], teneinde rechtstreeks van de gemeente te vernemen of inderdaad geen bouwvergunning was vereist. Kortom: [appellant] had bij de gemeente moeten informeren of het wel klopte wat [geïntimeerde] haar had verteld omtrent hetgeen hij van [het architectenbureau] had vernomen, namelijk dat geen bouwvergunning was vereist. Door dit na te laten heeft zij zelf het risico in het leven geroepen dat zich thans heeft gerealiseerd. Het gaat niet aan dat zij dit risico - zonder dat zij hiertoe enige specifieke opdracht aan [geïntimeerde] heeft gegeven - afwentelt op [geïntimeerde].

44

5.10 Van schending van een mededelings- c.q. waarschuwingsplicht door [geïntimeerde] is, gelet op het hiervoor overwogene, evenmin sprake. De eventuele noodzaak van een bouwvergunning is in het eerste gesprek tussen [geïntimeerde] en [appellant] sr. aan de orde geweest. Bovendien wist [appellant] reeds vóór dit gesprek en a fortiori vóór het aangaan van de overeenkomst met [geïntimeerde] dat zij in beginsel geen toestemming zou krijgen van de gemeente voor het plaatsen van het boothuis, zodat zij wat dit betreft geen onjuiste voorstelling van zaken had.

De stelling van [appellant] dat zij van [geïntimeerde] als "leverancier van architectonische diensten" mocht verwachten dat deze wist dat het afmeren van het botenhuis op publiekrechtelijke belemmeringen zou stuiten, althans dat de kans daarop groot was, en dat [geïntimeerde] [appellant] daarop had dienen te wijzen, kan niet worden aanvaard. Hiervoor is immers kennis van het ter plaatse geldende bestemmingsplan nodig, terwijl uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het op de weg van [appellant] zelf lag om zich hierin te verdiepen. Bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld dat [geïntimeerde] heel concreet op de hoogte was van het ter plaatse geldende bestemmingsplan, zijn gesteld noch gebleken.

De stelling van [appellant] dat [het architectenbureau] (nader) onderzoek had moeten doen naar eventuele publiekrechtelijke beperkingen en haar daarover had moeten informeren levert, wat hier verder van zij, in het licht van het voorgaande geen schending op van een mededelingsplicht door [geïntimeerde].

Tekortkoming?

5.11 Uit het voorgaande volgt dat evenmin sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde]. Het verrichten van onderzoek naar de noodzaak van een bouwvergunning en eventuele andere publiekrechtelijke belemmeringen behoorde niet tot de contractuele verplichtingen van [geïntimeerde]. De (onjuiste) mededeling van [het architectenbureau], die [geïntimeerde] (verondersteld) aan [appellant] heeft doorgegeven, levert geen tekortkoming van [geïntimeerde] op. [het architectenbureau] geldt in dezen niet als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW. Het beroep op ontbinding ex artikel 6:265 BW stuit hierop af. Hetzelfde geldt voor de door [appellant] ingestelde (reconventionele) vordering tot schadevergoeding.

5.12 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zélfs in het geval dat [geïntimeerde] de door [appellant] gestelde mededeling daadwerkelijk aan haar zou hebben gedaan, het beroep op dwaling en/of een (toerekenbare) tekortkoming van [geïntimeerde] niet slaagt. Hiermee is bewijslevering ter zake van deze mededeling zinloos. Het hof passeert het betreffende bewijsaanbod van [appellant] als niet ter zake dienend.

5.13 Het hof passeert voorts het door [appellant] in hoger beroep in algemene termen gedane bewijsaanbod, nu dit gelet op het vorenoverwogene niet ter zake dienend is.

Slotsom 5.14 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 1.815,totaal verschotten € 1.815,- en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 3 punten x € 2.632,- € 7.896,6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 9 november 2011; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.815,- voor verschotten; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, voorzitter, R.A. van der Pol en W.J. Overtoom en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 juni 2013 in bijzijn van de griffier.

45

ECLI:NL:PHR:2011:BQ2935 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 29-04-2011 Datum publicatie 29-04-2011 Zaaknummer 10/02729 Formele relaties Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2010:BL8028 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BQ2935 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Onrechtmatige daad. Kabelbeschadiging door graafwerkzaamheden. Door netbeheerder in verband met stroomstoring betaalde compensatievergoedingen verhaalbaar op degene die de graafwerkzaamheden heeft verricht? Uit art. 16 lid 1 en art. 31 lid 1, aanhef en onder f, Elektriciteitswet 1998 en art. 6.3.1 en 6.3.2 Netcode kan niet worden afgeleid dat op netbeheerder ten opzichte van afnemer de verplichting rust om een stroomstoring binnen vier uur te verhelpen en dat wanneer daaraan niet wordt voldaan, ervan moet worden uitgegaan dat de netbeheerder zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht.

Schade bestaande in door netbeheerder aan haar afnemers betaalde compensatievergoedingen kan als voorzienbaar gevolg van de kabelbeschadigingen aan uitvoerder graafwerkzaamheden worden toegerekend de zin van art. 6:98 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2011, 191 RvdW 2011, 572 JA 2011, 109 met annotatie door D.M. Gouweloos NJB 2011, 988 Conclusie Conclusie inzake 1. Bouwcombinatie BR-4 V.O.F. (hierna: BR-4) 2. [Eiseres 2] (tezamen: Bouwcombinatie c.s.) tegen Liander N.V. (hierna: Liander) 1.Feiten(1) 1.1 BR-4 verrichtte werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de Betuweroute in de gemeente Tiel. Voorafgaand aan de werkzaamheden heeft zij over de in het betreffende perceel aanwezige kabels en leidingen informatie opgevraagd bij het Kabelen Leiding Informatie Centrum (KLIC), een zogenaamde KLIC-melding.

1.2 Op 19 augustus 2002 heeft [eiseres 2], in opdracht van BR-4, op de hiervoor genoemde locatie graafwerkzaamheden verricht. Daarbij heeft [eiseres 2] een zogenaamd kabelbed, bestaande uit een aantal middenspanningskabels en een laagspanningskabel, beschadigd. Dit leidde tot een grootschalige stroomstoring.

1.3 De stroomstoring is begonnen om 13.51 uur en geĂŤindigd om 21.15 uur.

1.4.1 Het kabelbed behoort tot het verzorgingsgebied van Continuon Netbeheer N.V. (hierna: Continuon); zij heeft haar naam hangende de procedure gewijzigd in Liander.

Als netbeheerder is Continuon ingevolge art. 16 lid 1 Elektriciteitswet 1998 (hierna: Ew) gehouden de netten die zich in haar verzorgingsgebied bevinden aan te leggen, in

46

werking te hebben en te onderhouden en indien nodig te herstellen en te vernieuwen.

Door een amendement van het Tweede Kamerlid Crone (Tweede Kamer, 1998-1999, 26303, nr. 28) is aan art. 31 Ew een onderdeel f toegevoegd, luidende: "Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot: f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen."

1.4.2 Volgens de bij dit amendement behorende toelichting strekt het ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet-naleving daarvan adequate compensatie geboden moet worden.

1.4.3 De compensatieregeling is nader uitgewerkt in de NetCode. De ten tijde van de onderhavige gebeurtenis geldende NetCode is het Besluit van 28 maart 2002, nummer 100701/7. De artikelen 6.3.1 en 6.3.2 luidden toen: "6.3.1 De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2. genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag: a. per aansluiting van een verbruiker die op basis van 3.7.2 van de Tarievencode is ingedeeld in categorie a bedraagt de compensatievergoeding per onderbreking € 35. b. ... c. ...

6.3.2 De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet, wanneer een onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet."

1.5 Volgens Continuon zou aan "2776 adressen" een compensatievergoeding zijn betaald ten belope van in totaal € 129.290.

2. Procesverloop 2.1 Op 12 september 2006 heeft Continuon Bouwcombinatie c.s. gedagvaard en gevorderd hoofdelijke veroordeling van hen tot integrale vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de door Bouwcombinatie c.s. veroorzaakte stroomstoring (herstelkosten ad € 11.546,19 en de compensatievergoedingen ad € 129.290,00)(2) cum annexis.

2.2 Bouwcombinatie c.s. hebben verweer gevoerd.(3) Zij betwisten - voor zover thans van belang - de aansprakelijkheid alsmede dat de compensatie-vergoedingen op hen verhaald zouden kunnen worden.

2.3.1 Blijkens het tussenvonnis van 10 oktober 2007 hebben partijen ter zitting verklaard prijs te stellen op een beslissing over de vraag of Continuon de compensatievergoeding kan verhalen op de voor de kabelschade aansprakelijke partij (rov. 4.1). Dienaangaande gaat de Rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat één of beide gedaagde(n) voor die schade aansprakelijk is respectievelijk zijn (rov. 4.2). Dat brengt mee dat slechts aan de orde was de omvang van de schadevergoedingsverbintenis, met name de vraag of de door Continuon betaalde compensatievergoedingen op de aansprakelijke persoon kunnen worden verhaald.

2.3.2 Vaststaat er een kabelbeschadiging was veroorzaakt die heeft geleid tot een ernstige stroomstoring. Continuon heeft deze schade niet veroorzaakt maar was als verantwoordelijk netbeheerder gehouden deze te herstellen alsmede om te voorzien in compensatie aan haar afnemers indien de stroomvoorziening niet binnen vier uur weer op gang was gebracht (artikelen 16 lid 1 en 31 onderdeel f Ew en art. 6.3.1 NetCode).

Het is Continuon niet gelukt de stroomvoorziening binnen deze termijn weer op orde te krijgen zodat zij compensatievergoedingen aan haar afnemers verschuldigd was. Van een

47

uitzondering op de voorgeschreven termijn in de zin van art. 6.3.2 NetCode was geen sprake.

2.3.3 Anders dan Bouwcombinatie c.s. meent de Rechtbank de compensatievergoeding vermogensschade van Continuon vormt in de zin van art. 6:95 e.v. BW (rov. 4.4). Met betrekking tot de vraag of deze vergoeding kan worden toegerekend op de voet de zin van art. 6:98 BW acht de Rechtbank in de eerste plaats de achtergrond van de compensatievergoedingen van belang. Ingevolge art. 31 onderdeel f Ew dient een netbeheerder bij zijn dienstverlening aan bepaalde kwaliteitsnormen te voldoen. Indien deze normen niet worden nageleefd, dient adequate compensatie te worden geboden.

Art. 6.3.1 NetCode werkt deze compensatieregeling nader uit. Daarin is bepaald dat de netbeheerder, tenzij een uitsluitingsgrond van toepassing is, aan aangeslotenen op zijn net, bij wie de "transportdienst" langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, een compensatievergoeding dient te betalen. Deze termijn is "nader" toegelicht in het Besluit van de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (Dte) op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 maart 2001, nr. 100389/1 inzake de wijziging van de NetCode met betrekking tot de kwaliteitscriteria als bedoeld in art. 31 lid 1 onder f Ew: "29. Ten aanzien van het bezwaar dat compensatie pas verschuldigd is na onderbreking van de transportdienst gedurende tenminste vier uur in plaats van na twee uur, merkt de Directeur DTe het volgende op.

30. Het uitgangspunt van de Elektriciteitswet 1998 is het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiĂŤnisch functioneren van de elektriciteitsvoorziening.

31. Dat neemt niet weg dat in uitzonderlijke gevallen een onderbreking van de transportdienst kan plaatsvinden. Om de netbeheerders een stimulans te geven om het risico hiervan zo veel mogelijk te beperken, kunnen afnemers aanspraak maken op een compensatievergoeding bij een onderbreking van de transportdienst.

32. De voorwaarde dat de transportdienst gedurende vier uur dient te zijn onderbroken, is gebaseerd op de ervaring dat veruit de meeste storingen binnen die periode verholpen kunnen worden. Het verkorten van de periode naar bijvoorbeeld twee uur, zou niet tot gevolg hebben dat de storing sneller zal zijn verholpen. De tijd om de storing geografisch te lokaliseren en fysiek te bereiken, kan niet wezenlijk sneller worden uitgevoerd dan binnen vier uur. Het verkorten van de periode na welke de afnemer aanspraak kan maken op een compensatievergoeding, zal dan ook niet de doelstelling van de bestreden bepaling dienen. In het oog dient gehouden te worden dat het in het bestreden besluit niet gaat om een schadevergoeding aan een afnemer maar om een prikkel aan de netbeheerder om de netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor het herstel van het transport bij een onderbreking op te zetten. Gelet op het vorenstaande ziet de Directeur geen aanleiding om de tijdsperiode genoemd in artikel 6.3.1 van het bestreden besluit te verkorten."

2.3.4 De Rechtbank citeert vervolgens uit het genoemde Besluit van de Dte over stroomstoringen die langer dan vier uur duren: "23. Overigens dient in dit verband niet uit het oog verloren te worden dat het risico dat grote bedragen verschuldigd zullen zijn, zich voornamelijk zal voordoen bij grootschalige storingen. Grootschalige storingen komen normaliter uitsluitend voor, indien er een storing plaatsvindt in het bovenliggende net. In artikel 6.3.2 van het bestreden besluit is bepaald dat de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding niet geldt als de onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder.

24. In dit kader wijst de Directeur DTe er op dat in het besluit evenmin ruimte is voor uitsluitingsgronden van de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding in geval van een natuurramp, sabotage of terrorisme. Naar het oordeel van de Directeur DTe liggen de risico's van deze gebeurtenissen binnen [lees:] de bedrijfsrisicosfeer van de netbeheerders dan wel dienen de netbeheerders zelf maatregelen te nemen om de nadelige gevolgen, zoals de onderbreking van de transportdienst, te minimaliseren. De Directeur DTe ziet geen aanleiding om de uitsluitingsgronden, genoemd in artikel 6.3.2 van het bestreden besluit uit te breiden."

48

2.3.5 Uit art. 31 Ew in samenhang met de artikelen 6.3.1. en 6.3.2. NetCode vloeit een verplichting voor de netbeheerder voort zijn netten zodanig te onderhouden en er een zodanige adequate organisatie op na te houden dat stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden opgelost. Dit gold in 2002, behoudens de beperkte uitzonderingen van art. 6.3.2 NetCode, ongeacht de aard en de oorzaak van de onderbreking. De achtergrond van deze bepaling is, zo volgt uit het besluit van de Dte, dat de ervaring leert dat de meeste stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden verholpen en dat de verplichting tot betaling van compensatievergoedingen na ommekomst van die termijn een prikkel vormen voor de netbeheerder om zijn organisatie adequaat in te richten. Nu vaststaat dat Continuon niet in staat is geweest binnen vier uur na de kabelbeschadiging de stroomvoorziening aan al haar afnemers te herstellen, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat zij - kennelijk - haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht. De compensatievergoeding die zij dientengevolge verschuldigd is, staat niet in zodanig verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij als een gevolg daarvan aan gedaagden kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. Het is immers juist Continuon die het in haar macht had en ook verplicht was haar organisatie zo in te richten dat stroomstoringen - die in vele gevallen worden veroorzaakt door kabelbeschadigingen bij bouw- of onderhoudswerkzaamheden - binnen vier uur worden verholpen. Het verbeuren van de compensatievergoedingen moet daarom in beginsel worden toegerekend aan eigen nalaten van Continuon. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat de compensatievergoedingen hun effect zouden verliezen als prikkel tot nakoming van juist de verplichting van de netbeheerder zijn organisatie zo in te richten dat stroomstoringen (die veelal door kabel beschadigingen worden veroorzaakt) adequaat, binnen vier uur, verholpen zijn. Bedacht moet daarbij worden dat stroomstoringen niet in de eerste plaats door fysiek herstel van beschadigingen worden verholpen maar door omleiding. Daarop moet de organisatie zijn ingericht. De aard van de schade brengt daarom ook mee dat "dit" in beginsel niet als gevolg van de kabelbeschadiging aan Bouwcombinatie c.s. kan worden toegerekend. Dit zou anders kunnen liggen indien sprake was van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat Continuon die - ook bij een adequate organisatie - redelijkerwijze niet binnen vier uur kon verhelpen. Stelplicht en bewijslast hiervoor rusten op Continuon (rov. 4.6). Volgens Continuon zou sprake zijn van een uitzonderlijke stroomstoring. Continuon wordt in de gelegenheid gesteld haar stellingen op dit punt aan te passen en nader te concretiseren, alvorens haar eventueel bewijs op te dragen (rov. 4.7). In rov. 4.8 stelt de Rechtbank van dit tussenvonnis tussentijds appel open.

2.4 Continuon heeft appel ingesteld.

2.5.1 In zijn arrest van 16 maart 2010 heeft het Hof het bestreden vonnis, zowel in principaal als in incidenteel appel, vernietigd.(4) In rov. 4.4 en 4.5 schetst het Hof kort waar het in deze zaak om gaat. In dat verband wordt melding gemaakt van beschadiging door [eiseres 2] van een kabelbed bestaande uit een aantal middenspanningskabels en een laagspanningskabel waardoor een grootschalige stroomstoring is ontstaan die ruim acht uur heeft geduurd.

2.5.2 Als netbeheerder is Liander op grond van art. 16 lid 1 Ew gehouden de netten die zich in haar verzorgingsgebied bevinden aan te leggen, in werking te houden en, indien nodig, te herstellen en te vernieuwen. Art. 31 aanhef en onder f Ew luidt (rov. 4.5): "Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van electriciteit, de betalingsvoorwaarden, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen".

2.5.3 Onderdeel f berust op een amendement van het Tweede Kamerlid Crone (Tweede Kamer, 1998-1999, 26303 nr. 28). Volgens de toelichting strekt het ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet-naleving daarvan adequate compensatie

49

moet worden geboden. De compensatieregeling is nader uitgewerkt in de NetCode. De ten tijde van de onderhavige kabelschade geldende NetCode is het besluit van 28 maart 2002, nr. 100701/7, waarvan de artikelen 6.3.1 en 6.3.2, voor zover van belang, toen luidden (rov. 4.5): "6.3.1 De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2 genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag; a) per aansluiting van een verbruiker die op basis van 3.7.2. van de Tarievencode is ingedeeld in categorie a bedraagt de compensatievergoeding per onderbreking â‚Ź 35. b (...) c (...)

6.3.2 De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet, wanneer een onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet."

2.5.4 In rov. 4.6 en 4.7 citeert het Hof een aantal passages uit het Besluit van de Dte op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 maart 2001, nr. 100389/1 inzake de wijziging van de NetCode met betrekking tot de kwaliteitscriteria als bedoeld in art. 31 lid 1 onder f Ew. In dat besluit licht de Dte de termijn van vier uur, genoemd in art. 6.3.1 van de NetCode, nader toe: "29. Ten aanzien van het bezwaar dat compensatie pas verschuldigd is na onderbreking van de transportdienst gedurende tenminste vier uur in plaats van na twee uur, merkt de Directeur DTe het volgende op.

30. Het uitgangspunt van de Elektriciteitswet 1998 is het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiĂŤnisch functioneren van de elektriciteitsvoorziening.

31. Dat neemt niet weg dat in uitzonderlijke gevallen een onderbreking van de transportdienst kan plaatsvinden. Om de netbeheerders een stimulans te geven om het risico hiervan zoveel mogelijk te beperken, kunnen afnemers aanspraak maken op een compensatievergoeding bij een onderbreking van de transportdienst.

32. De voorwaarde dat de transportdienst gedurende vier uur dient te zijn onderbroken, is gebaseerd op de ervaring dat de meeste storingen binnen die periode verholpen kunnen worden. Het verkorten van de periode naar bijvoorbeeld twee uur, zou niet tot gevolg hebben dat de storing sneller zal zijn verholpen. De tijd om de storing geografisch te lokaliseren en fysiek te bereiken, kan niet wezenlijk sneller worden uitgevoerd dan binnen vier uur. Het verkorten van de periode na welke de afnemer aanspraak kan maken op een compensatievergoeding, zal dan ook niet de doelstelling van de bestreden bepaling dienen. In het oog dient gehouden te worden dat het in het bestreden besluit niet gaat om een schadevergoeding aan een afnemer maar om een prikkel aan de netbeheerder om de netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor het herstel van het transport bij een onderbreking op te zetten. Gelet op het vorenstaande ziet de Directeur geen aanleiding om de tijdsperiode genoemd in artikel 6.3.2 van het bestreden besluit te verkorten." (..)

"23. Overigens dient in dit verband niet uit het oog verloren te worden dat het risico dat grote bedragen verschuldigd zullen zijn, zich voornamelijk zal voordoen bij grootschalige storingen. Grootschalige storingen komen normaliter uitsluitend voor, indien er een storing plaatsvindt in het bovenliggende net. In [a]rtikel 6.3.2 van het bestreden besluit is bepaald dat de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding niet geldt als de onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder.

24. In dit kader wijst de Directeur DTe er op dat in het besluit evenmin ruimte is voor uitsluitingsgronden van de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding in geval van een natuurramp, sabotage of terrorisme. Naar het oordeel van de Directeur DTe liggen de risico's van deze gebeurtenissen binnen [de] bedrijfsrisicosfeer van de

50

netbeheerders dan wel dienen de netbeheerders zelf maatregelen te nemen om de nadelige gevolgen, zoals de onderbreking van de transportdienst te minimaliseren. De Directeur DTe ziet geen aanleiding om de uitsluitingsgronden, genoemd in artikel 6.3.2 van het bestreden besluit uit te breiden."

2.5.5 Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat de door Liander betaalde vergoedingen vermogensschade als bedoeld in art. 6:96 BW vormen.

2.5.6 Ten aanzien van de principale grieven overweegt het Hof: "4.13 De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep komen op tegen de oordelen van de rechtbank dat uit art. 31 van de Elektriciteitswet 1998 in samenhang met de artikelen 6.3.1 en 6.3.2 van de NetCode een verplichting voor de netbeheerder voortvloeit om zijn netten zodanig te onderhouden en er een zodanig adequate organisatie op na te houden dat stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden opgelost en dat, nu vaststaat dat Continuon niet in staat is geweest binnen vier uur na de kabelbeschadiging de stroomvoorziening aan al haar afnemers te herstellen, er in beginsel van moet worden uitgegaan dat zij - kennelijk - haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht.

4.14 Naar het oordeel van het hof kan uit art. 31 Elektriciteit[swet] en de genoemde artikelen van de NetCode en de daarop gegeven toelichtingen (Tweede Kamer, 19981999, 26303, nr. 28 en onder 3.6 e.v. weergegeven Besluit van de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie) niet worden afgeleid dat op de netbeheerder de verplichting rust stroomstoringen binnen vier uur te verhelpen. Uit die bepalingen en de daarop in het onder 4.6 genoemde Besluit van de Directeur DTe gegeven toelichting, volgt slechts dat op de netbeheerder de verplichting rust om zijn elektriciteitsnetten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten, alsmede dat de compensatievergoedingen hiervoor een prikkel vormen. Aan het enkele in het genoemde Besluit vermelde statistische gegeven dat de meeste stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden verholpen, kan niet zonder meer worden ontleend dat Liander (ook) in dit geval kennelijk haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht. Dit enkele gegeven laat immers onverlet dat zich gevallen kunnen voordoen waarin de stroomstoring niet binnen vier uur kan worden verholpen. In de door de Directeur DTe gegeven toelichting is ook vermeld dat stroomstoringen in de regel niet wezenlijk sneller dan binnen vier uur kunnen worden verholpen. Dat op grond van dit een en ander in de NetCode is gekozen voor een termijn van vier uur voor het verbeuren van compensatievergoedingen, laat naar het oordeel van het hof nog niet de gevolgtrekking toe dat in gevallen waarin die termijn voor herstel is overschreden in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat de netbeheerder niet in zijn uit art. 31 f Elektriciteitwet 1998 en de NetCode voortvloeiende verplichtingen om zijn netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten, is tekort geschoten.

De grieven 1 en 2 slagen derhalve.

4.15 De grieven 3 en 4 komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat, samengevat weergegeven, de compensatievergoedingen die Liander als gevolg van de stroomstoring aan haar afnemers verschuldigd is geraakt, niet in zodanig verband staan met de schadeveroorzakende gebeurtenis dat zij, gelet op de aard van de schade, als een gevolg daarvan aan Bouwcombinatie c.s. kunnen worden toegerekend. Grief 5 bestrijdt het daarop voortbouwende oordeel dat op Liander de stelplicht en bewijslast rust voor haar stelling dat in dit geval sprake was van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat Liander die ook bij een adequate organisatie niet kon verhelpen.

4.16 Niet is in geschil dat Liander indien de kabels bij de graafwerkzaamheden op 19 augustus 2002 niet door [eiseres 2] zouden zijn beschadigd, geen compensatievergoedingen zou hebben verbeurd. Het causaal verband (conditio sine qua non-verband) tussen de kabelbeschadiging en de door de daaropvolgende stroomstoring aan de afnemers verbeurde compensatievergoedingen staat derhalve vast. Naar het oordeel van het hof kan de schade, die bestaat in de door de netbeheerder betaalde com-pensatievergoedingen, aan de schadeveroorzaker als een gevolg van de kabelbeschadiging worden toegerekend. De schade is het gevolg van een grove zaaksbeschadiging van de onder het beheer van Liander vallende elektriciteitskabels.

Stroomstoringen en daardoor aan de afnemers verschuldigde compensatievergoedingen moeten bovendien als een voorzienbaar gevolg van die zaaksbeschadiging worden

51

aangemerkt. Dat het in dit geval gaat om forfaitaire, op grond van de NetCode aan afnemers verschuldigde vergoedingen, maakt dit niet anders. Zoals hiervoor onder 4.14 is overwogen, kan ook niet zonder meer (..) ervan worden uitgegaan dat die vergoedingen in beginsel het gevolg zijn van een niet adequate organisatie van de netbeheerder en dat zij om die reden in redelijkheid niet (meer) als een gevolg van de kabelbeschadiging kunnen worden toegerekend.

De stelplicht en bewijslast voor feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat - uitgaand van de aanwezigheid van causaal (condicio sine qua non-) verband tussen gebeurtenis en schade - de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis rusten op de gedaagde (HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 831). Zoals hiervoor is overwogen, is het hof echter van oordeel dat de compensatievergoedingen in redelijkheid als gevolg van de kabelbeschadiging aan Bouwcombinatie c.s. moeten worden toegerekend. Het verweer van Bouwcombinatie c.s., dat de schade die bestaat in betaalde compensatievergoedingen het gevolg is van een niet adequate organisatie van Liander en zij ervoor had kunnen en moeten zorgen dat de schade binnen vier uur was hersteld, moet in dit geval dan ook worden beoordeeld als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW. Bouwcombinatie en [eiseres 2] hebben zich hierop ook (subsidiair) beroepen. Ook in dat verband rusten de stelplicht en de bewijslast voor de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden bij Bouwcombinatie c.s.

De grieven 3 en 4 slagen eveneens."

2.5.7 Het Hof heeft tussentijds beroep in cassatie opengesteld.

2.6 Bouwcombinatie c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Liander heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Liander heeft nog gedupliceerd.

3. Bespreking van de klachten 3.1 In cassatie wordt niet langer bestreden dat de door Liander betaalde vergoedingen schade als bedoeld in art. 6:96 BW vormen. Het Hof is er - op verzoek van partijen veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat Bouwcombinatie c.s. aansprakelijk zijn voor de door Liander geleden schade.

3.2 Onderdeel 4 (hetgeen daaraan voorafgaat behelst geen klachten) betoogt dat het Hof in rov. 4.14 heeft miskend dat de netbeheerder op grond van de vigerende wet- en regelgeving verplicht is een stroomstoring binnen vier uur op lossen (onderdeel 4.1) en dat indien de netbeheerder dat niet doet, er vanuit moet worden gegaan dat hij zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht (onderdeel 4.4). Dat zou alleen anders zijn, primair in de twee in art. 6.3.2 genoemde uitzonderingsgevallen (onderdeel 4.1), subsidiair wanneer sprake is van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat de netbeheerder die - ook bij goed onderhoud en een adequate organisatie - redelijkerwijs niet binnen vier uur kon verhelpen (onderdeel 4.2), althans ingeval van een extreme situatie(5) waardoor de netbeheerder de stroomstoring niet binnen vier uur kon verhelpen (onderdeel 4.3). Stelplicht en bewijslast voor eventuele uitzonderingsgevallen - voor zover daarvoor al ruimte is, art. 6.3.2 NetCode daargelaten - zou in elk geval rusten op de netbeheerder (onderdelen 4.2 - 4.4).

3.3 Het Hof overweegt in rov. 4.14, zakelijk weergegeven, dat: 1. uit art. 31 Elektriciteitswet, de NetCode en de daarop gegeven toelichtingen (lees: de toelichting op het amendement Crone en het besluit van de Dte niet kan worden afgeleid dat op de netbeheerder de verplichting rust stroomstoringen binnen vier uur te verhelpen, maar alleen dat de netbeheerder zijn elektriciteitsnetten goed dient te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel dient op te zetten, alsmede dat compensatievergoedingen daarvoor een prikkel vormen; 2. uit het enkele feit dat de termijn van vier uur in art. 6.3.1 NetCode werd overschreden, niet zonder meer kan worden afgeleid dat Liander (ook) in dit geval haar organisatie kennelijk niet voldoende adequaat had ingericht: i. het enkele statistische gegeven dat de meeste stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden verholpen, laat onverlet dat zich ook stroomstoringen kunnen voordoen die niet binnen vier uur kunnen worden verholpen;

52

ii. in de door de Dte gegeven toelichting (bedoeld wordt: het besluit van de Dte) is ook vermeld dat stroomstoringen in de regel niet wezenlijk sneller dan binnen vier uur kunnen worden verholpen; iii. dat in de NetCode is gekozen voor een termijn van vier uur, laat nog niet de gevolgtrekking toe dat in gevallen waarin die termijn voor herstel is overschreden in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat de netbeheerder in de op hem rustende verplichtingen om zijn netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten, is tekort geschoten.

3.4 Het onderdeel postuleert een rechtsklacht tegen de onder 3.3 onder 1 en 2 sub iii zijn weergegeven oordelen. Het komt niet op tegen 's Hofs onder 3.3 sub 2 sub i en ii genoemde oordelen. Bouwcombinatie c.s. gaan ervan uit dat de netbeheerder die langer dan vier uur doet over herstel van een stroomstoring zijn organisatie niet adequaat heeft ingericht, althans - als ik het goed begrijp - dat zulks dan vermoed moet worden. Dit zou volgen uit art. 16 lid 1 en art. 31 aanhef en onder f Ew juncto art. 6.3.1 en 6.3.2 NetCode. De "toelichtingen", waarop het Hof zijn oordeel in rov. 4.14 eveneens baseert, laat het onderdeel onberoerd.

3.5 In de Ew is onder (veel) meer het beheer van elektriciteitsnetten geregeld. De Energiekamer (voorheen: de Dienst uitvoering en toezicht Energie (DTe)) van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) is belast met de uitvoering van en het toezicht op de naleving van de Ew. 3.6 In art. 16 lid 1 Ew is de taak van de netbeheerders in het kader van het beheer van de netten geregeld. Op grond daarvan hebben netbeheerders onder meer tot taak (aldus ook het Hof in rov. 4.5 van het bestreden arrest): - het in werking hebben en onderhouden van netten (sub a); - het op de meest doelmatige wijze waarborgen van de veiligheid en betrouwbaarheid van netten en van het transport van elektriciteit (sub b); - het aanleggen, herstellen en vernieuwen of uitbreiden van netten (sub c) en - het uitvoeren van reparaties aan het net (sub j).

3.7 De gezamenlijke netbeheerders hebben ingevolge art. 31 lid 1 Ew een "voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden" ingezonden aan de raad van bestuur van NMa onder meer met betrekking tot: "a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net, (..) f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de betalingsvoorwaarden, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen".

3.8 Conform art. 31 Ew heeft de al vaker genoemde NetCode het licht gezien. Deze code is op voorstel van de netbeheerders op de voet van art. 36 Ew vastgesteld door de Dte en "bevat de voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders en afnemers zich gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van het transport van elektriciteit over het net" (art. 1.1.1 NetCode).

3.9 Met betrekking tot het voorzien van compensatie bij ernstige storingen als bedoeld in art. 31 lid 1 onder f Ew bepaalt art. 6.3.1 NetCode dat de netbeheerder aan aangeslotenen op zijn net, bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken,(6) bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding(7) betaalt. Art. 6.3.2 bevat twee uitzonderingsgevallen: de netbeheerder verbeurt de compensatievergoeding niet ingeval de onderbreking i) zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel ii) het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet.

53

3.10 Kennelijk gaan Bouwcombinatie c.s. ervan uit dat de Dte de bevoegdheid zou hebben om te bepalen binnen welk tijdsbestek storingen ongedaan moeten worden gemaakt.

3.11.1 De door Bouwcombinatie c.s. gehuldigde opvatting spreekt zeker niet voor zich.

De verplichtingen van de netbeheerder zijn verankerd in art. 16 Ew. Dat geldt blijkens lid 1 onder c ook voor herstelverplichtingen.

3.11.2 Als gezegd bepaalt art. 31 lid 1 dat de gezamenlijke netbeheerders de Dte een voorstel doen nopens "de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden" met betrekking tot een aantal specifiek genoemde kwesties. Onder f wordt het verhelpen van storingen genoemd. Volgens art. 36 stelt de Dte de voorwaarden vast. Waarom deze bepalingen de Dte een vrijbrief zouden geven om te bepalen binnen welke termijn storingen moeten worden verholpen, is niet aanstonds duidelijk. Veeleer lijkt het erop dat in art. 31 (en 36) wordt gedoeld op een regeling over vergoedingen wanneer storingen niet - kort gezegd - tijdig worden verholpen.

3.11.3 Het ligt m.i. ook geenszins zonder meer voor de hand dat Dte (een onderdeel van NMa en daarmee allicht geen deskundige op technisch gebied) regels kan en mag stellen nopens het tijdsbestek waarbinnen storingen moeten worden verholpen.(8) Dat zou ook weinig zinvol zijn omdat de ene storing de andere niet is. Sommige zullen heel snel en eenvoudig hersteld kunnen worden, voor andere zal veel meer tijd nodig zijn.(9) Het bepalen van een vaste duur is daarom een slag in de lucht voor zover daarmee wordt gezegd: herstel moet binnen zo'n tijdsbestek mogelijk zijn.

3.11.4 Op zich zelf genomen kan - zoals in het kader van de NetCode is gebeurd statistisch worden vastgesteld binnen welke periode veruit de meeste storingen kunnen worden verholpen. Men kan dan bepalen dat wanneer herstel langer duurt dan die periode een standaardvergoeding moet worden betaald. Dat is wat NetCode doet.(10) De koppeling van een vergoeding aan overschrijding van een bepaalde (op statische gegevens gebaseerde) periode betekent echter nog niet dat storingen die vanwege de complexiteit niet binnen die periode kunnen worden hersteld door de netbeheerders nochtans (op miraculeuze wijze) binnen die periode zouden moeten worden verholpen.

3.12.1 Bij dit alles ware te bedenken dat de wijze waarop de vergoeding is geregeld a. praktisch is, maar b. zeker niet zonder meer afnemer-vriendelijk.

3.12.2 De wens om een praktische oplossing te vinden die recht doet aan de wederzijdse belangen (van netbeheerder ĂŠn afnemers) heeft duidelijk de doorslag gegeven. Zo bezien, ligt voor de hand dat een vast ijkpunt wordt gekozen. Dat is de periode waarin de meeste storingen kunnen worden verholpen. Meer of anders betekent die periode niet.

3.13 Geheel in lijn met de zo-even geschetste gedachtegang is dat noch de Ew, noch ook de NetCode netbeheerders verplicht om stroomstoringen binnen vier uur op te lossen.

Art. 6.3.1 NetCode wijst veeleer in andere richting door een vergoeding te koppelen aan storingen die langer duren.

3.14 Met name ook de toelichtingen waarop het Hof zijn oordeel in rov. 4.14 mede baseert, wijzen in andere richting dan het onderdeel bepleit. Dat is op zich niet verwonderlijk als bedacht wordt dat de door het Hof geciteerde toelichting op het besluit van de Dte ingaat op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 december 2001(11) (hierna: het besluit Dte).

3.15 Gewezen wordt op de omstandigheid dat de meeste storingen binnen vier uur zijn verholpen. Dat is een feitelijk gegeven en niets anders dan dat. Daaruit afleiden dat een herstel dat langer duurt in het algemeen of in beginsel wijst op tekortschieten van de netbeheerder berust m.i. op een ongeoorloofde of ten minste gevaarlijke a contrarioredenering.

3.16 Dat wordt niet anders wanneer hetgeen volgt (de omstandigheid dat netwerkbeheerders worden geprikkeld om storingen binnen vier uur te verhelpen) in de beschouwingen wordt betrokken. Omdat dit veelal mogelijk is, wordt nuttig geacht netbeheerders aan te sporen om te voorkomen dat onnodig wordt gedraald met herstel.

Maar de onder 3.15 genoemde omstandigheid brengt mee dat expliciet wordt onderkend dat een aantal storingen niet binnen vier uur wordt (en naar klaarblijkelijk is bedoeld: evenmin kan worden) verholpen.

54

3.17 In de opzet van de NetCode bestaat dus de mogelijkheid dat een "prikkelvergoeding" moet worden betaald hoewel de netbeheerder tot het uiterste is gegaan om het herstel zo spoedig mogelijk te effectueren. In die gevallen is daarvoor bezien vanuit de optiek van de netbeheerder inhoudelijk weinig grond. Maar een vaste periode (van vier uur) maakt discussies over de vraag of de netbeheerder zich voldoende heeft ingespannen overbodig en voorkomt daarmee veel rompslomp (correspondentie met reeksen ontevreden afnemers). Bovendien biedt het de netbeheerder enige flexibiliteit in situaties waarin van meet af aan duidelijk is dat herstel ruim binnen vier uur mogelijk is.

3.18 Ten slotte - het is niet onbelangrijk - ook in de gevallen waarin de netbeheerder zich zoveel mogelijk heeft ingespannen, blijft overeind dat langdurige storingen voor talloze gebruikers minst genomen vervelend zijn zodat de noodzaak een vergoeding (die in dergelijke gevallen geen "prikkel-karakter" heeft) te betalen zeker niet zonder meer onbevredigend is.

3.19 Het Hof verwijst voorts, naar ik begrijp, naar de toelichting op het amendement van kamerlid Crone (hierna: amendement Crone), waarbij sub f aan het eerste lid van (het huidige) art. 31 Ew werd toegevoegd. De toelichting luidt, voor zover hier van belang, als volgt:(12) "Dit amendement strekt ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet naleving daarvan adequate compensatie geboden moet worden. Onder klantenservice kan ondermeer worden verstaan, bereikbaarheid en openingstijden, het aantal en de aard van eventuele klachten en storingen, de snelheid waarmee klachten zijn verholpen en het aantal afsluitingen dat heeft plaatsgevonden, onder vermelding van de redenen daarvoor."

3.20 Heel erg duidelijk is de onder 3.19 geciteerde passage, met alle respect voor de opsteller, niet. De eerste volzin, met name de passage waarin wordt gesproken van "voldoen aan kwaliteitsnormen" zou enige steun kunnen bieden voor de door het onderdeel verdedigde opvatting, al is die lezing niet dwingend. De tweede volzin wijst veeleer in tegenovergestelde richting. Immers wordt daarin slechts een koppeling gelegd met de duur van de storing en niet met "kwaliteitsnormen" dan wel de vraag of herstel wellicht sneller had gekund. Deze toelichting biedt in elk geval geen duidelijke steun voor het standpunt van Bouwcombinatie c.s.

3.21 Mogelijk moet 's Hofs arrest zo worden begrepen dat het mede is gebaseerd op de toelichting op de NetCode.(13) Daarin is te lezen: "18. Artikel 31, eerste lid, onder f van de Elektriciteitswet 1998 heeft betrekking op individuele garanties voor service. Om te stimuleren dat netbeheerders de kwaliteit handhaven van de transportdienst bij afnemers die onevenredig zwaar getroffen worden door leveringsonderbrekingen of kwaliteitsproblemen, dienen de kwaliteitscriteria op basis van artikel 31, eerste lid, onder f, Elektriciteitswet 1998 te bepalen dat netbeheerders een compensatiebedrag uitkeren aan iedere afnemer die door een ernstige storing getroffen wordt.

19. Dit compensatiebedrag is niet gerelateerd aan de ernst van de gevolgen van de storing, maar dient als een prikkel voor de netbeheerder om de kwaliteit van de transportdienst te handhaven. Eventuele privaatrechtelijke aansprakelijkheid valt derhalve buiten de context van de Netcode. De compensatiebedragen die de netbeheerder aan iedere afnemer die getroffen is door een ernstige storing, dient uit te keren, fungeren dus als een stimulans aan de betreffende netbeheerder om zijn netwerk in een optimale conditie te houden en om het netontwerp en zijn operationele organisatie zodanig te ontwerpen dat stroomonderbrekingen zo min mogelijk voorkomen."

3.22 Ook voor deze toelichting geldt hetgeen hiervoor onder 3.15 - 3.17 werd opgemerkt.

3.23 Volledigheidshalve sta ik nog stil bij ontwikkelingen nรก de litigieuze stroomstoring.

In de MvT op een posterieure wijziging van de Elektriciteitswet wordt nog gewaagd van het belang van de "snelheid waarmee onderbrekingen worden verholpen". Daarom wordt belangrijk genoemd dat deze niet langer duren dan strikt noodzakelijk is. Daartoe zouden

55

netbeheerders "nu in onvoldoende mate toe [worden] gestimuleerd". Daarom verplicht het wetsontwerp tot een "tegemoetkoming".(14) 3.24 De onder 3.23 genoemde uiteenzetting onderstreept m.i. de juistheid van de hiervoor bepleite zienswijze om drie zelfstandige redenen: a. onder het oude stelsel, van toepassing ten tijde van de onderhavige stroomstoring, zouden netbeheerders onvoldoende worden "gestimuleerd". Dat laat geen andere uitleg toe dan dat er geen (afdwingbare) verplichting bestond om storingen binnen een bepaalde termijn te verhelpen; b. zelfs in het beoogde nieuwe stelsel is van zodanige verplichting klaarblijkelijk geen sprake zoals uit het woordje "gestimuleerd" kan worden opgemaakt, terwijl c. de oplossing dus wordt gezocht in vergoedingsverplichtingen.

3.25.1 Op grond van al het voorafgaande acht ik de klachten ongegrond. Dat geldt ook voor de klacht dat het - kort gezegd - op de weg van de netbeheerder zou liggen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat herstel binnen vier uur niet mogelijk was. Ook voor zo'n algemene benadering kan in de huidige regelgeving geen, of in elk geval onvoldoende, steun worden gevonden.

3.25.2 Anders dan mrs Van Wijk en Kingma lijken te menen(15) biedt zelfs het posterieure NMa-besluit van 21 februari 2007 geen duidelijke steun voor hun opvatting.

Ook niet het citaat onder 3.20, ontleend aan § 28 van dat besluit. Immers is daaraan blijkens deze zelfde paragraaf door de netbeheerders op andere wijze invulling gegeven, klaarblijkelijk tot tevredenheid van NMa. Dat wordt als volgt verwoord: "De gezamenlijke netbeheerders hebben hieraan invulling gegeven door in het gewijzigde voorstel zinsneden toe te voegen waarin compensatievrije hersteltijden worden genoemd als termijnen waarbinnen in het merendeel van de gevallen een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing is verholpen. De Raad is in principe van mening dat een reparatie aan het net een interne aangelegenheid is van de netbeheerders."(16) 3.26.1 Voor zover het onderdeel zo zou moeten worden begrepen dat de enkele omstandigheid dat herstel langer dan vier uur duurt een zodanig serieuze aanwijzing is dat ipso iure de bewijslast moet worden omgekeerd, acht ik het eveneens ongegrond.

Ook die opvatting berust immers op het m.i. te algemene en te stellige uitgangspunt dat zulks wijst op organisatorische tekortkomingen van de netbeheerder.

3.26.2 Maar zelfs als het uitgangspunt van Bouwcombinatie c.s. in het algemeen juist zou zijn, zouden zij daarbij in casu m.i. geen garen spinnen. Immers heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat sprake was van een grootschalige stroomstoring die het gevolg was van beschadiging van een aantal kabels; zie onder 1.2. Onder die omstandigheden had het op de weg van Bouwcombinatie c.s. gelegen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat ook in een dergelijke setting herstel binnen vier uur gemeenlijk mogelijk is. Het onderdeel doet op dergelijke stellingen evenwel geen beroep, laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in de dingtalen in feitelijke aanleg.

3.27 Voor zover de s.t. van Bouwcombinatie c.s. een beroep doet op het thans geldende (gewijzigde) art. 6.3.2 NetCode(17), met name de volgende passage: "wanneer de netbeheerder kan aantonen dat de netbeheerder als gevolg van een extreme situatie niet binnen de hersteltijden, zoals bedoeld in artikel 6.3.1, een onderbreking kan herstellen. Met een extreme situatie wordt bedoeld een incident dat zo weinig voorkomt dat het oneconomisch zou zijn om daarmee rekening te houden in de reguleringssystematiek en dat bovendien niet beĂŻnvloed kan worden door de netbeheerder. Een incident is een niet te voorziene gebeurtenis of situatie die redelijkerwijs buiten de controle van een netbeheerder ligt en niet te wijten is aan een fout van een netbeheerder. Hierbij kan gedacht worden aan aardbevingen, overstromingen, uitzonderlijke weersomstandigheden, terroristische aanslagen en oorlog" is de klacht geen beter lot beschoren. Immers ziet deze passage uitsluitend op gevallen waarin geen vergoeding verschuldigd is. Er staat niet dat herstel binnen een bepaalde periode moet plaatsvinden. Bovendien gold deze regeling nog niet ten tijde van de litigieuze schadegebeurtenis.

3.28 Onderdeel 5 komt met negen rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 4.16. De klachten gaan grotendeels - met uitzondering van de onderdelen 5.1 en 5.7 - in op 's

56

Hofs oordeel over de (redelijke) toerekening van de schade (de aan de op het netwerk aangeslotenen uitgekeerde compensatievergoedingen).

3.29 In rov. 4.16 overweegt het Hof naar aanleiding van de grieven 3 en 4 van het principaal appel kort gezegd dat: a. het causaal (condicio sine qua non-)verband tussen de kabelbeschadiging en de verbeurde compensatiebetalingen een gegeven is, nu tussen partijen vaststaat dat Liander geen compensatievergoedingen aan haar afnemers verschuldigd zou zijn geweest ingeval er geen kabelbeschadiging was geweest; b. de schade die bestaat in de door de netbeheerder betaalde compensatievergoedingen, aan de veroorzaker van de kabelbeschadiging als een gevolg daarvan kan worden toegerekend, aangezien: i. zij het gevolg is van grove zaakbeschadiging van de onder het beheer van Liander vallende elektriciteitskabels; ii. stroomstoringen en als gevolg daarvan aan de afnemers verschuldigde compensatievergoedingen bovendien een voorzienbaar gevolg van de betreffende zaakbeschadiging zijn; iii. het feit dat het hier om forfaitaire, op grond van de NetCode aan afnemers verschuldigde vergoedingen, gaat dit niet anders maakt; iv. er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat de compensatievergoedingen in beginsel het gevolg zijn van een niet adequate organisatie van de netbeheerder en dat zij daarom in redelijkheid niet (meer) als een gevolg van de kabelbeschadiging kunnen worden toegerekend, aangezien: - de stelplicht en bewijslast voor feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis op de gedaagde rusten (HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 831); - het Hof hiervoor al van oordeel was dat de compensatievergoedingen in redelijkheid als gevolg van de kabelbeschadiging aan Bouwcombinatie c.s. moeten worden toegerekend; c. het verweer van Bouwcombinatie c.s. dat de schade het gevolg is van een niet adequate organisatie van Liander en dat zij ervoor had kunnen en moeten zorgen dat de schade binnen vier uur was hersteld, moet worden beoordeeld als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW, in welk verband de stelplicht en de bewijslast eveneens op Bouwcombinatie c.s. rusten.

3.30 Met oog op de leesbaarheid worden eerst de onderdelen 5.1 en 5.7 die, als gezegd, niet zien op de toerekenbaarheid van schade in de zin van art. 6:98 BW, besproken.

3.31 Onderdeel 5.1 bouwt volledig voort op onderdeel 4 en is gedoemd het lot van die klachten te delen.

3.32 Onderdeel 5.7 gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. In 's Hofs overweging dat de schade het gevolg is van een "grove zaaksbeschadiging" wordt tot uitdrukking gebracht dat sprake is van ernstige gevolgen - de kabels zijn aanzienlijk beschadigd.

3.33 De resterende klachten scharnieren om de toerekenbaarheid van de schade in de zin van art. 6:98 BW. Onderdeel 5.2 voldoet niet aan de aan een middel te stellen eisen omdat het geen nauwkeurige en welbepaalde klachten postuleert,(18) ook niet wanneer acht wordt geslagen op "hiervoor sub 2.1 tot en met 2.4" (voetnoot 13).

3.34 De onderdelen 5.2 - 5.5 komen er, naar ik begrijp, in de kern op neer dat sprake was van een uitzonderlijke situatie zodat toerekening niet aangewezen was. In dat verband wordt andermaal gewezen op de stelling dat de netbeheerder zijn organisatie niet op orde had. Bovendien wordt, als ik het goed zie, in stelling gebracht dat: a. toerekening alleen bij extreme situaties (zoals aardbevingen, aanslagen en oorlogen) niet zou kunnen plaatsvinden; b. de netbeheerder moet stellen en bewijzen dat zich een situatie voordoet die in redelijkheid kan worden toegerekend; c. het Hof geen acht heeft geslagen op "alle omstandigheden van het geval" en met name niet op i. de aard van de schade; ii. de omstandigheid dat Bouwcombinatie zeer zorgvuldig te werk is gegaan "onder meer door een klic-melding te doen en het hele gebied waar zij zou gaan werken vrij van kabels te maken";

57

d. sprake is van een risicoaansprakelijkheid (Bouwcombinatie) en e. geen (verkeers- of) veiligheidsnormen zijn geschonden; f. [eiseres 2] de instructies van "[...]" heeft opgevolgd; g. de onvoorzienbaarheid van de schade ([eiseres 2]); h. de mate van schuld.

3.35 Deze klachten zien eraan voorbij dat partijen in feitelijke aanleg vooralsnog slechts de vraag beantwoord wilden hebben of de compensatievergoeding kan worden verhaald op Bouwcombinatie c.s. Aldus expliciet rov. 4.1 van het vonnis in prima waartegen in appel geen grieven zijn gericht. Met name wensten zij de aansprakelijkheidsvraag vooralsnog in het midden te laten. Blijkens het p.v. van de comparitie in prima heeft mr Ter Meer (de advocaat van [eiseres 2]) aangegeven dat partijen er daarna zelf wel uitkomen. Het is ook de vrije keuze geweest van Bouwcombinatie c.s. om tussentijds cassatieberoep in te stellen.

3.36.1 De meeste klachten stellen kwesties aan de orde die niet los van de aansprakelijkheidsvraag kunnen worden beantwoord. Dat geldt met name voor de omstandigheden genoemd onder 3.35 sub c ii, d, e, f en h. Bij die stand van zaken is onvruchtbaar en ook niet juist om het Hof te verwijten daaraan geen aandacht te hebben geschonken. Het valt volledig te herleiden tot de soevereine wens van partijen die voor het Hof een gegeven was.

3.36.2 Ik zie in dat de consequentie van deze benadering is dat mogelijk wél relevante gezichtspunten in het geheel niet aan de orde kunnen komen. Maar de oorzaak daarvan ligt niet bij de rechter maar bij partijen die allicht een reden hebben gehad voor hun keuze.

3.36.3 Hierom én omdat zo'n klacht in het middel niet te lezen is, ga ik voorbij aan het op de relaitiviteit geënte betoog in de s.t. van mrs Van Wijk en Kingma onder 3.29.

3.37.1 Voor zover de klacht weergegeven onder 3.34 sub a zo moet worden begrepen dat hier sprake was van een uitzonderlijke situatie (kennelijk vanwege de beweerdelijk lange duur van de reparatie) die aan toerekening in de weg staat, berust zij op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Het Hof is er, als gezegd, vanuit gegaan dat sprake was van een grootschalige stroomstoring (rov. 4.4), of, in de door het Hof overgenomen feitenvaststelling van de Rechtbank, beschadiging van een kabelbed bestaande uit een aantal middenspannings- en een laagspanningskabel (rov. 2.2). In een dergelijkse setting is een repatieduur van meer dan vier uur geenszins zonder meer (zodanig) uitzonderlijk dat de gevolgen daarvan niet op de voet van art. 6:98 BW zouden mogen worden toegerekend.

3.37.2 In dat verband valt te bedenken dat veruit de meeste gevallen, waarin klaarblijkelijk sprake is van minder zware beschadigingen en minder omvangrijke stroomstoringen, reparatie gemeenlijk binnen vier uur kan worden afgerond. Het ligt dan in hoge mate voor de hand dat dit anders ligt bij omvangrijker storingen.

3.38.1 De onder 3.34 sub c i weergegeven klacht berust klaarblijkelijk op de onjuiste gedachte dat het hier slechts gaat om (een bijzonder geval van) zuivere vermogensschade. In veel rechtsstelsels - maar in beginsel niet in het onze - is die omstandigheid grond voor beperkte aansprakelijkheid. Dat ligt anders in situaties waarin de vermogensschade voortvloeit uit zaakschade.(19) In casu is sprake van zaakschade, nog wel - in 's Hofs in cassatie niet bestreden visie - van ernstige zaakschade. Dat blijkt niet alleen uit hetgeen ik onder 3.37 weergaf, maar ook uit zijn vaststelling dat het hier gaat om "grove zaaksbeschadiging" (rov. 4.16). In een dergelijke setting is voor de beperkte toerekening die het onderdeel bepleit in het algemeen weinig grond.

3.38.2 Voor zover het onderdeel en in zijn voetspoor de s.t. (bijv. onder 3.30) opnieuw de beweerdelijk bijzondere aard van de compensatievergoedingen aan de orde stelt, moge ik verwijzen naar de bespreking van onderdeel 4. Dát deze vergoeding vermogensschade in de zin van art. 6:96 BW vormen, wordt door het middel niet bestreden.

3.39 Met betrekking tot de resterende - en in feite ook ten aanzien van de reeds besproken - klachten: bij beantwoording van de vraag of de schade kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW moeten alle - derhalve niet alleen "alle door

58

Bouwcombinatie en/of [eiseres 2] in dit verband aangevoerde" - omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken.(20) 3.40 Voor zover het onderdeel al niet afketst op hetgeen hiervoor werd vermeld, loopt het m.i. hierop reeds stuk dat weliswaar omstandigheden worden geĂŤtaleerd die door Bouwcombinatie c.s. in feitelijke instanties zouden zijn aangevoerd, maar niet voldoende nauwkeurig komt uit de verf welke omstandigheden het Hof buiten beschouwing zou hebben gelaten, waarom het Hof die specifieke omstandigheden bij zijn oordeelsvorming had moeten betrekken, laat staan dat wordt aangegeven waarom die omstandigheden tot een ander oordeel noopten.

3.41.1 Ten gronde voor zo ver nog nodig: in de literatuur worden wel catalogi van mogelijk relevante omstandigheden (ook wel aangeduid als gezichtspunten of factoren) genoemd.(21) Onder die (mogelijk) relevante omstandigheden worden in de eerste plaats de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade geschaard; twee factoren die rechtstreeks voortvloeien uit de wet (zie art. 6:98 BW). Ook de voorzienbaarheid of mate van waarschijnlijkheid kunnen van belang zijn.

3.41.2 Deze omstandigheden kunnen een rol spelen bij 's rechters oordeel over de toerekening op de viet van art. 6:98 BW. De rechter is echter niet gehouden een bepaalde lijst "af te vinken", al was het maar omdat niet alle omstandigheden in dezelfde richting wijzen.

3.42.1 Naar meer gangbare opvattingen zal schade niet licht buiten de toerekeningsboot (van art. 6:98 BW) vallen. Ook (zelfs) niet wanneer sprake is van een risicoaansprakelijkheid(22) of wanneer de schade zoals deze is opgetreden niet waarschijnlijk of zelfs heel onwaarschijnlijk was.(23) Wat dat laatste betreft: gegeven 's Hofs onder 3.37 genoemde vaststellingen valt op die onwaarschijnlijkheid veel af te dingen. Waarom dat in casu anders zou zijn, wordt door het onderdeel niet (voldoende) uiteengezet.

3.42.2 Ten slotte ware te bedenken dat beslissingen omtrent de toerekening ex art. 6:98 BW vanwege de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, ook al gaat het in beginsel om een rechtsvraag, in cassatie beperkt toetsbaar zijn.(24) 3.43 Aldus resteert nog de vraag wie moet stellen en bewijzen dat in het onderhavige geval de betaalde compensatievergoedingen (al dan niet) zijn toe te rekenen (zie onderdeel 5.3).

3.44 Deze klacht roept al aanstonds de vraag op of zij niet op gespannen voet staat met de andere klachten. Wanneer juist zou zijn dat het voor de toerekeningsvraag primair aankomt op de door Bouwcombinatie c.s. genoemde feiten en omstandigheden behoeft toelichting, die evenwel ontbreekt, welke andere omstandigheden Liander zou hebben kunnen of moeten noemen die voor de beslissing van belang zouden zijn.

3.45.1 Hoe dit zij: 's Hofs oordeel is juist. In het door het Hof in rov. 4.16 genoemde arrest Nacap/Shellfish(25) heeft Uw Raad beslist dat het aan de aansprakelijk gestelde is feiten te stellen en zo nodig te bewijzen die tot het oordeel kunnen leiden dat het niet aangewezen is de gevorderde schadeposten (volledig) aan de aansprakelijk gestelde toe te rekenen. In casu lag dat dus op de weg van Bouwcombinatie c.s.

3.45.2 In die zaak was Shellfish als gevolg van de beschadiging van een gasleiding bij graafwerkzaamheden gedurende circa dertien uur verstoken geweest van gaslevering.

Als gevolg daarvan was haar productieproces stil komen te liggen. Ten aanzien van een klacht over de verdeling van de bewijslast aangaande de vraag of de schade tengevolge van de langdurige onderbreking van de gastoevoer aan de beschadiging van de leiding kon worden toegerekend, overwoog Uw Raad: "Uitgaande van zijn kennelijk oordeel dat de onderbreking van de gastoevoer naar Shellfish niet zou zijn opgetreden als de onderhavige gasleiding niet zou zijn doorgesneden, zodat in ieder geval een "condicio sine qua non" verband tussen de beschadiging en die onderbreking vaststaat, heeft het Hof terecht Nacap belast met het bewijs van de juistheid van de tot haar verweer aangevoerde stelling dat de door Shellfish gestelde schade in een zodanig verwijderd verband tot de beschadiging van de getroffen leiding staat, dat het causale verband daardoor is verbroken."

3.46 De door het Hof geformuleerde maatstaf (dat "[d]e stelplicht en bewijslast voor feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat (..) de schade in redelijkheid

59

niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis (..) op de gedaagde [rusten]" (rov.

4.16) is dus juist. De klacht faalt.

3.47 Onderdeel 5.8 werpt nog in de strijd dat het Hof niet heeft uitgelegd waarom "aan de afnemers verschuldigde compensatievergoedingen naar hun aard in het algemeen gesproken (..) kunnen worden aangemerkt als een voorzienbaar gevolg van grove zaaksbeschadiging van onder het beheer van de netbeheerder vallende elektriciteitskabels". Immers zijn deze vergoedingen slechts verschuldigd als herstel langer dan vier uur duurt.

3.48.1 Voor zover die klacht al voldoende begrijpelijk is, faalt zij. Immers valt niet in te zien waarom niet voorzienbaar is dat compensatievergoedingen moeten worden betaald.

Bedrijven die zich bezig houden met graafwerkzaamheden waarbij kabels kunnen worden geraakt, moeten daarvan op de hoogte zijn. Zelfs als ze dat niet zijn, dan behoren ze het rechtens te weten op basis van de fictie dat men het recht behoort te kennen. In casu zijn deze regels ook te vinden in behoorlijk openbaar gemaakte staatsperiodieken. Ten slotte berust het onderdeel op een te enge opvatting omtrent toerekening op de voet van art. 6:98 BW. (26) 3.48.2 Zoals hierboven al meermalen is opgemerkt, gaat het in casu bovendien niet om een "normale" schadegebeurtenis, maar om een waarbij "grove zaakschade" is opgetreden waardoor een grootschalige stroomstoring is ontstaan.

3.49 Onderdeel 5.9 verwijt het Hof dat de vraag of Liander haar organisatie adequaat heeft ingericht, in het kader van art. 6:98 BW - en niet eerst in dat van art. 6:101 BW beantwoord had moeten worden.

3.50 Het onderdeel mist belang nu, als gezegd, dat betoog in het kader van art. 6:98 BW niet opgaat. Met het Hof komt het mij voor dat het hier inderdaad gaat om een problematiek die wordt beheerst door art. 6:101 BW, zij het dat in dat verband opnieuw causaliteitsvragen aan de orde kunnen (zullen) komen in verband met de primaire maatstaf van dat artikel. Dat was trouwens ook (zij het subsidiair) het standpunt van BR4 (mva onder 46) en van [eiseres 2] (mva onder 38).

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 2.1 - 2.5 van het tussenvonnis van 10 oktober 2007 van de Rechtbank Arnhem, welke overwegingen het Hof Arnhem blijkens rov. 3 van zijn arrest van 16 maart 2010 heeft overgenomen.

2 Zie het p.v. van de cvp in prima; de dagvaarding vermeldt een ander bedrag.

3 BR-4 heeft [eiseres 2] in vrijwaring opgeroepen. Bij vonnis van 29 november 2006 heeft de Rechtbank deze vordering toegewezen.

4 Dat is in het licht van rov. 4.11, 4.12 en 5 onbegrijpelijk, maar in cassatie wordt er geen punt van gemaakt.

5 Met een extreme situatie bedoelt onderdeel 4.3 een incident dat zo weinig voorkomt dat het oneconomisch zou zijn om daarmee rekening te houden in de reguleringssystematiek en dat bovendien niet kan worden be誰nvloed door de netbeheerder, zoals aardbevingen, overstromingen, uitzonderlijke weersomstandigheden, terroristische aanslagen en oorlog.

6 Art. 6.3.4 NetCode bepaalt wanneer deze periode begint te lopen. Dat is niet, zoals men wellicht zou verwachten, het moment waarop de storing begint.

7 De hoogte (en berekening) van de compensatievergoeding kan blijkens art. 3.6.1 sub a - c NetCode per aangeslotene uiteenlopen en hangt af van de indeling van de verbruiker op basis van art. 3.7.2 van de Tarievencode.

8 Op de omstandigheid dat de deskundigheid ligt bij de netwerkbeheerders wordt ook gewezen in TK 1998-1999, 26303 nr 3 blz. 26.

9 Minister Wijers wees er in de Kamer op dat er nu eenmaal fouten kunnen worden gemaakt waardoor levering niet mogelijk is, waarbij niet a priori is aan te wijzen wie waaraan schuldig is: TK zitting 1997-1998, 25621 nr 38 blz. 66.

60

10 Aanvankelijk was in de Elektriciteitswet niets voorzien en werd aangenomen dat de rechter zich daarover zou moeten buigen: TK 1997-1998, 25621 nr 7 blz. 46; TK 19971998, 25621 nr 38 blz. 66, maar uit de vervolgdiscussie (blz. 66/67) blijkt wel dat dit op kritiek stuitte.

11 Nummer 100389/31.

12 TK, 1998-1999, 26 303 nr 28.

13 Prod. 2 bij cva.

14 TK 2003-2004, 29372 nr 3 blz. 22. Vgl. idem nr 10 blz. 18, nr 15 blz. 3; TK 20032004, 29023 nr 3 en TK 2004-2005, 29372 nr 69 blz. 4.

15 S.t. onder 3.20.

16 Zie in de door mij bepleite zin ook, zij het niet expressis verbis, ยง 30.

17 De thans (per 17 december 2009) geldende NetCode is te vinden op de website van de Energiekamer: http://www.energiekamer.nl/images/Netcode%20Elektriciteit%20per%2012%20augustu s%202010_tcm7-140653.pdf.

18 HR 14 januari 2011, LJN BN7887 rov. 4.4.

19 Zie nader Willem H. van Boom, in dezelfde e.a. (red.), Pure Economic Loss blz. 1 e.v.; zie voor ons land ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009 nr 69.

20 Zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr 63.

21 Zie bijvoorbeeld Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant. 28; Mon. BW B35 (Klaassen) blz. 43 e.v. met verdere verwijzingen.

22 Zie bijvoorbeeld HR 13 juni 1975, LJN AC3080, NJ 1975, 509 GJS en HR 25 april 2008, LJN BC5603, NJ 2008, 262.

23 Zie nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 31 en bijvoorbeeld HR 1 juli 1977, LJN AB7010, NJ 1978, 84 GJS en HR 25 april 2008, LJN BC5603, NJ 2008, 262.

24 Zie MvA II, PG Boek 6 blz. 345; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009), nr 83; HR 1 juli 1977, LJN AB7010, NJ 1987, 84.

25 HR 2 oktober 1998, LJN ZC2723, NJ 1998, 831 rov. 3.10.

26 Zie bijvoorbeeld HR 14 maart 1958, NJ 1961, 570 en HR 1 juli 1977, LJN AB7010, NJ 1978, 84 GJS.

61

ECLI:NL:RBROT:2012:BY1147 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 17-10-2012 Datum publicatie 24-10-2012 Zaaknummer 373720 / HA ZA 11-582 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Aanneming van werk. Bouw en ontwerp van bio-energiecentrale. Grootschalig en zeer complex werk. Zeer gedetailleerde contractdocumentatie. Groot aantal geschilpunten.

Aard van de overeenkomst: uitleg moet in dit specifieke geval primair plaatsvinden op basis van de in deze branche gebruikelijk betekenis van de gebruikte bewoordingen.

Uitvoering van het werk: volgens opdrachtgever op diverse punten sprake van gebreken in de uitvoering van het werk; op sommige punten neemt rechtbank een beslissing, op meeste punten is deskundigenonderzoek noodzakelijk. Vertragingen: partijen maken elkaar over en weer het verwijt de oorzaak te zijn van opgelopen vertragingen. Kenmerk van dit project is dat aannemer diverse werkzaamheden zijn opgedragen, waaraan milestones zijn verbonden, terwijl ook opdrachtgever diverse werkzaamheden zou verrichten, die op in elk geval sommige punten een verstoring van het werk van de aannemer konden veroorzaken. Dat brengt mee dat opdrachtgever gehouden was zijn werkzaamheden tijdig te verrichten en dat, voor zover vertragingen van aannemer te wijten zijn aan vertragingen aan de zijde van de opdrachtgever, de aannemer daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Stellingen van partijen op dit punt en de onderbouwing daarvan zijn zeer uitvoerig. Daarom gelast de rechtbank een comparitie om te bespreken op welke (proceseconomisch verantwoorde) wijze van die feiten bewijs geleverd kan worden. Beperking aansprakelijkheid aannemer: beroep op exoneratieclausules slaagt; geen sprake van opzettelijke wanprestatie. Quantum Meruit Claim van aannemer (aannemer maakt aanspraak op de winst die opdrachtgever heeft gemaakt in de periode dat de installatie al wel in bedrijf was, maar draaide op kosten van aannemer). Naar Nederlands recht geen grondslag voor zodanige claim anders dan als alternatieve wijze van begroting ex art. 6:104 BW. Uitgebreide instructie voor comparitie van partijen teneinde verdere groei van het dossier te voorkomen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Vonnis van 17 oktober 2012 in de zaak met zaaknummer / rolnummer 373720 / HA ZA 11-582 van de rechtspersoon naar buitenlands recht STANDARDKESSEL GmbH, gevestigd te Duisburg, Duitsland, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. T.F.C.E. Rikmenspoel, tegen

62

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AVR-AFVALVERWERKING B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. A.I.M. van Mierlo, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 374347 / HA ZA 11-650 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AVR-AFVALVERWERKING B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. A.I.M. van Mierlo, tegen de vennootschap naar buitenlands recht STANDARDKESSEL GmbH, gevestigd te Duisburg, Duitsland, gedaagde, advocaat mr. T.F.C.E. Rikmenspoel.

Partijen zullen hierna SKG en AVR genoemd worden.

1. De procedure 1.1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken: in de zaak met zaaknummer / rolnummer 373720 / HA ZA 11-582 - de dagvaarding d.d. 21 februari 2011, met producties 1 tot en met 31; - de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met productie A en producties 1 tot en met 153; - de conclusie van repliek in conventie tevens houdende eiswijziging tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties 154 tot en met 244; - de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties 245 tot en met 286; - de akte uitlating in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie, met producties 287 tot en met 312; - aanvullende producties AVR voor het pleidooi, met producties 313 en 314 en productie 172 in de procedure 374347 / HA ZA 11-650; - de brief d.d. 22 mei 2012 van mr. Rikmenspoel met als bijlage het overzicht producties SKG voor de pleidooien, met producties 315 tot en met 326. in de zaak met zaaknummer / rolnummer 374347 / HA ZA 11-650 - de dagvaarding d.d. 7 februari 2011, met productie A en producties 1 tot en met 84; - de conclusie van antwoord, met producties 85 tot en met 134; - de conclusie van repliek, tevens houdende een vermindering van eis, met producties 135 tot en met 144; - de conclusie van dupliek, met producties 145 tot en met 171; - aanvullende producties AVR voor het pleidooi in de zaken tussen AVR en Standardkessel, met producties 172 tot en met 174. in beide zaken - de fax d.d. 23 mei 2011 van mr. Rikmenspoel met de mededeling dat ter gelegenheid van de pleidooizitting een You Tube-filmpje zal worden getoond; - het pleidooi van mr. Rikmenspoel, deel 1; - het pleidooi van mr. Rikmenspoel, deel 2; - de pleitnota en handout van mr. Van Mierlo.

1.2. Ter gelegenheid van de in beide zaken op 7 juni 2012 gehouden pleidooizitting is door mr. Rikmenspoel een You Tube-filmpje getoond.

1.3. De hierboven per procedure genoemde processtukken zijn deels gelijkluidend aan de processtukken die in de andere procedure zijn overgelegd. Partijen hebben processtukken uit de ene procedure als productie overgelegd in de andere procedure.

Waar in het navolÂŹgenÂŹde met zoveel woorden wordt verwezen naar een vindplaats in een processtuk in een van de twee procedures, geldt dus dat de desbetreffende stelling

63

of productie ook in de andere procedure is ingenomen respectievelijk is overgelegd, tenzij in het navolgende expliciet anders vermeld.

1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De vaststaande feiten in beide zaken Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast: 2.1. AVR houdt zich bezig met afvalverwerking en maakt onderdeel uit van de Van Gansewinkel Groep die afval inzamelt en verwerkt tot grondstoffen en energie.

SKG is aannemer en ondersteuner bij de bouw van energiecentrales en maakt onderdeel uit van de Standardkessel Baumgarte Group.

2.2. Tussen partijen is op 7 juli 2006 een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten betreffende de bouw van een Bio-Energie-Centrale in Rozenburg (hierna: "de BEC"). Deze overeenkomst is vastgelegd in het "Contract Document, a Lump-Sum Turnkey Contract for a Bio-Energie Centrale / Biomass-to-Energy Plant (BEC)" (hierna: "het CD") alsmede in de volgende documenten welke bijlagen zijn bij het CD: - "General Conditions for the implementation of the Works" (hierna: "de GC"); - "Client's manual for Contractors, Service Providers and Suppliers"; - "Technical specifications, Volume A and B" (hierna: "de TSVA" en "de TSVB"); - "Overview of Guaranteed Performance Values"; - "Time Schedule".

2.3. In het CD, waarin SKG is aangeduid als "the Contractor" en AVR als "the Client" is onder meer het volgende bepaald: "PREAMBLE Whereas: • The Client desires to engage a specialized party to design and engineer (basic), and subsequently engineer (detail), procure, fabricate, deliver, construct, commission, test, and guarantee a Biomass-to-Energy plant (BEC) at the Building Site on the basis of a lump-sum turnkey contract, all this as described in the Agreement; […]

NOW, THE PARTIES HEREBY DECLARE AND AGREE AS FOLLOWS […]

2. SCOPE OF THE WORKS 2.1 The Contractor's obligation is to execute and deliver the Works, including but not limited to the provision of all materials and the performance of all works and services required for the design, construction, erection, commissioning, testing and delivery of the BEC and the completion of the Works in accordance with the plans, procedures, specifications, drawings, codes and other documents as specified in the Technical Specification. This also includes, but is not limited to, the grant of licences, the provision of supervision and engineering services, supply of labour, materials, equipment, spare parts and accessories, construction equipment, construction utilities and supplies, temporary materials, structures and facilities, transportation (including, without limitation, unloading and hauling to, from and at the Building Site) storing and training, all as specified in the Technical Specification.

2.2 The Contractor shall perform all services and/or supply all such materials not specifically mentioned in the Agreement but which can be reasonably inferred from the Agreement as being required for the proper and safe performance of the BEC, in compliance with all applicable legal requirements, as if such services and/all materials where expressly mentioned in the Agreement.

3 REDUCED SCOPE AND LIMITED LIABILITY 3.1 The scope of the Works shall not include the services, construction and supply of materials related to the Civil Works as set forth in Annex B to the Technical Specification Volume A. 3.2 The Turbine Generator Set, as specified in section 3.6 of the Technical Specification - Volume A and in Appendix A2-2 will be a component of the BEC. Integration of this turbine in the BEC is the sole responsibility of the Contractor. Parties agree that Contractor is not liable for deficiencies regarding availability and/or efficiency of the

64

Turbine Generator Set unless these deficiencies are attributable to lack of performance by the Contractor under the Agreement.

3.3 Deficiencies of the Turbine Generator Set which lead to a delay of milestones and/or specified in the Time Schedule will not lead to a penalty for Contractor unless these deficiencies are attributable to lack of performance by the Contractor under the Agreement. However, financial incentives as described in Article 11 of this Contract Document, related to meeting such milestones can in this case not be claimed.

3.4 Parties will jointly maximize their efforts in order to achieve the timely delivery and commissioning of the Turbine Generator Set. 3.5 Parties will jointly maximize their effort in order to ensure that upon placing the order for the Turbine Generator Set, the supplier of the Turbine Generator Set issues guarantees, at least equal to the specifications of Appendix A2-2 to the Client, entitling the latter to make claims under these guarantees directly to the supplier. The guarantees that are to be issued by the supplier of the Turbine Generator Set will be submitted to the Client for prior approval. Upon approval the Contractor will bear no additional responsibility as to the items and values under these guarantees for the Turbine Generator Set. […]

10. COMMENCEMENT AND DURATION OF THE WORKS 10.1 The Commencement Date is the date on which the Agreement is complete and the Contract Document is competently signed by both Parties and as noted in writing above their signatures.

10.2 After the Commencement Date, the Contractor shall proceed with the execution of the Works with due expedition and without delay, in accordance with the set milestones and Deadlines as specified the Time Schedule as per Appendix B and as provided for under Article 4 of the Contract Document.

10.3 Trial Operation shall start on 23 June 2008 at the latest, i.e. 23,5 months after Commencement Date.

10.4 The Trial Operation shall have a minimum duration of 700 hours and will continue for the period of time as set forth in section 5.5.1 of the Technical Specification — Volume B. 10.5 The demonstration of the BEC (i.e. the continuous 48 hrs at 60% MCR and the delivery to the grid in accordance with Article 2.5 of the General Conditions) a prerequisite for start of Trial Operation, shall take place on or before 10 June, 2008 but no later than 23 November 2008.

10.6 The Guaranteed Performance Values shall be accomplished no later than 11 months after start of Trial Operation.

10.7 All fore mentioned Deadlines and other Deadlines that have to be met are recorded in the Time Schedule as per Appendix B. 11. FINANCIAL INCENTIVES, PENALTIES AND (LIMITATION OF) LIABILITY 11.1 If the Contractor complies with certain specific obligations under the Agreement within the relevant specified time in the Time Schedule, the Client will pay the Contractor a financial incentive, in accordance with this Article.

If the Contractor fails to comply with certain obligations under the Agreement on or before the set Deadlines in relation to those obligations or if Contractor fails to meet the Guaranteed Performance Values as set forth in Appendix A2-1, the Contractor will pay the Client a financial penalty, in accordance with this Article, provided Contractor is in default.

11.2 In the event that the engineering documents as identified in section 3.17 of the Technical Specification — Volume A and marked with an "E" are not completed and submitted to the Client in full on or before the Deadline, specified in the Time Schedule, the Contractor then shall incur a penalty of Euro 15.000.-- (in words: fifteen thousand Euros) per calendar week or part thereof, up to a maximum of Euro 150.000.-- (in words: one hundred and fifty thousand Euros). A document shall not be deemed to have been completed if it displays shortcomings attributable to the Contractor. The foregoing shall not discharge the Contractor of his obligation to complete all aforementioned documents forthwith and fulfil its other obligations with Stage 2.

65

11.3 In the event of delivery of electricity to the national power grid at minimally 60% of the MCR generator capacity for 48 consecutive hours, 1 full week or more prior to June 10th 2008, the Contractor will receive a financial incentive of Euro 600.000.-- (in words: six hundred thousand Euros).

Contractor will receive an additional financial incentive regarding electricity production, in the event Contractor succeeds in producing electricity during start-up of the BEC as from May 9th 2008 onwards, all pursuant to the calculations and graphic, set forth in Appendix A3-1. This additional financial incentive will not exceed Euro 1.100.000.-- (in words: one million one hundred thousand Euros).

Contractor will receive a further financial incentive regarding electricity production during the first 24 months after Provisional Acceptance, in the event the BEC produces the yearly amount of energy, pursuant to the calculations and the graphic, set forth in Appendix A3-2. This financial incentive will not exceed Euro 500.000.-- (in words five hundred thousand Euros) per year and therefore is maximised at Euro 1.000.000.-- (in words: one million Euros) in total.

11.4 In the event of failure to commence the start of Trial Operation on or before June 23st, 2008, the Contractor shall incur a penalty of 0,1% of the Contract Price per day, for each full day, or part thereof, up to a maximum of 10 % of the Contract Price.

11.5 The accumulated penalties under the Agreement, related to delay - i.e not meeting the applicable Deadlines - will not exceed 10% of the Contract Price.

11.6 If the delivery of electricity to the national power grid, as stipulated in Article 2.5 of the General Conditions has not taken place before 23 November 2008, Client is entitled reject the Works, in accordance with the General Conditions Article 6.2.

11.7 In the event that the Guaranteed Performance Values are not achieved within 11 months after start Trial Operation, the penalties specified in Appendix A2-1 shall be forfeited.

11.8 In the event that an agreed Deadline is not met, the Contractor shall be deemed immediately to be in default, and the penalties as specified in this Article will apply.

11.9 The accumulated penalties under the Agreement, related to Running Reliability will not exceed 5%, whereas the accumulated penalties related to the Guaranteed Performance Values as per Appendix A2-1 including Running Reliability will not exceed 10% of the Contract Price.

11.10 All penalties under the Agreement are immediately payable without notice of default and are not eligible for setting-off.

11.11 The foregoing shall be without prejudice to the Client's entitlement to compensation for integral or additional damages and recompense of costs as exclusively specified in Article 6.1 of the General Conditions.

11.12 All other liability of the Contractor, to which reference is made in Article 6.1.5 of the General Conditions, shall be limited to 5% of the Contract Price.

11.13 The total of the accumulated penalties and all other damages except damages to goods of client and damages to persons under the Agreement will not exceed 17,5 % of the Contract Price. Payment of penalties for delay and performance are considered as the sole and full indemnification for the damage occurred.

11.14 The forfeiture of the penalties as set forth in this Article is without prejudice to Clients additional right to reject the Works as set forth in the General Conditions. In case of rejection the penalties incurred by the Contractor under the Agreement are to be set off against the payment to be made by the Contractor to the Client as set forth in article 6.2 of the General Conditions.

11.15 Upon receipt of payment of the penalties for non-compliance with the Guaranteed Performance Values, Contractor shall be released of its obligations in relation thereto.

12. CONTRACT PRICE 12.1 The Client hereby agrees to pay to the Contractor the Contract Price in consideration of the performance by the Contractor of its obligations under the Agreement. Notwithstanding possible moderations as set forth in Article 13, the Contract Price shall be a firm lump-sum and shall be deemed to be full compensation for the execution of the Works and is therefore not subject to any alteration for the duration of the Agreement unless approved in writing by the Client.

66

12.2 The Contract Price shall therefore not exceed the amount of: Euro 60.016.000.- (in words: sixty million sixteen thousand Euros). […]

15. ADDITIONAL AND LESS WORKS 15.1 Quotations for additional (i.e. outside the scope of the Works as stipulated under the Agreement) and less Works following the Commencement Date shall be submitted by the Contractor in advance in writing using the Additional / Less Works form in Appendix I; the Client will provide separate orders for agreed additions and deletions, exclusively in writing.

15.2 Additional and Less Works will be quoted for by the Contractor in writing and at fixed prices and will not be recompensed on the basis of material use and/or man hours. […]

18. WARRANTY 18.1 The Warranty period for the Works and the BEC will be 24 months, commencing from Provisional Acceptance as described in the Article 2.7 of the General Conditions.

18.2 An extended warranty period is applicable in relation to a number of components: see section 5.2, table 5.1 of the Technical Specification Volume A. 18.3 The Contractor warrants that the BEC will be fit for its intended purpose, as set forth in the Agreement.

18.4 The Contractor must comply with the quality requirements and the acceptance procedure as described in the General Conditions."

2.4. In de GC is onder meer het volgende bepaald: "1.1 Definitions […]

Basic Engineering All activities of the Contractor, in order to complete the documents as specified in section 3.17 of the Technical Specification – Volume A and marked with code "E". […]

Civil Works All work that will be executed by the Client as set forth in Annex B to the Technical Specification. [….]

Cold commissioning (or Cold Com) The testing of the Works after End of Assembly for their proper functioning, as set forth in section 5.3 of the Technical Specification – Volume B. […]

End of Assembly (Mechanical complete) The moment in the realisation of the Works at which all assembly operations relating to the Works are complete and all pipe systems are connected, all strength and […]tests have been conducted, and all individual instruments and equipment are in place, as set forth in section 5 of the Technical Specification – Volume B. […]

Final Acceptance The moment after expiry of the Warranty period at which the Client formally confirms to the Contractor that all contractual requirements under the Agreement have been met.

Final Acceptance Protocol The document in which the parties ratify the Final Acceptance.

Guaranteed Performance Values All values, properties, characteristics and conditions as set forth in the Technical Specification and the Appendices under A2, relating to the performance of the operational BEC, which Contractor guarantees, and which must be realized within 11 months after the start of Trial Operation under forfeiture of the penalties pursuant tot the Agreement.

Hot Commissioning (or Hot Com) The period after completion of Cold Commissioning where all functional tests are completed successfully, where heat and fuel to be processed are allowed into the systems of the BEC, and the systems start functioning as intended in the operational situation, as set forth in section 5.4 of the Technical Specification — Volume B.

67

[…]

Performance Test The testing of the BEC, in order to assess whether the Guaranteed Performance Values are met, as set forth in Section 5.5.2 of the Technical Specification – Volume B. Provisional Acceptance The moment after the Trial Operation where the Client takes over accountability for the operational situation from the Contractor and at which moment the Warranty period(s) commences.

Provisional Acceptance Certificate The document in which the Parties ratify the Provisional Acceptance. […]

Time Schedule […]

Trial Operation (or “Trial Run”) The period after Hot Commissioning where the systems are operational as intended in the operational situation for the BEC, as set forth in the-Technical Specification. […]

Works The design and construction of the complete and fully operational BEC and all supplies, deliveries to be made and services to be rendered in relation thereto, all this as described in the Agreement. […]

1.3 Delivery 1.3.1 […] The Contractor shall be in default, without notice being required, in the event that it exceeds delivery or execution terms defined for (parts of) services.

1.3.3 1. A request to change the Delivery Date must be submitted to the Representative in writing and as soon as possible but at the latest within two weeks after the delay occurs. The Client will respond to the aforementioned request exclusively in writing.

2. The Client shall accept a change in the Delivery Date when the delay is caused by shortcomings that are non-imputable to the Contractor. […]

2.7 Acceptance […]

2.7.5 If all contractual terms and conditions are complied with, the Parties shall sign a Final Acceptance Certificate at the end of the Warranty period. […]

4 CONTRACT PRICE 4.1 Basis 4.1.1. The Contract Price as described in the Contract Document shall be fixed for the duration of the Agreement, shall not be adjusted pursuant to any price adjustment formula other than expressly stated otherwise in the Contract Document, and shall be inclusive of all costs, expenses, and payments of the Contractor in this respect, including import duties and insurance of risks insofar as they are not covered by an insurance taken out by the Client.

4.2 Additional/Less Works 4.2.1 The Client is allowed to extend or reduce the scope of the Works, in which case a compensation will be paid by or to the Client, if and insofar this is agreed up on in writing. Unless specifically agreed upon in writing, such changes do not affect the Agreement in any other respect.

If any Activities already executed must be executed again for reasons not imputable to the Contractor, this is compensated as an aforementioned change.

This provision does not apply to changes and adjustments resulting from the regular development of the design process that is part of the Works, except when specific designs were already approved by the Client in writing.

4.2.2 The Contractor shall inform the Client or justify the changes he feels require additional

68

or less Works and therefore additional or reduced payment at the latest five working days after determining the nature of the intended changes. The Contractor will give specific price quotations with respect to the changes.

4.2.3 The List of Unit Prices is appended to the Agreement and shall be used with regard to the calculation of the price for additions or reductions if said price list does not provide for the addition or reduction in question, the Client and the Contractor shall agree upon a fixed price or a compensation based on invested time and effort at a demonstrable, market price, or any other form of compensation which the Client deems suitable under the conditions.

4.2.4 Changes shall be executed only after a written order from the Client. The Contractor must use the Client's standard form, which will also mention the price agreed up on, and in accordance with Article 15of the Contract Document. […]

6.1 Liability and Damages […]

6.1.3 Notwithstanding the Contractor’s obligation to pay the Client and or third party(ies) damages in connection to this Article or penalties under the Agreement, the Contractor is not released from its obligations to resolve any shortcomings, defects or errors under the Agreement at its own expense and risk. All this not notwithstanding Article 11 of the Contract Document.

6.1.4 The liability of the Contractor resulting from not achieving the Guaranteed Performance Values and/or delays in either the delivery of the Basic Engineering Documents and/or the delivery of the BEC, as set forth in the Article 11 of the Contract Document will be limited to the amount of the penalties the Contractor will forfeit under the Agreement. All penalties are considered to be the result of imputable shortcomings of the Contractor, unless Contractor proves otherwise. […]

6.1.6 Contractor shall not be liable for consequential damages such as but not limited to: - loss of Client's production - loss of Client's profits unless and to the extent that the liabilities for consequential damages are covered and the due compensation for incurred damages to Client is paid for under any of the insurances Contractor has taken out for the Works, except that this clause will not limit the liability of the Contractor: - in cases of acts or omissions of the Contractor which are contrary to the most elementary rules of diligence which a conscientious Contractor would have followed in similar circumstances - in cases of fraud, wilful misconduct, gross negligence or any intentional act or omission. […]

7 INSURANCE 7.1 Contractor Insurance The Contractor shall take out and maintain the following insurance policies in relation to the execution of the Works with insurance companies and under terms and conditions satisfying the Client. Unless specifically stated otherwise in the Agreement, the insurance facilities specified in this article do not limit the Contractor's liability in any way. […]

C. A civil liability insurance for the execution of the Works in general with a minimum insured sum of EUR 12,000,000 (in words: twelve million Euros).

7.2 Insurance certificates Upon the Client’s first request, the Contractor shall ask its insurance company or companies to issue an insurance certificate specifying the type of insurance and covered amounts, as well as the insurance term of every policy, as well as a statement

69

that none of the insurance policies shall be terminated or significantly altered for the duration of the Operations unless the Client is notified in writing at the latest thirty (30) calendar days in advance.

If the Contractor fails or refuses to take out any mandatory insurance, or if a mandatory insurance is terminated, Contractor is obliged to pay for prospective damages, to the extent that these damages would have been covered by the mandatory insurances.

Furthermore the Client is itself authorized to make provisions for said insurance, but without any obligation towards the Contractor to do so. In this case, the Contract Price for the Works is reduced by the sum of the premium and other costs involved. […]

14.7 Applicable law The agreement shall be governed by Dutch law […]."

2.5. De TSVA luidt, voor zover van belang, als volgt: "2. BASIS OF DESIGN 2.1 General system description The biomass fuel consists of wood. Trucks will supply the biomass in daytime during five working days a week.

On arrival the biomass supplied by trucks shall be weighed, sampled and registered.

Trucks will be unloaded in the storage building (the weigh bridges and the civil works for the storage building are excluded from the scope of supply).

The storage building consists of a covered storage area, an open storage area and a central part with a minimum of three boxes with automatic discharge system.

Trucks will be unloaded in one of the storage areas or in one of the boxes. Stacking up to a height of 5 m' will be by means of a wheel loader or a mobile crane.

The boxes will be filled either by a wheel loader with biomass from the storage area or directly by trucks with new delivered biomass. The boxes can contain up to 16 hours burning capacity for wood. The discharge systems of the boxes shall work fully automatically. […]

2.11 Manning and operability The manning and operability requirements are: ? the installation has to be designed to operate unmanned² and in a fail safe mode; ? the installation has to be designed, built and operated in accordance with current national and local legislation and permits, valid or being in preparation at the time of contract award; […] ² Unmanned means that under normal operating conditions no field operator will be present for local control operation. In the Central Control Room (CCR) one operator is available continuously. Routine inspections and other operational visits should be kept to a minimum (once or twice per shift). For disturbances in operation a field operator will be available in short period of time. [cursief: tekst van de voetnoot bij artikel 2.11 – toevoeging rechtbank] 3 SCOPE OF SERVICES AND SUPPLY AND REQUIREMENTS […]

3.2.6 Ventilation and air-conditioning installations (balanced climate control system) 1. The buildings shall have a ventilation system meeting the following requirements: […]

6. All storage and conveying facilities shall be constructed in such a way that the risk of dust explosions or natural heating (‘broei’) are minimised.

7. Explosion hatches to be foreseen where necessary.

8. A ventilation system with dust controlled exhaust is required in all closed buildings where wood is handled.

9. With dust controlled exhaust is meant the limitation of the dust emission, if required in order to comply with the requirements of the Environmental permit of the Plant. […]

3.3 Fuel handling & preparation plant

70

[…]

3.3.3. Technical requirements Contractor shall take into account all installations for the plant layout and noise limitations.

Contractor shall design the biomass storage, over-sized material and ferrous metal removal and transport facilities based on the biomass data as given in 3.3.2.

3.3.3.1 General design requirements […]

5. The dosing boxes shall operate fully automatically and be able to operate unattended.

6. All equipment shall be designed to manage 3 (three) sequential starts and at least 10 (ten) starts/hour under full load conditions.

7. All devices shall be of such a design that they will clean themselves automatically and no clogging will occur. Some cleaning and control as required for normal maintenance will be required. […]

3.5.14 Control and protection system 3.5.14.1 General 1. The boiler shall be equipped with full instrumentation for partly automatic start up and shut down. Further the control and protection logic and degree of instrumentation shall be suitable for remote operation from the central control room.

2. For the trip functions furnace pressure and furnace temperature (low) a two out of three voting shall be applied, for drum level (low) this shall be three out of four with PD transformers.

3. The drum level control shall be executed as a three element control (Hydrastep measurement). […]

3.13 Electrical installation 3.13.1 Standards All systems and equipment shall be designed, manufactured and installed according to Dutch, European and international regulations, codes and standards. In case of conflict the order of priority is: • Dutch (NEN) • European (EN) • International (IEC, DIN, ISO). […]

3.13.10.2 Cable Routing […]

3. The main cable routes shall be spacious and easily accessible. […]

5. Cable trays shall be designed to bear twice the load of the cables mounted on them.

The maximum load mounted on any cable tray shall be 750 N/m.

6. Sharp edges in cable trays are not allowed. The curves of the cable trays shall comply with the minimal bending radius of the biggest cable, for three core HV cables at least 1500 mm and for all other cables at least 500 mm. For HV cables a bending radius of less than 1500 mm is acceptable only if this is in conformance with manufacturers requirements. […]

11. There shall be a space of at least 300 mm between parallel cable-trays. The number of (parallel) cable-trays is determined by the number of groups of cables and by the number of cables per group. The design shall meet the following requirements: […]

71

12 Sweep bends shall be used for changes in direction. All racking/ladder shall be supported from the building structure at intervals recommended by the manufacturer for the installed cable weight. […]

23. Where cables pass through partitions or walls that also serve as firewalls between separate rooms, fire-resistant cable penetrations shall be applied. Any progress of a fire shall be impeded for at least one hour. Cable penetrations in outside walls shall not only be fire-resistant but also waterproof. The density of the bushings shall be at least equal to the highest density required for an adjoining room.

24. Cable penetrations shall be dimensioned for at least 20 % more cables than necessary for the first installation. […]

3.15.8 Vacuum cleaning systems 1. A central vacuum cleaning system shall be installed.

2. The connections points for cleaning connections shall be close to the possible spilling locations of biomass and places where dust accumulation can occur, at a distance of maximum 10 meters.

3. The minimal required underpressure at the extraction points shall be 20 mbars in the case of two extraction points being used at the same time.

4. The filters shall be equipped with an automatic self-cleaning device. Changing of the filters shall be simple and fast. The dust shall be finally discharged in a removable container.

5. Cleaning pipes shall be constructed in galvanised steel.

6. The nominal bore of the pipework shall be at least 100 mm. Headers and risers should be 150 mm minimal.

7. Apart from the central vacuum cleaning system, a special piping system for evacuating large amounts of ash and grit during maintenance shall be installed. This system is defined in section 3.5.11. […]

3.17.2 Documents to be submitted […]

Legend of codes: E = Basic Engineering document, to be submitted before term of payment, see payment schedule […]

3.17.2.6 Electrical and instrumentation […]

85. Operation and control philosophy E G A […]

98. Process control narratives — functional diagram (preliminary during Basic) E G A […]

5.3 Steam production […]

6. The performance of the combustion control system shall guarantee a maximum deviation of the steam production of +/- 3%, within the operating range at a constant load."

2.6. De TSVB luidt, voor zover van belang, als volgt: "3.2 Design, standardisation and interchangeabillty The equipment supplied shall be designed to facilitate inspection, cleaning, maintenance and repair. No prototypes will be permitted. Continuity of operation and low maintenance requirements are of prime concern. The design shall incorporate every reasonable precaution and provision for the safety of all those concerned in the operation and maintenance of the equipment and plant.

The equipment shall be designed to operate satisfactorily under all specified variations of load, pressure and temperature as may be met in normal operation and shall run without

72

undue vibration and with low noise levels. Contractor shall insure a high level of conformity and interchangebility in his design.

All equipment performing similar duties shall be of the same type and manufacture in order to limit the stock of spare parts required and maintain uniformity of the plant and the equipment to be installed. A preferred vendor list is attached (see Annex H of Volume A).

When the plant and/or parts thereof are not operating, it shall be possible to property drain plant components as required by the process, e.g. from pipelines and vessels. It shall be possible to initiate such measures automatically or from the control room.

Components subjected to wear and/or which are prone to failure, and which could appreciatively limit plant availability (e.g. pumps), and/or in the event of an outage prevent continuous operation of the plant, shall be designed in a redundant configuration and shall be designed and installed that they are easy accessible for maintenance. […]

5.4 Hot commissioning Hot commissioning (tests with product) may only start after the cold commissioning has been completed and the 'End of Cold Com Protocol' has been completed and signed by both parties. […]

During hot commissioning it must be possible to run all process control systems in automatic operation without fault. […]

5.5.2 Performance Test The Guaranteed Performance Values shall be demonstrated by means of Performance Tests within a period of 11 (eleven) months after Start Trial Operation. These Performance Tests shall be carried out by a recognised and mutual agreed independent body according to a protocol accepted by Client and the Contractor. The costs for the independent body is for Client's account."

2.7. Het Time Schedule (CD, bijlage B) bevat het volgende schema met mijlpalen (milestones): 2.8. De BEC bestaat uit de navolgende onderdelen: a. een hal waar grote hoeveelheden hout kunnen worden aangevoerd, met daarin een beweegbare vloer om het hout op een lopende band te storten; b. een lopende band naar een hoektoren, waar zich een scheider voor metaal en grove delen bevindt; c. een lopende band waarmee het hout vanuit de hoektoren het verwerkingsproces ingaat; d. een oven waarin het hout wordt verbrand; e. een warmtewisselaar waar de bij de verbranding vrijkomende warmte wordt omgezet in stoom; f. een rookgasreiniger met filters, de Flue Gas Cleaning (hierna: "de FGC") en een schoorsteen; g. een stoomturbine en een generator, de Turbine Generator Set, (hierna: "de TGS") waarmee de stoom wordt omgezet in elektriciteit; h. een besturingssysteem voor de gehele BEC, bestaande uit software en hardware.

Bij de BEC behoren documenten die benodigd zijn om de BEC veilig te kunnen laten werken in overeen¬stemming met de toepasselijke wet- en regelgeving, waaronder vergunningen, 'as built'-documentatie, een 'handboek' en verschillende certificaten van keurende instanties.

2.9. De TGS is geleverd door Franco Tosi Meccanica S.p.A., een Italiaanse fabrikant van turbines (hierna: FTM). Op 21 december 2006 hebben AVR, SKG en FTM in een driepartijenovereenkomst (hierna: "de TPA") nadere afspraken gemaakt over de contractuele verhoudingen ten aanzien van de TGS. 2.10. Op 30 september 2008 hebben partijen met betrekking tot de BEC nadere afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in de "Term Sheet", die voor zover van belang luidt:

73

"the BEC-project (the "Project") has suffered delays for reasons which are controversially discussed between the Parties; Parties have a large interest to achieve "48/60" - as defined in the action list prepared by the Parties and attached to this Term Sheet as Appendix B, see also 2.a below ultimately 23 November 2008; on 17 July, 13 August 2008, 19 August 2008 and 26 August 2008, Parties have had meetings, in the presence of their lawyers, to discuss possible solutions to various issues that have arisen between the Parties; the Parties have, to increase the chances of achieving "48/60" in time, accelerated the execution of the Project, and concluded that both Parties should adopt a pragmatic approach, suspend discussions on the issues mentioned above and optimize the cooperation between the Parties; the Parties now wish to adjust/supplement certain provisions of the Contract Document by this Term Sheet; HAVE AGREED AS FOLLOWS: the Parties will continue the performance of the Agreement under the following cumulative terms (it being understood that capitalised terms in this Term Sheet have the same meaning as ascribed to in the Agreement): 1. Scope a. SKG's rights and obligations with regard to its subcontractor FTM under the Agreement and the delivery of the TGS at the BEC-site cease to be effective, which also implicates that the TGS to the extent ordered by SKG at FTM by order signed on 8.2.2007 with order no W6 /1037383/A 22980-01, change order no 1 dated 13.2.2007, change order no 2 dated 13.2.2007, change order no 3 dated 28.2.2007 and change order no 4 dated 13.11.2007 is no longer in SKG’s scope under the Agreement. b. the above does not affect SKG's obligations with regard to TGS design (including sizing, technical specifications and total configuration of the TGS) and TGS-BEC-site interface data transferred by SKG to FTM, nor does it affect SKG's obligation to provide the information related to SKG's scope needed for the AVR/FTM scope of work as of the date of this term Sheet. c. AVR and SKG shall endeavour to agree with FTM that SKG's contract with FTM is assigned to AVR. In case FTM does not agree AVR shall act as SKG’s representative vis-avis FTM. As a representative of SKG, AVR shall not relieve FTM from any of its obligations nor shall AVR oblige SKG towards FTM without the prior written consent of SKG. 2. Sequential order of the BEC-project a. On site, the project teams of SKG and AVR jointly have prepared a tentative time schedule for reaching 23 November 2008 (Appendix A, which is the upper time schedule of the schedules drawn up in the meetings of the Parties’ project teams on 14 and 15 August 2008) (with preconditions to be fulfilled by AVR and / or SKG listed in an action list, Appendix B); which time schedule only imposes an obligation of best efforts on the Parties, and is otherwise not binding. This schedule is only applicable for achieving 48/60. The Action list (Appendix B) describes the requirements and/or pre-conditions to facilitate achieving 48/60. b. To reach "48/60" on or before 23 November 2008, priority of the Parties shall no longer be the arrival of the TGS on site. Priority shall be accomplishing that the installation is "Ready for Condensor Operation" as defined in the action, list (Appendix B).

To this end, Parties shall in an unbureaucratic manner perform all work under the Agreement that is necessary for having the installation "Ready for Condensor Operation".

3. Instalments and incentives

74

a. Since the TGS is no longer in SKG’s scope under the Agreement, the Contract Price and the instalments to be paid as of the date of this Term Sheet are to be reduced by EUR 5,4 mio in total.

However, the Parties wish to facilitate reaching "48/60" on or before 23 November 2008, by achieving as soon as possible the following three milestones: (i) "Blow out of the boiler" as defined in Appendix B, item 5 (ii) "Ready for Condensor Operation" as defined in the action list (Appendix B), and (iii) "48/60". The 8th, 9th and 10th instalments under the Agreement are altered as follows. In view of the fact that the TGS is no longer in SKG’s scope under the Agreement, AVR shall hold SKG harmless for any amount claimed by FTM as payment of the contract price for the TGS as agreed under the order and the change orders mentioned under la above, which shall be paid by AVR to FTM upon first written demand of SKG against presentation of the respective payment request of FTM. AVR shall also hold SKG harmless of any claim of FTM which has its origin in an unlawful act or default of AVR. […] c. - The 9th instalment shall amount to EUR 4 million. EUR 2 million of this amount of EUR 4 million shall be paid when "Ready for Condensor Operation" has been achieved. If "Ready for Condensor Operation" is not achieved on 26 October 2008, the latter amount of EUR 2 million is reduced by EUR 250,000,= to EUR 1,750,000,=,which amount shall be paid once Ready for Condensor Operation has been achieved. The difference, EUR 250,000,=, is paid only after "48/60" is achieved.

- The remainder of the 9th instalment of EUR 2 million is linked to the milestone "48/60" and represents an amount payable to SKG of EUR 1 million, which shall be paid once "48/60" is achieved. If "48/60" is not achieved by 23 November 2008, the remaining amount of EUR 1 million referred to above is not payable to SKG. […] e. As compensation for any and all acceleration costs to be incurred by SKG as mentioned under 3g, the Parties agree on a participation of SKG in the earnings of AVR related to the electricity production of the BEC for the time frame starting from "48/60" until PAC in an amount of € 35 / MWh to be paid within 14 days after the end of the respective month, which compensation is capped at a maximum of EUR 500,000. f. Subject to the provisions of this clause 3, AVR shall not be entitled to withhold or set off one or more of the payments and/or the hold harmless of SKG referred to in this clause 3. g. All payments referred to in this clause 3 are considered to represent full and total remuneration for all efforts made and costs incurred or to be incurred by SKG in the context of the actions referred to in this Term Sheet for the duration between 17 July 2008 until "48/60", bearing in mind that the instalment payments are paid for delivery of a turn-key BEC-plant which plant at PAC has to be in accordance with the Contract Document and its Appendices. […]

1. In the application of Article 1.2.1 of the General Conditions, this Term Sheet supersedes the Contract Document in relation to the topics dealt with in this Term Sheet.

This means that the

75

list in Article 1.2.1 of the General Conditions shall be read as follows: a. Term Sheet, b.

The Contract Document, c. The Time Schedule, d. The General Conditions, et cetera.

2. This Term Sheet shall be an integral part of the Agreement, in the manner as described in Article 1.1 of the Contract Document.

3. Apart from the above, this Term Sheet does not alter or prejudice Parties’ rights and obligations under the Agreement. For the avoidance of doubt; SKG is not relieved in any way of its obligations to deliver a turn-key BEC-plant in accordance with the Contract Document and its Appendices. Unless agreed otherwise this Term Sheet, the Agreement remains in full force and effect."

2.11. Na een drietal wijzigingen/amendments op de overeengekomen aanneemsom bedraagt de contractprijs sinds de Term Sheet € 55.917.324,77.

2.12. Op 23 november 2008 is door de BEC elektriciteit geleverd aan het nationale netwerk waardoor de van overheidswege gesubsidieerde energieprijs per MW/h zeker gesteld is.

2.13. Op 11 juni 2009 zijn partijen een "End of Hot Commissioning Protocol" overeengekomen op basis waarvan de partijen overeen kwamen wat de voorwaarden waren voor het beginnen van de daaropvolgende "Trial Run". De Trial Run is op 12 juli 2009 afgerond.

2.14. Tussen partijen is op 6 november 2009 een zogenaamd "Status Protocol" gesloten.

Hierin is onder andere de overgang van het risico voor de BEC van SKG naar AVR overeengekomen. Voorts is daarin vastgelegd dat de garantieperiode voor de BEC met terugwerkende kracht is ingegaan op 30 maart 2009. In de bijlagen bij dit document zijn lijsten met gebreken opgenomen.

2.15. In opdracht van SKG heeft Gib Consult GmbH in mei 2010 een rapport uitgebracht dat is aangeduid als "REQUEST FOR EXTENSION OF TIME AND PAYMENT OF ADDITIONAL EXPENSES DUE TO EMPLOYER CAUSED DELAYS AND OR DISRUPTIONS AND GENERAL HINDRANCES VOLUME A/B" (hierna: "het Gib-Rapport"). Het Gib-Rapport bestaat uit Volume A (Facts and History), Volume B (Quantum) en Volume C (Appendices).

2.16. Tussen partijen is een procedure op grond van artikel 96 Rv aanhangig geweest bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton. In deze procedure heeft SKG onder meer de voorlo¬pige afname van de BEC onder acceptatie en uitgifte van een Provisional Acceptance Certificate (hierna: "PAC") door AVR gevorderd. Bij vonnis d.d. 12 oktober 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat SKG in elk geval sinds 6 november 2009 tot PAC en verlening daarvan door AVR, gerechtigd is.

2.17. Vanaf 20 mei 2011 heeft SKG ten laste van AVR diverse beslagen onder derden gelegd. Op 24 juni 2011 heeft bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank de mondelinge behandeling plaatsgevonden van een door AVR en Van Gansewinkel Groep B.V. tegen SKG aanhangig gemaakt kort geding tot opheffing van de door SKG gelegde beslagen. Ter gelegenheid van die mondelinge behandeling zijn partijen een regeling overeengekomen waarbij AVR, onder meer door het aanbieden van een bankgarantie, zekerheid heeft geboden tegen opheffing van de beslagen.

3. Het geschil in de zaak met zaaknummer / rolnummer 373720 / HA ZA 11-582 in conventie 3.1. SKG vordert – na eisvermeerdering – dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. AVR veroordeelt om aan SKG te betalen een bedrag van € 27.018.103,37 ter zake van de hoofdsom, alsmede een bedrag van € 5.500,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 6 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; II. voor recht verklaart dat SKG gerechtigd is tot een "extension of time"/ "change in the Delivery Date" als bedoeld in artikel 1.3 GC tot 6 november 2009, althans tot een datum die de rechtbank redelijk acht; III. voor recht verklaart dat SKG niet meer verplicht is om de Performance Test door te voeren;

76

IV. voor recht verklaart dat "Final Acceptance" conform artikel 2.7.5 GC heeft plaatsgevonden omdat de garantieperiode ("warranty period") op 30 maart 2011 is geëindigd en SKG haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst heeft voltooid; V. AVR veroordeelt in de kosten van deze procedure inclusief de kosten van juridische rechtsbijstand, en bepaalt dat indien deze verplichting niet wordt nagekomen binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis, AVR de wettelijke handelsrente verschuldigd zal zijn.

3.2. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van SKG in de proceskosten. in reconventie 3.3. AVR vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, SKG veroordeelt om een bedrag van € 54.275.000,-- te betalen, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van SKG in de proceskosten.

3.4. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van AVR in de proceskosten.

4. Het geschil in de zaak met zaaknummer / rolnummer 374347 / HA ZA 11-650 4.1. AVR vordert – na eisvermindering – dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat SKG is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de aannemingsovereenkomst en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens AVR en dat SKG aansprakelijk is voor de door AVR dientengevolge geleden en te lijden schade; II. SKG veroordeelt aan AVR deze schade te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; III. SKG veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan AVR te betalen een bedrag van € 5.591.732,-- als voorschot op bovenbedoelde schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; IV. SKG veroordeelt in de kosten van het geding.

4.2. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van AVR in de proceskosten.

5. De beoordeling in beide zaken in conventie en in reconventie 5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat deze rechtbank bevoegd is en dat de zaak moet worden beoordeeld naar Nederlands recht (artikelen 14.6 en 14.7 GC).

5.2. Het geschil tussen partijen omvat een zeer groot aantal punten. De rechtbank heeft de volgende hoofdpunten onderscheiden: de kwaliteit van het door SKG geleverde werk, de in het werk opgetreden vertragingen (aan de zijde van zowel AVR als SKG) en de gevolgen daarvan, het beroep van SKG op de contractuele beperking van haar aansprakelijkheid en de vordering van SKG. Aan de hand van deze hoofdpunten worden in het navolgende de diverse geschilpunten besproken. Daaraan vooraf gaat een bespreking en beoordeling van de inhoud van de overeenkomst.

5.3. De hierna volgende bespreking van de vorderingen van partijen geeft de rechtbank aanleiding een comparitie van partijen te gelasten. Met nadruk wijst de rechtbank partijen op de instructies die aan het slot van dit vonnis voor die comparitie worden gegeven.

5.4. Inhoud / karakter overeenkomst 5.4.1. Bij de beoordeling van de diverse stellingen van partijen moet het volgende voorop worden gesteld. De (meeste van de) essentiële geschillen die beslissingen behoeven, zoals de vraag of SKG als aannemer ondeugdelijk werk heeft geleverd, en dus in zoverre is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, moeten worden beoordeeld op basis van hetgeen partijen zijn overeengekomen. De daarvoor benodigde uitleg van de overeenkomst (het CD en de overige contractstukken, zoals de GC en de Term sheet) moet volgens vaste rechtspraak plaatsvinden op basis van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van deze stukken mochten geven en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang,

77

steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In dit geval, waarin sprake is van uitvoerige contractdocumentatie, tot stand gekomen in overleg tussen grote professionele partijen, die zich daarbij door professionele adviseurs hebben laten bijstaan, acht de rechtbank echter de in deze branche gebruikelijke betekenis van de gebruikte bewoordingen in beginsel doorslaggevend. Partijen moeten immers geacht worden deze met zorg en na onderhandelingen te hebben gekozen. De stellingen van partijen moeten tegen deze achtergrond worden beoordeeld.

5.4.2. Voorts ziet de rechtbank aanleiding in te gaan op de vraag of de overeenkomst moet worden beschouwd als turn key, zoals AVR meent en SKG bestrijdt. Aan het turn key karakter van de overeenkomst verbindt AVR het standpunt dat SKG “overall” (pleitnota, 1) verantwoordelijk was voor de voortgang in de werkzaamheden, onverschillig of die werkzaamheden door haar zelf, door onderaannemers of door AVR werden verricht. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Zij wijst daartoe op het volgende.

5.4.3. Juist is dat de overeenkomst in de preambule wordt aangeduid als “lump-sum turn key contract”. Vast staat ook dat SKG op grond van de overeenkomst is belast met een groot aantal concrete werkzaamheden, waarvan op onderdelen van turn key kan worden gesproken (bijvoorbeeld ten aanzien van het ontwerp en de bouw van de ketel). Van een volledige turn key opdracht is echter geen sprake. Dat blijkt uit artikel 3 CD, dat in lid 1 bepaalt dat verschillende werkzaamheden van de “Scope of Work” zijn uitgezonderd.

Tussen partijen is dit op zichzelf ook geen punt van geschil: de desbetreffende werkzaamheden, door partijen aangeduid als de “Civil Works”, zijn van de opdracht aan SKG uitgezonderd en zijn overeenkomstig de partijbedoeling door AVR zelf uitgevoerd.

Weliswaar twisten partijen over de omvang en het belang van die werkzaamheden, maar het is duidelijk dat deze in elk geval niet van volstrekt verwaarloosbaar belang waren.

Dat betekent dat niet van een turn key overeenkomst in de door AVR bepleite zin kan worden gesproken. Dit betekent ook dat niet reeds het enkele feit dat vertraging is ontstaan impliceert dat SKG aansprakelijk is.

5.5. Kwaliteit werk SKG 5.5.1. Aan zowel de vordering in de procedure met rolnummer 11-650 als aan de reconventionele vordering in de procedure met rolnummer 11-582 heeft AVR onder meer het standpunt ten grondslag gelegd dat SKG als aannemer onder het CD ondeugdelijk werk heeft geleverd. Die ondeugdelijkheid heeft volgens AVR betrekking op een aantal onderdelen van het werk. Op al die onderdelen heeft SKG het standpunt van AVR betwist.

Main trafo 5.5.2. SKG heeft in de visie van AVR gebrekkig werk geleverd met betrekking tot de technische specificaties van de door SKG geleverde transformator. Op grond van artikel 3.13.1 van de TSVA was SKG gehouden een transformator te leveren die voldeed aan de normen van de International Electrotechnical Commission (IEC), tenzij Nederlandse of Europese regels daarvan afwijken. Op grond van de IEC-normen behoorde de zogenoemde Uk-waarde van de transformator (waarmee, in de woorden van beide partijen, de kortsluitspanning wordt aangeduid) te zijn gemaximeerd op 10%, behalve als voor een hoger percentage een rechtvaardiging bestaat. SKG heeft in werkelijkheid een transformator met Uk=12% geleverd, zonder dat daar een rechtvaardiging voor bestaat, aldus AVR. 5.5.3. SKG heeft niet alleen betwist dat de prestaties van de transformator achterblijven bij hetgeen is overeengekomen, maar zij heeft ook betoogd dat er wel degelijk een rechtvaardiging bestaat voor de onderhavige Uk-waarde. Die rechtvaardiging bestaat volgens haar hierin dat de beheerder van het net waaraan de BEC energie levert (Eneco) te kennen heeft gegeven dat een Uk-waarde van 12% gunstiger voor het net is en daarom toegepast moet worden.

5.5.4. De rechtbank oordeelt als volgt. De zojuist weergegeven stelling van SKG ter zake de opvatting en de instructie van Eneco als netbeheerder over de voor het net gunstigste Uk-waarde is door AVR niet betwist. Zij heeft slechts gesteld (repliek 11-650, 118) dat die opvatting niet relevant is, omdat SKG aan de onderhavige stelling geen rechtsgevolg verbindt en omdat Eneco geen partij is bij de overeenkomst. Dat laatste is juist, maar dat doet er niet aan af dat het voorschrift van de netbeheerder wel degelijk relevant is

78

voor hetgeen van SKG op dit punt mocht worden verwacht. Niet ter discussie staat immers dat het de bij beide partijen bekende bedoeling van de BEC was dat daarmee energie aan het net van Eneco zou worden geleverd, zodat afstemming tussen de BEC en het netwerk van Eneco voor de hand ligt en geacht mag worden impliciet overeengekomen te zijn. Daarbij verdient opmerking dat, volgens de stelling van AVR zelf, juist de transformator bedoeld was om de elektriciteit van de BEC naar het netwerk van Eneco te geleiden (dagvaarding 11-650, 2.99). Gelet hierop is de rechtbank met SKG van oordeel dat de Uk-waarde van 12% van de door AVR verlangde rechtvaardiging is voorzien. Dat is klaarblijkelijk de strekking van het onderhavige verweer van SKG, zodat zij, anders dan AVR meent, wel degelijk een rechtsgevolg aan dat verweer heeft verbonden. Dit alles zou alleen anders zijn als partijen op dit punt specifiek anderszins waren overeengekomen. Dat is evenwel gesteld noch gebleken. Met name is niet gesteld of gebleken dat AVR een concrete lagere Uk-waarde heeft bedongen.

5.5.5. Van een ander gebrek aan de Main Trafo is niet gebleken. Op dit punt is dus van een tekortkoming van SKG geen sprake. De daarop gebaseerde vordering tot betaling van schadevergoeding komt niet voor toewijzing in aanmerking.

Kabelgoten 5.5.6. Een ander gebrek in het werk van SKG schuilt volgens AVR in de wijze waarop SKG de diverse kabelgoten in de BEC heeft aangelegd. De TSVA bevatten ter zake diverse voorschriften, die betrekking hebben op onder meer de toegankelijkheid ervan, de ruimte binnen de kabelgoten, de mate waarin bochten geoorloofd zijn en de brandveiligheid van de goten. SKG heeft die voorschriften volgens AVR niet nageleefd. Er is sprake van te vol beladen kabelgoten met op verschillende plaatsen te scherpe bochten. Daardoor kan thermische en mechanische overbelasting ontstaan, aldus nog steeds AVR. 5.5.7. SKG heeft zich op diverse gronden verweerd. In de eerste plaats heeft zij aangevoerd dat AVR na aanvang van het werk verschillende bouwplannen heeft gewijzigd, als gevolg waarvan diverse kabelgoten, die aanvankelijk ondergronds waren gepland, nu bovengronds moesten worden aangelegd. Omdat de werkzaamheden van SKG toen al waren begonnen, resteerde op sommige plaatsen nog maar weinig ruimte voor de kabelgoten. Dat is dus te wijten aan de gewijzigde bouwplannen van AVR, aldus SKG. Ook heeft AVR zelf eigen kabels in de door SKG aangebrachte kabelgoten gelegd, waardoor de voorgeschreven reserveruimte al is ingenomen. In de derde plaats heeft SKG betwist dat sprake is van overbelasting.

5.5.8. De rechtbank overweegt het volgende.

5.5.9. Bij dagvaarding in zaak 11-650 heeft AVR diverse bepalingen uit de TSVA genoemd die SKG niet zou hebben nageleefd. Voorts heeft zij ter onderbouwing gewezen op een “non conformance report” van 26 juni 2008 (productie 60 bij dagvaarding 11650), waarin de gestelde gebreken aan de kabelgoten zijn opgesomd. Van de in de dagvaarding door AVR genoemde artikelen uit de TSVA komen de artikelen 3.1.2.4 en 3.12.4.3 niet in dat non conformance report voor. Nu AVR overigens niet gesteld heeft waaruit het niet voldoen aan genoemde bepalingen precies blijkt, is de rechtbank van oordeel dat AVR in zoverre de gestelde tekortkoming van SKG met betrekking tot de kabelgoten onvoldoende heeft onderbouwd. Op (schending van) die bepalingen kan dus geen schadevergoedingsactie worden gebaseerd.

5.5.10. Ten aanzien van de overige bepalingen heeft AVR op zichzelf wel voldoende onderbouwd dat op die punten sprake is van een tekortkoming, hetzij omdat deze genoemd worden in het non conformance report, hetzij omdat AVR de tekortkoming in haar processtukken (dagvaarding 2.105 en repliek 124-126, beide in zaak 11-650) voldoende heeft geconcretiseerd. Het gaat hier, kort weergegeven, om de reserveruimte in de kabelgoten (3.13.9.12 en 3.13.10.2.24), het vereiste dat de belangrijkste kabelroutes “spacious and easily accessible” moeten zijn (3.13.10.2.3), de vereiste minimale belastbaarheid van de kabelgoten (3.13.10.2.5), het verbod op scherpe randen (3.13.10.2.6), het vereiste dat de kabels “in single layers” moeten liggen (3.13.10.2.11) en het vereiste dat sprake moet zijn van verstevigde bochtstukken (3.13.10.2.12). Om te kunnen beoordelen of en, zo ja, in hoeverre op deze punten sprake is van een tekortkoming van SKG heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een

79

deskundige. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven zich uit te laten over de vereiste deskundigheid en de aan de deskundige voor te leggen vragen. Daarop vooruitlopend wijst de rechtbank alvast op het volgende.

5.5.11. Het komt de rechtbank voor dat, waar de voorwaarden in de TSVA niet scherp zijn omschreven (zoals ten aanzien van de toegankelijkheid van de kabelgoten), de deskundige gevraagd zal moeten worden of de kabelgoten zoals zij zijn aangebracht in overeenstemming zijn met hetgeen van een redelijk handelend aannemer in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Ook komt het de rechtbank zinnig voor de deskundige in elk geval te vragen op welke wijze en tegen welke kosten de (eventueel) door hem vastgestelde gebreken hersteld kunnen worden.

5.5.12. Het verweer van SKG ter zake de gewijzigde bouwplannen van AVR leidt de rechtbank tot de volgende overwegingen. Dit verweer komt er op neer dat AVR er (in de visie van SKG) zelf de oorzaak van is dat zij mogelijk op onderdelen niet geheel aan de voorschriften van de TSVA heeft voldaan. Zo begrepen behelst het verweer in wezen een beroep op schuldeisersverzuim van AVR (artikel 6:58 BW). In de visie van SKG is immers sprake van een beletsel aan de zijde van AVR, in de vorm van gewijzigde bouwplannen, dat (volledige) nakoming door SKG in de weg staat. Om dit verweer goed te kunnen beoordelen, is nodig dat de rechtbank inzicht krijgt in de aard en omvang van die wijzigingen. Dat geldt te meer, nu AVR op zichzelf niet heeft betwist dat wijzigingen hebben plaatsgevonden, zij het dat die in haar ogen zeer beperkt zijn geweest. Met name uit de door SKG in dit verband overgelegde producties 103 en 162 (bij antwoord respectievelijk dupliek in 11-650) kan de rechtbank een en ander niet afleiden. De rechtbank zal SKG, op wie in dit verband de stelplicht rust, gelegenheid geven dit verweer desgewenst nader te onderbouwen en te concretiseren.

5.5.13. De stelling van SKG dat AVR zelf kabels over die van SKG heeft gelegd, heeft, zo begrijpt de rechtbank, betrekking op het verwijt van AVR dat de kabelgoten voor wat betreft de reserveruimte tekort schieten en dat de kabels niet “in single layers” liggen.

Hieromtrent heeft SKG ook gesteld dat dit gebrek bij slechts 150 van de in totaal 5.000 meter kabelgoten aan de orde is. Die stelling heeft AVR niet betwist, zodat de door SKG gestelde beperkte omvang van het onderhavige gebrek vast staat. Nu dus de omvang van het onderhavige probleem zeer beperkt is en voorts AVR niet heeft betwist dat ook zij zelf kabels in de door SKG aangebrachte goten heeft gelegd, had van AVR naar het oordeel van de rechtbank verwacht mogen worden dat zij zou concretiseren waaruit nu precies blijkt dat sprake is van een te beperkte omvang die aan SKG te verwijten is. Dit geldt te meer, nu SKG concreet heeft gesteld dat, met inbegrip van de door AVR gelegde kabels, nog altijd een “safety margin” van 60% resteert en voorts uit artikel 3.13.10.2.24 TSVA blijkt dat een reserveruimte van 20% vereist is. Gelet op al deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat AVR het hier bedoelde verwijt aan het adres van SKG onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. Ter zijde merkt de rechtbank nog op dat zonder nadere toelichting, die AVR niet heeft gegeven, niet aannemelijk is dat niet slechts die 150 meter aangepast kan worden (repliek 124 in 11-650). Bedacht dient te worden dat het gestelde gebrek niet aan de kabels zelf kleeft, maar aan de goten waarin die kabels zijn gelegd.

Besturingssysteem 5.5.14. AVR stelt zich op het standpunt dat het door SKG ontworpen besturingssysteem voor de BEC niet voldoet aan de in de TSVA omschreven vereisten. Concreet wijst AVR op de voorschriften genoemd in de artikelen 3.5.14.1, 3.17.2.6.85, 3.17.2.6.98 en 5.3.6 TSVA en 5.4 TSVB. Met name is het besturingssysteem volgens AVR onvoldoende in staat om een stabiele stoomoutput te regelen. Ook op andere punten schiet het besturingssysteem volgens AVR te kort. SKG heeft de gestelde tekortkomingen weersproken en zij heeft zich op het standpunt gesteld dat AVR het voorgestelde besturingssysteem van SKG heeft geaccepteerd. De rechtbank overweegt het volgende.

5.5.15. De rechtbank stelt voorop dat veel van de stellingen van partijen in dit verband handelen over de vraag of SKG tijdig met voorstellen is gekomen, de wijze waarop partijen in diverse fases van het project over dit onderwerp overleg hebben gepleegd en de vraag of AVR tijdig met alternatieve voorstellen is gekomen. Al deze stellingen kunnen buiten beschouwing blijven. Partijen verbinden aan die stellingen geen duidelijke

80

conclusies. Het gaat er om of SKG een besturingssysteem heeft geleverd dat voldoet aan de overeenkomst en of partijen over een bepaald systeem reeds definitieve overeenstemming hebben bereikt.

5.5.16. Dat laatste is volgens SKG het geval, maar de rechtbank verwerpt dat verweer.

Ter onderbouwing van haar verweer heeft SKG gesteld dat de acceptatie van het systeem door AVR zou blijken uit een mail met bijlage van, kennelijk, een medewerker van AVR aan SKG van 3 januari 2008 (productie 106 bij antwoord in 11-650). Die mail gaat blijkens het onderwerp weliswaar over de “operating and control philosophy”, maar bevat niet meer dan een verwijzing naar de bijlage, met als toevoeging “for your action”.

Enigerlei instemming met het door SKG voorgestelde besturingssysteem kan daaruit niet worden afgeleid. Voor de bij de mail gevoegde bijlage geldt hetzelfde. Die bijlage bevat de opmerking “Comments of MoM dd 16-10 and 17-10 are correctly incorporated in the document”, maar niet valt in te zien dat die enkele opmerking als definitieve instemming met het voorstel van SKG kan worden beschouwd. SKG heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een dergelijke ver strekkende uitleg aanleiding geven.

Integendeel, ook uit de stellingen van SKG volgt dat partijen kort na deze mail hun debat over het besturingssysteem hebben voortgezet.

5.5.17. Beide partijen refereren in hun processtukken aan vervolgoverleg over de kenmerken van het besturingssysteem, zulks naar aanleiding van de zogenoemde Change Order 45. De rechtbank laat dat vervolgoverleg buiten beschouwing. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat over die Change Order geen overeenstemming is bereikt. Eventuele wijzigingen aan het besturingssysteem die uit die Change Order zouden kunnen blijken, zijn dus niet relevant voor het antwoord op de vraag of het feitelijk door SKG geleverde systeem voldoet aan de overeenkomst.

5.5.18. De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige ter beantwoording van de vraag of het door SKG geleverde systeem voldoet aan de in 5.5.14 genoemde contractsbepalingen. Het komt de rechtbank voor dat daarbij met name gewicht toe komt aan het voorschrift dat “the performance of the combustion control system shall guarantee a maximum deviation of the steam production of +/- 3%, within the operating range at a constant load” (artikel 5.3.6 TSVA) en dat “during hot commissioning it must be possible to run all process control systems in automatic operation without fault” (artikel 5.4 TSVB). De aan de deskundige voor te leggen vraag zou in elk geval moeten luiden of het besturingssysteem hieraan voldoet, in het licht van hetgeen van SKG als redelijk handelend en redelijk vakbekwaam aannemer in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. In dat verband moet het voorschrift dat het controle systeem moet kunnen draaien “in automatic operation without fault” worden bezien in samenhang met artikel 2.11 TSVA met de daarbij behorende voetnoot en de door de rechtbank daaraan gegeven uitleg (zie nader vanaf 5.5.23).

5.5.19. AVR voert nog aan dat SKG het besturingssysteem heeft geïnstalleerd zonder dat daaromtrent goedkeuring van AVR was verkregen (onder meer repliek 137 in 11-650).

Kennelijk brengt AVR dit naar voren in verband met het bepaalde in artikel 3.17.2.6.85 TSVA, waaruit volgt dat de op het besturingssysteem betrekking hebbende documenten ter goedkeuring aan AVR moeten worden voorgelegd voordat dit systeem wordt gebouwd. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit punt echter in het midden blijven.

Bepalend is, als gezegd, of het systeem voldoet aan de overeengekomen normen. Mocht na deskundigenonderzoek blijken dat het systeem voldoet, dan valt niet in te zien welk belang AVR nog heeft bij een eventuele vaststelling dat SKG al met bouwen was begonnen voordat AVR goedkeuring had verleend.

Stofemissie 5.5.20. AVR stelt zich op het standpunt dat de BEC tijdens het gebruik ervan bovenmatig veel stof produceert. Die te grote stofemissie leidt tot veiligheidsrisico’s (gevaar van stofexplosies), risico’s voor het systeem van de BEC, overschrijding van de milieuvoorschriften en hinder voor naburige percelen. Om dit alles te voorkomen moet AVR regelmatig schoonmaakwerkzaamheden verrichten, terwijl de BEC laag in onderhoud (3.2 TSVB) behoorde te zijn en “unmanned” (2.11 TSVA) moest kunnen draaien. Voor de voorzieningen in verband met de stofvorming verwijst AVR voorts naar de artikelen 3.2.6, 3.3.3 en 3.15.8 TSVA.

81

5.5.21. SKG heeft bestreden dat zij op het punt van de stofemissie is tekort geschoten.

Zij heeft aangevoerd dat enige stofvorming bij een systeem als het onderhavige, waarbij grote hoeveelheden (sloop)hout worden getransporteerd, onvermijdelijk is. Om dat stof weg te nemen moet AVR regelmatig schoonmaken, maar dat is normaal en binnen de grenzen van de overeenkomst. In dat verband heeft SKG er op gewezen dat de BEC volgens de TSVA juist ten aanzien van de “fuel handling” niet onbemand zou draaien.

Voorts geldt volgens SKG dat AVR de verkeerde brandstof gebruikt, waardoor extra stofvorming optreedt. SKG heeft ook gesteld dat zij in 2009 en 2010 onverplicht diverse verbeteringen aan de BEC heeft uitgevoerd teneinde de stofemissie te verminderen. Ten slotte heeft SKG aangevoerd dat eventuele strijdigheid met de milieuvergunning haar niet kan worden tegengeworpen, omdat zij van de inhoud van die vergunning pas na ontwerp en bouw van de BEC op de hoogte geraakte.

5.5.22. De rechtbank overweegt het volgende.

5.5.23. AVR beroept zich op artikel 2.11 TSVA, dat voor zover van belang luidt als volgt: “the installation has to be designed to operate unmanned and in fail safe mode;” Het begrip “unmanned” is voorzien van een voetnoot, die de volgende tekst bevat: “Unmanned means that under normal operating conditions no field operator will be present for local control operation. In the Central Control Room (CCR) one operator is available continuously. Routine inspections and other operational visits should be kept to a minimum (once or twice per shift). For disturbances in operation a field operator will be available in short period of time.

The fuel handling is assumed to be done by separate staff.”

5.5.24. Partijen twisten over de uitleg van deze laatste zin in de voetnoot bij het begrip “unmanned”. Zij zijn het er op zichzelf over eens dat uit die zin volgt dat voor de “fuel handling” wel personeel aanwezig moet zijn, maar de vraag is hoe ruim dat begrip “fuel handling” moet worden uitgelegd. In de visie van AVR (repliek 11-650) wordt daarmee gedoeld op de aanvoer naar en de belading van het houttransportsysteem; zodra het hout door de “separate staff” in het transportsysteem is gebracht, moet het vervolg “unmanned” kunnen plaatsvinden, aldus AVR. Volgens SKG (dupliek 11-650, 3.128) kan dat onderscheid niet uit de tekst van de overeenkomst worden afgeleid.

5.5.25. De normale betekenis van de gebruikte bewoordingen biedt hier geen aanknopingspunt voor een uitleg van de onderhavige zin. Het begrip “handling” (strikt genomen: transport) kan immers zowel betrekking hebben op het transport van de container met brandstof tot aan de BEC, als op het geheel van het transport van de brandstof tot aan de oven. Nu partijen ook overigens geen concrete feiten hebben gesteld die voor de uitleg dienstig kunnen zijn, ziet de rechtbank geen aanleiding hen nog eens gelegenheid te geven zich hieromtrent uit te laten. De rechtbank zal de onderhavige passage zelfstandig uitleggen, gebaseerd op hetgeen naar haar oordeel de redelijkheid vergt, in het licht van het overeengekomen werk als geheel. Dat brengt de rechtbank tot het volgende.

5.5.26. Vast staat dat de BEC als geheel bestaat uit diverse onderdelen, waaronder de zogenoemde “walking floors” die het hout richting de transportband brengen. Waar in artikel 2.11 TSVA wordt gesproken van de “installation” die in beginsel onbemand moet kunnen draaien, ligt dus in de rede dat daaronder mede de bewegende vloer en de transportband worden verstaan. Dat laat onverlet dat ook buiten de eigenlijke installatie werkzaamheden moeten plaatsvinden: het hout moet immers worden aangevoerd en vanuit vrachtwagens naar de opslagruimtes gebracht. Die activiteiten vinden plaats met behulp van een “wheel loader” die, zo neemt de rechtbank aan, door personeel wordt bediend. De overdracht vanuit de opslagruimtes naar de bewegende vloer geschiedt vervolgens volautomatisch (2.1 TSVA). Gelet op deze omstandigheden brengt een redelijke uitleg van artikel 2.11 TSVA naar het oordeel van de rechtbank mee dat onder “fuel handling” louter het ontladen van de vrachtwagens en het transport naar de opslagruimtes moet worden verstaan. De rechtbank volgt dus de uitleg die AVR aan de onderhavige bepaling geeft.

5.5.27. Dit betekent dat SKG gehouden was, als redelijk handelend aannemer, de BEC met het oog op de stofvorming, uitgaande van gebruikmaking van de juiste brandstof (hout van het juiste type en in de juiste omvang) en met inachtneming van de artikelen

82

3.2.6, 3.3.3 en 3.15.8 TSVA, zodanig te ontwerpen dat deze “unmanned” als bedoeld in de voetnoot bij artikel 2.11 TSVA kon draaien. Om goed te kunnen beoordelen of SKG hieraan heeft voldaan heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige.

Het komt de rechtbank voor dat de deskundige hierbij niet alleen het oorspronkelijke ontwerp, maar ook de uitvoering, dus met inbegrip van de door SKG genoemde aanvullende maatregelen (antwoord 11-650, p. 32 d2), zal moeten beoordelen. Voor het geval uit het deskundigenonderzoek volgt dat de BEC op het onderhavige punt niet voldoet, zal de deskundige tevens worden gevraagd of en zo ja in welke mate die tekortkoming tot één of meer van de in 5.5.20 genoemde gevolgen leidt. Partijen kunnen zich uitlaten omtrent de precieze modaliteiten van een deskundigenonderzoek.

5.5.28. Het verweer van SKG ter zake de onjuiste brandstof laat de rechtbank als onvoldoende onderbouwd buiten beschouwing. Bij antwoord (in zaak 11-650, p. 33 d5; ook in repliek 11-582, 3.3.4.3) heeft SKG aangevoerd dat AVR te kleine houtdeeltjes in de BEC invoert, hetgeen het gevaar van stofvorming verhoogt. SKG heeft ter onderbouwing verwezen naar een door haar overgelegd rapport van dr. [A] (productie 105 in zaak 11-650). Bij repliek (11-650, 146) heeft AVR deze stelling concreet weersproken. Zij heeft er op gewezen dat volgens de TSVA 10% van de brandstof mag bestaan uit kleine deeltjes. Ook heeft zij aangevoerd dat het rapport van dr. [A] op dit punt niet meer inhoudt dan een weergave van wat deze van SKG-medewerkers heeft gehoord. Hierop heeft SKG naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gereageerd. Zij heeft volstaan met de stelling dat AVR juist te grote stukken hout gebruikt (dupliek 11-650, 3.127). In het licht van het voorafgaande debat is dit onvoldoende. Eerder had zij immers aangevoerd dat juist het gebruik van te kleine stukken hout leidt tot stofvorming. Bovendien had van SKG verwacht mogen worden concreet in te gaan op de omvang van het aandeel van te kleine stukken hout, juist omdat AVR had gewezen op de toegestane 10% kleine deeltjes. Het verweer ter zake de aard van de gebruikte brandstof is, voor wat betreft het probleem van de stofvorming, al met al onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd.

5.5.29. Voor wat betreft de kwestie van de milieuvergunning geldt het volgende. AVR heeft onbetwist gesteld dat de BEC specifiek met betrekking tot de stofemissie dient te voldoen aan de vereisten van de milieuvergunning. Volgens AVR (repliek 11-650, 145) zou uit productie 108 bij antwoord (in zaak 11-650) blijken dat de BEC hieraan niet voldoet. De rechtbank volgt AVR niet in dit betoog. De hier bedoelde productie bevat een mail van AVR aan SKG van 23 december 2010, waarbij is gevoegd één pagina uit, kennelijk, de door de provincie verleende milieuvergunning. De laatste alinea van die pagina luidt als volgt: “Er zijn in potentie nog diffuse stofvormige emissies te verwachten afkomstig van: - de op- en overslag van bepaalde aangevoerde biomassastromen. Het betreft met name dan de houtachtige fracties. Het gaat hier naar verwachting om stuifgevoelige bevochtigbare stoffen uit de stuifklasse S2 en S4. De NeR hanteert als uitgangspunt, dat geen direct bij de bron visueel waarneembare stofverspreiding mag optreden.”

Zonder nadere toelichting, die AVR niet heeft gegeven, kan uit deze passage niet worden afgeleid dat de door SKG gebouwde BEC niet aan de milieuvergunning voldoet. Uit de bewoordingen van die passage blijkt geenszins dat het hier gaat om een vergunningsvoorschrift; veeleer lijkt sprake van een mededeling van informatieve aard.

Dat de NeR, een richtlijn voor vergunningverlening, een bepaald “uitgangspunt” hanteert, zegt immers niets over het voorschrift dat in dit concrete geval geldt. Dat is van belang, omdat gelet op de aard van de BEC (een installatie die werkt op de verbranding van houtdelen) niet zonder meer voor de hand lijkt te liggen dat daarbij geen enkele visueel waarneembare stofverspreiding mag optreden. Bovendien is niet zonder meer duidelijk dat de onderhavige overweging uit de vergunning betrekking heeft op de verwerking van het hout in de BEC. De passage gaat immers over “de op- en overslag” van de brandstof, en dat lijkt te wijzen op de locatie waar het hout wordt aangevoerd en overgeslagen naar de opslagruimtes. Daarover gaat de discussie tussen partijen voor wat betreft de stofvorming echter niet. Het had op de weg van AVR gelegen concreter op dit punt in te gaan. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat van strijd met de vergunning geen sprake is, zodat het verdere debat daaromtrent irrelevant is.

83

Derde trek, ketel 5.5.30. Een wezenlijk deel van het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of het ontwerp van SKG ten aanzien van de zogenoemde derde trek (het deel in de BEC dat met de in de oven ontwikkelde warmte stoom genereert voor het aandrijven van de turbine) en de ketel in overeenstemming is met hetgeen op basis van de overeenkomst van SKG verwacht mocht worden. AVR heeft daaromtrent, kort weergegeven, de volgende stellingen ingenomen: - de derde trek vervuilt veel te snel en vergt dus veel meer onderhoud dan waarop AVR mocht rekenen (dagvaarding 11-650, 2.126-2.137); - de schaaldelen op de buizen van de derde trek zijn door het gebruik van de BEC veel te snel beschadigd geraakt (dagvaarding 11-650, 2.138-2.141); - de ketel is ontworpen voor zogenaamde schone rook, en niet voor de rook die vrijkomt bij de verbranding van ‘vuil’ hout, als gevolg waarvan de onderdelen van de ketel veel sneller slijten dan door AVR verwacht mocht worden, met name ten aanzien van de derde trek en de ketelwand (dagvaarding 11-650, 2.152-2.117.

Ter onderbouwing wijst AVR onder meer op rapporten van NEM Standard Fasel (dagvaarding 11-650, productie 78) en DHV (repliek 11-650, productie 142).

5.5.31. SKG heeft deze stellingen betwist. Met verwijzing naar een rapport van dr. [A] (productie 105 bij antwoord 11-650) heeft zij aangevoerd dat de problemen aan de derde trek en de slijtage van de ketel het gevolg zijn van het gebruik door AVR van verkeerde brandstof en van tekort schietende bediening en onderhoud door AVR. In de visie van SKG voldoet het hout niet aan de vereiste specificaties, heeft AVR niet adequaat gereageerd op bepaalde voorvallen (omdat zij slechts oog had voor een zo intensief mogelijk gebruik van de BEC) en heeft AVR de BEC veel te zwaar belast (antwoord 11650, 3.3.1.3 (onder e, f en i) t/m 3.3.4.3). Daarbij komt, aldus SKG, dat AVR op eigen gelegenheid bepaalde maatregelen heeft genomen die de problemen hebben verergerd: AVR heeft de binnenkant van de ketel gezandstraald (waardoor de oxidelaag is verwijderd) en zij heeft niet-originele roosterstaven aangebracht (waardoor de structuur binnen de ketel is gewijzigd).

5.5.32. Op basis van het partijdebat ziet de rechtbank als kern van het onderhavige probleem de vraag of (i) het ontwerp en (ii) de wijze van uitvoering (“as built”) van de derde trek en van de ketel beantwoorden aan de vereisten van de overeenkomst. Het debat over de wijze waarop AVR na oplevering met de BEC is omgegaan (kwaliteit brandstof, bediening, onderhoud, mate van belasting) is naar het oordeel van de rechtbank pas in tweede instantie van belang. Zou immers moeten worden geoordeeld dat ontwerp en uitvoering conform de overeenkomst zijn, dan valt niet in te zien dat de geconstateerde problemen bij het draaien van de BEC voor rekening van SKG zouden komen. Pas als zou moeten worden geoordeeld dat aan ontwerp en uitvoering gebreken kleven, waarvoor SKG in beginsel aansprakelijk is, komt de vraag aan de orde in hoeverre die gebreken tot schade van AVR hebben geleid en of die schade mede het gevolg is van handelen van AVR dat voor haar risico moet komen. Het debat over dat eigen handelen van AVR moet dus worden gezien als een beroep van SKG op eigen schuld van AVR. 5.5.33. Gelet op de omvang van het geschil, acht de rechtbank het zinnig eerst de in 5.5.32 genoemde kernvragen te beoordelen en pas, zo nodig, in een volgend stadium de overige punten. Die kernvragen kan de rechtbank thans echter nog niet beantwoorden.

Daarvoor is voorlichting door een deskundige nodig. Partijen hebben zich over de wenselijkheid van inschakeling door een deskundige al uitgelaten. SKG heeft als bezwaar naar voren gebracht dat inmiddels door AVR op eigen gezag de nodige aanpassingen aan de BEC zijn verricht, zodat de originele staat van de BEC (“as built”) niet of nauwelijks meer is te onderzoeken. De rechtbank ziet dit niet op voorhand als overwegend bezwaar.

Met AVR (pleitnota, 54) is zij van oordeel dat een deskundige in staat geacht moet worden op basis van de beschikbare ontwerp-tekeningen en as-built-documentatie te onderzoeken of ontwerp en (oorspronkelijke) uitvoering van de BEC aan de contractuele vereisten voldoen. Het moet aan de deskundige zelf worden overgelaten te beoordelen of het daarnaast nog nodig is aan de BEC een bezoek te brengen. Te verwachten valt dat de deskundige in dat geval in staat zal zijn onderscheid te maken tussen de oorspronkelijk

84

gebouwde BEC en de latere aanpassingen (zoals de niet-originele roosterstaven en de, volgens AVR (pleitnota, 50), door SKG later gezaagde gaten in de ketelwand). De rechtbank geeft partijen in dit verband in overweging de deskundige allereerst de vraag voor te leggen of een zinnig rapport kan worden uitgebracht op basis van het hiervoor genoemde materiaal en welke aanvullende gegevens in dat verband eventueel nog nodig zijn. Zo ja, dan kan vervolgens een volledig rapport worden uitgebracht. Zo nee, dan kan de deskundige gevraagd worden wat de oorzaak is van het niet meer zinnig kunnen rapporten, zulks in verband met de vraag voor wiens risico dat dient te komen. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven zich uit te laten over de verdere modaliteiten van het deskundigenonderzoek.

Walking floors 5.5.34. AVR stelt zich op het standpunt dat de bewegende vloeren voor het transport van het hout niet aan de overeengekomen specificaties voldoen: de vloeren zijn niet in staat de voorgeschreven hoeveelheid hout binnen het voorgeschreven tijdsbestek te vervoeren. SKG heeft deze stellingen weersproken. De rechtbank overweegt als volgt.

5.5.35. Tussen partijen is niet in geschil dat zij in januari 2010 gezamenlijk de capaciteit van de bewegende vloeren hebben getest en dat die test na 5,5 uur eenzijdig door AVR is afgebroken. De rechtbank leidt uit de stellingen van partijen af dat bij die test de capaciteit van één van de drie vloeren is onderzocht. Op zichzelf komt het afbreken van de test voor risico van AVR. Zij heeft echter gesteld dat de test werd afgebroken, omdat er toen onvoldoende hout op de vloer resteerde om de walking floor te laten functioneren, terwijl bovendien bleek dat de boiler toen al gedurende 54 minuten niet meer door het hout op die vloer maar door de reservebuffer werd gevoed (dagvaarding 11-650, 2,143). Waar één vloer de boiler dus minder dan vijf uur kan voeden, kunnen drie vloeren de boiler niet de vereiste zestien uur voeden, zo is de redenering van AVR. SKG heeft slechts gewezen op de 5,5 uur gedurende welke de test heeft geduurd, en daaraan de conclusie verbonden dat drie vloeren dus de vereiste zestien uur overschrijden. Op de stelling ter zake het voeden van de boiler uit de reservebuffer heeft SKG niet gereageerd. De stelling dat de boiler binnen die 5,5 uur al gedurende 54 minuten niet meer door het hout op de vloer werd gevoed staat dus in beginsel als onbetwist vast.

5.5.36. Partijen twisten echter ook omtrent de hoeveelheid hout waarmee de testvloer was geladen: SKG gaat uit van 124,4 ton (waarmee de vereiste laadcapaciteit ruimschoots zou worden gehaald), terwijl AVR uitgaat van 98,12 ton (hetgeen te weinig is). De rechtbank acht het van belang dat dit punt eerst wordt opgehelderd alvorens hieromtrent nader te beslissen. Als de testvloer met slechts 98,12 ton was gevuld, rijst de vraag of dat wellicht de reden is dat de boiler op enig moment vanuit de reservebuffer gevoed werd. Ook rijst de vraag waarom de testvloer niet zwaarder beladen werd voor de test. Denkbaar is immers, zo komt het de rechtbank voor, dat de testvloer wel aan de vereisten zou hebben voldaan als deze maximaal beladen zou zijn geweest. Partijen kunnen zich hieromtrent uitlaten. Daarna zal de rechtbank beslissen of op dit punt een deskundigenonderzoek nodig is, zoals door AVR bepleit. Om redenen van proceseconomie kunnen partijen zich ook al vast uitlaten over de modaliteiten van een eventueel onderzoek.

Slag hoppers 5.5.37. AVR stelt zich op het standpunt dat de slag hoppers (trechters en banden voor het afvoeren van slakken en schollen) niet conform de vereisten van de overeenkomst zijn ontworpen. Zij heeft zich ter onderbouwing daarvan beroepen op eigen onderzoek en op een rapport van Schielab (de stukken 145-147 bij productie 137 repliek 11-650). SKG heeft de ontwerpfouten weersproken. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat de problemen met de slag hoppers het gevolg zijn van onjuiste bediening van de BEC en van het feit dat AVR op eigen gezag heeft besloten de derde trek te zandstralen, als gevolg waarvan ten minste 2.500 kg grit in de astrechters terecht is gekomen (die volgens de specificatie bestand is tegen maximaal 300 kg).

5.5.38. Net als overwogen in verband met de derde trek en de ketel (5.5.32), geldt ook hier dat de stellingen van SKG ten aanzien van de bediening en de ingrepen van AVR moeten worden beschouwd als een beroep op eigen schuld. Daaraan vooraf gaat de

85

vraag of het ontwerp van en de (oorspronkelijke) uitvoering door SKG aan de overeenkomst voldoen. Het eigen schuld-debat zal zo nodig in een later stadium verder gevoerd worden. Wel ziet de rechtbank aanleiding alvast het volgende te overwegen. In reactie op het betoog van SKG ter zake het zandstralen heeft AVR aangevoerd dat SKG haar voor de negatieve gevolgen daarvan had moeten waarschuwen. De rechtbank verwerpt dit standpunt. AVR is een grote professionele partij, ook ter zake het onderhoud van verbrandingsinstallaties, en zij moet daarom geacht worden zelf in staat te zijn te beoordelen of een bepaalde onderhoudsmaatregel negatieve gevolgen voor de installatie kan hebben. Dat geldt te meer als het manifesteren van negatieve gevolgen al op voorhand waarschijnlijk moet worden geacht. Die situatie doet zich hier voor, gegeven het feit dat met het zandstralen 2.500 kg grit terecht is gekomen in een trechter die voor een aanmerkelijk geringer gewicht is ontworpen en gebouwd.

5.5.39. De rechtbank is niet nu al in staat te beoordelen of het ontwerp en de uitvoering van de slag hoppers voldoen aan de overeenkomst. Zij heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige. Partijen kunnen zich uitlaten over de modaliteiten van dat onderzoek.

Brandveiligheid 5.5.40. AVR stelt zich op het standpunt dat SKG tekort is geschoten in haar verplichtingen ter zake van het aanbrengen van brandveiligheidsvoorzieningen. Dit verwijt heeft concreet betrekking op de omstandigheid dat twee ruimtes van de BEC (het ketelhuis en de FGC-hal) uit een oogpunt van brandveiligheid als één ruimte worden gezien, als gevolg waarvan een complete sprinklerinstallatie nodig was. SKG had daarin volgens AVR niet voorzien en AVR heeft zelf voor de sprinklerinstallatie zorg gedragen.

SKG heeft deze stellingen betwist. Zij heeft, naast veel meer, aangevoerd dat het vereiste van de sprinklerinstallatie werd gesteld, omdat AVR zelf heeft besloten tussen de beide genoemde ruimtes een gewone scheidingswand te plaatsen in plaats van een brandwerende scheidingswand.

5.5.41. De rechtbank is van oordeel dat AVR het zojuist weergegeven verweer van SKG onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Niet betwist is dat AVR in plaats van een brandwerende wand een gewone scheidingswand heeft geplaatst in een deel van de BEC dat tot de verantwoordelijkheden van AVR zelf hoorde (de zogenoemde “Civil Works”).

De rechtbank merkt op dat AVR deze kennelijke wijziging in de uitvoering van een door haar te verrichten werk niet heeft voorzien van een verklaring. Deze keuze komt voor rekening van AVR. Dat geldt ook voor de gevolgen daarvan uit een oogpunt van brandveiligheid. Daarbij verdient aantekening dat het als een feit van algemene bekendheid mag gelden dat de brandveiligheidsvoorschriften beduidend strenger zullen zijn als sprake is van grote ruimten die slechts door een niet-brandwerende wand worden gescheiden. Weliswaar heeft AVR gesteld dat het vereiste van de sprinklerinstallatie verband hield met het feit dat de scheidingswand werd doorsneden met een rookgaspijp en dat juist om die reden de twee ruimtes als een geheel werden beschouwd, maar daarop heeft SKG aldus gereageerd dat, uitgaande van het behoud van de brandwerende scheidingswand, daarvoor een veel beperktere oplossing mogelijk was, namelijk een sprinklerinstallatie in de rookgaspijp, waardoor in geval van brand een “waterwand” ontstaat. Op dat betoog heeft AVR vervolgens niet meer gereageerd, ook niet bij pleidooi. Gelet op de concreetheid van het betoog van SKG en op de hiervoor geschetste omstandigheden had dat wel van AVR verwacht mogen worden. Een en ander brengt mee dat de hiermee samenhangende vordering niet toewijsbaar is.

Gegarandeerde waarde 5.5.42. AVR stelt zich op het standpunt dat de BEC, als gevolg van de diverse hierboven besproken gebreken, de contractueel gegarandeerde prestatiewaarde (“Guaranteed Performance Values”) niet haalt. Als gevolg daarvan heeft SKG de in artikel 11.7 CD bepaalde boete verbeurd – aldus AVR. 5.5.43. SKG heeft dit betoog op diverse punten bestreden. Onder meer heeft zij aangevoerd dat door toedoen van AVR de in de overeenkomst voorziene “performance test” (artikel 5.5.2 TSVB) niet is uitgevoerd, zodat het gestelde onderpresteren van de BEC niet op de overeengekomen wijze is vastgesteld en geen aanspraak bestaat op de

86

daaraan verbonden boete. Dit verweer slaagt. Ter toelichting overweegt de rechtbank als volgt.

5.5.44. Artikel 5.5.2 TSVB bevat een uitvoerige regeling voor de wijze waarop en de termijn waarbinnen de performance test moet plaatsvinden. Deze performance test is volgens de eerste zin van artikel 5.5.2 TSVB bedoeld om de “Guaranteed Performance Values” aan te tonen. Nu de door AVR ingeroepen boete is gekoppeld aan het niet halen van die waarde, kan dit stelsel van contractsbepalingen in redelijkheid niet anders worden begrepen dan in die zin dat het uitvoeren van de performance test vereist is voor het vaststellen van de hier bedoelde waarde en daarmee ook een vereiste voor de eventuele aanspraak op de onderhavige boete. De rechtbank wijst er op dat AVR deze voor de hand liggende en kennelijk door SKG (ook al eerder) bepleite uitleg van de overeenkomst niet heeft weersproken. Met name heeft AVR daar tegenover geen eigen uitleg, die tot andere conclusies zou kunnen leiden, gesteld.

5.5.45. Tussen partijen staat vast dat de performance test niet is uitgevoerd. AVR heeft dit met zoveel woorden erkend, en daarbij ook gesteld dat zij de beslissing daartoe heeft genomen (repliek 11-650, 106). AVR heeft niet de stelling van SKG (antwoord 11-650, 3.4.1.3) betwist dat SKG verschillende keren op de test heeft aangedrongen. Daarmee ontvalt reeds de grondslag aan de door AVR gevorderde boete. AVR heeft aangevoerd dat zij de performance test niet heeft willen uitvoeren omdat de kosten daarvan “gigantisch” zijn, zij wist dat de BEC de garantiewaarde niet haalde en zij ook wist dat SKG zich op het standpunt zou stellen dat dit aan AVR te wijten is. Al deze stellingen, wat daarvan verder ook zij, doen er niet aan af dat AVR er voor heeft gekozen de tussen partijen overeengekomen procedure voor het vaststellen van (eventueel) onderpresteren niet te volgen. Die procedure laat geen ruimte voor de gedachte dat die test in de door AVR genoemde omstandigheden niet nodig zou zijn. Waar sprake is van een gedetailleerd zakelijk contract tussen twee grote, zeer gespecialiseerde partijen, bestaat geen grond aan de afgesproken procedure voorbij te gaan en niettemin een aan die procedure verbonden boete toewijsbaar te achten.

Hoogte van de vorderingen van AVR 5.5.46. In dit stadium van de procedure gaat de rechtbank nog niet in op de hoogte van de vorderingen van AVR, voor zover deze betrekking hebben op de gestelde gebreken in het door SKG geleverde werk en behoudens die ter zake de boete voor het niet halen van de gegarandeerde waarde. Zo nodig komt dat aspect in een later stadium aan de orde, als geoordeeld wordt dat (op onderdelen) sprake is van tekortkomingen van SKG. Zoals eerder overwogen komt daarna dan zo nodig ook de eventuele eigen schuld van AVR nader aan de orde. Voorts is in dat geval van belang de vraag of SKG een beroep kan doen op de contractuele voorzieningen inzake de beperking van haar aansprakelijkheid.

Op dat laatste punt wordt in dit vonnis al wel zo veel mogelijk beslist (zie daarover vanaf 5.7), teneinde de (maximale) omvang van een eventuele toewijzing van de vorderingen van AVR voor partijen duidelijk te maken.

5.6. Vertragingen 5.6.1. Vast staat dat de oplevering van de BEC aanzienlijk is vertraagd. Beide partijen stellen zich op het standpunt dat die vertraging te wijten is aan de andere partij. AVR verbindt aan de gestelde vertragingen van SKG het standpunt dat deze diverse boetes is verschuldigd. SKG stelt zich op het standpunt dat de vertraging juist het gevolg is van vertragingen die AVR heeft opgelopen bij de door haar te realiseren “Civil Works”. In het navolgende zal de rechtbank de diverse geschilpunten in dit verband bespreken.

Term sheet 5.6.2. Tussen partijen staat het volgende vast. Voor de economische levensvatbaarheid van het project was cruciaal dat een van overheidswege in het vooruitzicht gestelde subsidie daadwerkelijk zou worden verstrekt. Daartoe was vereist dat uiterlijk op 23 november 2008 een zekere hoeveelheid door de BEC geproduceerde energie aan het openbare energienet zou worden geleverd. Het halen van die deadline kwam als gevolg van diverse vertragingen, waaromtrent partijen elkaar over en weer verwijten maken, in de loop van 2008 in gevaar. Om dat gevaar te keren en de deadline alsnog te halen, hebben partijen nadere afspraken gemaakt die zij hebben vastgelegd in de zogenoemde

87

term sheet, tot stand gekomen op 30 september 2008. Omtrent de inhoud van deze term sheet overweegt de rechtbank het volgende.

5.6.3. AVR legt de term sheet aldus uit dat deze uitsluitend betrekking heeft op het halen van de zogenoemde 48/60-mijlpaal op uiterlijk 23 november 2008 (dat wil zeggen dat de BEC gedurende 48 uur op 60% van haar capaciteit moest draaien), waarmee in elk geval de (ten opzichte van de contractuele afspraken: lagere) norm voor de subsidie zou worden veilig gesteld. Verder dan dat strekt de term sheet niet. Met name laat de term sheet alle andere deadlines en de daaraan verbonden boetes onverlet.

5.6.4. SKG meent dat met het tot stand komen van de term sheet alle afgesproken deadlines, zowel van vóór 23 november 2008 als van daarna, geschrapt zijn en dat de term sheet voor wat betreft de deadline van 23 november 2008 uitsluitend een inspanningsverplichting behelst.

5.6.5. De rechtbank legt de term sheet als volgt uit. In de eerste plaats wijst de rechtbank er op dat de in 5.6.2 geschetste voorgeschiedenis van de term sheet wordt bevestigd door de tekst er van. In de considerans is opgenomen dat tot dan toe sprake is van “delays for reasons which are controversially discussed”. Verder onderstreept de considerans het grote belang gemoeid met het halen van “48/60” op uiterlijk 23 november 2008. Ten slotte vermeldt de considerans dat, om de kansen op het halen daarvan te vergroten, partijen onder meer “should […] suspend discussions on the issues mentioned above”. Artikel 2 van de term sheet gaat vervolgens in op het afgesproken “not binding” tijdschema voor het bereiken van “48/60”, waaraan wordt toegevoegd: “This schedule is only applicable for achieving 48/60.”

Het slot van de term sheet bepaalt vervolgens: “3. Apart from the above, this Term Sheet does not alter or prejudice Parties’ rights and obligations under the Agreement. For the avoidance of doubt: SKG is not relieved in any way of its obligations to deliver a turn-key BEC-plant in accordance with the Contract Document and its Appendices. Unless agreed otherwise in this Term Sheet, the Agreement remains in full force and effect."

5.6.6. Op grond van deze tekst van de term sheet, in het licht van de voorgeschiedenis ervan, is de rechtbank van oordeel dat de term sheet de consequenties verbonden aan het niet halen van deadlines gelegen in de daaraan voorafgaande periode (dus tot 30 september 2008) ongemoeid heeft gelaten. Blijkens de gekozen bewoordingen ziet de term sheet uitsluitend op het traject tot 23 november 2008 en hebben partijen uitdrukkelijk beoogd de tot dan gevoerde discussies op te schorten (suspend). Het standpunt van SKG komt er in feite op neer dat AVR afstand heeft gedaan van haar aanspraken die voortvloeien uit de voorafgaande periode. Een dergelijke op afstand van recht gerichte wil volgt niet uit de tekst van de term sheet, en SKG heeft ook geen andere redengevende feiten gesteld. De rechtbank volgt in zoverre dus de uitleg die door AVR is bepleit.

5.6.7. Voorts moet de term sheet naar het oordeel van de rechtbank aldus worden uitgelegd dat, zoals door AVR bepleit, de datum van 23 november 2008 als harde deadline gold voor het bereiken van “48/60”. In zoverre hebben partijen met de term sheet dus een van het oorspronkelijk overeengekomen tijdschema afwijkende afspraak gemaakt. Aanvankelijk waren partijen immers overeengekomen dat “48/60” al op 10 juni 2008 gehaald zou moeten zijn. Dat in de term sheet wordt gesproken van een “tentative time schedule” dat (slechts) een inspanningsverplichting op partijen legt en “otherwise not binding” is, moet aldus worden begrepen dat partijen elkaar op de weg naar 23 november 2008 hebben vrijgelaten; aan de deadline aan het eindpunt van die weg doet dat niet af. SKG heeft geen feiten gesteld die de rechtbank tot een andere uitleg aanleiding geven.

5.6.8. Strikte uitleg van de term sheet op basis van de bewoordingen ervan zou er ook toe leiden dat eventuele deadlines voor de periode na 30 september 2008, voor zover zij niet betrekking hebben op 23 november 2008, intact zijn gelaten. Dat leidt echter tot gevolgen die naar het oordeel van de rechtbank kennelijk onredelijk zijn. Partijen hebben met de term sheet immers de gemaakte afspraken over de volgorde van het werk wezenlijk gewijzigd en dus doorkruist, zulks terwijl de opbouw van het project klaarblijkelijk zorgvuldig was vormgegeven. Waar van SKG werd verlangd alles op alles

88

te zetten om “48/60” op 23 november 2008 te halen, en dus haar planning en inzet van materieel en personeel daarop aan te passen, ligt het niet in de rede dat SKG daarnaast nog onverkort gehouden zou kunnen worden aan oorspronkelijke deadlines van na 30 september 2008. Voor zover nadien nog oorspronkelijk overeengekomen deadlines zouden gelden, zijn die met het tot stand komen van de term sheet dus achterhaald. Dit aspect kan onder meer van belang zijn voor de door SKG gevorderde time extension (zie nader vanaf 5.8.2).

5.6.9. Voor dat geval (oorspronkelijke deadlines van na 30 september 2008) rijst wel de vraag aan welke termijnen SKG redelijkerwijs dan wel gehouden kon worden. Het komt de rechtbank voor dat zulks bepaald zou kunnen worden, al dan niet met behulp van een deskundigenonderzoek, aan de hand van hetgeen van een redelijk handelend aannemer in de gegeven omstandigheden, waaronder met name de term sheet als hiervoor besproken, verwacht mocht worden. Alvorens op dat punt nadere beslissingen te nemen, zal de rechtbank eerst SKG in de gelegenheid stellen toe te lichten om welke reden tussen 23 november 2008 en de oplevering van de BEC nog zoveel tijd is verstreken, zulks gelet op de oorspronkelijk overeengekomen planning.

Boete: engineering documents 5.6.10. AVR stelt zich op het standpunt dat SKG een boete is verschuldigd voor het niet tijdig aanleveren van de in de overeenkomst als zodanig omschreven “basic engineering documents”. Volgens het overeengekomen tijdschema gold voor het aanleveren van deze stukken als deadline 6 november 2006. De laatste documenten zijn pas in 2009 aangeleverd. Volgens artikel 11.2 CD verbeurt SKG per week vertraging een boete van € 15.000, met een maximum van € 150.000. SKG is dus volgens AVR die maximale boete verschuldigd.

5.6.11. SKG heeft zich tegen dit betoog verweerd op, kort weergegeven, de volgende gronden: - SKG heeft alle vereiste documenten tijdig aangeleverd; - niet duidelijk is welke documenten te laat zouden zijn aangeleverd; - als sommige documenten al te laat zouden zijn, dan waren dat documenten die AVR nog niet nodig had; dat heeft dus geen vertraging in het project en evenmin schade opgeleverd; - na het aanleveren van de engineering documents op uiterlijk 6 november 2006, heeft AVR haar civil works grootscheeps gewijzigd, als gevolg waarvan de documenten moesten worden aangepast.

5.6.12. De rechtbank overweegt als volgt.

5.6.13. Het gaat hier om de eventuele verschuldigdheid van een boete. Het desbetreffende boetebeding (artikel 11.2 CD) stelt als voorwaarde voor het verbeuren van de boete dat de als zodanig aangeduide documenten niet alle uiterlijk 6 november 2006 aan AVR zijn overhandigd. Voor het verder oplopen van de boete geldt als voorwaarde dat ook in de (maximaal) tien weken nadien nog niet alle documenten zijn overgelegd. Verder bepaalt dit artikel dat een document niet als overgelegd beschouwd wordt als “it displays shortcomings attributable to the Contractor”. Voorts is in dit verband van belang het bepaalde in artikel 6.1.4 GC, dat voor zover van belang luidt als volgt: “All penalties are considered to be the result of imputable shortcomings of the Contractor, unless Contractor proves otherwise.”

5.6.14. Gelet op deze contractuele regeling passeert de rechtbank het (subsidiaire) verweer dat AVR nog niet alle documenten op 6 november 2006 of in de periode nadien nodig had en dat AVR hoe dan ook geen schade heeft geleden. Die verweren zijn niet relevant voor het al dan niet verbeuren van de boete.

5.6.15. De onder 5.6.13 geschetste regeling brengt voorts mee dat voor het verbeuren van de boete in beginsel slechts vereist is dat komt vast te staan dat de desbetreffende documenten nog niet op 6 november 2006 of (in verband met de hoogte van de boete) binnen uiterlijk tien weken nadien zijn overhandigd. Het als laatste in 5.6.11 genoemde verweer moet gezien worden als een (meer subsidiair) bevrijdend verweer ter zake de verwijtbaarheid van eventuele vertraging. Blijkens het bepaalde in artikel 6.1.4 GC ligt de stelplicht en bewijslast op dat punt bij SKG.

89

5.6.16. Ten aanzien van de al dan niet tijdige overhandiging van de engineering documenten geldt het volgende. De rechtbank stelt voorop dat het aan AVR is haar stelling dat de boete is verbeurd omdat de stukken niet tijdig en volledig ter beschikking gesteld van voldoende onderbouwing te voorzien. Tegen die stelling van AVR heeft SKG zich gemotiveerd verweerd. Zij heeft bij dupliek (11-650, 2.1.3 iii) opnieuw (evenzo al bij antwoord) gewezen op een gedetailleerde verzendlijst, waarin elk in de overeenkomst genoemd engineering document staat genoemd en waarbij steeds “done” staat vermeld.

Ook heeft zij gewezen op de Minutes of Meeting van 11 december 2006 (productie 163 bij repliek in 11-582). Daarin complimenteert AVR SKG met zoveel woorden met “achieving the submission”, en voorts wordt daarin bevestigd dat geen van de documenten “rejected” is. Deze uitlatingen van AVR kunnen naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid tot geen andere conclusie leiden dan dat ook AVR, in elk geval in december 2006, van mening was dat alle basic engineering documents waren ingediend. Dat in genoemde Minutes of Meeting wordt opgemerkt dat “any open issues” nog besproken zullen worden, doet daaraan niet af. Dat is op zichzelf immers onvoldoende concreet om te kunnen concluderen dat sprake is van “shortcomings” als bedoeld in artikel 11.2 CD. Dat in de periode na begin december 2006 door AVR nog diverse verzoeken om toezending van documenten zijn gedaan, betekent voorts niet zonder meer dat die stukken ook al op 6 november 2006 beschikbaar moesten zijn. In het licht van de hiervoor genoemde verzendlijst en het door AVR geuite compliment had van AVR verwacht mogen woorden op dit punt concretere stellingen in te nemen, te meer nu SKG heeft aangevoerd dat AVR haar plannen heeft gewijzigd nadat SKG de documenten op 6 november 2006 had aangeleverd (antwoord 11-650, 3.2.1.6).

5.6.17. Uit het voorgaande volgt dat de door AVR gestelde feiten niet kunnen leiden tot het oordeel dat SKG de onderhavige boete heeft verbeurd. De vordering is in zoverre niet toewijsbaar.

Boete: trial run 5.6.18. AVR maakt aanspraak op de boete die is gesteld op het niet tijdig halen van de trial run (artikel 11.4 CD). Zij heeft er daartoe op gewezen dat de trial run was overeengekomen voor 23 juni 2008, en dat deze daadwerkelijk pas is gestart op 11 juni 2009. Aldus is de trial start met meer dan honderd dagen vertraagd, en dat geeft AVR aanspraak op de maximale boete van 10% van de aanneemsom.

5.6.19. Als verweer heeft SKG, kort weergegeven, aangevoerd dat voor de trial run geen fatale termijn meer bestond als gevolg van het tot stand komen van de term sheet; die term sheet, die nodig was vanwege de door AVR veroorzaakte vertragingen, is tot stand gekomen op 30 september 2008, dus na de vroegere deadline voor de trial run, en had alleen betrekking op het bereiken van “48/60”, terwijl “48/60” logischerwijs voorafgaat aan de trial run.

5.6.20. De rechtbank stelt voorop dat niet ter discussie staat dat de trial run aanvankelijk was overeengekomen voor 23 juni 2008 en dat deze pas is begonnen op 11 juni 2009.

Gelet op het bepaalde in artikel 11.4 CD is SKG dus in beginsel de in dit verband overeengekomen boete verschuldigd. Dit geldt te meer gelet op artikel 6.1.4 GC, op grond waarvan immers boetes geacht worden het gevolg te zijn van toerekenbare tekortkomingen van SKG, behoudens door SKG te leveren bewijs van het tegendeel. Dit stelsel is met het tot stand komen van de term sheet niet verlaten. Hierboven al heeft de rechtbank in 5.6.6 en 5.6.7 de term sheet zo uitgelegd dat deze de gevolgen van daaraan voorafgegane deadlines ongemoeid heeft gelaten. Ten aanzien van de start van de trial run gold dus nog onverkort een harde deadline. Dat in de overeengekomen volgorde van werkzaamheden “48/60” vooraf gaat aan de start van de trial run, laat onverlet dat juridische gevolgen verbonden kunnen worden aan het niet halen van een eerder afgesproken deadline, ook al hebben partijen op enig moment aanleiding gezien aanvullende afspraken te maken, specifiek gericht op het halen van “48/60” op uiterlijk 23 november 2008. De rechtbank verwerpt dus het andersluidende betoog van SKG. 5.6.21. SKG meent kennelijk dat de boete niet is verschuldigd omdat het niet uitvoeren van de trial run op 23 juni 2008 te wijten is aan vertragingen die voor risico komen van AVR. Het moet hier dus gaan om vertragingen in het werk van AVR in de periode tussen de totstandkoming van de overeenkomst en 23 juni 2008. AVR heeft dit betoog uitvoerig

90

bestreden. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de vertragingen juist door SKG zijn veroorzaakt en dat eventuele vertragingen aan de zijde van AVR gering waren en niet van invloed waren op de voortgang van het werk van SKG. 5.6.22. De beoordeling van de stellingen van partijen in dit verband moet plaatsvinden in het licht van de volgende twee noties. In de eerste plaats de notie dat het hier gaat om een complex project, waarbij enerzijds aan SKG als aannemer diverse werkzaamheden zijn opgedragen, waaraan concrete milestones zijn verbonden, terwijl anderzijds ook AVR als opdrachtgever zelf diverse werkzaamheden diende te verrichten, waarvan in elk geval op sommige punten redelijkerwijs verstoring van het werk van SKG te verwachten was.

In een dergelijke constellatie brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat AVR gehouden was haar deel van de werkzaamheden tijdig te verrichten en SKG op de hoogte te houden van haar planningen en eventuele vertragingen in haar werkzaamheden. Voor zover vertragingen van SKG verband houden met vertragingen in het werk van AVR, kan SKG daarvoor naar het oordeel van de rechtbank niet verantwoordelijk worden gehouden. In de tweede plaats is van belang de notie dat partijen, die professioneel zijn en bij uitstek deskundig, concrete deadlines hebben afgesproken, waarvan zij slechts zeer beperkt (en hier niet van belang) hebben afgeweken. Dat betekent dat ook gewicht toekomt aan de wijze waarop SKG zich in de periode tot 23 juni 2008 (en in verband met de vordering van SKG ook in de periode nadien; zie hierna vanaf 5.8) jegens AVR heeft uitgelaten. Meer concreet: of zij AVR voldoende heeft gewaarschuwd voor het risico van het niet halen van de hier bedoelde deadline als gevolg van door AVR veroorzaakte vertragingen. In verband hiermee is ook van belang dat het, in elk geval tot de totstandkoming van de term sheet, primair de verantwoordelijkheid van SKG was de door haar aangenomen werkzaamheden tijdig af te ronden. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank verder als volgt.

5.6.23. Beide partijen hebben hun stellingen ter zake de vertragingen in het project zeer uitvoerig beschreven en ook voorzien van een zeer uitgebreide onderbouwing. Gezien de duur van de samenwerking en de complexiteit van het project is niet verwonderlijk dat daarbij een grote hoeveelheid feitelijkheden (overleg, mailverkeer, gebeurtenissen op de bouwplaats) de revue passeert. Partijen verschillen van mening over de meeste van die feitelijkheden en in elk geval over de conclusies die daaraan verbonden kunnen worden.

In het licht van in 5.6.22 geschetste noties zijn naar het oordeel van de rechtbank vooral de volgende punten van belang: i. de mate waarin de civil works van AVR daadwerkelijk zijn vertraagd; ii. de oorzaak van de vertragingen van die civil works; iii. de aard van die vertragingen, meer concreet de vraag of die vertragingen de voortgang van het werk van SKG daadwerkelijk hebben gehinderd; iv. de vraag of SKG voldoende voor de gevolgen van vertragingen heeft gewaarschuwd.

De feiten die aan een beoordeling door de rechtbank op deze punten ten grondslag zullen moeten liggen staan vrijwel allemaal ter discussie, terwijl niet gezegd kan worden dat een van partijen haar standpunt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Dat roept de vraag op of en, zo ja, op welke (op een proceseconomisch verantwoorde) wijze van die feiten bewijs geleverd kan worden. De punten onder i, ii en iv lijken zich op voorhand meer voor getuigenbewijs te lenen (gegeven het debat over het door partijen geproduceerde schriftelijke materiaal), terwijl punt iii wellicht aan een deskundige kan worden voorgelegd. Denkbaar is dat dit laatste punt het meest eenvoudig kan worden vastgesteld, zodat in elk geval daarover duidelijkheid geschapen kan worden. Het komt de rechtbank voor dat pas definitief knopen kunnen worden doorgehakt als op alle genoemde punten bewijsverrichtingen hebben plaatsgevonden. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven zich hieromtrent uit te laten.

5.7. Beperking aansprakelijkheid SKG 5.7.1. De vordering van AVR (in reconventie in 11-582) beloopt ruim â‚Ź 54 miljoen. Dat is vrijwel gelijk aan het bedrag van de gewijzigde aanneemsom. In dat verband is van belang dat de overeenkomst (het CD) diverse bepalingen bevat die de aansprakelijkheid van SKG beperken: “11.5 The accumulated penalties under the Agreement, related to delay - i.e not meeting the applicable Deadlines - will not exceed 10% of the Contract Price.

91

[…]

11.9 The accumulated penalties under the Agreement, related to Running Reliability will not exceed 5%, whereas the accumulated penalties related to the Guaranteed Performance Values as per Appendix A2-1 including Running Reliability will not exceed 10% of the Contract Price.

11.11 The foregoing shall be without prejudice to the Client's entitlement to compensation for integral or additional damages and recompense of costs as exclusively specified in Article 6.1 of the General Conditions.

11.12 All other liability of the Contractor, to which reference is made in Article 6.1.5 of the General Conditions, shall be limited to 5% of the Contract Price.

11.13 The total of the accumulated penalties and all other damages except damages to goods of client and damages to persons under the Agreement will not exceed 17,5 % of the Contract Price. Payment of penalties for delay and performance are considered as the sole and full indemnification for the damage occurred.”

Voorts bevatten de GC in artikel 6.1.6 de volgende bepaling: “6.1.6 Contractor shall not be liable for consequential damages such as but not limited to loss of Client's production - loss of Client's profits unless and to the extent that the liabilities for consequential damages are covered and the due compensation for incurred damages to Client is paid for under any of the insurances Contractor has taken out for the Works, except that this clause will not limit the liability of the Contractor in cases of acts or omissions of the Contractor which are contrary to the most elementary rules of diligence which a conscientious Contractor would have followed in similar circumstances in cases of fraud, wilful misconduct, gross negligence or any intentional act or omission.”

5.7.2. Niet ter discussie staat dat in dit geval geen sprake is van schade aan goederen van AVR of aan personen als bedoeld in artikel 11.13 CD. Dat betekent dat, naast de diverse plafonds op deelonderwerpen, de betalingsverplichting van SKG op grond van deze contractuele regeling in elk geval beperkt is tot maximaal 17,5% van de aanneemsom, dat wil zeggen een bedrag van ruim € 9,7 miljoen.

5.7.3. SKG doet een beroep op deze exoneratieclausules. AVR stelt zich op het standpunt dat SKG geen beroep kan doen op deze clausules. In de visie van AVR heeft SKG moedwillig een veel te rooskleurige situatie geschetst van de voortgang van het project en is SKG met onvoldoende planning aan het project begonnen. In een dergelijke situatie van opzet of bewuste roekeloosheid is een beroep op beperking van de aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ook stelt AVR zich op het standpunt dat het bij de gebreken aan de BEC gaat om verborgen gebreken waarmee SKG op basis van eerdere ervaringen met [B] en [C] bekend was, terwijl zij AVR daaromtrent niet heeft geïnformeerd. Aldus heeft SKG in de visie van AVR gezwegen over die verborgen gebreken. In een dergelijk geval komt SKG geen beroep toe op de onderhavige clausules (artikel 7:762 BW). SKG heeft deze stellingen betwist. De rechtbank overweegt als volgt.

5.7.4. Ook in dit verband moet worden voorop gesteld dat het hier gaat om een zeer gedetailleerd contract tussen twee professionele en bij uitstek deskundige partijen. De overeenkomst is een complex geheel van samenhangende verplichtingen en voorzieningen, en daarvan maken de bepalingen omtrent de beperking van de aansprakelijkheid van SKG deel uit. In een dergelijke constellatie moet worden aangenomen dat die verschillende verplichtingen en voorzieningen een evenwichtig geheel vormen. Het doorkruisen van een bepaald onderdeel daarvan, zoals de contractueel overeengekomen aansprakelijkheidsplafonds, verstoort dat evenwicht.

Tegen deze achtergrond moet uitgangspunt zijn dat slechts in sprekende gevallen grond kan bestaan een beroep op die plafonds op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid af te wijzen. De tekst van de overeenkomst, met name het hierboven geciteerde artikel 6.1.6 GC, bevestigt overigens dit uitgangspunt.

5.7.5. Naar het oordeel van de rechtbank kan het handelen van SKG niet worden beschouwd als dermate onzorgvuldig dat sprake is van aan opzet grenzende roekeloosheid in die zin dat aanleiding bestaat de contractueel overeengekomen aansprakelijkheids-beperking te doorkruisen. Dat SKG wellicht (dat staat nog niet vast) aan het project is begonnen en daarmee is doorgegaan zonder te beschikken over

92

adequate planningen kan een tekortkoming opleveren, maar is op zichzelf beschouwd volstrekt onvoldoende om van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid te kunnen spreken. Datzelfde geldt voor de (eveneens betwiste) stelling van AVR dat SKG lange tijd een te rooskleurig beeld heeft geschetst van de voortgang. Zelfs als het zo zou zijn dat SKG gedurende enige tijd de zaken fraaier heeft gepresenteerd dan zij in werkelijkheid waren, dan nog leidt dat, in de in 5.7.4 geschetste omstandigheden, niet tot het aannemen van aan opzet grenzende roekeloosheid die grond geeft voor doorbreking van de aansprakelijkheidsplafonds. Daarvoor zou nodig zijn dat het gedrag van SKG welhaast met bedrog gelijk gesteld moet worden, maar voor dat oordeel kan in de stellingen van AVR geen grond worden gevonden.

5.7.6. Ook het beroep van AVR op artikel 7:762 BW faalt. Wat AVR hier in feite doet is een rechtstreekse lijn trekken van ervaringen van SKG bij andere projecten naar het onderhavige project. Geconstateerde problemen in die eerdere projecten hebben betrekking op problemen die ook bij de BEC zijn geconstateerd, en daarover had SKG AVR moeten informeren – aldus AVR. Deze redenering deelt de rechtbank niet. In de eerste plaats is van belang dat het gaat om verschillende werken. Dat in het ene werk problemen zijn gerezen, impliceert niet, en zeker niet zonder meer, dat diezelfde problemen zich ook in een ander werk zullen voordoen. Dat zou slechts anders kunnen zijn als het gaat om exact dezelfde omstandigheden. Dat is echter niet in voldoende concrete mate gesteld of gebleken, alleen al niet omdat SKG onbetwist heeft gesteld dat de BEC is “doorontwikkeld” sinds de eerdere projecten elders (repliek in 11-589, 7.29).

Dat bij die andere projecten eerder al discussie is ontstaan over (mogelijk) vergelijkbare onderwerpen als bij de BEC maakt dit niet anders. Niet gezegd kan worden dat de aannemer zonder meer verplicht is het ontstaan van een dergelijk debat bij de ene opdrachtgever te melden aan een andere opdrachtgever. Daarbij is nog daargelaten dat de in deze procedure gestelde informatie over die andere projecten volstrekt onvoldoende is om daaruit conclusies te trekken zoals AVR die meent te kunnen trekken.

5.7.7. Het voorgaande brengt mee dat de aansprakelijkheid van SKG in elk geval is beperkt tot 17,5% van de aanneemsom. Ook de overige maxima op verschillende deelonderwerpen (artikelen 11.5, 11.9 en 11.12 CD) zijn van toepassing.

5.7.8. De rechtbank overweegt voorts nog het volgende. Een deel van de vordering van AVR heeft betrekking op gevolgschade. In dit verband heeft AVR gewezen op artikel 6.1.6 GC (dupliek in 11-589, 399). Op grond van die bepaling is SKG niet aansprakelijk voor gevolgschade, behoudens voor zover zij voor dergelijke schade is verzekerd. AVR betoogt dat SKG verplicht was zich deugdelijk te verzekeren en dat, nu SKG voorafgaande aan het pleidooi een polis heeft overgelegd waaruit een dekking van € 12 miljoen blijkt, gevolgschade tot dat bedrag voor vergoeding in aanmerking komt (pleitnota, 71 en 72). Het is de rechtbank niet duidelijk of AVR hiermee bedoelt te betogen dat gevolgschade voor zover deze is gedekt niet valt onder de aansprakelijkheidslimiet van 17,5%. Evenmin is het de rechtbank duidelijk wat de visie van SKG is op de verhouding tussen artikel 11.13 CD en artikel 6.1.6 GC. De vraag is van belang omdat in het ene geval de totale (eventuele) schadevergoedingsverplichting van SKG, dus met inbegrip van de door een verzekering gedekte gevolgschade, is beperkt tot 17,5% van de aanneemsom, terwijl in het andere geval die gevolgschade buiten de limiet van 17,5% blijft. Partijen zullen zich over deze uitlegkwestie moeten uitlaten.

5.7.9. Daarbij is ook het volgende van belang. De rechtbank leest artikel 6.1.6 GC voorshands zo dat in elk geval vereist is dat niet alleen in theorie een beroep gedaan kan worden op een verzekering, maar ook daadwerkelijk door verzekeraars aan SKG dekking is verleend en dus een uitkering is of wordt gedaan. Duidelijk moet dus worden of een dergelijke uitkering is gedaan en, zo ja, tot welke omvang, zo nee, waarom niet. Als SKG de schade nog niet heeft gemeld bij haar verzekeraars, rijst de vraag of dat alsnog kan.

Ook hierop zullen partijen moeten ingaan.

5.7.10. Voorts geldt ten aanzien van de gevolgschade en de verzekering van SKG het volgende. AVR beroept zich op artikel 7.1 GC, op grond waarvan SKG gehouden was een verzekering af te sluiten voor (onder meer, zie sub C) “civil liability […] for the execution of the Works in general” voor ten minste € 12 miljoen. SKG stelt (dupliek in reconventie 11-582, p. 105) dat artikel 7.1 GC alleen gaat over schade aan personen en aan

93

goederen van derden. De rechtbank leest die beperking echter (voorshands) niet in die bepaling. De zojuist geciteerde zinsnede wijst ook niet op die beperking. Ook hierover zullen partijen zich moeten uitlaten, waarbij het ook aan komt op de gevolgen van een en ander voor de vordering van AVR. De rechtbank wijst in dit verband nog op het vereiste dat de door SKG af te sluiten verzekering “satisfying” voor AVR moest zijn (zie de artikelen 7.1 en 7.2 GC).

5.8. Vordering SKG Grondslagen 5.8.1. SKG vordert een bedrag van ruim € 26 miljoen. Dit bedrag is samengesteld uit diverse posten, die gebaseerd zijn op verschillende grondslagen. Het grootste deel van de vordering is gebaseerd op de (volgens SKG) bestaande aanspraak op time extension als bedoeld in artikel 1.3.3 GC. Voor een bedrag van € 1 miljoen is de vordering gebaseerd op de bonus als bedoeld in artikel 3c van de term sheet. Een ander deel van de vordering is gebaseerd op vergoeding van schade die het gevolg is van een (volgens SKG) toerekenbare tekortkoming van AVR. Ook strekt een deel van de vordering tot vergoeding van meerwerk. Ten slotte heeft SKG een zogenoemde “Quantum meruit claim” ingesteld, gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking en artikel 6:104 BW. Daarnaast vordert SKG verklaringen voor recht ter zake de performance test en de final acceptance test.

Time extension 5.8.2. SKG stelt zich op het standpunt dat zij aanspraak heeft op time extension. Zij stelt daartoe dat de vertragingen in het project zijn veroorzaakt door AVR. AVR heeft dit betoog gemotiveerd weersproken. De rechtbank overweegt als volgt.

5.8.3. Niet ter discussie staat dat de overeenkomst SKG aanspraak geeft op time extension als de opgetreden vertraging is veroorzaakt door “shortcomings that are nonimputable to Contractor”. Reeds hieruit volgt dat de onderhavige vordering nauw samenhangt met de discussie tussen partijen over de vraag aan wie de vertraging is te wijten en wat in dit verband de betekenis is van de term sheet. Die discussie is hierboven onder 5.6 al aan de orde gekomen. De rechtbank verwijst naar die overwegingen. In aanvulling daarop geldt het volgende.

5.8.4. In de eerste plaats merkt de rechtbank op dat de vraag of SKG aanspraak had op time extension afhankelijk is van de uitkomst van de zojuist bedoelde discussie. Onder meer daarvan hangt dus af of de in dit verband gevraagde verklaring voor recht gegeven kan worden.

5.8.5. Op grond van artikel 1.3.3 lid 1 GC moet een verzoek om time extension uiterlijk binnen twee weken na het ontstaan van de vertraging worden ingediend. AVR heeft betoogd (antwoord 11-582, 4.68 en 4.69) dat SKG een dergelijk verzoek niet en zeker niet tijdig heeft gedaan. Bovendien zijn eventuele verzoeken inmiddels achterhaald als gevolg van de term sheet, die immers bepaalt dat de oorspronkelijke overeenkomst, dus met inbegrip van de overeengekomen “Delivery Date”, in stand is gebleven. De rechtbank zal een beslissing hierover nemen nadat het debat over de vertragingen verder is gevoerd.

Compensation 5.8.6. Op grond van artikel 1.3.3 lid 3 GC heeft SKG in geval van time extension recht op “a reasonable compensation of the direct costs resulting from the delay after […] 10 working days”. Met AVR (antwoord 11-582, 4.70) is de rechtbank van oordeel dat uit deze bepaling twee beperkende voorwaarden voortvloeien voor een op deze grondslag gebaseerde claim van SKG: in de eerste plaats is de aanspraak beperkt tot directe kosten, in de tweede plaats moet het gaan om een redelijke compensatie voor die kosten. Aangenomen dat de vorderingen van SKG genoemd onder de kopjes “waiting time”, “commissioning”, gederfde winst en de diverse genoemde onderdelen van de BEC (zie dagvaarding 11-582, 3.18) gebaseerd zijn op artikel 1.3.3 lid 3 GC, zullen deze dus aan de daarin genoemde voorwaarden moeten voldoen. In dat verband merkt de rechtbank reeds op voorhand op dat zij de door SKG aan haar berekening ten grondslag gelegde uurtarieven (€ 110 en € 145 voor personeel op de bouwplaats respectievelijk kantoorpersoneel) niet zonder meer als redelijk zal overnemen. Ook betekent het voorgaande dat de vordering inzake gederfde winst niet (op de hier bedoelde grondslag)

94

voor vergoeding in aanmerking komt. Voor de andere genoemde posten zal dat nader moeten worden bepaald. Voor zover deze posten zijn gebaseerd op wanprestatie van AVR zij verwezen naar 5.8.8 en verder.

5.8.7. SKG doet “voor zover nodig” nog een beroep op artikel 7:753 BW (kostenverhogende omstandigheden). Deze bepaling mist naar het oordeel van de rechtbank echter zelfstandige betekenis. Partijen hebben immers zelf een uitvoerige regeling tot stand gebracht op grond waarvan in geval van time extension redelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Niet valt in te zien dat en om welke reden SKG op basis van artikel 7:753 BW, dat van regelend recht is, kosten vergoed zou kunnen krijgen die niet reeds op grond van de contractuele afspraken voor vergoeding in aanmerking komen.

Schadevergoeding 5.8.8. SKG stelt zich op het standpunt dat AVR is tekort geschoten in haar verplichtingen onder de overeenkomsten en op die grond gehouden is de als gevolg daarvan door SKG geleden schade te vergoeden. Meer concreet meent SKG dat AVR tal van vertragingen in het werk heeft veroorzaakt, onder meer door de te late uitvoering van haar “Civil Works” en ook door haar verplichtingen ter zake van allerlei faciliteiten op en om de bouwplaats niet na te komen. AVR heeft het betoog van SKG bestreden. De rechtbank overweegt het volgende.

5.8.9. Uit de onderbouwing van het betoog van SKG volgt dat het oordeel over deze grondslag van de vordering (schadevergoeding wegens wanprestatie) samenhangt met en afhankelijk is van de uitkomst van het debat over de vraag aan wie de vertraging van het project is te wijten. De rechtbank verwijst naar 5.6. Vooruitlopend op de voortzetting van dat debat geldt wel reeds het volgende.

5.8.10. Zoals de rechtbank hiervoor (in 5.6.22) al heeft overwogen was AVR in de onderhavige constellatie gehouden haar deel van de werkzaamheden tijdig te verrichten en SKG op de hoogte te houden van haar planningen en eventuele vertragingen in haar werkzaamheden. Deze gehoudenheid impliceert dat, als vastgesteld moet worden dat AVR niet aldus heeft gehandeld, sprake is van een tekortkoming aan de zijde van AVR die haar in beginsel schadeplichtig maakt. De stellingen van SKG moeten tegen deze achtergrond worden beoordeeld.

5.8.11. SKG onderscheidt in haar processtukken diverse kostenposten, maar zij maakt niet steeds helder op welke grondslag die posten volgens haar voor vergoeding in aanmerking komen. Zoals overwogen in 5.8.6, neemt de rechtbank aan dat de in die paragraaf genoemde posten volgens SKG vallen onder de door haar geclaimde contractuele compensatie na time extension. Met betrekking tot die posten spreekt SKG echter ook van vertragingsschade die AVR zou moeten vergoeden. Moet na het vervolgdebat over de vertragingen worden geoordeeld dat SKG aanspraak heeft op time extension, dan komen de genoemde posten reeds op grond van artikel 1.3.3 lid 3 GC voor vergoeding in aanmerking, doch slechts voor zover het directe kosten van redelijke omvang betreft. Reeds nu merkt de rechtbank op dat in dat geval geen grond bestaat voor een aanvullende schadevergoeding, bijvoorbeeld gebaseerd op een hoger uurtarief dan dat blijkens de contractuele regeling voor time extension voor vergoeding in aanmerking komt. Volgt uit het debat over de vertragingen dat AVR op zichzelf wel wanprestatie heeft geleverd maar SKG niettemin geen aanspraak heeft op time extension (bijvoorbeeld omdat zij zich niet aan de ter zake overeengekomen spelregels heeft gehouden), dan zullen de in 5.8.6 bedoelde kostenposten alsnog op die grondslag moeten worden beoordeeld.

5.8.12. Specifiek voor de claim ter zake “Costs for commercial use” geldt in dit verband het volgende. SKG heeft haar aanspraak op time extension beperkt tot de periode tot 23 november 2008. In de periode nadien tot aan de afgifte van het PAC (performance acceptance certificate) op 6 november 2009 heeft SKG de BEC voor haar rekening draaiende gehouden en daartoe dus kosten gemaakt. Die periode is veel langer geweest dan aanvankelijk door partijen was voorzien, en dat is een gevolg van de door AVR veroorzaakte vertragingen. De kosten die SKG in dit verband heeft moeten maken gelden daarom als schade die het gevolg is van de door AVR gepleegde wanprestatie – aldus steeds SKG (repliek 11-582, 5.30 e.v.). Met SKG is de rechtbank van oordeel dat bij

95

wijze van schadevergoeding wegens wanprestatie aanspraak bestaat op vergoeding van de onderhavige kosten, aangenomen althans dat SKG contractueel verplicht was de BEC tot aan de afgifte van het PAC draaiende te houden en uiteraard mits geoordeeld moet worden dat AVR ter zake de vertraging daadwerkelijk wanprestatie heeft gepleegd. De begroting van deze mogelijke schadepost (door SKG gesteld op ruim € 5 miljoen) zal in een later stadium van deze procedure aan de orde komen.

5.8.13. Onderdeel van de schadepost ter zake “costs for commercial use” vormen kennelijk ook de kosten gemoeid met de inschakeling van GIB (repliek 11-582, p. 98 en 99). Die kosten belopen volgens SKG in totaal ruim € 700.000. Dit onderdeel van de claim van SKG moet worden beschouwd als een vordering tot vergoeding van kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. Toewijsbaarheid van een dergelijke vordering vergt dat de grondslag voor schadevergoeding vast staat. Ook dit deel van de vordering is dus afhankelijk van het debat over de vertragingen. Wat daar echter van zij, kosten als hier bedoeld komen slechts voor vergoeding als voldaan is aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. Dat SKG aanleiding heeft gezien externe expertise in te schakelen voor het begroten van haar schade acht de rechtbank, gelet op de complexiteit van de onderhavige zaak, op zichzelf redelijk. De omvang van die kosten is naar het oordeel van de rechtbank echter buitensporig hoog. Dat geldt reeds op zichzelf, maar zeker gelet op de omstandigheid dat en de reden waarom een wezenlijk deel van de vordering van SKG reeds bij dit vonnis niet toewijsbaar wordt geoordeeld (zie hierna). Voor zover dus al een grondslag voor schadevergoeding zal worden vastgesteld, zal slechts een beperkt deel van de onderhavige vordering voor toewijzing in aanmerking komen.

5.8.14. SKG vordert voorts een bedrag wegens gederfde winst. Volgens SKG (5.32 repliek 11-582) heeft zij als gevolg van de door AVR veroorzaakte vertragingen veel tijd moeten investeren in het onderhavige project, die zij anders, op winstgevende wijze in een ander project zou hebben kunnen inzetten. SKG stelt in dit verband dat een winstmarge van 10% gebruikelijk is. De vergoeding wegens time extension biedt daarvoor geen soelaas, nu die volgens SKG is gebaseerd op de kostprijs. De rechtbank zal deze vordering als onvoldoende onderbouwd afwijzen, dus ongeacht de vraag of AVR überhaupt wanprestatie heeft gepleegd. SKG heeft immers op geen enkele wijze geconcretiseerd dat zij de door haar (langer dan voorzien) ten behoeve van de BEC ingezette mensen en middelen daadwerkelijk en winstgevend op een ander project zou hebben kunnen inzetten. Een dergelijke concretisering had wel van haar mogen worden verwacht, te meer nu de hoogte van de door haar aan haar overige vorderingen ten grondslag gelegde uurtarieven aannemelijk maakt dat daarin ook een winstmarge is verdisconteerd. De vordering wegens gederfde winst komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.

Bonus “48/60” 5.8.15. Tussen partijen staat vast dat zij bij de term sheet een bonus van € 1 miljoen zijn overeengekomen die aan SKG ten goede zou komen als, zoals de term sheet het noemt, “48/60” is gehaald op 23 november 2008. Vast staat dat SKG erin is geslaagd op 23 november 2008 met de BEC voldoende energie aan het netwerk te leveren om de door de overheid verleende subsidie veilig te stellen. Tussen partijen staat echter niet ter discussie dat een werkelijke 48/60-test – dat wil zeggen dat de BEC gedurende 48 uur op tenminste 60% van haar capaciteit moet draaien – niet op 23 november 2008 heeft plaatsgevonden en dat moet worden aangenomen dat de installatie op dat moment ook niet tot een dergelijke prestatie in staat was. Volgens SKG staat dit echter niet aan de aanspraak op de bonus in de weg, hetgeen AVR bestrijdt. Ter discussie staat dus op welke wijze het begrip “48/60” in de term sheet moet worden uitgelegd. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.

5.8.16. De tekst van de term sheet is helder, in die zin dat in artikel 3c daarvan met zoveel woorden wordt gesteld dat de bonus van € 1 miljoen “shall be paid once "48/60" is achieved. If "48/60" is not achieved by 23 November 2008, the remaining amount of EUR 1 million referred to above is not payable to SKG.” Tussen partijen staat de inhoud van het begrip “48/60” vast. Volledigheidshalve wijst de rechtbank bijvoorbeeld op de omschrijving in het tussen partijen overeengekomen time schedule (2.7): “Electricity delivery for 48 h at 60% of MCR”. Waar dus “48/60” een

96

vastomlijnd begrip is, kan uit de tekst van de term sheet in beginsel niet anders worden afgeleid dan dat de bonus (pas) verschuldigd is als tijdig de norm van “48/60” is gehaald.

SKG heeft aangevoerd (pleitnota deel 1, 3.3) dat het partijen met de term sheet in wezen ging om het veilig stellen van de subsidie, zodat partijen in werkelijkheid hebben bedoeld dat de bonus verdiend was als die subsidie veilig was gesteld. Dat het veilig stellen van de subsidie de reden was om de term sheet overeen te komen staat op zichzelf niet ter discussie. Dat laat echter onverlet dat partijen expliciet een ander begrip hebben gebezigd voor het ontstaan van de aanspraak op de bonus. Aan die gekozen bewoordingen komt in de gegeven omstandigheden (zie in dat verband 5.4.1) het meeste gewicht toe, te meer gelet op de onbetwiste stelling van AVR dat over de term sheet uitgebreid en scherp is onderhandeld, en aan beide zijden met bijstand van advocaten. In omstandigheden als hier aan de orde legt de mogelijkheid dat SKG eigenlijk iets anders bedoelde met de gekozen formuleringen onvoldoende gewicht in de schaal. Nu vast staat dat “48/60” niet op 23 november 2008 is gehaald, heeft SKG geen aanspraak op de bonus en moet haar vordering in zoverre worden afgewezen.

5.8.17. SKG heeft in dit verband nog aangevoerd dat het niet halen van “48/60” in de hiervoor door de rechtbank uitgelegde zin is veroorzaakt door AVR. Bij pleidooi (pleitnota deel 1, 3.4; eerder al bij repliek 11-582, 5.53) heeft zij gesteld dat AVR de stoomturbine op 23 november 2008 nog niet of slechts zeer beperkt in gebruik had genomen en dat het daarom niet mogelijk was de BEC lang genoeg in bedrijf te houden. De rechtbank passeert dit betoog als onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die SKG niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat het niet volledig in gebruik zijn van de turbine SKG heeft verhinderd om 48/60 te halen, laat staan dat om die reden de voorwaarden voor het verdienen van de bonus als vervuld moeten worden beschouwd. SKG heeft weliswaar ter toelichting gewezen op annex B bij de term sheet, maar uit die annex kan in redelijkheid geen onderbouwing van de stelling van SKG worden afgeleid. Dat geldt te meer nu de term sheet met zoveel woorden bepaalt (in artikel 2b) dat partijen, om de kans op het bereiken van 48/60 op 23 november 2008 te verhogen, niet langer prioriteit geven aan de aankomst van de turbine op de bouwplaats. Als die aankomst kennelijk niet nodig was om 48/60 te halen, dan valt niet in te zien dat de beperkte ingebruikname van de turbine SKG in dit verband heeft gehinderd.

Meerwerk 5.8.18. De vordering van SKG heeft voor een bedrag van ruim € 3,7 miljoen betrekking op engineeringkosten. Bij pleidooi (pleitnota deel 1, onder 4) heeft SKG een scala aan omstandigheden opgesomd die tot die kosten hebben geleid. Het door SKG als onderbouwing ingeroepen GIB-rapport (p. 42) spreekt in dit verband over aanvullende enigineeringuren die “were necessary to fulfill additional requirements by AVR”. Daaruit leidt de rechtbank af dat deze post betrekking heeft op meerwerk.

5.8.19. AVR heeft de vordering weersproken. Zij heeft, naast veel meer, aangevoerd (dupliek 11-582, 98) dat eventuele extra engineeringkosten veelal betrekking hadden op werk dat al door SKG verricht had moeten zijn; AVR bestrijdt in zoverre dus dat sprake kan zijn van meerwerk. Voor zover het werk op initiatief van AVR is gewijzigd, heeft SKG voor dat meerwerk al betaald gekregen – aldus AVR. 5.8.20. De rechtbank is van oordeel dat SKG op dit betoog onvoldoende concreet heeft gereageerd. Daartoe geldt het volgende. Het is bij een complex project als het onderhavige in de regel onvermijdelijk dat gaande het project wijzigingen optreden of door de opdrachtgever wenselijk worden geacht. Binnen redelijke grenzen zal de aannemer daarmee rekening hebben te houden, bijvoorbeeld al in de fase dat hij voor het project een aanbieding doet. Worden die grenzen naar de mening van de aannemer overschreden, dan is in feite sprake van een wens tot meerwerk en heeft de aannemer aanspraak op vergoeding van de daarmee gemoeide kosten, mits daarbij is gehandeld overeenkomstig de daarvoor tussen partijen afgesproken regeling. Zoals gebruikelijk in een complexe situatie als de onderhavige, zijn partijen bij deze overeenkomst voor de vergoeding van meerwerk een uitvoerige regeling overeengekomen (waarnaar SKG ook verwijst, zie repliek 11-582, 3.14). Die regeling voorziet er onder meer in dat meerwerkopdrachten tevoren, met behulp van een daartoe ontworpen formulier met een vaste prijsopgave (artikel 15.2 CD), schriftelijk worden verstrekt (artikel 15.1 CD) en dat

97

ook overeenstemming over de meerprijs schriftelijk wordt vastgelegd (artikel 4.2.1 GC), terwijl pas na schriftelijke toestemming het meerwerk mag worden uitgevoerd (artikel 4.2.4 GC). Niet in geschil is dat tussen partijen in elk geval in een groot aantal gevallen in de praktijk ook op deze wijze werd gehandeld. Gesteld noch gebleken is echter dat voor de hier bedoelde engineeringkosten sprake is van schriftelijke meerwerkopdrachten of schriftelijke overeenstemming over de meerprijs, terwijl SKG niet heeft toegelicht om welke reden de contractuele regeling hier toepassing zou missen.

5.8.21. Het voorgaande betekent dat, voor zover al zou moeten worden aangenomen dat de door SKG geclaimde engineeringkosten verder strekken dan kosten in verband met de reguliere ontwikkeling van het project, geen sprake is van meerkosten waaromtrent door partijen overeenstemming is bereikt. Van een grondslag voor vergoeding van deze kosten is dan ook geen sprake. In een professionele en gespecialiseerde context als de onderhavige bestaat geen grond aan de contractuele regeling voorbij te gaan.

5.8.22. Dat laatste brengt de rechtbank op het betoog van SKG ter zake de toepasselijkheid van artikel 7:755 BW. Volgens SKG (dagvaarding 11-582, 3.14) is deze wettelijke regeling voor meerwerk van toepassing voor die gevallen van meerwerk dat niet expliciet door AVR is aanvaard. Die opvatting verwerpt de rechtbank. Zoals hierboven al aan de orde kwam, hebben partijen een eigen regeling voor meerwerk tot stand gebracht. Dat betekent dat zij hebben afgeweken van de wettelijke regeling van artikel 7:755 BW, dat slechts regelend recht bevat. Niet aanvaard kan worden de uitleg dat de contractuele regeling plaats zou moeten maken voor de wettelijke regeling voor die gevallen waarin partijen het over het meerwerk niet eens worden. Dat doet afbreuk aan de contractsvrijheid en zulks blijkt ook niet uit de tekst van de contractstukken.

5.8.23. De vordering ter zake de engineeringkosten komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

5.8.24. De vordering van SKG onder het kopje “Disputed Change Orders” moet op mutatis mutandis dezelfde gronden dat lot delen. Ook hier gaat het om meerwerkkosten, die kennelijk niet door AVR zijn geaccepteerd. Waar aldus geen sprake is van door de opdrachtgever geaccordeerd meerwerk, bestaat op vergoeding van dat meerwerk geen aanspraak. Ook deze vordering zal dus bij eindvonnis worden afgewezen.

Quantum meruit claim 5.8.25. Onder dit kopje vordert SKG een bedrag van € 7,36 miljoen. SKG stelt zich in dit verband op het standpunt dat zij aanspraak kan maken op de winst die AVR heeft gemaakt in de periode dat de BEC al wel in bedrijf was maar werd gedraaid op kosten van SKG. Zij meent (kennelijk) dat AVR in deze periode heeft geprofiteerd van de inspanningen die SKG heeft geleverd en dat SKG daarom aanspraak kan maken op de door AVR behaalde winst (dagvaarding 11-582, p. 85). Voorts meent zij dat de grove schuld en “onprofessionaliteit” van AVR bij de uitvoering van de overeenkomst in de weg staan aan een beroep op de overeenkomst (repliek 11-582, 5.58).

5.8.26. In de eerste plaats merkt de rechtbank op dat SKG in verband met deze claim als subsidiaire grondslag artikel 6:212 BW aanvoert, maar dat het de rechtbank niet duidelijk is wat dan de primaire grondslag is. In elk geval ziet de rechtbank naar Nederlands recht, dat op deze rechtsverhouding van toepassing is, die grondslag niet. De enkele aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan een dergelijke vordering niet dragen. Ook in ongerechtvaardigde verrijking ziet de rechtbank echter geen grondslag voor deze vordering. Ofwel SKG was op grond van de overeenkomst verplicht de BEC tot de afgifte van het PAC op 6 november 2009 te draaien, maar dan valt niet in te zien op grond waarvan de als gevolg daarvan ontstane verrijking van AVR ongerechtvaardigd is. In dat geval vormt de overeenkomst immers een grondslag voor die verrijking. Denkbaar is ook dat AVR het PAC eerder had moeten afgeven. In dat geval is wellicht sprake van een tekortkoming en komt de daardoor ontstane schade voor rekening van AVR. Ook in dat geval valt echter niet in te zien op welke grond SKG aanspraak zou kunnen maken op de door AVR behaalde winst (behoudens wellicht met toepassing van artikel 6:104 BW, waarover nader hieronder). Ofwel SKG was niet verplicht de BEC draaiende te houden, maar dan valt niet in te zien dat de gevolgen van die eigen keuze om dat wel te doen (namelijk opbrengsten voor AVR) aan SKG zouden toekomen. In die situatie had het immers op de weg van SKG gelegen om op dat punt

98

nadere afspraken met AVR te maken of eventueel zelfs AVR (als SKG het niet draaiend houden van de BEC onverantwoord achtte) AVR ter zake in rechte te betrekken. Dat heeft SKG kennelijk geen van beide gedaan.

5.8.27. SKG heeft zich in dit verband ook nog beroepen op artikel 6:104 BW. Bij repliek (11-582, 5.59) heeft zij uitdrukkelijk gesteld dat zij dit heeft bedoeld als alternatieve wijze van schadebegroting, dus in de plaats van de schadebegroting op basis van de afzonderlijke schadeposten. Dat is op zichzelf een acceptabele alternatieve benadering: op grond van artikel 6:104 BW kan de schade (verband houdend met een wanprestatie of een onrechtmatige daad) worden begroot op de door de wederpartij als gevolg daarvan genoten winst. Die uitlating bij repliek spoort echter niet met de opbouw van de vordering. De “quantum meruit claim” en de overige schadeposten worden immers cumulatief gevorderd (zie met zoveel woorden het staatje in 3.18 dagvaarding 11-582).

Bij pleidooi heeft SKG bovendien uitdrukkelijk te kennen gegeven de vordering tot winstafdracht niet te beschouwen als alternatief, maar als extra post waarop zij naast de andere posten aanspraak heeft. Voor een zodanige claim, aanvullend ten opzichte van de andere schadeposten, kan in artikel 6:104 BW echter geen grondslag worden gevonden.

De rechtbank zal in dit licht SKG gelegenheid geven zich uit te laten over de vraag of zij de onderhavige claim niet toch op de alternatieve grondslag van artikel 6:104 BW beoordeeld wil zien worden. Luidt het antwoord ontkennend, dan zal de onderhavige vordering bij gebreke van een naar Nederlands recht deugdelijke grondslag bij eindvonnis worden afgewezen.

Voorschot 5.8.28. Bij pleidooi heeft SKG betoogd dat aanleiding zou bestaan alvast een deel van haar vordering ter grootte van ongeveer € 6,4 miljoen, bij wijze van provisionele vordering of als deeleindvonnis, toe te wijzen. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding.

De verschillende geschilpunten en dus ook de daaraan verbonden vorderingen over en weer hangen daarvoor teveel met elkaar samen. Een gedeeltelijke toewijzing zou de verdere voortgang van de procedure te zeer belasten.

Performance test / final acceptance 5.8.29. In zaak 11-582 vordert SKG onder meer een verklaring voor recht dat de performance test niet meer behoeft plaats te vinden. Die vordering is naar het oordeel van de rechtbank toewijsbaar, in het kader waarvan wordt verwezen naar het overwogene in 5.5.43 en volgende. De rechtbank deelt het standpunt van SKG dat AVR in redelijkheid geen aanspraak meer kan maken op het uitvoeren van de test, zulks gelet op onder meer het tijdsverloop sinds het moment waarop de test op grond van de overeenkomst had moeten plaatsvinden, het feit dat SKG al geruime tijd niet meer de bedrijfsvoering van de BEC verzorgt en de omstandigheid dat het aan AVR zelf toe te rekenen is dat de performance test niet op het geëigende moment heeft plaatsgevonden.

Anders dan AVR meent (dupliek 11-582, 210 e.v.), heeft SKG nog wel degelijk belang bij de gevraagde verklaring voor recht. Tussen partijen bestaan dermate veel geschilpunten dat alleen daarin al voldoende belang is gelegen om de rechtsverhouding op dit punt in rechte vast te stellen. Dat AVR zelf al te kennen heeft gegeven de performance test niet te willen, laat onverlet het belang van SKG dat de rechter ook vaststelt dat AVR ter zake geen aanspraak heeft.

5.8.30. Voorts vordert SKG een verklaring voor recht dat “final acceptance” in de zin van artikel 2.7.5 GC heeft plaatsgevonden omdat de garantieperiode op 30 maart 2011 is geëindigd en SKG al haar verplichtingen uit de overeenkomst voltooid heeft. Hieromtrent overweegt de rechtbank het volgende.

5.8.31. Volgens artikel 2.7.5 GC dienen partijen een “final acceptance certificate” op te stellen indien “all contractual terms and conditions are complied with” en de garantietermijn is verstreken. Dat laatste is, niet alleen volgens SKG, maar ook in de visie van AVR het geval (dupliek 11-582, 215). Ter discussie staat wel of SKG aan alle voorwaarden uit de overeenkomst heeft voldaan. Dat is immers voorwerp van deze procedure. Daarom zal de rechtbank iedere beslissing op dit punt aanhouden. Afhankelijk van de uitkomst van het verdere partijdebat en de deskundigenonderzoeken zal moeten worden beoordeeld of SKG aan haar verplichtingen heeft voldaan. Is dat het geval, dan behoort, anders dan AVR meent (dupliek 11-582, 216) aan het verlenen van final

99

acceptance niet in de weg te staan dat partijen, zoals strikt genomen voorgeschreven in artikel 2.7.5 GC, geen final acceptance certificate hebben opgesteld. Dat dit niet is gebeurd moet in dat geval immers worden toegerekend aan het (alsdan onjuiste) standpunt van AVR dat SKG nog niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Voor de final acceptance is voorts niet van belang of SKG tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan.

5.9. Samenvatting en vervolg van de procedure 5.9.1. Van de vordering van AVR is in het voorgaande niet toewijsbaar geoordeeld: i. Main trafo (5.5.5) € 353.479 ii. Brandveiligheid (5.5.41) € 1.000.000 iii. Gegarandeerde waarde (5.5.45) € 1.226.400 iv. Basic engineering documents (5.6.17) € 150.000 € 2.729.879 5.9.2. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat SKG een beroep toekomt op de contractuele exoneratieclausules, zodat haar totale schadeplichtigheid met toepassing van die gedifferentieerde regeling beperkt is (5.7.7), onverminderd het overwogene in verband met de verzekering van SKG (5.7.8).

5.9.3. Van de vordering van SKG heeft de rechtbank geoordeeld dat de volgende posten niet toewijsbaar zijn: i. Gederfde winst (5.8.14) € 2.290.512 ii. Bonus “48/60” (5.8.16) € 1.000.000 iii. Engineering kosten (5.8.23) € 3.736.333 iv. Disputed Change Orders (5.8.24) € 337.964 € 7.364.809 Ten aanzien van de Quantum meruit claim (€ 7.360.000) geldt dan nog dat deze in beginsel niet toewijsbaar is, tenzij (AVR schadeplichtig is en) SKG begroting van haar schade wenst op de voet van artikel 6:104 BW, in welk geval de overige schadeposten buiten beschouwing blijven (5.8.27).

5.9.4. Ten aanzien van de overige posten heeft de rechtbank nog geen definitieve toe- of afwijzende beslissing genomen.

5.9.5. Uit het voorgaande volgt ook dat (thans) nadere bespreking nodig is over een groot aantal onderwerpen. De rechtbank somt deze op als volgt, in de volgorde van de bespreking in dit vonnis: A. De modaliteiten van diverse deskundigenonderzoeken over 1. de vereisten geldend voor de kabelgoten en de wijze van uitvoering daarvan (5.5.10); 2. de vraag of het besturingssysteem voldoet (5.5.18); 3. de vraag of de BEC in verband met de stofvorming voldoet aan (de voetnoot bij) artikel 2.11 TSVA zoals door de rechtbank uitgelegd (5.5.27); 4. de vraag of het ontwerp en de wijze van uitvoering van de derde trek en de ketel voldoen (5.5.33); 5. de vraag of het ontwerp en de wijze van uitvoering van de slag hoppers voldoen 5.5.39); 6. de vraag of vertragingen in het werk van AVR redelijkerwijs SKG hebben gehinderd bij de voortgang van haar werk (5.6.23).

B. Nader partijdebat over 1. aard en omvang van de gewijzigde bouwplannen van AVR in verband met de kabelgoten (5.5.12); 2. de (omvang van de) belading van de testvloer bij de test van de walking floors (5.5.36); 3. het tijdsverloop tussen 23 november 2008 en de oplevering van de BEC (5.6.9); 4. de aard en omvang van de diverse vertragingen, de mate waarin die vertragingen aan een van partijen zijn te verwijten en (procedureel) de wijze waarop een en ander in het vervolg van de procedure op efficiënte wijze kan worden uitgewerkt, zulks ook in verband met de time extension en de vordering tot schadevergoeding van SKG (5.6.23, 5.8.3, 5.8.6, 5.8.9); 5. de verhouding tussen artikel 11.13 CD (exoneratie) en artikel 6.1.6 (verzekering) (5.7.8, 5.7.9, 5.7.10).

100

5.9.6. Gelet op de grote omvang van het procesdossier en op de lengte van de tot dusverre door partijen geproduceerde processtukken, ziet de rechtbank aanleiding thans geen nieuwe schriftelijke ronde te gelasten maar in plaats daarvan de hier bedoelde punten te bespreken op een comparitie van partijen. Voor die comparitie gelden de volgende instructies.

5.9.7. De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid hun opvattingen over de modaliteiten van de deskundigenonderzoeken (5.9.5 onder A) in een notitie neer te leggen, welke notitie zij ten minste twee weken voorafgaand aan de comparitie aan de rechtbank en aan de wederpartij kunnen overleggen. Ongetwijfeld ten overvloede wijst de rechtbank partijen er op dat het de voortgang van de procedure aanzienlijk zou versnellen als zij hierover tevoren overleg voeren en met een eensluidend voorstel voor die deskundigenonderzoeken komen, zowel ten aanzien van de personen van de deskundigen als ten aanzien van de aan hen te stellen vragen.

5.9.8. Ten aanzien van de kwestie van de verzekeringen van SKG (5.9.5, B 5) geldt het volgende. Omdat dit onderwerp in feite tot dusverre nog niet diepgaand door partijen is besproken, stelt de rechtbank hen in de gelegenheid hun visie hieromtrent in een afzonderlijke notitie neer te leggen. Ook voor die notitie geldt dat deze ten minste twee weken voorafgaand aan de comparitie aan de rechtbank en aan de wederpartij moet worden toegezonden. Omdat in de rede ligt dat over dit onderwerp eerst SKG aan het woord is, verwacht de rechtbank dat SKG haar notitie ten minste zes weken voorafgaande aan de comparitie aan AVR toezendt, zodat AVR gelegenheid heeft in haar notitie op de visie van SKG te reageren. De rechtbank wijst partijen er op dat zij aan een niet handelen conform deze en de overige in dit vonnis gegeven instructies de gevolgen kan verbinden die zij geraden acht.

5.9.9. De onder 5.9.7 en 5.9.8 bedoelde notities zullen geen betrekking mogen hebben op de overige in 5.9.5 genoemde onderwerpen. Wel krijgen partijen gelegenheid die overige onderwerpen ter comparitie kort, dat wil zeggen maximaal vijftien minuten per partij in eerste termijn en in beide zaken tezamen, toe te lichten aan de hand van een over te leggen pleitnotitie. De rechtbank zal aan deze beperking strikt de hand houden.

De verdere gedachtewisseling met partijen zal geschieden aan de hand van door de rechtbank te stellen vragen.

5.9.10. Indien partijen beschikken over stukken die voor het debat over voormelde punten dienstig zijn, kunnen zij die vergezeld van een korte toelichting (maximaal vijf pagina’s in totaal) uiterlijk twee weken tevoren indienen. Het is niet de bedoeling dat partijen over andere dan voormelde onderwerpen stukken produceren.

5.9.11. Om het hiervoor bedoelde overleg van partijen een reĂŤle kans te geven zal de comparitie worden gelast op een termijn van vier maanden. Indien een partij verhinderd is op de hieronder vermelde datum, dient deze dat binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis bij brief te melden aan de griffie van de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en daarbij opgave te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de komende zes maanden.

5.9.12. Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.

6. De beslissing De rechtbank, in beide procedures, in conventie en in reconventie alvorens verder te beslissen, beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechters mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.W. van den Hurk en mr. Th. Veling op vrijdag 8 februari 2013 van 13:00 tot 15:00 uur teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen over de onderwerpen genoemd in 5.9.5.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.W. van den Hurk en mr.

Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2012.

1980/106/427//1990

101

ECLI:NL:RBARN:2011:BQ3934 Instantie Rechtbank Arnhem Datum uitspraak 10-04-2011 Datum publicatie 10-05-2011 Zaaknummer 179268 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag voor wiens rekening het moet komen dat de oplevering van het werk is vertraagd. Partijen zijn overeengekomen dat een korting op de aanneemsom wordt toegepast bij vertraging in de oplevering, door § 42 van de UAV 1989 van toepassing te verklaren op hun overeenkomst. De korting bedraagt € 7.500,00 per dag (bestek art. 01.02.42). Tussen partijen staat vast dat, op grond van de planning van 16 juni 2005, het werk opgeleverd had moeten worden op 3 februari 2006 en dat oplevering heeft plaatsgevonden op 6 juli 2006.

Welling stelt dat de vertraging voor rekening van de Gemeente moet komen, om verschillende redenenen. Zij wijst voor de vertraging vijf oorzaken aan: (i) de discussie over de 18,45+ NAP breedplaatvloer, (ii) het niet tijdig verstrekken van informatie door de Gemeente ten aanzien van de dakbedekking, de strekmetalen plafonds en de aanrijdplaat, (iii) de vertraging in de sloop van een parkeergarage, (iv) de vertraging in het werk van de nevenaannemers en (v) het kerstreces. De Gemeente bestrijdt dat de vertraging voor haar rekening moet komen.

De beoordeling betreft enerzijds de vraag of sprake is van een oorzaak die op grond van § 8 lid 5 van UAV 1989 voor rekening van Welling moet komen dan wel die Welling op grond van deze bepaling aanspraak geeft op termijnverlenging. Anderzijds betreft de beoordeling de vraag of sprake is van overmacht aan de zijde van Welling met betrekking tot de genoemde oorzaken, als bedoeld in § 42 lid 3 van de UAV 1989, waardoor geen korting opgelegd zou kunnen worden. Beide criteria liggen dicht bij elkaar en zullen hierna dan ook gezamenlijk worden beoordeeld.

Beroep op matiging boete die in UAV 1989 is opgenomen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 179268 / HA ZA 09-13 Vonnis van 20 april 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ WELLING DIDAM, gevestigd te Didam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. L.H. Muller te Nijmegen, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ARNHEM, DIENST STADSONTWIKKELING, zetelend te Arnhem,

102

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. Y.G.I. Schrader- Verseveld te Zwolle.

Partijen zullen hierna Welling en de Gemeente genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 31 maart 2010 - het deskundigenbericht van 30 september 2010 - de conclusie van repliek tevens inhoudende eisvermeerdering van Welling - de conclusie van dupliek van de Gemeente.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling in conventie en in reconventie 2.1. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen.

2.2. De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenvonnissen van 18 november 2009 en 10 maart 2010.

2.3. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag voor wiens rekening het moet komen dat de oplevering van het werk is vertraagd. Partijen zijn overeengekomen dat een korting op de aanneemsom wordt toegepast bij vertraging in de oplevering, door § 42 van de UAV 1989 van toepassing te verklaren op hun overeenkomst. De korting bedraagt € 7.500,00 per dag (bestek art. 01.02.42). Tussen partijen staat vast dat, op grond van de planning van 16 juni 2005, het werk opgeleverd had moeten worden op 3 februari 2006 en dat oplevering heeft plaatsgevonden op 6 juli 2006.

2.4. Welling stelt dat de vertraging voor rekening van de Gemeente moet komen, om verschillende redenen. Zij wijst voor de vertraging vijf oorzaken aan: (i) de discussie over de 18,45+ NAP breedplaatvloer, (ii) het niet tijdig verstrekken van informatie door de Gemeente ten aanzien van de dakbedekking, de strekmetalen plafonds en de aanrijdplaat, (iii) de vertraging in de sloop van een parkeergarage, (iv) de vertraging in het werk van de nevenaannemers en (v) het kerstreces. De Gemeente bestrijdt dat de vertraging voor haar rekening moet komen.

2.5. De rechtbank zal hierna de door Welling gestelde vertragingsoorzaken bespreken en per oorzaak beoordelen voor wiens rekening de opgelopen vertraging komt. Daarna zal beoordeeld worden hoe lang de vertraging is en welke korting daaruit eventueel voortvloeit.

2.6. De beoordeling betreft enerzijds de vraag of sprake is van een oorzaak die op grond van § 8 lid 5 van UAV 1989 voor rekening van Welling moet komen dan wel die Welling op grond van deze bepaling aanspraak geeft op termijnverlenging. Anderzijds betreft de beoordeling de vraag of sprake is van overmacht aan de zijde van Welling met betrekking tot de genoemde oorzaken, als bedoeld in § 42 lid 3 van de UAV 1989, waardoor geen korting opgelegd zou kunnen worden. Beide criteria liggen dicht bij elkaar en zullen hierna dan ook gezamenlijk worden beoordeeld. (i) De 18,45+ NAP vloerendiscussie 2.7. In het tussenvonnis van 10 maart 2010 zijn vragen voorgelegd aan de deskundige over onder meer – kort gezegd – de breedplaatvloerendiscussie. Welling stelde zich bij de uitvoering van het werk op het standpunt dat de door de Gemeente in het bestek opgenomen breedplaatvloeren technisch en praktisch niet uitvoerbaar waren. De Gemeente bestreed dat. Door deze discussie is vertraging ontstaan.

2.8. Aan de deskundige is onder meer de vraag voorgelegd of de in het bestek opgenomen 18,45+ NAP breedplaatvloer technisch en praktisch uitvoerbaar was. De deskundige heeft daarop, voor zover relevant, het volgende gerapporteerd: Ja, naar mening van de deskundige is het technisch en praktisch mogelijk de vloer op 18,45+ NAP op de in het bestek voorgeschreven wijze met voorgespannen breedplaten uit te voeren met een dikte en een belasting die op de bestektekening van deze vloer (…) zijn aangegeven. De gecreëerde vloer zou dan kunnen voldoen aan alle eisen die in de relevante normen aan deze vloer worden gesteld. Het argument van de constructeur van Prefab Veghel [de betonleverancier van Welling, de rechtbank] dat bij de breedplaatvloer

103

geen dwarskrachtbeugels kunnen worden toegepast en dat de tralieliggers die in de breedplaat zouden worden toegepast geen bijdrage mogen leveren aan de dwarskrachtcapaciteit is een leverancier afhankelijk argument en is niet gebaseerd op een eis die in een voorschrift is opgenomen. (…) Daar waar Prefab Veghel niet in staat is om dwarskrachtwapening in breedplaten op te nemen is Alvon, de in het bestek genoemde leverancier, wel in staat dit te doen. Ook andere leveranciers van breedplaten, zoals bijvoorbeeld Beton Son B.V. kunnen deze wapening aanbrengen. Wel is het zo dat dwarskrachtwapening relatief duur is, omdat hij geen onderdeel uitmaakt van de standaard productiewijze en daardoor het transport van de breedplaten, door de hoog uitstekende wapening, iets lastiger maakt. (…)

2.9. De conclusies in dit rapport zijn door de Gemeente en Welling op zichzelf niet bestreden. De rechtbank neemt de conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de hare.

2.10. Welling stelt dat uit dit rapport volgt dat de keuze voor breedplaatvloeren een onjuiste keuze was. Verder stelt zij dat de hoofdconstructeur van de Gemeente zich in de discussie, kort gezegd, onzorgvuldig heeft opgesteld.

2.11. De rechtbank zal eerst ingaan op het standpunt van Welling dat uit het rapport volgt dat de keuze voor een breedplaatvloer in het bestek een onjuiste keuze was.

Welling stelt dat als zij de breedplaatvloeren conform het ontwerp van de Gemeente had moeten plaatsen, zij het ontwerp had moeten aanpassen en dat zij daartoe niet verplicht en ook niet bevoegd was. Volgens Welling moet uit het rapport van de deskundige worden afgeleid dat de zogeheten oplegging van de breedplaatvloer groter moest zijn dan technisch mogelijk was. De oplegging is - kort gezegd - het aantal millimeters dat de vloer steunt op of in de muur. Welling stelt dat deze breedplaatvloer alleen uitgevoerd kon worden na aanpassing van het bestek op dit punt. Verder stelt Welling dat zij op grond van het bestek geen breedplaatvloer had hoeven te verwachten met zodanige specifieke technische voorzieningen als dwarskrachtbeugels en tralieliggers. Deze dwarskrachtwapening staat ook niet vermeld in het toebehoren bij de breedplaatvloer in het bestek (art. 23.42.41-a). Een in het werk gestorte vloer is volgens Welling een veel goedkopere en simpeler oplossing. De Gemeente heeft een ontwerpfout gemaakt ten aanzien van deze vloer en de gevolgen daarvan komen op grond van § 5 lid 2 van de UAV 1989 voor rekening van de Gemeente.

2.12. De Gemeente bestrijdt dit in de conclusie van dupliek. In de eerste plaats wijst de Gemeente op de conclusie van de deskundige, die luidt dat de breedplaatvloer wel degelijk technisch en praktisch uitvoerbaar was. Hetgeen Welling daarover stelt kan daar volgens de Gemeente niet aan af doen. Ten aanzien van de oplegging van de breedplaatvloeren voert de Gemeente aan dat de opleglengte door de leverancier of de aannemer wordt bepaald en dat in het bestek slechts de principedetails uit het zogeheten KOMO-attest zijn opgenomen. Deze moeten door de aannemer, aan de hand van gegevens van de leverancier, nader worden ingevuld. Dat de door de deskundige aangegeven oplegging niet mogelijk zou zijn, is volgens de Gemeente onjuist. De wandwapening zou daarop eenvoudig aan te passen zijn geweest. De Gemeente wijst verder op de art. 21.40.10-b en 23.42.41-a uit het bestek, waaruit wel degelijk blijkt dat een breedplaatvloer uitgevoerd dient te worden, met versterkte stroken, inclusief druklaag en wapening. Uit de vorm, dikte en belastinggegevens in het bestek kon door Welling worden afgeleid dat het ging om een relatief dunne, zwaar belaste vloer. Op grond daarvan had Welling kunnen en moeten weten dat de vloer voorzien zou moeten worden van dwarskrachtwapening. De Gemeente voert aan dat geen sprake was van een ontwerpfout, omdat de breedplaatvloer technisch en praktisch uitvoerbaar is. Ook als een in het werk gestorte vloer simpeler en goedkoper was geweest, wat daar ook van zij, maakt dat nog niet dat sprake was van een ontwerpfout.

2.13. De rechtbank stelt bij haar beoordeling van dit punt voorop dat de deskundige onomwonden rapporteert dat de breedplaatvloer technisch en praktisch uitvoerbaar was.

Kort en goed komt het standpunt dat Welling inneemt in de conclusie van repliek erop neer dat zij vindt dat de wijze waarop de breedplaatvloer volgens de deskundige uitgevoerd moest worden in het werk, met betrekking tot de oplegging en de wapening,

104

onvoldoende duidelijk uit het bestek bleek en dat het bestek ook aanpassing behoefde om die reden. Daarmee is sprake van een ontwerpfout van de Gemeente, aldus Welling.

2.14. Vast staat dat in het bestek een breedplaatvloer is opgenomen en dat Welling in beginsel gehouden is deze conform het bestek uit te voeren. Indien in het bestek of de tekeningen van de opdrachtgever fouten of gebreken staan, dient de aannemer in beginsel de opdrachtgever daarop bij het aangaan van de overeenkomst of bij de uitvoering daarvan te wijzen (art. 7:654 BW en § 2 lid 5 en § 6 lid 14 van de UAV 1989).

Of de aannemer een fout of gebrek had moeten ontdekken hangt af van de deskundigheid die van hem mocht worden verwacht en van de zorgvuldigheid die naar gelang van de omstandigheden van het geval vereist was. De Hoge Raad heeft in onder meer het arrest van 8 september 2006 (NJ 2006, 494) geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in de opdracht te kunnen overzien, de aannemer niet ontslaat van zijn waarschuwingsplicht. De rechtbank is van oordeel dat, hoewel de tekeningen bij het bestek zijn vervaardigd door de hoofdconstructeur van de Gemeente, het op de weg van Welling lag om de Gemeente bij het aangaan van de overeenkomst of bij de uitvoering daarvan te waarschuwen voor een eventuele ontwerpfout. Welling is, zo blijkt uit de stukken, een grote, ervaren aannemer met de nodige specialistische kennis en het ging om een omvangrijk, complex project waarbij een gedetailleerd bestek voorhanden was en wekelijks werd vergaderd over de voortgang. Welling voerde daarbij ook een coördinerende rol. Zou al sprake zijn van een ontwerpfout – hetgeen door de Gemeente wordt betwist – dan had Welling de Gemeente daarover moeten waarschuwen.

Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft bij de uitvoering van het werk aan de Gemeente onderbouwd kenbaar gemaakt dat de breedplaatvloer praktisch en technisch niet uitvoerbaar was. Dat standpunt is volgens de deskundige echter niet juist. De kanttekeningen die Welling thans maakt bij het bestek en de tekeningen heeft zij niet eerder naar voren gebracht en de gevolgen daarvan dienen op grond van de strekking van art. 7:654 BW dan ook voor haar rekening te blijven. Daarbij komt nog dat, nu de deskundige heeft gerapporteerd dat de breedplaatvloer wel degelijk uitvoerbaar is, niet gesproken kan worden van een ontwerpfout. Dat de tekeningen wellicht nadere invulling behoefden staat daar los van. Niet juist is het standpunt dat een breedplaatvloer niet mogelijk en dus een onjuiste keuze zou zijn. Dit standpunt kan Welling dan ook niet baten.

2.15. Verder stelt Welling dat de hoofdconstructeur van de Gemeente, Van der Werf & Lankhorst, in de discussie over de breedplaatvloer niet heeft gehandeld zoals van een hoofdconstructeur verwacht mocht worden. Het lag volgens Welling op de weg van Van der Werf & Lankhorst om onderbouwd uiteen te zetten waarom de in het bestek opgenomen vloer wel uitvoerbaar was, gelet op de twijfels die Welling daarbij had. Aan die verplichting heeft Van der Werf & Lankhorst niet voldaan door slechts een summiere onderbouwing te geven en door geen verantwoordelijkheid voor het ontwerp te willen dragen. Verder stelt Welling dat Van der Werf & Lankhorst de in het werk gestorte vloer heeft berekend en getekend en dat deze zeer zwaar bewapend is. Gelet hierop heeft Van der Werf & Lankhorst niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot gehandeld door de vloer in het bestek als een breedplaatvloer op te nemen. Voor die breedplaatvloer moesten immers ten opzichte van een in het werk gestorte vloer allerlei complexe aanvullende voorzieningen opgenomen worden.

2.16. De Gemeente bestrijdt dat Van der Werf & Lankhorst niet gehandeld heeft als een redelijk bekwaam handelend vakgenoot. Zij stelt dat Van der Werf & Lankhorst veel energie heeft gestoken in de discussie over de breedplaatvloer en haar standpunt in die discussie steeds uitgebreid heeft onderbouwd. Het is juist de constructeur van Veghel Beton die zich niet professioneel heeft opgesteld.

2.17. De rechtbank stelt voorop dat de Gemeente de opdrachtgever van Van der Werf & Lankhorst was en niet Welling. Het verwijt dat Welling van der Werf & Lankhorst maakt, dat zij niet heeft gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot, is een verwijt dat een opdrachtgever een opdrachtnemer kan maken, indien de opdrachtnemer tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen, zoals volgt uit art. 7:401 BW. Voor zover Welling met dit argument betoogt dat Van der Werf & Lankhorst jegens haar tekort

105

is geschoten in de nakoming van verplichtingen uit hoofde van een overeenkomst van opdracht, gaat dit betoog niet op. Er bestaat tussen Welling en Van der Werf & Lankhorst geen overeenkomst.

2.18. Voor zover Welling betoogt dat Van der Werf & Lankhorst door haar optreden onrechtmatig heeft gehandeld en die onrechtmatige daad aan de Gemeente moet worden toegerekend, kennelijk omdat Van der Werf & Lankhorst een hulppersoon van de Gemeente is, kan dat standpunt haar evenmin baten. Het verwijt dat Welling Van der Werf & Lankhorst maakt betreft het ten onrechte opnemen van een breedplaatvloer in het bestek en de tekeningen omdat de keuze voor een breedplaatvloer onjuist was. Zoals hiervoor al is overwogen staat, nu de rechtbank de conclusies van de deskundige heeft overgenomen, vast dat het wel mogelijk was de breedplaatvloer conform het bestek uit te voeren. De rechtbank is daarom van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de keuze voor de breedplaatvloer onjuist was. Dat Van der Werf & Lankhorst onvoldoende gemotiveerd zou hebben gereageerd op het standpunt van Welling in de breedplaatvloerendiscussie is door Welling onvoldoende geconcretiseerd. Gelet op de door Welling overgelegde productie 59 tot en met 63 bij dagvaarding heeft Van der Werf & Lankhorst wel degelijk onderbouwd gereageerd. Ook dit verweer slaagt niet.

2.19. Het voorgaande leidt ertoe dat de vertraging die het gevolg is van de breedplaatvloerendiscussie voor rekening van Welling dient te komen. De deskundige heeft de vertraging die gemoeid is met deze discussie vastgesteld op 30 werkdagen na het gereedkomen van de 18,45+NAP vloer. Alle activiteiten op de planning na activiteit 30 zijn ten gevolge van deze vertraging eveneens vertraagd. (ii) Het niet tijdig verstrekken van informatie over de dakbedekking, de aanrijdplaat en de strekmetalen plafonds Dakbedekking 2.20. Tussen partijen staat vast dat de beslissing welke dakbedekking moest worden aangebracht door de Gemeente op donderdag 15 juni 2006 is medegedeeld aan Welling.

Tussen partijen staat verder vast dat de Gemeente dit punt daarvoor ‘on hold’ had gezet.

Dat betekent volgens Welling dat de vertraging in het aanbrengen van de dakbedekking niet mee zou tellen bij de oplevering. In de notulen van de bouwvergadering van 18 mei 2006 (productie 69 bijdagvaarding) staat hierover namelijk het volgende: ‘AP [Alphaplan, de rechtbank] geeft aan dat de later opgedragen onderdelen, of de onderdelen die lang op hold hebben gestaan apart van de oplevering van de overige onderdelen gezien moet worden’.

De Gemeente heeft het standpunt dat de punten die on hold hebben gestaan geen deel uitmaken van de oplevering onderschreven (onder meer punt 37 van de conclusie van dupliek). Zij voert slechts aan dat zij tijdig gegevens heeft aangeleverd en dat die gegevens dan wel de dakbedekking geen gevolgen hadden voor de opleveringsdatum. Op de bouwvergadering van 15 juni 2006 is 6 juli 2006 als opleveringsdatum afgesproken, zo volgt uit het handgeschreven verslag van die vergadering dat als productie 23 door Welling is overgelegd en door de Gemeente niet is betwist. Op dat moment moest de dakbedekking nog worden aangebracht.

2.21. Uit de planning van 16 juni 2005 blijkt dat de dakbedekking in een periode van 10 dagen aangebracht zou worden (punt 93 van de planning). Dat betekent dat de dakbedekking in beginsel op donderdag 29 juni 2006 gereed had moeten zijn. Het is de rechtbank niet duidelijk waarom de dakbedekking niet eerder dan ‘met inachtneming van de uitvoeringsduur voor de dakbedekking’ (punt 32 in de conclusie van repliek) op donderdag 6 juli 2006 gereed kon zijn. De uitvoering van de dakbedekking heeft al met al een vertraging opgelopen van 5 werkdagen, namelijk van 29 juni tot 6 juli 2006.

2.22. Wat daar verder ook van zij, nu partijen hebben afgesproken dat de dakbedekking als punt dat ‘on hold’ was gezet geen onderdeel zou uitmaken van de oplevering, kan de vertraging in de oplevering die met die dakbedekking was gemoeid Welling niet worden aangerekend. Tussen partijen staat immers vast dat het de dakbedekking was die als laatste moest worden aangebracht om het werk te voltooien, zoals volgt uit hetgeen namens de Gemeente is verklaard op de comparitie en door Welling bij conclusie van repliek is gesteld. Door Welling is niet bestreden dat het werk opgeleverd had kunnen

106

worden op 15 juni 2006, voor het aanbrengen van de dakbedekking. De rechtbank zal hier dan ook verder van uitgaan.

Aanrijdplaat 2.23. Welling heeft bij repliek gesteld dat het aanbrengen van de aanrijdplaat gevolgen heeft gehad voor de uitvoering van de werkzaamheden. Het grondwerk voor de OATTerminal moest langer open blijven, daardoor kon geen steigerwerk geplaatst worden voor de werkzaamheden aan de tweede fase van het beton en kon zij geen materialen aanleveren voor het monteren van trappen en balustraden. Volgens Welling is de tweede fase van de stort van het beton niet relevant voor het aanbrengen van de aanrijdplaat en enige vertraging kan daar dus niet aan liggen.

2.24. De Gemeente wijst erop dat de aanrijdplaat eind april 2006 uit de planning is gehaald, omdat de Gemeente deze zelf zou uitvoeren. Zij bestrijdt dat de werkzaamheden van Welling vertraging hebben opgelopen door de aanrijdplaat. Zij wijst daarbij op de detailplanning van Welling van 3 maart 2006, waarin is opgenomen dat de aanrijdplaat op 1 juni 2006 zou worden aangebracht. De trappen en balustraden hadden volgens de planning van 16 juni 2005 al op 12 december 2005 aangebracht moeten worden. De Gemeente voert verder aan dat het werk is opgeleverd voordat de aanrijdplaat door de Gemeente was aangebracht, zodat het ontbreken daarvan geen belemmering kan zijn geweest bij het uitvoeren van het werk. Zij bestrijdt dat de aanrijdplaat relevant was voor het aanbrengen van het betonwerk fase 2. Ten slotte voert zij aan dat Welling in de bouwvergaderingen nooit heeft gemeld dat zij vertraging ondervond door het uitblijven van een beslissing over de aanrijdplaat.

2.25. De rechtbank heeft in het tussenvonnis in r.ov. 5.11. overwogen dat het haar niet duidelijk was welke vertraging in de oplevering nu precies veroorzaakt is door de aanrijdplaat en dat Welling in de gelegenheid zou worden gesteld om dit nader uiteen te zetten. Welling heeft in haar conclusie van repliek echter slechts aangegeven waarom haar werkzaamheden vertraagd zouden zijn door de aanrijdplaat. Daarmee heeft zij niet de informatie verschaft die de rechtbank haar heeft verzocht te verstrekken. De rechtbank kan op grond van de stellingen van Welling niet vaststellen welke vertraging is veroorzaakt door de aanrijdplaat en passeert deze stelling van Welling dan ook. De discussie omtrent de aanrijdplaat zal verder buiten beschouwing worden gelaten, nu niet voldoende is onderbouwd dat deze tot vertraging heeft geleid die voor rekening van de Gemeente dient te komen.

Strekmetalen plafonds 2.26. Ten aanzien van de strekmetalen plafonds stelt Welling bij repliek dat deze niet onder de dakvloer van de tweede fase geplaatst moesten worden, maar onder de dakvloer van het betonwerk van de eerste fase. De Gemeente bestrijdt dat bij dupliek en voert aan dat deze plafonds wel degelijk alleen onder de dakvloer van fase 2 geplaatst moesten worden. Zij wijst daarbij op post. 44.31.90.a.01 (ruimtes 8 en 10) van het bestek. Verder wijst de Gemeente erop dat ook deze post on hold was gezet en dus geen deel uitmaakte van de oplevering. Dat is door Welling niet betwist op de comparitie of bij repliek. Enige vertraging in het aanbrengen van de strekmetalen plafonds komt dan ook niet voor rekening van Welling omdat deze buiten de oplevering vielen. In dat geval geldt hetzelfde als voor de dakbedekking en kan Welling van vertraging in de oplevering als gevolg van deze strekmetalen plafonds geen verwijt worden gemaakt. Nu niet is gesteld of gebleken dat de beslissing over de strekmetalen plafonds heeft geleid tot een vertraging in de oplevering van werk omdat dit het laatste onderdeel was dat moest worden uitgevoerd, blijft de hiermee gemoeide vertraging verder buiten beschouwing.

Eventuele vertraging doordat het werk om deze reden tegelijk met nevenaannemers moest worden uitgevoerd zal hierna apart worden besproken. (iii) Het kerstreces 2.27. Welling stelt dat zij aanspraak kan maken op 10 werkdagen bouwtijdverlenging, omdat het kerstreces twee weken bedroeg en over vakantiedagen geen korting verschuldigd is. De Gemeente wijst er op dat de planning van 16 juni 2005 uitgaat van oplevering op 3 februari 2006 en dat in die planning reeds rekening is gehouden met 10 dagen kerstreces, in die zin dat in die periode geen werkzaamheden staan gepland. Dit volgt inderdaad uit de planning van 16 juni 2005 zoals deze in het geding is gebracht. De

107

rechtbank is van oordeel dat, nu reeds in de planning rekening is gehouden met 10 dagen kerstreces, deze vakantiedagen niet nogmaals aan Welling als verlenging behoeven te worden toegekend. De vertraging en berekening van de korting begint pas na het kerstreces, zodat ยง 42 lid 3 van de UAV 1989 niet van toepassing is. Welling kan dan ook geen aanspraak maken op een termijnverlenging van 10 dagen in verband met het kerstreces. (iv) De vertraging in de sloop van de parkeergarage 2.28. Gelet op hetgeen op dit punt is opgenomen in de conclusies van re- en dupliek zijn partijen het erover eens dat de vertraging die gemoeid was met de sloop van de parkeergarage van 15 dagen door de Gemeente reeds in mindering is gebracht op de algehele vertraging en dat deze niet voor rekening van Welling is gebracht door deze niet mee te rekenen bij de berekening van de korting. Dit punt kan verder buiten bespreking blijven. (v) De vertraging in het werk van nevenaannemers 2.29. Welling stelt dat haar werkzaamheden vertraagd zijn met 18 dagen doordat werkzaamheden van nevenaannemers door de breedplaatvloerendiscussie, het kerstreces en de sloop van de parkeergarage gelijktijdig met haar werkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Als conform de planning van 16 juni 2005 was gewerkt, was dit niet het geval geweest. Welling stelt dat de oorzaken hiervan voor rekening van de Gemeente komen en dat deze vertraging daarom ook voor rekening van de Gemeente moet komen.

Welling bestrijdt dat zij tekort is geschoten in haar coรถrdinatieverplichting - Welling heeft de coรถrdinatietaak bij overeenkomst op zich genomen - en dat om die reden de gevolgen van deze vertraging voor rekening van de Gemeente moet blijven. De Gemeente heeft dit bestreden. Zij voert aan dat de oorzaken van de vertraging voor rekening van Welling komen en dat de gevolgen daarvan ook voor rekening van Welling moeten komen.

Welling is volgens de Gemeente tekortgeschoten in de nakoming van de coรถrdinatieovereenkomst.

2.30. Hiervoor is reeds vastgesteld dat slechts de vertraging met betrekking tot de sloop van de parkeergarage niet voor rekening van Welling komt. De vraag rijst of de vertraging in de sloop van de parkeergarage heeft geleid in vertraging in het werk van nevenaannemers en of dat op zijn beurt weer gevolgen heeft gehad voor de werkzaamheden van Welling.

Welling heeft in de dagvaarding (punt 120) gesteld dat haar werkzaamheden aan de tweede fase van het betonwerk door de vertraging in de sloop van de parkeergarage van 6 tot en met 24 februari 2006 hebben stilgelegen. Zij stelt verder dat het grootste deel van de werkzaamheden van nevenaannemer CentralNed uitgevoerd zou worden nadat de afbouwwerkzaamheden van Welling gereed waren (punt 125 van de dagvaarding). Die werkzaamheden moesten door de vertraging in de bouw gelijktijdig uitgevoerd worden, aldus Welling, en dat leidde tot vertraging. Welling onderbouwt haar standpunt met een aantal coรถrdinatievergaderingsverslagen. De Gemeente bestrijdt een en ander en voert aan dat de oorzaken van de vertraging voor rekening van Welling komen. Zij is bij antwoord en bij dupliek niet nader ingegaan op de stellingen van Welling ten aanzien van de gevolgen van de sloop van de parkeergarage voor de werkzaamheden van CentralNed. 2.31. De rechtbank is van oordeel dat Welling voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij enige vertraging heeft opgelopen door de vertraging in de sloop van de parkeergarage en het daardoor gelijktijdig met CentralNed moeten werken. Dit is door de Gemeente onvoldoende geconcretiseerd betwist in het licht van de door Welling gegeven onderbouwing hiervan. Het is moeilijk precies vast te stellen welke tijd daarmee verloren is gegaan. De rechtbank acht het redelijk deze vertraging als volgt te schatten. Welling stelt dat zij in totaal 73 dagen vertraging heeft opgelopen en dat zij dientengevolge 18 dagen vertraagd is door het gelijktijdig met nevenaannemers werken. Van deze 73 dagen is hiervoor vastgesteld dat 15 dagen voor rekening van de Gemeente komen, als gevolg van de sloop van de parkeergarage. De gemiddelde vertraging per dag, in die 73 dagen, die is ontstaan door het tegelijk met nevenaannemers te werken wordt als volgt berekend: 18 dagen / 73 dagen = 0,25 dag. Over de 15 dagen, gemoeid met de vertraging in de sloop van de parkeergarage, levert dat een vertraging op van 0,25 dag x

108

15 dagen = 3,7 dagen. De rechtbank is van oordeel dat deze 3,7 dagen vertraging voor rekening van de Gemeente dient te komen.

Gemeente ging akkoord met latere planningen 2.32. Welling heeft zich verder nog beroepen op het door haar gestelde feit dat de Gemeente op 12 november 2005 een nieuwe planning heeft verstrekt aan (onder meer) Welling, waarin is opgenomen dat het werk op 3 maart 2006 zou worden opgeleverd (productie 32 bij dagvaarding). Nadien zijn nog planningen gemaakt door Welling, waarin een oplevering was opgenomen op 2 mei 2006 (planning van 18 januari 2006) en op 9 juni 2006 (planning van 3 maart 2006). Welling stelt dat de Gemeente, door akkoord te gaan met deze gewijzigde planning, akkoord is gegaan met de daarin genoemde opleverdata en dat zij daarom geen aanspraak kan maken op korting over de periode voor 9 juni 2006. Welling stelt dat de Gemeente aldus de termijn eigener beweging heeft verlengd, als bedoeld in § 8 lid 4 van de UAV 1989.

2.33. De Gemeente voert hiertegen aan dat zij niet akkoord is gegaan met een nieuwe planning, die in de plaats zou komen van de planning van 16 juni 2005, zoals deze contractueel was overeengekomen. De latere planningen waar Welling zich op beroept, zijn detailplanningen die naar de stand van het werk zijn opgesteld om de werkzaamheden verder te coördineren. Een akkoord van de Gemeente op die detailplanningen brengt niet met zich mee dat een akkoord wordt gegeven op een latere opleverdatum dan contractueel was overeengekomen en betekent evenmin een verwerking van het recht om de overeengekomen korting toe te passen. Zij wijst daarbij op verschillende uitspraken van de Raad van Arbitrage waarin dit is overwogen.

2.34. Uit de door Welling overgelegde verslagen van een aantal bouwvergaderingen, waarbij vertegenwoordigers van Welling en van de Gemeente aanwezig waren, blijkt dat de planning steeds aan de orde is geweest. In de verslagen van de bouwvergaderingen van onder meer 10 november 2005, 24 november 2005, 15 december 2005, 19 januari 2006, 23 maart 2006 en 13 april 2006 is opgenomen dat een achterstand op de planning bestond. In de vergadering van 13 april 2006 (productie 30 bij dagvaarding) is daarbij vermeld dat de achterstand op de planning ca. 14 weken bedroeg. In het licht van hetgeen in deze verslagen is opgenomen kan Welling niet in gemoede volhouden dat de Gemeente is afgestapt van de planning van 16 juni 2005 en akkoord is gegaan met een latere opleverdatum, waarmee zij de oplevertermijn heeft verlengd. Dit standpunt wordt gepasseerd.

Overige grondslagen 2.35. Welling stelt dat de Gemeente geen aanspraak kan maken op de korting, omdat dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De Gemeente heeft volgens Welling in strijd gehandeld met de ratio van § 42 lid 6 van de UAV 1989 en met art. 6:89 BW, door de korting niet meteen met de eerstvolgende factuur te verrekenen. Verder stelt Welling dat zij uit gedragingen en uitlatingen van de Gemeente mocht afleiden dat de Gemeente haar aanspraak op korting niet zou uitoefenen, waarmee zij een beroep doet op het gerechtvaardigd vertrouwen dat te dien aanzien bij haar is ontstaan. Daarbij wijst zij op het laat aanleveren van gegevens door de Gemeente, het accorderen van planningen waarin een latere opleverdatum was opgenomen en het feit dat de Gemeente wel dreigde met het verhalen van schadeclaims van nevenaannemers op Welling maar niet sprak over de korting die zij Welling kennelijk wilde opleggen. Verder leidde Welling uit het gebrek aan haast dat de Gemeente had bij de aanleg van Tracé V af dat geen korting opgelegd zou worden, nu het OAT-gebouw zonder afronding van Tracé V niet in gebruik genomen kon worden. Ten slotte stelt Welling dat zij door de Gemeente onredelijk wordt benadeeld omdat de Gemeente pas op 8 juni 2006 heeft medegedeeld dat zij aanspraak zou maken op de korting. Had de Gemeente dat eerder medegedeeld, dan had Welling maatregelen kunnen nemen om de bouwtijdoverschrijding zo beperkt mogelijk te houden.

2.36. De Gemeente voert aan dat zij geen afstand heeft gedaan van haar recht de korting toe te passen en dat Welling dat ook niet heeft kunnen afleiden uit haar uitlatingen of gedragingen. Het feit dat de Gemeente de korting niet bij de eerstvolgende termijn heeft verrekend maakt nog niet dat zij haar aanspraak daarop verliest, zo volgt uit rechtspraak van de Raad van Arbitrage. De Gemeente heeft in de bouwvergaderingen

109

steeds gewezen op de vertraging op de planning. Dat niet gesproken is over de korting in de bouwvergaderingen, maakt nog niet dat de Gemeente de korting niet meer zou kunnen toepassen.

2.37. Volgens vaste rechtspraak van de Raad van Arbitrage (o.m. 16 juli 1984, nr 11.222, M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht deel 4, p. 94) geldt dat het het recht op korting wegens te late oplevering niet vervalt enkel en alleen omdat de boete niet is verrekend met de eerstvolgende betalingstermijn. Die sanctie staat ook niet vermeld in § 42 van de UAV 1989 en zou ook niet aansluiten bij het leerstuk rechtsverwerking. Voor rechtsverwerking is immers vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (o.m. HR 29 september 1995, NJ 1996, 95). Daarvan is in dit geval geen sprake. Uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen is niet gebleken dat Welling uit gedragingen of uitlatingen van de Gemeente heeft kunnen afleiden dat deze instemde met een latere datum van oplevering, zeker niet nu in april 2006 nog is besproken dat de achterstand in het werk 14 weken bedroeg. Het enkele feit dat tijdens de bouwvergaderingen niet is gesproken over het toepassen van de korting maakt nog niet dat de Gemeente haar recht zou hebben verwerkt de korting toe te passen. Een enkel stilzitten is daarvoor immers niet voldoende (o.m. HR 26 maart 1999, NJ 1999, 45). De Gemeente heeft op 8 juni 2006, bijna een maand voor oplevering, te kennen gegeven de korting te zullen toepassen. Van strijd met de ratio van § 42 lid 6 van de UAV 1989 of art. 6:89 BW is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Daarvan kan in beginsel pas sprake zijn indien de Gemeente na betaling van de opleveringstermijn enige tijd had laten verstrijken alvorens de korting te claimen, zo volgt uit rechtspraak van de Raad van Arbitrage (Hoofdstukken Bouwrecht, deel 4, p. 96 en 97). Dat is hier niet aan de orde. De omstandigheid die Welling nog aanvoert ten aanzien van het laat aanleveren van gegevens door de Gemeente kan, gelet op hetgeen op dat punt hiervoor is overwogen, niet tot een ander oordeel leiden. Het feit dat de Gemeente wel dreigde met het verhalen van schadeclaims van nevenaannemers op Welling maar niet sprak over de korting die zij Welling kennelijk wilde opleggen en het door Welling gestelde gebrek aan haast van de Gemeente bij de aanleg van Tracé V kunnen evenmin afdoen aan de bevoegdheid van de Gemeente de korting op te leggen. Dat geldt temeer in het licht van het feit dat in de bouwvergadering van 13 april 2006 is besproken dat de achterstand in het werk 14 weken bedroeg.

Voorts, in conventie Meerwerk wapeningsstaal 2.38. Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat de breedplaatvloer conform het bestek uitvoerbaar was, kan niet gezegd worden dat het noodzakelijk was de vloeren in het werk te storten. Het meerwerk dat daarmee verband houdt zal om die reden worden afgewezen.

Slotsom 2.39. De slotsom is dat de Gemeente gerechtigd is de overeengekomen korting toe te passen op de vertraging in de oplevering. Deze vertraging dient vastgesteld te worden over de periode van 3 februari tot 15 juni 2006. Dat zijn 92 werkdagen en daarvan dient nog te worden afgehaald 15 dagen voor de sloop van de garage en 3,7 dagen voor het werken tegelijk met nevenaannemers. Dat leidt tot een vertraging die aan Welling is toe te rekenen van (92 dagen – 15 dagen – 3,7 dagen=) 73,3 dagen. Voor deze vertraging kan Welling geen aanspraak maken op vertragingsschadevergoeding. Dat geldt niet voor dat deel van de vertragingsschade dat door de Gemeente is erkend in de conclusie van antwoord. Het betreft de vertragingsschadevergoeding waarvoor Welling de Gemeente op 20 juni 2006 een factuur heeft gestuurd voor het bedrag van € 11.840,00 excl. btw.

Deze schadevergoeding komt Welling toe.

2.40. De Gemeente heeft zich in conventie beroepen op verrekening van de korting met de vordering van Welling tot betaling van de openstaande facturen, waaronder die met betrekking tot de vertragingsschadevergoeding. Dat beroep op verrekening slaagt tot een

110

bedrag van € 7.500,00 x 73,3 = € 549.750,00 excl. btw. De korting overtreft de vordering van Welling, zodat aan Welling niets zal worden toegewezen.

2.41. Welling is in overwegende mate in het ongelijk gesteld en dient de proceskosten te dragen. De gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen. De proceskosten worden tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op: - dagvaarding € 0,00 - overige explootkosten 0,00 - betaald griffierecht 4.784,00 - getuigenkosten 0,00 - deskundigen 0,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 7.740,00 (3,0 punten × factor 1,0 × tarief € 2.580,00) Totaal € 12.524,00 Voorts in (deels voorwaardelijke) reconventie 2.42. De Gemeente vordert, kort gezegd, in reconventie primair te verklaren voor recht dat de Gemeente terecht de openstaande facturen van Welling heeft verrekend met de korting en daarnaast veroordeling van Welling tot betaling van het bedrag dat de openstaande facturen overtreft.

Matiging korting 2.43. Bij antwoord in reconventie heeft Welling zich beroepen op dezelfde argumenten als de argumenten die zij heeft gesteld in conventie. Voor de beoordeling van die verweren wordt hier verwezen naar de beoordeling daarvan in het voorgaande. Welling heeft zich bij antwoord in reconventie daarnaast beroepen op matiging van de korting, die gezien moet worden als een contractuele boete in de zin van art. 6:91 en 6:94 BW. Zij wijst erop dat de hoogte van de korting niet in verhouding staat tot de aanneemsom van € 1.372.000,00 excl. btw. Verder stelt Welling dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de schade die de Gemeente heeft geleden. Zij stelt dat de werkzaamheden zodanig tijdig zijn uitgevoerd dat de stofzuigerinstallatie van het OATgebouw tijdig in gebruik genomen kon worden. Ook wijst Welling op hetgeen zij gesteld heeft ten aanzien van de termijnverlenging, nu dat ook reden vormt de boete te matigen.

2.44. De Gemeente voert aan dat zij schade heeft geleden door de vertraging. Deze schade bestaat uit extra begeleidingskosten (directievoering en projectmanagement), uitloopkosten en exploitatienadeel of verlies. Over de hoogte van het kortingsbedrag is tussen partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst niet onderhandeld. Om nadien de korting op een lager bedrag vast te stellen zou ook geen recht doen aan de ratio van de aanbestedingsprocedure die gevolgd moest worden en op grond waarvan het werk aan Welling is gegund. Het kortingsbedrag is bij de inschrijving en het aangaan van de overeenkomst zonder meer geaccepteerd door Welling. De Gemeente voert verder aan dat zij belang had bij een tijdige ingebruikname van het OAT-gebouw en dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de overschrijding van de overeengekomen bouwtijd. De Gemeente wijst verder op uitspraken van de Raad van Arbitrage waaruit volgt dat de opdrachtgever slechts aannemelijk hoeft te maken dat enige schade is geleden, maar dat zij niet hoeft aan te tonen dat schade is geleden tot het beloop van het bedrag van de korting. Zij voert aan dat zij derhalve niet gehouden is haar schade aan te tonen, nu partijen een boete zijn overeengekomen en deze nu juist ten doel heeft discussies over bewijs van schade te voorkomen.

2.45. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer van 27 april 2007, LJN AZ6638) kan van matiging van een contractueel bedongen boete op grond van art. 6:94 BW slechts reden zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Die eis brengt mee ‘dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.’ Het enkele (gestelde) feit dat de bedongen boete niet in verhouding staat tot de geleden schade is onvoldoende aanleiding om tot matiging te komen. In dit geval acht de rechtbank relevant dat de overeenkomst is aangegaan

111

tussen twee professionele partijen, die vaker deze boeteregeling van toepassing verklaren op overeenkomsten waarbij zij partij zijn. De boete is opgenomen in de UAV 1989 en reeds daaruit kan al worden afgeleid dat geen sprake is van een in de branche ongebruikelijk beding. Daarbij heeft de Gemeente er terecht op gewezen dat de boete reeds was opgenomen in de stukken die onderdeel waren van de aanbestedingsprocedure en dat het reeds daarom niet aangaat de boete te matigen.

Welling heeft deze boete onbetwist zonder meer geaccepteerd. Het beding zelf is volstrekt helder, zodat Welling wist van haar werd verwacht in welk geval zij de boete zou verbeuren en hoe hoog deze zou zijn. De strekking van beding is dat wordt voorkomen dat de bouw uitloopt. Die verantwoordelijkheid ligt bij de aannemer, waarbij in dit geval de aannemer ook de verplichting had de bouw van het werk te coördineren.

Al deze omstandigheden geven geen aanleiding de boete te matigen. De omstandigheden waaronder het beding werd ingeroepen waren evenmin zodanig dat de boete gematigd dient te worden. Zoals hiervoor al is overwogen mocht Welling er niet op vertrouwen dat de Gemeente af zou zien van het inroepen van het boetebeding. Al met al is de rechtbank van oordeel dat matiging van de boete niet aan de orde is.

2.46. De door de Gemeente primair gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente gerechtvaardigd de openstaande facturen van Welling heeft verrekend met haar kortingsclaim, kan in zoverre worden gegeven dat deze tot een bedrag van € 549.750,00 excl. btw terecht is. Nu van dit bedrag reeds daadwerkelijk € 304.315,42 incl. btw (€ 255.727,24 excl. btw) is verrekend zal aan de Gemeente daarnaast nog een bedrag van € 294.022,58 excl. btw worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente zoals deze is gevorderd.

2.47. De door de Gemeente gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen. De Gemeente heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

2.48. Hetgeen de Gemeente subsidiair heeft gevorderd kan onbesproken blijven, nu de primaire vordering voor toewijzing in aanmerking komt.

2.49. Welling wordt in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten dragen. Deze kosten worden aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op: - salaris advocaat € 3.870,00 (1,5 punten × factor 1,0 × tarief € 2.580,00) Totaal € 3.870,00 3. De beslissing De rechtbank in conventie 3.1. wijst de vorderingen af, 3.2. veroordeelt Welling in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 12.524,00, 3.3. veroordeelt Welling in de nakosten indien en in zoverre Welling in gebreke blijft om binnen veertien dagen na dit vonnis over te gaan tot voldoening van hetgeen waartoe de Gemeente bij dit vonnis is veroordeeld, waarbij deze nakosten worden begroot op € 131,00 zonder betekening en op € 199,00 met betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 3.4. verklaart dit vonnis met betrekking tot r.ov. 3.2. en 3.3. uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 3.5. verklaart voor recht dat de Gemeente gerechtvaardigd de openstaande facturen van Welling heeft verrekend met haar kortingsclaim, 3.6. veroordeelt Welling om aan de Gemeente te betalen het bedrag van € 294.022,58 excl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW vanaf 19 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, 3.7. veroordeelt Welling in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 3.870,00,

112

3.8. veroordeelt Welling in de nakosten indien en in zoverre Welling in gebreke blijft om binnen veertien dagen na dit vonnis over te gaan tot voldoening van hetgeen waartoe de Gemeente bij dit vonnis is veroordeeld, waarbij deze nakosten worden begroot op â‚Ź 131,00 zonder betekening en op â‚Ź 199,00 met betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 3.9. verklaart dit vonnis ten aanzien van r.ov. 3.6., 3.7. en 3.8. uitvoerbaar bij voorraad, 3.10. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom, mr. J.D.A. den Tonkelaar en mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.

113

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 05-02-2013 Datum publicatie 06-02-2013 Zaaknummer 200.110.588/01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLEE:2012:BW9201, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vestiging van retentierecht door een onderaannemer op een dele van het bouwproject en het inroepen van dat recht tegenover een derde (de eigenaar van de teruggehouden zaak). Voorwaarden voor het vestigen van het retentierecht op een pand in aanbouw.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN vestiging Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.110.588/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 120018 / KG ZA 12-158) arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 5 februari 2013 in de zaak van de stichting STICHTING ACCOLADE gevestigd te Drachten, appellante, in eerste aanleg eiseres, hierna: Accolade, advocaat: mr. J.A.M. Deckers te Heerenveen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ge誰ntimeerde], gevestigd te Joure, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg gedaagde, hierna: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 22 juni 2012 van voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter).

Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep van 19 juli 2012 (met grieven en producties) waarbij het hof opmerkt dat de toelichting op grief III kennelijk onvolledig is, daar deze in de eerst volzin abrupt eindigt; - de memorie van antwoord (met producties); - de ten behoeve van schriftelijk pleidooi overgelegde pleitnota van [ge誰ntimeerde];

114

- de ten behoeve van schriftelijk pleidooi overgelegde pleitnota van Accolade.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.

De vordering van Accolade luidt: "1. te vernietigen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden 22 juni 2012, waarvan beroep; 2. alsnog geïntimeerde te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest, althans binnen een door het gerechtshof te bepalen termijn, het beroep op het retentierecht te staken, het hekwerk om de woning [adres] te verwijderen en verwijderd te houden en de woning [adres] vrij te geven aan appellant; 3. te bepalen dat geïntimeerde een dwangsom van € 5.000,--, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, zal verbeuren aan appellant voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan de in punt 2 genoemde veroordeling(en), zulks met een maximum van € 150.000,--, althans met een in goede justitie te bepalen maximum; 4. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de € 68,00 na betekening van het arrest alsmede de kosten van de deurwaarder en de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."

De grieven Accolade heeft tegen het vonnis van 22 juni 2012 vier grieven naar voren gebracht.

De beoordeling 1. De feiten 1.1 In de eerste grief maakt Accolade bezwaar tegen het door de voorzieningenrechter als vaststaand aangenomen feit (zie rechtsoverweging 2.5. van het bestreden vonnis) dat werknemers van [geïntimeerde] op 16 april 2012 in het kader van de tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) gesloten overeenkomst werkzaam waren in de woning op het bouwterrein [adres]. Dat feit voor het overige buiten beschouwing latend stelt het hof de volgende feiten als onweersproken vast.

Grief I zal in samenhang met de overige grieven hierna onder 3 worden besproken.

1.2 Accolade heeft op of omstreeks 9 december 2010 met [betrokkene] een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst gesloten inzake de bouw van 68 woningen aan [adres] en omgeving te Drachten voor een totale aanneemsom van € 6.318.900,exclusief btw.

1.3 [betrokkene] heeft de uitvoering van de aannemingswerkzaamheden opgedragen aan [de onderaannemer] (hierna te noemen: [de onderaannemer]) als onderaannemer. Op haar beurt maakte [de onderaannemer] gebruik van een zestiental onderaannemers, waaronder [geïntimeerde], om het werk overeenkomstig het bestek uit te voeren. [de onderaannemer] heeft daartoe op 2 mei 2011 een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst met [geïntimeerde] gesloten voor een bedrag van € 242.000,exclusief btw.

1.4 In de tussen [de onderaannemer] en [geïntimeerde] gesloten aannemingsovereenkomst staat als omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden

115

vermeld: het complete grond-, straat- en rioleringswerk. In de overeenkomst staat omtrent betaling vermeld dat dit netto binnen 30 dagen na factuurontvangst geschiedt, in termijnen volgens een door [geïntimeerde] op te stellen en door [de onderaannemer] goedgekeurd betalingsschema. In een e-mail aan [de onderaannemer] van 15 april 2011 heeft [geïntimeerde] een voorstel gedaan voor de indeling van het werk in termijnen. Dit voorstel luidt als volgt: Aanbrengen bouwwegen inclusief T1 riolering € 36.000,00 T2 ontgraven bouwputten € 80.000,00 T3 aanbrengen bodemafsluiting € 13.000,00 T4 aanvullen funderingen € 39.000,00 T5 huisaansluitingen € 34.000,00 T6 paden en terrassen incl. riolering € 40.000,00 € 242.000,00.

1.5 [geïntimeerde] is vervolgens met de uitvoering van de werkzaamheden op het project gestart, waartoe zij met meerdere medewerkers op de bouwplaats aanwezig is geweest. Via [de onderaannemer] heeft zij de beschikking gekregen over een sleutel van het bouwslot om het - buiten de werkzaamheden met hekken afgesloten - bouwterrein te kunnen betreden.

1.6 Op 16 april 2012 is [geïntimeerde] - via de projectleider van [de onderaannemer], [projectleider] - bekend geworden met het nieuws dat het faillissement van [de onderaannemer] dreigde. [geïntimeerde] heeft haar transportafdeling gevraagd om voor hekken te zorgen. Hierna heeft [geïntimeerde] deze hekken om een - nog niet opgeleverde (voor circa 80% gereed zijnde) - woning op het bouwterrein ([adres]) geplaatst en aan het hek een bord gehangen met daarop de tekst: "Hier oefent [geïntimeerde] Infra en Milieu B.V. haar retentierecht uit." Tevens heeft [geïntimeerde] aan [de onderaannemer] een mail gestuurd, gedateerd 16 april 2012 te 20:09 uur, waarin zij meldt dat zij haar retentierecht op de onderhavige woning uitoefent: "Middels dit schrijven maken wij u kenbaar dat wij op 16 april 2012 ons retentie recht uitoefenen op een woning in het project 68 woningen [wijk] te Drachten. Wij zullen pas afstand van dit recht doen en de volledige controle over het object opheffen op het moment dat alle vorderingen welke wij op u hebben zijn voldaan.

Voor alle duidelijkheid. Wij verbieden u om binnen onze omheining te komen. Een overtreding van dit verbod is een gedraging in strijd met artikel 461 van het wetboek van strafrecht. Wij zullen hiervan direct aangifte doen.

Bijgevoegd treft u foto's aan welke onomstotelijk vastleggen dat wij het retentie recht uitoefenen en het bezit volledig controleren. (…)"

1.7 Deze rechtbank heeft [de onderaannemer] op 17 april 2012 surséance van betaling verleend. Op 19 april 2012 heeft de rechtbank [de onderaannemer] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.H. van der Meulen te Joure tot curator.

Hoofdaannemer [betrokkene] is níet in staat van faillissement verklaard.

1.8 Bij aangetekende brief en e-mail van 19 april 2012 heeft de advocaat van Accolade [geïntimeerde] gesommeerd om de geplaatste hekken en borden uiterlijk daags erna te verwijderen, omdat [geïntimeerde] zich volgens Accolade ten onrechte op een retentierecht beroept, vanwege het ontbreken van de feitelijke macht over de bouwplaats. [geïntimeerde] heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie. De advocaat van [geïntimeerde] heeft de advocaat van Accolade bij faxbericht van 24 april 2012 meegedeeld, dat het retentierecht wordt prijsgegeven door zijn cliënte, zodra de totale openstaande vordering van [geïntimeerde] op [de onderaannemer] wordt voldaan.

1.9 [geïntimeerde] heeft de curator bij faxbericht van 14 juni 2012 een specificatie toegezonden van haar openstaande vordering op [de onderaannemer], ten bedrage van € 69.951,57. Het betreft hier een vijftal facturen, waarvan de factuurdata zijn gelegen tussen 13 februari 2012 en 16 april 2012. Een bedrag van ongeveer € 30.000,- hiervan heeft betrekking op onderhavige bouwproject.

2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

116

2.1 Accolade vordert in dit kort geding - verkort weergegeven - dat [geïntimeerde] haar beroep op een retentierecht zal staken, het hekwerk om de woning aan de [adres] zal verwijderen en verwijderd zal houden en deze woning vrij zal geven aan Accolade. Dit onder verbeurte van een dwangsom.

2.2 De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen en daarmee het door [geïntimeerde] ingeroepen retentierecht geëerbiedigd. Accolade is daarbij veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [geïntimeerde].

3. De grieven 3.1 De grieven hebben alle tot strekking dat [geïntimeerde] niet geldig een retentierecht tot stand kon brengen daar zij niet de feitelijke macht over het pand had. Dat aan de overige vereisten voor een retentierecht is voldaan, is niet in geschil: [geïntimeerde] heeft een opeisbare vordering op Accolade welke vordering voldoende samenhang heeft met de teruggehouden zaak. Dat aan Accolade als derde (eigenaar) van de teruggehouden zaak het retentierecht kan worden tegengeworpen, is evenmin in geschil.

De grieven worden gezamenlijk behandeld.

3.2 Aangaande het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] de feitelijke macht over de teruggehouden zaak bezat, geldt het volgende. Van feitelijke macht in de hier bedoelde zin is sprake als afgifte in de zin van artikel 3:290 BW van de teruggehouden zaak door de retentor nodig is om haar weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Bij een onroerende zaak is nodig dat de (onder)aannemer een zodanige feitelijke macht over de zaak heeft dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst.

3.3 Het vorenstaande brengt mee (a) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst (b) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (c) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen. Het retentierecht kan worden uitgeoefend op een gedeelte van de onroerende zaak (HR 5 december 2003, LJN AL8440, NJ 2004, 340).

3.4 Het gaat er dus om of uitsluitend [geïntimeerde] bepaalde wie wel en wie geen toegang had tot het perceel of het pand, als uitvloeisel van haar werkzaamheden als onderaannemer. Als [geïntimeerde] die werkzaamheden al had afgerond of langere tijd had stil gelegd, dan wel als in het pand op 16 april 2012 ook andere (onder)aannemers werkzaam waren en daartoe eigenmachtig toegang tot het pand hadden, is van de hier bedoelde “feitelijke macht ”geen sprake.

3.5 Ter invulling van het aldus uitgewerkte criterium moeten feiten en omstandigheden zijn gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt. De gewone regels voor stelplicht en bewijslast zijn daarbij in kort geding niet van toepassing (HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2720, NJ 1999, 682) en de rechter mag zich in hoge mate baseren op de aannemelijkheid van stellingen (HR 1 juni 2007, LJN: BA3525, NJ 2007, 309). Indien die feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn, is ook een geldig retentierecht niet aannemelijk.

3.6 Partijen verschillen vooral van mening over het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] op 16 april ter uitvoering van haar aannemingsovereenkomst nog werkzaamheden in het pand uitvoerde. Naar het voorlopig oordeel van het hof is aannemelijk dat [geïntimeerde] met een haar van de zijde van Accolade verstrekte sleutel toegang had tot de bouwplaats, dat wil zeggen de plaats waar naast de omstreden woning een grote groep woningen in opdracht van Accolade werd gebouwd. Voorts is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] aangaande die bouwplaats als groter geheel geen exclusieve zeggenschap had. Het was immers [betrokkene] die de sleutels uitgaf voor het hek rond de bouwplaats, die gewaarschuwd werd bij het afgaan van het alarmsysteem op bouwplaats. Daarnaast waren aan meerdere onderaannemers sleutels verstrekt. Dat [geïntimeerde] toegang had tot de bouwplaats zegt daarom op zich niets over haar gerechtigdheid tot het uitoefenen van een retentierecht.

117

3.7 Bij de feitelijke macht vereist voor het vestigen van een retentierecht dient het de retentor te zijn die kan bepalen wie toegang heeft tot de teruggehouden zaak. Nu [geïntimeerde] een zodanige zeggenschap miste ten aanzien van de bouwplaats als geheel, is het de vraag of zij een zodanige zeggenschap wel had voor de teruggehouden woning.

3.8 [geïntimeerde] betoogt dat haar werknemers op 16 april 2012 en ook de dagen daarvoor in het pand aan het werk waren en dat zij de middag van 16 april 2012 een hekwerk rond de woning heeft geplaatst en zich heeft beroepen op haar retentierecht.

3.9 Volgens Accolade was [geïntimeerde] de week voorafgaand aan 16 april 2006 niet meer in het in het pand aan het werk geweest en heeft zij zich op de avond van 16 april 2012 toegang verschaft met uitsluitend het doel een hek rond de woning te plaatsen.

3.10 Voor het antwoord of is voldaan aan de voorwaarden een retentierecht te vestigen is niet van belang dat [geïntimeerde] een hek geplaatst heeft rond de teruggehouden woning. Dat hek is immers ter uitoefening van het retentierecht geplaatst. Het zegt iets over de wijze waarop [geïntimeerde] haar retentierecht uitoefent, niet over de vraag of de situatie op 16 april 2012 zodanig was dat [geïntimeerde] een retentierecht op de woning kon vestigen.

3.11 Dat uitsluitend [geïntimeerde] kon bepalen wie de betreffende woning in kon en dat uitsluitend zij daarin werkzaamheden uitvoerde, is onvoldoende gesteld of gebleken. Niet is gesteld dat de woning afgesloten was of dat [geïntimeerde] op andere wijze toezicht op die toegang controle uitoefende, of dat [geïntimeerde] het recht had anderen de toegang tot de woning te ontzeggen.

4. Slotsom Uit het vorenstaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] een te respecteren beroep op een retentierecht doet en dat zij de door haar teruggehouden woning dient af te geven aan Accolade. De grieven slagen derhalve zodat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden toegewezen. De modaliteit van de dwangsom zal worden aangepast zoals weergegeven in het dictum. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg (€ 816,-) als die in hoger beroep (2 punten, tarief IV) en in de nakosten.

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] binnen 24 uur na betekening van dit arrest haar beroep op een retentierecht te staken, het hekwerk om de woning [adres] te verwijderen en verwijderd te houden en die woning vrij te geven aan Accolade; bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom van € 1.000,- zal verbeuren voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan de hiervoor gegeven veroordeling, zulks met een maximum van € 75.000,-; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Accolade op € 352,64 aan verschotten en € 816,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Accolade op € 367,17 aan verschotten en € 3.262,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de nakosten begroot op een bedrag van € 131,- (zonder betekening) en € 199,- (in geval van betekening); verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 februari 2013 in bijzijn van de griffier.

118

ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7469

Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 19-12-2012 Datum publicatie 27-12-2012 Zaaknummer 09/376-R en 09/377-R Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie De hypothecaire vordering valt in beginsel niet onder de schuldsaneringsregeling (HR 13 maart 2009, LJN: BG7996). Nu de woning tijdens de schuldsaneringsregeling echter is verkocht en met de opbrengst de hypothecaire vordering inclusief rente niet volledig kon worden voldaan, valt ingevolge artikel 299 lid 3 Fw de restschuld wel onder de schuldsaneringsregeling. Het te weinig betaalde bedrag aan hypotheekrente gedurende de schuldsaneringsregeling, hoeft dus thans niet meer te worden voldaan aan de hypotheekbank en is dus geen nieuwe schuld in de zin van artikel 350 Fw. De bank had dit bedrag ter verificatie kunnen indienen. Wel is bij de berekening van het vrij te laten bedrag rekening gehouden met de verschuldigde hypotheekrente. Achteraf bezien hadden schuldenaren het te weinig aan de bank betaalde bedrag aan de boedel kunnen en moeten afdragen. Nu zij dit niet hebben gedaan is de boedel benadeeld, zodat het te weinig aan de bank betaalde bedrag aangemerkt moet worden als boedelachterstand.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2013, 68 Uitspraak tussenvonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht

119

insolventienummers: 09/376-R en 09/377-R uitspraakdatum: 19 december 2012 Bij vonnis van deze rechtbank van 25 mei 2009 is de schuldsanering uitgesproken ten aanzien van: [A], geboren op [1963] te [plaats], en [B], geboren op [1969] te [plaats], beiden wonende te [adres], - hierna te noemen: de schuldenaren.

De bewindvoerder heeft verzocht de schuldsaneringsregeling te beëindigen. Het verzoek tot beëindiging is behandeld ter terechtzitting van 7 november 2012 en 12 december 2012. Ter zitting van 12 december 2012 zijn de bewindvoerder en de schuldenaren verschenen.

Uit de verslaglegging van de bewindvoerder en hetgeen deze ter zitting heeft verklaard is het volgende gebleken. De schuldenaren hebben (uiteindelijk) aan de voor hen uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen voldaan, met uitzondering van een betalingsachterstand in de maandtermijnen, voortvloeiend uit de met ELQ gesloten hypothecaire leningsovereenkomst. Van deze achterstand, die is ontstaan gedurende de eerste zeven maanden van de schuldsanering, is de bewindvoerder pas kortelings gebleken. De woning van de schuldenaren waarop het recht van hypotheek van ELQ rustte, is op 21 januari 2010 na verkoop overgedragen. Daarmee is het recht van hypotheek komen te vervallen en ELQ heeft haar resterende vordering uit hoofde van de leningsovereenkomst ter verificatie ingediend.

Door de vorige bewindvoerder is met de schuldenaren afgesproken dat zij, totdat de woning verkocht zou zijn, maandelijks een bedrag van € 750,- aan ELQ zouden overmaken ter gedeeltelijke voldoening van de maandelijkse rentetermijnen. Volgens de gegevens van de bewindvoerder hebben zij gedurende zeven maanden bij elkaar echter slechts € 3.238,- voldaan. De rechter-commissaris heeft de bewindvoerder te kennen gegeven dat de uit één en ander voortvloeiende betalingsachterstand van € 2.012,- gezien moet worden als een nieuwe schuld aan ELQ. De schuldenaren hebben ter zitting bevestigd de voornoemde afspraak met de voormalig bewindvoerder te hebben gemaakt. Zij hebben hier niet (geheel) aan voldaan. Van de zeven maanden dat de afspraak van kracht was, hebben zij vijf maal € 750,- voldaan.

Daarnaast hebben zij nog één maal € 400,- en één maal € 200,- aan ELQ voldaan. In totaal hebben schuldenaren verklaard € 4.350,- te hebben voldaan terwijl zij volgens afspraak (7 x € 750,-) € 5.250,- hadden moeten voldoen, aldus steeds de schuldenaren.

120

De schuldenaren hebben voorts verklaard dat hun boekhouder destijds mogelijk rekening heeft gehouden met het gehele uit hoofde van de geldlening aan ELQ verschuldigde bedrag aan hypotheekrente bij de belastingaangifte, zodat mogelijk teveel teruggaaf is ontvangen. De teruggaaf is deels, voor een bedrag groot € 3.966,-, op de boedelrekening gestort. De schuldenaren hebben toegezegd zo spoedig mogelijk een nieuwe aangifte op basis van de juiste gegevens te zullen doen.

De bewindvoerder heeft toegezegd het genoemde bedrag aan teruggaaf op de boedel te houden totdat de Belastingdienst op de nieuwe aangifte heeft beslist. Indien geen gewijzigde beschikking volgt, komt het bedrag aan de boedel toe en zal het betrokken worden in de uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers.

De rechtbank overweegt als volgt.

Vaststaat dat de woning van sanieten gedurende de schuldsaneringsregeling onderhands is verkocht.

De voormalige bewindvoerder heeft in de periode dat sanieten het huis nog bewoonden in de berekening van het vrij te laten bedrag rekening gehouden met de hypotheekrente en sanieten opgedragen € 750,00 (te weten een lager bedrag dan waarmee rekening is gehouden) per maand aan hypotheekrente aan ELQ te betalen. Indien sanieten derhalve hadden voldaan aan de afspraak met de voormalige bewindvoerder dan hadden zij gedurende zeven maanden in totaal € 5.250,-- aan ELQ betaald. Onweersproken is gebleven dat zij niet dit hele bedrag aan ELQ hebben voldaan. Dit kan schuldenaren worden verweten, nu hiermee rekening is gehouden bij de vaststelling van het vrij te laten bedrag.

De hypothecaire vordering valt in beginsel niet onder de schuldsaneringsregeling (HR 13 maart 2009, LJN: BG7996). Nu de woning tijdens de schuldsaneringsregeling echter is verkocht en met de opbrengst van de woning de hypothecaire geldlening inclusief rente niet volledig kon worden voldaan, valt ingevolge artikel 299 lid 3 Fw de restschuld wel onder de schuldsaneringsregeling. Het te weinig betaalde bedrag aan hypotheekrente gedurende de schuldsaneringsregeling, hoeft zij dus thans niet meer te voldoen aan ELQ en is dus geen nieuwe schuld in de zin van artikel 350 lid 3 sub d Fw. ELQ had dit bedrag ter verificatie kunnen indienen.

Wel is echter bij de berekening van het vrij te laten bedrag in de eerste zeven maanden van schuldsaneringsregeling rekening gehouden met de omstandigheid dat sanieten € 750,00 zouden overmaken aan ELQ. Achteraf bezien hadden sanieten het te weinig aan ELQ betaalde bedrag aan de boedel kunnen en moeten afdragen. Nu schuldenaren dit niet hebben gedaan, is de boedel hierdoor benadeeld, zodat het te weinig aan ELQ betaalde bedrag aangemerkt moet worden als boedelachterstand.

Volgens de gegevens van de bewindvoerder hebben de schuldenaren € 3.238,- aan ELQ voldaan. De rechtbank gaat er dan ook thans van uit dat sprake is van een boedelachterstand ten bedrage van € 2.012,- waarvoor de schuldenaren gedurende een hierna te bepalen termijn de gelegenheid zullen krijgen deze alsnog in te lopen. Voor zover schuldenaren met bewijsstukken aan de bewindvoerder aantonen dat zij gedurende de periode van 25 mei 2009 tot 21 januari 2010 méér dan het door de bewindvoerder genoemde bedrag van € 3.238,- aan ELQ hebben voldaan, dient de boedelachterstand overeenkomstig te worden verminderd.

121

EĂŠn en ander leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING De rechtbank: - houdt de behandeling van de voordracht tot tussentijdse beĂŤindiging van de schuldsanering pro forma aan tot 19 juni 2013 te 13:25 uur, ter gelegenheid van welke behandeling de bewindvoerder en de schuldenaren niet behoeven te verschijnen, - bepaalt dat, zodra uit de verslaglegging van de bewindvoerder blijkt dat geen achterstand in de boedelachterstand meer bestaat, de behandeling van de beĂŤindiging van de schuldsanering geagendeerd zal worden en aan de schuldenaren de schone lei zal worden verstrekt, - bepaalt dat hoger beroep van dit vonnis slechts tegelijk met hoger beroep tegen het eindvonnis kan worden ingesteld.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.

122

ECLI:NL:RBOVE:2013:CA0216 Instantie Rechtbank Overijssel Datum uitspraak 17-04-2013 Datum publicatie 15-05-2013 Zaaknummer C/08/124602 ha za 11-705 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Tussenvonnis. Oordeel over verjaring. Uitleg van artikelen 3:116 en 3:117 BW met verwijzing naar Hoge Raad 8 februari 2013 (LJN: BX7846). De rechtbank verwerpt het verjaringsverweer.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer: C/08/124602 ha za 11-705 datum vonnis: 17 april 2013 Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: [Eiseres], wonende te [plaats], eiseres, verder te noemen [eiseres], procesadvocaat: mr. E.E.M. van de Loo te Enschede, advocaat: mr. J. Backx te Rotterdam, tegen de coöperatieve Rabobank West Twente U.A., gevestigd te Nijverdal, gedaagde, verder te noemen Rabobank, procesadvocaat: mr. J.A. Holsbrink te Enschede, advocaat: mr. T.M.D. Van den Beld te Utrecht.

Het procesverloop 1. Het procesverloop blijkt uit de volgende gang van zaken: - de op 7 november 2011 uitgebrachte dagvaarding; - de akte van de zijde van [eiseres] houdende overlegging producties van 14 december 2011; - de conclusie van antwoord van 21 maart 2012; - de conclusie van repliek van 27 juni 2012; - de conclusie van dupliek van 19 september 2012; - de akte uitlating producties van de zijde van [eiseres] van 31 oktober 2012.

2. Op 12 februari 2013 hebben partijen hun standpunten doen toelichten middels pleidooi. Bij die gelegenheid zijn verschenen partijen en hun advocaten. Partijen hebben hun standpunten toegelicht met behulp van pleitaantekeningen die door hen in het geding zijn gebracht. Na verder debat is met partijen afgesproken dat door de rechtbank eerst zal worden beslist op het geschilpunt van de verjaring. In het geval dat er toe mocht leiden dat moet worden toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van het geschil, dan zal – zo is tevens met partijen afgesproken – eerst een comparitie van

123

partijen worden bepaald, bij welke gelegenheid partijen wederom in de gelegenheid worden gesteld om hun standpunten nader toe te lichten.

3. Na afloop van de pleidooien is indachtig voormelde afspraak vonnis gevraagd. De uitspraak is na enige aanhouding bepaald op heden.

Waarvan kan worden uitgegaan 4. [Eiseres] heeft in eigen beheer een bedrijfshal gebouwd aan het adres [straatnaam] te [plaats] en op 27 december 2000 heeft zij via de Rabobank als assurantietussenpersoon een opstalverzekering afgesloten voor deze bedrijfshal bij Interpolis, laatstelijk voor een verzekerd bedrag van € 1.408.400,-. In de polis van 15 juni 2001 en de prolongatiepolissen van 14 mei 2002, 20 september 2002, 28 april 2003 en 27 april 2004 is telkens de volgende leegstandsclausule opgenomen: “Buiten gebruik en leegstaand Zodra het gebouw voor bedrijfsdoeleinden in gebruik wordt genomen, dient de maatschappij hiervan onmiddellijk in kennis gesteld te worden om het risico opnieuw te beoordelen en eventueel premie en/of voorwaarden te herzien.”.

5. Op 12 november 2004 is tijdens dakwerkzaamheden brand ontstaan in het dak van deze bedrijfshal, waardoor deze volledig is afgebrand. Interpolis heeft geweigerd de schade te vergoeden omdat zij - kort gezegd - niet op de hoogte is gesteld van de ingebruikname van de bedrijfshal en van de bedrijfsactiviteiten die in de hal werden uitgevoerd.

6. De voorzieningenrechter in deze rechtbank heeft bij vonnis van 20 juli 2005 aangenomen dat de Rabobank haar zorgplicht als professioneel assurantietussenpersoon heeft geschonden, door na te laten aan Interpolis door te geven de in het voorjaar van 2001 meermalen gedane mededeling van [eiseres] aan de Rabobank, dat naar verwachting de bouw van deze bedrijfshal in mei 2001 gereed zou zijn en dat [eiseres] het voornemen had om dan een deel van die hal zelf te gebruiken en om een deel daarvan te verhuren aan Ned-Trade (een handelsnaam in gebruik bij de in 1997 opgerichte [X B.V.]). Op basis hiervan is de Rabobank door de voorzieningenrechter veroordeeld om aan [eiseres] als (voorschot op) schadevergoeding te betalen € 1.350.000,- welk bedrag vervolgens ook door de Rabobank aan [eiseres] is voldaan. Bij arrest in kort geding van 10 maart 2009 is deze betalingsveroordeling ongedaan gemaakt. Voormeld bedrag is tot op heden door [eiseres] niet terugbetaald aan de Rabobank.

Het standpunt van [eiseres] 7. [Eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. te verklaren voor recht dat de Rabobank jegens [eiseres] aansprakelijk is voor de tekortkomingen in de nakoming van de op de Rabobank rustende zorgplicht, op grond waarvan de Rabobank jegens [eiseres] schadeplichtig is; II. de Rabobank te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over het nader vast te stellen bedrag, vanaf de dag van de schade althans vanaf een door de rechtbank te bepalen dag; III. de Rabobank te veroordelen tot betaling aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting, de buitengerechtelijke kosten groot € 3.211,- althans op basis van twee punten van het liquidatietarief volgens het rapport Voorwerk II, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag.

8. Zij stelt daartoe - kort samengevat - dat de Rabobank in haar hoedanigheid van door [eiseres] ingeschakelde assurantietussenpersoon een beroepsfout heeft gemaakt, doordat zij, [eiseres], niet de zorg in acht heeft genomen waartoe artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek haar verplicht. De Rabobank diende als assurantietussenpersoon naast het (bemiddelen bij het) sluiten van de brandverzekering/opstalverzekering, [eiseres] tevens te adviseren voor, bij en na de totstandkoming van de verzekering. Van een assurantietussenpersoon mag een actieve houding worden verwacht. Zo mag worden verwacht dat zij waakt over de belangen van de verzekeringnemer en dient zij daarbij de door haar gesloten verzekeringen regelmatig te toetsen aan de werkelijkheid. Ook dient zij daarom de verzekeringnemer periodiek te bezoeken. Dit alles is nagelaten.

124

9. Een assurantietussenpersoon dient er voor te zorgen dat van alle feiten waarvan zij behoort te begrijpen dat deze aanleiding kunnen zijn voor de verzekeraar om schadevergoeding (deels) te weigeren, namens de verzekeringnemer mededeling wordt gedaan aan de verzekeraar. De assurantietussenpersoon mag niet stil blijven zitten ingeval kennis wordt genomen van feiten die meebrengen dat de door die tussenpersoon beheerde polissen aanpassing behoeven. Ter vervulling van deze taak had de Rabobank Interpolis in kennis moeten stellen van het feit dat de hier aan de orde zijnde bedrijfshal door Ned-Trade per omstreeks mei 2001 in gebruik genomen was. De Rabobank wist althans behoorde te weten dat het uitblijven van deze mededeling – met inachtneming van de leegstandsclausule – voor Interpolis een grond kon zijn (en is gebleken) om de schadevergoeding te weigeren.

10. Voor wat betreft de vereiste causaliteit tussen de gestelde beroepsfout van de Rabobank en de geleden schade, wordt door [eiseres] aangevoerd dat de “omkeringsregel” in casu meebrengt dat niet [eiseres] maar de Rabobank heeft aan te tonen dat de schade (het niet verzekerd zijn waardoor de herbouwkosten voor eigen rekening zijn) ook zonder haar beroepsfout zou zijn ontstaan.

11. De totale herbouwkosten bedragen naar zeggen van [eiseres] € 2.700.000,-. De schade die [eiseres] door de gestelde beroepsfout stelt te hebben geleden, bedraagt minimaal de hoogte van het verzekerd bedrag op de polis vermeerderd met de kosten en rente.

12. Het door de Rabobank bij wijze van verweer gedane beroep op verjaring heeft geen kans van slagen omdat – kort gezegd – sprake is geweest van een andere rechtsgeldige wijze van stuiting van de betreffende verjaringstermijn.

Het standpunt van de Rabobank 13. De Rabobank heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door [eiseres] gevorderde onder aanvoering van tal van verweren. De rechtbank beperkt zich in dit stadium van de procedure conform de betreffende bij gelegenheid van de pleidooien met partijen gemaakte procedurele afspraak tot de weergave van alleen het door de Rabobank gevoerde verjaringsverweer.

14. De vorderingen van [eiseres] zijn naar zeggen van de Rabobank verjaard. Tenminste op 15 november 2004 doch in elk geval op 1 juli 2005 (datum van dagvaarding van de Rabobank in kort geding) was [eiseres] bekend met de schade en de aansprakelijke persoon in de zin van artikel 3:310 BW. Met de dagvaarding van 1 juli 2005 heeft [eiseres] tegen de bank een rechtsvordering ingesteld zoals is bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW. Daarmee heeft de in dat artikel aangeduide verjaringstermijn een aanvang genomen. Met het in kort geding gewezen arrest van het gerechtshof te Arnhem van 10 maart 2009 is aan die rechtsvordering een eind gekomen, immers is het in eerste aanleg door de voorzieningenrechter gewezen vonnis vernietigd en zijn de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Tegen dat in kort geding gewezen arrest is geen rechtsmiddel aangewend, waarmee dat arrest kracht van gewijsde heeft verkregen. Daarmee is een eind gekomen aan de met genoemde stuitingshandeling begonnen verjaringstermijn van vijf jaren.

15. De dagvaarding in dit geding is eerst op 7 november 2011 betekend aan de Rabobank. Niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 3:316 lid 2 BW. Een en ander brengt mee dat de huidige tegen de bank ingestelde vorderingen zijn verjaard.

De beoordeling van het bij wijze van verweer gedane beroep op verjaring 16. De rechtbank stelt vast dat partijen van mening verschillen over de uitleg en toepassing van het bepaalde in de artikelen 3:116 en 3:117 BW en over de onderlinge samenhang van die bepalingen.

17. Artikel 3:316 BW luidt voor zover thans relevant als volgt: 1. De verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt.

2. Leidt een ingestelde eis niet tot toewijzing, dan is de verjaring slechts gestuit, indien binnen zes maanden, nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog

125

tot toewijzing leidt. Wordt een daad van rechtsvervolging ingetrokken, dan stuit zij de verjaring niet.

3. (…)

18. Artikel 3:317 BW luidt voor zover thans relevant als volgt: 1. De verjaring van een rechtsverordening tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

2. (…)

19. Vast staat dat [eiseres] op 1 juli 2005 de Rabobank in kort geding heeft gedagvaard.

Daarmee heeft zij een rechtsvordering zoals is bedoeld in 3:310, lid 1, BW tegen de bank ingesteld. Op 10 maart 2009 heeft het Gerechtshof te Arnhem rechtdoende in kort geding eindarrest gewezen.

20. [Eiseres] voert aan de volgende stuitingshandelingen te hebben verricht: • 1 december 2004 aansprakelijkstelling • 1 juli 2005 kort gedingdagvaarding • 3 april 2007 memorie van antwoord in appelprocedure • 13 april 2009 pleidooi (pleitaantekeningen) • 10 april 2009 brief van de (voormalig) raadsman van [eiseres] aan de raadsman van Rabobank • 28 oktober 2009 brief [eiseres] aan Rabobank • 9 maart 2011 brief van de raadsman van [eiseres] aan de raadsman van Rabobank • 7 november 2011 dagvaarding bodemprocedure 21. Volgens de bank volgt uit artikel 3:316 lid 2 dat nu [eiseres] een rechtsvordering als bedoeld in artikel 3:310 heeft ingesteld en daarop eindarrest is gewezen, de verjaring slechts gestuit kan worden binnen zes maanden na 10 maart 2009, de dag waarop het Gerechtshof te Arnhem in kort geding eindarrest heeft gewezen. Met andere woorden, indien de verjaring eenmaal op grond van artikel 3:316 lid 1 is gestuit door het instellen van een eis, kan deze nadien alleen nog maar worden gestuit op de wijze als vermeld in artikel 3:316 lid 2 (dus door het instellen van een nieuwe eis binnen de daar genoemde termijn) en niet meer door een stuitingshandeling (een schriftelijke aanmaning of mededeling) op de voet van artikel 3:317 BW. 22. Volgens [eiseres] klopt deze uitleg van de artikelen 3:116 en 3:117 BW niet. Zij meent dat het voeren van een procedure een tussentijdse stuiting op grond van artikel 3:317 BW niet uitsluit.

23. De rechtbank verwijst hier naar Hoge Raad (HR 8 februari 2013, LJN BX7846), in welk arrest zeer onlangs als volgt is overwogen: “3.6.3 (“….”) De omstandigheid dat een eis is ingesteld (“….”) en dat de verjaring op grond van art. 316 leden 1 en 3 BW in beginsel wordt gestuit zolang op die eis (“….”) niet is beslist, laat onverlet dat de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis ook kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW. Dit strookt met de wetsgeschiedenis van de art. 3:316 en 3:317 BW (Parl. Gesch. Boek 3, p. 934 en 936). Daarin is de in art. 3:316 BW geregelde sturende werking van de eis toegelicht met de opmerking dat van een procespartij niet mag worden verlangd dat zij gedurende een geding aan de wederpartij aanmaningen blijft sturen om de verjaring te stuiten.

Deze toelichting impliceert dat stuiting op de voet van art. 3:317 lid 1 BW (weliswaar niet moet, maar) ook kan plaatsvinden gedurende een aanhangig geding.

Het vereiste van art. 3:316 lid 2 BW dat binnen zes maanden een nieuwe eis wordt ingesteld, is bovendien (t.a.p) toegelicht met de opmerking dat de schuldenaar de nieuwe eis moet instellen “om voor zich het profijt van de stuitende werking van de eerst ingestelde eis te behouden”. De bepaling van art. 3:316 lid 2 BW moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het niet (tijdig) instellen van een nieuwe eis of het niet (tijdig) opnieuw opvragen van bindend advies niet het intreden van de verjaring meebrengt, maar slechts tot gevolg heeft dat de stuitende werking van de eerder ingestelde eis of het eerdere gedane verzoek komt te vervallen. (….)”.

126

24. Het standpunt van [eiseres] dat hangende het geding de gestuite verjaringstermijn opnieuw kan worden gestuit op de wijze van art. 3:317 lid 1 BW, moet indachtig de hiervoor aangehaalde overwegingen dan ook voor juist worden gehouden.

25. Wel moet hier indachtig het verweer van de Rabobank nog worden beoordeeld of en zo ja, wanneer hier rechtens relevante stuiting heeft plaatsgevonden. Door [eiseres] is daartoe gesteld dat de toenmalige advocaat van [eiseres] per fax van 10 april 2009 de advocaat van de Rabobank – voor zover thans van belang – het volgende heeft bericht: “Thans bereid ik (….) op verzoek van cliënte een dagvaarding voor teneinde de bodemprocedure in te leiden. Cliënte blijft hoe dan ook aanspraak maken op het volledig gevorderde bedrag op de gronden zoals eerder naar voren gebracht.”.

26. De rechtbank stelt vast dat door de Rabobank het bestaan van voormelde (overigens niet als zodanig in het geding gebrachte) fax alsmede de gestelde inhoud daarvan niet gemotiveerd is weersproken, zodat de rechtbank uit heeft te gaan van voormelde inhoud van die fax en dat die fax de advocaat van de Rabobank ook daadwerkelijk heeft bereikt.

27. Voormelde inhoud van die fax maakt duidelijk dat hier sprake is van een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 BW, waarin de schuldeiser [eiseres] ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt jegens de Rabobank. Aldus is sprake geweest van een nieuwe rechtsgeldige stuiting (immers gedaan binnen de termijn van artikel 3:316 lid 2) met als vervolgconclusie dat toen de hier van toepassing zijnde wettelijke verjaringstermijn van vijf jaren opnieuw is gaan lopen en dat binnen die termijn de Rabobank (weer) rechtgeldig door [eiseres] is gedagvaard op 7 november 2011. Daarmee is het huidige geding - thans dus de bodemzaak - aanhangig gemaakt, waarmee tevens opnieuw is gestuit op de wijze zoals aangeduid in artikel 3:316 lid 1 BW. 28. De slotsom moet zijn dat het door de Rabobank gevoerde verjaringsverweer moet worden verworpen. De zaak zal dus op zijn inhoudelijke merites moeten worden beoordeeld. Daarom dient thans eerst als volgt te worden beslist, gelijk dus is besproken met partijen.

29. De rechtbank is van oordeel dat er voldoende reden is om af te wijken van de hoofdregel van artikel 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat hoger beroep slechts tegelijk met dat van het nog te wijzen eindvonnis kan worden ingesteld. Daarom wordt bepaald dat van dit tussenvonnis in hoger beroep kan worden gekomen.

Rechtdoende: de rechtbank: I. Beveelt partijen in persoon en vertegenwoordigd door iemand die volledig van de zaak op de hoogte is en bovendien gemachtigd is om rechtshandelingen te verrichten, om op een nader te bepalen dag te verschijnen in het gerechtsgebouw te Almelo voor mr. M.L.J. Koopmans om inlichtingen te verstrekken en een vereniging te beproeven.

II. Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van woensdag 1 mei 2013 voor dagbepaling comparitie en draagt [eiseres] op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen.

III. Bepaalt dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

IV. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans en op 17 april 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

127

ECLI:NL:GHARL:2013:6187 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 20-08-2013 Datum publicatie 21-08-2013 Zaaknummer 200.093.573-01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLEE:2011:1086, Meerdere afhandelingswijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Geschil over schilderwerk. Klachten over kwaliteit van het werk zijn geen reden voor non-betaling. Na oplevering kan niet meer over duidelijk zichtbare gebreken worden geklaagd.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.093.573/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 344256 CV EXPL 11-867) arrest van de eerste kamer van 20 augustus 2013 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats 1], appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant] , advocaat: mr. R.J. de Boer, kantoorhoudend te Coevorden, tegen [ge誰ntimeerde] , wonende te [woonplaats 2], ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [ge誰ntimeerde] , advocaat: mr. L.H. Haarsma, kantoorhoudend te Paterswolde.

1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 22 maart 2011 en 14 juni 2011 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (verder: de kantonrechter).

2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 augustus 2011; - de memorie van grieven (met producties) d.d. 17 januari 2012; - de memorie van antwoord d.d. 28 mei 2013.

2.2 Vervolgens hebben partijen op 11 juni 2013 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

128

2.3 De vordering van [appellant] luidt: "alsdan op nader aan te voeren gronden te horen eis doen een concluderen dat het het Gerechtshof te Leeuwarden moge behagen de vonnissen van de Rechtbank Assen d.d. 22 maart 2011 en 14 juni 2011 met het zaaknummer 344256 / CV EXPL 11-867 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde af t wijzen, althans geïntimeerde in diens vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, een en ander met veroordeling in de proceskosten in beide instanties aan de zijde van geïntimeerde".

3Ten aanzien van de feiten Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

3.1 [geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellant], rond september 2010, het buitenschilderwerk gedaan aan diens woning aan de[adres] te [woonplaats 1].

3.2 Nadat de werkzaamheden waren voltooid hebben partijen gezamenlijk het werk geïnspecteerd. [appellant] heeft daarbij opmerkingen gemaakt over schade veroorzaakt door regen. [geïntimeerde] heeft toegezegd die schade te herstellen wanneer het weer en zijn overige werkzaamheden dat toelieten 3.3 [geïntimeerde] heeft [appellant] voor zijn werkzaamheden op 17 oktober 2010 een factuur verzonden voor een totaalbedrag van € 3.887,75 inclusief BTW. 3.4 [appellant] heeft deze nota niet voldaan, noch heeft schriftelijk zijn beklag gedaan over de kwaliteit van het werk.

4De beslissing in eerste aanleg 4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betaling van de factuur, vermeerderd met wettelijke rente en incassokosten gevorderd.

4.2 [appellant] heeft in persoon verweer gevoerd. Hij heeft aangegeven dat, nadat het werk was opgeleverd, hij het met zijn zoon nog eens na heeft gelopen. De kwaliteit van het schilderwerk viel hem toen erg tegen. In de facturen miste hij de toezegging dat het door regen aangetaste verfwerk zou worden hersteld. Volgens [appellant] is hij door [geïntimeerde] bedreigd toen hij weigerde te betalen. Zijn conclusie van antwoord sloot hij met het volgende voorstel: "Ik betaal de heer [geïntimeerde] wat hem toekomt nadat de schade is hersteld door een andere partij, dat wil zeggen het factuurbedrag van de heer [geïntimeerde] minus de kosten voor herstel door een andere partij".

4.3 De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] alleen gerechtigd was om niet over te gaan tot betaling van de gehele nota indien hij schade had geleden die door [geïntimeerde] vergoed moest worden of de overeenkomst op goede gronden deels ontbonden was. Een en ander was volgens de kantonrechter niet aan de orde en hij heeft de eis van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] in de kosten van de procedure veroordeeld. Volgens de kantonrechter kon [geïntimeerde] zijn verplichting om herstelwerkzaamheden uit te voeren opschorten toen [appellant] zijn betalingsverplichting niet nakwam.

5De beoordeling van de grieven 5.1 Tegen het tussenvonnis zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hoger beroep tegen dat vonnis zal worden verworpen.

5.2 De grieven, die het eindoordeel van de kantonrechter op alle relevante punten aanvechten, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.3

129

[appellant] voert op zich terecht aan dat de kantonrechter de mogelijkheden voor opschorting teveel heeft ingeperkt. Behalve met het oog op compensatie met een schadevordering en vooruitlopend op een vordering tot ontbinding kan ee opdrachtgever zijn betalingsverplichting ook opschorten in afwachting van volledige nakoming door de opdrachtnemer. Daarbij bepaalt artikel 6:262 BW dat in geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming opschorting slechts is toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. [appellant] was zich hier in eerste aanleg klaarblijkelijk ook van bewust, aangezien hij heeft aangevoerd dat hij met betaling van 75% van het factuurbedrag op het moment dat de factuur werd verzonden, geen moeite zou hebben gehad, maar zich gegriefd voelde toen hij een factuur voor het volledige bedrag had ontvangen waarin niets stond over het verrichten van herstelwerkzaamheden. Daarna wilde hij helemaal niets meer betalen. Dat laatste standpunt verdraagt zich evenwel niet met artikel 6:262 BW, tweede lid.

5.4 [appellant] heeft zijn, op zich terechte, beroep op de in het hiervoor genoemde artikel 6:262 BW geregelde bijzondere opschortingsbevoegdheid (de exceptio non adimpleti contractus ) op een bepaald moment verlaten, toen hij, in plaats van alsnog behoorlijke nakoming door [geïntimeerde], zich op het standpunt stelde dat een andere schilder het werk af zou moeten maken dan wel geheel over zou moeten doen, omdat [geïntimeerde] het niet goed zou hebben gedaan. Het hof merkt de slotconclusie uit de conclusie van antwoord aan als een beroep op partiële ontbinding en schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming.

In appel heeft [appellant] zijn beroep op toerekenbare tekortkoming nog uitgebreid en stelt hij, met een beroep op een partijdeskundige, dat [geïntimeerde] zulk broddelwerk zou hebben geleverd dat het hele schilderwerk over moet en dat daarmee (exclusief materiaal) een bedrag van€ 9.139,20 zou zijn gemoeid. Een (verdergaande) vordering tot ontbinding ligt in appel evenwel niet voor. [appellant] verliest daarbij uit het oog dat een enkel beroep op een mogelijke tekortkoming van de wederpartij hem nog niet van zijn betalingsverplichting doet ontslaan.

5.5 [appellant] gaat er verder ten onrechte aan voorbij dat er een oplevering van het schilderwerk heeft plaatsgevonden en dat hij toen niet geklaagd heeft over andere gebreken dat de regenschade/blaasvorming. Artikel 7:758 BW, derde lid, bepaalt - naar [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd - dat de aannemer (waaronder in dit verband ook de schilder moet worden begrepen) is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Daaronder vallen naar 's hofs oordeel de klachten van [appellant] over het niet schilderen van de binnenkant van deuren en ramen en de andere klachten die hij ter comparitie in eerste aanleg heeft geuit.

5.6 Voor zover er daarnaast nog gebreken zijn waarvoor [geïntimeerde] wel aansprakelijk zou zijn, heeft [geïntimeerde] zich er terecht op beroepen dat nimmer een ingebrekestelling is uitgegaan, gelijk artikel 7:759 BW voorschrijft. Ook daarop strandt het grootste gedeelte van het verweer van [appellant].

5.7 [geïntimeerde] heeft aangegeven dat met het herstel van de blaasvorming/ regenschade een bedrag van ongeveer € 100,- is gemoeid. Dit bedrag is door [appellant] niet expliciet aangevochten, zodat het hof daarvan uit zal gaan. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] met dit bedrag verminderen en in zoverre de overeenkomst als partieel ontbonden aanmerken. Slechts op dit punt treffen de grieven doel.

6De slotsom Het hof zal het beroep tegen het tussenvonnis verwerpen en het eindvonnis gedeeltelijk vernietigen, uitsluitend voor zover het hiervoor genoemd bedrag van € 100,- betreft.

Voor het overige zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, en [appellant] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 1 punt naar tarief I.

130

7De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verwerpt het beroep tegen het tussenvonnis van 22 maart 2011; vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter van 14 juni 2011 uitsluitend voor zover daarbij [appellant] is veroordeeld tot betaling van een bedrag in hoofdsom groot € 3.887,75 en doet in zoverre opnieuw recht door [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag in hoofdsom, groot € 3.787,75, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente als in dat vonnis bepaald. bekrachtigt dat vonnis voor het overige; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor verschotten; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollena, mr. J.H. Kuiper en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 augustus 2013.

131

ECLI:NL:GHARL:2013:CA0773 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 21-05-2013 Datum publicatie 22-05-2013 Zaaknummer 200.075.830/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie 1. Aannemingovereenkomst met betrekking tot een woonhuis. De opdrachtgever eist schadevergoeding vanwege de gebrekkige kwaliteit van het geleverde dak en de te late oplevering van het huis. Het huis is inmiddels verkocht aan een derde. De aannemer is aansprakelijk voor de gebreken aan het dak. Nu de opdrachtgever geen eigenaar van de woning meer was, kon in de gegeven omstandigheden niet van hem worden gevergd dat hij aan de aannemer de gelegenheid moest geven de gebreken binnen redelijke termijn weg te nemen (artikel 7:759 lid 1 BW). Deugdelijke nakoming jegens de opdrachtgever is hierdoor blijvend onmogelijk geworden, zodat voor het ontstaan van het recht op schadevergoeding geen verzuim nodig was (artikel 6:74 lid 2 BW). De schade van de opdrachtgever bestaat in beginsel uit het bedrag dat hij aan de derde-koper ter zake van de gebreken in het dak moet betalen c.q. heeft betaald. Voor zover dit bedrag werkzaamheden omvat die een luxer dak opleveren dan het dak dat de aannemer op grond van de aannemingsovereenkomst diende te realiseren dienen deze in de verhouding tussen de opdrachtgever en de aannemer niet voor rekening van de deze laatste te worden gebracht. In zoverre is geen sprake van schade die als gevolg van de tekortkoming van de aannemer aan hem kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). De aannemer is niet aansprakelijk voor de te late oplevering, nu geen sprake was van een fatale termijn en nu hij ook niet op andere wijze in verzuim is geraakt (artikel 6:82 em 6:83 BW).

2. De aannemer heeft destijds ook de huidige woning van de opdrachtgever gebouwd. De opdrachtgever eist schadevergoeding ter zake van jaren later geconstateerde gebreken in deze woning. De slechte staat van het balkon is niet te wijten aan een tekortkoming aan de zijde van de aannemer. Ter zake van de gestelde constructiefout in het trasraam heeft de opdrachtgever niet binnen bekwame tijd geklaagd (artikel 6:89 BW). Aan dat oordeel draagt bij dat de aannemer gemotiveerd uiteen heeft gezet dat hij door het lange tijdsverloop in zijn belangen is geschaad en de opdrachtgever daarop vervolgens niet is ingegaan.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.075.830/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 100841 / HA ZA 1075) arrest van de tweede kamer van 21 mei 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie, hierna: [appellant],

132

advocaat: mr. W.S. Santema, kantoorhoudend te Sneek, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. I. Grijpma, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1. Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 28 juli 2010 van de rechtbank Leeuwarden.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 oktober 2010, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord (met producties), - een akte van [appellant] met productie, - een antwoordakte.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 28 juli 2010 door de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen onder rolnummer 100841/HA ZA 09-1075 gewezen, vernietigt en, opnieuw recht doende, zulks met aanvulling en/of verbetering van gronden, de vorderingen van appellant alsnog toewijst en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: I. Geïntimeerde veroordeelt om aan appellant te betalen een bedrag van € 75.594,55 terzake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim [geïntimeerde] 1 maart 2012 (staken werkzaamheden), althans vanaf 10 februari 2010 (datum instellen reconventionele vordering) tot aan de dag der algehele voldoening.

II Geïntimeerde veroordeelt in de kosten van beide instanties en met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling van de reeds door appellant voldane proceskosten in eerste instantie ad € 2994,63."

2.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

3. De feiten 3.1 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van voormeld vonnis een aantal feiten vastgesteld. Nu partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze vaststelling, zal het hof in hoger beroep ook van deze feiten uitgaan. Mede gelet op hetgeen in hoger beroep is gesteld en niet dan wel onvoldoende is weersproken, staat het volgende tussen partijen vast.

3.1.1 [geïntimeerde] heeft een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [appellant] voor een door [geïntimeerde] nieuw te bouwen vrijstaand woonhuis met ingebouwde garage aan [adres] te [woonplaats]. [Architectenbureau] heeft een schetsontwerp gemaakt van dit huis. Naar aanleiding hiervan heeft [geïntimeerde] een technische omschrijving gemaakt, gedateerd 15 februari 2007, waarbij hij een prijsopgave heeft gedaan. Na een aantal wijzigingen in het ontwerp is uiteindelijk een prijs overeengekomen van € 205.000,- exclusief btw met een aantal meerwerk- en stelposten. [geïntimeerde] is eind augustus 2007 met de bouw begonnen. Oplevering heeft plaatsgevonden op 22 september 2008.

3.1.2 [geïntimeerde] heeft de volgende meerwerknota's gefactureerd aan [appellant]: - factuurnummer [nummer] d.d. 25 juni 2009 ad € 25.242,58; - factuurnummer [nummer] d.d. 1 juli 2008 ad € 3.860,32; - factuurnummer [nummer] d.d. 1 juli 2008 ad € 558,91;

133

- factuurnummer [nummer] d.d. 1 juli 2008 ad € 5.691,06; - factuurnummer [nummer] d.d. 8 oktober 2008 ad € 885,31; - factuurnummer [nummer] d.d. 8 oktober 2008 ad € 1.072,45.

3.1.3 In oktober 2008 had [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 37.310,63 aan meerwerk gefactureerd, waarvan [appellant] een bedrag van € 7.500,- had betaald, zodat ter zake van meerwerk een bedrag van € 29.810,63 openstond.

3.1.4 Op 18 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] een creditnota ad € 2.393,35 gestuurd aan [appellant]. In totaal stond daarna een bedrag van € 27.417,28 inclusief btw open. [appellant] heeft niet betaald, waarna [geïntimeerde] op 19 november 2008 [appellant] gesommeerd heeft het gefactureerde bedrag inclusief de daarover berekende rente alsnog te betalen.

3.1.5 Bij brief van 11 december 2008 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar (DAS rechtsbijstand) van [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van de niet tijdige oplevering van de woning.

3.1.6 [geïntimeerde] is tevens de aannemer die in 2002 de huidige woning van [appellant] aan [adres] te [woonplaats] heeft gebouwd.

3.1.7 Op 28 november 2008 hebben [ingenieur 1] (hierna: [ingenieur 1]) en [ingenieur 2] (hierna: [ingenieur 2]) een inspectierapport ter zake van de balkonconstructie van de woning aan [adres] uitgebracht. Dit rapport luidt, voor zover thans van belang, als volgt: "Ontwerp balkonconstructie.

Deze houtconstructie is door Ingenieursburo [ingenieur 1] en [ingenieur 2] B.V. geprofileerd en berekend in het jaar 2001. (…)

De voorgeschreven houtkwaliteit van de draagbalken is LH30. Verder is voor zowel de houten balken als ook de hekwerken overeengekomen deze voor montage te impregneren. De detaillering is door de aannemer verzorgd.

Bevinding balkonconstructies.

Een aantal verticale spijlen ontbraken en deels zaten deze los ter plaatse van de bevestigingen t.g.v. houtrot. Ook bij de bevestiging van de balusters was houtrot opgetreden en het hekwerk niet meer veilig te noemen. Verder is geconstateerd dat bij de hoofddraagbalken, de secundaire liggers en de ondersteuningsregel hiervan op diverse plaatsen door houtrot zijn aangetast. De houten hoekkolom en de dekdelen vertonen geen houtrot verschijnselen.

Conclusie.

De veiligheid van de houten balkonconstructie voldoet niet meer aan de daarvoor gestelde eisen.

Advies balkonconstructies.

Wij adviseren u de gebreken aan de aannemer te melden met het verzoek deze op kort termijn te herstellen."

3.1.8 Op 15 december 2008 heeft [ingenieur 1] een inspectierapport ten aanzien van de woning aan [adres] uitgebracht ter zake van de trasraamconstructie. Dit rapport luidt als volgt: "Ontwerp trasraamconstructie.

De houtskeletconstructie, de stalen liggers en kolommen en de funderingsconstructie is geprofileerd en berekend door Ingenieursburo [ingenieur 1] en [ingenieur 2] B.V. in het jaar 2001. De detaillering van de waterkering van het trasraam met de houten rabatdelen c.a. is door de aannemer verzorgd.

Bevinding trasraamconstructie.

Ter plaatse van de aansluiting van het halfsteens trasraam met de houten rabatdelen van de gevelconstructie zit geen waterkering. Tussen het halfsteens metselwerk en de rabatdelen zit een verlopende spleet. Het regenwater komt door de spleet achter het metselwerk van het trasraam en zal in geval van bevriezing het metselwerk naar buiten drukken.

Tevens zal dit aantasting van de houtskeletconstructie ten gevolge hebben. (houtrot).

Advies trasraamconstructie.

Wij adviseren u de gebreken aan de aannemer te melden met het verzoek deze op korte termijn te herstellen, (…)".

134

3.1.9 [appellant] heeft het huis aan [adres] verkocht en geleverd aan een derde, [de koper]. De eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden op 11 juni 2009.

3.1.10 Voorafgaand aan de eigendomsoverdracht heeft [de koper] een inspectie laten uitvoeren aan de woni[inspecteur]eur]. Het opnameverslag van [inspecteur] d.d. 10 juni 2009 vermeldt dat (onder meer) het volgende gebrek is geconstateerd: "(…) b. Het platte dak boven de woonkamer heeft onvoldoende afschot naar de dakafvoeren.

Daardoor blijft water op twee grote vlakken van het dak staan, te weten ter weerszijden van de dakafvoer ter plaatse van de openhaard/schoorsteen (zie bijgevoegde foto's 1, 5 en 6).

Hersteladvies is het afschot met dakbedekking zodanig te wijzigen dat het water vrij kan aflopen naar de bestaande dakafvoer bij de openhaard/schoorsteen. (…)"

3.1.11 Op 29 juni 2009 is op verzoek van de installateur van [appellant], [inspecteur 2], een inspectie/onderzoek gedaan naar de dakbedekking van het huis aan [adres] door [inspecteur 3] (hierna: [inspecteur 3]). [inspecteur 3] schrijft onder meer het volgende: "(…)

ALGEMEEN INDRUK: Het dak ziet er zeer rommelig uit en is ondeskundig aangebracht, verder hebben wij waargenomen dat er al meerdere lekkages hebben plaatsgevonden. Het reparen [het hof leest: repareren] is geen optie. Wij schatten de resterende levensduur in op maximaal 1 jaar.

Feiten: - Er is geen dampremmer aanwezig onder de isolatie - De isolatieplaten beginnen te schotelen.

- De isolatieplaten liggen niet aansluitend tegen elkaar aan.

- De isolatieplaten zijn niet goed bevestigd.

- Er is te weinig afschot aanwezig op het dak.

- De eerste laag is niet goed bevestigd.

- Er is geen kimfixatie toegepast.

- Er is te weinig opstandhoogte.

- De zinken afdekkers zijn niet correct aangebracht.

- De toplaag is niet verwerkt volgens de verwerkingsvoorschriften.

- Uitlopen zijn niet verdiept aangebracht.

- Slagpluggen zitten los in de ondergrond en komen door de dakbedekking heen.

- De aanwezige zinken luifel ter plaatse van de entree is niet volgens de verwerkingsvoorschriften gemaakt.

Het komt er op neer dat het aangebrachte dak aan niet één punt voldoet aan de normen van het BDA. Het vertoond diverse lekkages en de kans is groot op vervolgschade.

Als er niet snel actie wordt ondernomen waait het dak eraf (zit gedeeltelijk los) De aanwezige slagpluggen boren zich door de dakhuid heen. De aanwezige opstanden zijn veel te laag waardoor de kans op inwatering goed mogelijk is.

Reperatie van het dak is geen optie.

Het gehele dak moet worden gesloopt en opnieuw worden aangebracht volgens bijgeleverd bestek.

De schade bedraagt ongeveer € 36.000,00 exclusief BTW (zegge: zes en dertig duizend euro) Zie foto's" 3.1.12 [de koper] heeft daarop [appellant] aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan de woning aan [adres].

3.1.13 [appellant] heeft vervolgens [geïntimeerde] bij brief van 28 september 2009 op voorhand aansprakelijk gesteld voor de door [de koper] te vorderen schade.

3.1.14 Bij brief van 28 januari 2010 heeft [bouwbedrijf] (hierna: [bouwbedrijf]) aan [appellant] ter zake van de woning aan [adres] een advies inzake het aanpassen van de aansluiting van de gevelbekleding op de trassteen gegeven. Dit advies luidt als volgt:

135

"Het metselwerk is op sommige stukken achterover gaan hellen. Zie bijlage A. Een mogelijke oorzaak is dat in de spouw zich vocht bevind die bij vorst bevriest. Water zet uit bij bevriezing en drukt het metselwerk aan de kant. Het water wat van de gevel komt zal voor een deel in de spouw komen, op zich geen probleem maar het moet hier wel uit kunnen d.m.v. open stootvoegen.

De gevelbekleding zit nu strak op trassteen. Zoals de situatie nu is zal het vocht in de steen ook in de gevelbekleding komen.

Mijn advies is om de onderste gevelbekleding te verwijderen, en minder breed te maken.

Een aluminium waterslag aan te brengen op de steen en achter de gevelbekleding met voldoende afschot. Tevens het omgedrukte metselwerk te herstellen."

3.1.15 [de koper] heeft [appellant] op 11 maart 2010 gedagvaard ter zake van de door hem gestelde gebreken aan het huis aan [adres]. [appellant] heeft daarop [geïntimeerde] in vrijwaring opgeroepen.

3.1.16 De rechtbank Leeuwarden heeft op 22 februari 2012 een (tussen)vonnis gewezen, waarbij in de hoofdzaak onder meer is geoordeeld dat [appellant] jegens [de koper] aansprakelijk is voor de herstelkosten van het dak ad € 42.840,- (inclusief btw). In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de dagvaarding nietig verklaard.

4. Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg 4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie - na vermindering van eis - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 26.827,48 aan openstaande facturen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.158,-, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding alsmede de beslagkosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover. [appellant] heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 67.139,36 ter zake van schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming, alsmede te veroordelen in de kosten van het geding in voorwaardelijke reconventie.

4.2 De rechtbank heeft in conventie [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 24.263,13, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 3 december 2008 tot aan de dag der volledige betaling. Voorts heeft de rechtbank [appellant] in de kosten van het geding veroordeeld, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.705,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat [appellant], die geen eigenaar meer is van het huis, zijn stelling dat hij door de koper is aangesproken tot schadevergoeding niet heeft onderbouwd. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 289,50.

5. Met betrekking tot de grieven 5.1 De grieven I tot met III richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de - op toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde] - gebaseerde vorderingen van [appellant] tot schadevergoeding (de reconventie in eerste aanleg).

Met betrekking tot de vorderingen van [appellant] tot schadevergoeding 5.2 [appellant] baseert zijn vorderingen tot schadevergoeding op de volgende tekortkomingen: a. de gebrekkige kwaliteit van het door [geïntimeerde] geleverde werk met betrekking tot de woning aan [adres] te [woonplaats]; b. de gebrekkige kwaliteit van het door [geïntimeerde] geleverde werk met betrekking tot het huis aan [adres] te [woonplaats]; c. de te late oplevering van het huis aan [adres].

Met betrekking tot de woning aan [adres] te [woonplaats]

136

5.3 Grief I houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis van 28 juli 2010 ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten ten aanzien van de woning van [appellant] aan [adres] te [woonplaats].

In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] het volgende.

Balkon 5.4 De woningaan [adres] is door [appellant] in 2002 in gebruik genomen. In november 2009 constateerde [appellant] dat (het houtwerk van) het balkon van de woning in slechte staat verkeerde. De hoofddraagbalken, secundaire liggers en de ondersteuningsregel bleken op diverse plaatsen door houtrot te zijn aangetast. Deze aantastingen zijn het gevolg van het feit dat het geleverde materiaal - de kwaliteit van het hout en de gebruikte hulpmaterialen (schroeven die niet van roestvrij staal waren) onder de maat waren. [appellant] stelt dat het hout niet voldeed aan de voorgeschreven kwaliteit en niet, zoals voorgeschreven, was geïmpregneerd. [appellant] beroept zich in dit verband op de rapportage van [ingenieur 1] en [ingenieur 2] d.d. 28 november 2008 (zie hiervoor onder 3.1.7).

5.5 [geïntimeerde] voert onder meer het volgende verweer: Het materiaal - de houtkwaliteit - is voorgeschreven door de architect van [appellant].

Indien de kwaliteit van het hout niet voldoet aan de destijds geldende kwaliteitseisen, is [geïntimeerde] daarvoor niet verantwoordelijk ex artikel 7:760 lid 2 BW. [geïntimeerde] betwist echter dat het hout, de schroeven of ander materiaal niet zouden voldoen aan de kwaliteitseisen. De voorgeschreven materialen zijn kwalitatief goed geweest en voldeden aan de eisen van de tijd, zodat een waarschuwingsplicht in deze niet speelt, aldus [geïntimeerde].

5.6 Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat het houtrot is veroorzaakt doordat [geïntimeerde] heeft gewerkt met kwalitatief minder hout en andere hulpmaterialen dan was voorgeschreven, althans met materiaal dat kwalitatief onder de maat was, en dat [geïntimeerde] - in afwijking van de overeenkomst - het hout niet heeft geïmpregneerd. Dit blijkt op geen enkele wijze uit het rapport van [ingenieur 1] en [ingenieur 2], terwijl [appellant] ook overigens geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit dit zou blijken. Voorts stelt [appellant] niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat de voorgeschreven houtkwaliteit en hulpmaterialen ongeschikt waren, zodat niet geoordeeld kan worden dat [geïntimeerde] ter zake een waarschuwingsplicht heeft geschonden. Voor zover [appellant] aan deze vordering een garantie ten grondslag legt, heeft hij niet dan wel onvoldoende onderbouwd wat deze garantie inhield.

5.7 Hierop stuit de vordering van [appellant] af. De overige verweren kunnen derhalve buiten bespreking blijven.

Trasraam 5.8 Volgens [appellant] is tevens sprake van een constructiefout wat betreft het trasraam: er is geen waterkering aangebracht op de aansluiting van het trasraam met de houten rabatdelen. Het houtwerk van de woning staat op de trassteen in plaats van dat het hout gedeeltelijk over de trassteen is aangebracht. Hierdoor loopt regenwater onder de woning hetgeen het houtwerk dat op de betonplaat ligt zal doen rotten. Ook het hout dat rondom de woning aansluit op de bakstenen wordt hierdoor nat en zal rotting opleveren. Het metselwerk aan de gevel is op enkele plaatsen achterover gaan hellen, aldus [appellant]. Ter onderbouwing van deze stellingen beroept [appellant] zich op het inspectierapport van [ingenieur 1] d.d. 15 december 2008 en het advies van Bouwbedrijf [bouwbedrijf] d.d. 28 januari 2010 (zie hiervoor onder 3.1.8 en 3.1.14).

Het herstel van het gevelwerk zal € 6.500,- (inclusief btw) kosten, zoal blijkt uit de daartoe verstrekte offerte van [bouwbedrijf] d.d. 16 december 2010 (productie 12 bij de memorie van grieven). Deze herstelwerkzaamheden zijn nog niet uitgevoerd. [appellant] heeft per brief van 10 november 2010 (productie 13 bij de memorie van grieven) [geïntimeerde] (opnieuw) in de gelegenheid gesteld tot herstel over te gaan, aldus [appellant].

5.9 [geïntimeerde] voert hiertegen onder meer het volgende verweer:

137

Hij stelt dat [appellant] met het rapport van [ingenieur 1] aantoont dat hij op 15 december 2008 op de hoogte was van het gestelde gebrek aan de trassteen. In de brief van 14 januari 2009 (productie 11 bij memorie van grieven) wordt [geïntimeerde], anders dan [appellant] bij akte stelt, niet in gebreke gesteld omtrent gebreken aan de hele woning inclusief de constructie van de trassteen. Voor [geïntimeerde] was in het geheel niet duidelijk dat hij middels de brief van 14 januari 2009 in gebreke werd gesteld ter zake van een gebrek aan de trassteen. Dit gebrek wordt pas voor het eerst gemeld in de brief van 10 november 2010 (productie 13 bij de memorie van grieven). [geïntimeerde] betwist dat hij deze brief ontvangen. [geïntimeerde] stelt dat hij pas bij memorie van grieven d.d. 13 maart 2012 op de hoogte is gebracht van dit gebrek en het inspectierapport van [ingenieur 1] d.d. 15 december 2008. [appellant] heeft derhalve de in artikel 6:89 BW neergelegde klachtplicht geschonden, terwijl bovendien geen verzuim is ingetreden, aldus [geïntimeerde].

5.10 Het hof is van oordeel dat [appellant] in het licht van het verweer van [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij [geïntimeerde] binnen bekwame tijd nadat hij het door hem gestelde gebrek aan de trasraamconstructie had ontdekt, van dit gebrek in kennis heeft gesteld. Uit de brief van 14 januari 2009, waarop [appellant] zich beroept, blijkt dit niet, aangezien deze brief alleen refereert aan de gebreken aan het balkon. Evenmin blijkt dit uit de door [appellant] aan [geïntimeerde] verzonden emailberichten d.d. 29 november 2008 en 20 december 2008. Ook overigens voert [appellant] geen feiten en omstandigheden aan waaruit volgt dat hij ter zake van dit gebrek tijdig bij [geïntimeerde] heeft geklaagd. Zo er al van uitgegaan moet worden dat de brief van 10 november 2010 [geïntimeerde] heeft bereikt in zin van artikel 3:37 lid 3 BW, dan heeft [appellant] met deze brief - die pas na een periode van bijna twee jaar na de ontdekking van het gebrek in december 2008 is verstuurd - niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van het gebrek bij [geïntimeerde] geprotesteerd. Aan dat oordeel draagt bij dat [geïntimeerde] gemotiveerd uiteen heeft gezet dat hij door het lange tijdsverloop in zijn belangen is geschaad (memorie van antwoord sub 28) en [appellant] daarop vervolgens niet is ingegaan.

5.11 Hierop stuit de vordering van [appellant] af. De overige verweren kunnen onbesproken blijven.

5.12 Grief I faalt derhalve.

Met betrekking tot het huis aan [adres] te [woonplaats] Kwaliteit 5.13 Grief II houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken van verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] met betrekking tot de gebreken aan de woning aan [adres]. Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [appellant] zijn schade op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.

In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] onder meer het volgende.

Voorafgaand aan de eigendomsoverdracht in juni 2009 heeft [de koper] een inspectie laten uitvoeren aan de woning, waarbij door de ingeschakelde deskundige diverse gebreken aan de woning zijn geconstateerd, in het bijzonder dat het dak lekkage zou vertonen. [appellant] beroept zich hierbij op het opnameverslag van [inspecteur] d.d. 10 juni 2009 en de rapportage van [inspecteur 3] van 29 juni 2009 inzake inspectie dakbedekking (zie hiervoor onder 3.1.10 en 3.1.11).

5.14 [geïntimeerde] voert de volgende verweren: 1) De woning is conform het door de architect getekende bestek (productie 2 bij inleidende dagvaarding) uitgevoerd. Het is hem daarom niet aan te rekenen dat er gebreken zijn geconstateerd aan het dak. [geïntimeerde] stelt dat de in artikel 7:754 BW neergelegde waarschuwingsplicht afhankelijk is van de deskundigheid die van hem mocht worden verwacht. In dit verband stelt hij dat zowel [appellant] als zijn architect deskundig waren, terwijl hij slecht de LTS en enkele aanvullende opleidingen heeft gevolgd. Bovendien stelt [geïntimeerde] dat het dak voldoet aan de destijds geldende eisen (BDA dagboekje 2004), terwijl [inspecteur 3] waarschijnlijk refereert aan het BDA dagboekje 2008 dat er ten tijde van het opmaken van het bestek (medio 2007) nog niet

138

was. Voorts stelt hij dat de problemen zich slechts voordoen op het platte dak boven de woonkamer (42 m2).

Subsidiair doet [geïntimeerde] een beroep op eigen schuld aan de zijde van [appellant] (artikel 6:101 BW).

2) Het werk is op 22 september 2008 opgeleverd en is op dat moment goedgekeurd door [appellant].

3) [geïntimeerde] is niet in de gelegenheid gesteld de gebreken aan het dak (binnen een redelijke termijn) te herstellen (artikel 7:759 BW), en hij is evenmin in gebreke gesteld (artikel 6:74 BW). [geïntimeerde] heeft nimmer geweten van enige lekkage in de woning als gevolg van gebreken aan het dak. Dit kwam pas ter sprake tijdens de comparitie van partijen d.d. 20 december 2011 in de vrijwaringszaak van [appellant] tegen [geïntimeerde] (gecombineerde behandeling met de hoofdzaak van [de koper] tegen [appellant]). [geïntimeerde] is nimmer eerder ingelicht en/of verzocht tot herstel over te gaan.

4) [geïntimeerde] betwist de hoogte van de schade. Hij stelt dat het dakadvies dat door [inspecteur 3] wordt gegeven veel verder gaat dan hoe het dak conform het bestek moest worden uitgevoerd. Tevens herhaalt hij in dit verband zijn stelling dat alleen het dak op de woonkamer (42 m2) gebreken vertoont. Hij betwist dat de werkzaamheden ter zake het verhelpen van de gebreken € 36.000,- (exclusief btw) moeten kosten. Het gevorderde bedrag ad € 36.000,- staat in geen verhouding tot het bedrag van circa € 22.000,- dat de werkzaamheden, materiaal en mankracht aan alle vier de daken hebben gekost.

Aansprakelijkheid voor gebreken aan het dak?

Ad verweer 1 5.15 Het hof constateert dat in de rapportage van [inspecteur 3] d.d. 29 juni 2009 niet wordt vermeld aan welke normen van het BDA (Bureau Dak Advies te Gorinchem) is getoetst (2004 of 2008). Naar het oordeel van het hof kan dit echter in het midden blijven, nu [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft aangegeven op welke punten de BDA normen van 2008 afwijken van de normen van 2004 en op welke door [inspecteur 3] genoemde punten is gebouwd in overeenstemming met de BDA normen van 2004. Bovendien zijn de door [inspecteur 3] gesignaleerde gebreken van dien aard, dat ook los van strijd met de betreffende BDA normen, sprake is van een ondeugdelijk dak. [geïntimeerde] is niet of nauwelijks ingegaan op de in genoemd rapport gesignaleerde gebreken. In zoverre faalt het verweer. De gestelde tekortkomingen staan als onvoldoende weersproken vast.

5.16 [geïntimeerde] heeft niet althans onvoldoende onderbouwd welke in het rapport van [inspecteur 3] beschreven ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden zijn terug te voeren op voorschriften in het bestek en welke voorschriften dit dan betreft, nog daargelaten dat krachtens artikel 7:754 BW op [geïntimeerde] een waarschuwingsplicht rustte voor eventuele onjuistheden indien hij deze kende of behoorde te kennen. Ook in zoverre faalt het verweer.

5.17 Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat slechts een gedeelte van het dak (42 m2) gebreken vertoont. Deze stelling lijkt ingegeven te zijn door het opnameverslag van [inspecteur], p. 1 sub b, doch uit de rapportage van [inspecteur 3] volgt dat de gebreken het gehele dak (244 m2) betreffen en dat derhalve het gehele dak moet worden vervangen.

5.18 De conclusie luidt dat verweer 1 integraal faalt.

Ad verweer 2 5.19 Dit verweer faalt ook, nu [appellant] onbetwist heeft gesteld dat de gebreken aan het dak ten tijde van de oplevering voor hem niet zichtbaar waren en dat van het bestaan van de gebreken pas is gebleken nadat de koper ([de koper]) een deskundige had ingeschakeld.

Ad verweer 3 5.20 Voor zover [geïntimeerde] zich erop beroept dat [appellant] hem geen redelijke termijn heeft gegeven om de gebreken (binnen een redelijke termijn) weg te nemen (artikel 7:759 BW), noch hem in gebreke heeft gesteld bij een schriftelijke aanmaning

139

waarbij hem een redelijke termijn voor de (alsnog deugdelijke) nakoming is gesteld (artikel 6:82 lid 1 BW), overweegt het hof als volgt.

Zoals [appellant] terecht stelt, kon van hem, nu hij geen eigenaar van de woning meer was, in de gegeven omstandigheden niet worden gevergd dat hij aan [geïntimeerde] de gelegenheid moest geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen (artikel 7:759 lid 1 BW). Deugdelijke nakoming jegens [appellant] is hierdoor blijvend onmogelijk geworden, zodat voor het ontstaan van het recht van [appellant] op schadevergoeding geen verzuim nodig was (artikel 6:74 lid 2 BW).

5.21 Ten aanzien van de in zijn laatste akte door [geïntimeerde] aangevoerde stelling dat hij pas tijdens de comparitie van partijen d.d. 20 december 2011 in de vrijwaringszaak van [appellant] tegen [geïntimeerde] vernam ter zake van welke gebreken hij aansprakelijk werd gesteld, overweegt het hof als volgt.

Voor zover [geïntimeerde] hiermee heeft beoogd een beroep te doen op schending door [appellant] van de in artikel 6:89 BW neergelegde klachtplicht, stuit dit nog niet eerder in deze procedure gevoerde, nieuwe verweer af op de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde "in beginsel strakke" regel, die meebrengt dat ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep (HR 9 december 2011, LJN: BR 2045).

5.22 Het derde verweer faalt derhalve eveneens Tussentijdse conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de gebreken 5.23 De tussentijdse conclusie luidt dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de gebreken aan het dak van het huis aan [adres].

De hoogte van de schade Ad verweer 4 5.24 Met betrekking tot de hoogte van de schade overweegt het hof als volgt.

Aangezien [appellant] geen eigenaar van het huis meer is, is zijn schade niet zonder meer te stellen op de door [inspecteur 3] begrote herstelkosten ad € 36.000,- exclusief btw. De schade van [appellant] bestaat in beginsel uit het bedrag dat hij aan [de koper] ter zake van de gebreken in het dak moet betalen c.q. heeft betaald. De rechtbank Leeuwarden heeft [appellant] veroordeeld om aan [de koper] een bedrag van € 36.000,exclusief btw (€ 42.840,- inclusief btw). [geïntimeerde] stelt dat (onder meer) de volgende - door [inspecteur 3] geadviseerde werkzaamheden een luxer dak opleveren dan het dak dat hij ingevolge de overeenkomst met [appellant] moest leveren: - het dak behandelen met een bitumineuze Quick primer; - het leveren en aanbrengen van een dampremmende laag 260P14 door middel van de brandmethode; - het mechanisch bevestigen van een eerste laag gebitumineerde polyestermat Unicoat A.P.P. 460P60, gelegd tot in de kim; deze verwerken conform de verwerkingsrichtlijnen van bovengenoemde fabrikant.

5.25 Naar het oordeel van het hof dienen werkzaamheden die een luxer dak opleveren dan het dak dat [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] diende te realiseren in de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] niet voor rekening van deze laatste te worden gebracht. In zoverre is geen sprake van schade die als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] aan hem kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW).

Het hof is van oordeel dat [appellant] in het licht van dit verweer onvoldoende heeft onderbouwd dat genoemde posten strekken tot compensatie van hetgeen waarop hij krachtens de aannemingsovereenkomst recht had. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen bij akte aan de hand van een berekening door bijvoorbeeld [inspecteur 3] aan te geven welk bedrag zónder deze posten met de herstelwerkzaamheden is gemoeid. [geïntimeerde] zal hierop bij antwoordakte mogen reageren.

5.26 Het hof houdt iedere verdere beslissing met betrekking tot grief II aan.

Aansprakelijkheid voor te late oplevering?

140

5.27 Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen toerekenbare tekortkoming is geweest aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de (te late) oplevering van de woning aan [adres].

In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] het volgende.

Uit het door beide partijen ondertekende aanvraagformulier Bouwgarant blijkt dat partijen een opleverdatum zijn overeengekomen, te weten 1 februari 2008. Volgens [appellant] is [geïntimeerde] wél akkoord gegaan met deze opleverdatum, maar niet met een daaraan verbonden boeteregeling. [appellant] beroept zich in dit verband op het door [geïntimeerde] als productie 18 bij de inleidende dagvaarding overgelegde stuk (overzicht van de door partijen op 17 september 2007 gemaakte afspraken, opgesteld door [geïntimeerde] op 20 september 2007).

Voor zover de overeengekomen datum niet als uiterste datum kan worden beschouwd, stelt [appellant] - onder verwijzing naar de als productie 15 overgelegde brieven - dat hij na 1 februari 2008 [geïntimeerde] aanhoudend heeft aangemaand om zijn werkzaamheden af te ronden. [appellant] had belang bij tijdige oplevering van de woning aangezien de (kandidaat)koper de woning enkel wilde kopen onder de (ontbindende) voorwaarde dat de woning in afgebouwde staat verkeerde. De woning had veel eerder te koop kunnen worden gezet als [geïntimeerde] zijn werk eerder had afgemaakt. Als gevolg van de overschrijding van de opleverdatum zat [appellant] met dubbele hypotheeklasten. [geïntimeerde] heeft zonder opgave van redenen langere tijd zijn werkzaamheden gestaakt (1 maart 2008 tot en met medio augustus 2008). Hierdoor is [geïntimeerde] van rechtswege in verzuim geraakt. Tevens is daarmee een situatie als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW ontstaan. Subsidiair stelt [appellant] dat in de gegeven omstandigheden geen schriftelijke ingebrekestelling vereist was (HR 22 oktober 2004, LJN AO9494).

De bouwtekeningen die na 1 februari 2008 nog zijn vervaardigd, waren noodzakelijk geworden doordat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet tijdig had afgerond of niet juist had uitgevoerd. [appellant] vordert ter zake van (dubbele) hypotheeklasten € 17.139,33 (4,7% van € 547.000,- x 7,5 maanden). Kosten voor levering nutsvoorzieningen (€ 624,27 voor elektriciteit, € 2.047,86 voor gas en € 1,32 aan water). Aan lokale lasten (onroerende zaakbelasting en rioolrechten) € 416,44 (pro rata naar 7,5 maanden).

Bij brief van 11 december 2008 is [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor deze schade.

5.28 [geïntimeerde] voert de volgende verweren: 1) Uit het aanvraagformulier Bouwgarant vloeit geen fatale oplevertermijn voort.

2) [geïntimeerde] heeft de door [appellant] als productie 15 overgelegde aanmaningen nooit ontvangen, uitgezonderd het e-mailbericht van 7 juli 2008.

3) [appellant] had zelf op een gegeven moment geen haast meer met de oplevering omdat zijn huidige woning nog niet verkocht was. [geïntimeerde] ontving nog steeds gewijzigde tekeningen. Deze wijzigingen hadden niets te maken met het werk van [geïntimeerde].

4) [geïntimeerde] is niet in gebreke gesteld.

5) Een ingebrekestelling was wel vereist.

6) Er is geen causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de gepretendeerde schade. [appellant] kon zijn zelf zijn huidige woning niet verkopen. Hij heeft het huis aan [adres] pas in juli 2008 te koop gezet.

7) De schade is niet goed berekend; het gaat om de hypotheeklasten ter zake van de oude woning. Ook de overige kosten zijn niet goed berekend.

5.29 Het hof volgt [geïntimeerde] in zijn verweer dat uit het aanvraagformulier Bouwgarant niet blijkt dat partijen een fatale opleverdatum zijn overeengekomen. In dit door beide partijen ondertekende aanvraagformulier staat, voor zover thans van belang, (de gecursiveerde gedeelten zijn met de hand ingevuld): "Aanvang van het werk Oplevering van het werk Datum: 1-10-2007 Datum ± 1-2-2008 of aantal werkbare dagen 100"

141

Het "±" teken wijst naar het oordeel van het hof veeleer op een streefdatum dan op een vaste opleverdatum.

Anders dan [appellant] betoogt, volgt uit het door [geïntimeerde] opgemaakte stuk van de afspraken die gemaakt zijn op 17 september 2007 niet anders. De betreffende afspraken zijn immers als volgt weergegeven (cursivering door het hof).

"1. Formulier van Bouwgarant zal in gevuld worden er is gesproken dat we de oplevering op 31 januari 2008 zullen stellen maar dat dit moeilijk is i.v.m. de feestdagen.

2. Verder is er niet gesproken over een boeteregeling, vooral niet van € 770,- per week.

Dit is omgerekend F 1652,77 per wk Ga hier dan ook niet mee akkoord. (…)"

De gecursiveerde passage ondersteunt naar het oordeel van het hof veeleer de stelling van [geïntimeerde] dat hij zich niet heeft willen binden aan 31 januari 2008 als vaste opleverdatum. Ook het feit dat [geïntimeerde] niet akkoord heeft willen gaan met een boeteregeling ingeval van overschrijding van deze datum, wijst hierop.

Nu [appellant] geen andere feiten en omstandigheden heeft ten grondslag gelegd aan zijn stelling dat partijen 1 februari 2008 als fatale opleverdatum zijn overeengekomen, dient ervan te worden uitgegaan dat partijen geen vaste opleverdatum zijn overeengekomen.

5.30 Het voorgaande brengt mee dat de enkele overschrijding van de datum van 1 februari 2008 [geïntimeerde] niet in verzuim heeft gebracht (artikel 6:83 lid 1 aanhef en sub a BW). Daarmee komt de vraag aan de orde of [geïntimeerde] anderszins in verzuim is geraakt ter zake van een te late oplevering van de woning.

5.31 Indien er al van uitgegaan zou moeten worden dat - behalve het e-mailbericht van 7 juli 2008 - ook de overige als productie 15 bij de memorie van grieven overgelegde (aanmanings)brieven [geïntimeerde] hebben bereikt, dient te worden beoordeeld of één of meer van deze brieven als ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW kunnen worden aangemerkt.

Naar het oordeel van het hof kan de brief van [appellant] aan [geïntimeerde] d.d. 6 april 2008 niet als zodanig worden aangemerkt. Weliswaar spoort [appellant] [geïntimeerde] aan tot meer spoed bij de afronding/afbouw van de woning, maar daarbij stelt hij geen (redelijke) termijn waarbinnen het werk moet zijn voltooid.

Hetzelfde geldt naar het oordeel van het hof voor het e-mailbericht van [appellant] aan [geïntimeerde] d.d. 7 juli 2008. In dit bericht schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] dat hij (naast de huidige woning aan [adres]) nu ook de woning aan [adres] in de verkoop heeft gedaan, en dat het - om [adres] goed verkoopbaar te doen zijn - belangrijk is dat het huis af komt. Hij verzoekt [geïntimeerde] dan ook vriendelijk om zijn "aandeel in dat geheel zo spoedig mogelijk en hopelijk voor de bouwvak, te regelen".

In zijn brief d.d. 30 oktober 2008 sommeert [appellant] [geïntimeerde] "de laatste afgesproken zaken met spoed te verrichten, doch uiterlijk maandag 3 november 2008".

Daarbij stelt hij [geïntimeerde] "in gebreke voor de eventueel door mij geleden schade, die uiteindelijk de omvang van niet-verkopen kan hebben".

Deze brief is weliswaar aan te merken als een ingebrekestelling, doch deze brief die dateert van ná de oplevering op 22 september 2008, betreft kennelijk enkel de opleverpunten. De eventuele overschrijding van de datum van 3 november 2008 kan [geïntimeerde] dus slechts in verzuim hebben doen geraken ten aanzien van de bij de oplevering vastgestelde, nog uit te voeren werkzaamheden.

5.32 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan in het midden blijven of de genoemde brieven d.d. 6 april 2008 en 30 oktober 2008 [geïntimeerde] hebben bereikt. Daarmee komt de vraag aan de orde of [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

5.33 Het hof is van oordeel dat het feit dat [geïntimeerde] in de periode maart 2008 tot medio augustus 2008 zonder opgave van redenen geen werkzaamheden zou hebben verricht, hetgeen overigens gemotiveerd door [geïntimeerde] wordt betwist, niet meebrengt dat [geïntimeerde] van rechtswege in verzuim is geraakt. Voor zover al zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [appellant], zou naar het oordeel van het hof hooguit sprake kunnen zijn van de situatie als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW (uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn). In

142

dat geval had [appellant] [geïntimeerde] in gebreke kunnen stellen door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] zodanige mededeling aan [geïntimeerde] heeft gedaan. [appellant] heeft geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat sprake was van de situatie als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW (de schuldenaar moet uit een mededeling van de schuldenaar afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten). Ook overigens heeft [appellant] geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, meebrengen dat een ingebrekestelling in de gegeven omstandigheden niet vereist was.

5.34 Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] - bij gebreke aan verzuim - niet verplicht is tot vergoeding van de schade die [appellant] stelt te hebben geleden als gevolg van de (te) late oplevering.

5.35 Grief III faalt derhalve.

Met betrekking tot de meerwerkfacturen 5.36 De grieven IV tot en met VIII richten zich tegen de (gedeeltelijke) toewijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de meerwerkfacturen (de conventie in eerste aanleg).

5.37 Het hof stelt voorop dat - anders dan [geïntimeerde] betoogt - het enkele feit dat [appellant] in zijn akte na memorie van antwoord niet is ingegaan op deze grieven, niet meebrengt dat hij de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] inzake deze grieven heeft aanvaard. [appellant] heeft in deze akte onder 2 immers uitdrukkelijk aangegeven dat hij alleen ingaat op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer ten aanzien van de eerste drie grieven, omdat hierin nieuwe feiten worden gesteld en nieuwe feiten worden ingenomen, doch dat hij "uiteraard" de door hem in de memorie van grieven ingenomen standpunten handhaaft.

5.38 Grief IV houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering ten aanzien van het lijstwerk (factuurnummer 21003371) heeft toegewezen. [appellant] stelt dat de lijsten rond de deuren en ramen (architraaf) behoren tot de basisaflevering van de woning en derhalve moeten worden geacht in de basis aanneemsom te zijn begrepen.

5.39 [geïntimeerde] stelt het volgende.

In eerste instantie zou de woning met glasvlies binnen afgewerkt worden. Hiervoor dient bij de binnendeurkozijnen een sponning aangebracht te worden voor een goede sluiting van muur en kozijn. Deze sponning is aangebracht en deze werkzaamheden zijn onderdeel van de aanneemsom. [appellant] heeft op enig moment aangegeven dat de afwerking anders zou moeten worden, namelijk met spuitwerk. De stukadoor diende extra strips te plaatsen voor de stuklaag. De afwerker kon de wanden daardoor niet afwerken, daar een en ander anders zou afbrokkelen. Alsdan was er geen garantie op het spuitwerk. [geïntimeerde] is opdracht gegeven om een architraaf aan te brengen. Dit zijn meerwerkkosten, die [appellant] dient te vergoeden.

5.40 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. [appellant] heeft deze door [geïntimeerde] reeds in eerste aanleg gestelde gang van zaken ook in hoger beroep niet gemotiveerd betwist. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het door [geïntimeerde] gestelde leidt tot de conclusie dat sprake is van meerwerk. Dit onderdeel van de vordering komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.

5.41 Grief IV faalt derhalve.

5.42 Grief V houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering ten aanzien van de afzuigkap (factuurnummer [nummer]) heeft toegewezen. [appellant] stelt dat volgens de tussen partijen gemaakt afspraken de leiding van de afzuigkap in het plafond zou worden verwerkt (rechthoekig en vrij plat). Nadien bleek dit niet mogelijk en is [geïntimeerde] zonder vooroverleg, laat staan instemming, overgegaan tot het vervaardigen van een externe buis met ombouw en betimmering. Het werkloon dat [geïntimeerde] voor deze werkzaamheden in rekening heeft gebracht, een bedrag van € 336,- en een bedrag van € 672,- is [appellant] derhalve niet verschuldigd.

Wel is [appellant] een bedrag van circa € 200,- verschuldigd voor het timmeren van een boekenkastje.

143

5.43 [geïntimeerde] betwist de door [appellant] gestelde afspraak. De aanneemsom is exclusief werkzaamheden aan de keuken. [geïntimeerde] stelt dat hij nadat de keuken door een derde was geplaatst, opdracht heeft gekregen van [appellant] om de aansluiting en de afwerking van de afzuigkap aan te brengen. Ook de werkzaamheden ter zake van het wegwerken van de - wettelijk verboden - open verbinding met de afzuiginstallatie van de badkamer en het toilet, zitten verwerkt in de meerwerknota, aldus [geïntimeerde].

5.44 Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Blijkens paragraaf 17 van de technische omschrijving d.d. 15 februari 2007 die [geïntimeerde] op basis van het ontwerp van [Architectenbureau] heeft gemaakt (zie hiervoor onder 3.1.1), dient de keukeninrichting door opdrachtgever, dat wil zeggen [appellant], geleverd en aangebracht te worden met levering van een afzuigkap met vewi klep. De door partijen ondertekende prijsopgave ad € 205.000,- exclusief btw d.d. 21 augustus 2007 vermeldt voor zover thans van belang: "met de aantekening dat er geen: Keuken Schilderwerk Straatwerk in begroting is opgenomen./met voorbereidingen."

Gelet op deze stukken heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd dat de betreffende werkzaamheden aan de afzuigkap niet in de aanneemsom van € 205.000,- zijn begrepen, en dat er derhalve sprake is van meerwerk.

In het licht hiervan heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat deze werkzaamheden onder het oorspronkelijk aangenomen werk vallen. Het hof gaat dan ook aan het in dit verband door [appellant] gedane bewijsaanbod voorbij.

5.45 Grief V faalt derhalve.

5.46 Grief VI houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering ad € 2.839,72 (exclusief btw) ten aanzien van de gestorte grond (factuurnummer [nummer]) heeft toegewezen. [appellant] stelt dat hij met [geïntimeerde] was overeengekomen dat door Loon- en Aannemersbedrijf [Loon- en Aannemersbedrijf] (hierna: [Loon- en Aannemersbedrijf]) extra grond zou worden gestort in verband met de aanleg van de tuin. Over prijzen of hoeveelheden grond is tussen partijen verder niet gesproken. Op een gegeven moment heeft [appellant] geconstateerd dat de grond niet alleen - zoals overeengekomen - was gestort, maar tevens was verspreid en geëgaliseerd, en niet - zoals overeengekomen alleen achter de woning, maar ook aan de zijkant. Uit een telefoongesprek dat [appellant] met de grondleverancier [Loon- en Aannemersbedrijf] heeft gevoerd bleek dat hij de grond betrokken had bij de bedrijven [bedrijf 1 ] en [bedrijf 2]. Omdat [bedrijf 2] verderaf gevestigd was, was de grond daardoor duurder uitgevallen dan aanvankelijk begroot. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] hem op de hoger uitgevallen kosten had moeten wijzen. Nu hij dit heeft nagelaten, kan hij het prijsverschil niet op [appellant] afwentelen. Om die reden acht [appellant] de door [geïntimeerde] berekende prijs niet redelijk.

5.47 [geïntimeerde] betoogt het volgende.

Volgens [geïntimeerde] zijn er alleen kosten in rekening gebracht voor het leveren en storten van zand en grond. Er zijn geen manuren in rekening gebracht of iets dergelijks voor het verspreiden en egaliseren van de grond. [geïntimeerde] betoogt dat dan ook in het midden kan blijven of daartoe opdracht is verleend. [geïntimeerde] meent evenwel dat zulks wel het geval is c.q. dat dit begrepen moet worden geacht in de opdracht van [appellant] om zand en grond te storten. Immers is het niet mogelijk om de grond alleen te storten, omdat dan onduidelijk zou zijn of er niet te veel of te weinig grond werd gestort. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat, nu partijen het erover eens zijn dat over prijzen niet is gesproken, een redelijke prijs ex artikel 7:752 BW gerekend moet worden. Dit heeft [geïntimeerde] gedaan. Het prijsverschil als gevolg van het feit dat [Loon- en Aannemersbedrijf] de grond uit [bedrijf 2] heeft betrokken bedraagt slechts een bedrag van € 27,17 (€ 2,24 x 12,24 ton), aldus [geïntimeerde].

5.48 Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

144

Tussen partijen is de opdracht tot het storten van grond als zodanig niet in geschil, echter wel de omvang daarvan. Nu tussen partijen vaststaat dat niet is gesproken over hoeveelheden van de te storten grond, acht het hof de stelling van [geïntimeerde] dat het egaliseren van de grond noodzakelijk was om te bezien of voldoende grond was aangeleverd aannemelijk. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat het egaliseren van de grond tot de opgedragen werkzaamheden dient te worden gerekend, nog daargelaten dat niet vaststaat of [geïntimeerde] hiervoor afzonderlijke kosten aan [appellant] in rekening heeft gebracht.

Het voorgaande brengt mee dat het hof voorbij kan gaan aan de stelling van [appellant] dat het storten van grond aan de zijkant van het huis niet tot de opdracht behoorde. [appellant] heeft immers niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld dat aan de zijkant van het huis geen grond nodig was voor tuinaanleg. Het hof gaat er dan ook van uit dat deze stelling voortvloeit uit zijn verweer dat [geïntimeerde] de grond alleen aan de achterkant van het huis behoefde te storten en niet behoefde te egaliseren.

5.49 Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] ex artikel 7:752 BW een redelijke prijs verschuldigd is, doch [appellant] betwist wel dat het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag ad € 2.839,72 (exclusief) btw redelijk is.

Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] méér van [appellant] vordert dan het door [Loon- en Aannemersbedrijf] aan hem gefactureerde bedrag. Voorts heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat "het hoger uitvallen van de kosten" slechts een bedrag van € 27,17 beslaat, niet dan wel onvoldoende onderbouwd betwist. Ook overigens heeft [appellant] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat van een onredelijke prijs sprake is. Het hof acht deze vordering dan ook toewijsbaar.

5.50 Grief VI is derhalve tevergeefs voorgedragen.

5.51 Grief VII houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering met betrekking tot het deurbeslag (factuurnummer [nummer]) heeft toegewezen. [appellant] stelt dat tussen partijen was overeengekomen dat het beslag van de deuren zou bestaan uit basisbeslag waarvoor geen meerkosten zouden worden berekend. Het beslag was volgens het bestek reeds begrepen in de aanneemsom (€ 750,-). [geïntimeerde] heeft [appellant] brochures meegegeven waarin geen prijzen waren vermeld. [appellant] heeft vervolgens voor roestvrij staal beslag gekozen, zonder dat [geïntimeerde] aan [appellant] heeft gemeld dat daaraan meerkosten verbonden zouden zijn. Toen bleek dat er wel meerkosten werden berekend, heeft [appellant] aangegeven dat [geïntimeerde] het basisbeslag weer diende aan te brengen. De extra kosten die met deze werkzaamheden gemoeid waren, kan [geïntimeerde] in redelijkheid niet op hem afwentelen, aldus [appellant]. Onjuist is derhalve de constatering van de rechtbank dat [appellant] heeft gekozen voor roestvrij staal beslag dat duurder was dan het basisbeslag.

5.52 [geïntimeerde] stelt dat [appellant] zelf heeft gekozen voor roestvrij staal beslag in plaats van basisbeslag waarvoor een stelpost was opgenomen van € 750,-. Hij betwist dat in de brochure die hij aan [appellant] heeft gegeven geen prijzen stonden vermeld.

Uit de folder bleek direct dat roestvrij staal beslag vele malen duurder was dan andere typen beslag. [appellant] wist c.q. behoorde te weten dat door de keuze voor roestvrij staal beslag meerkosten in rekening zouden worden gebracht. [geïntimeerde] stelt dat, wat er zij van de stelling van [appellant] dat op enig moment het roestvrij staal beslag is verwijderd en basisbeslag is gemonteerd, hij hiervoor geen kosten in rekening heeft gebracht bij [appellant].

5.53 Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De stellingen van [appellant] komen erop neer dat hij in eerste instantie wél gekozen heeft voor roestvrij staal beslag, maar dat hij niet wist noch behoefde te weten dat hiermee meerkosten gemoeid waren. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft onderbouwd en [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [appellant] redelijkerwijs kon weten dat aan de keus voor roestvrij staal beslag meerkosten verbonden waren, zodat [geïntimeerde] hem hier niet op hoefde te attenderen (artikel 7:755 BW). Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van [appellant] dat hij niet gekozen heeft voor roestvrij staal beslag dat duurder was dan het basisbeslag als niet ter zake dienend. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant]

145

dat hij [geïntimeerde] heeft opgedragen het roestvrij staal beslag te verwijderen en in plaats daarvan basisbeslag te monteren, nu hij, gelet op het verweer van [geïntimeerde], onvoldoende heeft onderbouwd dat de onderhavige meerkosten de hiermee gemoeide werkzaamheden betreffen.

5.54 Grief VII faalt derhalve.

5.55 Grief VIII houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het minderwerk door [appellant] onvoldoende is onderbouwd. [appellant] stelt de volgende minderwerkposten: - [geïntimeerde] heeft niet de vensterbanken in de woonkamer geleverd, omdat [appellant] zelf Belgisch hardsteen vensterbanken heeft aangeschaft, terwijl de vensterbanken wel als zodanig in het bestek waren opgenomen; - [geïntimeerde] heeft geen schuifdeur geplaatst tussen de slaapkamer en de badkamer op de begane grond; - [geïntimeerde] heeft geen plinten (69 meter) hoeven te leveren.

- [geïntimeerde] hoefde 28 m2 zink voor het dak niet te leveren.

5.56 [geïntimeerde] stelt dat het hem niet duidelijk is wat [appellant] met deze grief beoogt te bereiken, nu hij geen bedrag als zijnde minderwerk noemt c.q. vordert wat [geïntimeerde] aan [appellant] zou moeten (terug)betalen.

5.57 Het hof overweegt als volgt.

Nu [appellant] geen bedrag noemt bij de minderwerkpost "vensterbanken in de woonkamer", is het hof van oordeel dat hij deze post - ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd.

5.58 Ten aanzien van de schuifdeur tussen de slaapkamer en de badkamer heeft [geïntimeerde] reeds in eerste aanleg erkend dat sprake is van minderwerk ad € 589,80, waarna hij zijn eis met dit bedrag heeft verminderd tot een bedrag van € 26.827,48 (conclusie van antwoord in reconventie sub 15). Het hof kan aan deze post dan ook voorbijgaan.

5.59 Ten aanzien van de plinten betwist [geïntimeerde] dat deze waren geoffreerd. Het leveren van zink heeft volgens [geïntimeerde] nimmer gespeeld. Het hof is van oordeel dat [appellant] in hoger beroep had dienen in te gaan op deze, reeds in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde verweren. Nu [appellant] dit heeft nagelaten, heeft hij deze minderwerkposten - ook in hoger beroep - onvoldoende onderbouwd.

5.60 Ook grief VIII faalt derhalve.

6. De beslissing Het gerechtshof: verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 18 juni 2013 voor het nemen van een akte door [appellant] zoals bedoeld in rechtsoverweging 5.25 van dit arrest; houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en M.M.A. Wind en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 mei 2013 in bijzijn van de griffier.

146

ECLI:NL:RBNNE:2013:CA3945 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 05-06-2013 Datum publicatie 20-06-2013 Zaaknummer 124113 HA ZA 12-380 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Aanneming werk. Voorschot schadevergoeding.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/124113 / HA ZA 12-380 Vonnis in incident van 5 juni 2013 in de zaak van 1. [A], wonende te [woonplaats], 2. [B], wonende te [woonplaats], eisers in de hoofdzaak, eisers in het incident, advocaat mr. W.S. Santema te Sneek, tegen [D], h.o.d.n. [D], wonende te [woonplaats], gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat mr. I. Grijpma te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna [C] en [D] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening - de incidentele conclusie van antwoord.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2. De feiten 2.1. [D] exploiteerde ten tijde van de voor dit geding van belang zijnde periode een bouwbedrijf in de vorm van een eenmanszaak.

2.2. [C] heeft in augustus 2007 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [D]. Op grond van deze overeenkomst heeft [D] de verplichting op zich genomen om voor een aanneemsom van â‚Ź 205.000,00 een woning voor [C] te bouwen op het perceel, plaatselijk bekend [straat] te [plaatsnaam]. Het ontwerp van de woning is in opdracht van [C] vervaardigd door Van Lune Architecten. [D] heeft aan de hand van deze tekeningen een technisch ontwerp vervaardigd.

147

2.3. In juli 2008 heeft [C] de op dat moment nog in aanbouw zijnde woning verkocht aan [E] en [F] (verder: [G]).

2.4. [D] heeft de woning op 22 september 2008 opgeleverd. Het werk is toen door [C] aanvaard.

2.5. [C] heeft de woning op 11 juni 2009 aan [G] geleverd. Op de dag vóór de levering is de woning in opdracht van [G] bezichtigd door een medewerker van ingenieursbureau Janssen Wesselink B.V. Van deze opname is een verslag gemaakt, waarin diverse bemerkingen over (mogelijke) gebreken aan de woning worden gemaakt.

2.6. Na de levering heeft [G] nader onderzoek naar de kwaliteit van de woning laten verrichten en ook reeds op onderdelen herstelwerkzaamheden laten uitvoeren. Volgens de door [G] geraadpleegde deskundigen (Dam Dakadvies en Haverkamp Bouwkundig Bureau BV) voldoet de woning in diverse opzichten niet aan de eisen die daaraan volgens hen gesteld mogen worden.

2.7. Vervolgens heeft [G] [C] ten overstaan van de toenmalige rechtbank Leeuwarden (hierna eveneens te noemen: de rechtbank) gedagvaard en (na eisvermeerdering) onder meer gevorderd dat [C] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van €167.051,00 aan schadevergoeding op grond van non-conformiteit (zaak-/rolnummer 103401 / HA ZA 10-265). [C] heeft zich tegen deze vordering verweerd en tevens een vordering in reconventie ingesteld. Voorts heeft Mook [D] in vrijwaring opgeroepen (zaak-/rolnummer 106526 / HA ZA 10-729). [B] (eiseres sub 2, zowel in de hoofdzaak als in het incident) was, anders dan thans het geval is, bij de vrijwaringsprocedure geen partij.

2.8. Bij (tussen)vonnis van 22 februari 2012 heeft de rechtbank in de procedure tussen [G] en [C] (voor zover hier van belang) beslist dat [C] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de met [G] gesloten koopovereenkomst en dientengevolge schadeplichtig is tot een bedrag van (in hoofdsom) € 155.225,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2009 tot de dag van volledige betaling. Het gaat hierbij om de volgende schadeposten: dakbedekking (€ 42.840,00), buitenkozijnen, balkon en garage (€ 106.446,00), binnenhaard (€ 5.049,00) en werkzaamheden [H] (€ 890,00). Voorts zijn de expertisekosten tot een bedrag van € 5.634,00 toewijsbaar geacht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 augustus 2009 tot de dag van volledige betaling. De rechtbank heeft in dit vonnis voorts beslist dat [G] zijn vordering tot vergoeding van lekkageschade (schade aan de piano) bij akte nader diende te onderbouwen. Bij (tussen)vonnis van 3 oktober 2012 heeft de rechtbank beslist dat deze schade (een bedrag van € 1.648,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2011) eveneens toewijsbaar is. Tevens is bij dit vonnis beslist dat [C] de proceskosten van [G] aan hem dient te vergoeden, die door de rechtbank zijn vastgesteld op een bedrag van in totaal € 9.631,93. Deze beslissingen zijn vanwege de voortzetting van het debat in reconventie destijds nog niet vastgelegd in een eindvonnis.

Deze zaak verkeert thans (opnieuw) in staat van wijzen.

2.9. Bij vonnis van 22 februari 2012 heeft de rechtbank in de vrijwaringszaak tussen Mook en [D] de dagvaarding nietig verklaard omdat hieraan zodanige gebreken kleefden dat deze naar het oordeel van de rechtbank niet meer konden worden hersteld.

2.10. [C] heeft [D] bij dagvaarding van 17 december 2012 opnieuw in rechte betrokken.

In de hoofdzaak vordert [C] dat [D] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 129.299,20, te vermeerderen met kosten en wettelijke rente.

2.11. Tussen Mook en [D] is thans ook een procedure bij het gerechtshof ArnhemLeeuwarden aanhangig, die eveneens (mede) betrekking heeft op de in geding zijnde woning. Dit geschil heeft betrekking op de (beweerde) gebreken aan het dak van de woning. De rechtbank heeft de vordering (in reconventie) van Mook tot vergoeding van schade (ofwel de kosten van het slopen en herstellen van de dakbedekking) bij vonnis van 28 juli 2010 afgewezen (zaak-/rolnummer 100841 / HA ZA 09-1075). Mook vordert in deze procedure een bedrag van € 42.840,00.

3. De incidentele vordering en de beoordeling daarvan 3.1. [C] vordert dat de rechtbank een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding en wel in die zin dat [D], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van een voorschot op de in de hoofdzaak gevorderde schadevergoeding, bestaande uit een bedrag van € 100.000,00, met veroordeling van

148

[D] in de kosten van het incident. [D] voert verweer. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.2. [C] heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiĂŤle belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.

3.3. [C] legt aan de vordering(en) jegens [D] ten grondslag dat [D] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk. Volgens [C] voldoet de woning niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk en vertoont de woning zodanige gebreken dat deze niet geschikt kan worden geacht voor normaal gebruik. Dit volgt volgens [C] uit de in opdracht van [G] opgestelde deskundigenrapporten, die door de rechtbank redengevend zijn geacht voor toewijzing van (vrijwel) alle vorderingen die [G] jegens [C] heeft ingesteld. Uit deze rapportages volgt dat [D] zijn werkzaamheden niet deugdelijk heeft verricht. [D] dient dan ook de schade te vergoeden, die [C] lijdt nu de rechtbank hem aansprakelijk heeft geacht voor de schade van [G], aldus nog steeds [C] Nu bij het gerechtshof ArnhemLeeuwarden reeds een procedure aanhangig is over de kosten die gemoeid zijn met het slopen en herstellen van de dakbedekking, vordert [C] in de hoofdzaak uitsluitend schadevergoeding die verband houdt met de kosten van herstel voor: a. de gebreken aan de buitenkozijnen; b. de gebreken aan het balkon, de garagedeur en de gevelbekleding; c. de open haard; d. overige herstelwerkzaamheden.

3.4. [D] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Alvorens nader in te gaan op de stellingen van [C] en de verweren van [D] overweegt de rechtbank het volgende.

3.4.1. Nu [C] heeft gesteld dat executie door [G] van het tegen [C] te wijzen vonnis zal leiden tot zijn faillissement, moet het er op grond van de eigen stellingen van [C] voor worden gehouden dat het restitutierisico in deze zaak zeer groot is. Dit brengt mee dat de vordering in de hoofdzaak voldoende moet vaststaan wil thans reeds een voorschot hierop kunnen worden toegekend.

3.4.2. Zoals ook reeds door haar is overwogen in haar vonnis van 22 februari 2012 in het eerdere geschil tussen Mook en [D], brengt de enkele omstandigheid dat [C] op grond van non-conformiteit aansprakelijk wordt geacht voor de schade van [G] niet zonder meer mee dat [D] jegens [C] aansprakelijk is wegens toerekenbaar tekortschieten in zijn verplichtingen op grond van de aannemingsovereenkomst (zie rechtsoverweging 5.77.).

Er is immers sprake van verschillende rechtsverhoudingen en verschillende grondslagen.

Bovendien heeft te gelden dat indien [D] aansprakelijk jegens [C] kan worden gehouden, de hoogte van de gevorderde schadevergoeding niet zonder meer gelijk is te stellen aan het bedrag dat [C] aan [G] dient te vergoeden. Het geding tussen [C] en [D] betreft immers een op zichzelf staand debat, waarin verweren tegen de hoogte van de vordering aan de orde kunnen komen, die niet zijn gevoerd in de procedure tussen [G] en [C] 3.5. Voor wat betreft de vraag of [C] voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn geldvordering - hetgeen [D] betwist - is de rechtbank van oordeel dat dit voldoende kan worden geacht in het licht van de omstandigheid dat [C] een particulier is die tot betaling van een zeer aanzienlijke geldsom zal worden veroordeeld, met alle mogelijke consequenties van dien. De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om gevolgen te verbinden aan de omstandigheid dat [C] eerst geruime tijd na het vonnis van 22 februari 2012 [D] opnieuw heeft gedagvaard en pas in dat kader een voorlopige voorziening heeft verzocht. Het vonnis van 22 februari 2012 betrof immers, voor zover het ging om de procedure tussen [G] en [C], een tussenvonnis, waarin het debat werd voortgezet ten aanzien van een of meer onderdelen van de vorderingen in zowel conventie als in

149

reconventie. Een eindvonnis was op dat moment nog niet op (zeer) korte termijn te verwachten en executie door [G] derhalve ook niet.

3.6. Voor wat betreft de gestelde tekortkomingen als zodanig overweegt de rechtbank als volgt. Hierbij wordt vooropgesteld dat in dit geding vaststaat dat het bestek is opgesteld door een door [C] ingeschakelde architect. Voor zover de (beweerde) gebreken verband houden met fouten in het bestek - hetgeen volgens [D] op onderdelen het geval is - is [D] daarvoor niet aansprakelijk, tenzij het bestek fouten bevatte die [D] kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. In dat geval behoorde [D] [C] hiervoor te waarschuwen. De rechtbank is van oordeel dat in het kader van het debat in het incident onvoldoende is uitgekristalliseerd in hoeverre sprake is van ontwerpfouten ten aanzien van de posten waar het in dit geding om gaat en zo ja, in hoeverre in dit verband sprake was van voor [D] (redelijkerwijs) kenbare fouten. Het toewijzen van een voorschot reeds vanwege schending van de waarschuwingsplicht is dan ook niet aan de orde omdat de vordering in zoverre onvoldoende vaststaat. Overigens kan worden vastgesteld dat [C] de vordering ook niet zozeer baseert op schending van de waarschuwingsplicht, maar stelt dat de tekortkomingen vooral samenhangen met de wijze van uitvoering door [D] van de door het bestek voorgeschreven werkzaamheden.

3.7. Voorts wordt op voorhand overwogen dat de woning op 22 september 2008 door [D] is opgeleverd en dat het werk toen door [C] is aanvaard. Dit brengt mee dat [D] is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die [C] op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (art. 7:758 lid 3 BW), zoals [D] - zij het enigszins impliciet - heeft aangevoerd. Nu voor [C] kennelijk voldoende duidelijk was dat [D] dit verweer wenst te voeren - hij is er in de dagvaarding al op ingegaan - zal de rechtbank dit verweer in de beoordeling betrekken.

3.7.1. De rechtbank zal in het kader van de specifieke gebreken ingaan - voor zover het debat daartoe aanleiding geeft - op de vraag in hoeverre het om (beweerde) gebreken gaat die redelijkerwijs ten tijde van de oplevering niet door [C] ontdekt hadden kunnen worden. a. Gebreken aan de buitenkozijnen b. Gebreken aan het balkon, de garagedeur en de gevelbekleding 3.8. [D] heeft niet betwist dat deze werkzaamheden door hem zijn uitgevoerd.

3.8.1. Bouwkundig Bureau Haverkamp (verder: Haverkamp) heeft in een rapportage van 17 november 2009 - voor zover hier van belang - het volgende opgemerkt: Tijdens de bouwkundige inspectie zijn diverse gebreken aan bovengenoemde woning geconstateerd: (…)

BALKON: Géén noodoverlopen aangebracht.

HWA uitloop zit onder de houtenvlonder en is niet controleerbaar en is onmogelijk te ontstoppen.

Aluminium lekdorpels onder de kozijnen hebben veel te weinig afschot.

Aluminium kopschoteltjes van de lekdorpels ontbreken.

Kitwerk tussen kantstuk en lekdorpel is nu al losgetrokken hierdoor ontstaat een capitulaire naad het vocht loopt in de constructie.

Dakopstand tpv kozijnen veel te klein.

Dakbedekking niet hoog genoeg achter de gevelbeschieting aangebracht (staat zelfs gewoon open).

Aanzetting aluminium afdekkers is niet waterdicht water loopt hier in constructie.

ALUMINIUM STRIPPEN RONDOM BUITENKOZIJNEN: Verstek hoeken aluminium profielen rondom kozijnen zijn niet waterdicht, hier trekt vocht in de constructie.

Tpv. de onderkant van alle staande aluminium profielen deugt het detail niet het water dat achter in de sponning naar beneden loopt onderaan in de constructie.

Aluminium strippen onder het overdekte terras zijn te kort uitgevoerd en sluiten niet aan op de aluminium lekdorpel.

Naad tussen de aluminium strippen en kozijnen, zowel vertikaal als horizontaal is te klein en is nu een capitulaire naad die vocht aantrekt tot in de constructie.

150

LOODAFDICHTING OP BUITENKOZIJNEN: Alle lood is te kort afgesneden hierdoor ontstaat een capitulaire naad tussen lood en kozijn dit trekt vol water (als je het lood aandrukt komt het water er onderuit lopen) Hoekverbinding lood op kozijnen is niet waterdicht.

Lengte aanzettingen lood op kozijnen is niet waterdicht.

BUITENKOZIJNEN: Hoekverbindingen buitenkozijnen zijn niet waterdicht, optrekkend vocht is nu al duidelijk zichtbaar.

Er zitten veel scheuren in het hout die vocht aantrekken.

Buitenhoekverbindingen zijn al helemaal losgetrokken het zijn nu de capitulaire naden die het vocht aantrekken.

Kopse hout bij hoekverbindingen buitenkozijnen is overal zichtbaar hier trekt het vocht nu al in.

Er is ĂŠĂŠn kozijn verbinding in de achtergevel die staat wel 4 mm. open de deuvel van de verbinding is zelfs zichtbaar.

Er is een bovendorpel die over de hele lengte om de 250 mm. scheurvorming vertoont.

Er is een onderdorpel over een lengte van 250 mm. volledig gescheurd de naad staat vol water.

Kantstukken tpv. overdekt terras zijn veel te kort de vulstukjes rotten nu al weg.

GARAGE DEUREN: Detail tpv. bovendorpel van de garagedeuren deugt niet, het lekdorpelprofiel ontbreekt hier.

De herstel kosten voor het oplossen van de gebreken vind u in bijgevoegde kostenraming.

In het rapport wordt niets vermeld over een gebrek dat aan de gevelbekleding kleeft, maar er wordt wel aangegeven dat voor het herstel van de geconstateerde gebreken vrijwel alle gevelbekleding verwijderd moet worden. De gevelbekleding is met spijkers vastgezet en deze zal daarom bij het verwijderen zodanig beschadigen dat nieuwe gevelbekleding moet worden aangebracht.

3.8.2. De rechtbank tekent hierbij aan dat [D] heeft opgemerkt dat nergens uit blijkt dat dit rapport door Haverkamp is opgesteld. De rechtbank verwerpt dit verweer evenwel als zijnde te vaag. Naar haar voorlopig oordeel kan er van worden uitgegaan dat het rapport door Haverkamp (althans door een deskundige) is opgesteld, ook al is het rapport niet op briefpapier van Haverkamp afgedrukt. Door de wijze van opstelling van het rapport en de daarbij gevoegde berekeningen is in ieder geval voldoende aannemelijk dat het door een ter zake deskundige persoon is geschreven. Dat het rapport niet door een onafhankelijk deskundige is opgesteld is in zoverre juist dat het in de relatie [G]-[C] een partijrapportage betrof. Voorts staat vast dat noch [C], noch [D] bij de totstandkoming van dit rapport betrokken zijn geweest. Dat neemt niet weg dat [C] thans zijn vordering jegens [D] mede op deze rapportage wenst te baseren. Voor zover hij de verwijten aan [D] hiermee voldoende heeft onderbouwd is het vervolgens aan [D] om de beweerde tekortkomingen gemotiveerd te betwisten. In het geval dat gebeurt ligt het in de lijn der verwachting dat - indien ter zake dienend - in de hoofdzaak een deskundigenrapport en/of een bewijsopdracht wordt verstrekt. In het kader van dit incident is hiervoor echter geen plaats en gaat het er slechts om of [C] de tekortkomingen en de hoogte van de schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt, waarbij mede van belang is of [D] ten aanzien van de verschillende beweerde tekortkomingen voldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd.

3.8.3. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat [C] met de overlegging van het rapport van Haverkamp (dat tevens een uitgebreide fotorapportage bevat) en zijn toelichting daarop in de dagvaarding voldoende heeft onderbouwd dat de in geding zijnde woning ten aanzien van de hier aan de orde zijnde punten als zodanig diverse gebreken kent.

[D] heeft dat in het incident op zichzelf bezien ook niet (voldoende gemotiveerd) betwist.

3.8.4. De rechtbank kan [C] voorts voorshands volgen in zijn stelling dat in ieder geval een deel van de door Haverkamp geconstateerde gebreken samenhangen met de wijze van uitvoering en niet zozeer het gevolg zijn van mogelijke fouten in het bestek. Het gaat volgens Haverkamp immers ook om zaken als het te kort afsnijden van lood,

151

dakbedekking die open staat, kitwerk dat al los laat, een kozijnverbinding die wel 4 mm. openstaat, etcetera.

3.8.5. Voor wat betreft de vraag of de gemaakte uitvoeringsfouten reeds ten tijde van de oplevering zichtbaar hadden kunnen zijn, stelt de rechtbank vast dat [C] heeft aangevoerd dat dit niet het geval is. Volgens Mook zijn de gebreken pas aan het licht gekomen nadat [G] deskundigen had ingeschakeld. [D] heeft op dit punt in het kader van het incident geen specifieke verweren gevoerd. Bij deze stand van zaken neemt de rechtbank voorlopig dan ook aan dat de gebreken ten tijde van de oplevering voor [C] niet redelijkerwijs kenbaar waren, althans niet alle gebreken waarvoor [C] [D] thans aansprakelijk houdt.

3.8.6. Het vorenstaande brengt mee dat naar het voorlopig oordeel van de rechtbank [D] in ieder geval aansprakelijk is voor de gebreken aan de woning die voortvloeien uit uitvoeringsfouten. In zoverre moet er thans van worden uitgegaan dat het werk van [D] niet voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. c. De binnenhaard 3.9. Volgens [C] blijkt uit door [G] verricht onderzoek, dat is uitgevoerd door kachelspeciaalzaak De Smidse, dat het uit de convectieroosters bij de binnenhaard behoorlijk tocht. Hij verwijst in dit verband naar een brief van 30 november 2009 van De Smidse en citeert daaruit het volgende: Voor zover zichtbaar gaat de rookgasafvoer van de inbouwhoutkachel (woonkamer) door de buitenmuur dus ook door de spouw naar het schoorsteenkachel. De spouw is ter plaatse van de doorgang niet afdoende geĂŻsoleerd. De tocht lijkt dus te komen uit de spouw, echter is de opbouw (constructie) van de gehele schoorsteen mij niet volledig bekend. Het kan zijn dat door een constructie fout in de opbouw van de schoorsteen de tocht wordt veroorzaakt.

Door de tocht wordt de afvoer van beide haarden (binnen en buiten) dusdanig afgekoeld dat ik adviseer om dit te vervangen voor een DW rookgaskanaal.

[C] heeft de vordering op dit punt enkel onderbouwd door te verwijzen naar dit citaat. De bewuste brief van De Smidse is door hem niet in het geding gebracht. [D] heeft in het incident tot zijn verweer aangevoerd dat uit het rapport van De Smidse niet blijkt op welke grond hij aansprakelijk zou zijn nu er enkel wordt gesproken over een tochtprobleem. Bovendien is het ontwerp van de haard afkomstig van de door [C] ingehuurde architect, aldus [D].

3.9.1. De rechtbank is van oordeel dat op basis van de beperkte informatie in de dagvaarding er op dit moment onvoldoende is gesteld om [D] aansprakelijk te achten voor gebreken die samenhangen met (het inbouwen van) de binnenhaard. Er is dan geen reden om op dit punt een voorschot op schadevergoeding toe te kennen. d. Overige herstelwerkzaamheden 3.10. [C] heeft met betrekking tot dit onderdeel van de vordering enkel aangevoerd dat [H] te [plaatsnaam] in opdracht van [G] herstelwerkzaamheden aan de woning heeft verricht, die de rechtbank tot een bedrag van â‚Ź 890,12 toewijsbaar heeft geacht. Het gaat in dit verband om de volgende reparatiewerkzaamheden: "woning, badkamer, toiletten kamervloer + plinten plaatsen dorpels". [D] heeft hiertegen ingebracht dat een deel van de desbetreffende werkzaamheden geen betrekking heeft op werk dat door hem is uitgevoerd, dat een deel van de reparaties onnodig was, dat de werkzaamheden conform het bestek zijn uitgevoerd en ten slotte dat het aantal gedeclareerde uren "absurd hoog" is.

3.10.1. De rechtbank is van oordeel dat [C], gelet op de verweren van [D], zijn vordering thans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Ook ten aanzien van dit onderdeel van de vordering zal er derhalve geen voorschot worden toegekend.

De slotsom in het incident 3.11. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank op dit moment alleen aannemelijk dat [C] een vordering op [D] heeft voor zover het om uitvoeringsfouten gaat die verband houden met de werkzaamheden als bedoeld onder a. en b. De rechtbank ziet hierin aanleiding om te bepalen dat [D] een voorschot op schadevergoeding aan [C] zal moeten betalen. Weliswaar heeft [D] nog aangevoerd dat hij door [C] in de gelegenheid moet worden gesteld om zelf de herstelwerkzaamheden uit te voeren, maar nu [C] geen

152

eigenaar meer is van de woning kan dit bezwaarlijk nog van hem worden verlangd. Alle omstandigheden in aanmerking nemend zoals in dit vonnis geschetst, zal de rechtbank [D] veroordelen om een bedrag van € 20.000,00 aan [C] bij wijze van voorschot op schadevergoeding te voldoen. Weliswaar is sprake van een hoog restitutierisico, maar nu [C] de vordering in zoverre voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dient het belang van [C] bij het verkrijgen van een voorschot te prevaleren boven de belangen van [D] op dit punt.

3.11.1. Voor wat betreft de hoogte van het voorschot heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat volgens Haverkamp met het herstellen van alle door hem geconstateerde gebreken een bedrag van € 106.446,00 is gemoeid. Nu op dit moment enkel voldoende aannemelijk is dat [D] jegens [C] aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan door uitvoeringsfouten en [D] bovendien de hoogte van de schadeberekening gemotiveerd betwist, acht de rechtbank het redelijk om [D] (slechts) te veroordelen tot circa eenvijfde van het gevorderde bedrag. [D] heeft weliswaar subsidiair nog aangevoerd dat, als er gebreken zouden zijn, deze hersteld moeten worden conform het bestek in welk geval volgens hem de herstelkosten slechts € 30.725,00 zouden bedragen, maar dit betoog ziet er aan voorbij dat het mede om gevolgschade gaat waarvoor vergoeding wordt gevorderd alsmede om vergoeding voor sloopwerkzaamheden.

3.12. [D] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten zullen worden vastgesteld op € 452,00 (1 punt in tarief II).

3. De beslissing De rechtbank in het incident 3.1. veroordeelt [D] om aan [C] bij wijze van voorschot op schadevergoeding een bedrag van € 20.000,00 te voldoen; 3.2. veroordeelt [D] in de kosten van het incident, aan de zijde van [C] tot op heden vastgesteld op € 452,00; 3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 3.4. wijst af het meer of anders gevorderde; in de hoofdzaak 3.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 juli 2013 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2013.?

153

No. 34.005

SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS, TEVENS VONNIS IN DE HOOFDZAAK ter zake van een geschil tussen A., handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B., hierna te noemen “curator”, respectievelijk “onderaanneemster”; e i s e r in conventie in de hoofdzaak, v e r w e e r d e r in reconventie in de hoofdzaak, v e r w e e r d e r in het incident, gemachtigde van curator: mr. A.J. van den Hoven, advocaat te Tilburg en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C., hierna te noemen: “hoofdaanneemster”, v e r w e e r s t e r in conventie in de hoofdzaak, e i s e r e s in reconventie in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident, gemachtigde: mr. B. van der Zijpp, advocaat te Amsterdam en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D., tussenkomende partij, hierna te noemen: “D.”, e i s e r e s in het incident, gemachtigde: mr. A.J. van den Hoven, advocaat te Tilburg.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, ING. J. BRAS, IR. P.P.J. LAHAYE, en IR. G.J.W.M. VAN BEBBER, allen ten tijde van hun benoeming lid- deskundige van het

154

2

College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, eerstgenoemde thans oud-lid daarvan, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. Arbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brieven van 3 augustus 2012, 12 maart 2013 en 15 maart 2013 is daarvan mededeling gedaan aan partijen.

Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. D.H. Vervoordeldonk, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE in de hoofdzaak en de tussenkomst 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - een brief d.d. 19 juli 2012 van mr. Van den Hoven, houdende onder meer het verzoek “het hierna uiteen te zetten geschil van cliënte met C. aan te merken als een spoedbodemprocedure”, met als bijlage de memorie van eis, bij de Raad binnengekomen op 25 juli 2012, met producties (genummerd 1 t/m 23); - een brief van de Raad d.d. 3 augustus 2012, inhoudende onder meer de mededeling dat de voorzitter verlof heeft verleend tot behandeling van onderhavig geschil als spoedgeschil; - de memorie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, bij de Raad binnengekomen op 3 september 2012, met producties (genummerd 24 t/m 40); - een brief d.d. 11 september 2012 van mr. Van der Zijpp, bij de Raad binnengekomen op gelijke datum, inhoudende onder meer het volgende: “Bijgaand zend ik u in kopie een uittreksel uit het handelsregister: B. is per 28 augustus 2012 in staat van faillissement verklaard. (…) Namens C. verzoek ik u om de procedure –ex. Art. 27 Fw – te schorsen en de curator op te roepen tot overneming van de arbitrage”; - een brief d.d. 12 september 2012 van mr. Van den Hoven, bij de Raad binnengekomen op gelijke datum, inhoudende onder meer het volgende: “(…) de procedure in conventie [wordt] overgenomen en voortgezet door een pandhouder op zowel de vordering jegens C. alsook jegens de E. die zich voor de vordering jegens C. garant heeft gesteld. (…) De procedure in reconventie is overeenkomstig het bepaalde in artikel 29 van de Faillissementswet van rechtswege geschorst.”; - een brief d.d. 13 september 2012 van mevrouw mr. C.F. van Spanje, secretaris van de Raad, gericht aan mrs. Van den Hoven, Van Ewijk en Van der Zijpp, inhoudende onder meer het volgende: “Uit de faxbrief van mr. Van der Zijpp noteer ik dat B. in staat van faillissement is verklaard. Volgens opgave van het Centraal Insolventieregister is mr. E.G.M. van Ewijk benoemd tot curator. Het geschil in reconventie is van rechtswege geschorst om slechts te worden voortgezet, indien de verificatie van de vordering daartoe aanleiding geeft.” ; - een brief d.d. 14 september 2012 van mr. Van den Hoven, bij de Raad binnengekomen op gelijke datum, inhoudende onder meer het volgende: “(…) tevens is als gevolg van het faillissement van B. het spoedeisend

155

3

-

-

-

-

-

-

karakter aan de procedure komen te ontvallen. De pandhouder heeft dan ook geen bezwaar tegen het feit dat de procedure verder als een gewone procedure wordt voortgezet, zoals ook door C. in de memorie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie is verzocht.”; een brief d.d. 17 september 2012 van mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de Raad, gericht aan mrs. Van den Hoven, Van Ewijk en/of F. van Amstel (kantoorgenoot van mr. Van Ewijk) en Van der Zijpp, inhoudende onder meer het volgende: “de onderhavige procedure betreft een bodemprocedure die met spoed werd behandeld. De spoed wordt er nu afgehaald, zodat de bodemprocedure resteert. (…) In conventie verzoek ik mr. Van der Zijpp mij mee te delen of dezerzijds aan de curator een termijn moet worden gegund waarbinnen deze zich kan uitlaten over overneming van de procedure in conventie.”; een brief d.d. 19 september 2012 van mr. Van der Zijpp, bij de Raad binnengekomen op 21 september 2012, inhoudende onder meer het volgende: ”Ik verzoek u (…) de curator alsnog een termijn te gunnen, waarbinnen hij zich kan uitlaten over overneming van de procedure in conventie.”; een brief d.d. 24 september 2012 van mr. De Mul, gericht aan mrs. Van den Hoven, Van Ewijk en Van der Zijpp, inhoudende onder meer het volgende: “Bij deze bevestig ik mr. Van der Zijpp de ontvangst van een brief met bijlagen d.d. 19 september jl. inzake bovengenoemd geschil.(…) Naar aanleiding van het gestelde in voornoemde brief wordt de curator thans een termijn gesteld van twee maanden voor het bericht van overname van de procedure in conventie. Voor het geval de curator de conventie overneemt, verzoek ik de curator daarbij ook mee te delen of ook de reconventie als zodanig kan worden behandeld.”; een brief d.d. 23 november 2012 van mr. Van Amstel, bij de Raad binnengekomen op 26 november 2012, inhoudende onder meer het volgende: “Naar aanleiding van uw brief van 24 september jl. bevestig ik u hierbij dat de bovengenoemde procedure in conventie door de curator zal worden voortgezet. Dit geldt niet voor de procedure in reconventie, die ingevolge artikel 29 Fw. van rechtswege is geschorst.”; een brief d.d. 29 november 2012 van mr. De Mul, gericht aan mrs. Van den Hoven, Van Ewijk, Van Amstel en Van der Zijpp, inhoudende onder meer het volgende: ”Bij deze bevestig ik mr. Van Amstel de ontvangst van een brief d.d. 23 november jl. inzake bovengenoemd geschil. (…) Uit voormelde brief noteer ik dat de curator de procedure in conventie zal voortzetten. Graag verneem ik nog (…) wie als raadsman voor de curator in dezen optreedt. (…) vanzelfsprekend kunnen de stellingen in reconventie worden gebruikt als verweer in de conventie. (…) Thans ga ik over tot het voorbereiden van de (…) mondelinge behandeling in de periode januari, februari, maart a.s.”; een brief d.d. 11 december 2012 van mr. Van den Hoven, met als bijlage een verzoek tot tussenkomst ex artikel 15 van het arbitragereglement, bij de Raad binnengekomen op 12 december 2012, inhoudende onder meer het volgende: “Met de curator is overeengekomen dat D. in haar hoedanigheid van pandhoudster de arbitrale procedure zal voortzetten. Aldus treft u in

156

4

-

-

3.

verband met het bepaalde in artikel 15 van het Arbitragereglement namens D. (…) een verzoek tot tussenkomst aan.”; een brief d.d. 14 december 2012 van mr. Van der Zijpp, bij de Raad binnengekomen op 17 december 2012, inhoudende onder meer het volgende: “In antwoord op uw brief van 12 december 2012 bericht ik u dat C. in de tussenkomst concludeert tot referte.”; een brief d.d. 20 december 2012 van mr. De Mul, gericht aan mrs. Van den Hoven en Van der Zijpp, inhoudende onder meer het volgende: “Bij deze bevestig ik de mr. Van der Zijpp de ontvangst van een brief d.d. 14 december jl. (…) Uit voornoemde brief noteer ik dat partij C. zich refereert ten aanzien van het verzoek tot tussenkomst. De formele beslissing dat de tussenkomst wordt toegelaten zal het scheidsgerecht in zijn vonnis opnemen.”; een brief d.d. 4 maart 2013 van mr. Van der Zijpp, bij de Raad binnengekomen op 5 maart 2013, met productie genummerd 41; de aantekeningen voor de mondelinge behandeling van mr. Van den Hoven; de pleitnotities van mr. Van der Zijpp.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 20 maart 2013.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING in de hoofdzaak en de tussenkomst

de bevoegdheid

4.

De bevoegdheid van arbiters tot beslechting van het onderhavige geschil zowel in de hoofdzaak als de tussenkomst bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

de feiten

5.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en gelet op de in het geding gebrachte producties, voor zover niet betwist, staat tussen partijen onder meer het volgende vast:

a. Tussen hoofdaanneemster, althans haar rechtsvoorgangster en onderaanneemster is een onderaannemingsovereenkomst gesloten voor het tekenen, berekenen, produceren, isoleren, leveren en monteren van

157

5

ca. 4022m

keramische vliesgevelbekledingen, met inbegrip van

achtergrondconstructies (verder te noemen: “de overeenkomst”).

b. De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd in een opdrachtbevestiging van hoofdaanneemster d.d. 29 november 2010, welke opdrachtbevestiging door onderaanneemster is ondertekend op 11 januari 2011. c. De overeengekomen aanneemsom bedraagt € 1.926.000,00 exclusief btw. d. Tijdens de uitvoering van het werk is tussen partijen discussie ontstaan over de kwaliteit van het door onderaanneemster geleverde werk. e. Uiteindelijk heeft hoofdaanneemster de overeenkomst partieel ontbonden, namelijk voor zover de overeenkomst ziet op de levering en bevestiging van “Terart-Spezial” tegels (verder te noemen: “de Spezial-tegels”). f.

Hoofdaanneemster heeft het werk waarop de partiële ontbinding betrekking heeft door derden laten voltooien.

de vordering 6.

Curator verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdaanneemster te veroordelen tot: I.

de betaling aan eiseres van een bedrag van € 404.986,16 (zegge: vierhonderdenvierduizend negenhonderdzesentachtig 16/100 euro) althans zodanig bedrag als het scheidsgerecht juist mocht voorkomen;

II.

de betaling aan eiseres van de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente over de toegewezen bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

III.

de betaling aan eiseres van de kosten van de onderhavige arbitrale procedure, waaronder begrepen de administratiekosten, het honorarium en de verschotten van het scheidsgerecht en de kosten van beslaglegging, een en ander voor zover de kosten niet door verweerster zijn bevoorschot.

158

6

het verweer en vordering in reconventie 7.

Hoofdaanneemster betwist de vordering van curator, concludeert tot afwijzing daarvan en vordert in reconventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: -

voor recht te verklaren dat C. [hoofdaanneemster] de onderaannemingsovereenkomst d.d. 29 november 2010 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden en B. mitsdien aansprakelijk is voor alle daaruit voortvloeiende schade van C., deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

8.

Daarnaast vordert hoofdaanneemster in conventie en reconventie veroordeling van curator in de proceskosten, daaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de door hoofdaanneemster gemaakte kosten van processuele bijstand. het verzoek tot tussenkomst

9.

D. heeft bij incidentele memorie verzocht tussen te mogen komen, op de grond dat onderaanneemster haar vorderingen op hoofdaanneemster heeft verpand en dat D. deze thans als pandhouder wil incasseren.

10.

Curator “stemt volledig in met de tussenkomst door D.” (verzoek tot tussenkomst, randnummer 8), terwijl hoofdaanneemster concludeert tot referte.

DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

memorie van repliek 11.

De gemachtigde van hoofdaanneemster heeft ter mondelinge behandeling opgemerkt dat D. niet is uitgenodigd tot het indienen van een memorie van repliek.

12.

Arbiters overwegen, dat uit de hiervoor onder het kopje “het verloop van de procedure” aangehaalde brief van 29 november 2012 van mr. De Mul, inhoudende onder meer de aankondiging dat tot voorbereiding van de mondelinge behandeling wordt overgegaan, volgt dat is geoordeeld dat

159

7

onderhavig geschil zich zonder schriftelijke re- en dupliek in conventie reeds leende voor een mondelinge behandeling.

13.

Gelet hierop, alsmede gelet op de omstandigheid dat D. (en/of onderaanneemster en/of curator) na ontvangst van laatstgenoemde brief op generlei wijze kenbaar heeft gemaakt dat zij alsnog wenste te repliceren (ook niet ter mondelinge behandeling naar aanleiding van voormelde opmerking van de gemachtigde van hoofdaanneemster), is naar het oordeel van arbiters van een abusievelijk niet uitnodigen van D. tot het indienen van een memorie van repliek geen sprake en is ook D. (en/of onderaanneemster en/of curator), gelijk het scheidsgerecht, kennelijk de mening toegedaan dat onderhavig geschil na ontvangst van de memorie van antwoord door hoofdaanneemster zich leende voor een mondelinge behandeling. in het incident tot tussenkomst

14.

D. heeft aan de hand van de door haar als producties 1 en 2 overgelegde kopieĂŤn van geregistreerde pandakten voldoende aangetoond dat de thans in het geding zijnde vorderingen van onderaanneemster, althans de curator aan haar zijn verpand als pandhouder en dat zij in zoverre belang heeft bij dit geschil.

15.

Arbiters stellen vast dat het verzoek tot tussenkomst tijdig is ingediend en de vordering behoorlijk is omschreven. Voorts heeft D. genoegzaam aangetoond dat tussen haar en onderaanneemster een overeenkomst tot arbitrage, verwijzend naar de Raad, tot stand is gekomen.

16.

De tussenkomst kan vanwege het voorgaande worden toegestaan gelijk is verzocht. Aldus wordt beslist. in de hoofdzaak en de tussenkomst

17.

Aangezien D. – zoals gezegd - aan de hand van de door haar als producties 1 en 2 overgelegde kopieÍn van geregistreerde pandakten voldoende heeft aangetoond dat de thans in conventie in het geding zijnde vorderingen van onderaanneemster, althans curator aan haar zijn verpand als pandhouder, is zij, gelijk de gemachtigde van D. en curator stelt, in redelijkheid aan te

160

8

merken als de partij die het meeste recht heeft op die vorderingen.

18.

Dit brengt met zich dat curator niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn vorderingen.

19.

D. stelt dat hoofdaanneemster haar ter zake van 13 openstaande facturen een bedrag van in totaal € 350.271,16 verschuldigd is. Daarnaast, zo stelt D., voorziet de overeenkomst nog in een aan hoofdaanneemster te factureren bedrag van in totaal € 54.715,00. Aldus vordert D. in hoofdsom en bedrag van in totaal € 404.986,16 (€ 350.271,16 + € 54.715,00).

20.

D. stelt naast voormeld bedrag nog aanspraak te maken op de door haar geleden en te lijden schade als gevolg van de volgens haar ten onrechte partiële ontbinding van de overeenkomst door hoofdaanneemster (memorie van eis, randnummer 2.3). Aangezien zij die schade echter niet vordert, althans die schade niet in de vordering is vermeld, behoeft een en ander, zo overwegen arbiters, geen verdere bespreking en beslissing meer.

21.

Hoofdaanneemster stelt, dit onder verwijzing naar de door haar bij brief van 4 maart 2013 overgelegde productie 41 (inclusief bijlagen A t/m K), dat zij (hoofdaanneemster) per saldo recht heeft op een bedrag van € 327.516,00 (pleitnotities, randnummer 8).

22.

Blijkens bedoelde productie en bijlagen heeft hoofdaanneemster van de aanneemsom van € 1.926.000,00 een bedrag van in totaal € 1.346.779,23 (€ 596.480,26 + € 750.298,97) aan onderaanneemster betaald. Aldus resteert ter zake de aanneemsom een door hoofdaanneemster te betalen bedrag van € 579.220,77 (€ 1.926.000,00 - € 1.346.779,23).

De kosten van het leveren en monteren door derden van de niet door onderaanneemster geleverde Spezial-tegels (circa 16.500 stuks) hebben blijkens meergenoemde productie 41 en bijlagen in totaal € 906.736,85* bedragen, zodat onderaanneemster, althans D. per saldo een bedrag van € 327.516,08 (€ 906.736,85 - € 579.220,77 = € 327.516,08) aan hoofdaanneemster verschuldigd is. *(€ 464.350,69 + € 90.219,39 + € 213.637,60 + € 18.480,00 + € 22.120,00 + € 9.680,00 + € 4.400,00 + € 3.855,00 + € 1.980,00 + € 4.541,60 + € 3.500,00 + € 21.219,08 + € 9.358,58 + € 3.414,00 + € 6.206,72 + € 29.774,19 = € 906.736,85)

161

9

23.

Hoofdaanneemster doet – dit in verband met het van rechtswege geschorst zijn van het geschil in reconventie als gevolg van het faillissement van onderaanneemster – ter zake van voormeld bedrag ad € 906.736,85 een beroep op de haar ingevolge artikel 53 van de Faillissementswet (Fw) toekomende verrekeningsbevoegdheid.

24.

Arbiters overwegen hieromtrent het volgende.

25.

De reconventionele vordering is, gelijk partijen in de processtukken hebben vermeld, ingevolge het bepaalde in artikel 29 Fw van rechtswege geschorst en kan slechts ter verificatie worden aangeboden. De reconventionele vordering behoeft dan ook geen verdere bespreking en beslissing meer. Wel zal die vordering van hoofdaanneemster in het kader van haar in conventie gedane, door D. uitdrukkelijk erkende (zie onder meer randnummer 1.2 van haar pleitaantekeningen) beroep op verrekening worden behandeld, waarbij wordt opgemerkt dat in artikel 53 Fw een ruimere verrekeningsbevoegdheid aan hoofdaanneemster wordt toegekend dan die haar in het Vermogensrecht is gegeven.

26.

Hoofdaanneemster heeft aan de hand van het bij brief d.d. 4 maart 2013 als productie 41 overgelegd overzicht (inclusief bijlagen A t/m K, houdende onder meer onderliggende facturen) de door haar gestelde kosten van het leveren en monteren door derden van de niet door onderaanneemster geleverde Spezial-tegels (circa 16.500 stuks) uitvoerig onderbouwd.

27.

D. is ter mondelinge behandeling, hoewel dit wel op haar weg had gelegen, in het geheel niet ingegaan op voormelde onderbouwing van hoofdaanneemster. Gelet hierop gaan arbiters, bij gebreke van een gemotiveerde betwisting van D., uit van de juistheid van de hoogte van door hoofdaanneemster gestelde kosten van het leveren en monteren van circa 16.500 Spezial-tegels van in totaal € 906.736,85, welke kosten arbiters, gelet op de aard en omvang van de montagewerkzaamheden zoals die uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling zijn gebleken, niet onredelijk voorkomen.

28.

Partijen verschillen van mening over de vraag of hoofdaanneemster de overeenkomst al dan niet terecht (partieel) heeft ontbonden. Arbiters achten de beantwoording van deze vraag niet relevant voor de

162

10

beantwoording van de in deze procedure aan de orde zijnde vraag of de vordering in conventie dient te worden toegewezen of afgewezen. Zij overwegen daartoe het volgende.

29.

Gelijk hoofdaanneemster stelt, leidt een onterechte ontbinding hoe dan ook tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst. Immers, hoofdaanneemster heeft op grond van paragraaf 14 lid 7 van de op de overeenkomst van toepassing verklaarde UAV 1989 te allen tijde de bevoegdheid tussentijds op te zeggen. Met haar besluit de overeenkomst (partieel) te ontbinden en vervolgens het werk door derden te laten voltooien heeft hoofdaanneemster impliciet te kenen gegeven van die bevoegdheid gebruik te willen maken.

30.

Op grond van het vorenstaande komen hoofdaanneemster in ieder geval de door onderaanneemster bespaarde kosten van herstel toe.

31.

Uitgaande van de juistheid van de hoogste van door hoofdaanneemster gestelde kosten van het door derden leveren en monteren van circa 16.500 Spezial-tegels van in totaal € 906.736,85 (zie r.o. 27), alsmede uitgaande van de omstandigheid dat de door onderaanneemster bespaarde kosten in beginsel zo’n 20 % lager liggen dan de door derden te maken reële herstelkosten (van bijzondere omstandigheden op grond waarvan laatstgenoemd percentage in dit specifieke geval niet juist is, is arbiters niet gebleken), dient te worden geconcludeerd dat na verrekening van de vordering in conventie met het in ieder geval aan hoofdaanneemster toekomende bedrag aan door onderaanneemster bespaarde kosten, in conventie geen aan D. toewijsbaar bedrag resteert. Dit geldt, zo overwegen arbiters, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van D. dat zij ten tijde van de beëindiging van het werk ongeveer 7.000 van de 22.000 Spezial-tegels had aangebracht – en dat hoofdaanneemster derhalve nog 15.000 in plaats van 16.500,00 Spezialtegels diende te laten aanbrengen. Arbiters merken hierbij op dat D. niets heeft gesteld omtrent de hoogte van eventueel door haar gemaakte kosten die zij als gevolg van de niet voltooiing van het werk heeft moeten maken.

32.

De niet nader met feiten en omstandigheden onderbouwde stelling van D. dat onderaanneemster zich ter zake van de beëindiging van het werk

163

11

uitsluitend de reiskosten van haar medewerkers zou hebben bespaard, achten arbiters niet aannemelijk, dit mede gelet op de hiervoor aangehaalde stelling van D. dat onderaanneemster ten tijde van de beëindiging van het werk 7.000 van de 22.000 Spezial-tegels had aangebracht. conclusie 33.

De in conventie gevorderde hoofdsom van € 404.986,16 wordt afgewezen. de kosten in het incident

34.

Arbiters

overwegen

dat

in

het

incident

geen

noemenswaardige

proceskosten zijn gemaakt, zodat daarvoor geen veroordeling zal volgen.

in de tussenkomst en de hoofdzaak 35.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam voor de tussenkomst en de hoofdzaak gezamenlijk € 13.396,96 (waarvan € 2.304,79 aan btw) bedragen en zijn verrekend tot met de door onderaanneemster gedane storting in de hoofdzaak.

36.

Arbiters zijn in billijkheid van oordeel dat de kosten van de Raad tot een beloop van € 1.339,70 (1/10 X € 13.396,96) zijn toe te rekenen aan de tussenkomst en voor het overige ad € 12.057,26 (9/10 X € 13.396,96) aan de hoofdzaak.

37.

Gelet op de omstandigheid dat curator in de tussenkomst jegens D. in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat hij de proceskosten in de tussenkomst draagt. Gegeven dat laatstgenoemde kosten zijn verrekend met de door onderaanneemster gedane storting, behoeft er ter zake van de kosten van arbitrage in de tussenkomst niet tussen partijen verrekend te worden.

38.

Gelet

op

de

omstandigheid

dat

D.

in

de

hoofdzaak

jegens

hoofdaanneemster in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat zij (D.) de proceskosten in de hoofdzaak draagt.

164

Aangezien de door

12

onderaanneemster in de hoofdzaak gedane storting is aangewend ter voldoening van de kosten in de hoofdzaak, dient D. een bedrag van € 12.057,26 ter zake van de arbitragekosten in de hoofdzaak aan curator te betalen.

39.

Arbiters

achten

het

voorts

billijk

om

D.

te

belasten

met

een

tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van hoofdaanneemster welke tegemoetkoming arbiters in billijkheid bepalen op € 5.250,00.

40.

De door D. gevorderde vergoeding van beslagkosten wordt afgewezen.

Immers, uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat arbiters van oordeel zijn dat het met betrekking tot onderhavig geschil door onderaanneemster gelegde conservatoir beslag ongegrond was.

41.

Arbiters zullen het vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling ten gunste van hoofdaanneemster, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

42.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

43.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

DE BESLISSING:

Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid;

in het incident tot tussenkomst

WIJZEN het verzoek tot tussenkomst van D. TOE;

in de hoofdzaak

VEROORDELEN D. om ter verrekening van de arbitragekosten aan curator te betalen € € 12.057,26 (twaalfduizend zevenenvijftig euro en zesentwintig cent);

165

13

VEROORDELEN D. om ter verrekening van de kosten van rechtsbijstand aan hoofdaanneemster te betalen â‚Ź 5.250,00 (vijfduizend tweehonderdvijftig euro);

VERKLAREN dit vonnis UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD ten aanzien van laatstgenoemde de kostenveroordeling;

WIJZEN AF de vorderingen van D.;

in de tussenkomst

VERKLAREN curator NIET-ONTVANKELIJK in zijn vorderingen.

Aldus gewezen te Amsterdam, 4 juli 2013.

w.g. J. Bras

w.g. P.P.J. Lahaye

34005 hoger beroep ingesteld onder nummer 71902

166

w.g. G.J.W.M. van Bebber.

Nr. 31.740

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen “onderaanneemster”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: aanvankelijk mr. D.P. de Vries, nadien mr. S. Schuurman, beiden advocaat te Tiel, en B., hierna te noemen “hoofdaanneemster”, v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in reconventie, gemachtigde: aanvankelijk mr. J.F. Bil, advocaat te Oosterhout, nadien mr. Th.F. Roest, advocaat te Haarlem.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, ING. H.J. DE KONING, IR. K.A.J. VAN DUN, en IR. P.L.M. VAN HULTEN, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brieven van 17 maart 2010 en 6 september 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. B.J. Broekema-Engelen, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het verzoekschrift inhoudende een memorie van eis van 15 september 2009 , binnengekomen op 16 september 2009, met producties 1 - 17; - de memorie van antwoord in conventie, memorie van eis in reconventie; - de memorie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie, met producties 18 - 27; - de memorie van dupliek in conventie, memorie van repliek in reconventie; - de memorie van dupliek in reconventie;

167

2

- de akte eiswijziging en overlegging producties van onderaanneemster, gedateerd 27 september 2011 en ingekomen op 19 september 2011, met productie 28; - producties 29 – 35, afkomstig van hoofdaanneemster en binnengekomen op 22 september 2011; - de pleitaantekeningen van mr. Schuurman; - de pleitnota van mr. Roest; - de eerste bladzijden van de bouwverslagen van 12 juli 2007 en 12 december 2007, ter zitting overgelegd als respectievelijk producties 36 en 37.

3.

Hoofdaanneemster heeft op 8 januari 2010 bij (incidentele) memorie (vrijwaring) een vrijwaringsprocedure geĂŻnitieerd. De vorderingen in vrijwaring zijn op 9 augustus 2011 door haar ingetrokken en die procedure is tussen de partijen in vrijwaring afgerekend.

4.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op dinsdag 27 september 2011.

Partijen hebben ter gelegenheid daarvan aangegeven geen bezwaar te maken tegen de stukken die zij over en weer in september 2011, voorafgaand aan de zitting, hebben ingebracht.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 5.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 31 van de toepasselijke algemene voorwaarden van hoofdaanneemster waarin wordt verwezen naar paragraaf 49 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 met daarin een arbitraal beding dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

de feiten 6.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

Hoofdaanneemster heeft zich jegens haar opdrachtgever verplicht tot de nieuwbouw van 105 appartementen, 3 penthouses en 132 autostalplaatsen in een stallingsgarage te X overeenkomstig een bestek in productie 2.

Daartoe heeft zij twee nevengeschikte onderaannemers gecontracteerd.

168

3

Behalve onderaanneemster, die de complete elektrische installatie zou realiseren, was er een bouwkundig aannemer. b.

Op 11 december 2006 is tijdens een installatievergadering melding gemaakt van een stagnatie van 17 dagen (productie 29).

c.

De overeenkomst tussen partijen is, na onderhandelingen, op 20 december 2006 tot stand gekomen (productie 5). Die overeenkomst vermeldt onder meer: “Start werkzaamheden

: zie planning d.d. 9-10-2006; uitvoering in twee bouw-

stromen / 8 woningen per week

: medio juli 2008”;

Einde werkzaamheden

en:

“Planning De uitvoering van de werkzaamheden door opdrachtnemer dient volledig te zijn aangepast aan de planning van de werktijden van de opdrachtgever, die de opdrachtnemer bekend zijn en dient zodanig te zijn dat de werkzaamheden van anderen op het werk niet stagneren.

Niettemin dient bij versnelling of vertraging de opdrachtnemer zich aan het gewijzigde tempo aan te passen, zonder dat zulks aanleiding kan zijn tot het claimen van meerkosten (overzicht feest-, vakantie- en ADV-dagen is bijgevoegd).

In afwijking van het bovengestelde kunnen vakanties en ADV-dagen in overleg met de uitvoering nader worden bepaald”.

d.

Ook uit de artikelen 3 en 4 van de toepasselijke algemene voorwaarden van hoofdaanneemster blijkt dat zij het recht heeft wijziging te brengen in omvang, hoedanigheid en tijdstippen of volgorde van de werkzaamheden van onderaanneemster, waaronder de planning.

e.

Nadien hebben partijen in februari 2007 nog nadere afspraken gemaakt, hetgeen resulteerde in een aanneemsom van € 730.000,00 exclusief btw (productie 6).

f.

Na eerdere vermeldingen van vertraging in werk-/installatievergaderingen - vanaf juli 2007 - (producties 36, 37, 9 en 10) wordt in een planning van hoofdaanneemster van 29 februari 2008 (productie 8) een stagnatie/uitloop van 17 weken vermeld.

g.

De heren C van onderaanneemster en D van hoofdaanneemster hebben op 25 augustus 2008 een onderhoud gehad over de vertraging.

h. Bij brief van 1 december 2008 is namens onderaanneemster schriftelijk gemeld dat de vertraging – die inmiddels 25 weken bedroeg - tot extra

169

4

kosten

leidt

(productie

11).

Die

meerkosten

worden

becijferd

op

€ 113.327,75 (productie 14, gedateerd 21 augustus 2008). i.

Bij brief van 15 december 2008 wordt de schadeclaim door hoofdaanneemster van de hand gewezen (productie 11).

j.

Oplevering van de drie appartementencomplexen heeft plaatsgevonden in december 2008 en januari 2009.

k.

De gemachtigde van onderaanneemster heeft hoofdaanneemster op 3 juni 2009 in gebreke gesteld.

l.

Onderaanneemster heeft op 16 juli 2009 conservatoir derdenbeslag doen leggen; die beslagen zijn weer opgeheven nadat hoofdaanneemster – per 17 juli 2009 - een beslaggarantie heeft gesteld tot een bedrag van € 146.900,00.

m. Onderaanneemster vordert vergoeding van de kosten van vertraging gedurende 25 weken; hoofdaanneemster vordert daartegenover – kort gezegd – afgifte van de beslaggarantie en een verbod op verdere beslagen.

7.

Voor de goede orde wordt opgemerkt dat er ook in het navolgende nog vaststaande feiten worden vermeld.

het geschil in conventie 8.

In haar memorie van eis concludeert onderaanneemster als volgt: “OP WELKE GRONDEN: verzoekster zich wendt tot uw Raad met het eerbiedig verzoek bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [hoofdaanneemster] te veroordelen, ten titel voorschreven en tegen algeheel bewijs van kwijting te voldoen de navolgende geldbedragen: I.

de door [onderaanneemster] geleden stagnatieschade (productie 14) ten bedrage van € 113.327,75 (zegge: eenhonderddertienduizenddriehonderdzeventwintig euro en vijfenzeventig cent), althans een bedrag als uw Raad in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 10 juni 2009, tot aan de dag der algehele voldoening;

II.

de deurwaarderskosten ter verkrijging van financiële zekerheid in de vorm van een bankgarantie ad € 793,64 (zegge: zevenhonderddrieennegentig euro en vierenzestig cent) als gespecificeerd in productie 17;

III.

een bedrag aan reële kosten voor rechtsbijstand, nader bij eiswijziging te specificeren;

170

5

IV.

de kosten vallende op deze procedure, waaronder mede begrepen het salaris van de gemachtigde van verzoekster, inclusief (na)salaris”.

9.

In haar akte eiswijziging en overlegging producties voegt zij daaraan toe: “Vermeerdering van eis Gelet op het voormelde wenst [onderaanneemster haar] eis, naast de geformuleerde eis in het petitum van de memorie van eis, te wijzigen en te vermeerderen: III.

Een bedrag ad € 15.305,37 inclusief BTW (zegge: vijftienduizend driehonderd en vijf euro en zevenendertig eurocent), te vermeerderen met de kosten ter zake van de voorbereiding van de mondelinge behandeling en betreffende de mondelinge behandeling, zijnde de kosten voor rechtsbijstand gemaakt door [onderaanneemster], althans een bedrag als door Uw Raad in goede justitie zal worden bepaald;

V.

De buitengerechtelijke kosten, zijnde een bedrag van € 2.842,-- (zegge: tweeduizend achthonderd tweeënveertig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het aanhangig maken van deze procedure bij Uw Raad, tot aan de dag der algehele voldoening”.

10.

Hoofdaanneemster heeft verzocht onderaanneemster in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans die vorderingen integraal af te wijzen.

het geschil in reconventie 11.

Hoofdaanneemster heeft in reconventie als volgt geconcludeerd: “MET CONCLUSIE [Hoofdaanneemster] verzoekt arbiters om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: […]

In reconventie: 2.

Te verklaren voor recht dat [onderaanneemster] in juli 2009 onrechtmatige derdenbeslagen heeft doen leggen ten laste van [hoofdaanneemster];

3.

[Onderaanneemster] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen arbitraal vonnis het origineel van de beslaggarantie te overhandigen aan [hoofdaanneemster], zulks onder verbeurte van een dwangsom ad € 10.000,00 (zegge: tienduizend Euro) voor iedere dag dat [onderaanneemster] gebreke mocht blijven aan het ten deze te wijzen arbitraal vonnis te voldoen, zulks met een max. ad € 200.000,00 (zegge: tweehonderdduizend Euro);

4.

[Onderaanneemster] te verbieden om ter zake van de in de memorie van eis gepretendeerde vorderingen andere en / of nadere beslagen ten laste van [hoofdaanneemster] te

171

6

leggen, zulks onder verbeurte van een dwangsom ad â‚Ź 200.000,00 (zegge: tweehonderdduizend Euro), voor iedere overtreding van dit verbod; 5.

[Onderaanneemster] te veroordelen tot betaling aan [hoofdaanneemster] van een bedrag gelijk aan de schade, die [hoofdaanneemster] heeft geleden en / of nog zal lijden tengevolge van het door [onderaanneemster] gelegde beslag ten laste van [hoofdaanneemster], welke schade nader is op te maken bij staat;

In conventie en in reconventie: [Onderaanneemster] te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde kosten vanaf veertien dagen na de datum van het arbitraal vonnis, alsmede de na de uitspraak nog vallende kosten van betekening�.

12.

Onderaanneemster heeft daarop geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van hoofdaanneemster, althans tot ontzegging van die vorderingen als zijnde rechtens ongegrond en/of onbewezen, dan wel in strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid, met veroordeling tot de kosten vallende op deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde, dit alles uitvoerbaar bij voorraad.

de beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie de aansprakelijkheid van hoofdaanneemster voor de vertragingsschade van onderaanneemster 13.

Hoofdaanneemster verweert zich, vooral op grond van de contractuele passage over de planning, primair met de stelling dat onderaanneemster op grond van de overeenkomst in het geheel geen recht heeft op vergoeding wegens vertraging.

14.

Onderaanneemster is van mening dat die contractuele passage aldus moet worden uitgelegd dat de niet te claimen meerkosten alleen zien op eventuele uitvoering van het werk tijdens feest-, vakantie- en ADV-dagen. Arbiters kunnen onderaanneemster daarin niet volgen. Zij lezen de passage over de planning aldus dat onderaanneemster geen enkele vergoeding toekomt wegens vertraging van haar werkzaamheden op instigatie van hoofdaanneemster. Ook onderaanneemster had die bepaling aldus behoren te begrijpen.

172

7

15.

Onderaanneemster stelt voorts dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding zodat het beroep daarop op grond van artikel 6:248 lid 2 BW moet worden afgewezen.

16.

Hoofdaanneemster heeft desgevraagd erkend dat het contract haar geen vrijbrief geeft om de werkzaamheden van een onderaannemer onbeperkt uit te stellen of te vertragen zonder dat daar enige vergoeding tegenover staat.

17.

Arbiters overwegen dat onbetwist is dat de vertraging in totaal circa 21 weken/vijf maanden heeft bedragen. Weliswaar heeft onderaanneemster oorspronkelijk haar schade berekend over 25 weken maar tijdens de mondelinge behandeling heeft zij daar vier weken van ingetrokken zodat nog circa vijf maanden resteren. Evenmin is betwist dat de vertraging niet aan onderaanneemster is toe te rekenen zodat deze – in de verhouding tussen partijen – voor rekening van hoofdaanneemster komt.

18.

Volgens de oorspronkelijke planning waarnaar in de overeenkomst wordt verwezen (productie 7) zouden de elektrische installaties in tunnelbouw in circa 16 maanden worden gerealiseerd. Een vertraging van circa vijf maanden oordelen appelarbiters in verhouding tot de oorspronkelijk planning dusdanig excessief dat het beroep op de contractuele clausule in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

19.

Wat partijen over en weer hebben gesteld ten aanzien van het belang van wat er in de onderhandelingsfase tussen hen is besproken en over de coördinatieverplichtingen van hoofdaanneemster behoeft daarmee geen bespreking meer.

20.

Subsidiair stelt hoofdaanneemster dat onderaanneemster artikel 6:89 BW niet in acht heeft genomen.

21.

Arbiters verwerpen dat verweer. Nog daargelaten dat artikel 6:89 niet van toepassing is op schade wegens vertraging, heeft onderaanneemster tijdig geklaagd. Vast staat immers dat partijen, aan wie de vertraging bekend was, daarover in augustus 2008 hebben gesproken. Pas toen, omstreeks de tijd dat volgens de oorspronkelijke planning de werkzaamheden van onderaanneemster zouden moeten zijn voltooid, was die vertraging daadwerkelijk een feit.

173

8

22.

Meer subsidiair beroept hoofdaanneemster zich op artikel 24 van haar algemene voorwaarden. Dit artikel luidt: “24. Andere gevallen van bijbetaling Behoudens opdrachtnemers eventuele aanspraken op bijbetaling volgens het sub 23 bepaalde, kan hij op bijbetaling wegens meerdere kosten die voor hem zijn ontstaan slechts aanspraak doen gelden, indien en voorzover voldaan is aan de volgende voorwaarden: -

dat de opdrachtnemer zijn aanspraak bij of kort na het ontstaan ervan behoorlijk gemotiveerd schriftelijk ter kennis heeft gebracht aan [hoofdaanneemster] en daarbij of zodra mogelijk nadien ook het bedrag van zijn aanspraak met inachtneming van het hierboven over facturen bepaalde aan [hoofdaanneemster] ter kennis heeft gebracht, en

-

dat de opdrachtnemer op de omstandigheden, die zijn aanspraak hebben doen ontstaan, vóór of bij de aanvaarding van de opdracht niet heeft gerekend en ook niet heeft kunnen rekenen, en

-

dat de omstandigheden, die opdrachtnemers aanspraak hebben doen ontstaan, in zijn rechtsverhouding met [hoofdaanneemster] behoren te worden toegerekend aan [hoofdaanneemster], en

- dat [hoofdaanneemster] het aan de opdrachtnemer bij te betalen bedrag rechtens en feitelijk kan verhalen op haar principaal, verzekeraars of derden”.

23.

Zoals hiervoor al is overwogen, ontstond de aanspraak van onderaanneemster eerst na het verlopen van de overeengekomen termijn, dat wil zeggen omstreeks juli 2008, zodat onderaanneemster tijdig heeft geklaagd. Dat er in augustus 2008 een gesprek over de vertraging heeft plaatsgevonden, wordt door hoofdaanneemster erkend. Desgevraagd is tijdens de mondelinge behandeling ook erkend dat toen de financiële aspecten van de vertraging ter sprake zijn geweest. Onderaanneemster stelt dat toen de kostenbegroting (productie 14) is overhandigd. Dat wordt door hoofdaanneemster ontkend.

Arbiters overwegen dat productie 14 is gedateerd 21 augustus 2008. Ook in de brief van de gemachtigde van onderaanneemster (productie 13) wordt – onder 22 - vermeld dat die begroting al tijdens het gesprek in augustus 2008 is overhandigd. De memorie van eis en de memorie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie maken tot slot ook melding van die overhandiging. Daartegenover kan hoofdaanneemster naar het oordeel van arbiters niet volstaan met een blote ontkenning van die overhandiging. Zij had op zijn minst kunnen aanbieden de heer Bijl, de (toenmalige) werknemer met wie het gesprek in augustus 2008 heeft plaatsgevonden, te laten verklaren

174

9

dat die overhandiging niet heeft plaatsgevonden. Arbiters houden het er dan ook voor dat onderaanneemster de kostenbegroting aan hoofdaanneemster heeft overhandigd zodat aan de eerste voorwaarde is voldaan.

24.

Hoewel onderaanneemster heeft erkend dat zij op grond van de overeenkomst rekening diende te houden met enige vertraging - waarover hierna bij de omvang van de vergoeding meer volgt – geldt dat niet voor de bovenmatige vertraging die zich heeft voorgedaan. Ook de tweede voorwaarde is daarmee vervuld.

25.

Dat aan de derde voorwaarde is voldaan, is hiervoor al vermeld.

26.

Ten aanzien van de vierde voorwaarde stellen arbiters vast dat de vervulling daarvan in de macht van hoofdaanneemster ligt. Tijdens de mondelinge behandeling is namens hoofdaanneemster gesteld dat er met de bouwkundige aannemer ter zake een regeling is getroffen. De strekking van die regeling is arbiters verder niet bekend maar het komt hun redelijk voor de vordering van onderaanneemster niet om die reden af te wijzen.

27.

Het beroep op artikel 24 van de algemene voorwaarden wordt dan ook door arbiters verworpen.

28.

Tot slot heeft hoofdaanneemster zich bij pleidooi nog beroepen op rechtsverwerking. Nu onderaanneemster tijdig heeft geklaagd, wijzen arbiters ook dat verweer van de hand.

29.

Uit het voorgaande volgt dat hoofdaanneemster aansprakelijk is voor de door onderaanneemster geleden vertragingsschade.

de omvang van de te vergoeden vertragingsschade 30.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft onderaanneemster erkend dat uit het contract volgt dat zij met enige vertraging rekening diende te houden zonder dat zij in dat geval aanspraak op een vergoeding ter zake kon maken.

Nu de vertraging echter extreem is geweest, meent zij dat zij dan ook alle vertraging vergoed dient te krijgen.

31.

Arbiters volgen onderaanneemster daarin niet. Het contract brengt met zich mee dat onderaanneemster met hoofdaanneemster “mee-ademt”. Het is dan

175

10

ook redelijk dat onderaanneemster een deel van de vertraging voor eigen rekening neemt. Arbiters stellen dat deel naar redelijkheid op vijf weken.

Hoofdaanneemster dient daarmee (21 – 5 =) 16 weken vertraging te vergoeden.

32.

Onderaanneemster heeft haar schade bij repliek in conventie nader onderbouwd. Een samenvatting daarvan bevindt zich in productie 18. Arbiters merken op dat de opbouw van de schade een volstrekt andere is dan die welke in productie 14 is opgenomen en waarop de eis van € 113.327,75 is gebaseerd.

Niettemin komt het saldo in productie 18 ongeveer op hetzelfde bedrag uit, te weten € 113.334,24. In het navolgende nemen arbiters die onderbouwde productie 18 dan ook tot uitgangspunt.

33.

De eerste schadepost van onderaanneemster betreft de extra huur van containers. Zowel de schadepost als het daarvoor gevorderde bedrag komt arbiters redelijk voor, zij het dat zij de tijdsduur daarvan zullen verminderen naar 16 weken. Onderaanneemster is in haar berekeningen nog uitgegaan van 25 weken. Een bedrag gedeeld door 25 en vermenigvuldigd met 16 resulteert in 64% van dat bedrag. Daarmee dient hoofdaanneemster ter zake 64% x € 7.100,00 = € 4.544,00 aan onderaanneemster te vergoeden.

34.

Ook 64% van de kosten van verlenging van de bankgarantie (€ 131,61), ofwel afgerond € 84,00 dient te worden vergoed.

35.

Wat betreft de extra reisuren (ad € 26.005,62) zijn arbiters van oordeel dat de oorspronkelijk begrote uren over een langere periode zijn gerealiseerd. Dat betekent dat de berekende reisuren ook over een langere periode zijn uitgespreid. Het gehanteerde uurtarief bij de inefficiëntie hierna duidt daar ook op.

Die inefficiëntie hierna omvat dan ook een deel van de reisuren. Arbiters zullen ex aequo et bono ter zake nog € 10.000,00 toewijzen.

36.

De berekening van de extra kilometers is voor arbiters onnavolgbaar maar zij oordelen het aannemelijk dat er extra kilometers zijn gemaakt. Ook de daarvoor berekende kosten komen arbiters aannemelijk voor. Zij zullen dan ook 64% van het gevorderde bedrag van € 17.852,40 ofwel afgerond € 11.426,00 toewijzen.

176

11

37.

De gevorderde rentederving (€ 9.479,76) wijzen arbiters af. Weliswaar heeft onderaanneemster haar werk pas later kunnen factureren maar daar staat tegenover dat zij bepaalde kosten ook later zal hebben gemaakt.

38.

Daarentegen wijzen zij 64% van het extra projectmanagement (€ 6.269,00), ofwel afgerond € 4.012,00 toe. De projectleider heeft er, gezien de vertraging van het werk, immers gewoon vaker moeten zijn.

39.

De indexering van uren en materialen wordt afgewezen. Indexering van uren is binnen een kalenderjaar (2008), zonder nadere onderbouwing, niet aan de orde. Ook wat betreft de materialen moet het gaan om de daadwerkelijk betaalde meerprijzen. Indexering vormt in dat verband geen maatstaf.

40.

Inefficiëntie (en daarmee samenhangende leegloopuren) is inherent aan het feit dat de werkzaamheden over een (veel) langere periode zijn verspreid. Dat geldt nog sterker bij tunnelbouw waarbij de werkzaamheden van de diverse aannemers in een vaste volgorde en op korte termijn na elkaar dienen plaats te vinden. Het door onderaanneemster begrote bedrag (€ 33.610,00) komt arbiters redelijk voor. Zij zullen 64% daarvan, ofwel afgerond € 21.510,00 toewijzen.

conclusie 41.

Daarmee is hoofdaanneemster in conventie per saldo € 4.544,00 + € 84,00 + € 10.000,00 + € 11.426,00 = € 4.012,00 + € 21.510,00 = € 51.576,00 aan onderaanneemster verschuldigd. De daarover gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 10 juni 2009 wordt, als niet betwist, toegewezen.

42.

Daaruit volgt dat onderaanneemster, toen bleek dat hoofdaanneemster elke aansprakelijkheid ontkende, terecht beslag heeft doen leggen. Zoals gevorderd, dient hoofdaanneemster de daarmee gemoeide kosten ad € 793,64 te vergoeden.

43.

Ter zake van de onder V gevorderde buitengerechtelijke kosten merken arbiters op dat hoofdaanneemster zich ter zake niet ten principale heeft verweerd. Met inachtneming van de mate van gelijk en ongelijk - die hierna op 50/50 wordt bepaald - en het puntenstelsel van de Raad, zullen arbiters naar billijkheid € 1.500,00 toekennen.

177

12

44.

Uit de toewijzing van de vordering onder I in conventie volgt tot slot dat de vorderingen in reconventie alle dienen te worden afgewezen, met dien verstande dat arbiters het gevorderde onder 3 in die zin zullen toewijzen dat onderaanneemster het origineel van de beslaggarantie aan hoofdaanneemster dient te overhandigen binnen twee weken nadat hoofdaanneemster aan alle veroordelingen in het onderhavige vonnis heeft voldaan, zulks op straffe van een dwangsom, zoals door hoofdaanneemster is gevorderd. Die dwangsom bepalen arbiters naar billijkheid op € 5.000,00 per dag dat onderaanneemster met die teruggave in gebreke blijft met een maximum aan dwangsommen van € 150.000,00 in totaal.

de proceskosten en overige vorderingen in conventie en in reconventie 45.

Gelet op de mate waarin partijen in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld, achten arbiters het billijk dat partijen in gelijke mate de proceskosten dragen.

46.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 13.899,20 bedragen (waarvan € 2.201,00 aan btw) en zijn tot een beloop van € 8.339,52 verrekend met de door onderaanneemster gedane stortingen en tot een beloop van € 5.000,00 met de door hoofdaanneemster gedane storting. Voor het overige (€ 13.899,20 - € 8.339,52 - € 5.000,00 = € 559,68) is de vordering van de Raad door de curator van hoofdaanneemster op de lijst van voorlopig erkende crediteuren geplaatst. Onderaanneemster heeft meer dan de helft van de kosten van arbitrage (€ 13.899,20 / 2 = € 6.949,60) aan de Raad voldaan. Dat meerdere - ofwel € 8.339,52 - € 6.949,60 = € 1.389,92 - dient hoofdaanneemster aan onderaanneemster te vergoeden.

In het verlengde van het voorgaan dragen partijen ieder de eigen kosten van rechtsbijstand, inclusief de eventuele nakosten. Voor de toekenning van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand, zoals door onderaanneemster gevorderd, zien arbiters geen aanleiding.

47.

Arbiters zullen het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

48.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

178

13

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

in conventie VEROORDELEN hoofdaanneemster aan onderaanneemster in hoofdsom te betalen € 51.576,00 (éénenvijftigduizend vijfhonderdzesenzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover, vanaf 10 juni 2009 tot de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN hoofdaanneemster aan onderaanneemster ter zake van de beslagkosten te betalen € 793,64 (zevenhonderdrieënnegentig euro en vierenzestig cent);

VEROORDELEN hoofdaanneemster aan onderaanneemster ter zake van de buitengerechtelijke kosten te betalen € 1.500,00 (éénduizend vijfhonderd euro);

in reconventie VEROORDELEN onderaanneemster om het origineel van de beslaggarantie binnen twee weken aan hoofdaanneemster te overhandigen, zulks binnen twee weken nadat hoofdaanneemster aan alle veroordelingen in het onderhavige vonnis heeft voldaan en op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 (vijfduizend euro) per dag met een maximum van € 150.000,00 in totaal;

in conventie en reconventie VEROORDELEN hoofdaanneemster ter verrekening van de proceskosten aan onderaanneemster te betalen € 1.389,92 (éénduizend driehonderdnegenentachtig euro en tweeënnegentig cent);

VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

179

14

WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 7 februari 2012

w.g. H.J. de Koning

w.g. K.A.J. van Dun

31740

180

w.g. P.L.M. van Hulten

Nr. 33.258

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen “A.”, B., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, e i s e r e s s e n, gemachtigde: mevrouw mr. C.J.M. Weebers-Vrenken MRE, advocaat te Eindhoven en C., hierna te noemen “aanneemster”, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. O.R. van Hardenbroek, advocaat te ‘s-Gravenhage.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De

ondergetekenden,

IR.

ING.

F.J.A.

VAN

LAARHOVEN,

IR. P.J.M. IJSSELMUIDEN en IR. E.W. VAN BAARSEL, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 11 oktober 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. C. de Vries-Stobbe, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het

inleidende

verzoekschrift

d.d.

1

juni

2011,

binnengekomen

op

6 juni 2011, met producties 1 tot en met 10; - de memorie van antwoord, met producties 1 tot en met 9; - de brief van mevrouw mr. Weebers d.d. 29 maart 2012, met producties 11 tot en met 16; - de brief van mr. Van Hardenbroek d.d. 3 april 2012, met productie 10; - de brief van mevrouw mr. Weebers d.d. 4 april 2012, met productie 17;

181

2

- de brief van mevrouw mr. Weebers d.d. 10 april 2012, met producties 18 tot en met 20; - de brief van mr. Van Hardenbroek d.d. 12 april 2012, met productie 11; - de brief van mr. Van Hardenbroek d.d. 13 april 2012, met producties 12 en 13; - de pleitnotities van mevrouw mr. Weebers; - de pleitnotities van mr. Van Hardenbroek; - de “Staat van Opname� d.d. 22 oktober 2010 van D. ter zitting door A./opdrachtgeefster overgelegd; - een kleurenfoto van een magazijnstelling gevuld met materialen ter zitting door A./opdrachtgeefster overgelegd; - de

brief

namens

het

scheidsgerecht

d.d.

17

april

2012,

waarmee

aanneemster wordt uitgenodigd haar productie 10 aan te vullen met een overzicht van aan haar opgedragen, door haar verrichte, gefactureerde en door A./opdrachtgeefster betaalde werkzaamheden; - de brief van mr. Van Hardenberg d.d. 20 april 2012 in reactie hierop, met productie 14; - de akte, tevens houdende wijziging van eis d.d. 7 mei 2012 van mevrouw mr. Weebers, met producties 21 tot en met 23; - de brief d.d. 9 mei 2012 waarmee mr. Van Hardenbroek bezwaar maakt tegen de eiswijziging en het indienen van de producties 21 tot en met 23; - de brief namens het scheidsgerecht d.d. 4 juni 2012 waarmee mr. Van Hardenbroek alsnog in de gelegenheid wordt gesteld te reageren op de akte van mevrouw mr. Weebers; - de antwoordakte van mr. Van Hardenbroek d.d. 29 juni 2012.

3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op maandag 16 april 2012.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 4.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige

geschil

bij

scheidsrechterlijk

vonnis

staat

onbetwist

tussen

partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989)

182

3

waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. de feiten 5.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

tussen opdrachtgeefster en aanneemster is op 23 april 2008 een overeenkomst tot stand gekomen voor het leveren, monteren en bedrijfsvaardig opleveren van de elektronische en data-installaties in of aan het hoogbouwdeel van het kantoorgebouw van A. aan E. te X. voor de aanneemsom van € 653.055,00 exclusief btw;

b.

het kantoorgebouw was een kantorenverzamelgebouw met meerdere huurders;

c.

de overeenkomst bepaalt dat de facturatie plaatsvindt in vier termijnen, te weten 30% bij opdracht, 30% bij aanvang montage, 30% bij keuringsgereed en 10% bij oplevering;

d.

bij brief d.d. 15 april 2009 zijn drie aanvullende opdrachten aan aanneemster verstrekt voor een totaalbedrag van € 37.000,00 exclusief btw;

e.

gedurende de uitvoering van het werk is opdracht gegeven voor meerwerk voor in totaal € 79.364,28;

f.

het

project

is

door

A./opdrachtgeefster

in

mei

2009

stilgelegd

vanwege een conflict met F. aan wie de planvorming, contractsvorming en de uitvoering van het project was opgedragen; g.

A./opdrachtgeefster heeft de overeenkomst met F. beëindigd en is met G. een nieuwe overeenkomst aangegaan ten behoeve van de bouwbegeleiding;

h. inmiddels was met een nieuwe huurder overeenstemming bereikt over de huur van het gehele kantoorgebouw, zowel de hoogbouw als de laagbouw; i.

bij brief d.d. 28 december 2009 heeft

opdrachtgeefster de aan-

nemingsovereenkomst voortijdig beëindigd en schreef zij “… deze huurder een geheel ander eisenpakket heeft dan de eisen die indertijd zijn opgenomen in de werkomschrijving … dermate veel wijzigingen, dat zelfs eerder door u uitgevoerd werk moet worden gesloopt en dat het project, zoals dat destijds aan u is opgedragen, geen doorgang meer kan en moet vinden”;

183

4

j.

bij deze brief heeft opdrachtgeefster gemeld dat op dat moment een ‘derde’ de werkzaamheden van aanneemster aan het opnemen is, zodat opdrachtgeefster kan nagaan op welke betalingen aanneemster nog recht heeft;

k.

H. heeft in opdracht van A./opdrachtgeefster op 29 december 2009 een opname verricht, die is vastgelegd in de opnamestaat van 4 januari 2010, die een totaalbedrag aan geleverde materialen en uitgevoerde werkzaamheden laat zien van € 102.032,00 exclusief btw;

l.

bij

brief

d.d.

A./opdrachtgeefster

13 in

het

januari bezit

2010 gesteld

heeft van

de

aanneemster door

haar

op

verzoek van A./opdrachtgeefster (althans van haar gemachtigde) opgestelde inventarisatie van de uitgevoerde werkzaamheden; m. A./opdrachtgeefster heeft H. opdracht gegeven aanvullend een overzicht op te stellen van de installatiekosten met betrekking tot de elektrotechnische installatie; n. het overzicht installatiekosten d.d. 10 februari 2010 van H. geeft een bedrag ad € 168.733,00 exclusief btw aan geleverde materialen en uitgevoerde werkzaamheden, inclusief meerwerken; o.

op 22 oktober 2010 is H. samen met G. op kantoor van aanneemster langsgekomen om een inventarisatie op te nemen van de daar aanwezige voorraad;

p.

in de aannemingsovereenkomst is op de eerste bladzijde vastgelegd dat: “Indien het project gedeeltelijk geen doorgang vindt, of het werk uitgebreid wordt, zullen partijen de gerealiseerde werkzaamheden afrekenen conform open begroting met een opslag van 10% voor AK, winst en risico”.

de vordering 6.

Opdrachtgeefster en A. zijn van mening dat aanneemster slechts 15% van het werk som,

heeft

voltooid,

exclusief

terwijl

meerwerk,

reeds was

60%

van

gefactureerd

de

totale en

is

aanneembetaald.

A./opdrachtgeefster heeft op het tijdstip van het beëindigen van de aannemingsovereenkomst een totaalbedrag ad € 478.098,80 exclusief btw aan hoofdsom en meerwerken aan aanneemster voldaan, zo stelt zij.

184

5

7.

Tussen partijen is overeengekomen dat bij voortijdige beëindiging van de aannemingsovereenkomst de gerealiseerde werkzaamheden worden afgerekend conform open begroting met een opslag van 10% voor AK en winst en risico, zo stellen zij. Opdrachtgeefster en A. wensen het te veel betaalde terug te ontvangen. De vordering luidt, na eiswijziging bij akte d.d. 7 mei 2012: “Dat het scheidsgerecht bij arbitraal vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad; 1. gedaagde veroordeelt tot betaling aan eisers van primair: een bedrag van € 284.385,80, subsidiair: een bedrag van € 186.045,43, primair en subsidiair: vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 19 februari 2010, althans vanaf 23 juni 2010, althans vanaf de dag van indiening van de memorie van eis tot aan de dag der algehele voldoening; 2. gedaagde veroordeelt tot betaling aan eisers van een bedrag van € 4.000,00, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van indiening van deze memorie tot aan de dag der algehele voldoening; 3. gedaagde veroordeelt in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van eisers, en onder de bepaling dat gedaagde over deze kosten de wettelijke rente is verschuldigd ex artikel 6:119 BW veertien dagen na het ten deze te wijzen vonnis.”

8.

De vordering van opdrachtgeefster en A. is als volgt samengesteld: Totaal betaald hoofdopdracht

€ 391.833,00

Totaal betaald meerwerken

€

Totaal betaald

€ 478.098,80

Uitgevoerd volgens opdracht

€ 102.032,00

Uitgevoerde meerwerken O nummers

€

70.148,80

Uitgevoerde meerwerken S nummers

€

9.172,00

Totaal uitgevoerd

€ 181.352,80

Totaal te verrekenen

€ 296.746,00

Meerwerk nog te betalen

€

2.157,00 -/-

Opslag 10% over hoofdopdracht

€

10.203,20 -/-

Saldo terug te betalen

€ 284.385,80

185

86.265,80

6

het verweer 9.

Aanneemster heeft de vorderingen van A. en opdrachtgeefster gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van A. en opdrachtgeefster in hun vorderingen, dan wel tot afwijzing van de vorderingen, een en ander bij vonnis voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van A. en opdrachtgeefster in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van aanneemster, en onder de bepaling dat A. en opdrachtgeefster over deze kosten de wettelijke rente verschuldigd zijn ex artikel 6:119a BW veertien dagen na het ten deze te wijzen vonnis.

de beoordeling van het geschil 10.

Aanneemster

heeft

geconcludeerd

tot

niet-ontvankelijk

verklaring

van

A., nu A. geen contractspartij is. A. en opdrachtgeefster hebben ter zitting erkend dat A. geen contractspartij is en aangegeven dat er zekerheidshalve voor gekozen is namens beide vennootschappen te procederen. Nu A. geen contractspartij/opdrachtgeefster is, heeft zij geen vordering op aanneemster en wordt zij niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

11.

Met het oog op hetgeen arbiters hierna overwegen, behoeft het bezwaar van aanneemster tegen de eiswijziging van opdrachtgeefster bij akte d.d. 7 mei 2012, die bestaat uit de toevoeging van de subsidiaire vordering, gebaseerd op de UAV 1989, zoals hiervoor onder overweging 7 punt 1 beschreven, geen behandeling.

12.

Aanneemster is van mening dat dient te worden afgerekend op grond van paragraaf 14 van de UAV 1989, omdat de UAV 1989 van toepassing zijn ingevolge de werkomschrijving, er in aanneemsters offerte wordt verwezen naar de werkomschrijving en ook bij de schriftelijke opdrachtbevestiging opnieuw is verwezen naar de UAV 1989. Dat de UAV 1989 van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, is naar het oordeel van arbiters duidelijk. Partijen zijn echter ter zake van de afrekening van het werk, “indien het project geen doorgang vindt, of het werk uitgebreid wordt�, een andere afrekeningswijze overeengekomen dan wordt beschreven in de UAV 1989 in paragraaf 14 lid 10. Zoals de opdrachtbevestiging, waartegen aanneemster zich niet heeft verzet, duidelijk maakt, zijn zij overeengekomen dat de

186

7

gerealiseerde werkzaamheden worden afgerekend conform open begroting met een opslag van 10% voor AK, winst en risico.

13.

Arbiters verstaan deze zinsnede in de opdrachtbevestiging aldus, dat onder de gerealiseerde werkzaamheden moet worden verstaan, alle door aanneemster in verband met het opgedragen werk verrichte werkzaamheden en toegepaste en ingekochte materialen, deze laatste voor zover niet elders eenvoudig toepasbaar/inzetbaar. Vastgesteld dient derhalve te worden of sprake is van het geen doorgang vinden van het project of het uitbreiden van het werk, waarvoor genoemde afrekeningsmethode is overeengekomen. Zo daarvan geen sprake is, moet worden afgerekend volgens de toepasselijke UAV 1989, omdat voor andersoortige beĂŤindigingen van de overeenkomst geen nadere afspraken werden gemaakt.

14.

Opdrachtgeefster heeft ter zitting toegelicht dat het project aanvankelijk voorzag in de renovatie van het kantorenverzamelgebouw met meerdere huurders, dat wil zeggen de renovatie van de hoogbouw van het complex. Al ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met aanneemster was sprake van de mogelijkheid dat I. het gehele complex, zowel de hoogbouw als de laagbouw, zou willen huren. Er zou dan niet alleen sprake zijn van kantorenhuisvesting in de hoogbouw, maar ook het crisismanagement van I. zou in het laagbouw gedeelte van het complex gehuisvest worden. Uiteindelijk werd overeenstemming bereikt met I., waarmee een project moest worden gerealiseerd dat qua installatietechniek het achtvoudige was geworden van het aanvankelijke project, en dat qua complexiteit en de bij het werk betrokken veiligheidseisen niet vergelijkbaar was met het oorspronkelijke project. I. had ter zake van de voor deze werkzaamheden in te schakelen bedrijven specifieke daarmee verband houdende eisen. Daarom besloot opdrachtgeefster tot het beĂŤindigen van de overeenkomst met aanneemster. Alle door aanneemster aangebrachte voorzieningen/werken heeft opdrachtgeefster, als gevolg van de door I. gestelde eisen, moeten laten slopen, aldus opdrachtgeefster.

15.

Arbiters zijn van oordeel dat in dit geval sprake was van het geen doorgang vinden van het oorspronkelijke project; niet alleen betrof het andere werkzaamheden dan aan aanneemster opgedragen, ook ging het om een aan-

187

8

zienlijk omvangrijker werk dan het aan aanneemster opgedragen werk. Dat aanneemster op andere projecten werkzaamheden verricht in opdracht van I. en wellicht voldoet aan de vereisten die door I. aan aannemers worden gesteld, doet daaraan niet af. Er is sprake van een beëindiging van de overeenkomst zoals voorzien op bladzijde 1 van de opdrachtbevestiging d.d. 23 april 2008,

zodat

alle

gerealiseerde

werkzaamheden

dienen

te

worden

afgerekend conform open begroting met een opslag van 10% voor AK, winst en risico. De bedragen voor manuren en materiaal opgenomen in de open begroting van aanneemster behorende bij haar prijsopgave van 1 april 2008 (productie 3 bij eis) zijn de bedragen waarvoor alle verrichte werkzaamheden dienen te worden afgerekend, met een correctie op de door aanneemster verstrekte korting, zoals hierna wordt besproken, en vermeerderd met de overeengekomen opslag van 10%.

16.

Bij haar eis heeft opdrachtgeefster een opstelling gepresenteerd waarin een bedrag ad € 391.833,00 is opgenomen aan betaalde facturen op basis van de hoofdopdracht. Voor gefactureerde meerwerken nam zij in dit overzicht een bedrag op van € 79.364,28. Het totaal van de door haar betaalde facturen zou daarmee op € 471.197,28 sluiten. De telling van de door haar overgelegde betaalde facturen bij haar productie 8a komt daarmee overeen. Dit bedrag komt eveneens overeen met het totaal van de volgens aanneemster betaalde facturen, die deze overlegde bij productie 3a bij antwoord. Het verschil tussen beide optellingen van € 192,50 exclusief btw, ziet op factuur F2 ter zake van het nazien van de verlichting in het trappenhuis, die volgens aanneemster niet door opdrachtgeefster is betaald. Arbiters achten het gezien de op de factuur kenbare administratieve verwerking, die identiek is aan de verwerking van

de

overige

betaalde

facturen,

aannemelijk

dat

deze

factuur

betaald is.

17.

Bij haar wijziging van eis heeft opdrachtgeefster een opstelling gepresenteerd waarin voor betaalde meerwerken een bedrag ad € 86.265,80 is opgenomen.

Een onderbouwing voor het verschil tussen de eerste opgave van € 79.364,28 en de nieuwe is door opdrachtgeefster niet gegeven, noch heeft zij duidelijk gemaakt hoe dit bedrag is samengesteld. Uit de al ter beschikking staande stukken volgt niet dat een hoger bedrag dan € 79.364,28 aan meerwerken door opdrachtgeefster is voldaan. Arbiters gaan dan ook uit van het oorspron-

188

9

kelijke bedrag aan betaalde meerwerken en een totaal betaald bedrag van € 471.197,28 exclusief btw.

18.

Opdrachtgeefster heeft H. twee rapporten laten opstellen waarin de door aanneemster gerealiseerde werkzaamheden zijn geïnventariseerd. Bij de opname die H. deed heeft opdrachtgeefster het niet nodig gevonden aanneemster uit te nodigen, zoals zij ter zitting desgevraagd liet weten. Zij zag daartoe geen aanleiding nu er tussen partijen geen sprake was van een geschil en paragraaf

48

UAV

1989

spreekt

van

een

bevoegdheid

tot

het

gemeenschappelijk doen opnemen van het werk en niet van een verplichting daartoe. Desgevraagd liet opdrachtgeefster ter zitting weten dat zij de opnamestaat van H. d.d. 4 januari 2010 (productie 7 bij eis) niet aan aanneemster toezond, omdat aanneemster verzocht was zelf een inventarisatie van de verrichte werkzaamheden op te stellen.

19.

Aanneemster zond haar inventarisatie bij brief van 13 januari 2010 (productie 1 bij antwoord) aan opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster heeft hierop niet inhoudelijk gereageerd, omdat, zo liet zij ter zitting weten, er zoveel ruimte zat tussen deze opstelling en de opnamestaat van H., dat zij van mening was dat reageren op de opstelling van aanneemster geen zin had. Zij zond aanneemster bij brief van 12 februari 2010 (productie 10 bij eis) de aangepaste/aangevulde opnamestaat d.d. 10 februari 2012 van H. (productie 9 bij eis) toe en liet aanneemster weten dat zij een bedrag ad € 299.396,99 exclusief btw terug diende te betalen.

20.

Aanneemster betwist de rapportage van H. Zij is, onder andere, van mening dat H. (veel) te weinig materiaal rekent en haar schattingen achteraf veel te krap zijn, de door H. gehanteerde kabelprijs de helft bedraagt van haar inkoopprijs, de door H. gehanteerde prijs voor een wandgoot vele malen lager is dan door aanneemster geoffreerd en waartoe opdracht is gegeven, de op voorraad zijnde TL-bakken niet zijn genoemd of berekend, het meer- en minderwerk niet juist is berekend, de kosten voor het diverse malen verslepen van de voorraad nergens terug zijn te vinden, de 10% toeslag onterecht niet wordt berekend over de uren en kosten en de kosten voor het slopen van de 2e, 3e, 4e, 8e en 9e etage niet zijn meegenomen.

189

10

21.

Opdrachtgeefster heeft, zo verklaarde zij ter zitting, naar aanleiding van de opgave van de verrichte werkzaamheden van aanneemster d.d. 13 januari 2010 een aanvullende/aangepaste opnamestaat laten vervaardigden door H. Zij

heeft

het

op

of

omstreeks

13

januari

2010

toen

aan

haar

kenbaar werd dat er een aanzienlijk verschil zat tussen de inventarisatie van aanneemster en de inventarisatie van H., niet noodzakelijk gevonden om een gezamenlijke opname te doen, terwijl daar, naar het oordeel van arbiters, wel duidelijk aanleiding toe was. Dat aanneemster zelf om een gezamenlijke opname had kunnen verzoeken doet daaraan niet af. Opdrachtgeefster wenst consequenties te verbinden aan de opname door H., het is dan aan haar om daarvoor een deugdelijke onderbouwing over te leggen. Naar het oordeel van arbiters heeft de rapportage van H., gezien de uitgebreid gemotiveerde betwisting daarvan door aanneemster, niet als deugdelijke onderbouwing van de vordering van opdrachtgeefster te gelden.

22.

Opdrachtgeefster heeft het vervolgens zelf onmogelijk gemaakt om de werkzaamheden alsnog op te nemen, door de werkzaamheden van aanneemster te laten slopen. Het daardoor ontstane bewijsrisico dient voor rekening van opdrachtgeefster te blijven. Arbiters hanteren de opgave van aanneemster overgelegd bij haar productie 10 als uitgangspunt voor de beoordeling van de verrichte werkzaamheden. Opdrachtgeefster heeft betoogd dat op de achtste en de negende verdieping in het geheel geen werkzaamheden door aanneemster werden verricht en ter onderbouwing van deze stelling verklaringen overgelegd bij productie 17 en 19. Deze verklaringen zijn op dit onderdeel echter tegenstrijdig, zo luidt de ene verklaring dat op de achtste etage wel en de andere verklaring dat daar geen werkzaamheden werden uitgevoerd. Ook ter zake van de tweede verdieping zijn de verklaringen tegenstrijdig. Daarenboven stroken deze verklaringen niet met de eigen inventarisatie van de gerealiseerde werkzaamheden door opdrachtgeefster/H. Arbiters passeren opdrachtgeefsters stellingen en gaan over tot de beoordeling van opdrachtgeefsters overige bezwaren bij de opgave van aanneemster.

23.

Zo beklaagt opdrachtgeefster zich erover dat aanneemster de korting die zij voor de verschillende onderdelen van het werk aan opdrachtgeefster verstrekte in haar open begroting, thans volledig laat vallen. Arbiters zijn van oordeel dat de open begroting als uitgangspunt heeft te gelden. Zij achten het billijk

190

11

dat het door aanneemster gehanteerde kortingspercentage, dat verband houdt met de verwachte uitvoering van het gehele werk, wordt gecorrigeerd naar de hoeveelheid werkzaamheden die daadwerkelijk door aanneemster konden worden uitgevoerd. Nu aanneemster, zoals zij ter zitting zelf bevestigde, op twee van de tien etages van het gebouw (derde en vierde) de werkzaamheden volledig heeft kunnen afronden en op de tweede, achtste en negende etage beperkt werkzaamheden verrichtte, onder andere bestaande uit verhuisbewegingen verband houdende met de zittende huurders, zullen arbiters de door aanneemster in haar open begroting berekende korting evenredig, dat wil zeggen voor 2/10 gedeelte, doorberekenen in de afrekening.

24.

Ook de door aanneemster verstrekte projectkorting van 2% passen arbiters op deze wijze aan. De korting is gegeven met het oog het werk te verwerven, dat deze alleen zou worden verkregen bij uitvoering van het gehele werk wordt betwist en blijkt niet uit de stukken.

25.

Het bestellen van materialen ten behoeve van het werk beschouwen arbiters als het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van de overeenkomst. Deze dienen als gerealiseerde werkzaamheden door opdrachtgeefster te worden betaald, behoudens voor zover de materialen eenvoudig op een ander werk zijn in te zetten. De materialen die aanneemster op voorraad heeft aan haar kantoor ten behoeve van het werk, zijn door opdrachtgeefster en aanneemster gezamenlijk opgenomen. Van deze opname is een Staat van Opname d.d. 22 oktober 2010 opgesteld door D. Deze staat is door opdrachtgeefster ter zitting ingebracht. Het gaat hier om acht stuks Patchkasten 8 HE, waarvan nog twee stuks in de originele verpakking en zes stuks geassembleerd, twee stuks verdeelinrichting zoals reeds gemonteerd op de derde en de vierde verdieping en 435 doosjes voor LED armaturen. Zes stuks verdeelinrichting zouden volgens opgave van aanneemster nog bij J. in het magazijn liggen.

26.

Ter zitting heeft opdrachtgeefster geconstateerd dat de aantallen zoals die zijn ge誰nventariseerd door partijen en zoals die worden opgevoerd door aanneemster vrijwel identiek zijn. Bij de inventarisatie door D. zijn niet alle LED armaturen geteld, maar is gemakshalve het aantal lagen doosjes geteld en is steekproefsgewijs in de doosjes gekeken. D. is tot een totaal van 216 doosjes

191

12

voor hoge armaturen en 219 doosjes voor lage armaturen gekomen, waar aanneemster een totaal van 322 armaturen noteert. Arbiters houden de door aanneemster in haar overzicht opgenomen aantallen aan.

27.

Aanneemster berekent voor de LED armaturen een stuksprijs van € 89,00 hetgeen arbiters redelijk voorkomt. LED armaturen verouderen naar het oordeel van arbiters dermate snel dat het niet realistisch is van aanneemster te eisen dat zij de armaturen terug verkoopt aan de leverancier, of van haar te verwachten dat zij deze kan toepassen in een ander werk. Het totaalbedrag voor de 322 armaturen ad € 28.658,00 komt aanneemster derhalve toe.

28.

De acht stuks Patchkasten, door aanneemster opgevoerd voor een totaal bedrag ad € 10.392,00, zijn andere Patchkasten dan in de open begroting zijn opgenomen. In het werk zijn wandmodel Patchkasten aangebracht, waar er een staand model is opgenomen in de open begroting. Aanneemster brengt eenzelfde stuksprijs in rekening ad € 1.299,00, terwijl zij in haar memorie van antwoord aangeeft dat deze wandmodellen goedkoper zijn dan de staande modellen. Zij heeft dit gedaan, zo schrijft zij in haar antwoord, omdat in het werk met opdrachtgeefster is afgesproken dat zij ter compensatie van dit minderwerk een vijftal meerwerken zou uitvoeren.

29.

Opdrachtgeefster heeft deze uitruil niet betwist, zij heeft slechts betwist dat in haar opdracht andere Patchkasten zijn besteld. Door haar is geen goedkeuring aan de Patchkasten verleend, zo heeft opdrachtgeefster aangetekend. Dat in het werk wandmodellen in plaats van staande modellen zijn aangebracht, wordt niet betwist. Arbiters achten het aannemelijk dat aanneemster de acht stuks Patchkasten heeft besteld ten behoeve van het aangenomen werk. Nu de uitruil van minder- en meerwerk niet is betwist, houden arbiters de stuksprijs van € 1.299,00 aan, te corrigeren met de korting, die blijkens aanneemsters open begroting op de staande modellen 20% bedroeg. De korting wordt derhalve 2/10 x 20% = 4% x € 1.299,00 = € 51,96. De stuksprijs bedraagt dan € 1.299,00 -/- € 51,96 = € 1.247,04, zodat voor de acht stuks Patchkasten € 1.247,04 x 8 = € 9.976,32 aan aanneemster toekomt.

30.

Ter zitting heeft opdrachtgeefster desgevraagd laten weten dat het aantal opgevoerde verdeelkasten en de samenstelling daarvan juist is. Het in de open begroting berekende kortingspercentage bedraagt 25% voor de

192

13

verdeelkasten, 30% voor de KwH-meters en 35% voor de magneetschakelaars. 2/10 deel van deze kortingspercentages wordt in de berekening opgenomen dat wil zeggen respectievelijk 5%, 6% en 7%. Dit betekent dat aan aanneemster toekomt: voor de verdeelkasten de opgevoerde € 14.400,00 -/- € 720,00 (5%) = € 13.680,00, voor de KwH-meters de opgevoerde € 4.120,00 -/- € 247,20 (6%) = € 3.872,80 en voor de magneetschakelaars de opgevoerde € 1.248,00 -/- € 87,36 (7%) = € 1.160,64. De door aanneemster tevens opgevoerde vijf stuks bewegingsmelders voor een totaal van € 373,25 wijzen arbiters af. In aanneemsters eerste overzicht dat zij opdrachtgeefster toezond bij brief van 13 januari 2010, nam zij deze post niet op en in de inventarisatie van D., die in haar bijzijn is opgesteld, komt deze post evenmin voor. Bovendien gaat het hier naar het oordeel van arbiters om een artikel dat eenvoudig elders is toe te passen.

31.

Tussen de opgave van aanneemster voor de voorraad 2e etage d.d. 13 januari 2010 (productie 1 bij antwoord) ad € 8.335,82 (€ 6.024,61 en € 2.311,21) en de opgave overgelegd bij productie 10 bij antwoord d.d. 2 april 2012 ad € 21.291,36, zit een aanzienlijk verschil van € 12.955,54. Voor een bedrag van € 1.500,00 ziet dit op meubilair van de vergaderruimte die volgens aanneemster door haar is geleverd en die van het werk werd ontvreemd.

Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster zelf verantwoordelijk is voor de veilige opslag van haar materialen. Aanneemster had daartoe ook een afgesloten ruimte gerealiseerd waar, zoals zij stelt, is ingebroken. Als sprake is geweest van braak, zoals zij stelt, kan aanneemster haar CAR-verzekering aanspreken. Arbiters stellen voorts vast dat aanneemster kennelijk geen aangifte deed van de diefstal, althans een afschrift daarvan is door haar niet overgelegd.

32.

Aanneemster heeft in haar antwoordakte van 29 juni 2012 gesteld dat nu de diefstal plaatsvond op het werk, opdrachtgeefster uit hoofde van de UAV 1989 daarvoor het risico dient te dragen. Die stelling wordt door arbiters niet gevolgd. Uit de UAV 1989 volgt niet dat een dergelijk risico voor rekening van opdrachtgeefster komt. Aanneemster heeft ook niet aangegeven op welke paragraaf uit de UAV 1989 zij zich baseert. Ook uit de tussen partijen gesloten overeenkomst volgt dit niet, althans dit heeft aanneemster niet gesteld en dit heeft zij ook overigens niet aannemelijk gemaakt.

193

14

33.

Voor het overige heeft aanneemster ter zitting aangegeven dat de opgaven van 13 januari 2010 en van 2 april 2012 (haar productie 10) in beginsel identiek zouden moeten zijn en dat het verschil moet worden verklaard door de korting die zij in haar berekening van 13 januari 2010 in stand had gelaten en in de berekening van productie 10 niet heeft gehandhaafd. Arbiters constateren dat de op de beide overzichten genoemde materialen en aantallen identiek zijn, behoudens de daarvoor genoteerde bedragen. Zoals gezegd zijn arbiters van oordeel dat aan opdrachtgeefster niet de gehele korting toekomt, doch slechts 2/10 deel daarvan. Arbiters constateren dat het gemiddelde kortingspercentage over de voorraad van de tweede etage 42% heeft bedragen, waar deze opdrachtgeefster thans voor 42 x 2/10 = 8,4% toekomt.

Arbiters passen dit kortingspercentage toe op de door aanneemster becijferde voorraad van € 21.291,36 verminderd met € 1.500,00 voor het gestolen meubilair = € 19.791,36 x 8,4% = € 1.662,47. Voor de voorraad van de tweede etage komt toe aan aanneemster € 19.791,36 -/- € 1.662,47 = € 18.128,89.

34.

De opgave van aanneemster van de werkzaamheden verricht op de derde en de vierde etage van het gebouw, zoals aanneemster onbetwist heeft gesteld, voerde zij hier alle door haar aangenomen werkzaamheden uit, corrigeren arbiters voor het kortingspercentage. De lijst met werkzaamheden op beide verdiepingen is identiek, behoudens de posten TL armaturen ad € 13.300,00 en LED armaturen ad € 2.403,00, die alleen op de derde verdieping zijn aangebracht. De post LED armaturen handhaven arbiters, het gaat hier om 27 stuks ad € 89,00 een bedrag waarvan arbiters eerder hebben vastgesteld dat het hen redelijk voorkomt. Op de post TL armaturen gaf aanneemster 15% korting, daarvan komt naar het oordeel van arbiters opdrachtgeefster 15 x 2/10 = 3% toe. Dit betekent dat aanneemster voor de TL armaturen € 13.300,00 -/- € 399,00 (3%) = € 12.901,00 toekomt.

35.

Voor de posten 10 stuks 2-v wcd ad € 154,70, 10 stuks lasdozen ad € 61,70, 18 stuks lasdozen ATT ad € 111,06, 18 stuks 2-v wcd ATT lasdoos ad € 278,46, 11 stuks lasdoos ATT noodverlichting ad € 67,87 en 11 stuks wcd ATT t.b.v. lasdoos NV ad € 170,17 op de derde, vierde en achtste verdieping dient het kortingspercentage te worden bijgesteld van 45% naar 9%. Dit betekent dat op dit onderdeel aan aanneemster toekomt € 154,70 + € 61,70

194

15

+ € 111,06 + € 278,46 + € 67,87 + € 170,17 = € 843,96 x 3 (verdiepingen) = € 2.531,88 te vermeerderen met de posten schakelaars (€ 29,80) en wcd’s (€ 36,40) in de pantry’s op de achtste etage = € 2.598,08 verminderd met 9% korting (€ 233,83) = € 2.364,25.

36.

Voor de posten kabel 3 x 2 mm2 ad € 348,70 op de derde, vierde en achtste etage en kabel 5 x 10 mmq ad € 623,97 op de derde en de vierde etage, berekende aanneemster 55% korting. Deze korting wordt bijgesteld naar 11%.

Voor deze posten komt aan aanneemster toe € 1.046,10 (3 x € 348,70) + € 1.247,94 (2 x € 623,97) = € 2.294,04 verminderd met 11 % korting (€ 252,34) = € 2.041,70. Voor de post buis 3/4 ad € 42,30 berekende aanneemster 65% korting. Deze korting wordt aangepast naar 13%, zodat aan aanneemster toekomt 3 (verdiepingen) x € 42,30 = € 126,90 -/- 16,50 = € 110,40.

37.

Het kortingspercentage van 20% voor de posten Data 2-v inbouw wandgoot CAT 6 ad € 3.960,00 en Patchkast wandmodel ad € 1.299,00 op de derde en de vierde etage, wordt aangepast tot 4%. Aan aanneemster komt voor deze onderdelen toe € 3.960,00 + € 1.299,00 = € 5.259,00 x 2 = € 10.518,00 verminderd met 4% (€ 420,72) = € 10.097,28. Voor de post Patchpanelen ad € 1.083,80 op deze twee verdiepingen, berekende aanneemster 19% korting.

Dit kortingspercentage wordt aangepast naar 19 x 2/10 = 3,8%, waarmee aan aanneemster toekomt € 1.083,80 x 2 = € 2.167,60 -/- € 82,37 = € 2.085,23.

38.

Op een aantal posten verstrekte aanneemster geen korting, zodat die posten ongewijzigd worden overgenomen. Dit zijn voor drie etages beugels en schroeven ad € 300,00 (x 3 = € 900,00), bekabeling soepel draad, aderhulsen ad € 150,00 (x 3 = € 450,00), voor de derde en de vierde verdieping utp bekabeling ad € 5.751,08 (x 2 = € 11.502,16) en klein materiaal zoals tyraps ad € 150,00 (x 2 = € 300,00) en voor de derde en de achtste verdieping de post LED armaturen ad € 2.403,00 (x 2 = € 4.806,00). Het totaal van deze posten bedraagt € 900,00 + € 450,00 + € 11.502,16 + € 300,00 + € 4.806,00 = € 17.958,16.

39.

Voor de TL armaturen Plenum 1200 x 300 noteerde aanneemster op de derde verdieping € 13.300,00 en op de achtste verdieping € 9.860,00 met een kor-

195

16

tingspercentage van 15%. Dit kortingspercentage wordt aangepast naar 3%.

Dit betekent dat aan aanneemster toekomt € 13.300,00 + € 9.860,00 = € 23.160,00 -/- € 694,80 = € 22.465,20. Op de bewegingsmelders, die op de derde,

vierde

en

achtste

verdieping

werden

aangebracht,

berekende

aanneemster 10% korting. Dit percentage wordt aangepast naar 2%. Het voor

de

bewegingsmelders

door

aanneemster

genoteerde

bedrag

ad

€ 373,25 + € 373,25 + € 746,50 = € 1.493,00 wordt verminderd met € 29,86, zodat aan aanneemster toekomt € 1.463,14.

40.

Het kortingspercentage van 40% dat aanneemster hanteerde voor de posten deksel voor 170 mm goot ad € 745,20, scheidingschot ad € 774,90, wandgoot 170 mm ad € 6.515,00, hoeken t.b.v. wandgoot binnen 170 mm ad € 1.556,50, wcd 2-v inbouw wandgoot ad € 2.730,00 en hoeken t.b.v. wandgoot buiten 170 mm ad € 3.026,25, toegepast op de derde en de vierde etage wordt aangepast naar 8%. Voor deze posten komt dan aan aanneemster toe: € 745,20 + € 774,90 + € 6.515,00 + € 1.556,50 + € 2.730,00 + € 3.026,25 = € 15.347,85 x 2 = € 30.695,70 -/- € 2.455,66 = € 28.240,04.

41.

Op het Wieland koppelsnoer ten behoeve van de verlichting die aanneemster toepaste op de derde (€ 781,92), vierde (€ 781,92) en achtste etage (€ 629,88) en op de verdeelkasten die zij op de derde (€ 1.800,00) en de vierde verdieping (€ 1.800,00) aanbracht, rekende aanneemster 25% korting.

Over het totaal van deze bedragen ad € 5.793,72 dient het aangepaste kortingspercentage van 5% te worden berekend, waarmee het aan aanneemster toekomende bedrag op € 5.793,72 -/- € 289,69 = € 5.504,03 uitkomt. Het bedrag voor de KwH-meters op de derde en de vierde verdieping ad 2 x € 515,00 (€ 1.030,00) en de zekeringen K3 63A ad 2 x € 7,20 (€ 14,40) dient te worden verminderd met 2/10 x 30% = 6% = € 62,66. Voor deze twee posten komt daarmee aan aanneemster toe € 1.044,40 -/- € 62,66 = € 981,74. Voor de post magneetschakelaar inclusief een kastje ad € 156,00 op de derde en de vierde etage gaat het kortingspercentage van 35% naar 7%, zodat voor deze post aan aanneemster toekomt € 156,00 x 2 = € 312,00 -/- € 21,84 = € 290,16.

42.

Een kortingspercentage van 27% werd door aanneemster gehanteerd voor de posten kabel 3 x 2,5 mm2 op de derde (€ 2.282,00) en de vierde etage

196

17

(€ 2.282,00), buis 3/4 voor de derde (€ 423,00), vierde (€ 423,00) en achtste verdieping (€ 141,00) en kabel 5 x 2,5 mm2 op de derde (€ 1.560,00), vierde (€ 1.560,00) en achtste verdieping (€ 1.560,00). Met de aanpassing van dit kortingspercentage naar 5,4, wordt het aan aanneemster toekomende bedrag € 2.282,00 + € 2.282,00 + € 423,00 + € 423,00 + € 141,00 + € 1.560,00 + € 1.560,00 + € 1.560,00 = € 10.231,00 -/- € 552,47 = € 9.678,53.

43.

Voor de materialen ten behoeve van de voeding van de lift hanteerde aanneemster voor de 2 x 55 meter kabel hult draka 5 x 10 (ad 2 x € 2.559,70) in haar open begroting een kortingspercentage van 55%, voor de halovolt buis t.b.v. 10 mm2 (ad € 484,00) 45%, voor bevestigingsmateriaal functiebehoud (ad € 640,10) 20%, zekeringen (ad € 12,00) 30% en voor kabelschoenen (ad € 8,90) 40%. Deze kortingspercentages worden teruggebracht naar respectievelijk 11%, 9%, 4%, 6% en 8%. Aan aanneemster komt ter zake de voeding van de lift toe (2 x 2.559,70 = € 5.119,40 -/- € 563,13 =) € 4.556,27 + (€ 484,00 -/- € 43,56 =) € 440,44 + (€ 640,10 -/- € 25,60 =) € 614,50 + (€ 12,00 -/- € 0,72 =) € 11,28 + (€ 8,90 -/- € 0,71 =) € 8,19 = € 5.630,68.

44.

Arbiters achten het voorts aannemelijk, mede gezien de verklaring van de voormalige projectleiding van opdrachtgeefster overgelegd bij productie 13 van aanneemster en de verklaring van de opsteller van het bestek bij productie 12, dat aanneemster de werkzaamheden verrichtte op de negende verdieping, zoals door haar opgegeven. De daarvoor door haar gerekende materiaalprijs voor voedingskabel en klein materiaal van totaal € 1.120,20 komt arbiters redelijk voor. Dit bedrag komt aanneemster derhalve toe.

45.

In het licht van de hiervoor genoemde twee verklaringen achten arbiters het eveneens aannemelijk dat aanneemster de werkzaamheden uitvoerde die zij specificeerde in haar productie 10 op de bladzijde “uren overzicht diverse werkzaamheden”. De daar becijferde materiaalkosten ad € 2.361,22 komen arbiters redelijk voor. Dit bedrag komt aanneemster eveneens toe.

46.

Hetzelfde geldt voor de montageminuten/manuren die aanneemster voor het verwerken/aanbrengen van de hierboven besproken materialen heeft besteed.

Arbiters constateren dat aanneemster hier steeds de aantallen minuten heeft aangehouden die zij in haar open begroting voor de diverse werkzaamheden heeft aangegeven. Het gaat hier om 23.340 minuten van het urenoverzicht

197

18

diverse werkzaamheden, 3.162 minuten voor de voeding van de lift, 24.786 minuten voor het werk aan de derde etage, 23.949 minuten voor het werk op de vierde etage, 8.328 minuten voor de achtste etage en 3.108 minuten voor de negende etage en de technische ruimte. In totaal gaat het om 23.340 + 3.162 + 24.786 + 23.949 + 8.328 + 3.108 = 86.673 minuten.

Arbiters corrigeren dit aantal minuten met de 960 minuten die aanneemster op haar overzicht bij productie 10 bij antwoord noteerde voor “het controleren van de materialen nadat er diverse materialen waren verdwenen. Hierdoor is er een houten wand geplaatst waar de materialen achter konden worden gezet. Hiervoor de nodige aanpassingen gemaakt. (1 dag 2 man)”. Zoals hiervoor al besproken is aanneemster zelf verantwoordelijk voor de veilige opslag van de materalen. Het aantal manuren komt dan uit op 86.673 -/- 960 = 85.713 : 60 = 1.429 uren (afgerond). In de open begroting hanteerde aanneemster een uurtarief voor montage van € 37,00. In haar afrekening gaat zij uit van € 47,50 per uur. Dit heeft te maken met het niet mogen afronden van het werk, in verband waarmee aanneemster nu het tarief berekent voor een losse opdracht. Naar het oordeel van arbiters is dit onterecht. Partijen zijn overeengekomen dat wordt afgerekend op grond van de open begroting.

Daarin is het uurtarief van € 37,00 voor montage gegeven, zonder vermelding van een kortingspercentage. De montage-uren moeten naar het oordeel van arbiters afgerekend worden tegen het tarief van € 37,00. Dit betekent dat aanneemster

aan

vergoeding

voor

montage-uren

1.429

x

€ 37,00

=

€ 52.873,00 toekomt.

47.

De 4.470 montageminuten voor de in het magazijn van aanneemster op voorraad zijnde materialen, nemen arbiters niet mee in de opstelling, nu niet valt in te zien welke montagewerkzaamheden daaraan plaatsvonden. De reiskosten 190 uren á € 37,20 = € 7.068,00 komen arbiters in het licht van de verrichte werkzaamheden niet onredelijk voor, zodat ook dit bedrag aan aanneemster toekomt.

48.

Voor begeleidingsuren van de projectmanager, voor de montageleider, de engineerings-/werkvoorbereidingsuren en de tekenkameruren, noteerde aanneemster respectievelijk 122, 122, 46 en 46 uren. Arbiters constateren dat aanneemster voor deze werkzaamheden in de open begroting respectievelijk 225, 225, 113 en 113 opnam. In aanneemsters inventarisatie van 13 januari

198

19

2010 (productie 1 bij antwoord) noteerde zij hiervoor op de bladen “besparing overige werkzaamheden” respectievelijk 124, 124, 62, 62 (achter het blad “besparing voor de opdrachtgever 1”), 46, 46, 23, 23 (achter het blad “besparing voor de opdrachtgever 2”) en – 5, -5, -3, -3 (achter het blad “nog te leveren voorraad kantoor BL). Het komt arbiters niet aannemelijk voor dat deze aantallen/uren nadien nog zijn gewijzigd, zodat zij de opgave van aanneemster van 13 januari 2010 aanhouden. Dit betekent dat aan aanneemster toekomt: voor begeleidingsuren projectmanager 225 -/- 124 -/- 46 + 5 = 60 uren, voor de montageleider eveneens 225 –/- 124 –/- 46 + 5 = 60, voor de engineerings-/werkvoorbereidingsuren 113 –/- 62 –/- 23 + 3 = 31 en ook voor de tekenkameruren 113 -/- 62 -/- 23 + 3 = 31. Het totaal aantal uren komt voor het in de open begroting genoteerde uurtarief ad € 42,00 aan aanneemster toe, dat wil zeggen voor 60 + 60 + 31 + 31 = 182 x € 42,00 = € 7.644,00.

49.

Over managementuren en offerte-uren zijn partijen niets overeengekomen.

De kosten die gemoeid zijn met het opstellen van een offerte worden doorgaans verdisconteerd in de offerte, inclusief het risico dat de offerte geen opdracht wordt. Als aanneemster dat in dit geval niet heeft gedaan, zoals zij stelt, dient dit voor haar eigen rekening te blijven. Ter zake van de managementuren heeft aanneemster toegelicht dat het hier gaat om uren besteed aan het bijwonen door het management van diverse (bouw)vergaderingen op verzoek van opdrachtgeefster. Dat het management van aanneemster deze vergaderingen bijwoonde op haar verzoek heeft opdrachtgeefster niet betwist.

Aanneemster heeft in haar oorspronkelijke offerte van 28 februari 2008 (productie 2 bij eis) aangegeven dat daarin zijn opgenomen een kick-off meeting en een opleverings-meeting en “Indien er meer overleg noodzakelijk is, worden de hiervoor gemaakte kosten in overleg met u als meerwerk berekend.”. In de daaropvolgende offerte van 1 april 2008 komt deze zinsnede niet meer voor. In de open begroting komen deze uren in ieder geval niet voor. Aanneemster heeft deze uren ook gedurende de uitvoering van het werk niet als meerwerk bij opdrachtgeefster gevorderd, dan wel aan de orde gesteld dat zij tot meer gehouden werd dan was overeengekomen.

Arbiters houden het ervoor dat deze managementuren, zoals te doen gebruikelijk, zijn verdisconteerd in de algemene kosten. De door aanneemster

199

20

genoteerde offerte- en managementuren komen haar naar het oordeel van arbiters niet toe.

50.

Arbiters zijn van oordeel dat de werkzaamheden door aanneemster verricht ten behoeve van het beëindigen van de overeenkomst vallen onder de overeengekomen afrekeningswijze; ook hier gaat het om gerealiseerde werkzaamheden. Het gaat hier om 4 uren opname van het materiaal op de locatie ad € 198,00 en 79,5 uur calculatie ten behoeve van de afrekening ad € 5.724,00. Arbiters hanteren ook hier het in de open begroting opgenomen uurtarief voor de projectmanager van € 42,00, waarmee aan aanneemster toekomst 4 + 79,5 = 83,50 x € 42,00 = € 3.507,00. De post wachturen in verband met stagnatie op het werk ad 1.615,00 wijzen arbiters als onvoldoende onderbouwd af.

51.

Het hiervoor overwogene brengt arbiters tot de conclusie dat aanneemster terecht

een

aanspraak

kan

maken

op

€ 28.658,00

+

€ 9.976,32

+

€ 13.680,00 + € 3.872,80 + € 1.160,64 + € 18.128,89 + € 2.403,00 + € 12.901,00 + € 2.364,25 + € 2.041,70 + € 110,40 + € 10.097,28 + € 2.085,23 + € 17.958,16 + € 22.465,20 + € 1.463,14 + € 28.240,04 + € 5.504,03 + € 981,74 + € 290,16 + € 9.678,53 + € 5.630,68 + € 1.120,20 + € 2.361,22 + € 52.873,00 + € 7.068,00 + € 7.644,00 +€ 3.507,00 = € 274.264,61 te verminderen met de projectkorting van 2% (€ 5.485,29) = € 268.779,32 en te meerderen met de overeengekomen opslag van 10% (26.877,93) = totaal € 295.657,25 exclusief btw. Door opdrachtgeefster werd in totaal aan aanneemster betaald € 471.197,28 exclusief btw. Dit betekent dat zij € 471.197,28 -/- € 295.657,25 = € 175.540,03 exclusief btw teveel betaalde. Dit bedrag dient door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden terugbetaald. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente is geen specifiek verweer gevoerd, zodat deze eveneens wordt toegewezen.

52.

Opdrachtgeefster

heeft

nog

€ 4.000,00

aan

buitengerechtelijke

kosten

gevorderd. Aanneemster is van mening dat opdrachtgeefster onvoldoende heeft getracht om het geschil buiten rechte af te wikkelen en derhalve geen vergoeding van buitengerechtelijke kosten toekomt. Arbiters achten het aannemelijk dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, niet alleen in de vorm van correspondentie, maar tevens door middel van (telefonisch)

200

21

overleg met de wederpartij. Arbiters bepalen de vergoeding hiervoor in billijkheid op € 600,00. Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen specifiek verweer gevoerd, zodat deze zoals gevorderd vanaf de indiening van de memorie van eis op 1 juni 2011 wordt toegewezen. de proceskosten en overige vorderingen 53.

Gelet op de mate waarin partijen in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld, achten arbiters het billijk dat aanneemster 60% en opdrachtgeefster 40% van de proceskosten draagt.

54.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam volgens het systeem van de Raad € 26.238,43 (waarvan € 4.171,13 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgeefster gedane stortingen. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster naar de meerdere mate van ongelijk van aanneemster, in billijkheid op € 1.350,00.

55.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden voldaan 60% van € 26.238,43 = € 15.743,06 (waarvan € 2.502,68 aan btw) + € 1.350,00 = € 17.093,06. Tegen de gevorderde wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis, is geen specifiek verweer gevoerd, zodat deze eveneens wordt toegewezen.

56.

Arbiters

zullen

het

vonnis,

zoals

gevorderd,

uitvoerbaar

bij

voorraad

verklaren.

57.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

VERKLAREN A. NIET-ONTVANKELIJK in haar vorderingen; VEROORDELEN aanneemster aan opdrachtgeefster te betalen € 175.540,03 exclusief btw (eenhonderd vijfenzeventigduizend vijfhonderd veertig euro en drie cent),

201

22

vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover, vanaf 19 februari 2010 tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN aanneemster aan opdrachtgeefster te betalen € 600,00 (zeshonderd euro) aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten aan opdrachtgeefster te betalen € 17.093,06 (zeventienduizend drieënnegentig euro en zes cent), welk bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente indien aanneemster in gebreke blijft deze kosten te vergoeden, vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;

VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 11 september 2012

w.g. F.J.A. van Laarhoven

w.g. P.J.M. IJsselmuiden

33258

202

w.g. E.W. van Baarsel

Nr. 30.042

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen: “aanneemster”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mr. B. van der Zijpp, advocaat te Amsterdam, en B., hierna te noemen: “de gemeente”, v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in reconventie, gemachtigden: mevrouw mr. A.D. Minderhoud-Verkaik, mr. J.G.F. Rijlaarsdam en mr. J.M. van den Berg, advocaten te Rotterdam.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

Ondergetekenden,

ING.

J.

VISSER,

IR.

J.J.

HUIS

IN

’T

VELD,

en

IR. M.A. KLAWER, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. Arbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Aanvankelijk benoemde de voorzitter de heren ir. R.P. Moritz, ir. W.H. Griep en ir. F.A. van de Kant, tevens ten tijde van hun benoeming allen lid-deskundige van het College van Arbiters, tot arbiters. Na het overlijden van de heer Van de Kant, benoemde de voorzitter in zijn plaats de heer Huis in ’t Veld. Nadat de heer Moritz zijn benoeming aan de voorzitter van de Raad had teruggegeven, benoemde de voorzitter in zijn plaats de heer Klawer. Na het overlijden van de heer Griep, benoemde de voorzitter in zijn plaats de heer Visser. Bij brieven d.d. 29 december 2008, 26 mei 2010, 24 mei 2012 en 18 december 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. J.A. Liewes, secretaris van de Raad.

203

2

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis d.d. 30 januari 2008, binnengekomen op 31 januari 2008, met producties (genummerd 1 tot en met 15); - de memorie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties (genummerd 1 tot en met 8); - de memorie van repliek in conventie tevens houdende eisvermeerdering en van antwoord in reconventie, met producties (genummerd 16 tot en met 27); - de memorie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie tevens houdende wijziging van eis, met producties (genummerd 9 tot en met 19); - de memorie van dupliek in reconventie, met één productie (genummerd 28); - de brief van mevrouw mr. Minderhoud-Verkaik d.d. 15 september 2010, waarbij zij - kort gezegd - heeft verzocht de hiervoor genoemde productie 28 buiten beschouwing te laten; - de brief van de Raad d.d. 16 september 2010, waarin de Raad aangeeft dat op voornoemd bezwaar van mevrouw mr. Minderhoud-Verkaik ter zitting zal worden beslist; - de

akte

overlegging

producties

mr. Minderhoud-Verkaik

d.d.

28

van

mr.

september

Rijlaarsdam 2010,

en

met

mevrouw producties

(genummerd 20 tot en met 28); - de

akte

overlegging

producties

van

mr.

Rijlaarsdam

en

mevrouw

mr. Minderhoud-Verkaik d.d. 4 oktober 2010, met één productie (genummerd 29); - de brief van de Raad d.d. 11 oktober 2010, waarin de Raad aanneemster onder andere heeft verzocht om per onderdeel c.q. activiteit - onderbouwd met objectieve bewijsmiddelen - aan te geven hoeveel achterstand er op de overeengekomen planning is ontstaan, wat de oorzaak daarvan is geweest en welke

gevolgen

dit

in

tijd

en

kosten

(nader

gespecificeerd)

heeft

teweeggebracht; - de akte van mr. Van der Zijpp d.d. 6 december 2010, met producties (genummerd 1 tot en met 3); - de antwoordakte van mr. Rijlaarsdam en mevrouw mr. Minderhoud-Verkaik d.d. 21 april 2011, met producties (genummerd 30 tot en met 35); - de brief van mr. Van der Zijpp d.d. 8 september 2011;

204

3

- de brief van mr. Van der Zijpp d.d. 15 september 2011, met één productie (groter formaat productie 1.1 van de akte d.d. 6 december 2010); - de pleitnotities van mr. Van der Zijpp d.d. 19 september 2011; - de pleitnotities van mr. Rijlaarsdam en mevrouw mr. Minderhoud-Verkaik d.d.

19 september 2011; - de pleitnoties van mr. Van der Zijpp d.d. 16 mei 2012; - de pleitnotities van mevrouw mr. Minderhoud-Verkaik en mr. Van den Berg d.d. 16 mei 2012; - de brief van mevrouw mr. Minderhout-Verkaik d.d. 24 mei 2012, waarbij zij kort gezegd - heeft verzocht om vanwege de omvangrijke pleitnota van mr. Van der Zijpp d.d. 16 mei 2012 (138 pagina’s) de mondelinge behandeling aan te houden, ofwel de nieuwe stellingen in de pleitnota van aanneemster niet toe te laten, ofwel de gemeente de gelegenheid te bieden om, voor de voortzetting van de mondelinge behandeling, in een akte te reageren op de nieuwe stellingen in de pleitnota van aanneemster; - de brief van de Raad d.d. 25 mei 2012, waarin de Raad aangeeft dat - zoals tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling d.d. 16 mei 2012 is medegedeeld - de gemeente na de (laatste) voortzetting van de mondelinge behandeling - voor zover dit noodzakelijk wordt geoordeeld - in de gelegenheid zal worden gesteld zich bij akte uit te laten over hetgeen door aanneemster in haar pleitnota d.d. 16 mei 2012 is gesteld. Er bestaat derhalve geen aanleiding om de mondelinge behandeling van 30 mei 2012 te verdagen; - de

pleitnotities

(“leeswijzer

gemeente

X.”)

van

mevrouw

mr. Minderhoud-Verkaik en mr. Van den Berg d.d. 30 mei 2012; - de

pleitnotities

(“leeswijzer

gemeente

X.”)

van

mevrouw

mr. Minderhoud-Verkaik en mr. Van den Berg d.d. 17 januari 2013; - de pleitnotities (“leeswijzer gemeente X.”) van mr. Rijlaarsdam en mevrouw mr. Minderhoud-Verkaik d.d. 31 januari 2013; - de brief van mevrouw mr. Minderhoud-Verkaik d.d. 4 februari 2013 ter zake van - kort gezegd - de vermindering van eis van aanneemster; - de pleitnotities van mr. Van der Zijpp d.d. 7 februari 2013; - de pleitnotities (“leeswijzer gemeente X.”) van mr. Rijlaarsdam en mevrouw mr. Minderhoud-Verkaik d.d. 7 februari 2013;

205

4

- de brief van de Raad d.d. 8 februari 2013, waarin de Raad aangeeft dat zoals tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling op 7 februari 2013 met partijen is besproken - de gemeente de gelegenheid krijgt om binnen 14 dagen op de pleitnota d.d. 7 februari 2013 zijdens aanneemster te reageren, waarna de mondelinge en schriftelijke behandeling van dit geschil is gesloten; - de akte van mr. Rijlaarsdam en mevrouw mr. Minderhoud-Verkaik d.d.

21 februari 2013 als reactie op de pleitnotities van mr. Van der Zijpp d.d.

7 februari 2013.

3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2010.

4.

Een voortzetting van de mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 19 september 2011.

5.

Een voortzetting van de mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 16 mei 2012.

6.

Een voortzetting van de mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 30 mei 2012.

7.

Een voortzetting van de mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 17 januari 2013.

8.

Een voortzetting van de mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 31 januari 2013.

9.

Een voortzetting van de mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 7 februari 2013.

10.

Op 11 maart 2013 is het scheidsgerecht in raadkamer bijeengekomen.

206

5

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 11.

De bevoegdheid van arbiters tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 01.02.49 van het bestek, waarin is bepaald dat de gemeente bij een geschil het recht heeft om te kiezen tussen de gewone rechter en arbitrage conform de statuten van de Raad. De gemeente heeft voor arbitrage door de Raad gekozen.

de feiten 12.

Tussen partijen staat het volgende vast: 1. Aanneemster heeft met de gemeente op 29 oktober 2004 een aannemingsovereenkomst gesloten betreffende de uitvoering van de bouwkundige werken en liften ten behoeve van het project C. te X.; 2. Op 16 oktober 2006 heeft aanneemster de gemeente aansprakelijk gesteld voor gestelde extra kosten (stagnatieschade, meerwerk en extra werkzaamheden van/voor derden) ad € 2.119.840,00 exclusief btw. In dit bedrag is een bedrag ad € 354.540,00 exclusief btw opgenomen aan meerwerkposten. Over het meerwerk hebben partijen overeenstemming bereikt; 3. Bij

factuur

van

31

oktober

2007

heeft

aanneemster

haar

(res-

tant)vordering ad € 1.765.300,00, zijnde € 2.100.707,00 inclusief btw bij de gemeente in rekening gebracht; 4. De gemeente heeft voornoemde factuur onbetaald gelaten. de vordering in conventie 13.

Aanneemster vordert - kort gezegd - vergoeding van stagnatieschade.

14.

Aanneemster concludeert als volgt: “WESHALVE [Aanneemster] u verzoekt om over te gaan tot benoeming van drie arbiters en arbiters verzoekt om bij arbitraal vonnis - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de gemeente te veroordelen om tegen kwijting aan [aanneemster] te betalen:

207

6

- een bedrag van € 2.100.707,00, te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet vanaf 30 november 2007 tot 28 december 2007 en te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet verhoogd met 2% per jaar vanaf 28 december 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, onder veroordeling van de gemeente in de kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen een tegemoetkoming in de door [aanneemster] gemaakte kosten van processuele bijstand.”

15.

Bij memorie van repliek in conventie tevens houdende eisvermeerdering en van antwoord in reconventie heeft aanneemster haar eis vermeerderd ter zake van gestelde gemaakte buitengerechtelijke kosten en vordert zij dat de gemeente zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 6.422,00 dienaangaande, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagtekening van voornoemde memorie.

16.

Aanneemster heeft hierbij haar eis ook vermeerderd ter zake van de gestelde geleden stagnatieschade met een bedrag ad € 191.231,81 inclusief btw aan improductieve uren, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dagtekening van voornoemde memorie.

17.

Aanneemster concludeert vervolgens als volgt: “MET CONCLUSIE In conventie: Akte vragend van haar - hiervoor onder sub 2 en 13 geformuleerde - eisvermeerdering en voor het overige: tot persistit!

In reconventie: Dat het arbiters behage de gemeente niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen; In conventie en in reconventie:

208

7

De gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de door [aanneemster] gemaakte kosten van processuele bijstand.”

18.

Bij akte d.d. 6 december 2010 heeft aanneemster haar eis nogmaals gewijzigd en maakt zij aanspraak op betaling van een bedrag ad € 2.187.603,38 inclusief btw aan stagnatieschade en extra werkzaamheden van/voor derden, te vermeerderen met rente en kosten.

19.

Bij pleidooi d.d. 7 februari 2013 heeft aanneemster haar eerdere eisvermeerdering ter zake van de improductieve uren ad € 191.231,81 inclusief btw (zie hiervoor) ingetrokken.

het verweer en de vordering in reconventie 20.

De gemeente betwist - kort gezegd - aansprakelijk te zijn voor de door aanneemster gestelde kosten. In reconventie maakt de gemeente aanspraak op een korting vanwege overschrijding van de oplevertermijn voor het werk (het werk is volgens de gemeente niet op 6 oktober 2006 opgeleverd, maar pas op 15 maart 2007) alsmede vanwege de overschrijding van de vervroegde datum van ingebruikneming van de bibliotheek (de bibliotheek diende op 10 maart 2006 gereed te zijn en kon pas op 6 november 2006 door de gemeente in gebruik worden genomen, aldus de gemeente).

21.

De gemeente concludeert als volgt: “MET CONCLUSIE: In conventie 1. De vordering van [aanneemster] af te wijzen, hetzij door [aanneemster] in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij [aanneemster] haar vordering te ontzeggen.

In reconventie 2. [Aanneemster]

te

veroordelen

tot

betaling

van

een

bedrag

van

€ 740.000,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigd worden van de korting, dan wel vanaf de dag van indiening van deze memorie, tot aan de dag van voldoening.

209

8

In conventie en reconventie 3. [Aanneemster] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure zowel in conventie als in reconventie, daaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand van de Gemeente. een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.”

22.

Bij memorie van dupliek in conventie, en van repliek in reconventie tevens houdende wijziging van eis, heeft de gemeente haar eis vermeerderd met een bedrag ad € 8.300,00 + p.m. ter zake van de deskundigenkosten en vordert zij primair wettelijke handelsrente (6:119a BW) en subsidiair wettelijke rente (6:119 BW) over haar vordering.

23.

De gemeente concludeert hierna als volgt: “In conventie 1. De vorderingen van [aanneemster] af te wijzen, hetzij door [aanneemster] in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij [aanneemster] haar vorderingen te ontzeggen.

In reconventie 2. [Aanneemster]

te

veroordelen

tot

betaling

van

een

bedrag

van

€ 740.000,-, vermeerderd primair met wettelijke handelsrente, subsidiair met wettelijke rente, vanaf de dag van verschuldigd worden van de korting, dan wel vanaf de dag van indiening van deze memorie, tot aan de dag van voldoening.

3. [Aanneemster] te veroordelen tot betaling van kosten voor vaststelling van schade en aansprakelijkheid thans begroot op € 8.300 + PM, vermeerderd primair met wettelijke handelsrente, subsidiair met wettelijke, vanaf de dag van deze memorie, tot aan de dag van voldoening.

In conventie en reconventie 4. [Aanneemster] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, zowel in conventie als in reconventie, daaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van de Gemeente.

210

9

een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.”

24.

Bij antwoordakte d.d. 21 april 2011 heeft de gemeente haar eis gewijzigd en heeft zij vanwege de gestelde bouwtijdoverschrijding (ook) op grond van de schadevergoedingsregeling in de coördinatieovereenkomst aanspraak gemaakt op vergoeding van een bedrag ad € 265.000,00.

25.

Tevens heeft zij hierbij betaling van de totale kosten van de door haar ingeschakelde deskundige ad € 22.492,33 + p.m. en de kosten van haar directievoerder ad € 19.006,68 gevorderd.

26.

De gemeente concludeert uiteindelijk als volgt: “MET CONCLUSIE: In conventie 1.

De vorderingen van [aanneemster] af te wijzen, hetzij door [aanneemster] in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij [aanneemster] haar vorderingen te ontzeggen.

In reconventie, na eiswijziging als hiervoor omschreven 2.

[Aanneemster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 740.000,-, vermeerderd primair met wettelijke handelsrente, subsidiair met wettelijke rente, vanaf de dag van verschuldigd worden van de korting, dan wel vanaf de dag van indiening van de memorie van antwoord, tot aan de dag van voldoening.

3.

[Aanneemster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 265.000,-, vermeerderd primair met wettelijke handelsrente, subsidiair met wettelijke rente, vanaf de dag van verschuldigd worden van de korting, dan wel vanaf de dag van indiening van deze memorie, tot aan de dag van voldoening.

4.

[Aanneemster] te veroordelen tot betaling van kosten voor vaststelling van schade en aansprakelijkheid, thans € 41.499 + p.m., vermeerderd primair met wettelijke handelsrente, subsidiair met wette-

211

10

lijke rente, vanaf de dag van deze memorie, tot aan de dag van voldoening.

In conventie en reconventie 5.

[Aanneemster] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze arbitrage, zowel in conventie als in reconventie, daaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van de Gemeente.

een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.� de beoordeling van het geschil bezwaren gemeente 27.

De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen indiening door aanneemster van productie 28 bij memorie van dupliek in reconventie.

28.

Arbiters passeren dit bezwaar. De gemeente heeft immers de gelegenheid gekregen - en heeft van deze gelegenheid ook gebruik gemaakt - om alsnog bij akte op voornoemde productie te reageren. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor of strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake.

29.

Het bezwaar van de gemeente tegen (de omvang van) het pleidooi van aanneemster d.d. 16 mei 2012 wordt door arbiters eveneens gepasseerd. Ook hier geldt dat de gemeente alle gelegenheid is geboden om op dit pleidooi te reageren, waarbij arbiters opmerken dat hen niet is gebleken dat aanneemster nieuwe feiten en omstandigheden (anders dan al opgenomen c.q. naar verwezen in haar overallplanning) in haar pleidooi heeft opgenomen.

bezwaren aanneemster 30.

De stelling van aanneemster dat de onderdelen 6 en 7 van de antwoordakte van de gemeente d.d. 21 april 2011 buiten beschouwing moeten worden gelaten, delen arbiters niet. Ook hier geldt dat aanneemster alle gelegenheid is geboden - en ook van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt - om op de betreffende onderdelen te reageren. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor of strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake.

212

11

31.

Het bezwaar van aanneemster tegen onderdeel 5 van de pleitnota van de gemeente d.d. 31 januari 2013, wordt door arbiters eveneens verworpen. De gemeente heeft niet anders gedaan dan een reactie geven op de al dan niet melding van de stagnatieschade hetgeen onderwerp van debat is/was tussen partijen. Van strijd met de goede procesorde is ook hier geen sprake.

32.

Arbiters zijn wel van oordeel dat aanneemster terecht bezwaar heeft gemaakt tegen het indienen c.q. het opnemen van nieuwe producties (dagboeken) in de pleitnota’s van de gemeente d.d. 31 januari 2013 en 7 februari 2013. Het indienen van nieuwe stukken in een dergelijk laat stadium, is in strijd met de goede procesorde. De gemeente had deze stukken veel eerder kunnen en moeten indienen als zij hierop een beroep wenste te doen. Het is niet aan arbiters om hierom te verzoeken. Arbiters laten deze producties dan ook buiten beschouwing bij hun beoordeling.

stagnaties 33.

Aanneemster maakt aanspraak op vergoeding van vertragingsschade. De vertragingen in het werk zijn volgens aanneemster veroorzaakt door het niet tijdig verstrekken van de benodigde werktekeningen en andere benodigde gegevens door de door de gemeente ingeschakelde architect en constructeur c.q. het niet tijdig nemen van beslissingen door de gemeente.

34.

Arbiters zullen eerst op de gestelde vertragingsoorzaken ter zake van het gemeentehuis ingaan en vervolgens op de gestelde vertragingsoorzaken ter zake van de bibliotheek (fase I).

35.

Arbiters merken in dit kader op dat het door aanneemster opgestelde gegevensbehoefteschema aan de gemeente is verstrekt en partijen voortdurend tot leidraad heeft gediend. Het gegevensbehoefteschema sluit ook aan op de tussen partijen overeengekomen overallplanning om een zo min mogelijk verstoorde bouwproductie te krijgen. In die zin is naar het oordeel van arbiters het gegevensbehoefteschema dan ook maatgevend.

36.

Arbiters stellen verder vast dat het op de overallplanning van aanneemster aangegeven feitelijke verloop van het werk, in vergelijking met het schema van de door de gemeente ingeschakelde deskundige over het feitelijk verloop van het werk, nagenoeg identiek is. Arbiters zullen dan ook aan de hand van

213

12

de overallplanning van aanneemster, rekening houdend met het gegevensbehoefteschema van aanneemster, de gestelde vertragingsoorzaken beoordelen.

37.

Arbiters zullen hierbij alleen op de maatgevende vertragingsoorzaken ingaan (het kritieke pad). Naar het oordeel van arbiters zijn de maatgevende vertragingsoorzaken bij beide bouwdelen nagenoeg identiek, te weten de problemen ten aanzien van de betonconstructie, glas/staalconstructie, de plafondconstructies en de installaties.

38.

De overige - al dan niet overlappende - stagnatieoorzaken die geen invloed hebben gehad op het kritieke pad in het bouwproces laten arbiters buiten beschouwing.

39.

Voor wat betreft de renovatiewerkzaamheden (zowel in fase I als in fase II) zijn arbiters ook van oordeel dat deze in het kader van de stagnatie geen rol spelen c.q. hebben gespeeld. Deze werkzaamheden zijn alle binnen de totale bouwtijd afgerond, waarbij zich naar het oordeel van arbiters geen maatgevende vertragingsoorzaken hebben voorgedaan.

40.

Voor de goede orde merken arbiters op dat de ontstane vertraging bij de bouw van de bibliotheek afzonderlijk moet worden beoordeeld (zie hierna). Dit betrof immers een aparte bouwstroom.

gemeentehuis 41.

Arbiters stellen vast dat de bouw 5 werkdagen te laat is gestart ten gevolge van de latere grondoverdracht door de gemeente. Deze vertraging wordt dan ook toegerekend aan de gemeente.

42.

Tot de bouwvakvakantie 2005 (punt B in de overallplanning van aanneemster) bedroeg de vertraging in de bouw 37 werkdagen (inclusief voornoemde vijf werkdagen vanwege de verlate start van het werk). De extra vertraging is naar het oordeel van arbiters ontstaan vanaf het aanleggen van de funderingen en het maken van de parkeerkelder tot en met het leggen van de kanaalplaten op de beganegrondvloer.

43.

De oorzaak van deze vertraging is naar het oordeel van arbiters gelegen in de vertraagde levering van het tekenwerk door de constructeur van de gemeente

214

13

en de kwaliteit daarvan alsmede in de discussie omtrent de Alvonwanden en de gevolgen hiervan voor de rest van de constructie van de parkeergarage.

44.

Voornoemde omstandigheden komen naar het oordeel van arbiters voor rekening en risico van de gemeente; de constructeur werkte in opdracht van de gemeente. De keuze voor Alvonwanden was noodzakelijk vanwege de afwijkende afmetingen van de bouwplaats ten opzichte van de opgave in het bestek. Fouten in het bestek komen eveneens voor rekening en risico van de gemeente.

45.

De eerder opgelopen vertraging van 37 werkdagen is door het doorwerken tijdens de bouwvak teruggebracht tot 10 werkdagen. Op het moment van het wind- en waterdicht zijn van het gemeentehuis is de vertraging voor dit bouwdeel echter weer opgelopen met 42 extra werkdagen tot een totaal van 52 werkdagen ten gevolge van de problemen met de uitwerking van het glas door aanneemster en de uitwerking van de staalconstructie door de constructeur van de gemeente, waaronder de herberekening van de stalen vakwerkligger door de constructeur van de gemeente, glasbreuk aan de zijde van aanneemster en de daardoor te late levering van het glas. Aanneemster heeft toen een tijdelijke afdichting aangebracht waardoor de ruwe afbouw kon doorgaan.

46.

De gemeente verwijt aanneemster dat de glasleverancier te laat is ingeschakeld waardoor het ontwerp niet afgemaakt kon worden (glasdikte) en aanneemster verwijt de gemeente dat tekeningen te laat kwamen om de bestelling van het glas te kunnen doen.

47.

Arbiters zijn van oordeel dat beide omstandigheden in (nagenoeg) gelijke mate debet zijn geweest aan voornoemde extra vertraging van 42 werkdagen.

Arbiters rekenen derhalve voornoemde vertraging aan beide partijen voor de helft toe, zijnde ieder voor 21 werkdagen.

48.

Bij oplevering was er uiteindelijk 85 werkdagen vertraging. De extra vertraging door arbiters vastgesteld op (85 werkdagen - 52 werkdagen =) 33 werkdagen, is naar het oordeel van arbiters te wijten aan de trage besluitvorming van de gemeente ter zake van de installaties boven de systeemplafonds, welke dan ook voor rekening van de gemeente komt.

215

14

49.

In totaal is er naar het oordeel van arbiters dan ook ten aanzien van het gemeentehuis sprake van (10 werkdagen + 21 werkdagen + 33 werkdagen =) 64 werkdagen vertraging die zijn toe te rekenen aan de gemeente. In dit aantal is ook een redelijke bouwtijdverlenging ten aanzien van het meerwerk verdisconteerd. bibliotheek

50.

Ook voor de bibliotheek geldt dat de bouw 5 werkdagen te laat is gestart ten gevolge van de latere grondoverdracht door de gemeente. Deze vertraging is dan ook aan de gemeente toe te rekenen.

51.

Voor wat betreft de bibliotheek geldt dat op het moment van het waterdicht zijn 45 werkdagen vertraging waren opgetreden (inclusief de hiervoor genoemde 5 werkdagen), ten gevolge van discrepanties tussen het bouwkundig en constructief tekenwerk en de te late gegevensverstrekking door de constructeur, waarvoor de gemeente naar het oordeel van arbiters de verantwoording draagt; zij heeft de constructeur ingeschakeld. Het doorwerken in de bouwvak heeft er niet toe geleid dat deze achterstand is ingelopen.

52.

Op het moment van het wind- en waterdicht zijn van de bibliotheek is de vertraging opgelopen tot 54 werkdagen. De 9 extra dagen vertraging zijn toe te rekenen aan aanneemster, nu een en ander naar het oordeel van arbiters voortvloeit uit de leveringsproblemen van het glas ten gevolge van het faillissement van haar leverancier.

53.

Tot de start van de systeemplafonds is er nog eens een vertraging van 36 werkdagen opgetreden ten gevolge van de trage besluitvorming dienaangaande door de gemeente, zodat deze vertraging aan de gemeente wordt toegerekend.

54.

Vervolgens zijn er nog 36 werkdagen extra vertraging opgetreden tot de ingebruikname van de bibliotheek ten gevolge van trage besluitvorming door de gemeente ten aanzien van de installaties boven de plafonds, ten gevolge van de steiger op/afbouw in verband met de aanleg van het sprinklernet, problemen bij de aanleg van de pui voor de jeugdbalie en problemen bij aanneemster met installaties en prioriteit van haar zijde bij andere bouwonderdelen.

216

15

55.

Arbiters zijn van oordeel dat - gelet op de omstandigheid dat de vertragingsoorzaken in (nagenoeg) gelijke mate aan partijen kunnen worden toegeschreven - deze vertraging (ook) voor de helft aan partijen dient te worden toegerekend, zijnde ieder voor 18 werkdagen.

56.

In totaal is er derhalve ten aanzien van de bibliotheek sprake van (45 werkdagen + 36 werkdagen + 18 werkdagen =) 99 werkdagen vertraging die zijn toe te rekenen aan de gemeente. In dit aantal is ook een redelijke bouwtijdverlenging van het meerwerk verdisconteerd.

57.

Arbiters zullen hieronder bepalen of en zo ja, op welk schadebedrag aanneemster recht heeft gelet op voornoemde vertragingen in het werk.

schadevergoeding 58.

De gemeente stelt dat aanneemster haar vordering ter zake van schadevergoeding pas voor het eerst bij brief van 16 oktober 2006 aan haar kenbaar heeft gemaakt. De gestelde schade en kosten zijn hierdoor te laat ingediend waardoor eventuele rechten van aanneemster thans zijn verwerkt, aldus de gemeente.

59.

Arbiters constateren dat in de bouwvergaderingen de planning van het werk steeds onderdeel van gesprek is geweest. De gemeente heeft derhalve steeds gezien dat vertragingen in de werkzaamheden optraden. Ook de oorzaak van de vertragingen was haar bekend. Dit klemt te meer nu de directievoerder van de gemeente ook bij de werkvergaderingen aanwezig was, waarin alle technische knelpunten werden besproken.

60.

Arbiters zijn van oordeel dat een professioneel opdrachtgeefster weet dat stagnatie in de werkzaamheden tot schade leidt, zodat de gemeente niet kan stellen dat zij geen rekening heeft kunnen houden met een mogelijke stagnatieclaim van aanneemster. Dat aanneemster pas op 16 oktober 2006 haar schade heeft geconcretiseerd, leidt dan ook niet tot rechtsverwerking.

61.

Aanneemster beroept zich verder niet op een tekortschieten uit de coรถrdinatieovereenkomst, maar op een tekortschieten uit de aannemingsovereenkomst. Deze twee overeenkomsten bestaan naast elkaar. In dit geval betekent dit dat een vordering op basis van de aannemingsovereenkomst niet

217

16

wordt uitgesloten door de coördinatieovereenkomst. De bepalingen van de coördinatieovereenkomst zijn niet relevant bij de beoordeling van de vordering op basis van de aannemingsovereenkomst.

62.

De verwijzing van de gemeente naar de coördinatieovereenkomst waarin volgens haar is bepaald dat de schade is gemaximeerd en dat alleen rechtstreeks geleden schade - dus geen gevolgschade - voor vergoeding in aanmerking komt, wordt dan ook door arbiters verworpen.

63.

Aanneemster vordert vergoeding van een schadebedrag ad (€ 2.187.603,38 € 191.231,81 [eisvermindering improductieve uren] =) € 1.996.371,57 inclusief btw. De schade is opgebouwd uit extra algemene bouwplaatskosten, extra uitvoeringskosten, waaronder gevolgkosten in uitvoering, en gevolgen extra werk derden.

64.

Arbiters zijn van oordeel dat aanneemster - tegenover de gemotiveerde betwisting door de gemeente - niet heeft aangetoond dat zij schade in de omvang als hiervoor genoemd heeft geleden. De door haar gestelde stagnatieschade heeft zij immers niet met objectieve bewijsmiddelen onderbouwd. De door aanneemster opgestelde overzichten c.q. begrotingen kunnen in ieder geval niet als zodanig worden aangemerkt.

65.

Arbiters zijn echter wel van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat door de vertragingen ter zake van het gemeentehuis en de bibliotheek (zie hiervoor onder stagnaties gemeentehuis en bibliotheek) aanneemster schade heeft geleden in de vorm van algemene bouwplaatskosten over een langere periode en extra uitvoeringskosten alsmede improductief werken.

66.

Arbiters zullen deze schade derhalve zelf begroten en stellen deze - gelet op de aard en omvang van het werk - in redelijkheid vast op € 400.000,00 exclusief opslagen en btw. Inclusief opslagen (7%) en btw (19%) betreft dit een bedrag ad € 509.320,00, hetgeen arbiters - behoudens het beroep van de gemeente op verrekening c.q. vergoeding van een korting vanwege bouwtijdoverschrijding - aan aanneemster toewijzen. Voor het overige wijzen zij de vordering van aanneemster af.

218

17

67.

Arbiters hanteren een percentage van 7% aan opslagen (algemene kosten, winst en risico), gelijk aanneemster in haar begroting heeft gehanteerd. Aanneemster brengt terecht btw (19%) in rekening, omdat de btw in het onderhavige geval voor haar schade vormt (zij moet immers btw afdragen omdat sprake is van extra geleverde goederen of diensten).

68.

Arbiters merken in dit kader voor de goede orde op, dat in de vergoeding van de stagnatieschade ook de vertragingskosten ten gevolge van het meerwerk zijn verdisconteerd. Van de gestelde gevolgen van extra werkzaamheden van/voor derden, is arbiters niet gebleken, althans deze zijn - tegenover de gemotiveerde betwisting door de gemeente - niet aangetoond, zodat hiervoor geen vergoeding volgt.

korting vanwege bouwtijdoverschrijding 69.

De gemeente stelt dat op 10 maart 2006 (onder andere) de bibliotheek gereed diende te zijn voor gebruik. De bibliotheek kon pas op 6 november 2006 in gebruik worden genomen, aldus de gemeente. De gemeente maakt derhalve aanspraak op een kortingsbedrag over de periode van 10 maart 2006 tot aan de geplande datum van oplevering (6 oktober 2006) ad € 420.000,00 (210 dagen x € 2.000,00).

70.

Voorts is volgens de gemeente aanneemster een kortingsbedrag verschuldigd vanaf de geplande datum van oplevering (6 oktober 2006) tot aan de werkelijke datum van oplevering op 15 maart 2007 (160 dagen x € 2.000,00 =) € 320.000,00.

71.

Arbiters zullen hieronder op de door de gemeente gevorderde kortingsbedragen ter zake van de bibliotheek respectievelijk het gehele werk ingaan.

72.

Arbiters merken hierbij op dat, anders dan aanneemster stelt, geen sprake is van een situatie als bedoeld in paragraaf 42 lid 4 van de UAV 1989. Er is nog los van de vraag of de termijnen met elkaar in verband staan - geen sprake van cumulatie van kortingen (de kortingen volgen elkaar op).

73.

Het verweer van aanneemster dat de gemeente ten onrechte de korting per kalenderdag berekent, is echter terecht.

219

18

74.

In paragraaf 42 lid 3 UAV 1989 wordt immers als een werkdag aangemerkt (zie begripsomschrijvingen paragraaf 1) een kalenderdag, tenzij deze valt op een algemeen of ter plaatse van het werk erkende, of door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- of feestdag, vakantiedag of andere niet individuele vrije dag. Het door de gemeente aangegeven artikel 4.5 van de aannemingsovereenkomst maakt hierop geen uitzondering. Uitdrukkelijk wordt immers bepaald dat de korting in overeenstemming met paragraaf 42 UAV 1989 verschuldigd is.

kortingsbedrag bibliotheek 75.

Arbiters stellen vast dat tussen partijen is overeengekomen dat de bibliotheek op 10 maart 2006 gereed zou zijn voor ingebruikname. De geplande datum van ingebruikneming is - 150 werkdagen later - 6 oktober 2006 geweest.

76.

Dit betekent een bouwtijdoverschrijding van - rekening houdend met 24 vakantiedagen c.q. feestdagen - 126 werkdagen.

77.

Van deze overschrijding komen (zie hiervoor onder stagnaties bibliotheek) 99 werkdagen voor rekening van de gemeente, zodat de gemeente recht heeft op een kortingsbedrag ad (27 werkdagen (126 werkdagen - 99 werkdagen] x â‚Ź 2.000,00 =) â‚Ź 54.000,00, hetgeen arbiters aan de gemeente toewijzen.

kortingsbedrag gehele werk 78.

Aanneemster stelt dat het werk op 16 februari 2007 gereed was voor ingebruikname. De restpunten zagen volgens aanneemster vrijwel volledig op werkzaamheden die niet door haar waren uitgevoerd, dan wel laattijdig door de gemeente aan haar opgedragen meerwerk.

79.

Volgens aanneemster moet het werk dan ook op 24 februari 2007 als goedgekeurd en opgeleverd worden beschouwd (conform paragraaf 9 lid 5 juncto paragraaf 10 lid 1 UAV 1989). Ingevolge paragraaf 42 lid 1 UAV 1989 geldt voor de kortingsaanspraak van de gemeente 16 februari 2007 echter als opleverdatum, aldus aanneemster.

80.

Arbiters zijn van oordeel, gelijk aanneemster stelt, dat het werk op 16 februari 2007 gereed was voor oplevering. De punten op de door de gemeente

220

19

overgelegde lijsten staan - gelet op de aard en omvang van deze punten een oplevering niet in de weg.

81.

Hierbij nemen arbiters tevens in aanmerking dat op de lijsten verschillende punten van de installateur staan waarvoor aanneemster geen verantwoording draagt en verschillende punten die de brandveiligheid betreffen. Wat betreft de brandveiligheid betreft het aanvullende eisen die na oplevering door de gemeente als meerwerk zijn opgedragen.

82.

Bovenstaande betekent dat sprake is van een overschrijding van de bouwtijd met 85 werkdagen. Van deze overschrijding komen (zie hiervoor onder stagnaties gemeentehuis) 64 werkdagen voor rekening van de gemeente, zodat de gemeente recht heeft op een kortingsbedrag ad (21 [85 werkdagen - 64 werkdagen] x € 2.000,00 =) € 42.000,00, hetgeen arbiters aan de gemeente toewijzen.

coördinatieovereenkomst 83.

Dat ook nog sprake zou zijn van een tekortschieten door aanneemster inzake de coördinatieovereenkomst heeft de gemeente - tegenover de gemotiveerde betwisting door aanneemster - niet aangetoond. Objectief verifieerbare bewijsstukken heeft zij hiervan niet overgelegd. De vordering op deze basis ad € 265.000,00 wordt dan ook afgewezen.

conclusie 84.

Gelet op het bovenstaande heeft aanneemster recht op vergoeding van een schadebedrag ad € 509.320,00.

85.

De gemeente heeft recht op een totaal kortingsbedrag ad (€ 54.000,00 + € 42.000,00 =) € 96.000,00.

86.

Per saldo dient de gemeente dan ook een bedrag ad (€ 509.320,00 € 96.000,00 =) € 413.320,00 aan aanneemster te betalen, hetgeen arbiters aan aanneemster toewijzen.

87.

Aanneemster maakt nog aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente vanaf 30 november 2007 tot 28 december 2007 en de wettelijke rente verhoogd met 2 procentpunten vanaf 28 december 2007 tot aan de dag der algehele voldoening. Arbiters wijzen deze vordering, nu deze niet specifiek door

221

20

de gemeente is weersproken, in redelijkheid over het saldo na verrekening toe (de vorderingen over en weer zijn in dezelfde periode ontstaan). buitengerechtelijke kosten 88.

Aanneemster vordert nog vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 6.422,00. Arbiters wijzen deze vordering af. Arbiters is niet gebleken dat deze kosten anders zijn gemaakt dan ter instructie van de zaak, waarvoor de proceskostenveroordeling reeds een vergoeding kent.

expertisekosten gemeente 89.

De vordering van de gemeente ad € 41.499,00 + p.m. ter zake van de door haar gemaakte deskundigenkosten en kosten van haar directievoerder, komt niet voor vergoeding in aanmerking. De onderliggende kosten zijn - in tegenstelling tot hetgeen de gemeente stelt - geen kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade, maar kosten gemaakt in het kader van het verweer tegen de vordering. Deze kosten zijn in een mogelijke proceskostenveroordeling van aanneemster verdisconteerd.

90.

Deze vordering wordt derhalve afgewezen.

de proceskosten en overige vorderingen 91.

Gelet op de mate waarin partijen in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld en gelet op het gegeven dat aanneemster door de wijze van procederen onnodige proceskosten heeft veroorzaakt, achten arbiters het billijk dat aanneemster 4/5 deel en de gemeente 1/5 deel van de proceskosten draagt.

92.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 78.066,52 (waarvan € 13.528,43 aan btw) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 69.316,52 met de door aanneemster gedane stortingen en tot een beloop van € 8.750,00 met de door de gemeente gedane stortingen.

93.

Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de gemeente gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de wijze van procederen door aanneemster, in billijkheid op € 27.750,00.

222

21

94.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door aanneemster aan de gemeente te worden voldaan (€ 27.750,00 - € 6.863,30 {€ 15.613,30 [aandeel gemeente in de proceskosten] - € 8.750,00 [door de gemeente betaalde waarborgsom]} =) € 20.886,70.

95.

Arbiters zullen het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

96.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

in conventie en reconventie VEROORDELEN de gemeente om aan aanneemster te betalen € 413.320,00 (vierhonderddertienduizend driehonderdtwintig euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 november 2007 tot 28 december 2007 en de wettelijke rente verhoogd met 2 procentpunten vanaf 28 december 2007 tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN aanneemster om ter verrekening van de proceskosten aan de gemeente te betalen € 20.886,70 (twintigduizend achthonderdzesentachtig euro en zeventig cent);

VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 2 augustus 2013

J. Visser

J.J. Huis in ‘t Veld

30042

223

M.A. Klawer

No. 32.305

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS in een geschil tussen: de vennootschap naar Belgisch recht A. e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie (hierna: “aanneemster”), gemachtigde: mr. B van der Zijpp, advocaat te Amsterdam en de besloten vennootschap B. v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in reconventie (hierna: “opdrachtgeefster”), gemachtigden: mr. J.G.J. Janssen en mr. ing. I. de Groot, beiden advocaat te Amsterdam.

--------------------------------------------------------

HET SCHEIDSGERECHT 1.

Ondergetekenden, IR. M.J. OLIEROOK, IR. E.W. VAN BAARSEL en IR. G.F.J. SIMONETTI, zijn overeenkomstig het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: “de Raad”) door de voorzitter van de Raad benoemd tot scheidslieden in het hierna beschreven geschil tussen partijen.

De heren Olierook en Van Baarsel waren bij hun benoeming lid van het College van Arbiters van de Raad. Thans zijn zij oud-lid daarvan. De heer Simonetti is lid van het College van Arbiters van de Raad. De brieven waarbij ondergetekenden hun benoeming hebben aanvaard bevinden zich in depot bij het secretariaat van de Raad. De Raad heeft bij brieven van 1 februari

224

2

2011, 2 maart 2011 en 28 april 2011 de benoeming en de aanvaarding van deze benoeming aan partijen meegedeeld. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd in eerste instantie mevrouw mr. J.M.G. Leferink, voorheen secretaris van de Raad, en vervolgens mr. ir. L.P. Korstanje, buitensecretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor het verloop van deze procedure verwijst het scheidsgerecht naar de volgende stukken: -

de memorie van eis van aanneemster met bijgevoegd producties 1 tot en met 14, bij de Raad binnengekomen op 22 april 2010 (hierna: "MvE");

-

de memorie van antwoord, tevens eis in reconventie van opdrachtgeefster met bijgevoegd producties 1 tot en met 9, bij de Raad binnengekomen op 30 juli 2010 (hierna: “MvA/Er”);

-

de memorie van repliek, tevens houdende eiswijziging, tevens antwoord in reconventie van aanneemster met bijgevoegd producties 15 tot en met 33, bij de Raad binnengekomen op 9 december 2010 (hierna: “MvR/Ar”);

-

de memorie van dupliek, tevens repliek in reconventie, tevens houdende eiswijziging van opdrachtgeefster met bijgevoegd producties 10 tot en met 19, bij de Raad binnengekomen op 23 maart 2011 (hierna: “MvD/Rr”);

-

de memorie van dupliek in reconventie van aanneemster, bij de Raad binnengekomen op 5 augustus 2011 (hierna: “MvDr”);

-

de brief van mr. ing. De Groot aan de Raad van 17 januari 2012, bij de Raad binnengekomen op dezelfde datum, met bijgevoegd producties 20 tot en met 22.

3.

De mondelinge behandeling van dit geschil vond plaats op maandag 30 januari 2012.

4.

Ter zitting legden beide partijen een pleitnota over en lichtten beide partijen hun standpunten toe. Tevens verminderde aanneemster haar eis.

5.

In vervolg op deze mondelinge behandeling ontving de Raad: -

de akte van aanneemster met bijgevoegd producties 34 tot en met 46, bij de Raad binnengekomen op 5 juni 2012 (hierna: "Akte”);

-

de antwoordakte van opdrachtgeefster met bijgevoegd producties 23 tot en met 37, bij de Raad binnengekomen op 8 augustus 2012 (hierna: “Akte-a”);

-

de antwoordakte van aanneemster, bij de Raad binnengekomen op 12 oktober 2012 (hierna: “Akte-aa”);

-

de brief van mr. ing. De Groot, bij de Raad binnengekomen op 14 januari 2013 met bijgevoegd productie 38 (een verklaring van C.).

6.

De voortzetting van de mondelinge behandeling van dit geschil vond plaats op maandag 21 januari 2013.

225

3

7.

Tijdens deze zitting legden partijen ieder nogmaals een pleitnota over en lichtten beide partijen hun standpunten toe.

8.

De tweede voortzetting van de mondelinge behandeling vond plaats op donderdag 24 januari 2013.

9.

Tijdens deze zitting legden partijen ieder wederom een pleitnota over en lichtten beide partijen hun standpunten toe. Tevens legde aanneemster nog over: -

meldingsformulier CMU-0071-B van aanneemster van 21 september 2010 met specificatie;

-

notitie betreffende “D. – Heien” van aanneemster aan de heer E. van 23 juni 2009.

Opdrachtgeefster legde voorts nog over: -

F.-bestekshoofdstuk 20, paragrafen 20.00.20 – 20.00.50 (“Funderingspalen en damwanden”);

-

bijlage 1 van het F.-bestek, punt 3.6 (“Dilataties en/of tijdelijke voegen”);

-

blad 13 tot en met 15 van G.-rapport AA08350-6 (6: “Uitvoering heiwerk” en 7: “Zettingen van de laag van H.”).

10.

De derde voortzetting van de mondelinge behandeling vond plaats op maandag 28 januari 2013.

11.

Tijdens deze zitting legden partijen ditmaal ieder twee pleitnota’s over en lichtten beide partijen hun standpunten toe. Tevens legde aanneemster nog over: -

een zogenoemde “Toelichting bij meerwerken laag van H.” van 27 januari 2013.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING De bevoegdheid 12.

De bevoegdheid van ondergetekenden tot beslechting van dit geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

Vaststaande feiten, het geschil 13.

Aanneemster sloot met opdrachtgeefster op 21 december 2007 en op 28 januari 2008 een aannemingsovereenkomst, respectievelijk een aanvullende aannemingsovereenkomst, voor het bouwkundig deel van de D.-toren

226

4

te X. volgens - onder meer - het bouwkundig bestek van I. van 26 november 2007, kenmerk W1968 en het constructief bestek van F. van 22 november 2007, kenmerk V2090. Het werk betreft de bouw van een circa 160 m hoge woontoren, ontworpen door de architect J.. Het gebouw bestaat in hoofdzaak uit een ondergrondse parkeergarage van twee verdiepingen (laag P-/- 2 en P -/-1), een plintgebouw waarin onder meer een theater is gevestigd en een woontoren van 45 verdiepingen. Het gebouw bevat verder kantoren en 47 koop- en 187 huurappartementen. De aannemingssom bedroeg € 52.408.330,00 inclusief BTW. De toren is uitgevoerd rond een H-kern. In het bovenste deel van de toren (vanaf laag P+/+4) worden de krachten via de dragende wanden afgevoerd naar het onderste deel van de toren. In het onderste deel van de toren (vanaf laag P-/-2 tot en met P+/+2) en in het plintgebouw worden de krachten via de kolommen op de eerste verdieping, de begane grond en de kelder afgevoerd naar de fundering. De overdracht van de afdracht van de krachten via de dragende wanden (in het bovenste deel van de toren) naar de afdracht via de kolommen (in het onderste deel van de toren) vindt plaats via de stalen overgangsconstructies die zijn aangebracht op de lagen P+/+2 en P+/+3. Deze lagen zijn voor de constructie cruciaal, omdat in deze twee lagen de overgangsconstructie wordt gerealiseerd van de dragende delen van het bovenste deel van de toren naar de dragende delen van het onderste deel van de toren.

14.

In de overeenkomst is opgenomen dat als startdatum van het werk 7 september 2007 heeft te gelden. Voorafgaande aan de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst hebben partijen op 31 augustus 2007 een voorovereenkomst gesloten. Achtergrond van deze overeenkomst was dat partijen medio augustus 2007 nog geen overeenstemming hadden bereikt over de aannemingsovereenkomst, terwijl opdrachtgeefster geen tijd wenste te verliezen en een aanvang wenste te maken met het project.

15.

Voorts staat tussen partijen onweersproken vast dat op 23 mei 2007 de gemeente alleen een bouwvergunning had verleend voor de hoofddraagstructuur en dat daarbij door de gemeente X. de voorwaarde is gesteld dat de detailtekeningen en de berekeningen voor de uitvoering van de verschillende lagen/verdiepingen van het werk ter goedkeuring moesten worden ingediend bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente (hierna: “BoWoTo”). Op grond van het bestek diende opdrachtgeefster het in het werk of ter plaatse gestorte beton (hierna: “tpg beton”) van de hoofddraagconstructie te ontwerpen en de detailleren. Opdrachtgeefster heeft hiervoor gebruik gemaakt van de diensten van F.. Aanneemster zou zorg dragen voor de detailengineering van het prefab beton, en de verdere uitwerking van de

227

5

hoofddraagstructuur (de staalconstructies en de ondersteuningsconstructies). Aanneemster heeft hiervoor K. ingeschakeld.

16.

Op de aannemingsovereenkomst zijn onder meer - via de Stabu-Standaard 2007 - de UAV 1989 (hierna: “de UAV”) van toepassing verklaard. Conform de aannemingsovereenkomst heeft opdrachtgeefster tijdens de uitvoering L. belast met de directievoering, het toezicht en het bouwprocesmanagement (hierna: “de directie”). Volgens de overeenkomst diende aanneemster het werk op 31 maart 2010 op te leveren. Tevens omvat de aannemingsovereenkomst een boetevrije periode van twee maanden, waarbij aanneemster een korting is verschuldigd van € 0,50 per niet opgeleverde bruto m2 vloeroppervlak per werkdag, te vermeerderen met BTW, indien aanneemster het werk niet uiterlijk op 1 juni 2010 zou hebben opgeleverd.

17.

Tijdens de uitvoering van het werk is vertraging ontstaan, ten gevolge waarvan aanneemster, ondanks het feit dat zij tijdens de uitvoering versnellingsmaatregelen heeft genomen, haar werk niet op 31 maart 2010, dan wel op 1 juni 2010 aan opdrachtgeefster heeft opgeleverd. Opdrachtgeefster stelt dat uiteindelijk het werk - ongeveer 27,0 weken na 31 maart 2010, dan wel 18,5 week na 1 juni 2010 - op 8 oktober 2010 (formeel) is opgenomen en het werk op 9 oktober 2010 is goedgekeurd. Volgens opdrachtgeefster is de korting van toepassing tot 8 oktober 2010 en bedraagt deze € 1.866.538,00 (MvD/Rr productie 12).

18.

De omvang en de verschuldigdheid van de korting maakt geen deel uit van deze procedure. Partijen twisten echter in deze procedure - zeer kort gezegd - voornamelijk over het antwoord op de (voor)vraag voor wiens rekening en risico de bouwtijdoverschrijding dient te komen, en in het verlengde daarvan, wie de daaruit voortvloeiende schade dient te dragen. Tevens twisten partijen over de verschuldigdheid van een hoeveelheid meerwerk. Volgens aanneemster dient opdrachtgeefster aan vertragingsschade en meerwerk circa € 5.600.000,00 (exclusief BTW) aan haar te vergoeden. Volgens opdrachtgeefster dient aanneemster - behalve de korting - € 845.000,00 (exclusief BTW) schade aan haar te vergoeden.

De vorderingen van partijen

228

6

19.

Aanneemster vordert in conventie om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: A:

voor recht te verklaren dat aanneemster terecht aanspraak maakt op verlenging van de bouwtijd met 25,5 weken, althans een in goede justitie door arbiter te bepalen aantal dagen, onder handhaving van een boetevrije periode van twee maanden;

B:

opdrachtgeefster te veroordelen tot betaling aan aanneemster van € 5.599.758,00 exclusief BTW, althans een in goede justitie door arbiters te bepalen bedrag, te vermeerderen met: -

de wettelijke rente over € 5.001.229,00 (exclusief BTW) vanaf 22 april 2010 tot 10 juni 2010, en de wettelijke rente verhoogd met 2%(-punten) over dit bedrag vanaf 10 juni 2010;

-

de wettelijke rente over € 598.529,00 (€ 5.599.758,00 -/- € 5.001.229,00) vanaf vier weken na 26 november 2010 (zie pleitnota van 24 januari 2013 onder 18),

tot aan de dag der algehele voldoening,

onder veroordeling van opdrachtgeefster in de kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen een tegemoetkoming in de door aanneemster gemaakte kosten van processuele bijstand.

20.

Opdrachtgeefster vordert in reconventie om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I.

aanneemster niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen in alle onderdelen;

II.

aanneemster te veroordelen om tot betaling aan opdrachtgeefster van € 845.000,00 exclusief BTW, althans een door arbiters in goede justitie te betalen bedrag, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening (zie MvDr blad 35 onder II) en

III.

aanneemster te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder te begrijpen een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van opdrachtgeefster gemaakt.

21.

Beide partijen concludeerden over en weer - kort gezegd - tot afwijzing van de vorderingen van de wederpartij, kosten rechtens.

Vooraf 22.

Arbiters zullen de eventueel over en weer aan partijen toe te wijzen bedragen met elkaar verrekenen.

De beoordeling van het geschil in conventie Algemeen

229

7

23.

Opdrachtgeefster stelt voorop dat de vorderingen van aanneemster reeds dienen te worden afgewezen, omdat zij in haar MvE heeft verzuimd in strijd met artikel 111 Rv haar vordering met gronden te onderbouwen. Bovendien heeft volgens opdrachtgeefster aanneemster verzuimd in strijd met artikel 8 van het arbitragereglement het geschil behoorlijk te omschrijven en toe te lichten.

24.

Arbiters gaan hier aan voorbij, nu opdrachtgeefster - gelijk aanneemster heeft aangevoerd - deze stellingen op geen enkele wijze heeft onderbouwd.

Bovendien maken arbiters uit de inhoud van de MvA/Er op dat opdrachtgeefster exact weet waar het geschil betrekking op heeft, alsmede wat de feitelijke en juridische onderbouwing is van datgene wat aanneemster vordert.

Opdrachtgeefster heeft immers bij MvA/Er uitgebreid inhoudelijk gereageerd op de stellingen van aanneemster.

(A): verklaring voor recht verlenging van de bouwtijd van 25,5 weken 25.

Aanneemster maakt aanspraak op een bouwtijdverlenging van 25,5 weken en stelt daartoe dat daarvan 17,5 week door de directie is toegekend. Aanneemster stelt daarnaast dat zij ook terecht aanspraak maakt op de resterende 8,0 weken (MvE onder 11 en productie 11).

26.

Aanneemster heeft de totale verlenging van 25,5 weken als volgt opgebouwd: (a): 7,0 weken tot 13 oktober 2008 wegens het te laat verstrekken van goedgekeurde tekeningen en berekeningen (ten gevolge van het te laat uitwerken, alsmede wijzigen van het ontwerp); (b): 12,0 weken tussen 13 oktober 2008 en 2 februari 2009 ten gevolge van een door opdrachtgeefster opgelegd stortverbod voor de laag P+/+2 en P+/+3 (ten gevolge van een discussie tussen opdrachtgeefster/F. en BoWoTo over de nog uit te werken krachtenafdracht in het ontwerp, waardoor BoWoTo de uitwerking van het ontwerp van de lagen P+/+2 en P+/+3 pas eind januari 2009 heeft goedgekeurd); (c): 3,5 week na 2 februari 2009, vanwege een pas eind januari 2009 doorgevoerde wijziging van de wapening in de wanden van de lagen P+/+2 en P+/+3 ter plaatse van onder meer as 15 die F. op 23 februari 2009 had afgerond en ten gevolge waarvan de buitenklimkist pas 3,5 week later kon worden opgebouwd); (d): 3,0 weken doordat de bouw ten gevolge hiervan uitloopt tot na de bouwvak van 2010.

Aanneemster beroept zich daarbij op paragraaf 8 lid 4 UAV.

230

8

27.

Op grond van paragraaf 8 lid 4 UAV heeft aanneemster - onder meer - recht op bouwtijdverlenging, indien: -

door bestekwijzigingen of wijzigingen in de uitvoering van het werk, die door of namens opdrachtgeefster zijn aangebracht, dan wel

-

door (andere) omstandigheden die voor rekening van opdrachtgeefster komen,

niet van aanneemster kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen bouwtermijn wordt opgeleverd.

28.

Arbiters overwegen daarbij dat het bij een beroep op paragraaf 8 lid 4 UAV aan aanneemster is om te stellen, en in geval van betwisting te bewijzen, dat zich omstandigheden hebben voorgedaan die tot een bepaalde mate van vertraging hebben geleid, alsook dat deze omstandigheden voor rekening van opdrachtgeefster dienen te komen.

Bouwtijdverlenging van 17,5 week reeds verleend

29

Aanneemster stelt voorop dat reeds 17,5 week bouwtijdverlenging is toegekend, omdat op 24 maart 2009 de directie heeft ingestemd met een verschuiving van de datum waarop het werk diende te worden opgeleverd van 31 maart 2010 naar 28 juli 2010. Aanneemster verwijst daarbij naar het verslag van de 17e bouwvergadering van 24 maart 2009 waarin zulks volgens haar door de directie is vastgelegd.

30.

Opdrachtgeefster heeft betwist dat zij een bouwtijdverlenging heeft verleend tot 28 juli 2010. Aanneemster heeft de tekst uit het verslag uit de context gehaald. De tekst in het verslag van 24 maart 2009 heeft immers betrekking op een - vanaf medio 2008 lopende - discussie over opgetreden vertragingen en op welke datum het werk wel opgeleverd zou kunnen worden: 6 oktober 2010 (aanneemster) of 28 juli 2010 (opdrachtgeefster), aldus - nog steeds - opdrachtgeefster.

31.

Vervolgens heeft aanneemster niet aangetoond dat tussen partijen een bouwtijdverlenging is overeengekomen van 17,5 week. Haar stelling bij MvR/Ar onder 48 dat zij bij haar standpunt blijft, omdat de door de directie geredigeerde tekst niet voor meerdere uitleg vatbaar is, achten arbiters daartoe onvoldoende. Bovendien achten arbiters het aannemelijk dat de

231

9

tekst geen betrekking heeft op een toegekende bouwtijdverlenging. De tekst luidt: “[De directie]: Werkplanning revisie I verschilt van de contractplanning. Oplevering op naar 06-10-10 betekent een verruiming van de bouwtijd t.o.v. de contractuele afspraken. [De directie] is van mening dat de achterliggende vertraging een oplevering per 28-07-10 rechtvaardigt. De onderbouwing van [de directie] hiervoor volgt. [Aanneemster]: O.b.v. gelijke uitgangspunten komen [aanneemster] en [de directie] tot verschillende einddata. De uitvoering geschiedt overeenkomstig werkplanning revisie I. [De directie]: Dat is voor rekening en risico [aanneemster].”,

en deze tekst is onder het kopje “planningsaanpassing” in het betreffende bouwverslag opgenomen. Arbiters overwegen dat de tekst veeleer betrekking heeft op overleg dan wel op een discussie over de omvang van de opgelopen achterstanden in het werk (gelijk opdrachtgeefster in feite heeft aangevoerd).

Recht bouwtijdverlenging van 25,5 weken 32.

Aanneemster maakt aanspraak op 25,5 (7 + 12 + 3,5 + 3,0) weken bouwtijdverlenging in verband met de overschrijding van de bouwtermijn na 31 maart 2010. De overschrijding van 25,5 weken is volgens aanneemster ontstaan in vier periodes: (a): tot 13 oktober 2008: 7,0 weken; (b): van 13 oktober 2008 tot 2 februari 2009: 12 weken; (c): na 2 februari 2009: 3,5 week en (d): de bouwvakvakantie van 2010: 3,0 weken, (zie hiervoor onder 26).

33.

Aanneemster stelt dat de 25,5 weken bouwtijdverlenging waar zij aanspraak op maakt, het gevolg is van omstandigheden die voor rekening van opdrachtgeefster komen en dat die omstandigheden zich hebben voorgedaan in de periode vanaf de aanvang van de bouw tot de eerste helft van 2009.

34.

Aanneemster stelt voorts - kort gezegd - dat de overschrijding van de bouwtermijn met 25,5 weken is veroorzaakt doordat zij niet tijdig kon beschikken over de benodigde tekeningen, berekeningen en andere gegevens om de uitvoering van haar werkzaamheden die op het kritieke pad waren gelegen aan te vangen. Daarnaast stelt aanneemster dat dit het gevolg is van het te laat uitwerken van de ontworpen - en vervolgens door BoWoTo goed te keu-

232

10

ren - constructie. Het ontwerp van de constructie was immers bij aanvang van de bouw onvoldoende uitgewerkt. Tevens is het ontwerp van de hoofddraagconstructie nadien ook nog eens belangrijk gewijzigd. Daarbij bleek volgens aanneemster dat - voor zover voor dit geschil relevant - tot begin 2009 tussen opdrachtgeefster en BoWoTo is gediscussieerd over belangrijke constructieve onderdelen van het namens opdrachtgeefster nog uit te werken ontwerp, aldus aanneemster.

35.

Daarbij is geen sprake van een “design and build contract”, doch van een normale aannemingsovereenkomst, waarbij zij mag verwachten dat het ontwerp voldoende is uitgewerkt en dat opdrachtgeefster ervoor zorg draagt dat de tekeningen, berekeningen en andere gegevens die nodig zijn voor de uitvoering van haar werk, eenduidig en gecoördineerd worden aangeleverd.

Op grond van paragraaf 5 lid 1 UAV komen deze omstandigheden voor rekening van opdrachtgeefster, aldus - nog steeds - aanneemster.

36.

Opdrachtgeefster heeft - kort gezegd en voor zover ter zake (1):

ontkend dat aanneemster niet tijdig kon beschikken over door haar aan te leveren gegevens die nodig waren om de uitvoering aan te vangen.

Voor zover daarvan wel sprake is, dan (2):

betwist opdrachtgeefster dat deze omstandigheden tot gevolg hebben gehad dat na 31 maart 2010 vertraging, laat staan 25,5 weken vertraging is opgetreden.

En mocht dat laatste wel het geval zijn, dan (3):

komen deze omstandigheden niet voor rekening van opdrachtgeefster, omdat het aan aanneemster is toe te rekenen dat aanneemster niet tijdig kon beschikken over de benodigde gegevens.

37.

Tevens lezen arbiters in de stellingen van opdrachtgeefster, dat - voor zover er omstandigheden zijn die recht zouden geven op bouwtijdverlenging (4):

aanneemster anderszins ook vertraging heeft veroorzaakt,

alsmede dat: (5):

38.

aanneemster het recht om aanspraak te maken op bouwtijdverlenging heeft verloren.

Arbiters zullen hierna bij hun beslissing over de gevorderde bouwtijdverlenging van 25,5 weken uitgaan van de hiervoor onder 32 genoemde periodes

233

11

waarin volgens aanneemster de na 31 maart 2010 opgetreden vertraging is ontstaan, en daarbij zo nodig per periode de hiervoor onder 36 en 37 genoemde punten betrekken.

39.

Zoals door arbiters hiervoor onder 28 is overwogen heeft aanneemster op grond van paragraaf 8 lid 4 UAV recht op bouwtijdverlenging, indien - kort gezegd - door omstandigheden die voor rekening van opdrachtgeefster komen, niet van aanneemster kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen bouwtermijn wordt opgeleverd. Arbiters zijn daarbij van oordeel dat in beginsel van een dergelijke situatie sprake is, indien door omstandigheden die voor rekening van opdrachtgeefster dienen te komen, vertraging kan ontstaan in de uitvoering van de onderdelen van het werk die op het kritieke pad van de planning - die ten grondslag ligt aan de overeengekomen aannemingssom en de overeengekomen opleverdatum - liggen.

40.

Arbiters overwegen daartoe dat tijdens de uitvoering van het werk zich altijd vertragingen kunnen voordoen in onderdelen van het uit te voeren werk die op het kritieke pad zijn gelegen. Doet een dergelijke vertraging zich voor, dan zal de overeengekomen bouwtermijn worden overschreden, indien aanneemster voor het overige - derhalve zonder het nemen van oorspronkelijk niet voorziene versnellingsmaatregelen - haar werkzaamheden uitvoert conform de planning die ten grondslag ligt aan de aannemingssom en de opleverdatum. Daarbij is sprake van afzonderlijke “kritieke� vertragingsoorzaken die voor risico van aanneemster, van opdrachtgeefster, of van beide partijen kunnen komen. Dergelijke vertragingsoorzaken hebben, ieder afzonderlijk tot gevolg dat in dat geval - derhalve zonder versnellingsmaatregelen - de overeengekomen bouwtermijn iedere keer met een bepaalde periode zal worden overschreden. In dat geval dienen de gevolgen van de overschrijding ten gevolge van een (afzonderlijk op het kritieke pad werkende) vertragingsoorzaak in beginsel voor rekening van aanneemster te blijven, indien deze oorzaak aan aanneemster is toe te rekenen. Daarentegen dienen de gevolgen van de overschrijding ten gevolge van een dergelijke vertragingsoorzaak voor rekening van opdrachtgeefster te komen, indien deze oorzaak aan opdrachtgeefster is toe te rekenen. Ten slotte dienen de gevolgen op het kritieke pad van een vertragingsoorzaak die aan beide partijen is toe te rekenen, te worden verdeeld naar evenredigheid, dan wel anderszins indien de billijkheid dit eist.

234

12

41.

Arbiters overwegen voorts dat in de praktijk ingeval een opgelopen vertraging op het kritieke pad, aanneemster veelal - voor zover dat mogelijk is tijdens de uitvoeringsperiode versnellingsmaatregelen zal proberen te nemen om een dergelijke vertraging in een later stadium tijdens het bouwproces ongedaan te maken, zodat het werk toch nog binnen de overeengekomen bouwtermijn zal worden opgeleverd. Arbiters zijn daarnaast van oordeel dat ingeval van dergelijke door aanneemster genomen versnellingsmaatregelen, de (financiĂŤle en tijds-)gevolgen van de tot stand gebrachte versnelling in eerste instantie dienen te worden toegerekend aan de gevolgen van de vertragingsoorzaken die geheel of gedeeltelijk voor rekening van aanneemster dienen te blijven. Aanneemster draagt immers in beginsel het risico voor de uitvoering van haar werk en ten gevolge daarvan draagt zij in beginsel ook het risico voor de daaruit voortvloeiende positieve en negatieve gevolgen ten opzichte van de overeengekomen bouwtijd (alsook ten opzichte van de overeengekomen aannemingssom).

42.

Arbiters nemen op grond van het voorgaande vervolgens enkele - denkbeeldige - situaties in ogenschouw.

-

Voor zover er sprake zou zijn van enkel aan aanneemster toe te rekenen oorzaken waardoor vertraging op het kritieke pad zou zijn ontstaan, terwijl het werk is opgeleverd binnen de overeengekomen bouwtermijn, kan daaruit worden afgeleid dat de door aanneemster genomen versnellingsmaatregelen de door aanneemster veroorzaakte vertraging op het kritieke pad teniet heeft gedaan.

-

Voor zover er sprake zou zijn van dergelijke oorzaken, die enkel aan opdrachtgeefster zijn toe te rekenen, en aanneemster zou daarbij geen versnellingsmaatregelen nemen, zou dat tot gevolg hebben dat de overeengekomen bouwtermijn met een bepaalde periode zou worden overschreden, alsmede dat aanneemster in beginsel aanspraak kan maken op bouwtijdverlenging over die periode.

-

Voor zover er tijdens de bouwtermijn sprake zou zijn van oorzaken waardoor vertraging op het kritieke pad optreedt die aan aanneemster zijn toe te rekenen en andere zodanige oorzaken die aan opdrachtgeefster zijn toe te rekenen, zal er ten gevolge van beide oorzaken vertraging ontstaan, welke vertraging voor een bepaalde periode is toe te rekenen aan aanneemster en voor een andere bepaalde periode aan opdrachtgeefster. Neemt aanneemster geen versnellingsmaatregelen, dan zal de bouwtermijn met een bepaalde periode worden overschreden Daarbij heeft aanneemster in beginsel recht op bouwtijdverlenging alleen over de periode ten gevolge van de omstandigheden die aan opdrachtgeefster zijn toe te rekenen.

-

Neemt daarentegen aanneemster in de vorige situatie wel versnellingsmaatregelen en levert zij het werk binnen de overeengekomen bouwtermijn op, dan kan daaruit worden afgeleid dat zij, vanwege de door haar genomen versnellingsmaatregelen, in eerste instantie de door haar veroorzaakte vertraging, en vervolgens ook de door opdrachtgeefster veroorzaakte vertraging, teniet heeft gedaan.

235

13

-

Levert aanneemster daarentegen in voorgaande situatie het werk niet binnen de overeengekomen bouwtermijn op, doch beslaat de overschrijding minder dan het totaal van de door beide partijen afzonderlijke veroorzaakte vertragingen, dan kan daaruit worden afgeleid dat aanneemster, vanwege de door haar genomen versnellingsmaatregelen, in eerste instantie (een deel van) de door haar veroorzaakte vertraging teniet heeft gedaan. In dat geval heeft aanneemster in beginsel recht op bouwtijdverlenging alleen over de periode ten gevolge van de omstandigheden die aan opdrachtgeefster zijn toe te rekenen (en draagt zij de gevolgen voor de resterende vertraging, voor zover na de bouwtijdverlenging en ondanks de versnellingsmaatregelen, de bouwtermijn toch nog zou zijn overschreden).

43.

Gezien het voorgaande achten arbiters derhalve de vraag of er vertragingen op het kritieke pad zijn ontstaan die aan aanneemster zijn toe te rekenen (evenals de vraag of aanneemster versnellingsmaatregelen heeft genomen), in beginsel niet relevant voor het antwoord op de vraag of aanneemster aanspraak kan maken op bouwtijdverlenging. Het gaat daarentegen naar het oordeel van arbiters in beginsel alleen om het antwoord op de vraag welke voor rekening van opdrachtgeefster komende omstandigheden vertraging op het kritieke pad zouden hebben veroorzaakt, alsmede en wat in dat geval de omvang van die vertraging zou zijn geweest.

44.

In het onderhavige geval maakt aanneemster aanspraak op 25,5 weken bouwtijdverlenging, omdat het werk niet binnen de overeengekomen bouwtermijn is opgeleverd. Daarbij is volgens aanneemster sprake van diverse vertragingen die op het kritieke pad zijn ontstaan, waarvan de afzonderlijke omstandigheden die deze vertragingen hebben veroorzaakt voor rekening van opdrachtgeefster dienen te komen. Tevens is sprake van door aanneemster genomen versnellingsmaatregelen. Op grond van het voorgaande dient aanneemster naar het oordeel van arbiters aannemelijk te maken: -

dat zich tijdens de uitvoering van het werk vertragingen op het kritieke pad hebben voorgedaan die zijn veroorzaakt door omstandigheden die voor rekening van opdrachtgeefster dienen te komen, alsmede

-

dat ten gevolge van dergelijke omstandigheden – zonder het nemen van de door aanneemster genomen versnellingsmaatregelen en los van de vertragingsoorzaken die aan aanneemster zijn toe te rekenen – 25,5 weken vertraging zou zijn ontstaan in de uitvoering van de onderdelen van het werk die op het kritieke pad liggen van de planning die aan de overeengekomen aannemingssom en de overeengekomen opleverdatum ten grondslag ligt.

45.

Arbiters zullen voor voornoemde planning de contractplanning van december 2007 aanhouden. Immers, tussen partijen staat onweersproken vast dat dat de enige planning is die tussen hen is overeengekomen. Bovendien zijn in de

236

14

bouwvergaderingen de achterstanden ten opzichte van het kritieke pad vastgesteld, onder meer aan de hand van deze planning. Tevens heeft aanneemster de volgens haar opgetreden achterstanden ten opzichte van het kritieke pad, bepaald aan de hand van deze planning, dan wel aan de hand van een planning waarin haar werkzaamheden 17 dagen zijn verschoven ten opzichte van deze contractplanning.

46.

Tot slot staat tussen partijen onbetwist vast dat tot begin 2009 de bouw van de in het werk gestorte H-kern van de lagen P-/-2 tot en met P+/+3 kritisch was voor de voortgang van de ruwbouw van het werk en dat begin 2009 het kritieke pad is verlegd naar de wanden ter plaatse van de assen 11 en 15 van de lagen P+/+2 en P+/+3. (a): periode tot 13 oktober 2008 (a1): niet-tijdige beschikking benodigde gegevens

47.

Uit de stellingen van partijen en uit het procesdossier maken arbiters het volgende op.

-

Op basis van de door aanneemster ingediende aanbiedingsplanning van 1 juni 2007 heeft opdrachtgeefster in december 2007 een contractplanning opgesteld (uitgaande van de startdatum van 7 september 2007). Volgens laatstgenoemde planning zou het werk eind maart 2010 worden opgeleverd1.

-

Aanneemster heeft in december 2007 een werkplanning, dan wel overallplanning (revisie B) opgesteld, waarin de tot en met december 2007 uitgevoerde werkzaamheden waren geactualiseerd2. Deze werkplanning gaat ook uit van een opleverdatum eind maart 2010, echter de werkzaamheden van aanneemster zijn hierin 17 werkdagen verschoven, ten koste van de uitvoeringsduur van werkzaamheden van nevenaannemers. Alhoewel deze werkplanning niet door opdrachtgeefster is geaccepteerd, hebben alle bij de bouw betrokken partijen deze werkplanning – alsmede de later aan de hand hiervan opgestelde revisies – gehanteerd om de voortgang van het werk te registreren.

-

Volgens de contractplanning en de gehanteerde doorstroomschema’s waren onderstaande data voorzien voor de start van de uitvoering, en vloeide daaruit de volgende data voort voor de levering door opdrachtgeefster aan aanneemster van alle definitieve tekeningen en berekeningen, zonder rekening te houden met verlofdagen3.

1

MvD/Rr productie 10, bijlage 6.

MvD/Rr productie 14, bijlage 7.

3 MvE productie 12 blad 3 en 4, MvE productie 12 bijlage 1, 2 en 3, MvD/Rr productie 13 bijlage 4, MvR/Ar productie 15 bijlage 1, MvA/Er productie 4, MvE productie 10 bijlage 2, MvE productie 12 bijlage 13.

2

237

15

-

Start

lev. t.b.v.

lev. t.b.v. pref. beton

uitvoering

tpg beton

Laag P-/-2:

26.05.08

24.03.08

28.01.08

Laag P-/-1:

09.06.08

07.04.08

11.02.08

Laag P0:

24.06.08

22.04.08

26.02.08

Laag P+/+1:

10.07.08

08.05.08

20.03.08

Laag P+/+2:

21.07.08

19.05.08

24.04.08

Laag P+/+3:

28.08.08

26.06.08

Tot slot blijkt uit de stellingen van opdrachtgeefster dat in principe per uit te voeren laag alle daartoe benodigde tekeningen en berekeningen door haar ter goedkeuring bij BoWoTo behoorden te worden ingediend en dat aanneemster geen productie- en uitvoeringswerkzaamheden mocht aanvangen, voordat BoWoTo deze gegevens per laag volledig had goedgekeurd. Voor de lagen P+/+2 en P+/+3 heeft BoWoTo eind januari 2009 goedkeuring verleend. Wanneer BoWoTo voor de overige lagen goedkeuring heeft verleend is voor arbiters niet duidelijk geworden.

Wel blijkt voor deze lagen uit het procesdossier dat opdrachtgeefster niet per laag alle gegevens gelijktijdig bij BoWoTo heeft ingediend, alsmede dat voor deze lagen kennelijk door opdrachtgeefster is toegestaan dat aanneemster de uitvoering van haar werk eerder, derhalve versneld aanving alvorens (volledige) goedkeuring door BoWoTo was verleend.

48.

Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster de data waarop opdrachtgeefster alle benodigde gegevens voor de uitvoering van haar werk aan haar had dienen te leveren, op geen enkel moment heeft gerespecteerd. Aanneemster verwijst daarbij naar de overzichten van de ontvangstdata van definitieve tekeningen van I., de ontvangstdata van de definitieve tekeningen en berekeningen van F. en het documentenoverzicht van de bij BoWoTo ingediende en door BoWoTo goedgekeurde stukken4.

49.

Opdrachtgeefster heeft inhoudelijk niet betwist dat zij voor de uitvoering benodigde gegevens te laat heeft aangeleverd ten opzichte van de inleverdata voortvloeiende uit de voorziene startdata voor de uitvoering. Haar stelling dat opdrachtgeefster onder meer de werktekeningen van het in het werk gestorte beton van de hoofddraagconstructie diende op te stellen, en dat zij deze werktekeningen nooit met substantiĂŤle vertraging aan aanneemster heeft verstrekt5, achten arbiters met het oog op voornoemde overzichten en de data waarop alle door BoWoTo goedgekeurde gegevens uiterlijk door opdrachtgeefster aan aanneemster dienden te worden verstrekt, veel te algemeen.

4 5

MvE productie 12 bijlage 8 tot en met 11, alsmede Akte producties 34 en 35.

MvA/Er 34.

238

16

50.

Opdrachtgeefster heeft daarentegen aangevoerd dat uit voornoemde inleverdata niet kan worden afgeleid dat zij de benodigde gegevens te laat heeft aangeleverd, omdat zij reeds in mei 2007 door I. en F. opgestelde bestekstekeningen aan aanneemster heeft verstrekt, die voor een belangrijk deel reeds waren uitgewerkt tot het niveau van de uitvoeringstekeningen, op grond waarvan aanneemster de werkvoorbereiding had kunnen starten.

51.

Via dit verweer stelt opdrachtgeefster in feite dat het aan aanneemster zelf is toe te rekenen dat aanneemster niet tijdig kon beschikken over de benodigde (door BoWoTo) goedgekeurde gegevens voor de uitvoering van haar werk, omdat zij te laat is gestart met de werkvoorbereiding (zie hierna onder (a3)). Arbiters overwegen echter dat daarmee niet wordt weersproken dat opdrachtgeefster deze gegevens te laat heeft aangeleverd. Alvorens aanneemster met de uitvoering van haar werk kon aanvangen diende aanneemster in principe te beschikken over - per laag door opdrachtgeefster aan BoWoTo te verzenden en door BoWoTo te beoordelen en daarop door opdrachtgeefster aan aanneemster te verstrekken set - goedgekeurde berekeningen en tekeningen. Arbiters zijn van oordeel dat de bestekstekeningen van I. en F. die in mei 2007 aan aanneemster zijn verstrekt, niet zijn te beschouwen als dergelijke gegevens.

ResumĂŠ (a1): niet-tijdige beschikking benodigde gegevens

52.

Arbiters komen op grond van het voorgaande tot de conclusie dat opdrachtgeefster niet, dan wel onvoldoende heeft weersproken dat aanneemster in de periode tot 13 oktober 2008 niet tijdig kon beschikken over de benodigde gegevens om de uitvoering van haar werkzaamheden die op het kritieke pad waren gelegen volgens planning aan te vangen. (a2): vertraging ten gevolge van niet-tijdige beschikking gegevens

53.

Aanneemster stelt dat tot 13 oktober 2008 ten gevolge van de niet tijdige beschikking van de benodigde gegevens een achterstand ten opzichte van haar overall-planning revisie B (van december 2007) is ontstaan van minimaal 7,0 weken. Omdat deze planning ten opzichte van de contractplanning 17 dagen naar achter is verschoven en hiervoor is uitgegaan van de leverdata die voortvloeien uit de contractplanning, overwegen arbiters dat volgens aanneemster medio oktober 2008 de achterstand ten opzichte van de contractplanning 10,4 week (7,0 weken + 17 werkdagen) bedroeg, alsmede dat

239

17

aanneemster van mening is dat (minimaal) 7,0 weken vertraging die na 31 maart 2010 is opgetreden is toe te rekenen aan de omstandigheid dat opdrachtgeefster in de periode tot 13 oktober 2008 niet tijdig kon beschikken over de nodige gegevens om haar werk uit te voeren.

54.

Uit het procesdossier blijkt voorts dat volgens opdrachtgeefster voor de uitvoering van de toren (het kritieke pad tot begin februari 2009) ten opzichte van de contractplanning in 2007 en 2008 de volgende achterstanden bestonden (in weken)6:

55.

-

06.11.07:

2,4

-

04.12.07:

5,2

-

29.01.08:

5,4

-

26.02.08:

5,0

-

01.04.08:

5,4

-

22.04.08:

-

20.05.08:

7,4

-

17.06.08:

7,0

-

15.07.08:

7,0

-

19.08.08:

12,8

-

09.09.08:

15,2

-

07.10.08:

14,2

5,8

Aanneemster heeft daarnaast aangevoerd dat aan de zijde van opdrachtgeefster tot medio 2008 het ontwerp diverse keren ingrijpend is gewijzigd, onder meer vanwege het laten vervallen van de sprinklerinstallatie in de parkeergarage op de lagen P-/-2 en P-/-1 , alsmede omdat het constructief ontwerp anderszins nader diende te worden uitgewerkt. Dit laatste vanwege onder meer onjuiste of onduidelijke belastingaannames van F. (“wijziging ophangconstructie”, “nokken/natte knopen”, “wijziging (stalen schotdikte) overgangsconstructie” en “wijzigingen trekbandwapening overgangsconstructie”). Opdrachtgeefster heeft niet weersproken dat het ontwerp op deze punten is gewijzigd, dan wel nog nader diende te worden uitgewerkt.

56.

Tevens blijkt uit de door aanneemster overgelegde theoretische benadering7 dat zij onder meer ten gevolge van deze wijzigingen in uit te voeren onderdelen van het ontwerp die op het kritieke pad lagen, niet tijdig kon beschikken over de benodigde - door BoWoTo goedgekeurde - gegevens. Door deze wijzigingen die in de periode begin april - medio oktober 2008 zijn doorge-

6 7

MvD/Rr productie 11 (bouwverslagen) en MvD/Rr productie 15 bijlage 2.

Akte productie 45.

240

18

voerd, zou zonder correctieve acties een vertraging van 20 weken (100 werkdagen) zijn opgetreden ten opzichte van de contractplanning, aldus - nog steeds - aanneemster.

57.

Arbiters overwegen dat uit deze theoretische benadering echter blijkt dat de eerste grote wijziging (“vervallen van de sprinklerinstallatie�) zowel volgens de theoretische benadering, als in werkelijkheid is aangevangen begin april 2008, terwijl op dat moment reeds een vertraging ten opzichte van de contractplanning van circa 5,5 week bestond. Arbiters overwegen daarnaast dat deze theoretische benadering voor het overige een redelijk inzicht geeft in de achterstanden op het kritieke pad die enkel als gevolg van de wijzigingen in het ontwerp zouden kunnen zijn ontstaan.

58.

Opdrachtgeefster heeft inhoudelijk niet weersproken dat de wijzigingen geen invloed hebben gehad op het kritieke pad. De enkele stelling dat daarvan geen sprake is, achten arbiters met het oog op de theoretische onderbouwing van aanneemster onvoldoende.

59.

In de stellingen van opdrachtgeefster lezen arbiters voorts dat aanneemster te laat de nieuwe informatie in verband met het vervallen van de sprinklerinstallatie aan opdrachtgeefster heeft geleverd, alsmede dat een aantal aanpassingen in het ontwerp het gevolg zijn van de omstandigheid dat aanneemster te laat informatie aan opdrachtgeefster heeft verstrekt. Daarmee wordt echter niet weersproken dat opdrachtgeefster de voor de uitvoering benodigde gegevens te laat heeft aangeleverd en dat daardoor de gestelde vertraging is ontstaan. Daarentegen stelt opdrachtgeefster via dit verweer in feite dat het aan aanneemster is toe te rekenen dat aanneemster niet tijdig kon beschikken over de benodigde gegevens voor de uitvoering van haar werk (zie hierna onder (a3)).

60.

Opdrachtgeefster heeft tevens aangevoerd dat aan deze theoretische benadering geen waarde kan worden gehecht, omdat de theorie door de praktijk was ingehaald. Immers, aanneemster had op dat moment ten aanzien van de uitvoering van haar werk ook versnellingsmaatregelen getroffen en bovendien waren er ook andere - voor rekening van aanneemster blijvende omstandigheden die de vertraging hadden veroorzaakt.

241

19

61.

Dat de werkelijke achterstanden in de praktijk op dat moment daarmee niet in overeenstemming waren, omdat aanneemster op dat moment ook versnellingsmaatregelen had getroffen, dan wel omdat er ook andere - voor rekening van aanneemster blijvende - omstandigheden waren die vertraging mede hebben veroorzaakt, heeft naar het oordeel van arbiters geen betekenis voor het antwoord op de vraag welke vertraging op het kritieke pad kan zijn ontstaan door de omstandigheid dat aanneemster niet tijdig kon beschikken over de benodigde tekeningen en berekeningen voor de uitvoering van haar werk (zie hiervoor onder 43).

62.

Voor het overige heeft opdrachtgeefster inhoudelijk niet weersproken dat op grond van de hiervoor onder 56 vermelde theoretische benadering, met inachtneming van de reeds opgelopen achterstand begin april 2008 ten opzichte van de contractplanning, zonder correctieve acties een vertraging van 20 weken zou zijn opgetreden ten opzichte van de contractplanning.

63.

Arbiters maken daarnaast uit het procesdossier op dat de werkvoorbereiding van aanneemster voor de opbouw van de toren (na uitvoering van het heiwerk) medio februari 2008 op gang was gekomen8.

64.

Uit het voorgaande onder 53 en 55 tot en met 63, en onder verwijzing naar het overzicht hiervoor onder 54 leiden arbiters het volgende af: -

Voor de aanvang van de werkvoorbereiding medio februari 2008 bedroeg de werkelijke achterstand ten opzichte van de contractplanning 5,0 weken.

-

Begin april bedroeg de werkelijke achterstand ten opzichte van de contractplanning 5,5 week.

-

In de periode vanaf het begin van de werkvoorbereiding (medio februari 2008) en het begin van de eerste van de vijf grote wijzigingen (begin april 2008) is een extra achterstand ontstaan van circa 0,5 week (5,5 -/- 5,0).

-

Medio oktober 2008 bedroeg de werkelijke achterstand ten opzichte van de contractplanning 14,2 week.

8

23 okt.07 prijsafspraken [MvD/Rr productie 18, nr. 27/bijlage 8], vanaf 13.11.07 (werkvergadering 11) overleg tekeningenbehoefteschema [MvE productie 12 bijlage 1], medio december werk- en contractplanning opgesteld [MvD/Rr productie 10, bijlagen 5 en 6], vanaf midden jan.08 eerste tekeningen ter controle, eind jan.08 betonleveranciers en engineer zijdens aanneemster ter goedkeuring voorgedragen [MvE productie 10 pag. 1 onderaan en bouwvergadering 3 en 4 onder hoofdstuk 4 “gegevensverstrekking, werkvoorbereiding�: MvD/Rr productie 11].

242

20

-

In de periode tussen begin april 2008 en medio oktober 2008 is ten opzichte van de contractplanning in feite een extra achterstand van 8,7 week ontstaan (14,2 -/- 5,5).

-

Uitgaande van de theoretische benadering van aanneemster zou ten gevolge van de vijf grote wijzigingen gelegen in de periode tussen begin april 2008 en medio oktober 2008 zonder correctieve acties van aanneemster een extra achterstand zijn ontstaan van 14,5 week (20,0 -/- 5,0 /- 0,5).

-

Omdat de extra achterstand van 14,5 week ten gevolge van de vijf grote wijzigingen meer bedraagt dan de werkelijke achterstand ten opzichte van de contractplanning medio oktober 2008 van 14,2 week, heeft aanneemster tot medio oktober 2008 versnellingsmaatregelen getroffen die de werkelijke vertraging ten opzichte van de contractplanning die niet het gevolg is van de vijf grote wijzigingen (meer dan) teniet heeft gedaan.

ResumĂŠ (a2): vertraging ten gevolge van niet-tijdige beschikking gegevens 65.

Op grond van het voorgaande zijn arbiters van oordeel dat ten minste 7,0 weken van de na 31 maart 2010 opgetreden vertraging kan worden toegerekend aan de omstandigheid dat opdrachtgeefster in de periode tot 13 oktober 2008 benodigde gegevens om de uitvoering van werkzaamheden die op het kritieke pad waren gelegen conform planning aan te vangen, niet tijdig heeft verstrekt. (a3): niet-tijdige gegevens aan aanneemster toe te rekenen

66.

Hiervoor is voor arbiters komen vast te staan dat aanneemster in de periode tot 13 oktober 2009 niet tijdig kon beschikken over de benodigde gegevens voor de uitvoering van haar werk en dat ten gevolge daarvan na 31 maart 2010 een vertraging zou zijn opgetreden van tenminste 7,0 weken. Daarnaast dient ingevolge paragraaf 5 lid 1 UAV opdrachtgeefster er voor te zorgen dat aanneemster tijdig kan beschikken over - onder meer - de benodigde gegevens voor de uitvoering van haar werk. Arbiters overwegen - in navolging van artikel 6:74 BW - dat ingeval van het niet tijdig kunnen beschikken van de benodigde gegevens sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst die in beginsel voor rekening van opdrachtgeefster komt, tenzij opdrachtgeefster aantoont dat die tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend.

243

21

67.

Aangaande de periode tot medio oktober 2008 stelt opdrachtgeefster dat het aan aanneemster is toe te rekenen dat zij niet tijdig over de benodigde gegevens kon beschikken, onder meer omdat: -

aanneemster veel te laat met de werkvoorbereiding voor de opbouw van de toren is aangevangen;

-

het voor opdrachtgeefster tot juni 2008 onduidelijk was welke gegevens zij op welk tijdstip aan aanneemster diende te leveren;

-

de werkvoorbereiding van aanneemster tot begin juni 2008 ver onder de maat was.

Veel te laat met werkvoorbereiding voor de opbouw van de toren begonnen 68.

Opdrachtgeefster heeft aangevoerd dat aanneemster reeds vanaf mei 2007 de beschikking had over bestekstekeningen van I. en F. op grond waarvan zij de werkvoorbereiding eerder had kunnen aanvangen. Aanneemster heeft betwist dat zij op grond van deze gegevens de werkvoorbereiding voor de opbouw van de toren tijdig had kunnen aanvangen9.

69.

Opdrachtgeefster heeft echter niet aangetoond dat aanneemster op grond van deze gegevens de werkvoorbereiding voor de opbouw van de toren v贸贸r medio 2008 wel zodanig had kunnen aanvangen dat ten gevolge daarvan aanneemster - ondanks de tot in 2009 doorlopende discussie met BoWoTo over de nog door haar goed te keuren ontworpen constructie - wel tijdig de beschikking zou hebben gehad over de benodigde goedgekeurde gegevens voor de uitvoering van haar werk. Haar opmerking die er op neerkomt dat de inhoudelijke discussie met BoWoTo over de overgangslagen P+/+2 en P+/+3 veel eerder had kunnen plaatsvinden en dat aanneemster alle voor deze cruciale lagen benodigde gegevens op 20 juni 2008 had dienen aan te leveren10, achten arbiters daartoe veel te algemeen.

70.

Daarbij komt dat in het omvangrijke procesdossier voor arbiters niets is terug te vinden, waaruit is op te maken dat v贸贸r medio februari 2008 door of namens opdrachtgeefster - ondanks haar verplichting op grond van paragraaf 5 lid 1 sub c UAV - bij aanneemster is geklaagd over de niet-tijdige levering van informatie die opdrachtgeefster in staat zou stellen dat zij tijdig de benodigde goedgekeurde gegevens voor de uitvoering van het werk aan aanneemster ter beschikking zou stellen.

Onduidelijk welke gegevens opdrachtgeefster wanneer diende te leveren

9

pleitnota 21.01.13 onder 8.

MvD/Rr bijlage 18.6.

10

244

22

71.

Daarnaast achten arbiters het argument dat opdrachtgeefster niet wist wanneer zij welke gegevens aan aanneemster diende te leveren onjuist. Op grond van: -

de aanbiedingsplanning van aanneemster van 1 juni 2007 en de daaruit opgestelde contractplanning van 16 december 2007,

-

de wetenschap dat enkel een bouwvergunning was verleend voor de hoofddraagstructuur en het ontwerp nader diende te worden uitgewerkt en door BoWoTo diende te worden goedgekeurd, en

-

met inachtneming van doorlooptijden die in dat geval zijn te verwachten,

had opdrachtgeefster kunnen en dienen te onderkennen wanneer uiterlijk de gegevens voor uitvoering van onderdelen van het kritieke pad goedgekeurd hadden dienen te zijn. Tevens was vanaf 13 november 2007 een tekeningenbehoefteschema opgesteld, dat op 4 december 2007 was herzien en dat volgens de directie een laatste aan passing behoefde11.Daarnaast heeft aanneemster in de werkvergaderingen van 8 januari en 5 februari 2008 aangegeven dat er achterstand was op het tekeningenbehoefteschema12. En voor zover al van enige onduidelijkheid sprake zou zijn geweest, kan dat naar het oordeel van arbiters voor opdrachtgeefster nooit een reden zijn geweest om geen aanvang te maken met het opstellen van de nader door haar te verzorgen ontwerpgegevens, dan wel om bij aanneemster er niet op aan te dringen om met grote spoed de volgens haar de informatie gegevens aan haar te verstrekken, die opdrachtgeefster in staat zou stellen tijdig de benodigde goedgekeurde gegevens voor de uitvoering van het werk aan aanneemster ter beschikking zou stellen.

Werkvoorbereiding tot begin juni 2008 ver onder de maat 72.

Aanneemster heeft betwist dat de werkvoorbereiding ver onder de maat was. Vervolgens heeft opdrachtgeefster niet aangetoond dat daarvan sprake was, alsmede dat ten gevolge daarvan zij niet tijdig de benodigde gegevens voor de uitvoering van het werk aan aanneemster ter beschikking heeft gesteld. Het gegeven dat sprake was van veel personeelswisselingen is naar het oordeel van arbiters daartoe te vaag. Bovendien achten arbiters het onwaarschijnlijk dat de werkvoorbereiding ver onder de maat was, omdat in het omvangrijke procesdossier niets is terug te vinden waaruit blijkt dat opdrachtgeefster v贸贸r juni 2008 hierover heeft geklaagd.

11 12

MvE productie 12 bijlage 1 en 2.

MvE productie 12 bijlage 3 en 4.

245

23

Ontwerpwijzigingen 73.

Tot slot stelt opdrachtgeefster dat aangaande drie van de vijf grote ontwerpwijzigingen (namelijk “vervallen van de sprinklerinstallatie”, “nokken/natte knopen” en “wijziging (stalen schotdikte) overgangsconstructie”) aanneemster te laat de informatie aan opdrachtgeefster heeft verstrekt, die noodzakelijk was voor het uitwerken/goedkeuren van de door haar te verstrekken benodigde uitvoeringsgegevens.

74.

Voor zover opdrachtgeefster hiermee wenst te stellen dat het aan aanneemster - voor een deel - zelf is toe te rekenen dat aanneemster niet tijdig over de benodigde uitvoeringsgegevens kon beschikken, volgen arbiters opdrachtgeefster hierin niet. De enkele stelling dat aanneemster - voor het kunnen beschikken over de benodigde uitvoeringsgegevens - niet tijdig de informatie aan opdrachtgeefster heeft verstrekt die noodzakelijk was voor het uitwerken/goedkeuren van de door haar te verstrekken uitvoeringsgegevens, achten arbiters daartoe veel te algemeen. Daarbij komt dat opdrachtgeefster heeft aangevoerd dat de te late informatievoorziening door aanneemster voor het “vervallen van de sprinklerinstallatie” en voor de “nokken/natte knopen” niet tot vertraging op het kritieke pad heeft geleid13.

75.

Daarenboven overwegen arbiters ter zake de drie voornoemde wijzigingen het volgende.

Vervallen van de sprinklerinstallatie

76.

Arbiters lezen in de stellingen van partijen dat in het bestek is voorzien dat de brandwerendheid van de knikverkortende prefab-vloeren op de lagen P-/-1 en P./.0 120 minuten dient te zijn. Omdat begin april 2008 aan de zijde van opdrachtgeefster de sprinklerinstallatie in de garage op de lagen P--/2 en P-/-1 is wegbezuinigd, heeft BoWoTo voorgeschreven dat de brandwerendheid van voornoemde knikverkortende vloeren diende te worden verhoogd tot 150 minuten.

77.

Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster ter zake de berekening voor de prefab-vloeren diende op te stellen, dat zij - vanwege de wijziging - deze berekening diende aan te passen, dat aanneemster die berekening direct had kunnen aanpassen, doch dat zij in plaats daarvan de berekening pas één

13

MvD/Rr productie 10 blad 6 en MvD/Rr productie 13 blad 10 (sprinklerinstallatie) en MvA/Er 55, MvD/Rr productie 13 blad 11 en MvD/Rr productie 18.41.

246

24

maand later heeft aangepast. Aanneemster heeft betwist dat zij de berekening direct had kunnen aanpassen. Vervolgens heeft opdrachtgeefster geen relevante stellingen aangevoerd waaruit arbiters kunnen afleiden dat aanneemster volgens haar de berekening wel direct had kunnen aanpassen. Arbiters komen dan ook tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat dat de te late informatievoorziening betreffende deze wijziging aan aanneemster is toe te rekenen.

Nokken/natte knopen 78.

Opdrachtgeefster stelt - kort gezegd - dat deze ontwerpwijziging een eigen keuze is geweest van aanneemster in verband met reeds opgelopen vertraging in het voorjaar van 2008, zodat de te late informatievoorziening betreffende deze wijziging aan aanneemster is toe te rekenen.

79.

Aanneemster stelt daartegenover dat het ontwerp op de lagen P-/-1 tot en met P+/+2 consoles aan de kernwanden waren opgenomen ten behoeve van de oplegging van de prefab balken. De desbetreffende nokkenberekening heeft zij op 9 juni 2008 namens opdrachtgeefster van F. ontvangen. Evenwel bleek de nokkenberekening van F. niet juist te zijn: de gehanteerde lasten stemden niet overeen met eerder verstrekte gegevens. Op 18 juni 2008 diende F. een nieuwe nokkenberekening, waarbij de lasten substantieel waren vergroot en onmogelijk waren op te vangen door de eerder bepaalde prefab-oplegnokken met dezelfde afmetingen. Vervolgens is op 19 juni 2008 in gezamenlijk overleg besloten om af te stappen van de prefab-nokken en te zorgen voor inklemming in de balken (door middel van ter plaatse gestort beton). Dat had tot gevolg dat alle reeds gemaakte tekeningen en berekeningen voor de kernwand op de lagen P-/-2 t/m P+/+2, alsmede de prefab balken voor de lagen P-/-1 en P0 opnieuw gemaakte dienden te worden (wapening van de kernwanden compleet herzien, alle vroegere oplegbalken en brandwerendheid opnieuw berekend en nieuwe afstemming met de HDkolommen)14. De wijziging is derhalve geen eigen keuze geweest van aanneemster, doch is het gevolg van een onjuiste lastenaanname door F. en de gevolgen daarvan dienen door opdrachtgeefster te worden gedragen, aldus nog steeds – aanneemster.

14

MvE productie 12 onder 4/B en de verwijzingen aldaar, alsmede MvE productie 10 blad 3.

247

25

80.

Arbiters overwegen dat de door aanneemster overgelegde producties15 de visie van aanneemster onderschrijven dat ten gevolge van (namens opdrachtgeefster) door F. onjuist opgegeven krachten in gezamenlijk overleg is besloten de prefab-nokken te vervangen door inklemming door middel van ter plaatse gestort beton. Zowel in de mail van de directie van 13 juni 2008 (afspraken tekeningenprioriteitsoverleg d.d. 12-06-08) als in de mail van de directie van 19 juni 2008 (afspraken prioriteitenoverleg 19-06-08) is vermeld16: “F./[K.] stellen natte knoop voor. [Aanneemster] waarschuwt voor het optreden van een inklemming waar eerder een scharnier is voorzien.”

81.

Voorts heeft opdrachtgeefster niet weersproken dat de lasten op 18 juni 2008 substantieel zijn vergroot en onmogelijk waren op te vangen door prefab-oplegnokken met dezelfde afmetingen, zoals eerder bepaald. Tot slot is uit deze gegevens geen aanknopingspunt te vinden dat deze wijziging op verzoek van aanneemster is doorgevoerd.

82.

Arbiters komen aangaande de “nokken/natte knopen” dan ook tot de conclusie dat de wijziging geen eigen keuze is geweest van aanneemster en dat de te late informatievoorziening betreffende deze wijziging niet aan aanneemster is toe te rekenen.

Wijziging (stalen schotdikte) overgangsconstructie

83.

Opdrachtgeefster stelt - kort gezegd - dat deze wijziging is veroorzaakt door aanneemster, zodat de te late informatievoorziening ter zake aan aanneemster is toe te rekenen. Namens aanneemster had haar onderaanneemster M. achteraf twijfels over de in eerste instantie door haar opgegeven lasdikte.

Op grond hiervan heeft M. vervolgens een doorlasdikte van 40 mm bepaald, waarna F. namens opdrachtgeefster de twijfels van M. heeft weggenomen en nagenoeg de oorspronkelijk bepaalde lasdikte is gehandhaafd, aldus - nog steeds - opdrachtgeefster.

84.

Aanneemster stelt daartegenover dat F. op 26 augustus 2008, in verband met een berekening die M. niet had ontvangen, heeft aangegeven dat de door M. medio juli 2008 bepaalde lasdikte van 8 mm diende te worden gewijzigd in een volledige doorlassing. Nadat M. naar aanleiding van deze

15 16

MvE productie 10 bijlage 6 tot en met 8, en MvE productie 13 bijlage 23 tot en met 25.

MvE productie 13 bijlage 24 en MvE productie 10 bijlage 8.

248

26

aanwijzing een doorlasdikte van 40 mm had bepaald en aanneemster de directie had gewezen op - onder meer - de tijdconsequenties, heeft F. haar “doorlas”-beslissing herroepen en zodanig gewijzigd dat M. uiteindelijk een lasdikte van 12 mm heeft bepaald. Opdrachtgeefster dient de financiële gevolgen van haar wijzigingen te dragen, aldus - nog steeds - aanneemster.

85.

Tussen partijen is niet in geschil dat M. namens aanneemster in eerste instantie een lasdikte van 8 mm, vervolgens een doorlasdikte van 40 mm en uiteindelijk van 12 mm heeft bepaald. Uit het procesdossier maken arbiters daarnaast het volgende op.

-

Eind juni 2008 heeft F. op een tekening van een onderaannemer van aanneemster (M.) aangegeven dat voor de aansluiting van het lijfschot van de overgangsconstructie met een schuifspanning op het lijfschot van 1,20 N/mm2 diende te worden gerekend17.

-

Vervolgens heeft M. de plannen aangepast, waaruit een lasdikte van 8 mm voor de lijfschotten bleek.

M. heeft de plannen opnieuw ingediend op 19/07/200818.

-

In het verslag van de werkvergadering van 26 augustus 2008 heeft M. in verband met de overgangsconstructie nadrukkelijk gevraagd of er enkel rekening moest worden gehouden met een drukkracht en de opgegeven schuifspanning in de overgangsconstructie19.

-

Aangaande het antwoord van F. in deze werkvergadering is in het verslag het onderstaande vermeld: “F. antwoordde dat er wel met een scheefstand van 1/300 is gerekend, dit betekent dat de overgangsconstructie 1/300 van de hoogte scheef mag staan op de kolom. Dit deel van de berekening is later bijgevoegd en heeft M. niet ontvangen. Uiteindelijk blijken er toch momenten in de overgangsconstructie op te treden waardoor de voorziene las niet zal voldoen. Er is besloten om een volledige doorlassing te doen van de bovenflens, schotten en ziel.”

-

Vervolgens heeft M. op 28 augustus 2008 alle tekeningen aangepast en deze opnieuw ingediend, nu met doorlas van 2*40 mm. Aanneemster heeft op dezelfde datum een afwijkingsrapport ingediend in met vermelding van tijd- en prijsconsequenties20.

-

Aanneemster maakt in de bouwvergadering nr. 11 van 9 september 2008 nog eens melding van de tijden prijsconsequenties (1.800 uur extra laswerk en twee maanden vertraging). In het verslag van deze bouwvergadering is het volgende vermeld21:

17

MvE productie 10 bijlage 13.

MvE productie 10 blad 4.

19 MvE productie 10 bijlage 14.

20 MvE productie 10 blad 4.

21 MvA productie 10 bijlage 15.

18

249

27

“Overgangsconstructie: [aanneemster] ervaart forse problemen a.g.v. de recente aanpassingen van de hoeklassen van de verstijvingsschotten op aangeven van F.. De inmiddels gevraagde volle weerstandslas vergt 1800h extra laswerk. De levering van de overgangsconstructie heeft hierdoor niet langer medio september plaats, maar oktober/november. De eerder opgave van F. van de schuifspanning volstond niet volgens F., waardoor doorlassen nu noodzakelijk is. [Directie]: onmiddellijk overleg tussen M.-F.-[aanneemster]--[directie] i.v.m. alternatieven. Een stilstand van 2 maanden is onacceptabel. De kolommen dragen pas op ca. 50% van de hoogte van de Toren Wellicht kunnen de schotten in de tussentijd worden afgelast. [Aanneemster]: overgangsconstructie dient mee te worden gestort. [Directie]: Nog deze week overleg. Evt. in aanwezigheid van de professor die momenteel onderzoek doet naar de HD-/overgangsconstructie.”

-

Op 10 september 2008 zend F. de allerlaatste set tekeningen van de overgangsconstructie aan aanneemster (en de directie), met daarop haar opmerkingen aangaande de aanpassing van de schotten22.

-

Naar aanleiding van deze opmerkingen heeft M. de lasnaad wederom veranderd: nu 12 mm lasdikte in plaats van 40 mm doorlas (i.p.v. de oorspronkelijke 8 mm lasdikte)23.

86.

Hieruit blijkt naar het oordeel van arbiters dat M. op aanwijzing namens de directie een nieuwe doorlasdikte heeft bepaald, M. de tekeningen daarop heeft aangepast, waarna deze aanwijzing door F. namens de directie is herroepen.

87.

Arbiters komen op grond van het voorgaande aangaande de “wijziging (stalen schotdikte) overgangsconstructie” tot de conclusie dat de wijziging is veroorzaakt door opdrachtgeefster en dat de te late informatievoorziening betreffende deze wijziging evenmin aan aanneemster is toe te rekenen.

Tot slot

88.

Opdrachtgeefster heeft nog aangevoerd dat aanneemster in strijd met de voorovereenkomst niet vanaf september 2007 is gestart met de bouwvoorbereiding van de opbouw van de toren, ten gevolge waarvan de informatievoorziening over en weer tot eind 2008 chaotisch is verlopen en de - altijd voorkomende - problemen en aanpassingen tijdens de uitwerking van het ontwerp van de toren in een veel eerder stadium hadden kunnen worden opgelost.

22 23

MvE productie 10 bijlage 16.

MvE productie 10 blad 4.

250

28

89.

Arbiters gaan hieraan voorbij, omdat niet is gebleken dat opdrachtgeefster v贸贸r medio februari 2008 bij aanneemster heeft geklaagd over het nietopstarten van de werkvoorbereiding voor de opbouw van de toren, alsmede dat ten gevolge daarvan de problemen in een veel eerder stadium hadden kunnen worden opgelost. Daarentegen blijkt uit het procesdossier dat de directie - nadat aanneemster diverse keren haar bezorgdheid had uitgesproken over de voortgang van de gegevensverstrekking - pas per brief van 15 april 2008 aan aanneemster kenbaar maakte dat de kern van de problemen was gelegen in de te laat aangevangen werkvoorbereiding24. Dit klemt temeer nu opdrachtgeefster op grond van paragraaf 5 lid 1 UAV verplicht is om ervoor zorg te dragen dat aanneemster tijdig kan beschikken over de benodigde tekeningen en opdrachtgeefster dus - als verantwoordelijke partij voor de tekeningenuitgifte - de eerst aangewezene partij is om ervoor te zorgen dat hierin op juiste wijze wordt voorzien. Bovendien bedroeg volgens opdrachtgeefster medio februari 2008, ten tijde van de aanvang van de werkvoorbereiding voor de opbouw van de toren, de achterstand ten opzichte van de contractplanning circa 5 weken en uit de planningsachterstanden in relatie tot de door aanneemster overgelegde theoretische benadering kan worden afgeleid dat dat door versnellingsmaatregelen in de periode tussen begin april en medio oktober 2008, de tot medio februari 2008 opgelopen achterstand teniet is gegaan (zie hiervoor onder 64).

Resum茅 (a3): niet-tijdige gegevens aan aanneemster toe te rekenen

90.

Arbiters zijn van oordeel dat de te late gegevensverstrekking in de periode tot 13 oktober 2008 een omstandigheid is die voor rekening van opdrachtgeefster dient te blijven. (a4): aanneemster anderszins ook vertraging veroorzaakt

91.

Uit de stellingen van opdrachtgeefster leiden arbiters af dat opdrachtgeefster in feite stelt dat de vertraging die na 31 maart 2010 is opgetreden, mede het gevolg is geweest van vertraging die in 2007 is ontstaan in de uitvoering van het hei- en grondwerk. Omdat die oorzaak voor rekening van aanneemster dient te blijven, dient ten gevolge daarvan het recht op bouwtijdverlenging van 7,0 weken (voor een deel) te vervallen, aldus - nog steeds - opdrachtgeefster.

24

MvD/Rr productie 10 bijlage 12.

251

29

92.

Arbiters volgen dit verweer niet. Hiervoor onder 43 hebben arbiters immers overwogen dat de vraag of er vertragingen op het kritieke pad zijn ontstaan die aan aanneemster zijn toe te rekenen in beginsel niet relevant is voor het antwoord op de vraag of aanneemster aanspraak kan maken op bouwtijdverlenging.

93.

Voor zover de vertraging ten gevolge van het grond- en heiwerk al voor risico van aanneemster zou dienen te blijven, overwegen arbiters ten overvloede dat de achterstand die tot medio februari 2008 bij aanvang van de werkvoorbereiding van de toren is opgetreden, in de loop van 2008 teniet is gegaan en derhalve sowieso niet heeft bijgedragen aan een vertraging die na maart 2010 is opgetreden. Hiervoor onder 64 is immers reeds overwogen dat medio februari 2008 de achterstand ten opzichte van de contractplanning 5,0 weken bedroeg, alsmede dat aanneemster tot medio oktober 2008 versnellingsmaatregelen heeft getroffen die de werkelijke vertraging ten opzichte van de contractplanning die niet het gevolg is van de vijf grote wijzigingen (meer dan) teniet heeft gedaan.

(a5): recht om aanspraak te maken op bouwtijdverlenging verloren 94.

Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster haar recht om aanspraak te maken op bouwtijdverlenging heeft verloren, omdat aanneemster nimmer tijdig heeft gemeld dat opdrachtgeefster in gebreke was met het tijdig ter beschikking stellen van de nodige gegevens, alsmede omdat een aantal grote ontwerpwijzigingen - ten gevolge waarvan aanneemster aanspraak maak op bouwtijdverlenging - als meerwerk tussen partijen is afgehandeld en aanneemster kan niet achteraf ter zake ook nog eens aanspraak maken op bouwtijdverlenging, aldus - nog steeds - opdrachtgeefster.

Niet tijdig gemeld

95.

Opdrachtgeefster heeft naar artikel C-5 van de aannemingsovereenkomst verwezen. Dit artikel luidt: “Aannemer signaleert tijdig en schriftelijk een eventueel daadwerkelijk in gebreke blijven van Opdrachtgever inzake het gestelde in paragraaf 5 van de UAV. Na ontvangst hiervan heeft Opdrachtgever 7 kalenderdagen tijd om de gesignaleerde tekortkoming op te heffen, zonder gevolgen voor de bouwtijd leidend tot extra kosten.�

252

30

96.

Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster nooit een (tijdige en) schriftelijke melding bij opdrachtgeefster heeft ingediend dat deze in gebreke was met het tijdig verstrekken van gegevens. Arbiters maken hieruit op dat opdrachtgeefster van mening is dat aanneemster - door niet te waarschuwen haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om de tekortkoming op te heffen en dat op grond hiervan aanneemster geen aanspraak kan maken op extra kosten en evenmin op bouwtijdverlenging.

97.

Arbiters zijn - los van het antwoord op de vraag of aanneemster op grond van het niet nakomen van artikel C-5 geen aanspraak kan maken op bouwtijdverlenging - van oordeel dat uit het procesdossier blijkt dat aanneemster vanaf 8 januari 2008 in de werkvergaderingen, vanaf 28 februari 2008 via afwijkingsrapportages en vanaf 14 maart 2008 via brieven heeft kenbaar gemaakt dat zij onvoldoende gegevens had25. Vervolgens heeft aanneemster via haar brief van 14 april 2008 (nogmaals) aan opdrachtgeefster kenbaar gemaakt dat zij zich grote zorgen maakte over de vertraagde voortgang van het bouwproces, wegens onder meer het uitblijven van tekeningen en goedkeuringen van de directie, alsmede wegens het ontvangen van tekeningen die niet compleet, niet correct en niet consistent waren. Tevens meldde aanneemster in die brief dat de directie onvoldoende had gereageerd op de door aanneemster gesignaleerde tekortkomingen, noch dat de directie blijk had gegeven dat maatregelen waren getroffen om de gesignaleerde tekortkomingen op te heffen binnen de contractuele termijn van 7 dagen26. Daarbij komt dat de directie dan wel opdrachtgeefster wist, dan wel behoorde te weten, dat er een achterstand was in de gegevensverstrekking (zie hiervoor onder 47 - 52). En op grond van de – overigens onbeantwoorde - brieven van aanneemster van 14 en 17 maart 2008, alsmede de brief van 14 april 2008 wist de directie/opdrachtgeefster tevens, dan wel behoorde zij tevens te weten, dat aanneemster aanspraak zou maken op de hierdoor ontstane bouwtijdverlenging en de extra kosten.

Afgehandeld meerwerk

98.

Opdrachtgeefster stelt - voor zover nog relevant – dat aanneemster voor drie van de vijf grote ontwerpwijzigingen, namelijk “vervallen van de sprinklerinstallatie”, “wijziging ophangconstructie” en “wijzigingen trekbandwapening”, haar aanspraken op bouwtijdverlenging (alsook op vertragingsschade)

25 MvE productie 12 bijlagen 4, 5, 18 en 19, MvR/Ar productie 15 bijlage 31, MvE productie 12 bijlage 12 en MvE productie 12 bijlage 6 en 7 (en ook MvR/Ar productie 15 bijlage 7).

26 MvD/Rr productie 10 bijlage 12.

253

31

ten gevolge van deze drie wijzigingen heeft prijsgegeven, omdat deze drie wijzigingen als meerwerk zijn afgehandeld en aanneemster destijds zich niet op het standpunt heeft gesteld dat zij daarenboven ten gevolge van dit meerwerk aanspraak maakt op bouwtijdverlenging. Aanneemster heeft betwist dat zij ten gevolge van dit meerwerk tevens aanspraak maakt op bouwtijdverlenging.

99.

Arbiters overwegen ten aanzien hiervan allereerst dat de gevorderde bouwtijdverlening en de daaraan ten grondslag liggende termijnoverschrijding niet het directe gevolg is van meerwerk, doch van de omstandigheid dat opdrachtgeefster (deels) ten gevolge van dit meerwerk niet tijdig aan aanneemster de noodzakelijke gegevens ter beschikking heeft gesteld. Voorts overwegen arbiters dat opdrachtgeefster reeds vanaf medio april 2008 aan aanneemster kenbaar heeft gemaakt dat de vertraging niet door haar is veroorzaakt. Daarnaast staat tussen partijen onweersproken vast dat aanneemster bij de opgave van het meerwerk heeft aangegeven dat dit meerwerk tijdconsequenties voor de voortgang van het werk met zich zou brengen, dat opdrachtgeefster niet over deze tijdsconsequenties wenste te overleggen en dat opdrachtgeefster het meerwerk heeft aanvaard, zonder de tijdsconsequenties te accepteren. Tevens zijn arbiters van oordeel dat opdrachtgeefster vanaf medio april 2008 vanwege de gebrekkige gegevensverstrekking, wist, dan wel behoorde te weten, dat aanneemster behalve aanspraak op meerwerk, tevens aanspraak zou maken op bouwtijdverlenging en vertragingskosten. Tot slot heeft opdrachtgeefster niet onderbouwd wat de omvang van de bouwtijdverlenging is ten gevolge van de drie ontwerpwijzigingen, die aanneemster volgens haar heeft prijsgegeven. Daarentegen heeft opdrachtgeefster zich in de procedure op het standpunt gesteld dat voornoemde ontwerpwijzigingen niet hebben geleid tot vertraging op het kritieke pad. Arbiters zijn van oordeel dat onder deze omstandigheden niet kan worden aangenomen dat opdrachtgeefster er vanuit mocht gaan dat aanneemster haar aanspraken op bouwtijdverlenging alsook op vertragingsschade, voor zover het gevolg van voornoemde drie wijzigingen, heeft prijsgegeven.

ResumĂŠ (a5): recht verloren om aanspraak te maken op bouwtijdverlenging

100.

Arbiters zijn van oordeel dat niet is komen vast te staan dat aanneemster haar recht heeft verloren om aanspraak te maken op bouwtijdverlenging.

Conclusie (a): periode tot 13 oktober 2008

254

32

101.

Op grond van het voorgaande komen arbiters tot de conclusie dat aanneemster in verband met de te late gegevensverstrekking gedurende de periode tot 13 oktober 2008, recht heeft op (tenminste) 7,0 weken bouwtijdverlenging. (b): periode 13 oktober 2008 – 2 februari 2009 (b1): niet-tijdige beschikking benodigde gegevens

102.

Tussen partijen staat onweersproken vast dat aanneemster in de periode tussen 13 oktober 2008 en 2 februari 2009 gedurende 12,0 weken geen werkzaamheden op het kritieke pad heeft kunnen uitvoeren ten gevolge van het ontbreken van door BoWoTo goedgekeurde tekeningen en berekeningen voor de lagen P+/+2 en P+/+3. (b2): vertraging ten gevolge van niet-tijdige beschikking gegevens

103.

In het verlengde daarvan staat tussen partijen daarmee tevens onweersproken vast dat 12,0 weken van de na 31 maart 2010 opgetreden vertraging kan worden toegerekend aan de omstandigheid dat opdrachtgeefster in de periode tussen 13 oktober 2008 en 2 februari 2009 benodigde gegevens om de uitvoering van werkzaamheden die op het kritieke pad waren gelegen aan te vangen, (eveneens) niet tijdig heeft verstrekt. (b3): niet-tijdige gegevens aan aanneemster toe te rekenen

104.

Hiervoor onder 66 hebben arbiters reeds overwogen dat het niet tijdig kunnen beschikken van de benodigde gegevens een omstandigheid is die in beginsel voor rekening van opdrachtgeefster komt, tenzij opdrachtgeefster aantoont dat die tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend.

105.

Tussen partijen staat onweersproken vast dat betreffende de uitvoering van de lagen P+/+2 en P+/+3, aanneemster tot 28 oktober 2008 op het kritieke pad heeft kunnen werken en dat vervolgens de werkzaamheden 12 weken (tot 2 februari 2009) hebben stilgelegen.

255

33

106.

Opdrachtgeefster stelt dat de vertraging van 12 weken die in die periode is ontstaan, is toe te rekenen aan aanneemster, omdat aanneemster medio oktober 2008 voornemens was het werk op de lagen P+/+2 en P+/+3 uit te voeren uitgaande van niet-goedgekeurde tekeningen. Opdrachtgeefster heeft echter niet toegestaan dat voor dit kritische onderdeel van het werk zou worden gewerkt met tekeningen die nog niet door BoWoTo waren goedgekeurd. Daarop heeft aanneemster pas medio november 2008 alle complete gegevens bij F. ingediend. Vervolgens heeft BoWoTo met inachtneming van de doorlooptijd van 9 weken, twee weken kerstreces en één week vorstverlet, net op tijd goedkeuring verleend. Derhalve kon aanneemster op 2 februari 2009 - zonder extra vertraging ten opzichte van de tot 28 oktober 2008 opgelopen vertraging - haar werkzaamheden voortzetten, aldus - nog steeds - opdrachtgeefster.

107.

Uit de contractbegroting in relatie tot het doorstroomschema blijkt dat de volgende oorspronkelijke data voor het ontwerp en de uitvoering van de lagen P+/+2 en P+/+3 golden: Start uitvoering

lev. tekeningen tpg beton

Laag P+/+2:

21.07.08

19.05.08

Laag P+/+3:

28.08.08

26.06.08

Teruggerekend naar een uiterste startdatum van 28 oktober 2008 zouden de complete gegevens voor deze lagen dus uiterlijk ingeleverd dienen te zijn:

108.

Start uitvoering

lev. tekeningen tpg beton

Laag P+/+2:

28.10.08

26.08.08

Laag P+/+3:

28.10.08

26.08.08

Het standpunt van opdrachtgeefster komt er in feite op neer dat het volgens haar aan aanneemster is toe te rekenen dat zij op 28 oktober 2008 niet kon beschikken over de benodigde tekeningen en andere gegevens voor de uitvoering van de lagen P+/+2 en P+/+3, omdat het aan aanneemster is toe te rekenen dat zij niet eind augustus 2008, doch pas medio november 2008 alle (complete) gegevens voor de lagen P+/+2 en P+/+3 heeft ingediend.

109.

Dat die vertraging gedurende de periode eind augustus – medio november 2008 aan aanneemster is toe te rekenen, heeft opdrachtgeefster echter niet aannemelijk gemaakt. Daarentegen maken arbiters uit het procesdossier op dat vanaf begin juni 2008 tot in januari 2009 tussen F. en BoWoTo is gediscussieerd over de wijze waarop de overdracht van de afdracht van de krach-

256

34

ten van het bovenste deel van de toren naar de afdracht in het onderste deel van de toren via de lagen P+/+2 en P+/+3 zou dienen plaats te vinden, alsmede dat het ontwerp tijdens het werk ook op andere onderdelen die op het kritieke pad lagen, ingrijpend is aangepast27. Hieruit leiden arbiters af dat het ontwerp van opdrachtgeefster op dit punt onvoldoende was uitgewerkt. (b4): aanneemster anderszins ook vertraging veroorzaakt en (b5): recht om aanspraak te maken op bouwtijdverlenging verloren 110.

Opdrachtgeefster heeft ten aanzien van deze punten geen relevante stellingen aangevoerd die betrekking hebben op de periode tussen 13 oktober 2008 en 2 februari 2009.

Conclusie (b): periode 13 oktober 2008 – 2 februari 2009

111.

Op grond van het voorgaande komen arbiters tot de conclusie dat aanneemster in verband met de te late gegevensverstrekking gedurende de periode tussen 13 oktober 2008 en 2 februari 2009, recht heeft op 12,0 weken extra bouwtijdverlenging. (c): periode na 2 februari 2009 (c1): niet tijdige beschikking benodigde gegevens

112.

Aanneemster stelt dat zij, nadat BoWoTo eind januari 2009 voor de lagen P+/+2 en P+/+3 goedkeuring had verleend, vanaf 2 februari 2009 kon beginnen met het omhoog brengen van de binnenklimkist (de klimkist rond de H-kern) vanaf laag P+/+4 en dat zij daarmee één verdieping per week voortgang maakte. Daarnaast kon de buitenklimkist (de klimkist ter plaatse van de buitenwanden) niet méér dan drie weken achterblijven, zodat deze klimkist uiterlijk 23 februari 2009 voor gebruik gereed had moeten zijn28

27

MvE productie 12 blad 6 onderaan (sparingen), MvE productie 12 bijlage 21, MvR/Ar productie 15 bijlage 16, MvE productie 12 blad 6 en bijlage 2 (nokkenberekening niet goed met als gevolg tpg beton/inklemming), zie ook MvE productie 12 bijlage 23 – 25 en 24 en MvE productie 9 bijlage 5-6, MvE productie 10 bijlage 13 (overgangsconstructie), zie ook MvE productie 10 pag 4/bijlage 14-16; MvE productie 9 blad 3/ bijlage 7 (hangconstructie gewijzigd), zie ook MvE productie 9 bijlage 7, MvR/Ar productie 15 bijlage 19-20, MvE productie 10 bijlage 19, MvE productie 10 bijlage 23 (HD-kolommen, onderzoek door professor N. nodig), MvE productie 10 blad 5/bijlage 18 (wijziging trekbandwapening), zie o.m. ook MvR/Ar productie 15 bijlage 21-22/pag. 17 bijlage 16-17, MvR/Ar productie 17 bijlage 47.

28 Pleitnotitie (II) 28 januari 2013 onder 8.

257

35

(waarna de binnenklimkist en de buitenklimkist met een verschil van drie weken ten opzichte van elkaar, gelijktijdig omhoog zouden worden gebracht).

113.

Aanneemster stelt voorts dat ten gevolge van de - inmiddels tot een conclusie gekomen discussie tussen F. en BoWoTo over het ontwerp van de hoofddraagconstructie - per mail van donderdag 29 januari 2009 op een zeer laat tijdstip wederom een forse wijziging in het ontwerp van de wand van laag P+/+2 en P+/+3 onder meer ter plaatse van as 15, is doorgevoerd29. In die mail van F. aan aanneemster en de directie is immers vermeld: “Bijgaand de wapeningsopgave van de wanden op as 11 en 15 2e en 3e verdieping.

In het kort de wijzigingen: (…)

As 15: In de 2e verdieping trekband verlengen (8 stuks) tot einde vloer.

Haken insteken in de rand (as 15) van de 2e verdiepingsvloer;.

Tussen de ovg blijft gelijk.

Boven de ovg toevoegen trekbanden.

Penanten as F en B zoals gemeld 350 mm dik.

Wapening penanten gewijzigd.

Knoop as B15 3e verdieping is zeer complex en zal een prefab korf moeten worden. (…)

Vragen kunnen jullie altijd stellen en een toelichting willen wij geven, maar laten we ook dinsdagochtend hier over praten.”

114.

De wijziging in de wanden op as 15 is vervolgens door F. afgerond op 23 februari 2009, waarna zij pas de voorbereiding van de buitenklimkist kon afronden en de buitenklimkist kon opbouwen, aldus - nog steeds - aanneemster. Aanneemster verwijst daarbij naar het rapport van F. RAP-0105-0 van 23 februari 200930.

115.

Opdrachtgeefster heeft inhoudelijk niet weersproken dat ten gevolge van de inmiddels tot een conclusie gekomen discussie tussen F. en BoWoTo over het ontwerp van de hoofddraagconstructie op een zeer laat tijdstip een forse wijziging in de wanden van laag P+/+2 en P+/+3 onder meer ter plaatse van as 15 is doorgevoerd en dat de wijziging in de wanden op as 15 door F. was afgerond op 23 februari 2009. Tevens heeft opdrachtgeefster niet be-

29 30

MvR/Ar productie 17 bijlage 47.

MvR/Ar productie 17.39 en bijlage 55.

258

36

twist dat zij de gegevens die zijn opgenomen in het F.-rapport RAP-0105-0 eerder dan 23 februari 2009 aan aanneemster had dienen te verstrekken. (c2): vertraging ten gevolge van niet-tijdige beschikking gegevens 116.

Hiervoor onder 46 is vermeld dat tussen partijen onweersproken vaststaat dat begin 2009 het kritieke pad is verlegd naar de wanden ter plaatse van de assen 11 en 15 van de lagen P+/+2 en P+/+3.

117.

Aanneemster heeft aangevoerd dat opdrachtgeefster ten gevolge van de ontwerpwijziging in de wanden op as 15 van de lagen P+/+2 en P+/+3 pas op 23 februari 2009 alle gegevens voor de afronding van de voorbereiding en de opbouw van de buitenklimkist aan aanneemster ter beschikking had gesteld. Ten gevolge daarvan kon aanneemster pas vanaf dat moment haar voorbereiding afronden en de buitenklimkist opbouwen, waardoor nog eens 3,5 week extra vertraging is ontstaan ten opzichte van de op dat moment reeds opgelopen vertraging. Aanneemster is immers vanaf 23 februari 2009 3,5 week doende geweest met het aanpassen van de wapening en het uitwerken van diverse varianten hoe de buitenklimkist alsnog kon worden opgebouwd (met inachtneming van de wandverdikking door de penanten van 380 mm dik op as A en H)31 en het aanbrengen van bijkomende correcties aangaande de trekbandwapening naar aanleiding van verdere discussie tussen F. en BoWoTo op 19 februari en 2 maart 200932, alvorens de buitenklimkist voor gebruik gereed was en zij kon beginnen met het storten van de buitenwanden voor het bovenste deel van de toren, aldus - nog steeds aanneemster.

118.

Opdrachtgeefster heeft betwist dat ten gevolge van de ontwerpwijziging in de wanden op as 15 en de daaruit voortvloeiende gegevensverstrekking per 23 februari 2009 vertraging in de opbouw van de klimkist is ontstaan, omdat wegens een fout in de werkplanning van aanneemster de opbouw van de buitenklimkist langer zou duren dan oorspronkelijk in de werkplanning van aanneemster van december 2007 was voorzien. Bovendien stelt opdrachtgeefster dat aanneemster eerder dan 23 februari 2009 had kunnen aanvan-

31 32

MvR/Ar productie 17.39 en bijlage 51.

MvR/Ar productie 17.39 en bijlage 52 en 53.

259

37

gen met de opbouw van de buitenklimkist, waardoor de 3,5 week vertraging met 1,5 week zou zijn teruggebracht tot 2,0 weken33.

Fout in de werkplanning 119.

Arbiters overwegen dat de door aanneemster gestelde 3,5 week vertraging na 31 maart 2010 ten gevolge van de omstandigheid dat zij pas vanaf 23 februari 2009 kon aanvangen met de opbouw van de klimkist, niet is veroorzaakt door een planningsfout. De vertraging die ten gevolge van het late tijdstip waarop de klimkist kon worden opgebouwd kan dan ook niet, gelijk aanneemster heeft aangevoerd, met een planningsfout in verband worden gebracht. Dat er ook andere - voor rekening van aanneemster blijvende afzonderlijke oorzaken zijn aan te wijzen, waardoor vertraging op het kritieke pad zou kunnen zijn ontstaan, heeft naar het oordeel van arbiters geen betekenis voor het antwoord op de vraag welke vertraging op het kritieke pad kan zijn ontstaan door omstandigheden die voor rekening van opdrachtgeefster dienen te komen. (Meer specifiek: de omstandigheid dat aanneemster niet tijdig kon beschikken over de benodigde tekeningen en berekeningen voor de uitvoering van haar werk, omdat opdrachtgeefster in januari 2009 nog een wijziging in het ontwerp van de wand van laag P+/+2 en P+/+3 onder meer ter plaatse van as 15, heeft doorgevoerd. Zie hiervoor onder 43).

Buitenklimkist 1,5 week eerder kunnen opbouwen

120.

Uit de stellingen van opdrachtgeefster34 maken arbiters voorts op dat opdrachtgeefster van mening is dat ten gevolge van de gegevensverstrekking op 23 februari 2009 hooguit 2,0 weken vertraging op het kritieke pad zou zijn ontstaan. Dit, omdat de stort van de wand op as 15 van laag P+/+3, in plaats van op 26 maart 2009 had kunnen plaatsvinden rond 13 maart 2009 indien aanneemster de voorbereiding van de klimkist voor het overgrote deel eerder had afgerond. Daarnaast lezen arbiters in voornoemde stellingen dat aanneemster onafhankelijk van de gegevensverstrekking op 23 februari 2009, de voorbereiding van de klimkist grotendeels eerder had kunnen afronden, zodat opdrachtgeefster daarmee betwist dat ten gevolge van de te late gegevensverstrekking 1,5 week (van de gestelde 3,5 week) vertraging is ontstaan.

33 34

MvA/Er productie 7 blad 7/8 en MvD/Rr productie 18.12.

Zie noot 22.

260

38

121.

Vervolgens heeft aanneemster niet aangetoond, noch is anderszins voor arbiters uit het omvangrijke procesdossier af te leiden, dat ten gevolge van de te late gegevensverstrekking door opdrachtgeefster meer dan 2,0 week vertraging op het kritieke pad is ontstaan.

ResumĂŠ (c2): vertraging ten gevolge van niet-tijdige beschikking gegevens

122.

Op grond van het voorgaande zijn arbiters van oordeel dat 2,0 weken van de na 31 maart 2010 opgetreden vertraging kan worden toegerekend aan de omstandigheid dat opdrachtgeefster in de periode na 2 februari 2009 benodigde gegevens om de uitvoering van werkzaamheden die op het kritieke pad waren gelegen aan te vangen, niet tijdig heeft verstrekt. (c3): niet-tijdige gegevens aan aanneemster toe te rekenen

123.

Opdrachtgeefster heeft niet weersproken dat het aan haar is toe te rekenen dat op een zeer laat tijdstip een forse ontwerpwijziging laag P+/+2 en P+/+3 onder meer ter plaatse van as 15 is doorgevoerd en dat namens haar die wijziging in de wanden op as 15 door F. was afgerond op 23 februari 2009. (c4): aanneemster ook anderszins vertraging veroorzaakt

124.

Uit de stellingen van opdrachtgeefster leiden arbiters af dat opdrachtgeefster in feite stelt dat de vertraging die na 31 maart 2010 is opgetreden, mede het gevolg is geweest van een fout in de werkplanning van aanneemster en dat ten gevolge daarvan het recht op bouwtijdverlenging (voor een deel) dient te vervallen.

125.

Opdrachtgeefster stelt dat door een fout in de planning van aanneemster, begin 2009 een (extra) achterstand van 7,5 week is ontstaan ten opzichte van de contractplanning. Uit de activiteiten 717 tot en met 719 van de werkplanning revisie D van 1 juni 2008 blijkt een stilstand in de H-kern op laag P+/+3 van 35 werkdagen op te treden vanwege de opbouw van de klimkist voor de wanden op as 11 en 15, terwijl in de werkplanning revisie B van aanneemster slechts 5 werkdagen is voorzien (activiteit 178). Evenzo blijkt op laag P+/+4 bij de H-kern een stilstand van 13 dagen op te treden vanwege de opbouw van de klimkist voor de wanden op as 11 en 15 (activiteiten 831 tot en met 834), terwijl in de werkplanning van revisie B hiervoor

261

39

slechts 6 dagen zijn voorzien (activiteit 178). Totaal treedt dus een vertraging op van 35 - 5 + 13 - 6 = 37 werkdagen of 7,5 weken, aldus - nog steeds - opdrachtgeefster35.

126.

Arbiters volgen opdrachtgeefster hierin niet. Hiervoor onder 43 hebben arbiters immers overwogen dat de vraag of er vertragingen op het kritieke pad zijn ontstaan die aan aanneemster zijn toe te rekenen in beginsel niet relevant is voor het antwoord op de vraag of aanneemster aanspraak kan maken op bouwtijdverlenging. (c5):recht om aanspraak te maken op bouwtijdverlenging verloren

127.

Opdrachtgeefster heeft aangevoerd dat de gevolgen van de ontwerpwijziging in de wanden op as 15 van de lagen P+/+2 en P+/+3 als regulier meerwerk zijn verrekend. Voor zover opdrachtgeefster hiermee wenst aan te voeren dat zij haar aanspraken op bouwtijdverlenging ten gevolge van deze wijziging heeft prijsgegeven, achten arbiters dat onjuist. Arbiter verwijzen daartoe naar datgene wat zij hiervoor onder 99 hebben aangevoerd.

Conclusie (c): periode vanaf 2 februari 2009

128.

Op grond van het voorgaande komen arbiters tot de conclusie dat aanneemster in verband met de te late gegevensverstrekking na 2 februari 2009, recht heeft op 2,0 weken extra bouwtijdverlenging. (d): bouwvak 2010

129.

Aanneemster stelt – kort gezegd en voor zover ter zake – dat ten gevolge van de eerder gestelde vertragingen de planning zou zijn uitgelopen tot na de bouwvakvakantie van 2010, zodat wegens het tussenliggende bouwverlof daardoor na 31 maart 2010 een extra vertraging op het kritieke pad zou zijn ontstaan van 3,0 weken.

130.

Arbiters constateren dat aanneemster - zonder bouwvak - recht heeft op een bouwtijdverlenging van 21,0 weken (7,0 + 12,0 + 2,0) en dat een dergelijke verlenging vanaf 31 maart 2010 een opleverdatum van 25 augustus 2010 tot gevolg heeft. Omdat in 2010 de bouwvak voor regio midden van 19 juli

35

MvD/Rr productie 18.13.

262

40

tot 6 augustus 2010 was, zou de ten gevolge van de eerder gestelde vertragingen de planning zijn uitgelopen tot na de bouwvak van 2010.

131.

Opdrachtgeefster heeft aangevoerd dat aanneemster geen recht heeft op deze 3,0 extra weken bouwtijdverlenging, omdat de eerder gestelde vertragingen het gevolg zijn van omstandigheden die aan aanneemster zijn toe te rekenen. Arbiters zijn echter van oordeel dat de eerder gestelde vertragingen het gevolg zijn van omstandigheden die niet aan aanneemster zijn toe te rekenen.

132.

Opdrachtgeefster heeft tevens aangevoerd dat aanneemster geen recht heeft op deze 3,0 extra weken bouwtijdverlenging, omdat aanneemster tijdens de bouwvak van 2010 heeft doorgewerkt. Dat aanneemster tijdens de bouwvak van 2010 heeft doorgewerkt staat naar het oordeel van arbiters echter los van de omstandigheid dat voor rekening van opdrachtgeefster komende omstandigheden de werkzaamheden op het kritieke pad met 21,0 weken, en vervolgens ten gevolge van de bouwvak nog eens met 3,0 weken zouden zijn vertraagd. Het heeft er daarentegen eerder alle schijn van dat aanneemster ten gevolge van het doorwerken tijdens de bouwvak van 2010 de werkelijke vertraging die na 31 maart 2010 is opgetreden, heeft weten terug te brengen tot 27,0 weken. De vraag of aanneemster versnellingsmaatregelen heeft genomen is, in feite niet relevant voor het antwoord op de vraag of aanneemster aanspraak kan maken op bouwtijdverlenging (zie hiervoor onder 43).

Conclusie (d): bouwvak 2010

133.

Op grond van het voorgaande komen arbiters tot de conclusie dat aanneemster in verband met de te late gegevensverstrekking recht heeft op nog eens 3,0 weken extra bouwtijdverlenging.

ResumĂŠ recht bouwtijdverlenging van 25,5 weken

134.

Arbiters zijn van oordeel dat de te late gegevensverstrekking voor rekening dient te komen van opdrachtgeefster, dat ten gevolge daarvan tot begin februari 2009 een zodanige vertraging in de uitvoering van haar werk is ontstaan dat van aanneemster niet kon worden gevergd dat zij het werk uiterlijk 31 maart 2010 zou opleveren en dat aanneemster dientengevolge recht

263

41

heeft op een bouwtijdverlenging van 24,0 weken, 168 kalenderdagen, dan wel 120 werkdagen.

Vervolg (A): onder handhaving van een boetevrije periode van twee maanden 135.

De vordering onder (A) omvat tevens een verklaring voor recht dat bij de aanspraak op bouwtijdverlenging de boetevrije periode van twee maanden dient te worden gehandhaafd.

136.

Arbiters zijn van oordeel, gelijk aanneemster heeft aangevoerd, dat er geen rechtsgrond bestaat om aanneemster in een nadeliger positie te brengen dan in de aannemingsovereenkomst is voorzien. Dat opdrachtgeefster heeft aangevoerd dat zij uit coulanceoverwegingen heeft ingestemd met deze boetevrije periode doet daaraan niet af. Immers, een dergelijke periode is tussen partijen overeengekomen en uit de overeenkomst volgt niet dat deze periode komt te vervallen indien aanneemster door toedoen van opdrachtgeefster meer dan twee maanden later met haar werkzaamheden gereed is dan oorspronkelijk tussen partijen is overeengekomen.

Resumé vordering onder (A)

137.

Arbiters zullen de vordering onder (A) als volgt toewijzen: verklaren voor recht dat aanneemster terecht aanspraak maakt op verlenging van de bouwtijd met 24,0 weken, zijnde 168 dagen, onder handhaving van een boetevrije periode van twee maanden.

(B:) betaling van € 5.599.758,00, vermeerderd met rente 138.

De vordering van aanneemster tot betaling van € 5.599.758,00 is als volgt opgebouwd: 1.

bouwtijdverlenging tot 13 okt. 2008 (uitloop kritische pad 7 weken):

2.

€ 1.572.800,00 bouwtijdverle-

ning vanaf 13 okt. 2008 (uitloop kritische pad 18,5 weken): (totaal: € 5.599.757,00, nb: aanneemster vordert € 1,00 meer).

264

€ 4.026.957,00

42

139.

Na bestudering van de door aanneemster overgelegde schadespecificaties (MvE productie 14 en MvR/Ar productie 23) delen arbiters aan de hand hiervan de vordering als volgt in: (a): afgewezen meerwerk:

€

529.604,00

(b): vertragingskosten:

€ 2.451.666,00

(c): inefficiëntiekosten:

€

(d): overige kosten:

€ 1.817.532,00

800.955,00

(totaal: € 5.599.757,00)

(a): afgewezen meerwerk (€ 529.604,00) 140.

Dit bedrag is uit de volgende posten opgebouwd: a1: CMU001: stagnatie ivm havenfeest:

€

7.918,00

a2: CMU016: kraanpoer onafhankelijk:

€

56.476,00

a3: CMU071: heirapportage:

€

237.553,00

a4: CMU037: aanpassen bekisting as 13 P2-toren na opheffen stortverbod:

€

7.919,00

a5: CMU094: regiewerk I (28.01.09-13.02.09) as 11 en 15:

€

70.793,00

a6: CMU112: regiewerk II (13.03.09-11.03.09)

€

75.679,00

a7: CMU058: wijziging overgangsconstructie:

€

22.407,00

a8: CMU074: natte knopen:

€

22.400,00

a9: CMU114 en121-132: posten i.v.m. Laag van H.:

€

22.266,00

a10: CMU117: extra vleugels lassen:

€

6.193,00

(totaal: € 529.604,00)

(a1): CMU001: stagnatie ivm havenfeest (€ 7.918,00) 141.

Aanneemster maakt aanspraak op kosten voor het ten onrechte aanvoeren van een heistelling op 5 september 2007. Aanneemster heeft tijdens de aanvoer, halverwege de heistelling moeten stallen, omdat bleek dat zij die dag geen toegang had tot het bouwterrein.

142.

Opdrachtgeefster heeft deze post betwist, stellende dat aanneemster zonder aankondiging en zonder overleg, alsmede later dan op grond van de op dat moment bekende planning, de heistelling aanvoerde. Daarbij was aanneemster voornemens de heistelling op het terrein gelegen naast de bouwput te stallen, omdat aanneemster de bouwput op 5 september 2007 onvoldoende had uitgegraven. Echter, op 5 september 2007 had aanneemster geen toegang tot het naastgelegen terrein, omdat het terrein door derden in gebruik was. Indien aanneemster de aanvoer beter had georganiseerd, dan wel gewoon contact had opgenomen met opdrachtgeefster, dan was zij alsnog in

265

43

de gelegenheid gesteld de heistelling te kunnen aanvoeren, aldus - nog steeds - opdrachtgeefster.

143.

Vervolgens heeft aanneemster voornoemd verweer inhoudelijk niet weersproken, noch anderszins nader onderbouwd dat de gevorderde stagnatiekosten aan opdrachtgeefster zijn toe te rekenen. Daarentegen maken arbiters uit de stellingen van partijen tijdens de mondelinge behandeling op, dat de mislukte aanvoer van de heistelling het gevolg is van miscommunicatie van de zijde van aanneemster.

144.

Arbiters wijzen derhalve deze af. (a2): CMU016: kraanpoer onafhankelijk (â‚Ź 56.476,00)

145.

Uit het meldingsformulier contractmutatie CMU-001636 maken arbiters op dat de kraanpoer volledig onafhankelijk van de bodemplaat gerealiseerd diende te worden, terwijl in de aanbestedingsfase was voorzien om de torenkraan door middel van vier extra palen en een verzwaring van de funderingsplaat op de bodemplaat te zetten. Dit, omdat volgens aanneemster berekeningstechnisch was gebleken dat verzwaring van de bodemplaat en vier extra palen niet haalbaar was37. Opdrachtgeefster dient de met de aanpassing gemoeide extra kosten te voldoen, want deze omstandigheden zijn buiten de risicosfeer van aanneemster gelegen, aldus nog steeds - aanneemster.

146.

Opdrachtgeefster heeft - kort gezegd - betwist dat de omstandigheden die geleid hebben tot de aanpassing buiten de risicosfeer van aanneemster zijn gelegen38.

147.

Vervolgens heeft aanneemster haar stelling ter zake niet nader onderbouwd, noch anderszins toegelicht dat de wijze waarop de torenkraan diende te worden gefundeerd voor risico van opdrachtgeefster diende te komen. Arbiters zullen derhalve voor deze post evenmin een bedrag toekennen. (a3): CMU071: heirapportage (â‚Ź 237.553,00)

36

MvD/Rr productie 15a bijlage 1. pleitnotities aanneemster 24.01.13 blad 6.

38 MvD/Rr productie 15a blad 2/3.

37

266

44

148.

Uit de kostenspecificatie behorende bij deze meerwerkpost maken arbiters op dat het ter zake gevorderde bedrag als volgt is opgebouwd: -

Voorboren schoorpalen, totaal:

€

128.886,71

-

Spanningen in ondergrond, totaal:

€

68.796,50

-

Stagnatie heiwerkzaamheden, totaal:

€

19.800,00

-

Extra metingen horizontale verplaatsing kademuur, totaal:

€

9.840,00

-

Studiekosten:

€

10.229,54

(totaal: € 237.552,75).

Studiekosten (€ 10.229,54) 149.

Arbiters wijzen deze post, als zijnde niet toegelicht, af.

De overige posten

150.

Voor zover arbiters de stellingen van aanneemster dienaangaande kunnen volgen zijn deze kosten volgens haar het gevolg van obstakels in de grond, alsmede van een aanwijzing namens opdrachtgeefster om met zwaarder heimaterieel dan noodzakelijk de heiwerkzaamheden uit te voeren. Opdrachtgeefster heeft zulks betwist. Opdrachtgeefster heeft wel uit coulanceoverwegingen de stelpost die tussen partijen voor de heiwerkzaamheden is overeengekomen ter hoogte van € 25.000,00 met € 15.000,00 te verhogen.

151.

Vervolgens heeft aanneemster niet aangetoond, noch is voor arbiters uit het overgelegde opzichtersdagboek gebleken, dat de kosten zijn veroorzaakt door obstakels in de grond. Tevens heeft aanneemster niet aangetoond, noch is arbiters anderszins gebleken, dat namens opdrachtgeefster een aanwijzing is gegeven om met zwaarder materieel dan noodzakelijk de heiwerkzaamheden uit te voeren.

152.

Arbiters constateren daarnaast dat in het totaalbedrag, behalve de verrekening van de stelpost ad € 25.000,00 ook de subpost “Liebehrr kraan in stand by” ad € 26.000,00 als minderwerk is verrekend. Nu arbiters van oordeel zijn dat behalve de verhoging van de stelpost met € 15.000,00, geen plaats is voor toekenning van meerwerk, vloeit hieruit voort dat evenmin plaats is voor verrekening van minderwerk.

153.

Op grond hiervan zullen arbiters de post CMU071 toewijzen tot een beloop van € 66.000,00 (€ 25.000,00 + € 15.000,00 + € 26.000,00).

267

45

(a4): CMU037: aanpassen bekisting as 13 P2-toren na opheffen stortverbod (€ 7.919,00) 154.

Uit de stellingen van partijen maken arbiters op dat aanneemster op voorstel van de directie in de loop van de tweede helft van 2008 heeft besloten de systeembekisting op as 13 van laag P+/+2 te vervangen door een traditionele bekisting. Dit om een versnelling te beogen ten gevolge van de rond die tijd opgelopen vertraging39.

155.

Aanneemster stelt - kort gezegd - dat opdrachtgeefster de kosten van deze schadebeperkende maatregelen dient te voldoen, omdat de vertraging rond die tijd is veroorzaakt door opdrachtgeefster.

156.

Opdrachtgeefster stelt - kort gezegd - dat de kosten voor het muteren van de bekisting aan aanneemster is toe te rekenen, omdat de daarmee beoogde versnellingsmaatregel het gevolg is van vertraging die aan aanneemster is toe te rekenen. Immers, medio oktober 2008 heeft aanneemster de bekisting ten behoeve van de wand op as 13 op laag P+/+2 te vroeg geplaatst en gesloten, namelijk voordat de bijbehorende wapeningstekeningen door BoWoTo waren goedgekeurd, aldus - nog steeds - opdrachtgeefster.

157.

Arbiters zijn van oordeel dat de kosten voor het muteren van de bekisting voor rekening van opdrachtgeefster dienen te komen, omdat de vertraging die aanneemster met de mutatie (deels) ongedaan wilde maken, voor rekening van opdrachtgeefster dient te komen (zie hiervoor onder 103). Dat aanneemster vóór goedkeuring door BoWoTo de bekisting te vroeg zou hebben geplaatst, doet daaraan niet af, omdat niet is gebleken, en arbiters het bovendien ook onwaarschijnlijk achten, dat plaatsing van de systeembekisting vóór het tijdstip van goedkeuring door BoWoTo, een vertraging in de uitvoering heeft veroorzaakt.

158.

Arbiters zullen deze post dan ook toekennen, derhalve € 7.919,00. (a5): CMU094: regiewerk I (28.01.09-13.02.09) as 11 en 15 (€ 70.793,00) (a6): CMU112: regiewerk II (13.03.09-11.03.09) (€ 75.679,00)

39

pleitnotities 24.01.13 blad 6 en MvD/Rr productie 15a blad 4 en bijlage 1.

268

46

159.

Deze meerwerkposten hebben betrekking op de wijziging van de wapening door BoWoTo in de wanden op as 11 tot en met as 15. Opdrachtgeefster heeft deze posten erkend tot een beloop van € 31.331,00 en € 9.948,31, zijnde de kosten die volgens haar zijn gemoeid met de in het ontwerp aangebrachte wijziging van de wapening. Voor het overige heeft deze vordering betrekking op kosten die volgens opdrachtgeefster eveneens in de vertragingsclaim van aanneemster zijn opgenomen. Aanneemster heeft dat laatste niet weersproken. Arbiters zullen deze posten derhalve tot een beloop van € 31.331,00, respectievelijk € 9.948,31 toewijzen. (a7): CMU058: wijziging overgangsconstructie (€ 22.407,00)

160.

Aanneemster heeft - kort gezegd - gesteld dat deze wijziging het gevolg is van een onjuiste aanwijzing zijdens opdrachtgeefster, zodat de gevolgen daarvan door opdrachtgeefster dienen te worden gedragen.

161.

Opdrachtgeefster heeft deze meerwerkpost betwist, stellende dat aanneemster de financiële gevolgen van deze wijzingen dient te dragen, omdat haar onderaanneemster M. ten onrechte twijfels had over de in eerste instantie door haar opgegeven lasdikte en op grond hiervan vervolgens een doorlasdikte van 40 mm heeft bepaald, waarna F. namens opdrachtgeefster haar twijfel heeft weggenomen. Omdat de kosten het gevolg zijn van (onjuiste) engineering aan de zijde van aanneemster, dienen deze ook voor rekening van aanneemster te blijven, aldus - nog steeds - opdrachtgeefster.

162.

Arbiters verwijzen naar datgene wat zij hiervoor onder 83 - 87 hebben overwogen. Daaruit blijkt dat M. op aanwijzing namens de directie een nieuwe doorlasdikte heeft bepaald, M. de tekeningen daarop heeft aangepast, waarna deze aanwijzing door F. namens de directie is herroepen. Daarnaast maken arbiters uit het formulier CMU-0058-B40 op dat aanneemster aanspraak maakt op de kosten voor het aanpassen van de werktekeningen en de volgens de laatste informatie uitvoeren van de staalconstructie (en dat de vertragingskosten apart zullen worden verrekend).

40

MvD/Rr productie 15a bijlage 1.

269

47

163.

Nu voor het overige opdrachtgeefster de hoogte van deze post inhoudelijk niet heeft betwist, zullen arbiters deze post toekennen, derhalve: € 22.407,00. (a8): CMU074: natte knopen (€ 22.400,00)

164.

Aanneemster heeft gesteld dat deze wijziging het gevolg is van een onjuiste lastenaanname zijdens opdrachtgeefster, zodat de gevolgen daarvan door opdrachtgeefster dienen te worden gedragen. Opdrachtgeefster heeft deze meerwerkpost betwist, stellende - kort gezegd - dat de wijziging een keuze is geweest van aanneemster in verband met reeds opgelopen vertraging in het voorjaar van 2008.

165.

Arbiters verwijzen naar datgene wat zij hiervoor onder 78 - 82 hebben overwogen. Omdat voor het overige opdrachtgeefster de hoogte van deze post inhoudelijk niet heeft betwist, zullen arbiters deze post toekennen, derhalve: € 22.400,00. (a9): CMU114-132: Laag van H. (€ 22.266,00)

166.

Dit bedrag bestaat uit de volgende subposten: a9.1: CMU114: invloed laag van H. op wzh prefab niveau +3

€

3.320,00

a9.2: CMU121: wijziging ligger HEB 800 niveau P+/+5 plintgebouw:

€

5.517,00

a9.3: CMU122: extra hoekprofielen tpv dilataties as 11 niveau + 3 en + 4:

€

9.508,00

a9.4: CMU131: wijzigingen P+/+4 betreffende staalconstructie:

€

2.248,00

a9.5: CMU132: wijzigingen P+/+5 betreffende staalconstructie:

€

1.673,00

(totaal: € 22.266,00)

167.

Uit de toelichting in MvD/Ar productie 15a blad 5 onderaan, uit de ter zake overgelegde CMU-formulieren41, alsmede uit de toelichting tijdens de zitting van 24 januari 2013 maken arbiters op dat aanneemster ter zake de kosten vordert voor het aanpassen van de staalconstructie ten gevolge van een eind 2008/begin 2009 door F. geïntroduceerde dilatatie ter plaatse van as 11 op de lagen P+/+3 en P+/+4 nabij de aansluiting van de toren en het plintgebouw.

168.

Aanneemster heeft ter zake aangevoerd dat in het basisontwerp de aansluiting van de vloer van de lagen P+/+3 en P+/+4 op het plintgebouw star

41

MvD/Rr productie 15a bijlage 1.

270

48

verbonden was met de toren, terwijl uit een notitie van F. van 22 december 2008 blijkt dat die aansluiting scharnierend diende te worden uitgevoerd42.

169.

Uit het verweer van opdrachtgeefster maken arbiters op dat volgens haar ter plaatse reeds in het besteksontwerp was voorzien in een dilatatie en dat aanneemster ook had dienen te voorzien dat ter plaatse een dilatatie diende te worden toegepast, omdat reeds op 5 juni 2007 tijdens het 2e bouwteamoverleg een speciale sessie is gewijd aan de te verwachten zettingsverschillen tussen de hoogbouw en de laagbouw43.

170.

Arbiters overwegen dat opdrachtgeefster niet aannemelijk heeft gemaakt dat in het besteksontwerp reeds was voorzien in een dilatatie ter plaatse. Uit de bestekstekeningen die aanneemster ter zitting van 28 januari 2013 heeft overgelegd, blijkt dat immers niet.

171.

Opdrachtgeefster heeft nog bezwaar aangetekend tegen overlegging van deze gegevens op maandag 28 januari 2013, echter arbiters passeren dat bezwaar. Arbiters is immers gebleken dat aanneemster die gegevens vrijdag 25 januari 2013 aan opdrachtgeefster had verzonden, opdrachtgeefster ter zitting van 28 januari 2013 de gelegenheid heeft gehad hierop te reageren, het een geschilpunt betreft waarover partijen reeds vanaf begin 2009 twisten en opdrachtgeefster ter zitting van 28 januari 2013 hierop inhoudelijk ook heeft gereageerd.

172.

Daarnaast heeft aanneemster betwist dat het voor haar tijdig duidelijk was dat ter plaatse een dilatatie diende te worden toegepast. Vervolgens heeft opdrachtgeefster haar stelling niet nader toegelicht. Arbiters hebben in de notulen van het 2e bouwteamoverleg evenmin een aanwijzing van deze stelling kunnen terugvinden. Tot slot achten arbiters het onwaarschijnlijk dat aanneemster had kunnen voorzien dat een dilatatie diende te worden toegepast, omdat tussen partijen onweersproken vaststaat dat de desbetreffende berekeningen eind oktober 2008 namens aanneemster bij F. zijn ingediend en F. deze vervolgens – zonder opmerkingen – op 29 oktober 2008 ter goedkeuring aan BoWoTo heeft verzonden.

42 43

MvR/Ar productie 17.29 en MvR/Ar productie 17 bijlage 44.

MvD/Rr productie 13 onder 19 blad 12, MvD/Rr productie 14 onder 65, 3e alinea en MvD/Rr productie 15a blad 5, onderaan.

271

49

173.

Nu opdrachtgeefster voor het overige de hoogte van deze posten niet, dan wel onvoldoende heeft betwist, zullen arbiters deze posten toewijzen, totaal derhalve € 22.266,00. (a10): CMU117: extra vleugels lassen (€ 6.193,00)

174.

Tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling op 28 januari 2013 trok aanneemster deze post in.

Resumé (a): afgewezen meerwerk

175.

Arbiters bepalen de hoogte van dit onderdeel van de vordering op € 182.271,31: a3: CMU071: heirapportage:

€

66.000,00

a4: CMU037: aanpassen bekisting as 13 P2-toren na opheffen stortverbod:

€

7.919,00

a5: CMU094: regiewerk I (28.01.09-13.02.09) as 11 en 15:

€

31.331,00

a6: CMU112: regiewerk II (13.03.09-11.03.09)

€

9.948,31

a7: CMU058: wijziging overgangsconstructie:

€

22.407,00

a8: CMU074: natte knopen:

€

22.400,00

a9: CMU114-132: posten i.v.m. Laag van H.:

€

22.266,00

(totaal: 182.271,31).

(b): vertragingskosten (€ 2.451.666,00) en (c): inefficiëntiekosten (€ 800.955,00) 176.

Bij de vaststelling van deze twee onderdelen van de vordering overwegen arbiters voorop, dat de onderhavige kwestie betrekking heeft op een complex vertragingsgeschil over een omvangrijk werk. In een dergelijke situatie is het niet mogelijk, dan wel nagenoeg onmogelijk, om de schade ten gevolge van de gestelde vertraging en inefficiëntie in genoegzame mate concreet vast te stellen, respectievelijk te begroten. Het is immers in een dergelijk geval nagenoeg onmogelijk om achteraf concreet vast te stellen wat de omvang van de vertraging en de inefficiëntie, alsmede wat de daaruit voortvloeiende schade zou zijn geweest ten gevolge van de omstandigheden die voor rekening van opdrachtgeefster dienen te komen, in relatie tot de omstandigheid dat dergelijke omstandigheden zich niet zouden hebben voorgedaan. In een zodanig geval staat het arbiters op de voet van artikel 6:97 BW vrij deze schade abstract te begroten. Daarenboven hebben arbiters een zekere mate van vrijheid om de omvang van de schade zelf te bepalen en deze

272

50

op een eenvoudige en doelmatige wijze te schatten, indien de schade - zoals in het onderhavige geval - niet nauwkeurig is vast te stellen. Daarbij zijn arbiters tevens in belangrijke mate ontheven van hun motiveringsplicht (vergelijk Oosterveen 2009, (T&C Vermogensrecht), art. 6:97 BW, aant. 4). Arbiters zullen deze uitgangspunten hanteren bij de toekenning en de bepaling van de hoogte van de schade ten gevolge van de gestelde vertraging en inefficiëntie.

177.

Gelet op datgene wat door partijen over en weer is aangevoerd ter zake van de hoogte van de door aanneemster gestelde stagnatiekosten - gerelateerd aan de overschrijdingstermijn - en onder verwijzing naar datgene wat hiervoor is overwogen, zijn arbiters dan ook van oordeel dat vaststelling in billijkheid dient plaats te vinden44. Omdat arbiters daarnaast van oordeel zijn dat 24,0 weken vertraging aan opdrachtgeefster is toe te rekenen, bepalen arbiters op grond hiervan de vertragingskosten in billijkheid op € 1.650.000,00.

178.

Opdrachtgeefster heeft nog aangevoerd dat een deel van de vertragingskosten (voor zover deze niet het gevolg zijn van het te laat starten met de werkvoorbereiding voor de opbouw van de toren) het gevolg is van meerwerk, waarvoor tussen partijen reeds overeenstemming is bereikt en reeds zijn afgehandeld. Deze kosten kunnen achteraf niet nog eens aan opdrachtgeefster in rekening worden gebracht, omdat die kosten worden geacht te zijn opgenomen in het meerwerk, aldus - nog steeds - opdrachtgeefster.

179.

Arbiters passeren dit verweer, onder verwijzing naar datgene wat hiervoor onder 99 is overwogen.

180.

Daarnaast achten arbiters het aannemelijk dat aanneemster vanwege de niet-tijdige gegevensverstrekking en de laattijdig doorgevoerde aanpassingen van het ontwerp voor onderdelen die op het kritieke pad liggen, gedurende de periode vanaf medio 2008 tot begin 2009 inefficiënt heeft gewerkt.

Op grond hiervan bepalen arbiters de efficiëntiekosten ex aequo et bono op € 325.000,00. (d): overige kosten (€ 1.817.532,00)

44

RvA 14 juli 2011, 71.406.

273

51

181.

Dit bedrag is uit de volgende posten opgebouwd: d1: diverse kosten (bankkosten en advies) tot en met 13.10.08:

€

d2: bankkosten en advies na 13.10.08:

€ 199.483,00

d3: AK, W&R tot en met 13.10.08:

€ 136.668,00

d4: AK, W&R na 13.10.08:

€ 300.889,00

d5: indexatie tot en met 13.10.08:

€

42.329,00

d6: indexatie na 13.10.08:

€

93.192,00

d7: hogere algemene kosten tot en met 13.10.08:

€

87.414,00

d8: hogere algemene kosten na 13.10.08:

€ 273.193,00

d9: winstderving door het niet kunnen aannemen van ander werk t/m 13.10.08: €

7.372,00

32.098,00

d10: winstderving door het niet kunnen aannemen van ander werk na 13.10.08: € 102.965,00 d11: claims diverse onderaannemers:

€

d12: kosten opschuiven in de tijd van BDB index aanpassing:

€ 451.224,00

90.705,00

(totaal: € 1.817.532,00)

d1: diverse kosten t/m 13.10.08 (€ 7.372,00) d2: bankkosten en advies na 13.10.08 (€ 199.483,00) 182.

Deze posten hebben onder meer betrekking op de kosten voor een langer durende WA-verzekering en een langer lopende bangarantie, gedurende in totaal 25,5 weken, van respectievelijk in totaal € 26.855,00 (€ 5.416,00 + € 14.313,00 + € 1.956,00 + € 5.170,00), derhalve € 1.053,14 per week.

Opdrachtgeefster heeft tegen deze kosten geen specifiek verweer gevoerd, en komen arbiters bovendien ook niet onjuist voor. Arbiters zullen ter zake toekennen € 25.275,36 (€ 1.053,14 * 24,0).

183.

Post d2 heeft tevens betrekking op een bedrag ad € 180.000,00 voor kosten voor contractuele bijstand (die aanneemster ter zitting van 24 januari 2013 verlaagde tot € 90.000,00). Aanneemster heeft deze subpost - gelijk opdrachtgeefster heeft aangevoerd - echter niet onderbouwd. Arbiters wijzen de gevorderde kosten voor contractuele bijstand dan ook af. d3: AK, W&R t/m 13.10.08 (€ 136.668,00) d4: AK, W&R na 13.10.08 (€ 300.889,00)

184.

Aanneemster vordert over de toe te wijzen bedragen voor de onderdelen (a), (b), (c) en de posten (d1) en (d2), in totaal 10,725% AK, W&R ([1,075 * 1,03 -/- 1,00]*100%). Arbiters komt dit niet onjuist voor. Arbiters zijn van oordeel dat, indien ten gevolge van omstandigheden die voor risico van opdrachtgeefster komen, opdrachtgeefster extra uitvoeringskosten aan aan-

274

52

neemster dient te voldoen, daarover ook toeslagen in de vorm van AK en W&R zijn verschuldigd.

185.

Arbiters zullen derhalve in totaal 10,725% AK, W&R toekennen over de toe te wijzen bedragen voor de onderdelen (a), (b), (c) en de posten (d1) en (d2) toewijzen tot een gezamenlijk beloop van € 234.078,13: (a): afgewezen meerwerk:

€

(b): vertragingskosten:

€ 1.650.000,00

182.271,31

(c): inefficiëntiekosten:

€

325.000,00

d1 en d2: bankkosten en advies:

€

25.275,36

subtotaal: € 2.182.546,67 10,725% AK, W&R over € 2.182.546,67:

€

234.078,13

d5: indexatie t/m 13.10.08 (€ 42.329,00) d6: indexatie na 13.10.08 (€ 93.192,00) 186.

Aanneemster vordert over de toe te wijzen bedragen voor de onderdelen (a), (b), (c) en de posten (d1) tot en met (d4), een indexatieopslag van 3%.

187.

Tussen partijen staat onweersproken vast dat over gedurende de uitvoeringsperiode een gemiddelde prijsindexatie van 3% is opgetreden. Daarnaast heeft aanneemster haar schade aan de hand van de open begroting uit 2007 begroot. Arbiters zijn dan ook van oordeel dat over de toe te wijzen bedragen voor de onderdelen (a), (b), (c) en de posten (d1) tot en met (d4), een indexatieopslag van 3% dient te worden toegepast en zullen de posten (d5) en (d6) toewijzen tot een gezamenlijk beloop van € 72.498,74: (a): afgewezen meerwerk:

€

(b): vertragingskosten:

€ 1.650.000,00

182.271,31

(c): inefficiëntiekosten:

€

d1 en d2: bankkosten en advies:

€

25.275,36

d3 en d4: 10,725% AK, W&R over € 2.182.546,67:

€

234.078,13

€

72.498,74

325.000,00

subtotaal: € 2.416.624,80 3% index over € 2.416.624,80:

d7: hogere algemene kosten t/m 13.08.10 (€ 87.414,00) d8: hogere algemene kosten na 13.08.10 (€ 273.193,00) 188.

Aanneemster stelt dat haar voorziene omzet gedurende de 31 maanden voorziene bouwtijd € 46.785.125,00 bedroeg (aannemingssom -/- [AK,

275

53

W&R]), derhalve een voorziene omzet/maand van € 1.509.198,00. Per week bouwtijdverlenging heeft zij een omzetderving geleden van circa € 348.545,00 en derhalve een gederfde AK over deze omzetderving van € 26.140,86 per week. Een deel van deze gederfde AK heeft zij via de posten d3 en d4 reeds gevorderd. Via deze posten vordert aanneemster het restant van de volgens haar gederfde AK. Opdrachtgeefster heeft deze posten betwist.

189.

Aanneemster stelt in feite dat zij in de periode dat zij vertraging heeft opgelopen een werk van dezelfde omvang had kunnen aannemen, waarover zij een hogere AK-dekking zou kunnen genereren dan de elders gevorderde AKdekking over de schade die zij ten gevolge van de vertraging heeft geleden.

Omdat aanneemster echter geen enkele aanwijzing heeft gegeven dat zij gedurende die periode een ander werk van eenzelfde aannemingssom/week heeft kunnen aannemen, wijzen arbiters deze posten af. d9: winstderving t/m 13.08.10 (€ 32.098,00) d10: winstderving na 13.08.10 (€ 102.965,00)

190.

Arbiters overwegen dat voor deze posten hetzelfde geldt als voor de hiervoor besproken posten d7 en d8. Aanneemster vordert de extra winstderving over de periode waarover zij recht heeft op bouwtijdverlenging, omdat zij gedurende die periode geen ander werk van eenzelfde aannemingssom/week heeft kunnen aannemen. Opdrachtgeefster heeft betwist dat aanneemster daadwerkelijk geen andere werken heeft aangenomen vanwege uitloop van het werk. Aanneemster heeft vervolgens geen enkele aanwijzing gegeven dat zij gedurende die periode een ander werk van eenzelfde aannemingssom/week heeft kunnen aannemen. Arbiters wijzen deze posten dan ook eveneens af. d11: claims diverse onderaannemers (€ 90.705,00)

191.

Dit bedrag bestaat uit de volgende subposten: d11.1: O.: leegloop huur (tot 23.01.09)

€

d11.2: P. (€ 22.000,00 + € 7.997,00 + € 5.090,00 + € 1.605,00 + € 1.680,00):

€

38.372,00

d11.3: Q.:

€

18.225,00

(totaal: € 90.705,00).

d11.1: O.: leegloop huur (€ 34.108,00)

276

34.108,00

54

192.

Deze subpost betreft de huurkosten tot 23 januari 2009 van R. bekistingsmateriaal inclusief onderstempeling, dat voor de lagen P+/+3 en hoger tot dat tijdstip in de leegloop heeft gestaan. Opdrachtgeefster heeft aangevoerd dat het correcte verrekenbedrag € 3.664,00 per week dient te bedragen.

Daarnaast heeft de heer E. namens opdrachtgeefster ter zitting van 24 januari 2013 aangegeven dat hij zich wel kon voorstellen dat er kosten waren gemaakt, maar dat hij niet kon beoordelen of deze kosten voor risico van opdrachtgeefster dienden te komen.

193.

Omdat arbiters van oordeel zijn dat de gevolgen van de ontstane vertraging eind 2008/begin 2009 voor risico van opdrachtgeefster dienen te komen, en het arbiters aannemelijk voorkomt dat bekistingsmateriaal gedurende een bepaalde periode in de leegloop heeft gestaan, zijn arbiters van oordeel dat opdrachtgeefster huurkosten dient te voldoen. Daarnaast gaat opdrachtgeefster uit van verrekenkosten van € 3.664,00 per week en heeft aanneemster het meerdere niet aangetoond. Tot slot zullen arbiters, bij gebreke van een door aanneemster aangegeven periode, uitgaan van 7 weken leegloop. Arbiters bepalen de hoogte van deze subpost dan ook op € 25.648,00 (7 * € 3.664,00) en zullen deze subpost dan ook toewijzen tot een beloop van dit bedrag. d11.2: P. (€ 38.372,00)

194.

Aanneemster maakt aanspraak op de kosten van de klimkistspecialist P. ad € 22.000,00, die de samenbouw van de klimkist heeft begeleid, alsmede daarmee samenhangende kosten (acht transporten, mobile kraan, opslag van de klimbekisting en arbeid). Opdrachtgeefster heeft deze subpost betwist.

195.

Arbiters wijzen de kosten voor P. af, nu aanneemster niet heeft gesteld en onderbouwd, en het arbiters ook onwaarschijnlijk voorkomt dat het inschakelen van de klimkistspecialist het gevolg is van de opgelopen vertraging.

196.

Daarnaast heeft aanneemster gesteld dat vanwege de ten gevolge van de vertraging in de tweede helft van 2008, opgeslagen materialen niet verwerkt konden worden waardoor er ruimtegebrek op de bouwplaats was en dat zij derhalve de klimbekisting - die oorspronkelijk in de loop van 2008 had die-

277

55

nen te worden opgebouwd - in Y. heeft opgeslagen en deels ook in Y. heeft laten prefabriceren. Opdrachtgeefster heeft die stelling inhoudelijk niet weersproken. Haar stelling dat dat voor haar onduidelijk is, achten arbiters daartoe onvoldoende. Omdat daarnaast het arbiters niet onaannemelijk voorkomt dat vanwege de opgelopen vertraging extra kosten zijn gemaakt, doch aanneemster anderszins die kosten nauwelijks heeft onderbouwd, bepalen arbiters de omvang van deze kosten ex aequo et bono op € 10.000,00. Arbiters zullen deze subpost dan ook toewijzen tot een beloop van dit bedrag. d11.3: Q. (€ 18.225,00) 197.

Deze subpost betreft opslagkosten van materiaal van de prefabbetonleverancier Q. voor de opbouw van de toren vanaf laag P+/+4. Op grond van het gestelde ter zitting van 24 januari 2013 komt het arbiters niet onaannemelijk voor dat aanneemster dit materiaal elders heeft moeten opslaan vanwege de vertraging die gerelateerd is aan de 3,5 week extra vertraging begin 2009 voor de opbouw van de klimkist in combinatie met de omstandigheid dat vanwege de voor 2009 opgelopen vertraging, begin 2009 ruimtegebrek was op de bouwplaats. Daarnaast zijn arbiters van oordeel dat de door aanneemster gevorderde vertraging van 3,5 weken voor de opbouw van de klimkist en de daarmee samenhangende opbouw van de toren vanaf laag P+/+4 slechts voor een deel aan opdrachtgeefster is toe te rekenen (zie hiervoor onder 128). Tot slot heeft aanneemster geen inzicht gegeven in de werkelijke hoogte van deze post. Arbiters bepalen op grond hiervan de kosten ex aequo et bono op € 5.000,00 en zullen dit bedrag voor deze subpost toewijzen.

Resumé d11: claims diverse onderaannemers

198.

Arbiters zullen deze post toekennen tot een beloop van € 40.648,00: d11.1: O.: leegloop huur (tot 23.01.09)

€

25.648,00

d11.2: P. (€ 22.000,00 + € 7.997,00 + € 5.090,00 + € 1.605,00 + € 1.680,00):

€

10.000,00

d11.3: Q.:

€

5.000,00

(totaal: € 40.648,00).

d12: opschuiven in de tijd BDB van index aanpassing (€ 451.224,00)

278

56

199.

Aanneemster heeft aangevoerd dat in het contract een risicoregeling is opgenomen waarin de aannemingssom tot eind 2007 prijsvast is, waarbij vanaf januari 2008 toepassing plaatsvindt van de risicoregeling conform de BDBindex voor eengezinswoningen onder aanwending van een multiplier van 0,85 op het daarbij verkregen resultaat. Door de vertraging in de uitvoering is een verschuiving in de tijd van de facturatie en de bijbehorende indexaanpassingen opgelopen. Het contract voorziet dat alleen de effectief uitgevoerde werken gefactureerd mogen worden, evenwel met de index volgens de contractuele termijnen. Ten gevolge daarvan is schade opgelopen met betrekking tot de reëel toegepaste BDB-index, aldus - nog steeds - aanneemster.

200.

Aanneemster vordert het verschil van de indexatie conform de contractuele termijnfacturatie (tot en met februari 2010), versus de indexatie van de werkelijk ingediende termijnen (tot en met september 2010) en verwijst daarbij naar het overzicht opgenomen in bijlage D4 van haar kostenopstelling45. Daaruit blijkt dat de prijsstijging volgens het contract uitgaande van de contractuele facturatie € 1.610.740,36, de prijsstijging van de werkelijke facturatie € 2.061.964,80 en het verschil € 451.224,00 bedraagt.

201.

Opdrachtgeefster heeft – voor zover thans nog ter zake - aangevoerd dat, indien vertraging aan haar dient te worden toegerekend, de maandelijkse omzetbedragen die na 31 mei 2010 opeisbaar zijn (en niet de tot en met februari 2010 gefactureerde en kennelijk de tot en met eind maart 2010 opeisbare omzetbedragen) in aanmerking dienen te komen. Immers, de contractueel afgesproken “terme de grace” van twee maanden dient verrekend te worden. Bovendien heeft aanneemster bij de bepaling van het ter zake gevorderde bedrag onjuiste omzetbedragen gehanteerd voor de maanden september en oktober 2010 (€ 1.192.526,00 voor de maand september en € 0,00 voor de maand oktober 2010, in plaats van € 1.182.526,00 voor september en € 205.432,00 voor oktober 2010), aldus - nog steeds - opdrachtgeefster46.

202.

Bij gebreke van enige nadere onderbouwing is voor arbiters niet te volgen dat vanwege de afgesproken “terme de grace” (de boetevrije periode van 2 maanden), de BDB-indexatie zou dienen te worden verrekend, zodat arbi-

45 46

MvR/Ar productie 23 laatste blad.

MvD/Rr productie 15, 14 en 15.15.

279

57

ters het erop houden dat een dergelijke verrekening niet voortvloeit uit voornoemde afspraak. Daarenboven achten arbiters het redelijk dat de afspraak om de contractuele voortgang als basis te nemen voor BDB-indexatie ook van kracht is voor het geval sprake is van bouwtijdverlenging. Daarbij komt dat opdrachtgeefster evenmin heeft aangegeven, hoe die verrekening zou dienen plaats te vinden en dientengevolge op welk bedrag aanneemster dan volgens haar wel aanspraak zou kunnen maken. Dat laatste is ook van toepassing op het verweer dat over de maanden september en oktober 2010 een – overigens volgens opdrachtgeefster hoger totaalbedrag – is gefactureerd, dan waarvan aanneemster bij de bepaling van de hoogte van deze post is uitgegaan.

203.

Nu tot slot arbiters hiervoor onder 134 hebben bepaald dat aanneemster van de gevorderde 25,5 weken bouwtijdverlenging recht heeft op 24,0 weken, zullen arbiters deze post pro rata toewijzen tot een beloop van € 424.681,41 (24,0/25,5 * € 451.224,00).

Resumé (d): overige kosten

204.

Arbiters bepalen de hoogte van dit onderdeel van de vordering op € 797.181,64: d1 en d2: diverse kosten (bankkosten en advies)::

€

d3 en d4: AK en W&R]:

€ 234.078,13

25.275,36

d5 en d6: indexatie:

€

72.498,74

d11: claims diverse onderaannemers:

€

40.648,00

d12: kosten opschuiven in de tijd van BDB index aanpassing:

€ 424.681,41

(totaal: € 797.181,64).

Resumé hoofdvordering B (€ 5.599.758,00) 205.

Arbiters zullen de hoofdvordering toewijzen tot een beloop van € 2.954.452,95: (a): afgewezen meerwerk:

€

(b): vertragingskosten:

€ 1.650.000,00

(c): inefficiëntiekosten:

€

325.000,00

(d): overige kosten:

€

797.181,64

(totaal: € 2.954.452,95).

280

182.271,31

58

De gevorderde rente 206.

Aanneemster vordert de wettelijke rente over de toe te wijzen hoofdsom, voor een deel vermeerderd met 2%-punten. Aanneemster verwijst daarbij naar paragraaf 45 UAV op grond waarvan zij aanspraak heeft op vergoeding van rente tegen het wettelijk rentepercentage vanaf de dag waarop de betaling uiterlijk had dienen te geschieden. Partijen twisten in feite over de vraag of met dit wettelijk rentepercentage bedoeld wordt de rentevoet zoals bedoeld in artikel 6:119 lid 1 BW in relatie tot artikel 6:120 lid 1 BW (opdrachtgeefster), dan wel het handelsrentepercentage zoals bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW in relatie tot artikel 6:120 lid 2 BW (aanneemster).

207.

Opdrachtgeefster stelt dat het handelsrentepercentage alleen ziet op de situatie dat betaling van het op grond van de overeenkomst verschuldigde bedrag niet tijdig plaatsvindt en geen betrekking heeft op betalingen van schadeloosstelling.

208.

Arbiters overwegen dat sprake is van een handelsovereenkomst, dat de uitzondering in geval van een handelsovereenkomst aangaande de schadeloosstelling - gelijk aanneemster heeft aangevoerd - geen betrekking heeft op kosten die vergelijkbaar zijn met kostensoorten waarop de aannemingsovereenkomst betrekking heeft. Tevens overwegen arbiters dat in het onderhavige geval sprake is van dergelijke kosten. Daarbij komt dat opdrachtgeefster via haar petitum bij MvA/Er kenbaar heeft gemaakt dat de in reconventie gevorderde rente eveneens ziet op wettelijke rente ex artikel 6:119a BW en de vorderingen van opdrachtgeefster zijn qua aard vergelijkbaar met die van aanneemster. Arbiters komen dan ook tot de conclusie dat de gevorderde “wettelijke rente” ziet op het handelsrentepercentage zoals bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW in relatie tot artikel 6:120 lid 2 BW.

209.

Voorts vordert aanneemster 2%-puntsverhoging van het rentepercentage ex paragraaf 45 lid 2 UAV over € 5.001.229,00 van de totaal gevorderde € 5.599,758,00.

210.

Omdat: -

het verschil (€ 598.529,00) voor het merendeel betrekking heeft op alle gevorderde en vervolgens deels toegekende schadeposten;

-

opdrachtgeefster geen specifiek verweer heeft gevoerd tegen deze rentevordering en

281

59

-

arbiters de hoofdsom ad € 5.599.758,00 voor 53% zullen toewijzen (€ 2.954.452,95/€ 5.599.757,00),

zullen arbiters de wettelijke rente verhoogd met 2%-punten pro rata toekennen over € 2.650.651,37 (0,53 * € 5.001.229,00) en de wettelijke rente zonder verhoging over het restant ad € 303.801,58 (€ 2.954.452,95 -/€ 2.650.651,37).

211.

Arbiters zullen dan ook de gevorderde wettelijke rente als volgt toewijzen: -

de wettelijke rente over € 2.650.651,37 vanaf 22 april 2010 tot 10 juni 2010, en de wettelijke rente verhoogd met 2%(-punten) over dit bedrag vanaf 10 juni 2010;

-

de wettelijke rente over € 303.801,58 vanaf vier weken na 26 november 2010,

tot aan de dag der algehele voldoening.

--- ooo --De beoordeling van het geschil in reconventie (I): aanneemster niet ontvankelijk/vordering ontzeggen 212.

De vordering in reconventie van opdrachtgeefster onder I behelst - kort gezegd - te oordelen om de vordering van aanneemster in conventie af te wijzen. Dit oordeel is reeds in conventie aan de orde gekomen, zodat deze “vordering” hier geen nadere bespreking behoeft.

(II): betaling van € 845.000,00, vermeerderd met rente Vooraf 213.

Aanneemster heeft bij MvR/Ar aangevoerd dat opdrachtgeefster niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar reconventionele vordering, omdat opdrachtgeefster in strijd met artikel 8 van het arbitragereglement haar vordering zeer summier heeft omschreven en niet heeft voorzien van enig relevant feitensubstraat.

214.

Arbiters volgen aanneemster hierin niet. Uit het gestelde bij MvR/Ar onder 80 – 83 blijkt immers wat de feitelijke en juridische onderbouwing is van datgene wat opdrachtgeefster in reconventie vordert. Bovendien blijkt ook uit het verweer van aanneemster bij MvR/Ar onder 49 -59 dat aanneemster

282

60

hiervan doordrongen is. Dat opdrachtgeefster daarbij haar vordering bij MvA/Er uiterst summier heeft gespecificeerd en nagenoeg niet heeft onderbouwd, doet daaraan niet af.

215.

Opdrachtgeefster maakt in reconventie aanspraak op kosten die volgens haar door toedoen van aanneemster zijn gemaakt. Omdat aanneemster dit heeft betwist, rust op opdrachtgeefster de last te bewijzen dat deze kosten aan aanneemster zijn toe te rekenen en dat aanneemster voor deze kosten jegens haar aansprakelijk en schadeplichtig is geworden. Voorts maakt opdrachtgeefster aanspraak op twee minderwerkposten, waarvan aanneemster het bestaan - eveneens - betwist, zodat ook hier de bewijslast op opdrachtgeefster rust.

216.

De vordering van opdrachtgeefster tot betaling van € 845.000,00 is als volgt opgebouwd: minderwerk/ten onrechte betaald: -

gederfde bee

sparing ABK i.v.m. overslaan 1 verdieping: -

€

133.426,00

gederfde besparing indexatie kosten aluminium kozijnen:

€

61.452,00

extra kosten: -

kosten doorwerken tijdens bouwvakanties:

-

€

91.620,00

extra kosten F. tgv de werkvoorbereiding door aanneemster;

-

€

162.500,00

extra begeleiding bouwdirectie:

€

177.500,00

schadeclaim -

kosten behandeling schadeclaim:

€

218.502,00

(totaal: € 845.000,00).

Minderwerk/ten onrechte betaald Gederfde besparing ABK i.v.m. overslaan 1e verdieping (€ 133.426,00) 217.

Opdrachtgeefster stelt dat sprake is van een bestekswijziging. Aan de aannemingssom ligt immers het uitgangspunt ten grondslag dat deze laag niet mocht worden overgeslagen. Tijdens de uitvoering van haar werk heeft aanneemster er echter voor gekozen deze laag uit het kritieke pad te halen,

283

61

waarbij zich een versnelling van twee weken op het kritieke pad heeft voorgedaan en waarbij zij derhalve twee weken algemene bouwplaatskosten heeft bespaard. Deze bespaarde kosten dienen als minderwerk te worden verrekend, aldus - nog steeds - opdrachtgeefster.

218.

Arbiters overwegen - gelijk aanneemster heeft aangevoerd - dat geen sprake is van een bestekswijziging, omdat het tot stand te brengen werk op dit punt niet is gewijzigd. Het eventuele voordeel van een daarbij tijdens de uitvoering gerealiseerde versnelling komt aan aanneemster toe. Aanneemster draagt immers in beginsel het uitvoeringsrisico en waarom in het onderhavige geval van dit beginsel dient te worden afgeweken heeft opdrachtgeefster niets gesteld, noch is arbiters anderszins gebleken. Arbiters wijzen deze post dan ook af.

Gederfde besparing indexatie kosten aluminium kozijnen (€ 61.452,00)

219.

Opdrachtgeefster verwijst naar artikel A van de aanvullende aannemingsovereenkomst van 28 januari 2008 (MvE productie 2). Dit artikel luidt voor zover relevant: “Artikel A – Aanneemsom.

Opdrachtgever draagt op (…) de bouw (…) voor een bedrag van € 52.408.330,00 (…)

De aanneemsom voor de aluminiumkozijnen ad € 4.096.825 is loon- en prijsvast tot einde werk. Partijen spreken echter af dat een bedrag ad € 50.539.920 (i.e. € 52.408.330 -/- 50% x € 4.096.820) loon- en prijsvast is tot eind 2007, daarna vindt toepassing plaats van de risicoregeling conform de BDB prijsindex voor eengezinswoningen nieuwbouw, onder aanwending van een multiplier van 0,85 van het daarbij verkregen resultaat.”

220.

Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster de BDB-prijsindex ten onrechte bij haar in rekening heeft gebracht over de volledige prijs - en niet over 50% van de aluminium kozijnen en dat zij het ter zake in rekening gebrachte bedrag heeft betaald. Daarnaast heeft de gemiddelde BDB-prijsindex 3% bedragen, aldus - nog steeds - opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster maakt aanspraak op het teveel betaalde bedrag, zijnde 3% * 50% * € 4.096.820,00 = € 61.452,00).

221.

Aanneemster heeft de vordering op dit punt bij MvD/Rr betwist, stellende dat zij in de contractstukken niet heeft kunnen teruglezen dat over 50% van

284

62

de genoemde prijs voor de aluminiumkozijnen geen prijsindex zou worden toegepast. Hieruit maken arbiters op dat aanneemster de BDB-prijsindex over de volledige aannemingssom ad € 52.408.330,00 in rekening heeft gebracht. Daarnaast vloeit naar het oordeel van arbiters uit artikel A van de aanvullende aannemingsovereenkomst van 28 januari 2008 voort dat ter zake de aluminium kozijnen over € 2.048.410,00 (50% x € 4.096.820,00) geen BDB-prijsindex zou worden toegepast. Tot slot stond ter zitting van 28 januari 2013 tussen partijen onweersproken vast dat de gemiddelde prijsindex 3% heeft bedragen. Arbiters zullen dit bedrag dan ook - voor verrekening - toewijzen, derhalve € 61.452,00.

222.

Aanneemster voerde – overigens pas ter zitting van 28 januari 2013 – nog aan dat zij de regeling wel is nagekomen en dat het aan opdrachtgeefster is te bewijzen dat zij de regeling niet is nagekomen. Dit verweer achten arbiters echter tardief en bovendien in tegenspraak met het verweer dat aanneemster bij MvD/Rr heeft gevoerd. Arbiters gaan derhalve hieraan voorbij.

Extra kosten directie en F.

223.

Opdrachtgeefster stelt voorop dat de door haar gevorderde schade niet is veroorzaakt door de vertraging van het werk en derhalve niet wordt ondervangen door de kortingsregeling. De schade is daarentegen het gevolg van het doorwerken van de directie tijdens de bouwvakvakanties in 2008, 2009 en 2010, het doorvoeren van veel bestekswijzigingen en doordat aanneemster haar projectstaf steeds bleef wijzigen, aldus - nog steeds - opdrachtgeefster.

224.

Aanneemster heeft dit onderdeel van de vordering betwist, stellende - kort gezegd - dat opdrachtgeefster niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze schade is veroorzaakt door aan aanneemster toe te rekenen omstandigheden. Voor 28 juli 2010 heeft zij ook nooit bericht van opdrachtgeefster ontvangen dat zij de thans opgevoerde kosten voor rekening van aanneemster wenste te brengen, laat staan dat aanneemster ter zake in gebreke is gesteld. Tot slot is onduidelijk hoe kosten zich laten onderscheiden tot wel in de overeenkomst met F. en directie begrepen werkzaamheden, aldus - nog steeds - aanneemster.

285

63

225.

Arbiters overwegen als volgt. Opdrachtgeefster maakt aanspraak op schade die volgens haar niet is gerelateerd aan vertraging, doch schade die tijdens de uitvoeringsperiode van het werk is opgetreden in de vorm van extra kosten voor meer inspanningen dan opdrachtgeefster op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Omdat opdrachtgeefster niet heeft gesteld, noch uit het omvangrijke procesdossier is op te maken, dat zij tijdig en duidelijk aan aanneemster kenbaar heeft gemaakt dat zij dergelijke kosten bij haar in rekening zou brengen, mocht aanneemster ervan uitgaan dat opdrachtgeefster de kosten voor deze inspanningen voor eigen rekening zou houden, dan wel dat sprake was van kosten die in de overeenkomsten met F. en directie begrepen waren. Arbiters achten het dan ook in strijd met de redelijkheid dat opdrachtgeefster aanneemster met terugwerkende kracht wil belasten met kosten die zij tot het aanhangig maken van de procedure voor eigen rekening had gehouden. Bovendien heeft opdrachtgeefster via haar toelichting bij de verschillende schadecomponenten onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de kosten het gevolg zijn van omstandigheden die aan aanneemster zijn toe te rekenen, dan wel dat sprake is van bovenmatige werkzaamheden die niet zijn begrepen in de overeenkomsten die F. en de directie met opdrachtgeefster hebben gesloten. Arbiters wijzen deze posten dan ook af.

Kosten behandeling schadeclaim (€ 218.502,00)

226.

Opdrachtgeefster stelt dat zij aanspraak maakt op de kosten van haar adviseurs bij het voorbereiden van deze procedure47. Arbiters kunnen voor het overige geen enkele toelichting en specificatie van deze post in het procesdossier terugvinden. Arbiters wijzen deze post, als zijnde onvoldoende toegelicht, eveneens af. Daarbij komt dat arbiters van oordeel zijn dat sowieso geen plaats is voor toekenning van deze kosten, nu de hoofdvorderingen in conventie voor een substantieel deel zullen worden toegewezen.

Resumé hoofdvordering onder (II)

227.

Arbiters zullen deze hoofdvordering – voor verrekening - tot een beloop van € 61.452,00 toewijzen.

De gevorderde rente

47

bij MvD/Rr onder 100.

286

64

228.

Aanneemster heeft de rentevordering van opdrachtgeefster niet betwist.

Arbiters zullen dan ook het in reconventie toe te wijzen bedrag ad € 61,452,00 verrekenen per 2 augustus 2010, zijnde het aanvangsmoment waarop opdrachtgeefster aanspraak maakt op rente.

--- ooo ---

In conventie en in reconventie Resumé vorderingen in conventie en in reconventie 229.

Arbiters zullen na verrekening de vorderingen van aanneemster als volgt toewijzen: -

verklaren voor recht dat aanneemster terecht aanspraak maakt op verlenging van de bouwtijd met 24,0 weken, zijnde 168 dagen, onder handhaving van een boetevrije periode van twee maanden.

-

opdrachtgeefster te veroordelen om aan aanneemster te betalen € 2.954.452,95 te vermeerderen met: -

de wettelijke rente over € 2.650.651,37 vanaf 22 april 2010 tot 10 juni 2010, en de wettelijke rente verhoogd met 2%(-punten) over dit bedrag vanaf 10 juni 2010;

-

de wettelijke rente over € 303.801,58 vanaf vier weken na 26 november 2010,

tot aan de dag der algehele voldoening.

-

230.

onder verrekening van € 61.452,00 per 2 augustus 2010.

Arbiters wijzen de vorderingen van opdrachtgeefster na verrekening af.

DE ARBITRAGEKOSTEN 231.

De kosten van het onderzoek en van het vonnis hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam bij moderatie in totaal € 74.272,09 (inclusief € 12.869,89 aan BTW) bedragen en zijn volgens de daarvan afgegeven facturen verrekend tot een beloop van € 55.704,07 (€ 15.000,00 + € 40.704,07) met de bedragen die aanneemster voor de behandeling van dit geschil onder de Raad heeft gestort en tot een beloop van € 18.568,02 (= € 5.000,00 + € 13.568,02) met de bedragen die opdrachtgeefster onder de Raad heeft gestort.

232.

Gezien de mate van gelijk en ongelijk over en weer, alsmede met inachtneming van het belang van de vorderingen van aanneemster onder A en B en het belang van opdrachtgeefster van haar vordering onder II, zijn arbiters

287

65

van oordeel dat opdrachtgeefster 65% en aanneemster 35% van de kosten van het onderzoek en van het vonnis dienen te dragen. Voorts zijn arbiters op grond van het voorgaande van oordeel dat opdrachtgeefster een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster dient te betalen aan aanneemster. Arbiters bepalen deze tegemoetkoming in redelijkheid op € 13.500,00.

233.

Derhalve dient opdrachtgeefster betreffende de arbitragekosten nog aan aanneemster te betalen € 43.208,84 {= € 29.708,83 (€ 48.276,86 [= € 74.272,09 x 0,65] -/- € 18.568,02)+ € 13.500,00}.

UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD 234.

Beide partijen verzoeken het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Nu partijen hiertegen over en weer geen verweer hebben gevoerd en daarnaast uit de wet of de aard der zaak niet anders voortvloeit, zullen arbiters het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

TOT SLOT 235.

Datgene wat meer of anders is gevorderd wijzen arbiters af.

DE BESLISSING arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: in conventie: VERKLAREN VOOR RECHT dat aanneemster terecht aanspraak maakt op verlenging van de bouwtijd met 24,0 weken, zijnde 168 dagen, onder handhaving van een boetevrije periode van twee maanden.

VEROORDELEN opdrachtgeefster om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 2.954.452,95 (zegge: tweemiljoen negenhonderdvierenvijftigduizend vierhonderd tweeënvijftig euro en vijfennegentig cent), te vermeerderen met:

288

66

-

de wettelijke rente over € 2.650.651,37 (zegge: tweemiljoen zeshonderdvijftigduizend zeshonderd eenenvijftig euro en zevenendertig cent) vanaf 22 april 2010 tot 10 juni 2010, en de wettelijke rente verhoogd met 2%(-punten) over dit bedrag vanaf 10 juni 2010;

-

de wettelijke rente over € 303.801,58 (zegge: driehonderddrieduizend achthonderd één euro en achtenvijftig cent) vanaf vier weken na 26 november 2010,

tot aan de dag der algehele voldoening, onder verrekening van € 61.452,00 (zegge: eenenzestigduizend vierhonderd tweeënvijftig euro) per 2 augustus 2010; in conventie en in reconventie: VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter zake van de arbitragekosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 43.208,84 (zegge: drieënveertigduizend tweehonderd acht euro en vierentachtig cent); VERKLAREN dit vonnis UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD;

WIJZEN datgene wat meer of anders is gevorderd AF. Aldus gewezen te Amsterdam, 22 juli 2013

w.g. M.J. Olierook

w.g. E.W. van Baarsel

32305

289

w.g. G.F.J. Simonetti

No. 31.754

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A, hierna te noemen: “aanneemster”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mr. B. Van der Zijpp, advocaat te Amsterdam en

B, hierna te noemen: “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in reconventie, gemachtigde: mr. W.E.M. Klostermann, advocaat te Zwolle.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, IR. D.A. ROOSENBURG, IR. M.J. OLIEROOK, en ING. H.J. DE KONING, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 24 februari 2010 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. D.H. Vervoordeldonk, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het inleidend verzoekschrift, tevens memorie van eis, bij de Raad binnengekomen op 21 september 2009, met producties genummerd 1 t/m 18 (producties gevoegd in zeven ordners, genummerd I t/m VII); - de memorie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, bij de Raad binnengekomen op 26 januari 2010, met producties genummerd D01 t/m D71 (producties gevoegd in 29 ordners, genummerd 1, 2, 2a t/m 2l, 3 t/m 7, 8, 8a, 9, 9a t/m 9d, 10, 10a en 11); - de memorie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, bij de Raad binnengekomen op 2 juni 2010, met producties genummerd 19 t/m 21 (producties gevoegd in drie ordners);

290

2

- de memorie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, bij de Raad binnengekomen op 20 oktober 2010, met producties genummerd D61 t/m D66 Re en D80 (producties gevoegd in vijf ordners, genummerd 1 t/m 5); - de memorie van dupliek in reconventie, bij de Raad binnengekomen op 11 maart 2011, met productie genummerd 22, met bijlagen (productie met bijlage gevoegd in 1 ordner).

3.

Op 24 maart 2011 heeft in het onderhavige geschil een regiezitting plaatsgevonden.

4.

Naar aanleiding van tijdens de regiezitting gemaakte afspraken, welke afspraken zijn bevestigd in de brief d.d. 29 maart 2011 van de secretaris, zijn de navolgende stukken in het geding gebracht: - een brief d.d. 7 juni 2011 van mr. W.E.M. Klostermann, bij de Raad binnengekomen op 7 juni 2011, met als bijlage een tweetal notities met bijlagen (respectievelijk aangeduid als “aanvullende notitie meer- en minderwerk” en “beantwoording overige vragen regiezitting d.d.

24 maart 2011”); - een brief d.d. 24 juni 2011 van mr. B. van der Zijpp, op gelijke datum bij de Raad binnengekomen, met als bijlage een akte overlegging producties (genummerd A t/m C) en eisvermindering d.d. 21 juni 2011; - een brief d.d. 18 juli 2011 van mr. W.E.M. Klostermann, bij de Raad binnengekomen op 19 juli 2011, met als bijlage een reactienota met productie (genummerd 1); - een brief d.d. 9 augustus 2011 van mr. B. van der Zijpp, met als bijlage een antwoordakte met producties (A en B).

5.

De inhoudelijke mondelinge behandelingen van het onderhavige geschil hebben plaatsgevonden op 26 september 2011, 13 oktober 2011, 8 december 2011, 16 februari 2012, 29 maart 2012, 5 april 2012 en 17 juli 2012.

6.

Ter gelegenheid van voormelde inhoudelijke behandelingen hebben partijen, naast de hiervoor reeds aangehaalde stukken, de navolgende stukken in het geding gebracht:

26 september 2011 aan de zijde van aanneemster: - pleitnotities; aan de zijde van opdrachtgeefster: - pleitnota;

291

3

13 oktober 2011 aan de zijde van aanneemster: - twee pleitnotities, met bijlage A t/m F; aan de zijde van opdrachtgeefster: - pleitnota, met producties (genummerd D100 t/m D-104-J);

8 december 2011 aan de zijde van aanneemster: - pleitnotities, met bijlage A en B; aan de zijde van opdrachtgeefster: - pleitnota, met bijlage (“Aantal sprinklerkoppen door A in rekening gebracht via meerwerkoffertes, bijgewerkt 5 december 2011�);

16 februari 2012 aan de zijde van aanneemster: - pleitnotities; aan de zijde van opdrachtgeefster: - pleitnota, met producties genummerd 1 en 2;

29 maart 2012 aan de zijde van aanneemster: - pleitnotities; aan de zijde van opdrachtgeefster: - een brief d.d. 26 maart 2012 van mr. Klostermann, bij de Raad binnengekomen op 27 maart 2012, met als bijlage een akte overlegging producties (producties genummerd D90-1 t/m D90-4);

5 april 2012 aan de zijde van opdrachtgeefster: - pleitnota;

17 juli 2012 aan de zijde van aanneemster: - pleitnotities (I), pleitnotities (II), pleitnotities (III); aan de zijde van opdrachtgeefster: - een akte overlegging producties (producties genummerd 1 t/m 7), bij

292

4

de Raad binnengekomen op 2 juli 2012; - tien pleitnota’s.

7.

Het scheidsgerecht is op 24 maart 2011 (voorafgaande aan de regiezitting), 30 november 2011, 15 december 2011, 24 januari 2012, 29 februari 2012, 4 april 2012, 17 juli 2012 (na afloop van de mondelinge behandeling) en 28 september 2012 in raadkamer bijeengekomen.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

de bevoegdheid

8.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil staat onbetwist tussen partijen vast. de feiten

9.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en gelet op de in het geding gebrachte producties, voor zover niet betwist, staat tussen partijen onder meer het volgende vast:

a) Onderhavig geschil heeft betrekking op de nieuwbouw van B te X (verder te noemen: “het werk”). b) Opdrachtgeefster heeft ervoor gekozen om het werk via nevenaanneming te realiseren. c)

Na een gehouden openbare aanbesteding is het onderdeel werktuigbouwkundige- en regeltechnische werkzaamheden (inclusief sprinklerinstallaties) aan aanneemster gegund.

d) Op 1 november 2005 is de betreffende aannemingsovereenkomst tussen partijen gesloten. e) De bouwkundige werkzaamheden heeft opdrachtgeefster opgedragen aan C (verder te noemen: ”de bouwkundig aannemer”),

293

5

die tevens was belast met de uitvoeringscoördinatie. f)

De aan aanneemster opgedragen werkzaamheden zijn onder meer omschreven in het Deelbestek W 200-02-00506-07 d.d. 15 april 2005. Dit bestek is opgesteld door D (verder te noemen: “D”).

g) Tijdens de uitvoering van het werk is D namens opdrachtgeefster als directievoerend installatie adviseur opgetreden (inclusief toezicht op de werktuigkundige installaties). h) Bij het bestek behoren een viertal Nota’s van Aanvulling en Wijziging, respectievelijk d.d. 27 mei 2005, 22 juni 2005, 16 maart 2007 en 24 augustus 2007. i)

Aanneemster heeft ten behoeve van de montage van de sprinklerinstallatie E (verder te noemen: “E”) in onderaanneming gecontracteerd . Tijdens de uitvoering van het werk is tussen aanneemster en E onenigheid ontstaan over de financiële afwikkeling van het werk. Hierop heeft aanneemster de overeenkomst met E beëindigd.

j)

Tijdens de uitvoering van het werk is tussen partijen een geschil ontstaan omtrent de voortgang van het werk, de kwaliteit van het door aanneemster geleverde werk (in het bijzonder de sprinklerinstallatie) en de financiële afrekening van het werk.

de vordering in conventie

10.

De vordering van aanneemster luidt aanvankelijk als volgt: “REDENEN WAAROM: A arbiters verzoekt om – voor zoveel mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad: A. voor recht te verklaren dat A bouwtijdverlenging toekomt tot en met de door haar gerealiseerde opleverdata, althans tot door arbiters in goede justitie te bepalen data;

B. B te veroordelen tot betaling van € 8.335.744,00, te vermeerderen met BTW en voorts te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke

294

6

rentevoet vanaf de vervaldata der facturen, tot de dag der algehele voldoening; C. B te veroordelen tot betaling van € 6.422,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf dagtekening dezes tot aan de dag der algehele voldoening; onder veroordeling van B in de arbitragekosten, waaronder begrepen een tegemoetkoming in de door A gemaakte kosten van processuele bijstand.”

11.

Bij akte d.d. 21 juni 2011 heeft aanneemster haar eis verminderd, met dien verstande dat zij thans in hoofdsom vordert een bedrag van € 7.164.700,96, te vermeerderen met btw en voorts te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet vanaf de vervaldata der facturen, tot de dag der algehele voldoening. Voor het overige heeft aanneemster haar oorspronkelijke eis zoals hiervoor geformuleerd, gehandhaafd.

12.

Het door aanneemster gevorderde bedrag van € 7.164.700,96 is als volgt opgebouwd: -

openstaande termijnen (termijn 74 t/m 77) aanneemsom

€

827.000,00

-

meerwerk

€ 1.951.939,96

-

stagnatie en –inefficiencykosten

€ 4.385.761,00 ------------------ + € 7.164.700,96

13.

Ter mondelinge behandeling van 17 juli 2012 heeft aanneemster haar eis gewijzigd, met dien verstande dat zij over het door haar in hoofdsom gevorderde bedrag naast de wettelijke rente tevens vordert de verhoging ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 met 2 procentpunten vanaf twee weken na het aanhangig maken van deze arbitrage (pleitnotities (II), pagina 5).

14.

Opdrachtgeefster heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.

15.

Arbiters overwegen dat in redelijkheid niet kan worden gezegd dat

295

7

opdrachtgeefster door de eiswijziging als hiervoor omschreven in haar belangen is geschaad. Bovendien is opdrachtgeefster in de gelegenheid gesteld op die eiswijziging te reageren en heeft daar ook op gereageerd.

16.

Het verweer wordt verworpen en de eiswijziging wordt toegestaan. het verweer en de vordering in reconventie

17.

Opdrachtgeefster voert gemotiveerd verweer, concludeert tot afwijzing van de vordering van aanneemster en haar vordering in reconventie luidt aanvankelijk als volgt: “A dient, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, veroordeeld te worden tot betaling aan B van een bedrag van € 930.138,-vermeerderd met BTW en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2008, zijnde de datum waarop het werk geheel opgeleverd had moeten zijn, alsmede tot veroordeling van betaling van de nader te specificeren schadeposten als aangeduid in paragraaf 24 en 25, vermeerderd met BTW en met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2008, met veroordeling van A in de kosten van arbitrage, de kosten voor rechtsbijstand van B daaronder begrepen.”

18.

Bij memorie van dupliek in conventie en repliek in reconventie heeft opdrachtgeefster haar eis gewijzigd, met dien verstande dat zij vordert dat aanneemster – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis - wordt veroordeeld tot betaling aan opdrachtgeefster van een bedrag van € 1.951.634,46, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 november 2008, onder verrekening van hetgeen opdrachtgeefster verschuldigd mocht blijken te zijn aan aanneemster, met veroordeling van aanneemster in de kosten van beide procedures, de kosten van rechtsbijstand daaronder begrepen.

19.

Het laatstgenoemde door opdrachtgeefster in reconventie gevorderde bedrag van € 1.951.634,46 is als volgt opgebouwd: -

overbetaling sprinkler

€

491.486,00

-

verschuldigde korting

€

833.000,00

-

overbetaling engineeringskosten per saldo

€

310.437,00*

-

claimmanagement H

€

165.000,00

D

€

71.711,46

296

8

-

Nysingh advocaten

€

80.000,00

------------------ + € 1.951.634,46 *terugvordering reeds betaalde engineeringskosten € toegekende engineeringskosten (4,6%)

445.332,00

€ 134.895,00 --------------- -/€ 310.437,00

20.

Ter mondelinge behandeling van 5 april 2012 (pleitnotitie, pagina 9) heeft opdrachtgeefster haar vordering inzake het claimmanagement H van € 165.000,00 verminderd tot een bedrag van € 123.729,06.

21.

Aldus bedraagt het in reconventie gevorderde bedrag thans € 1.910.363,52 (€ 1.951.634,46 - € 41.270,94 [€ 165.000,00 € 123.729,06]). het verweer in reconventie

22.

Aanneemster voert gemotiveerd verweer in reconventie en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van opdrachtgeefster in haar vordering, althans tot afwijzing daarvan. het geschil

23.

Aanneemster stelt dat als gevolg van buiten haar risicosfeer gelegen omstandigheden stagnatie is opgetreden in het werk. Door deze stagnatie zijn de door partijen overeengekomen opleverdata van respectievelijk 18 oktober 2007 (projectdeel West exclusief bouwdeel F) en 1 juli 2008 (projectdeel Oost inclusief bouwdeel F) niet gehaald.

24.

Aanneemster heeft in dit verband aangevoerd dat vanaf de aanvang van het werk een goede voorbereide en gecoördineerde uitvoering van haar werkzaamheden niet tot de mogelijkheden behoorde, bij gebreke van een door alle bij de nieuwbouw van B betrokken partijen aanvaarde planning.

25.

Bovendien, zo stelt aanneemster, is de bouwdirectie debet aan het

297

9

ontstaan van vele stagnaties door – onder meer – bestekwijzigingen (beginnend met het wijzigen van de in de stukken en ter mondelinge behandeling veelvuldig besproken “aorta”), gebrekkige coördinatie van alle noodzakelijke ontwerpwerkzaamheden, het laattijdig verstrekken van – voor de voortgang van haar werkzaamheden essentiële gegevens, het in een laat stadium verhogen van de bezettingsgraad van diverse bouwdelen en het – tegen een door haarzelf (bouwdirectie) afgekondigd absoluut verbod op wijzigingen in – doorvoeren van zeer ingrijpende bestekwijzigingen en het niet afstemmen van de inrichtingen van de gebouwen op de W-installaties, waaronder de sprinklerinstallaties.

26.

Daarnaast heeft aanneemster, zo stelt zij, voor een bedrag van € 5.509.664,-- exclusief btw aan meerwerk uitgevoerd, hetgeen per definitie in een langere uitvoeringsduur resulteert, gegeven dat de overeengekomen aanneemsom € 11.770.000,00 exclusief btw bedraagt.

27.

Volgens aanneemster is opdrachtgeefster op grond van het bepaalde in paragraaf 5 lid 2 en paragraaf 8 lid 4 van de in deze van toepassing zijnde UAV 1989 aansprakelijk voor de in het werk opgelopen vertragingen en heeft zij ten onrechte ieder verzoek van aanneemster om bouwtijdverlenging afgewezen.

28.

Aanneemster stelt dat zij als gevolg van voormelde feiten en omstandigheden is geconfronteerd met stagnatie- en inefficiencykosten ten bedrage van in totaal € 4.385.761,00 exclusief btw waarvan zij thans betaling van opdrachtgeefster vordert.

29.

Voorts verzoekt aanneemster het scheidsgerecht om voor recht te verklaren dat aanneemster aanspraak heeft op bouwtijdverlenging tot en met de door haar gerealiseerde opleverdata.

30.

Tenslotte vordert aanneemster betaling van het in haar ogen door opdrachtgeefster ten onrechte onbetaald gelaten bedrag van € 827.000,00 exclusief btw aan openstaande termijnen van de aanneemsom en een bedrag van € 1.951.939,96 exclusief btw aan door opdrachtgeefster onbetaald gelaten meerwerk.

298

10

31.

Opdrachtgeefster heeft de stellingen van aanneemster gemotiveerd betwist.

32.

Zij heeft in het kader van die betwisting onder meer gesteld dat aanneemster als gevolg van het slecht lopende eigen engineeringsproces en interne coördinatieproblemen zelf verantwoordelijk is voor de in het werk opgetreden stagnatie.

Opdrachtgeefster stelt dat zij als gevolg van die stagnatie recht heeft op een korting op de aanneemsom van in totaal € 833.000,00 en vordert dit bedrag in reconventie.

33.

In het kader van het door aanneemster gevorderde meerwerk heeft opdrachtgeefster onder meer gesteld dat aanneemster de door haar bij inschrijving ingediende begroting ten onrechte niet maatgevend heeft geacht voor de bepaling van de hoogte van de meerwerkprijzen.

34.

Opdrachtgeefster klaagt over de kwaliteit van het door aanneemster geleverde werk (in het bijzonder voor zover dat werk ziet op de sprinklerinstallatie) en stelt dat aanneemster na meervoudig bewijs van onvermogen en nadat ingebrekestellingen zonder resultaat gebleven zijn, op 20 maart 2009 door opdrachtgeefster definitief voor nog immer niet gereed gestelde delen van het werk (waaronder sprinklerinstallatie inclusief revisiebescheiden en ontwerpdocumenten) is uitgesloten door middel van partiële ontbinding van de overeenkomst (zie onder meer memorie van antwoord randnummer 16, de als productie D63-01(Re) 08 overgelegde brief d.d. 28 januari 2009 van mr. Klostermann, alsmede de als productie D63 -01(Re)-07 overgelegde brief d.d.

17 februari 2009 van mr. Klostermann). Het door aanneemster aangenomen werk moest door derden worden hersteld en afgemaakt en opdrachtgeefster doet ter zake van die kosten (en de volgens opdrachtgeefster daarmee samenhangende kosten) een beroep op verrekening met de nog openstaande termijnen van de aanneemsom en het in haar ogen nog verschuldigde bedrag aan meerwerk.

35.

Aanneemster betwist dat er sprake is van partiële ontbinding van de overeenkomst en stelt dat zij, dit op grond van de omstandigheid dat er sprake is van betalingsverzuim aan de zijde van opdrachtgeefster, de

299

11

partiële ontbinding door opdrachtgeefster terecht geduid heeft als beëindiging van het werk in onvoltooide staat ex paragraaf 14 lid 7 van de UAV 1989.

36.

Daarnaast vordert opdrachtgeefster op grond van onverschuldigde betaling in reconventie een bedrag van € 491.486,00 in verband met de gestelde “overbetaling” aan aanneemster ter zake de sprinklerinstallatie.

37.

Tenslotte vordert opdrachtgeefster in reconventie in verband met de volgens haar teveel betaalde engineeringskosten per saldo een bedrag van € 310.437,00 en ter zake van claimmanagement een bedrag van respectievelijk € 123.729,06 (H, zie r.o. 20) en € 71.711,46 (D) en ter zake van advocaatkosten een bedrag van € 80.000,00. de beoordeling van het geschil in conventie en reconventie

ontvankelijkheid vordering in reconventie 38.

Aanneemster heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de door opdrachtgeefster ingestelde eis in reconventie niet behoorlijk is omschreven en toegelicht en om die reden niet voldoet aan het gestelde in artikel 8 van het in deze van toepassing zijnde arbitragereglement.

Opdrachtgeefster dient dan ook niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering, aldus aanneemster.

39.

Opdrachtgeefster heeft de stelling van aanneemster gemotiveerd betwist.

40.

Arbiters overwegen hieromtrent het volgende.

41.

Hoewel de vordering in reconventie, zoals omschreven en toegelicht in de memories - inclusief verwijzingen naar onderliggende producties – niet op alle onderdelen even helder is geformuleerd, kan niet worden gezegd, mede gelet op het ter mondelinge behandeling door aanneemster gevoerde uitvoerige inhoudelijke verweer tegen de vordering van opdrachtgeefster, dat die vordering zodanig onduidelijk is geformuleerd, dat moet worden geconcludeerd dat sprake is van strijd met de op opdrachtgeefster rustende plicht haar eis behoorlijk te

300

12

omschrijven en toe te lichten. Het primaire verweer van aanneemster tegen de vordering in reconventie van opdrachtgeefster wordt dan ook verworpen. het geschil inhoudelijk 42.

Arbiters zullen eerst de vordering in conventie en de aan de diverse posten gerelateerde vorderingen in reconventie bespreken (I) en vervolgens ingaan op de door opdrachtgeefster opgevoerde verrekenposten, voor zover die nog aan de orde zijn na de bespreking van de vordering in conventie en in het bijzonder na door partijen bereikte, verderop in het vonnis aan de orde komende, overeenstemming met betrekking tot een aanzienlijk aantal meer/minderwerkposten (II). Tenslotte zal de vordering in reconventie aan de orde komen voor zover die nog niet is besproken tijdens de behandeling van de hiervoor vermelde onderdelen (III).

I. Vordering in conventie en de aan de diverse posten gerelateerde vorderingen in reconventie a) openstaande termijnen aanneemsom â‚Ź 827.000,00

43.

Tussen partijen is, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, niet in geschil dat het nog openstaande deel van de aanneemsom (termijnen 74 t/m 77) in totaal â‚Ź 827.000,00 exclusief btw bedraagt.

44.

Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster weigerde een zekerheidstelling ex paragraaf 43a van de UAV 1989 in de vorm van een bankgarantie ter hoogte van 5% van de aanneemsom aan opdrachtgeefster te verstrekken en dat zij om die reden 5% van de aanneemsom heeft ingehouden op de laatste termijnbetalingen. Dit bedrag werd nog eens verhoogd met een bedrag van 2% teneinde de kosten te dekken van (verwacht) minderwerk.

45.

Aanneemster heeft de stellingen van opdrachtgeefster gemotiveerd betwist en heeft in het kader van die betwisting onder meer gesteld dat zij wel degelijk de door opdrachtgeefster aangehaalde bankgarantie heeft verstrekt. Gegeven dat opdrachtgeefster laatstgenoemde stelling

301

13

van aanneemster vervolgens onweersproken heeft gelaten, gaan arbiters uit van de juistheid van de stelling van aanneemster dat zij meergenoemde bankgarantie heeft verstrekt.

46.

Gelet hierop, alsmede gelet op het feit dat, gelijk aanneemster stelt, “te verwachten minderwerk” op zichzelf geen aanspraak geeft op een tussen partijen niet overeengekomen extra zekerheidstelling dan wel opschorting van de betaling van een deel van de aanneemsom, zijn arbiters van oordeel dat opdrachtgeefster ten onrechte een bedrag van € 827.000,00 heeft ingehouden op de laatste termijnbetalingen van de aanneemsom.

47.

Het bedrag van € 827.000,00, te vermeerderen met btw komt aanneemster dan ook toe. Arbiters merken hierbij op dat aanneemster, anders dan opdrachtgeefster kennelijk meent, ook bij beëindiging van het werk in onvoltooide staat recht heeft op betaling van de aanneemsom, zij het onder aftrek van de door aanneemster bespaarde kosten. Arbiters komen hier later in het vonnis op terug. b) meerwerk/engineeringskosten

48.

Opdrachtgeefster stelt zich aanvankelijk op het standpunt, dit onder verwijzing naar paragraaf 01.02.35 lid 09 van Deelbestek-A (algemene voorwaarden), dat de destijds door aanneemster ingediende open begroting maatgevend is voor de bepaling van de hoogte van de meeren minderwerkprijzen.

49.

Aanneemster heeft deze stelling van opdrachtgeefster gemotiveerd betwist.

50.

Arbiters overwegen dat uit de tekst van de door opdrachtgeefster aangehaalde paragraaf uit het bestek blijkt dat die bepaling uitsluitend betrekking heeft op de bouwkundig aannemer en dat aanneemster derhalve bij de berekening van haar meerwerkprijzen in beginsel niet gebonden is aan de prijzen en eenheden uit de aannemersbegroting.

51.

Gelijk aanneemster stelt – en opdrachtgeefster bij memorie van dupliek in conventie en repliek in reconventie heeft erkend – geldt voor

302

14

aanneemster paragraaf 01.02.35 lid 19 van Deelbestek-A. 52.

Op grond van deze paragraaf, zo overwegen arbiters, komt aan de open begroting van aanneemster bij de verrekening van meerwerk slechts beperkte betekenis toe, want aldaar wordt naar de open begroting verwezen voor – kort samengevat – uurtarieven en opslagen.

53.

Weliswaar staat tussen partijen, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, vast dat in de open begroting van aanneemster geen uurtarieven en opslagen als hiervoor bedoeld zijn opgenomen en dat bedoelde opslagen (kosten, risico en winst) in de gehanteerde eenheidsprijzen besloten liggen, doch die enkele omstandigheid leidt, anders dan opdrachtgeefster meent, niet tot de conclusie dat aanneemster bij de verrekening van het meerwerk gebonden zou zijn aan de prijzen en eenheden uit haar open begroting.

54.

Dat aanneemster op grond van andere feiten en omstandigheden bij de verrekening van meerwerk gebonden zou zijn aan haar open begroting, is arbiters tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster niet gebleken.

55.

Aldus zijn arbiters van oordeel dat, gelijk aanneemster stelt, aanneemster bij de verrekening van meerwerk in beginsel niet gebonden is aan haar open begroting.

56.

Met inachtneming van het vorenstaande gaan arbiters thans over tot bespreking van het door aanneemster gevorderde bedrag aan meerwerk van â‚Ź 1.951.939,96 exclusief btw.

57.

Tijdens de mondelinge behandeling d.d. 16 februari 2012 heeft aanneemster een meer-/minderwerklijst verstrekt waarin onder meer de posten zijn vermeld waarover partijen overeenstemming hebben bereikt tijdens een op 14 februari 2012 gehouden overleg.

58.

Ter mondelinge behandeling d.d. 17 juli 2012 is, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, gebleken dat de juistheid van de inhoud van voormelde lijst niet (langer) tussen partijen in geschil is, dit onder handhaving van de vordering in reconventie aan de zijde van

303

15

opdrachtgeefster.

59.

Uit voormelde lijst volgt dat opdrachtgeefster de meerwerkvordering van aanneemster erkent tot een bedrag van € 1.226.974,00, te vermeerderen met btw. De engineeringskosten vallen buiten dit bedrag.

Het bedrag van € 1.226.974,00 komt aanneemster dan ook toe.

60.

Voorts blijkt uit voormelde lijst, zoals ter mondelinge behandeling is toegelicht, dat met betrekking tot het door aanneemster geclaimde bedrag aan meerwerk naast voormeld bedrag van € 1.226.974,00 (uitsluitend) nog resteren de in diverse meerwerkposten begrepen engineeringskosten en de “geparkeerde kosten”. engineeringskosten

61.

De discussie omtrent de engineeringskosten hebben betrekking op de (46) meerwerkposten nrs.: 2281 [€ 432.815,00], 2670 [€ 45.527,00], 2620 [€ 21.134,00], 0770 [€ 18.422,00], 3420 [€ 18.355,00], 2340 [€ 16.166,00], 2350 [€ 15.133,00], 2330 [€ 14.805,00], 2390 [€ 10.238,86], 2380 [€ 9.743,56], 2580 [€ 8.906,00], 3880 [€ 6.110,00], 2470 [€ 6.063,00] 2370 [€ 5.104,00], 3520 [€ 4.624,00], 4240 [4.612,00], 4320 [€ 4.496,00], 3190 [€ 4.430,78], 2491 [3.465,00], 4330 [€ 3.025,00], 3560 [€ 2.916,77], 4210 [€ 2.488,00], 2881 [€ 12.910,00], 3400 [€ 1.832,00], 4230 [€ 1.406,00], 1610 [174.594,00], 0402 [71.471,00], 0830 [€ 21.741,00], 2440 [€ 165.997,00], 2410 [€ 62.772,93], 2420 [€ 58.134,00], 1481 [€ 54.229,00], 2460 [€ 18.233,40], 2450 [€ 13.139,00], 1800 [€ 175.448,00], 0840 [€ 1.892,00], 2601 [€ 776,36], 2960 [€ 1.800,00], 2201 [€ 100.369,00], 3790 [€ 46.118,00], 3760 [€ 35.073,00], 3750 [€ 34.295,00], 2760 [€ 25.436,00], 2710 [€ 16.308,00], 3550 [€ 5.211,00] en 2840 [€ 9.047,00].

62.

De som van de hiervoor aangehaalde meerwerkposten (inclusief engineeringskosten) bedraagt in totaal € 1.766.812,66

63.

De in voormelde meerwerkposten begrepen engineeringskosten bedragen blijkens meergenoemde lijst in totaal € 319.202,00. Aldus

304

16

bedraagt de som van de meerwerkposten exclusief de engineeringskosten € 1.447.610,66 (€ 1.766.812,66 - € 319.202,00).

64.

Opdrachtgeefster stelt zich op het standpunt dat de door aanneemster in rekening gebrachte engineeringskosten buitensporig hoog zijn en stelt, daarbij aansluiting zoekend bij het stelsel van de RVOI als gangbare methodiek, dat het hanteren van een percentage van 4,6 % alleszins reëel en gangbaar is. Uitgaande van het door opdrachtgeefster aangehaalde percentage, zo overwegen arbiters, zou dit in het onderhavige geval tot een bedrag aan engineeringskosten leiden van in totaal € 66.590,09 (4,6% X € 1.447.610,66).

65.

Arbiters achten het door opdrachtgeefster aangehaalde percentage van 4,6% bij een werk als het onderhavige in beginsel niet onredelijk.

66.

Echter, gezien de grote hoeveelheid door opdrachtgeefster opgedragen wijzigingen in het werk en het grote aantal “items” dat als gevolg van die wijzigingen door aanneemster moest worden (her)berekend en doorgesproken, achten arbiters in dit specifieke geval het hiervoor in beginsel redelijk geachte percentage van 4,6%, niet realistisch.

67.

Alles in ogenschouw nemende, achten arbiters ter zake van de in rekening te brengen engineeringskosten een percentage van 7% redelijk en billijk.

68.

Aldus komt aanneemster met betrekking tot de engineeringskosten een bedrag toe van in totaal € 101.332,75 (7% X € 1.447.610,66), te vermeerderen met btw. Tot dit bedrag wordt dit specifieke onderdeel van de vordering toegewezen.

69.

Arbiters merken hierbij op dat opdrachtgeefster tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster niet heeft aangetoond dat, zoals zij stelt, aanneemster dezelfde engineering meer dan eenmaal in rekening heeft gebracht, dan wel in dit kader kosten in rekening heeft gebracht die feitelijk geen engineeringskosten betreffen.

70.

Opdrachtgeefster vordert in reconventie met betrekking tot reeds betaald meerwerk een bedrag van per saldo € 310.437,00 terug aan

305

17

reeds betaalde engineeringskosten op grond van onverschuldigde betaling.

71.

Arbiters overwegen hieromtrent dat niet kan worden gezegd dat opdrachtgeefster de betreffende engineeringskosten zonder rechtsgrond – en dus onverschuldigd - heeft betaald. Immers, de engineeringskosten maakten, naar tussen partijen niet in geschil is, deel uit van opgedragen en betaald meerwerk. Reeds om deze reden wordt dit deel van de vordering in reconventie afgewezen. Aldus wordt beslist.

72.

Ten overvloede overwegen arbiters dat uit de stukken en het verhandelde tijdens de zittingen is gebleken dat opdrachtgeefster de engineeringskosten zonder enig voorbehoud heeft betaald en aldus bij aanneemster het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij in een later stadium niet op die kosten zou terugkomen. “geparkeerde posten”

73.

De “geparkeerde posten” zien op een twaalftal meerwerkposten ten bedrage van in totaal € 198.965,00 exclusief btw (nrs. 3460 [€ 21.201,00], 0780 [€ 12.885,00], 4590 [€ 9.763,00], 4290 [€ 4.515,00], 3600 [€ 12.140,00 (exclusief de engineeringskosten ad € 480,00, zie r.o. 93)], 4310 [€ 4.689,00], 4070 [€ 29.012,00], 0860 [€ 17.437,00], 3930 [€ 6.874,00], 4030 [€ 4.248,00], 3390 [€ 71.885,00] en 4300 [€ 4.316,00]).

74.

Thans gaan arbiters over tot bespreking van deze, door opdrachtgeefster gemotiveerd betwiste, posten. post 3460 € 21.201,00 (“aanneemsom” € 20.894,00, engineering € 307,00)

75.

Deze post heeft betrekking op het leveren en monteren van een alarmklep in de sprinklerinstallatie.

76.

Opdrachtgeefster betwist dat er sprake is van meerwerk.

77.

Naar het oordeel van arbiters heeft aanneemster onder verwijzing naar het in deze bepalende processchema van de sprinklerinstallatie (waar

306

18

artikel 54.50.79-a van Deelbestek-W naar verwijst), voldoende aannemelijk gemaakt dat de, door de certificerende instantie van de sprinklerinstallatie (R2B) voorgeschreven alarmklep op grond van de aannemingsovereenkomst en bijbehorende contractstukken niet was te voorzien.

78.

Op grond hiervan zijn arbiters van oordeel dat aanneemster recht heeft op betaling van onderhavige meerwerkpost, waarvan de hoogte arbiters, mede gelet op hetgeen zij hiervoor hebben overwogen met betrekking tot de engineeringskosten, niet onredelijk voorkomt.

79.

Aldus wordt beslist (toewijzing € 21.201,00, te vermeerderen met btw). post 0780 € 12.885,00

80.

Deze post ziet op het aanbrengen van 16 stuks stijgleidingen door aanneemster. Op grond van stukken die ter staving van deze post zijn overgelegd, zoals ter mondelinge behandeling nader toegelicht, achten arbiters het aannemelijk dat aanneemster betreffende stijgleidingen ook daadwerkelijk heeft aangebracht.

81.

Arbiters zijn van oordeel dat opdrachtgeefster, althans haar deskundig adviseur D, gelijk aanneemster stelt, in redelijkheid niet mocht verwachten dat de kosten van onderhavige werkzaamheden zouden kunnen worden verricht tegen het door aanneemster aanvankelijk (abusievelijk) geoffreerde – en door opdrachtgeefster betaalde - bedrag van € 859,00, zijnde feitelijk de, door arbiters redelijk geachte, stuk prijs voor een stijgleiding.

82.

Op grond van het vorenstaande zijn arbiters dan ook van oordeel dat aanneemster nog betaling toekomt van het thans gevorderde bedrag van € 12.885,00 (15 X € 859,00), te vermeerderen met btw. post 4590 € 9.763,00 (“aanneemsom” € 9.103,80, engineering € 659,20)

83.

Aanneemster heeft deze post in rekening gebracht wegens het plaatsen van een alarmklep voorzien van een omloopleiding met een gesignaleerde afsluiter in bouwdeel G2.

307

19

84.

Indien aanneemster het bestek en voorschriften gevolgd had, dan had aanneemster direct gezien dat het nodig was om de alarmklep te voorzien van een omloopleiding met een gesignaleerde afsluiter, aldus opdrachtgeefster, die zich dan ook op het standpunt stelt dat er geen sprake is van meerwerk.

85.

Arbiters overwegen dat aanneemster ook ten aanzien van deze post onder verwijzing naar het in deze bepalende processchema van de sprinklerinstallatie, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de, door de certificerende instantie van de sprinklerinstallatie (R2B) voorgeschreven, alarmklep niet in de aannemingsovereenkomst en bijbehorende contractstukken was voorzien.

86.

Bovendien heeft aanneemster voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van de – bij de aanbesteding nog onbekende – inrichting genoodzaakt was extra sprinklerkoppen te plaatsen, waardoor een omloopleiding moest worden geplaatst, teneinde te kunnen voldoen aan de eisen van de certificerende instantie van de sprinklerinstallatie (R2B).

87.

Naar het oordeel van arbiters maakt aanneemster dan ook terecht aanspraak op betaling van onderhavige meerwerkpost - waarvan arbiters de hoogte, voor zover die ziet op de aanneemsom van € 9.103,80 niet onredelijk voorkomt - met dien verstande dat de gevorderde engineeringskosten worden toegewezen tot een bedrag van € 637,27, zijnde 7% van € 9.103,80.

88.

Aldus komt aanneemster toe een bedrag van € 9.741,07 (€ 9.103,80 + € 637,27), te vermeerderen met btw. post 4290 € 4.515,00 (“aanneemsom” € 4.195,00, engineering € 320,00)

89.

Arbiters overwegen dat aanneemster aan de hand van de met betrekking tot deze post overgelegde onderliggende stukken, tegenover de gemotiveerde betwisting van opdrachtgeefster, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op goede gronden een bedrag aan meerwerk in rekening heeft gebracht wegens extra montagewerkzaamheden aan de sprinklerinstallaties op de 2e en 3e

308

20

verdieping van bouwdeel K1, een en ander naar aanleiding van de – ten opzichte van de door partijen in de bouwvergadering 38 van 10 juni 2008 overeengekomen planning van bouwdeel K1 – te vroege montage van de plafondrasters door de bouwkundig aannemer zonder dat er een “sluitbrief” was van aanneemster.

90.

Gegeven dat voormelde vroegtijdige montage van de plafondrasters geen omstandigheid betreft die voor rekening en risico van aanneemster komt, komt aanneemster betaling toe van deze post, waarvan aanneemster de hoogte aan de hand van voormelde onderliggende stukken genoegzaam heeft onderbouwd en arbiters de hoogte voor wat betreft de “aanneemsom” niet onredelijk voorkomt, met dien verstande dat de gevorderde engineeringskosten worden toegewezen tot een bedrag van € 293,65, zijnde 7% van € 4.195,00.

91.

Aldus komt aanneemster toe een bedrag van € 4.488,65 (€ 4.195,00 + € 293,65), te vermeerderen met btw.

92.

Arbiters merken hierbij op dat opdrachtgeefster haar, door aanneemster betwiste, stelling dat er met betrekking tot onderhavige post sprake is van een dubbeltelling met de – verderop in dit vonnis te bespreken – stagnatieclaim, op geen enkele wijze heeft onderbouwd, nog daargelaten dat niet valt in te zien wat onderhavige post te maken heeft met bedoelde stagnatieclaim. Arbiters gaan dan ook voorbij aan deze stelling. post 3600 € 12.140,00 restant “aanneemsom” en € 480,00 engineering

93.

Deze post ziet op het meerwerk als gevolg van het aanpassen van de sprinklerinstallatie ten behoeve van de bakkerij op de 1e verdieping van bouwdeel G2.

94.

De hoogte van deze meerwerkpost bedroeg aanvankelijk € 35.451,00 (“aanneemsom” € 34.971,00 + engineering € 480,00).

95.

Aanneemster en opdrachtgeefster hebben blijkens meergenoemde lijst met betrekking tot de “aanneemsom” van onderhavig meerwerk overeenstemming bereikt tot een bedrag van € 22.831,00.

309

21

96.

Arbiters overwegen dat aanneemster tegenover de gemotiveerde betwisting van opdrachtgeefster niet heeft aangetoond, ook niet aan de hand van de ter zake van deze meerwerkpost overgelegde onderliggende stukken, dat zij met betrekking tot de aanneemsom van dit meerwerk recht heeft op betaling van een hoger bedrag dan voormeld bedrag van € 22.831,00.

97.

Wel komt aanneemster nog toe het door haar gevorderde bedrag aan engineering van € 480,00. De hoogte van dit bedrag komt arbiters, dit gelet op hetgeen zij hiervoor hebben overwogen met betrekking tot de engineeringskosten, niet onredelijk voor.

98.

Aldus komt aanneemster ter zake van onderhavige meerwerkpost, naast het in het tussen partijen overeengekomen bedrag van € 22.831,00, welk bedrag reeds is begrepen in meergenoemd, reeds aan aanneemster toegekend bedrag van € 1.226.974,00 (zie r.o. 59), een bedrag toe van € 480,00, te vermeerderen met btw. post 4310 € 4.689,00 (“aanneemsom” € 4.235,00, engineering € 454,00)

99.

Arbiters overwegen dat aanneemster tegenover de gemotiveerde betwisting van opdrachtgeefster aan de hand van de ter zake van deze meerwerkpost overgelegde onderliggende stukken, zoals ter mondelinge behandeling nader toegelicht, genoegzaam heeft aangetoond dat zij als gevolg van niet aan haar toerekenbare feiten en omstandigheden genoodzaakt was extra werkzaamheden te verrichten (plaatsen aangepaste sprinklerleidingen en sprinklerkoppen) in schacht 1 en dat zij op grond daarvan recht heeft op betaling van de, door arbiters redelijk geachte, “aanneemsom” van dit meerwerk ad € 4.235,00.

100. Daarnaast komt aanneemster een bedrag aan engineering toe, door arbiters in billijkheid bepaald op € 296,45 (7% X € 4.235,00).

101. Derhalve komt aanneemster een bedrag van in totaal € 4.531,45, te vermeerderen met btw (€ 4.235,00 + € 296,45).

310

22

post 4070 € 29.012,00 102. Deze post ziet op het leveren, monteren en aansluiten van een eigen naregeling van de ribbenbuisverwarming in de atria van bouwdeel West.

103. Opdrachtgeefster stelt dat het hier gaat om op eigen initiatief en in afwijking van het bestek door aanneemster aangebrachte wijzigingen in de ribbenbuizen in de Atria, dit terwijl aanneemster een en ander overeenkomstig het bestek had kunnen uitvoeren.

104. Arbiters overwegen dat aanneemster aan de hand van de door haar ingediende onderliggende stukken, zoals ter mondelinge behandeling nader toegelicht, de noodzaak van het in afwijking van het bestek leveren, monteren en aansluiten van voormelde naregeling, genoegzaam heeft aangetoond.

105. Toewijzing van het gevorderde en door arbiters redelijk geachte bedrag - € 29.012,00, te vermeerderen met btw - volgt. post 0860 € 17.437,00 106. Deze post heeft betrekking op extra werkzaamheden voor de betonkernactivering als gevolg van de reeds aanwezige verzwaarde stroken aan de randen van de vloeren.

107. Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster op de hoogte had moeten zijn van de aanwezigheid van voormelde verzwaarde stroken en een en ander had moeten afstemmen met de bouwkundig aannemer.

108. Arbiters overwegen dat aanneemster aan de hand van de als productie 177 overgelegde H lijsten voldoende heeft aangetoond dat opdrachtgeefster op 26 juli 2007 akkoord is gegaan met onderhavige meerwerkpost. Gelet hierop kan opdrachtgeefster naar het oordeel van arbiters deze meerwerkpost in redelijkheid niet eerst ongeveer tweeënhalf jaar later, namelijk in januari 2010, weer ter discussie stellen.

109. Arbiters wijzen deze post, waarvan arbiters de hoogte redelijk voorkomt, dan ook toe (toewijzing € 17.437,00, te vermeerderen met

311

23

btw). post 3930 € 6.874,00 (“aanneemsom” € 5.694,00 engineering € 1.180,00) 110. Arbiters overwegen dat aanneemster tegenover de gemotiveerde betwisting van opdrachtgeefster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van het – tegen de gemaakte afspraken in – te vroeg storten van een vloer van de kelder in bouwdeel A1 door de bouwkundig aannemer niet in staat was de in het bestek voorziene vloerverwarming aan te brengen en als gevolg daarvan genoodzaakt was radiatoren aan te brengen. Onderhavige post ziet op de kosten die daarmee gepaard zijn gegaan.

111. Nu de bouwkundig aannemer, die tevens met de uitvoeringscoördinatie was belast, tegen de, ook met de directie, gemaakte afspraken in de vloer in de kelder te vroeg heeft gestort, kan, anders dan opdrachtgeefster stelt, in redelijkheid niet worden geoordeeld dat dit een coördinatiekwestie betreft die voor rekening van aanneemster komt.

112. Arbiters zijn dan ook van oordeel dat aanneemster recht heeft op betaling van onderhavige meerwerkpost (aanneemsom), waarvan de hoogte arbiters niet onredelijk voorkomt.

113. Aldus komt aanneemster toe een bedrag van € 5.694,00.

114. Ter zake van de engineeringskosten komt aanneemster in billijkheid toe een bedrag van € 398,58 (7% X € 5.694,00).

115. Dit alles resulteert in een toewijzing van € 6.092,58 (€ 5.694,00 + € 398,58), te vermeerderen met btw. post 4030 € 4.248,00 116. Deze post ziet op de kosten die gepaard zijn gegaan met “het repareren van de door de inrichter doorgeknipte regeltechnische bekabeling in bouwdeel G2”.

117. Opdrachtgeefster stelt – kort gezegd – dat onderhavige kosten op grond

312

24

van het bepaalde in paragraaf 44 lid 3 van de UAV 1989 voor rekening van aanneemster zijn.

118. Naar het oordeel van arbiters is het doorknippen van de bekabeling door de inrichter een buitengewone omstandigheid tegen de schadelijke gevolgen waarvan aanneemster in verband met de aard van het werk geen passende maatregelen heeft behoeven en/of kunnen nemen.

Arbiters achten het onredelijk onderhavige schade voor rekening van aanneemster te laten komen.

119. Het gevorderde, door arbiters redelijk geachte bedrag van € 4.248,00, te vermeerderen met btw, komt aanneemster dan ook toe. post 3390 (€ 71.885,00) 120. Arbiters overwegen dat aanneemster aan de hand van de met betrekking tot deze post overgelegde onderliggende stukken (in het bijzonder de brieven d.d. 2, 9 en 22 juli 2008 van aanneemster) tegenover de gemotiveerde betwisting van opdrachtgeefster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op goede gronden een bedrag van € 71.885,00 aan meerkosten in rekening heeft gebracht wegens opgetreden stagnatie in bouwdeel K1, een en ander naar aanleiding van de – ten opzichte van de door partijen in de bouwvergadering 38 van 10 juni 2008 overeengekomen planning van bouwdeel K1 – te vroege wandplaatsing (inclusief drukschotten) door de bouwkundig aannemer.

121. Gegeven dat voormelde vroegtijdige montage van de wanden geen omstandigheid betreft die voor rekening en risico van aanneemster komt, komt aanneemster betaling toe van deze post, waarvan aanneemster de hoogte aan de hand van voormelde onderliggende stukken genoegzaam heeft onderbouwd en arbiters de hoogte niet onredelijk voorkomt.

122. Aldus komt aanneemster toe een bedrag van € 71.885,00, te vermeerderen met btw.

123. Arbiters merken hierbij op dat opdrachtgeefster haar, door aanneemster betwiste, stelling dat er met betrekking tot onderhavige post sprake is

313

25

van een dubbeltelling met de – verderop in dit vonnis te bespreken – stagnatieclaim, op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Arbiters gaan dan ook voorbij aan deze stelling. Dit neemt niet weg dat arbiters het aannemelijk achten dat in voormelde stagnatieclaim enkele, los van deze post staande, dubbeltellingen voorkomen. Arbiters komen hier verderop in het vonnis op terug. post 4300 € 4.316,00 (aanneemsom € 3.996,00, engineering € 320,00) 124. Arbiters overwegen dat aanneemster aan de hand van de met betrekking tot deze post overgelegde onderliggende stukken tegenover de gemotiveerde betwisting van opdrachtgeefster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op goede gronden een bedrag aan meerwerk in rekening heeft gebracht wegens extra montagewerkzaamheden aan de sprinklerinstallaties op de 2e en 3e verdieping van bouwdeel K1, een en ander naar aanleiding van de – ten opzichte van de door partijen in de bouwvergadering 38 van 10 juni 2008 overeengekomen planning van bouwdeel K1 – te vroege montage van de wanden (inclusief drukschotten) door de bouwkundig aannemer.

125. Gegeven dat voormelde vroegtijdige montage van de wanden geen omstandigheid betreft die voor rekening en risico van aanneemster komt, komt aanneemster betaling toe van deze post, waarvan aanneemster de hoogte aan de hand van voormelde onderliggende stukken genoegzaam heeft onderbouwd en arbiters de hoogte voor wat betreft de aanneemsom niet onredelijk voorkomt, met dien verstande dat de gevorderde engineeringskosten worden toegewezen tot een bedrag van € 279,72, zijnde 7% van € 3.996,00.

126. Aldus komt aanneemster toe een bedrag van € 4.275,72 (€ 3.996,00 + € 279,72), te vermeerderen met btw. conclusie “geparkeerde posten” 127. Met betrekking tot de “geparkeerde posten” van in totaal € 198.965,00 komt aanneemster toe een bedrag van € 186.277,47, te vermeerderen met btw (€ 21.201,00 [r.o. 79], € 12.885,00 [r.o. 82], € 9.741,07 [r.o.

88], € 4.488,65 [r.o. 91], € 480,00 [r.o. 98], € 4.531,45 [r.o. 101],

314

26

€ 29.012,00 [r.o. 105], € 17.437,00 [r.o. 109], € 6.092,58 [r.o. 115], € 4.248,00 [r.o. 119], € 71.885,00 [r.o. 122] en € 4.275,72 [r.o. 126].

128. Dat opdrachtgeefster, niettegenstaande de tussen partijen bereikte overeenstemming inzake het door opdrachtgeefster nog te betalen saldo meer-/minderwerk van € 1.226.974,00 (r.o. 59) en de door arbiters genomen beslissingen inzake de engineeringskosten en de “geparkeerde posten” in reconventie nog recht zou hebben op betaling van een bedrag van € 491.486,00 ter zake van “teveel betaald meerwerk” (in de stukken ook wel aangeduid als “overbetaling sprinkler”), van welk bedrag opdrachtgeefster betaling vordert op grond van onverschuldigde betaling, heeft opdrachtgeefster tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster op geen enkele wijze aannemelijk en/of inzichtelijk gemaakt. Dit deel van de vordering in reconventie wordt dan ook afgewezen.

129. Hierbij komt nog dat ook ten aanzien van deze kosten niet kan worden gezegd dat opdrachtgeefster die kosten zonder rechtsgrond – en dus onverschuldigd - heeft betaald. Immers, betreffende meerwerkkosten maakten, naar tussen partijen niet in geschil is, deel uit van opgedragen en betaald meerwerk.

130. Tenslotte geldt nog dat opdrachtgeefster het thans als onverschuldigd betaald teruggevorderde meerwerk zonder enig voorbehoud aan aanneemster heeft betaald. Gelet hierop mocht aanneemster er ook in redelijkheid op vertrouwen dat opdrachtgeefster hier achteraf niet op zou terugkomen. c) stagnatie- en inefficiencykosten 131. Het door aanneemster gevorderde bedrag van € 4.385.761,00 exclusief btw is als volgt opgebouwd: I.

bouwtijdverlenging west, excl. gebouw E2

€

209.933,00

II.

bouwtijdverlenging gebouw E2

€

99.560,00

III.

bouwtijdverlenging bouwdeel oost

€

542.056,00

IV.

consequenties in voorbereiding en uitvoering tengevolge van planning revisie 8

315

€ 2.151.382,00

27

V.

bijkomende kosten

€ 1.382.830,00 ------------------- +

€ 4.385.761,00

132. Arbiters hebben geconstateerd dat opdrachtgeefster zowel in de schriftelijke stukken en ter mondelinge behandeling zich voor wat betreft het verweer tegen dit onderdeel van de vordering heeft beperkt tot het algemene verweer dat aanneemster in overwegende mate veroorzaker is van alle stagnaties, dat de stagnatie- en inefficiencyclaim buitensporig hoog is en dat stagnatiekosten en meerwerk in beginsel niet te verenigen zijn met elkaar. Een specifieke betwisting (per post) van de door aanneemster ingediende onderbouwing van de stagnatieclaim (productie 18 bij memorie van eis en productie B bij akte d.d. 21 juni 2011) ontbreekt aan de zijde van opdrachtgeefster.

133. Met betrekking tot de oorzaak van de stagnaties overwegen arbiters het volgende.

134. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van arbiters het volgende genoegzaam gebleken.

135. Vanaf de aanvang van het werk zijn er tussen alle betrokken (neven) aannemers problemen ontstaan met betrekking tot de onderlinge afstemming van het werk en de voortgang van het werk, mede als gevolg van essentiële wijzigingen ten opzichte van de aanvankelijk overeengekomen uitgangspunten van het werk.

136. Als gevolg van deze problematiek bleek de coördinerend bouwkundig aannemer niet in staat om tijdig een voor alle (neven)aannemers acceptabele gecoördineerde planning op te stellen waarbij de contractueel overeengekomen opleveringsdata konden worden gerealiseerd.

137. De eerste met alle betrokken (neven)aannemers gecoördineerde voortgangsplanning verschijnt eerst in november 2006 (planning revisie 7).

138. Zowel als gevolg van aanvullende bestekwijzigingen (onder andere als gevolg van de in de stukken veelvuldig aangehaalde

316

28

bezettingsgraadverhoging), de inmiddels ontstane achterstanden op de vigerende planning, alsook in verband met de noodzakelijke afstemming tussen de diverse (onder)aannemers, is het noodzakelijk gebleken een nieuwe planning te maken, hetgeen uiteindelijk op 17 april 2007 geresulteerd heeft in de door alle betrokken partijen geaccordeerde overall planning voor het werk, te weten planning revisie 8.

139. Aanneemster heeft ingestemd met zowel planning revisie 7 als planning revisie 8 onder uitdrukkelijk (schriftelijk) voorbehoud van haar financiële aanspraken inzake de thans geclaimde stagnatie-/inefficiencykosten (zie bijvoorbeeld de als productie 16.12 bij memorie van eis overgelegde brief d.d. 20 november 2006).

140. Ter mondelinge behandeling d.d. 13 oktober 2011 heeft aanneemster een lijst overgelegd (bijlage D bij pleitnotities) waarin de in planning revisie 8 vermelde opleverdata voor de verschillende bouwdelen zijn opgenomen (met vermelding van de daarbij behorende “inregelperioden”), alsmede de data waarop diezelfde bouwdelen feitelijk zijn opgeleverd (inclusief “inregeling”). Ter mondelinge behandeling heeft opdrachtgeefster de juistheid van de in voormelde lijst vermelde data erkend.

141. Door planning revisie 8 consequent te gebruiken als sturingsinstrument en de voortgang van het werk bij voortduring aan de hand van die planning te rapporteren heeft opdrachtgeefster, zo overwegen arbiters, aanneemster feitelijk de door haar meermalen verzochte bouwtijdverlenging verleend en wel tot de in planning 8 opgenomen opleverdata (inclusief “inregelperioden”).

142. Arbiters overwegen dat uit meergenoemde lijst volgt dat de bouwdelen in overwegende mate vóór de in planning revisie 8 vermelde opleverdata (inclusief de daarbij behorende “inregelperioden”) zijn opgeleverd (bouwdelen A1, A2, C2/B2/D2, C1/B1/D1, E1, Boulevard West, G1, K1, Boulevard Oost). Voor zover bedoelde opleverdata zijn overschreden (Bouwdelen E2, F1, G2, J1 en L1), varieert die overschrijding van 4 dagen (bouwdeel L1) tot ongeveer 4 maanden (bouwdeel E2).

317

29

143. Ten aanzien van de bouwdelen waarvan aanneemster laatstgenoemde opleverdata (in geringe mate) heeft overschreden op de wijze als hiervoor vermeld, achten arbiters het aannemelijk dat die overschrijdingen zijn veroorzaakt door de vele ingrijpende bestekwijzigingen die opdrachtgeefster heeft opgedragen, ook na het door haarzelf op 22 mei 2007 afgekondigde verbod op wijzigingen. Op grond van die vele wijzigingen had aanneemster naar het oordeel van arbiters met betrekking tot de bouwdelen waarop zij meergenoemde in planning revisie 8 vermelde opleverdata niet heeft gehaald, recht op (aanvullende) bouwtijdverlenging, dit op grond van het bepaalde in artikel 8 lid 4 van de UAV 1989, in ieder geval tot het moment van de feitelijk door aanneemster gerealiseerde opleverdata.

144. Arbiters zullen de door aanneemster onder A. gevorderde verklaring voor recht dan ook toewijzen.

145. Dit brengt tevens met zich dat de door opdrachtgeefster in reconventie gevorderde korting op de aanneemsom van € 833.000,00 dient te worden afgewezen. Aldus wordt beslist.

146. Arbiters overwegen voorts dat opdrachtgeefster tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat de door opdrachtgeefster vastgestelde planning revisie 8 op uitdrukkelijk verzoek van aanneemster is gemaakt. Op grond van de processtukken, zoals ter mondelinge behandeling uitvoerig toegelicht, kan, anders dan opdrachtgeefster stelt, niet worden geoordeeld dat de uitloop in de eerdere planningen ten opzichte van de aanvankelijk overeengekomen opleverdata is veroorzaakt door aanneemster.

Dat aanneemster, niettegenstaande de op de bouwkundig aannemer rustende uitvoeringscoördinatie, belast was met de (technische) coördinatie van de door derden aan te brengen installaties, heeft opdrachtgeefster tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster niet aangetoond.

147. Het enkele feit dat het – eerst laattijdig aan aanneemster gemelde vervallen van de zogenaamde “aorta” mogelijk tot een vereenvoudiging van het werk van aanneemster heeft geleid en, naar arbiters op grond

318

30

van de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling aannemelijk achten, in voorkomende gevallen de werkorganisatie aan de zijde van aanneemster niet optimaal is geweest, doet aan het vorenstaande niet af, dit mede bezien in het licht van de vele bestekwijzigingen die ontegenzeglijk tot een meer complexe uitvoering van de werkzaamheden van aanneemster hebben geleid.

148. Naar het oordeel van arbiters is het evident dat aanneemster als gevolg van voormelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, stagnatie- en inefficiencykosten heeft gemaakt. Gelijk aanneemster stelt, leidt paragraaf 01.02.35 lid 94 van Deelbestek-A er niet toe dat aanneemster naast de door haar ingediende meerwerken geen aanspraak kan maken op kosten die gepaard gaan met bouwtijdverlenging. Immers, krachtens deze bestekbepaling dient aanneemster vóór de meerwerkopdracht schriftelijk aanspraak te maken op bouwtijdverlenging en de daarmee gepaard gaande kosten.

Aanneemster heeft onweersproken, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, gesteld dat zij zich steeds aan dit voorschrift heeft gehouden.

149. Arbiters zijn van oordeel dat de omvang van de gemaakte kosten, door aanneemster deels op basis van nacalculatie begroot, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.

150. Gegeven dat arbiters – zoals gezegd - daarnaast van oordeel zijn dat aanneemster – naast het hiervoor besproken meerwerk - schade heeft geleden en arbiters een zekere mate van vrijheid hebben om de omvang van die schade zelf te schatten, bepalen arbiters de hoogte van die kosten – mede aan de hand van de door aanneemster overgelegde, door opdrachtgeefster niet specifiek betwiste onderbouwing van die kosten in redelijkheid en billijkheid op € 3.000.000,00, te vermeerderen met btw. Dit bedrag komt aanneemster toe.

151. Arbiters merken hierbij op dat zij het op grond van de door aanneemster ingediende onderliggende stukken van de stagnatie-en inefficiencyclaim – in het bijzonder voor zover die stukken zien op onderdeel V van die claim – aannemelijk achten dat in de claim een aantal onderdelen

319

31

dubbel zijn geclaimd (in andere onderdelen van de stagnatie/inefficiency claim, dan wel meerwerk), ondermeer voor zover een en ander betrekking heeft op hiervoor reeds besproken engineeringskosten.

Arbiters hebben hiermee bij de schatting van het aanneemster toegekende bedrag rekening gehouden.

152. Arbiters verwerpen de stelling van opdrachtgeefster dat aanneemster op grond van het bepaalde in paragraaf 31 lid 3 van de UAV 1989 geen recht zou hebben op vergoeding van stagnatie-/inefficiencyschade.

Immers, de in laatstgenoemde paragraaf vermelde gedoogplicht laat, gelijk aanneemster stelt, onverlet dat paragraaf 26 lid 7 van de UAV 1989 de mogelijkheid opent om bijbetaling te verlangen.

II. Verrekenposten a) verrekening niet uitgevoerd bestekwerk € 405.984,00 153. Opdrachtgeefster stelt zich kort gezegd op het standpunt dat haar ter zake van diverse niet uitgevoerde besteksposten een bedrag aan minderwerk toekomt van in totaal € 405.984,00 (producties D61 (Re) en D61 (re) -01) en doet ter zake daarvan een beroep op verrekening.

154. Aanneemster heeft, met uitzondering van de post “vervallen isolatiematten om appendages” ad € 5.000,00 waarvan zij de juistheid ter mondelinge behandeling d.d. 16 februari 2002 heeft erkend, het verrekeningsverweer van opdrachtgeefster gemotiveerd betwist.

155. Arbiters overwegen hieromtrent dat aanneemster aan de hand van de door haar overgelegde producties 21 en 22, zoals ter mondelinge behandeling nader toegelicht, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de thans aan de orde zijnde besteksposten, met uitzondering van de hiervoor aangehaalde post “vervallen isolatiematten om appendages” zien op installatiedelen die tijdens de uitvoering van het werk ingrijpend zijn gewijzigd, dat die wijzigingen door aanneemster zijn ontworpen en vervolgens in overleg en overeenstemming met opdrachtgeefster zijn afgeprijsd dan wel budgetneutraal zijn uitgevoerd, dit mede gelet op het grote belang dat beide partijen hadden bij een voortvarende uitvoering van het werk. Met aanneemster zijn arbiters van oordeel dat met de

320

32

tussen partijen – door arbiters aannemelijk geachte – overeenstemming over de prijsvorming van de wijziging in kwestie iedere discussie over verrekening van meer- en minderwerk in beginsel gesloten is, tenzij de betreffende wijzigingen nadien nogmaals zijn gewijzigd, hetgeen arbiters niet is gebleken. Arbiters merken hierbij op dat hen niet is gebleken van enig expliciet voorbehoud aan de zijde van opdrachtgeefster ten tijde van de overeengekomen prijsvorming met betrekking tot eventueel nog te claimen minderwerk. Gelet hierop mocht aanneemster er ook in redelijkheid op vertrouwen dat opdrachtgeefster hier achteraf niet op zou terugkomen.

156. Het vorenstaande brengt met zich dat onderhavig verrekeningsverweer slaagt tot een bedrag van € 5.000,00 en voor het overige wordt afgewezen. b) verrekening reparatie sprinkler € 589.441,00 157. Arbiters overwegen dat op grond van hetgeen hiervoor met betrekking tot de openstaande termijnen van de aanneemsom en het door aanneemster gevorderde bedrag aan meerwerk is overwogen genoegzaam is komen vast te staan dat opdrachtgeefster ten tijde van de partiële ontbinding van de overeenkomst onder meer in verzuim verkeerde ten aanzien van betaling van de resterende termijnen van de aanneemsom (in ieder geval voor wat betreft een aanzienlijk deel – dit bezien in het licht van hetgeen verderop in het vonnis onder r.o. 240 wordt verwogen - van de, naar de onweersproken stelling van aanneemster toen opeisbare 74e, 75e en 76e termijn van de aanneemsom ad in totaal € 591.460,00 excl. btw) en het niet geringe openstaande saldo van het meer- ten opzichte van het minderwerk (dat volgens de onweersproken gelaten stelling van aanneemster per de datum van de partiële ontbinding € 1.197,766,00 bedroeg).

158. Aldus verkeerde opdrachtgeefster in verzuim en kwam haar niet de bevoegdheid toe de overeenkomst partieel te ontbinden en dient die ontbinding, gelijk aanneemster stelt, te worden geduid als een beëindiging van het werk in onvoltooide staat door opdrachtgeefster.

159. Dit brengt met zich dat aanneemster op grond van het bepaalde in

321

33

paragraaf 14 lid 10 van de UAV 1989, anders dan opdrachtgeefster kennelijk meent, recht heeft op de nog openstaande termijnen van de aanneemsom (vermeerderd met de eventuele kosten die zij als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken) en opdrachtgeefster op de door aanneemster bespaarde kosten van herstel (in plaats van vervangende schadevergoeding in verband met herstel door een derde aannemer).

160. Het enkele feit dat aanneemster, niettegenstaande het in haar brief van 17 februari 2009 gedane beroep op opschorting (“maar zij [aanneemster] past ervoor om – buiten haar opdracht vallende – werkzaamheden uit te voeren en voor te financieren om vervolgens eindeloos – en naar zij [opdrachtgeefster] vreest tevergeefs – te wachten op opdrachten en betalingen van B”) nog enkele werkzaamheden heeft verricht, maakt dit oordeel niet anders.

161. Met inachtneming van het vorenstaande gaan arbiters thans over tot bespreking van de verschillende (40) posten die volgens opdrachtgeefster resulteren in een aan opdrachtgeefster ter verrekening toekomend bedrag van in totaal € 589.441,00 (zie de als productie D6311(Re)-01 overgelegde lijst (“datum: 6 januari 2010 bijgewerkt: 12 oktober 2010”, verder te noemen: “de lijst”). De lijst vindt zijn grondslag in het inspectierapport nr. 5337-1/1E van R2B d.d. 23 maart 2009 (overgelegd als productie D63-07, verder te noemen: “het inspectierapport”). Opdrachtgeefster stelt dat F (verder te noemen: “F”) in haar opdracht de door aanneemster volgens het inspectierapport niet of niet volledig uitgevoerde punten alsnog heeft uitgevoerd. Arbiters laten bij de beoordeling van de hierna te bespreken posten de latere versie “F” van het inspectierapport buiten beschouwing, nu aanneemster onweersproken heeft gesteld dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan. post 0807-B60.2 € 122.718,41 ontbrekende ontwerpdocumenten 162. Aanneemster erkent dat zij de spoel- en afpersrapporten en het vulrapport antivries niet heeft kunnen leveren, doch betwist, kort

322

34

gezegd, de hoogte van de door opdrachtgeefster gevorderde kosten, zijnde de kosten die F (althans de door haar ingeschakelde onderaanneemster) bij haar in rekening heeft gebracht.

163. Met betrekking tot de revisietekeningen stelt aanneemster zich op het standpunt dat zij die tekeningen wel degelijk (digitaal) heeft geleverd en dat opdrachtgeefster nooit commentaar op die tekeningen heeft geleverd.

164. Opdrachtgeefster heeft de stellingen van aanneemster gemotiveerd betwist.

165. Arbiters overwegen dat hen de door opdrachtgeefster geclaimde kosten ter zake van de spoel- en afpersrapporten en het vulrapport antivries te hoog voorkomen, dit gelet op de aard en de omvang van de te verrichten werkzaamheden zoals die blijkt uit de onderliggende stukken en ter mondelinge behandeling is toegelicht.

166. Ten aanzien van de revisietekeningen overwegen arbiters dat ter mondelinge behandeling is gebleken – door middel van een verklaring van een medewerker van F - dat aanneemster wel degelijk revisietekeningen heeft vervaardigd en dat F (althans de door haar ingeschakelde onderaanneemster) gebruik heeft gemaakt van de door aanneemster vervaardigde (digitale) revisietekeningen.

167. Arbiters zien in al het vorenstaande reden om ter zake van onderhavige post te komen tot een gematigde toewijzing, door hen in billijkheid vastgesteld op een bedrag van â‚Ź 60.000,00. posten 0707-B60.9 en 0807-B60.4

â‚Ź 122.180,90

gebrekkige-/ontbrekende revisietekeningen 168. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de revisietekeningen, alsmede gelet op de omstandigheid dat arbiters hebben geconstateerd dat, gelijk aanneemster stelt, onder deze post enkele werkzaamheden zijn vermeld die niet zien op het vervaardigen van revisietekeningen, komen arbiters met betrekking tot deze post tot een gematigde toewijzing, door hen in billijkheid bepaald op een bedrag

323

35

van € 50.000,00. post 0805-B60.3

€ 71.683,11

aanbrengen vaste beugelpunten op hoofd- en verdeelleidingen 169. Naar het oordeel van arbiters heeft opdrachtgeefster aan de hand van de onderliggende stukken, zoals ter mondelinge behandeling nader toegelicht, tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster genoegzaam aangetoond dat aanneemster heeft verzuimd de vaste beugelpunten conform de vigerende voorschriften aan te brengen.

170. Arbiters bepalen de door aanneemster bespaarde kosten van herstel in billijkheid op een bedrag van € 57.000,00. posten 0810-B60.32, 0806-B60.2, 12-B60.2, 0810-B60.19, 0807B60.42, 0810- B.60.31, 0812-B60.22, 0812-B60.23 en 0901-B60.14 € 47.489,54 signaleringen brandweerpaneel west 171. Post 0810-B.60.32 ad € 47.489,54 ziet op de kosten die gepaard zijn gegaan met het opnieuw testen van de sprinklerinstallatie als gevolg van het loskoppelen en vervangen van het brandweerpaneel door een nieuw paneel.

172. Arbiters overwegen dat opdrachtgeefster tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster niet heeft aangetoond dat de meerwerkofferte van F, waarop de hoogte van het geclaimde bedrag is gebaseerd, daadwerkelijk heeft geleid tot een meerwerkopdracht.

173. Voorts achten arbiters van belang dat uit het inspectierapport op geen enkele wijze blijkt van een uitvoeringsfout aan de zijde van aanneemster. Ook anderszins is arbiters van een dergelijke uitvoeringsfout niet gebleken.

174. Arbiters concluderen dan ook tot afwijzing van deze post. Aldus wordt beslist.

175. Gegeven dat opdrachtgeefster blijkens de lijst met betrekking tot de overige posten geen herstelbedrag vordert, behoeven deze posten geen

324

36

verdere bespreking en beslissing meer.

0807-B60.9

€ 614,90

Borgen afsluiter tussen alarmklep en vertragingskamer (FM-trimming) 176. Uit het inspectierapport blijkt genoegzaam dat de afsluiter in de leiding van de alarmklep naar de vertragingskamer door aanneemster nog in de juiste stand moest worden geborgd en/of worden verwijderd.

177. Arbiters bepalen de door aanneemster bespaarde kosten van herstel in billijkheid op een bedrag van € 500,00.

0810-B60.2

€ 33.347,08

Op verschillende plaatsen zakken de rozetten [van de sprinklerkoppen] naar beneden 178. Naar het oordeel van arbiters heeft opdrachtgeefster aan de hand van de onderliggende stukken, zoals ter mondelinge behandeling nader toegelicht, tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster genoegzaam aangetoond dat aanneemster tekort is geschoten in de montage van kwalitatief goede rozetten (klemrozetten in plaats van de voor onderhavig werk geschikte schroefborgingen).

179. Arbiters bepalen de door aanneemster bespaarde kosten van herstel in billijkheid op € 27.000,00.

0901-B60.1

€ 8.310,01

Grondleiding bouwdeel 1 niet gebeugeld 180. In het inspectierapport is vermeld dat aanneemster bezig is met het aanbrengen van beugels. Aanneemster stelt dat zij deze werkzaamheden naar behoren heeft afgerond.

181. Arbiters overwegen dat opdrachtgeefster, tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster, niet heeft aangetoond dat aanneemster betreffende beugels in bouwdeel 1 niet (alsnog) heeft aangebracht.

182. Afwijzing volgt.

325

37

posten 0901-B60.2, 0806-B60.98, 08.10-B60.26 en 0903-B60.4 € 57.931,75 De verdeelleidingen in de verschillende atria zijn gebeugeld middels aan de constructie gelaste draadbussen en M8 draadstangen [in plaats van M10 draadstangen] 183. Aanneemster heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van opdrachtgeefster, niettegenstaande de door haar ter zake overgelegde berekeningen, niet aangetoond dat de door haar gerealiseerde constructie voldoende stijfheid bezit en ook overigens voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk.

Arbiters bepalen de door aanneemster bespaarde kosten van herstel in billijkheid op een bedrag van € 46.000,00.

184. Aldus wordt beslist.

185. Gegeven dat opdrachtgeefster blijkens de lijst met betrekking tot de overige posten geen herstelbedrag vordert, behoeven deze posten geen verdere bespreking en beslissing meer. post 0901-B60.7 € 6.406,80 Ter plaatse EE/EH bouwdeel E1 begane grond ontbreken sprinklers boven het verlaagde plafond.

186. Tussen partijen is niet in geschil dat de betreffende sprinklers niet zijn aangebracht.

187. Aanneemster stelt zich op het standpunt dat het aanbrengen van de betreffende, volgens haar niet tot bouwdeel 1 maar tot “de boulevard” behorende, sprinklers, ondanks een door aanneemster ter zake daarvan uitgebrachte meerwerkofferte, nooit aan haar is opgedragen.

188. Opdrachtgeefster heeft de stellingen van aanneemster gemotiveerd betwist.

189. Arbiters overwegen hieromtrent dat opdrachtgeefster tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster niet heeft aangetoond, ook

326

38

niet door middel van de ter mondelinge behandeling getoonde bestektekening, dat het leveren en plaatsen van onderhavige sprinklers tot de verplichtingen van aanneemster behoorde.

190. Deze post wordt dan ook afgewezen. post 0806-B60.97

€ 988,76

Ter plaatse van stramien Y5/6 en Y15/11 zijn moeren niet aangedraaid.

191. Uit het inspectierapport blijkt genoegzaam dat aanneemster dit punt nog niet had hersteld.

192. Arbiters bepalen de door aanneemster bespaarde kosten van herstel in billijkheid op € 800,00. post 0812-B60.3

€ 6.176,64

verwarming pompkamer ontbreekt 193. Uit het inspectierapport blijkt genoegzaam dat aanneemster dit punt, dat ziet op een ontbrekende tracing bij een zuigleiding, nog niet had hersteld.

194. Arbiters bepalen de door aanneemster bespaarde kosten van herstel in billijkheid op € 5.000,00. post 0806-B60.102

€ 15.909,11

Verdicht patroon Vide bouwdeel F. 195. Naar het oordeel van arbiters heeft opdrachtgeefster tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster voldoende aannemelijk gemaakt dat aanneemster op grond van de vigerende regelgeving gehouden was ter plaatse van de vide in bouwdeel F een verdicht sprinklerpatroon aan te brengen in plaats van de door aanneemster, althans de bouwkundig aannemer aangebrachte “draftstops” (verticale schotten).

196. Arbiters bepalen de door aanneemster bespaarde kosten van het alsnog aanbrengen van een verdicht sprinklerpatroon in billijkheid op € 13.000,00.

327

39

post 0809-B60.2

€ 1.778,56

Patroon 2e verdieping F bij deur keuken niet dekkend 197. Opdrachtgeefster heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt op grond van welke feiten en omstandigheden er sprake is van een aan aanneemster toerekenbare uitvoeringsfout. Afwijzing volgt. post 0809-B60.3 € 3.003,77 Op de 2e verdieping F in de keuken is het sprinklerpatroon niet dekkend tussen de afzuigkappen 198. Ook ten aanzien van deze post geldt dat opdrachtgeefster tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt op grond van welke feiten en omstandigheden er sprake is van een aan aanneemster toerekenbare uitvoeringsfout.

Afwijzing volgt. post 0809-B60.4 € 1.788,34 In Schacht alarmklep ontbreekt sprinkler 199. Uit het inspectierapport blijkt genoegzaam dat in de schacht een alarmklep ontbreekt en dat aanneemster dit punt nog niet had hersteld.

200. Arbiters bepalen de door aanneemster bespaarde kosten van herstel in billijkheid op € 1.450,00. post 0810-B60.8 € 6.447,14 Tracing voedingsleiding bouwdeel F 201. Opdrachtgeefster heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt op grond van welke feiten en omstandigheden er sprake is van een aan aanneemster toerekenbare uitvoeringsfout. Afwijzing volgt.

328

40

post 0810-B60.12

€ 947,87

Sprinklerprojectering SER 1e G1 niet juist 202. Aanneemster heeft ter mondeling behandeling deze post van € 947,87 erkend. Toewijzing volgt. post 0809-B60.13

€ 3.047,68

Leidingschacht G2 moet worden voorzien van sprinkler 203. Arbiters overwegen dat opdrachtgeefster tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster niet heeft aangetoond dat zij op grond van de contractstukken en/of de vigerende regelgeving gehouden was onderhavige sprinkler aan te brengen. Afwijzing volgt. post 0810-B60.16

€ 280,57

204. Aanneemster heeft ter mondeling behandeling deze post van € 280,57 erkend. Toewijzing volgt. post 0809-B60.38

€ 7.634,59

Testen afsluiter en stromingsschakelaar Theater BG/herstelkosten omvatten ITC om te kunnen testen 205. Gelijk aanneemster stelt, blijkt uit het inspectierapport niet dat aanneemster onderhavige voorzieningen niet heeft aangebracht. Deze post wordt dan ook afgewezen. post 0812-B60.12

€ 853,86

206. Aanneemster heeft ter mondeling behandeling deze post van € 853,86 erkend. Toewijzing volgt. post 0812-B60.17

€ 6.604,45

Boven de trappen 1e verdieping ontbreken sprinklers 207. Naar het oordeel van arbiters heeft opdrachtgeefster tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster voldoende aannemelijk gemaakt dat aanneemster op grond van de vigerende regelgeving

329

41

gehouden was ter plaatse van de vide in bouwdeel F een verdicht sprinklerpatroon aan te brengen in plaats van de door aanneemster, althans de bouwkundig aannemer aangebrachte “draftstops” (verticale schotten).

208. Arbiters bepalen de door aanneemster bespaarde kosten van het alsnog aanbrengen van een verdicht sprinklerpatroon in billijkheid op € 5.300,00. post 0810-B60.27

€ 988,76

Niet aangedraaide borgmoeren.

209. Opdrachtgeefster heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt op grond van welke feiten en omstandigheden er sprake is van een aan aanneemster toerekenbare uitvoeringsfout. Arbiters merken hierbij op dat onderhavig punt ook niet is vermeld op het inspectierapport. Afwijzing volgt. post 0903-B60.5

€ 2.858,60

Ontbrekende sprinklers tegen bouwdeel M1 210. Aanneemster betwist met betrekking tot deze post uitsluitend de hoogte van de door opdrachtgeefster gestelde herstelkosten.

211. Arbiters komen de door opdrachtgeefster gestelde herstelkosten, gelet op de aard en beperkte omvang van de met het herstel van dit punt gepaard gaande kosten, gelijk aanneemster stelt, te hoog voor.

212. Arbiters bepalen de door aanneemster bespaarde kosten van herstel in billijkheid op € 500,00. post 0611-23

€ 1.982,85

0-niveau schacht afsluiter boven alarmklep 213. Opdrachtgeefster heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt op grond van welke feiten en omstandigheden er sprake is van een aan aanneemster toerekenbare uitvoeringsfout. Arbiters merken hierbij op dat onderhavig punt ook niet is vermeld op het inspectierapport. Weliswaar is dit punt

330

42

wel vermeld in de nieuwere versie (F) van dit rapport, doch ter zake van deze versie van het rapport, bij de totstandkoming waarvan aanneemster – zoals gezegd - op geen enkele wijze betrokken is geweest, geldt dat aanneemster nimmer in gebreke is gesteld. Afwijzing volgt. post 0912-60.2 € 21.860,46 Aanbrengen omloopleidingen alarmkleppen C1, C2, E1, G2 en K 214. Opdrachtgeefster heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt op grond van welke feiten en omstandigheden er sprake is van een aan aanneemster toerekenbare uitvoeringsfout. Arbiters merken hierbij op dat onderhavig punt ook niet is vermeld op het vigerende inspectierapport. Weliswaar is dit punt wel vermeld in een nieuwere versie van dit rapport, doch ter zake van de nieuwere versie (F) van het rapport, bij de totstandkoming waarvan aanneemster op geen enkele wijze betrokken is geweest, geldt dat aanneemster nimmer in gebreke is gesteld. Afwijzing volgt. post TR

€ 20.090,56 kosten voor steigers en hoogwerkers

215. Deze post wordt in billijkheid toegewezen tot een bedrag van € 10.000,00. post G

€ 15.561,36 kosten voor coördinatie en besprekingen

216. Deze post wordt in billijkheid toegewezen tot een bedrag van € 7.500,00. conclusie verrekening reparatie sprinkler € 589.441,00 217. Opdrachtgeefster komt een bedrag aan bespaarde kosten van herstel toe van in totaal € 286.132,30 (€ 60.000,00 [r.o. 167] + € 50.000,00 [r.o. 168] + € 57.000,00 [r.o. 170] + € 500,00 [r.o. 177] + € 27.000,00 [r.o. 179] + € 46.000,00 [r.o. 183] + € 800,00 [r.o. 192] + € 5.000,00 [r.o. 194] + € 13.000,00 [r.o. 196] + € 1.450,00 [r.o.

200] + € 947,87 [r.o. 202] + € 280,57 [r.o. 204] + € 853,86 [r.o. 206] + € 5.300,00 [r.o. 208] + € 500,00 [r.o. 212] + € 10.000,00 [r.o. 215] + € 7.500,00 [r.o. 216])

331

43

c) verrekening managementkosten € 75.192,00 218. Arbiters overwegen dat opdrachtgeefster tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster op geen enkele wijze heeft aangetoond op grond van welke feiten en omstandigheden deze kosten voor rekening van aanneemster zouden moeten komen.

219. Uit de door opdrachtgeefster overgelegde specificatie blijkt, gelijk aanneemster stelt, niet dat het bij deze kosten gaat om extra werkzaamheden.

220. Tenslotte overwegen arbiters dat opdrachtgeefster op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt dat onderhavige kosten in de gegeven omstandigheden redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om (vervangende) schadevergoeding te krijgen.

221. Het vorenstaande brengt met zich dat deze verrekeningspost wordt afgewezen. d) verrekening revisietekeningen W-installaties € 67.500,00 222. Hiervoor hebben arbiters reeds overwogen dat ter mondelinge behandeling is gebleken – door middel van een verklaring van een medewerker van F - dat aanneemster wel degelijk revisietekeningen heeft vervaardigd en dat F (en/of haar onderaanneemster) de door aanneemster vervaardigde (digitale) revisietekeningen heeft/hebben gebruikt.

223. Arbiters komen ter zake van deze post dan ook tot een gematigde toewijzing, door hen in billijkheid bepaald op € 20.000,00. e) verrekening kosten in verband met niet uitgevoerde werkzaamheden nav ingebrekestelling € 134.300,00 224. Deze post ziet op de herstelkosten gemaakt door een derde (G) ten behoeve van het herstel van de door opdrachtgeefster gestelde

332

44

gebreken aan het door aanneemster uitgevoerde werk.

225. Aanneemster heeft dit verrekeningsverweer gemotiveerd betwist.

226. Arbiters overwegen hieromtrent het volgende.

227. Opdrachtgeefster heeft haar vordering onderbouwd door middel van de als productie D65 (Re)-03 overgelegde puntenlijst. Deze lijst, zo is ter mondelinge behandeling gebleken, bestaat uit kostenramingen die afkomstig zijn van D. 228. Voorts is ter mondelinge behandeling gebleken dat opdrachtgeefster geen opdracht heeft gegeven aan G de op de lijst genoemde punten te herstellen. Het gaat volgens opdrachtgeefster om een onderhoudscontract waaruit zij een aantal delen heeft gelicht, die zij voor rekening van aanneemster stelt te kunnen brengen.

229. Naar het oordeel van arbiters vormt de door opdrachtgeefster overgelegde lijst tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster een onvoldoende onderbouwing van de vordering.

230. Zo blijkt uit meergenoemde lijst op geen enkele wijze of er bij een specifiek punt sprake is van regulier onderhoud dan wel van een aan aanneemster toerekenbaar gebrek. Dit klemt temeer nu de vordering van opdrachtgeefster, naar aanneemster onweersproken heeft gesteld, aanvankelijk was gebaseerd op een brief d.d. 28 januari 2009 van de raadsman van opdrachtgeefster (productie D63-01(Re)-08). Aan deze brief was weliswaar een lijst gehecht van gestelde tekortkomingen aan het door aanneemster uitgevoerde werk, maar die lijst sluit in het geheel niet aan op de lijst die opdrachtgeefster thans ter onderbouwing van haar claim heeft overgelegd.

231. Arbiters zijn op grond van het vorenstaande dan ook van oordeel dat onderhavig verrekeningsverweer dient te worden afgewezen. Aldus wordt beslist.

III.

Vordering in reconventie voor zover niet hiervoor besproken

232. Arbiters overwegen dat de posten “overbetaling sprinkler� (zie r.o. 128

333

45

en 129), “verschuldigde korting” (zie r.o. 145) en “overbetaling engineerings-kosten” (zie r.o. 70, 71) hiervoor reeds zijn besproken.

Ten aanzien van de vordering in reconventie resteert derhalve de post “claimmanagement” (advieskosten).

233. Het door opdrachtgeefster gevorderde, door aanneemster gemotiveerd betwiste, bedrag aan advieskosten van in totaal € 275.440,52 is als volgt opgebouwd (zie r.o. 19 en 20): advieskosten H

€ 123.729,06

advieskosten D

€

advocaatkosten

€ 80.000,00

71.711,46

--------------- + € 275.440,52 234. Arbiters overwegen dat uit al hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat opdrachtgeefster in dit geschil in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld. Dit brengt met zich dat dat de door opdrachtgeefster gevorderde expertisekosten (H en D) reeds om die reden niet kunnen worden geduid als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Dit deel van de vordering wordt dan ook afgewezen.

235. De door opdrachtgeefster gevorderde advocaatkosten treffen hetzelfde lot. Immers, opdrachtgeefster wordt – zoals gezegd- in overwegende mate in het ongelijk gesteld, terwijl voorts geldt dat de mate van gelijk/ongelijk binnen rechte niet anders is dan de mate van gelijk/ongelijk buiten rechte. Arbiters komen hier bij de kostenveroordeling verder op terug. conclusie 236. De in conventie gevorderde hoofdsom wordt toegewezen tot een bedrag van in totaal € 5.341.534,22 (€ 827.000,00 [r.o. 47] + € 1.226.974,00 [r.o. 59] + € 101.332,75 [r.o. 68] + € 186.227,47 [r.o. 127] + € 3.000.000,00 [r.o. 150]), te vermeerderen met btw.

237. De in conventie gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen (r.o. 144).

334

46

238. De vordering in reconventie wordt afgewezen (r.o. 71, 128, 145, 234 en 235).

239. Het verrekeningsverweer van opdrachtgeefster slaagt tot een bedrag van € 311.132,30 (€ 5.000,00 [r.o. 156] + € 286.132,30 [r.o. 217] + € 20.000,00 [r.o. 223].

240. Arbiters achten het billijk om het bedrag van € 311.132,30 te verrekenen met de nog openstaande termijnen van de aanneemsom, zodat ter zake daarvan nog een toewijzing aan aanneemster resteert van € 515.867,70 (€ 827.000,00 - € 311.132,30).

241. Over het bedrag van € 311.132,30, dat opdrachtgeefster terecht heeft opgeschort, komt, gelijk opdrachtgeefster stelt, aanneemster geen rente toe.

242. Na laatstgenoemde verrekening komt aan aanneemster per saldo toe een bedrag van in totaal € 5.030.401,92 (€ 5.341.534,22 € 311.132,30), te vermeerderen met btw.

243. Aanneemster vordert de rente tegen de wettelijke rentevoet over het door haar in hoofdsom gevorderde bedrag met ingang van de vervaldata van de facturen, daarin begrepen de verhoging met 2-procentpunten ex paragraaf 45 lid 2 van de UAV 1989.

244. Opdrachtgeefster heeft de door aanneemster gevorderde rente gemotiveerd betwist.

245. Arbiters overwegen dat hen ten aanzien van het in deze aan aanneemster in hoofdsom toe te wijzen bedrag niet is gebleken van, zoals opdrachtgeefster stelt, prematuur gefactureerde bedragen of gefactureerde niet volbrachte prestaties.

246. Arbiters overwegen voorts dat opdrachtgeefster tegenover de gemotiveerde betwisting van aanneemster op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat, zoals opdrachtgeefster stelt, aanneemster eerst tijdens onderhavige procedure haar vordering (in het bijzonder met betrekking tot het meerwerk en de engineering) van een zodanige onderbouwing heeft voorzien dat opdrachtgeefster de al dan

335

47

niet gegrondheid daarvan niet eerder kon beoordelen en dat aanneemster het om die reden aan haarzelf zou hebben te wijten dat betalingen uitgebleven zijn en dat toekenning van de rentevordering om die reden niet aan de orde kan zijn.

247. Daarnaast overwegen arbiters dat in het geval betalingstermijnen van facturen zijn verstreken, anders dan opdrachtgeefster kennelijk meent, voor de verschuldigdheid van wettelijke rente niet is vereist dat aanneemster opdrachtgeefster ter zake van die betalingen in gebreke stelt. Arbiters wijzen hierbij op het bepaalde in paragraaf 45 lid 1 van de UAV 1989 en het bepaalde in artikel 6:83 sub a BW. 248. Tenslotte merken arbiters op dat, gelijk aanneemster stelt, de memorie van eis als aanmaning ex paragraaf 45 lid 2 van de UAV 1989 kan worden geduid.

249. Op grond van het vorenstaande wordt het verweer van opdrachtgeefster tegen de door aanneemster gevorderde rente afgewezen.

250. De door aanneemster gevorderde rente zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de rente over het toegewezen deel van de stagnatie-/inefficiencyclaim zal worden toegewezen met ingang van 7 juli 2008, zijnde de datum waarop aanneemster betreffende claim bij opdrachtgeefster heeft ingediend.

251. Aldus komt aanneemster toe een bedrag van per saldo € 5.030.401,92, te vermeerderen met btw, zijnde een bedrag van € 5.986.178,28 inclusief btw, en voorts te vermeerderen met: o

de rente tegen de wettelijke rentevoet over een bedrag van € 803.427,92 (€ 515.867,70 [r.o. 240] + € 101.332,75 [r.o.

236] + € 186.227,47 [r.o. 236]), te vermeerderen met btw, zijnde een bedrag van € 956.079,22 inclusief btw, met ingang van de vervaldata der facturen en de rente tegen de wettelijke rentevoet verhoogd met 2-procentpunten vanaf 5 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening.

336

48

o

de rente tegen de wettelijke rentevoet over een bedrag van € 3.000.000,00, te vermeerderen met btw, zijnde een bedrag € 3.570.000,00 inclusief btw, met ingang van 7 juli 2008 en de rente tegen de wettelijke rentevoet verhoogd met 2procentpunten vanaf 5 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening.

o

de rente tegen de wettelijke rentevoet over een bedrag van € 1.226.974,00 [r.o. 236], te vermeerderen met btw, zijnde en bedrag van € 1.460.099,06 inclusief btw, met ingang van de vervaldata der facturen en de rente tegen de wettelijke rentevoet verhoogd met 2-procentpunten vanaf 5 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening.

de buitengerechtelijke kosten 252. De door aanneemster gevorderde, door opdrachtgeefster niet specifiek betwiste, buitengerechtelijke kosten van € 6.422,00 worden toegewezen, evenals de evenzeer niet specifiek betwiste wettelijke rente daarover met ingang van 16 september 2009, zijnde de dagtekening van het inleidend verzoekschrift, tevens memorie van eis. de proceskosten 253. Ter zake van de arbitragekosten overwegen arbiters dat opdrachtgeefster in overwegende mate in het ongelijk is gesteld.

Arbiters achten het dan ook billijk dat opdrachtgeefster met de arbitragekosten wordt belast. Deze arbitragekosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 170.510,60 (inclusief een bedrag van € 29.572,96 aan btw) bedragen en zijn verrekend tot een bedrag van € 85.255,30 met de door aanneemster gedane stortingen en tot een bedrag van € 85.255,30 met de door opdrachtgeefster gedane stortingen.

254. Uit het voorgaande volgt dat ter zake van de arbitragekosten door opdrachtgeefster aan aanneemster dient te worden voldaan € 85.255,30.

337

49

255. In het verlengde van het voorgaande achten arbiters het billijk om opdrachtgeefster te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van aanneemster. Arbiters begroten deze tegemoetkoming in billijkheid op € 52.500,00.

256. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan aanneemster in totaal te worden voldaan € 137.591,95 (€ 85.255,30 + € 52.500,00). tot slot 257. Arbiters zullen, gelijk door partijen gevorderd, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

258. Hetgeen meer of anders is gevorderd, dient te worden afgewezen

DE BESLISSING: in conventie en reconventie

Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid;

VERKLAREN VOOR RECHT dat aanneemster bouwtijdverlenging toekomt tot en met de door haar gerealiseerde opleverdata; VEROORDELEN opdrachtgeefster om aan aanneemster te betalen een bedrag van per saldo € 5.986.178,28 inclusief btw (vijf miljoen negenhonderdzesentachtigduizend honderdachtenzeventig euro en achtentwintig cent), te vermeerderen met: - de rente tegen de wettelijke rentevoet over een bedrag van € 956.079,22 (negenhonderdzesenvijftigduizend negenenzeventig euro en tweeëntwintig cent), met ingang van de vervaldata der facturen en de rente tegen de wettelijke rentevoet verhoogd met 2-procentpunten vanaf 5 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening; - de rente tegen de wettelijke rente voet over een bedrag van € 3.570.000,00 (drie miljoen vijfhonderdzeventigduizend euro) met ingang van 7 juli 2008 en de rente tegen de wettelijke rentevoet

338

50

verhoogd met 2-procentpunten vanaf 5 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening; - de rente tegen de wettelijke rentevoet over een bedrag van € 1.460.099,06 (één miljoen vierhonderdzestigduizend negenennegentig euro en zes cent) met ingang van de vervaldata der facturen en de rente tegen de wettelijke rentevoet verhoogd met 2-procentpunten vanaf 5 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de buitengerechtelijke kosten aan aanneemster te betalen € 6.422,00 (zesduizend vierhonderdtweeëntwintig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 september 2009 tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de proceskosten aan aanneemster te betalen € 137.755,30 (honderdzevenendertigduizend zevenhonderdvijfenvijftig euro en dertig cent);

VERKLAREN dit vonnis tot zover UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD;

WIJZEN AF het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen te Amsterdam, 15 oktober 2012

w.g. D.A. Roosenburg

w.g. M.J. Olierook

31754 hoger beroep ingesteld onder nummer 71846

339

w.g. H.J. de Koning

Nr. 33.973

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een spoedbodemgeschil tussen A, hierna te noemen “de VvE”, v e r z o e k s t e r, gemachtigde: mr. M.A. van der Lubbe, advocaat te Arnhem en B, hierna te noemen “aanneemster”, g e r e k e s t r e e r d e, gemachtigde: F

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, DRS. IR. F.H. VAN RIJSSEN, IR. M.A.M. BELJAARS en A. VOOGT, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 3 augustus 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. F.J.C.A. Brands, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis d.d. 11 juli 2012, binnengekomen op 12 juli 2012, met producties 1 tot en met 24; - de memorie van antwoord en eis in reconventie, met producties 1 tot en met 18; - de memorie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis; - de brief d.d. 17 september 2012 van mr. Van der Lubbe, met producties 25 en 26; - het faxbericht van F, gedateerd op 28 augustus 2012, doch ontvangen op 28 september 2012, met productie 12; - het proces-verbaal van spoedplaatsopneming d.d. 4 september 2012; - de pleitnotities van mr. Van der Lubbe;

340

2

- de pleitnotities van F. 3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 28 september 2012.

In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 4.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 15 van de toepasselijke voorwaarden van aanneemster waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

de feiten 5.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

Het appartementencomplex van de VvE bestaat uit negen bouwlagen en is trapvorming opgebouwd, waarbij de terrassen van de bovenliggende woningen gelijktijdig een dak voor de onderliggende woningen vormen.

b.

In verband met optredende lekkages heeft de beheerder van de VvE aanneemster gevraagd een advies uit te brengen met betrekking tot een uit te voeren renovatie van de terrassen. Dit advies is op 2 juni 2010 door aanneemster verstrekt (productie 1 MvE).

c.

De beheerder van de VvE heeft vervolgens een aanbesteding gehouden op basis van dat advies en de daarin genoemde werkzaamheden.

d.

Op 7 maart 2011 (productie 2 MvE) heeft aanneemster een offerte uitgebracht voor het renoveren van 816 m2 terrasoppervlak, met daarin een uitgebreide omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden. In de kern komen de werkzaamheden erop neer, dat de aanwezig terrasafwerking geheel zou worden verwijderd, waarna een nieuwe constructie op de terrassen zou worden gerealiseerd met lagen Blauwplaat (een type isolatieplaat) waarop afwerklagen met producten van producent C zouden worden aangebracht.

341

3

e.

Bij brief van 21 maart 2011 (productie 3 MvE) heeft aanneemster onder verwijzing naar die offerte de opdracht voor de renovatie aan de VvE bevestigd voor een aanneemsom van â‚Ź 442.349,00 inclusief btw.

f.

Aanneemster heeft de VvE op 19 april 2011 (productie 5) meegedeeld dat zij voor de afwerklaag producten van een andere producent (D) zou gebruiken.

g.

Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden door aanneemster zijn lekkages aan enkele appartementen opgetreden.

h. Op verzoek van de VvE heeft E (hierna: E) te X onderzoek gedaan naar de oorzaak van de lekkages en naar de aangebrachte terrasconstructie. i.

In haar rapport van 7 september 2011 (productie 9 MvE) komt E onder meer tot de conclusie dat ter plaatse van de bouwkundige details inwatering kan plaatsvinden en vloerplaten niet volledig verkleefd aan de ondergrond zijn aangebracht, waardoor zich vocht onder die platen kan verzamelen.

j.

Bij brief van 24 oktober 2011 (productie 10 MvE) meldt aanneemster aan de VvE dat zij D heeft verzocht een onderzoek in te stellen. Aanneemster meldt in die brief verder: "De huidige situatie is als volgt.

1. Op de 9e en 8e etage is de blauwplaat losgekomen van de constructievloer. Dit is door regen in een eerder stadium veroorzaakt. Dit vloerdeel zal onder garantie hersteld worden.

De schade hebben wij op de CAR-polis aangemeld.

2. Over de reeds met PU gecoate terrassen dient nog een gewapende PU afwerklaag aangebracht te worden, echter D wenst daar geen medewerking aan te verlenen, geen materialen ter beschikking te stellen en zoals het thans uitziet geen garantieverklaring voor af te geven.

3. Over de reeds gewapende Epoxy afwerking, dient een nieuwe EP primer en een PU deklaag aangebracht worden.

4. De mislukte PU deklaag op de 2e en 7e etage dient onder garantie vervangen te worden.

5. Van de eerder uitgevoerde proefvloer met C producten, zullen onder garantie de randaansluitingen conform de huidige afgewerkt worden. (‌) Gezien de problematiek met D en Pro Coatings en de (slechte) weersomstandigheden achten wij het een onmogelijke zaak om de werkzaamheden nog dit jaar gereed te krijgen."

k.

In een schrijven van 24 oktober 2011 (productie 11 MvE) wijt D de problemen aan "de instabiele, bewegende en ongelijkmatige ondergrond, ruimte tussen de plaatnaden die ook nog eens afgedicht worden met kit, een foutief weefsel in de verkeerde coatinglaag en vocht in de ondergrond".

342

4

l.

Bij brief van 21 november 2011 (productie 13 MvE) heeft de gemachtigde van de VvE aanneemster gesommeerd om binnen tien dagen te bevestigen dat zij de in die brief genoemde gebreken binnen twee maanden zou herstellen en het werk zou opleveren.

m. Aanneemster heeft hierop op 22 november 2011 (productie 14) gereageerd, waarbij zij is ingegaan op de gestelde gebreken en te kennen heeft gegeven dat zij vanwege de weersomstandigheden niet aan de sommatie kon voldoen. n. Op verzoek van de VvE voert G te Y (hierna: G) een inspectie uit aan de terrassen. In haar rapport d.d. 26 april 2012 (productie 19 MvE) spreekt G onder meer de verwachting uit dat het gehele door aanneemster uitgevoerde werk moet worden verwijderd en dat de kosten voor het deugdelijk afronden van het werk circa â‚Ź 500.000,00 zullen bedragen. o.

Bij brief van 8 mei 2012 (productie 23) heeft aanneemster gemeld dat zij werkzaamheden wil inplannen om de opdracht af te maken.

p.

Mede in antwoord daarop heeft de gemachtigde van de VvE op 8 juni 2012 de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden (productie 24)

q.

De VvE heeft in totaal â‚Ź 217.093,63 inclusief btw aan aanneemster betaald.

r.

Op 4 september 2012 heeft op verzoek van de VvE een spoedplaatsopneming plaatsgevonden.

s.

De VvE heeft inmiddels een derde ingeschakeld om de door aanneemster aangebrachte terrasafwerking te verwijderen. Deze derde zal daarna een nieuwe terrasafwerking aanbrengen.

de vordering in conventie 6.

De VvE stelt dat aanneemster toerekenbaar tekort is geschoten en in gebreke is gebleven met het zowel tijdig als naar behoren uitvoeren van de haar opdragen werkzaamheden. Zij voert in dit verband onder meer aan dat aanneemster de door haar toegezegde opleveringsdatum niet is nagekomen en dat de verrichte werkzaamheden tal van tekortkomingen vertonen, die bovendien zodanig ernstig zijn dat de aangebrachte terrasafwerking geheel moet worden gesloopt. Zij was daarom gerechtigd de overeenkomst te ontbinden. Volgens de VvE is de waarde van het verrichte werk nihil, wat impliceert dat aanneemster het door de VvE reeds betaalde deel van de

343

5

aanneemsom dient terug te betalen. Daarnaast vordert zij een aanvullende schadevergoeding ter grootte van het verschil tussen de oorspronkelijke aanneemsom en de kosten van herstel.

7.

Na vermindering van eis ter gelegenheid van het pleidooi luidt de vordering van de VvE als volgt (waarbij arbiters de woorden "rechtbank" en "dagvaarding" verbeterd zullen lezen als "Raad" en "memorie van eis"): "het Uwe Raad moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de Wet zulks toelaat:

•

primair;

-

de tussen partijen gesloten overeenkomst tot aanneming van werk (geheel) te ontbinden:

-

B te veroordelen, tot nakoming van de ontstane verbintenis tot ongedaanmaking van de door B van de VvE ontvangen prestatie, en aldus tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres een bedrag (terug) te betalen van € 217.093,63, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de memorie van eis, alles tot aan datum der algehele voldoening toe,

-

gedaagde te veroordelen, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres een bedrag aan schadevergoeding te betalen van € 57.651,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de memorie van eis, alles tot aan datum der algehele voldoening toe,

• -

subsidiair; de tussen partijen gesloten overeenkomst tot aanneming van werk (gedeeltelijke) te ontbinden voor zover het betreft de, per datum van memorie van eis, nog uit te voeren werkzaamheden,

-

B te veroordelen, tot nakoming van de ontstane verbintenis tot ongedaanmaking van de door B van de VvE ontvangen prestatie, en aldus tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres een bedrag (terug) te betalen van € 217.093,63, minus de waarde van het door B aangebrachte werk; nihil danwel door uw Raad in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de memorie van eis, alles tot aan datum der algehele voldoening toe,

-

gedaagde te veroordelen, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres een bedrag aan schadevergoeding te betalen van € 57.651,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de memorie van eis, alles tot aan datum der algehele voldoening toe.

steeds met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding, waaronder de kosten van de deskundigenrapporten van G ad € 3.993,80".

het verweer en de vordering in reconventie 8.

Verkort weergegeven komt het verweer van aanneemster erop neer dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd. Zij doet een beroep op overmacht, waarbij zij onder meer stelt dat sprake is geweest van onwerkbaar weer, dat D ondeugdelijke materialen heeft geleverd, dat producten van de werkplaats zijn

344

6

gestolen en dat door de VvE te zeer op de aanneemsom is bezuinigd om optimaal werk te kunnen leveren.

9.

Aanneemster heeft in reconventie -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat zij het werk wil afmaken. Als de VvE dat verhindert, dan acht aanneemster de VvE aansprakelijk voor alle schade die zij lijdt "om de werkzaamheden niet af te kunnen maken" en "voor de kosten van de procedure, rechtsbijstandkosten, te maken kosten voor adviseurs etc.". Daarnaast maakt zij aanspraak op rente.

10.

Aanneemster concludeert als volgt: "Met verzoek Dat de Raad vonnis wijst -

De uitgangspunten van de opdracht en algemene voorwaarden van B bindend te verklaren.

-

A niet ontvankelijk te verklaren voor al datgene wat door haar wordt gesteld.

-

A te veroordelen gelegenheid te geven dat B de werkzaamheden binnen de overeenkomst te laten afmaken. Met de verplichting dat per etage met B afgerekend wordt.

- Alle vorderingen van A af te wijzen." het verweer in reconventie 11.

De VvE stelt zich op het standpunt dat zij wel degelijk gerechtigd is de overeenkomst te (laten) ontbinden.

de beoordeling van het geschil in reconventie 12. Arbiters nemen in aanmerking dat de voorzitter overeenkomstig het bepaalde in artikel 10 lid 3 juncto artikel 9 van het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage van 27 mei 2006 de waarborgsom ter dekking van de kosten van de behandeling van het geschil in reconventie heeft vastgesteld op â‚Ź 3.250,00.

Zulks is aan partijen medegedeeld bij brief van 3 januari 2011.

13.

Omdat de betaling van dit bedrag niet werd ontvangen, is aanneemster ter zake herhaaldelijk gerappelleerd, voor het laatst bij brief van 26 september 2012. In die brief is medegedeeld dat, als de gevraagde waarborgsom niet tenminste uiterlijk 27 september 2012 voor 12.00u zal zijn ontvangen, de reconventionele vordering ter zitting niet aan de orde zal komen. Ook daarop werd geen betaling ontvangen.

345

7

14.

Arbiters constateren dat daardoor de situatie is ontstaan, als bedoeld in artikel 11 lid 2 van het arbitragereglement van de Raad. Arbiters zullen daarom de instantie vervallen verklaren. Van de voorzitter van de Raad is hiervoor goedkeuring verkregen, ten bewijze waarvan hij deze uitspraak mede zal ondertekenen.

15.

Arbiters overwegen dat door het instellen van de reconventie geen noemenswaardige extra proceskosten zijn gemaakt, zodat daarvoor geen kostenveroordeling zal volgen.

in conventie 16.

Kern van het geschil tussen partijen is of aanneemster bij de uitvoering van de met de VvE overeengekomen werkzaamheden toerekenbaar tekort is geschoten en of de VvE daarom gerechtigd was de overeenkomst te (laten) ontbinden en tot het vorderen van schadevergoeding over te gaan.

17.

Hierbij zullen arbiters eerst ingaan op het verweer van aanneemster dat het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing is omdat partijen arbitrage zijn overeengekomen. Omdat het BW niet van toepassing is, kan de overeenkomst niet worden ontbonden, zo stelt aanneemster.

18.

Arbiters passeren dat verweer. De enkele omstandigheid dat zij rechtdoen als goede mannen naar billijkheid, brengt nog niet mee dat de omvang van de rechten en plichten die partijen met de aannemingsovereenkomst op zich hebben genomen niet mede worden bepaald door het BW. Weliswaar staat het partijen bij een overeenkomst vrij om af te wijken van afdeling 6.5.5. (waarin de ontbinding van wederkerige overeenkomsten is geregeld), maar gesteld noch gebleken is dat zij dat ook daadwerkelijk hebben gedaan. Arbiters zullen daarom bij hun beoordeling aansluiting zoeken bij de regeling van de ontbinding in het BW.

19.

Daarbij stellen zij voorop dat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat voor zover aanneemster op enig moment in verzuim is geraakt. Voor verzuim is in de regel een ingebrekestelling vereist. Dat is anders als partijen een termijn zijn overeengekomen waarop de prestatie uiterlijk moet zijn verricht. Wordt een dergelijke termijn overschreden, dan treedt het verzuim in zonder ingebrekestelling.

346

8

Overeengekomen oplevertermijn?

20.

De VvE stelt dat uit de aannemingsovereenkomst en de overgelegde planningen volgt dat het werk op of circa 1 juli 2011 zou worden opgeleverd. Nu aanneemster het werk nog steeds niet heeft opgeleverd, is zij in verzuim, zo stelt de VvE.

21.

Volgens aanneemster bestaan er verschillende redenen waarom de werkzaamheden niet in 2011 zijn afgerond. Voor geen van deze redenen is zij verantwoordelijk, zo stelt zij. Aanneemster noemt in dit verband dat: a) de zomer van 2011 de slechtste was in meer dan 100 jaar, met meer dan 100 onwerkbare dagen; b) de VvE geen geld beschikbaar wilde stellen om een steiger te plaatsen voor de aan- en afvoer van materialen, waardoor de effici毛nte voortgang van het werk ernstig werd verstoord; c) C zich na het verstrekken van de opdracht terugtrok, aanneemster nadien verschillende voorstellen heeft gedaan aan de VvE en op verzoek van de VvE in zee is gegaan met D; d) er een lange levertijd zat op de benodigde Blauwplaat; e) de VvE de opdrachttermijn twee maanden te laat heeft betaald; f) er weinig ervaring bestond met het systeem van afwerken van de balkons en het systeem kwetsbaar bleek voor vocht; g) voortgang van het werk werd belemmerd doordat in september 2011 materiaal van het werk werd gestolen.

22.

Bij de beoordeling van de vraag of partijen een uiterste datum zijn overeengekomen waarop het werk moest worden opgeleverd, stellen arbiters vast dat in de offerte van 7 maart 2011 staat opgenomen: "Duur werk: Ca. 5-6 maanden. Wij zullen ernaar streven het werk voor 1 juli 2011 gereed te hebben. De duur is tevens weersafhankelijk. De temperatuur van de omgeving, m.b.t. coating- en kitwerken, dienen boven de 5 graden Celsius te zijn".

In de opdrachtbevestiging van 21 maart 2011 is te lezen: "Uitvoe-

ring conform overeengekomen planning, oplevering van het werk v贸贸r 1 juli 2011, mits er geen sprake is van onwerkbare dagen".

In een brief van aanneemster aan de VvE d.d.

19 april 2011 (zie hiervoor, onder 5 sub f) schrijft aanneemster naar aanleiding van de overstap op de producten van D dat daardoor "de doorlooptijd aanzienlijk wordt verkleind". Arbiters stellen daarnaast vast dat de VvE planningen van aanneemster in het geding heeft gebracht ("Versie 3", bij produc-

347

9

tie 4 en "Versie 4" bij productie 6) welke uitgaan van een oplevering op uiterlijk 30 juni 2011.

23.

Onder die omstandigheden moeten arbiters het ervoor houden dat partijen zijn

overeengekomen

dat

aanneemster

haar

werkzaamheden

uiterlijk

1 juli 2011 zou hebben afgerond, behoudens onwerkbare dagen. In de opdrachtbevestiging noch in de algemene voorwaarden van aanneemster, is een definitie van "onwerkbare dagen" te vinden, zodat dat begrip nader dient te worden ingevuld. Bezien in samenhang met de offerte lijkt aanneemster met dit begrip kennelijk vooral het oog te hebben gehad op dagen die vanwege het weer als onwerkbaar moeten worden beschouwd. Naar het oordeel van arbiters dient een dag in beginsel als onwerkbaar te worden aangemerkt, wanneer daarop door niet voor rekening van aanneemster komende omstandigheden gedurende tenminste vijf uur door het grootste deel van de arbeiders of machines niet kan worden gewerkt. Daaronder vallen ook dagen die door het weer als onwerkbaar moeten worden beschouwd.

24.

Volgens vaste rechtspraak van de Raad rust op aanneemster de last te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat sprake is geweest van onwerkbaar weer. Meer concreet betekent dat hier, dat aanneemster tenminste vanaf de aanvang van haar werkzaamheden in april 2011 tot 1 juli 2011 (de beoogde opleverdatum) had moeten aantonen welke dagen als onwerkbaar moeten worden beschouwd. De door aanneemster als productie 12 overgelegde Seizoensoverzichten Zomer 2011 (juni, juli, augustus) en Herfst 2011 (september, oktober, november) van het KNMI, zijn in dat kader niet toereikend. Nog daargelaten dat aanneemster over de maanden april en mei geheel niets heeft gesteld, geven die overzichten immers slechts een zeer algemeen beeld van het weer in heel Nederland. Dit terwijl bovendien, in ieder geval volgens het Seizoensoverzicht Zomer, neerslagsommen over korte afstand flink uiteen kunnen lopen.

25.

De genoemde productie 12 is temeer niet toereikend, nu de VvE onder verwijzing naar meetgegevens van een weerstation (344 Rotterdam) van het KNMI wel specifiek heeft benoemd op welke dagen door aanneemster (wellicht) niet gewerkt kon worden. De VvE heeft daarbij bovendien onweersproken gesteld dat aanneemster die onwerkbare dagen in juli 2011 had kunnen inlopen,

348

10

waardoor aanneemster het werk uiterlijk 2 augustus 2011 had kunnen opleveren. Vastgesteld dient te worden dat aanneemster dat niet heeft gedaan.

Zij heeft het werk immers nog steeds niet opgeleverd.

26.

Indien aanneemster met de overige door haar geponeerde stellingen (zie hiervoor onder 17) heeft willen betogen dat sprake is van omstandigheden die niet voor haar rekening komen en die aanleiding geven rekening te houden met meer onwerkbare dagen, wordt dat betoog verworpen. Aanneemster heeft die dagen niet gekwantificeerd, terwijl arbiters daarnaast van oordeel zijn dat de genoemde omstandigheden geen reden zijn om rekening te houden met meer onwerkbare dagen. Voor zover al vertraging is opgetreden vanwege het niet (kunnen of mogen) plaatsen van een steiger (onder 21 sub b), geldt dat uit niets is gebleken dat aanneemster heeft gewaarschuwd voor mogelijke vertraging van de werkzaamheden terwijl de VvE ook uit zichzelf niet hoefde te begrijpen dat een dergelijke vertraging zou kunnen optreden.

Met betrekking tot de "overstap" naar D (ib. sub c) is niet gebleken dat die overstap op verzoek van de VvE heeft plaatsgevonden, terwijl het terugtrekken van C en de mogelijke verwerkingsproblemen met D voor rekening van aanneemster behoren te blijven. De levertijd van het Blauwplaat (ib. sub d) blijft eveneens voor risico van aanneemster. De betaling van de opdrachttermijn (ib. sub e) stond er niet aan in de weg dat aanneemster met haar werkzaamheden

aanving,

terwijl

bovendien

niet

is

gebleken

dat

zij

gebruik heeft gemaakt van de haar op grond van artikel 13 lid 3 van haar algemene voorwaarden toekomende bevoegdheid het werk stil te leggen. Het gebrek aan ervaring met het systeem en de kwetsbaarheid van het systeem voor vocht (ib. onder f) komt eveneens voor rekening van aanneemster. Ten slotte is de diefstal van materiaal in september 2011 (ib. sub g) niet van belang als aanneemster al in augustus had moeten opleveren.

27.

Aanneemster heeft nog gesteld dat zij met de VvE heeft afgesproken dat de werkzaamheden in 2012 binnen een tijdsbestek van twee maanden afgemaakt zouden worden. Verder zou met de VvE zijn overeengekomen dat aanneemster de resultaten van een door de VvE ingesteld onderzoek naar de kwaliteit van de verrichte werkzaamheden zou afwachten, aldus aanneemster.

349

11

28.

Tegenover de betwisting door de VvE zijn de beide gestelde afspraken echter niet vast komen te staan. Evenmin zijn deze te bewijzen aangeboden. Voor zover aanneemster heeft willen betogen dat zij vanwege andersluidende afspraken met de VvE niet in verzuim kan zijn, wordt dat betoog dan ook verworpen.

29.

Op grond van al het voorgaande merken arbiters daarom 2 augustus 2011 aan als fatale opleveringsdatum, waardoor aanneemster op de voet van artikel 6:83 aanhef en onder a BW vanaf dat moment jegens de VvE met betrekking tot het tijdig opleveren van het werk in verzuim is komen verkeren en toerekenbaar tekort is geschoten.

Terecht ontbonden?

30.

Het wettelijk uitgangspunt is dat iedere tekortkoming de bevoegdheid geeft de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Dat is slechts anders, als aanneemster gemotiveerd stelt, en bij betwisting bewijst, dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

31.

Arbiters achten aanneemster er niet in geslaagd aan te tonen dat die uitzondering zich voordoet. De VvE had er voldoende belang bij te verlangen dat de werkzaamheden aan de terrassen voor de herfst- en winterperiode gereed zouden zijn. Zelfs indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat aanneemster - zoals zij op 8 mei 2012 schrijft - nog twee maanden nodig zou hebben om de werkzaamheden af te ronden, dan zou dat betekenen dat zij een jaar later dan de oorspronkelijke oplevertermijn zou hebben opgeleverd. Reeds die ernstige termijnoverschrijding rechtvaardigt de ontbinding.

32.

Arbiters overwegen verder dat het door aanneemster ontworpen systeem voor de afwerking van de terrassen in beginsel tot een deugdelijk resultaat had kunnen leiden. De uitvoering van dat systeem is echter kritisch, vooral ter plaatse van de randaansluitingen. Daarnaast is het creĂŤren van een vlakke en stabiele ondergrond essentieel. In grote lijnen bestaan de huidige gebreken aan de aangebrachte terrasafwerking uit opengesprongen naden, voornamelijk bij de goten maar ook tussen de afzonderlijke platen, slecht ingebed wapeningsvlies, slecht verzorgde opstanden, niet vol en zat verlijmde isolatieplaten en slecht verzorgde aansluitingen ter plaatse van de kozijnen. Door die

350

12

gebreken is vocht onder de isolatieplaten en in de constructievloer gekomen.

Tijdens de spoedplaatsopneming is vastgesteld dat dit vocht op meerdere terrassen uittreedt bij het belopen van de op de terrassen aangebrachte beplating. De blijvende aanwezigheid van vocht kan leiden tot aantasting van de constructie en kan leiden tot -en heeft geleid tot- lekkages in de woningen.

33.

Aanneemster heeft nog gesteld dat, uitgaande van de in opdracht van de VvE opgemaakte rapportage van G, er slechts bij een aantal terrassen problemen zijn. G heeft echter niet alle terrassen bekeken, zodat die stelling van aanneemster reeds daarom niet kan worden gevolgd. Bovendien volgt uit het proces-verbaal van spoedplaatsopneming dat de problemen met betrekking tot de terrassen niet alleen beperkt zijn tot de terrassen die G wel heeft bekeken.

34.

Voor zover aanneemster zich op overmacht heeft willen beroepen, door onder meer te stellen dat de VvE gelet op de (volgens aanneemster) doorgevoerde bezuinigingen geen "eerste klas werk" mocht verwachten, gaan arbiters daaraan voorbij. Toerekenbaarheid van een tekortkoming is immers geen vereiste voor een geldig beroep op ontbinding, terwijl aanneemster bovendien -zoals de VvE terecht heeft aangevoerd- had moeten waarschuwen als zij meende dat zij vanwege eventuele eisen of beperkingen vanuit de VvE geen goed en deugdelijk werk kon leveren. Van een dergelijke waarschuwing is niet gebleken.

35.

Aanneemster heeft verder nog aangevoerd dat de VvE haar verhinderd heeft de werkzaamheden af te ronden en dat de gebreken daardoor zijn ontstaan.

Ook dat verweer wordt verworpen. Uit niets is gebleken dat aanneemster na het - volgens haar zeggen - "winterdicht" maken van de terrassen in oktober 2011 nog verdere werkzaamheden heeft willen verrichten aan de terrassen.

Pas bij brief van 8 mei 2012 heeft zij te kennen gegeven dat er "langzaam (‌) weersomstandigheden (ontstaan) om de terrassen conform de opdracht af te kunnen maken". Dat de huidige gebreken pas na 8 mei 2012 zijn ontstaan is niet aannemelijk, en is overigens in strijd met de bevindingen van E (zie hiervoor onder 5 sub i), de brief van aanneemster van 24 oktober 2011 (zie hiervoor onder 5 sub j), de bevindingen van D (zie hiervoor onder 5 sub k) en het

351

13

rapport van G (zie hiervoor onder 5 sub n), waarin de gebreken reeds zijn benoemd.

36.

Anders dan aanneemster, zijn arbiters van oordeel dat het onmogelijk is om de constructie op korte termijn te doen drogen zonder de aangebrachte terrasafwerking in het geheel te verwijderen.

37.

Op grond van al het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd, was de VvE gerechtigd de overeenkomst met aanneemster buitengerechtelijk te ontbinden bij de brief van haar gemachtigde van 8 juni 2012. Arbiters hoeven in aanvulling op die buitengerechtelijke ontbinding de gevorderde ontbinding van de overeenkomst niet nogmaals toe te kennen.

Gevolgen van de ontbinding 38.

Ontbinding leidt tot een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW). In dit geval betekent dat, dat aanneemster de aanneemsom (voor zover die voldaan is) moet terugbetalen aan de VvE, verminderd met de waarde die de door haar verrichte werkzaamheden voor de VvE werkelijk heeft gehad. Nu arbiters van oordeel zijn dat, om tot een deugdelijk herstel te kunnen komen, de door aanneemster aangebrachte terrasafwerking in zijn geheel moet worden verwijderd, moet de waarde van die werkzaamheden op nihil worden gesteld. De VvE maakt dan ook terecht aanspraak op terugbetaling van hetgeen zij reeds aan aanneemster hebben betaald, zijnde € 217.093,63. De door de VvE gevorderde rente over dat bedrag zal zoals gevorderd eveneens worden toegewezen met ingang van de datum van het indienen van de memorie van eis.

39.

De VvE heeft inmiddels een derde bereid gevonden de terrassen te herstellen.

Zij maakt -bij wege van aanvullende schadevergoeding- aanspraak op vergoeding van het prijsverschil tussen de door deze derde opgegeven kosten en de geaccepteerde offerte van aanneemster. Volgens de VvE gaat het bij dit prijsverschil om € 57.651,00 inclusief btw.

40.

Aanneemster heeft deze schadevergoeding terecht betwist. De VvE heeft in dit kader verwezen naar productie 25, waarin de derde de herstelwerkzaamheden heeft begroot op in totaal € 529.918,97 exclusief btw. Die begroting heeft echter betrekking op een af te werken terrasoppervlak van € 1.379 m2.

352

14

Dat is aanmerkelijk meer dan de 816 m2 waarvoor aanneemster opdracht had. Als de vierkante meterprijs die uit productie 25 voortvloeit wordt vergeleken met de vierkante meterprijs van aanneemster, volgt daaruit dat de thans door de derde voor de VvE uitgevoerde werkzaamheden goedkoper zijn dan de werkzaamheden die aanneemster heeft verricht. Voor het toekennen van een aanvullende schadevergoeding is dan ook geen grond. Die vordering van de VvE wordt dan ook afgewezen.

Kosten deskundigenrapporten 41.

De VvE heeft ten slotte vergoeding gevorderd van de kosten van de rapportages van E en G tot een totaal van € 3.993,80.

42.

Deze kosten, die door aanneemster niet zijn weersproken, komen voor vergoeding in aanmerking op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Arbiters wijzen deze vordering dan ook toe.

Resumé 43.

Aanneemster zal worden veroordeeld aan de VvE te betalen [€ 217.093,63 (overweging 38) + € 3.993,80 (overweging 42) =] € 221.087,43, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 217.093,63 vanaf 12 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.

de proceskosten en overige vorderingen 44.

Nu aanneemster in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten.

45.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 14.814,05 (waarvan 2.551,25 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door de VvE gedane stortingen.

46.

Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de VvE, in billijkheid op € 6.750,00.

47.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door aanneemster aan de VvE te worden voldaan [ € 14.814,05 + € 6.750,00 =] € 21.564,05.

353

15

48.

Arbiters zullen het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

49.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

in conventie VEROORDELEN aanneemster aan de VvE te betalen € 221.087,43 (tweehonderdeenentwintigduizend zevenentachtig euro en drieënveertig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente over € 217.093,63 (tweehonderdzeventienduizend drieënnegentig euro en drieënzestig cent) vanaf 12 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

in reconventie VERKLAREN de instantie VERVALLEN;

in conventie en reconventie VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten aan de VvE te betalen € 21.564,05 (eenentwintigduizend vijfhonderdvierenzestig euro en vijf cent);

VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 31 oktober 2012

w.g. K.E. Mollema

w.g. F.H. van Rijssen

w.g. M.A.M. Beljaars

33973

354

w.g. A. Voogt

Nr. 32.002

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mr. A.J. Schogt, jurist bij ARAG Rechtsbijstand te Leusden en B., hierna te noemen “aanneemster”, v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in reconventie, gemachtigde: Leeuwarden.

mr.

W.H.C.

Bulthuis,

advocaat

te

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, IR. L. KROON, J.W. JOBSE, en ING. J. VISSER, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 7 juli 2010 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. S. van Harssel, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis d.d. 14 december 2009, binnengekomen op 17 december 2009, met producties 1 tot en met 12; - de memorie van antwoord in conventie en van eis in reconventie d.d. 12 april 2010, met producties 1 tot en met 5 (opnieuw genummerd); - de memorie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie d.d.

31 augustus 2010, met producties 13 tot en met 15; - de memorie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie d.d.

9 december 2010, met producties 6 (doorgenummerd op haar eigen producties) tot en met 8;

355

2

- de memorie van dupliek in reconventie d.d. 29 maart 2011, zonder producties; - de akte van vermeerdering van eis in conventie d.d. 7 oktober 2011, met als ongenummerde productie een rapport van C. (nader te noemen: C.) met bijlagen 1 tot en met 3; - de akte van vermeerdering van eis in conventie d.d. 18 oktober 2011, met producties 17 tot en met 24; - de pleitnotities van mr. Schogt; - de pleitnotities van mr. Bulthuis; - de brief van de Raad d.d. 27 oktober 2011 waarin aanneemster in de gelegenheid wordt gesteld om tekeningen in te brengen, alsmede om te reageren op de akte van vermeerdering van eis in conventie d.d. 18 oktober 2011; - de antwoordakte houdende vermeerdering van eis tevens overlegging van producties 9 tot en met 11, d.d. 7 december 2011 van aanneemster; - de antwoordakte van opdrachtgeefster d.d. 6 februari 2012, met productie 25.

3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op dinsdag 25 oktober 2011.

4.

Het scheidsgerecht is op donderdag 19 april 2012 in raadkamer bijeen gekomen.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 5.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 21 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

de feiten 6.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

Partijen

hebben

op

of

omstreeks

7

juni

2006

een

aannemings-

overeenkomst gesloten voor de bouw van een bedrijfspand aan D. te X.

356

3

b.

De begroting waarnaar in de aannemingsovereenkomst wordt verwezen, is afkomstig van aanneemster. De tekeningen die tot de contractstukken behoren zijn afkomstig van opdrachtgeefster.

c.

Het werk is op 21 december 2006 aan opdrachtgeefster opgeleverd.

d.

In het verslag “start werkvergadering d.d. 12 mei 2006” is onder andere opgenomen: “01.03 Mededelingen/ingekomen stukken -

E. vertegenwoordigd tijdens de gehele bouw de opdrachtgever, A.

-

Architect Y. en ingenieursbureau Z. werken niet meer aan dit project.

E. heeft deze werkzaamheden overgenomen en is dus het contactpersoon.”.

e.

Opdrachtgeefster heeft de volgende facturen (deels) onbetaald gelaten: -

factuurnummer 0701515, factuurdatum 17-07-2007, betalingstermijn 30 dagen, werk “07999, nagekomen kosten 2007 A. / X.”, omschrijving:

eindafrekening

meer-

en

minderwerk.

Factuurbedrag:

€ 73.590,79 inclusief btw. Hiervan heeft opdrachtgeefster € 38.590,79 onbetaald gelaten.

-

factuurnummer 0900145, factuurdatum 12-02-2009, betalingstermijn 30 dagen, werk “herstellen stormschade 2007”, omschrijving: herstelwerkzaamheden stormschade 2007. Opdrachtgeefster heeft het gehele factuurbedrag ad € 16.524,34 inclusief btw onbetaald gelaten.

-

factuurnummer 0900146, factuurdatum 12-02-2009, betalingstermijn 30

dagen,

werk

“herstelwerk

stormschade

2008”,

omschrijving:

herstelwerkzaamheden stormschade 2008. Opdrachtgeefster heeft het gehele factuurbedrag ad € 8.883,35 inclusief btw onbetaald gelaten. de vordering in conventie 7.

Opdrachtgeefster stelt dat er gebreken aan het werk zijn ten aanzien waarvan aanneemster toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Zij concludeert – na eisvermeerdering - als volgt: “MITSDIEN: dat het Uw Raad moge behagen om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om: -

B. te veroordelen tot herstel binnen een maand na dagtekening van het vonnis van de gebreken aan het dak overeenkomstig de aanbevelingen van F., althans naar ei-

357

4

sen van goed en deugdelijk werk, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat B. hiermee in gebreke blijft; -

B. te veroordelen tot herstel binnen een maand na dagtekening van het vonnis van de lekkages bij de kolommen op de begane grond, de lekkages bij de kozijnen op de 2e verdieping alsmede de scheef geplaatste muur bij de lift, een en ander naar eisen van goed en deugdelijk werk, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat B. hiermee in gebreke blijft;

-

B. te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan A. van een bedrag van € 625,- wegens buitengerechtelijke kosten;

-

B. te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan A. van een bedrag van € 11.833,08 wegens expertisekosten;

-

B. te veroordelen tot herstel binnen 2 maanden na betekening van het vonnis van de luchtlekken in het gebouw zoals omschreven in het rapport van C. onder de punten 4.2.1 tot en met 4.2.6 naar eisen van goed en deugdelijk werk, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat B. hiermee in gebreke blijft;

-

B.

te

veroordelen

tot

betaling

tegen

behoorlijk

bewijs

van

kwijting

aan A. van een bedrag van € 1.500,- wegens huur van een hoogwerker met machinist; -

B. te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van A. daaronder begrepen;”

8.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft opdrachtgeefster haar eis gewijzigd.

Ten aanzien van de vermeende gebreken vordert zij primair herstel en subsidiair een schadevergoeding door arbiters in redelijkheid vast te stellen.

het verweer en de vordering in reconventie 9.

Aanneemster beroept zich op haar opschortingsrecht. Zij stelt hiertoe gerechtigd te zijn, omdat opdrachtgeefster niet aan haar betalingsverplichtingen voldoet. Voorts betwist aanneemster aansprakelijk te zijn voor de door opdrachtgeefster gestelde gebreken.

10.

Aanneemster vordert in reconventie de drie (deels) onbetaald gelaten facturen. Zij concludeert als volgt: “MET CONCLUSIE: het het scheidsgerecht moge behage bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij de voorraad

358

5

in conventie A. niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar haar vorderingen te ontzeggen althans af te wijzen. in reconventie A. te veroordelen om aan B. te voldoen het bedrag van € 63.998,48, te vermeerderen met de contractuele rente daarover, zijnde de rente ex artikel 6:119a BW + 2%, tot aan de dag der algehele voldoening.

In conventie en reconventie A. te veroordelen in de kosten van deze procedure, de bijdrage in de kosten van de gemachtigde van B. daar inbegrepen.”

het verweer in reconventie 11.

Opdrachtgeefster stelt dat – voor zover zij de factuurbedragen verschuldigd is - zij haar betalingsverplichtingen opschort. Zij is hiertoe gerechtigd ingevolge artikel 16 van de AVA 1992 nu het uitgevoerde werk niet voldoet aan de overeenkomst en het door haar opgeschorte bedrag in redelijke verhouding staat tot de door haar gestelde gebreken, aldus opdrachtgeefster. Zij concludeert als volgt: “In reconventie: -

dat uw Raad de vorderingen van B. afwijst zulks met veroordeling van B. in de kosten van dit geding met inbegrip van het salaris van de gemachtigde van A.”.

de beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie 12.

Tussen partijen is, kort samengevat, in geschil of aanneemster aansprakelijk is voor de door opdrachtgeefster gestelde gebreken en of opdrachtgeefster de door aanneemster gevorderde factuurbedragen is verschuldigd. Voorts is in geschil welke partij in verzuim is en welke partij terecht een beroep doet op haar opschortingsrecht.

IN CONVENTIE de gebreken 13.

Opdrachtgeefster stelt dat er sprake is van gebreken die bij aanneemster zijn gemeld in de onderhoudstermijn, danwel van zogenaamde verborgen gebreken. Aanneemster is hiervoor aansprakelijk op grond van artikel 9 lid 2 respectievelijk artikel 10 lid 1 van de AVA 1992, aldus opdrachtgeefster.

359

6

14.

Aanneemster heeft per vermeend gebrek gemotiveerd betwist aansprakelijk te zijn.

15.

Arbiters zullen de door opdrachtgeefster gestelde gebreken hierna beoordelen.

het dak 16.

Opdrachtgeefster stelt dat zij in de loop der tijd diverse gebreken aan het dak heeft geconstateerd.

17.

Het meest verstrekkende verweer van aanneemster is dat de gebreken niet in de onderhoudstermijn zijn gemeld en dat het geen verborgen gebreken betreffen in de zin van artikel 10 lid 1 van de AVA 1992, zodat zij voor de gevolgen hiervan niet langer aansprakelijk is.

18.

Tussen partijen staat vast dat de eerste lekkage reeds in de onderhoudstermijn is ontstaan. De betreffende lekkage is echter door aanneemster hersteld. Evenals aanneemster stelt, gaat het hier dan ook niet over gebreken aan het dak die aan het licht zijn getreden in de onderhoudsperiode waarvoor aanneemster op grond van artikel 9 lid 2 van de AVA 1992 aansprakelijk is.

19.

Evenals aanneemster stelt, was de uitvoering van het dak zichtbaar ten tijde van de oplevering. Echter, arbiters achten het zeer aannemelijk dat de gevolgen van de door opdrachtgeefster gestelde gebreken aan het dak zich eerst na het verstrijken van de onderhoudstermijn openbaren, zodat, als er ter zake sprake is van gebreken, deze als gebreken als bedoeld in artikel 10 lid 1 van de AVA 1992 moeten worden aangemerkt. Dat opdrachtgeefster gedurende de bouw werd bijgestaan door een deskundige doet hier niet aan af. Het verweer van aanneemster op dit punt faalt dan ook.

afschot

20.

Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster geen deugdelijk afschot heeft aangebracht. Zij baseert haar stelling op de bevindingen van de door haar ingeschakelde deskundigenbureaus F. en G.

360

7

21.

Aanneemster betwist aansprakelijk te zijn voor het vermeende gebrek aan afschot op het dak.

22.

Arbiters overwegen dat tussen partijen in geschil is of het benodigde afschot in de door derden aangebrachte staalconstructie had moeten zitten, danwel in de door aanneemster aangebrachte isolatie.

23.

Beide partijen hebben tekening UV 301 ingebracht, maar ieder een andere versie. Echter, op beide versies is naar het oordeel van arbiters zichtbaar dat het afschot in de door aanneemster aangebrachte isolatie had moeten zitten en niet in de door derden aangebrachte staalconstructie.

24.

Uit de hoogtematen zoals opgenomen op de opmetingsschets (productie 13) is af te leiden dat de pluvia-afvoeren niet overal op het laagste punt liggen.

Dit hebben arbiters ter plaatse ook waargenomen. Zij concluderen dan ook dat aanneemster geen deugdelijk afschot heeft gerealiseerd. Voor zover aanneemster stelt dat er destijds een afschot was aangebracht in de door derden aangebrachte staalconstructie maar dat deze staalconstructie en de overstekken inmiddels zijn doorgezakt waardoor het betreffende afschot niet meer aanwezig is, heeft aanneemster dit niet aangetoond. Dit verweer van aanneemster faalt dan ook.

25.

Voor zover opdrachtgeefster stelt dat ten aanzien van het afschot aan de NEN 6702 dient te worden voldaan, overwegen arbiters dat, evenals aanneemster stelt, de toepassing van deze norm niet tussen partijen overeen is gekomen.

Arbiters laten de betreffende norm dan ook buiten beschouwing.

26.

Op grond van hetgeen hiervoor overwogen en geoordeeld is aanneemster aansprakelijk voor het gebrek aan afschot op het dak. De vordering van opdrachtgeefster tot herstel komt op dit punt dan ook voor toewijzing in aanmerking. Hiervoor wordt verwezen naar punt 43 tot en met 46.

isolatie

27.

Opdrachtgeefster stelt dat het type isolatie niet voldoet aan hetgeen hierover overeen is gekomen. Daarbij is de aangebrachte isolatie ondeugdelijk, aldus opdrachtgeefster.

361

8

28.

Aanneemster betwist dit.

toetsing aan hetgeen is overeengekomen

29.

Tussen partijen staat vast dat er in plaats van steenwolisolatie, zoals opgenomen in de contractstukken, PIR-isolatie is aanbracht. Eveneens staat vast dat E. heeft ingestemd met de wijziging van het type isolatie. Of de instemming

van

E.

als

instemming

van

opdrachtgeefster

heeft

te

gelden, is tussen partijen in geschil.

30.

Aanneemster verwijst naar het verslag “start werkvergadering�, zie onderdeel 6 sub d van dit vonnis, waarin is opgenomen dat E. opdrachtgeefster gedurende de gehele bouw vertegenwoordigt. Dit heeft opdrachtgeefster niet specifiek betwist, arbiters gaan dan ook uit van de juistheid hiervan. De instemming van E. heeft dan ook te gelden als een instemming van opdrachtgeefster. Nu E. namens opdrachtgeefster met de gewijzigde uitvoering akkoord is gegaan, kan opdrachtgeefster niet meer terugkomen op het toegepaste type isolatie.

deugdelijkheid aangebrachte isolatie

31.

Opdrachtgeefster stelt dat de aangebrachte PIR-isolatie niet geschikt is voor onderhavige toepassing. Voorts stelt zij dat de wijze waarop de isolatie is aangebracht ondeugdelijk is.

32.

Aanneemster betwist dat er sprake is van een gebrek waarvoor zij aansprakelijk is.

33.

Arbiters overwegen dat voor zover opdrachtgeefster stelt dat het product als zodanig niet geschikt is voor onderhavige toepassing, zij dit niet aannemelijk heeft gemaakt. Ten aanzien van de bevestigingswijze hebben arbiters ter plaatse waargenomen dat de isolatieplaten niet door de dakplaten heen zijn bevestigd, maar door strips en de naden van de dakbedekking heen. Evenals opdrachtgeefster stelt, is dit niet deugdelijk en niet conform de verwerkingsvoorschriften. Als gevolg van deze bevestigingswijze raken de isolatieplaten los, dit betreft een voortschrijdend proces. Hierdoor ontstaan lekkages en gaat het geheel klapperen bij windbelasting, waardoor de parkerkoppen door de waterdichte laag kunnen worden gedrukt.

362

9

34.

Aanneemster heeft onweersproken gesteld dat opdrachtgeefster aan de onderkant geen parkers in het zicht wilde hebben. Aanneemster is daaraan tegemoet gekomen door deze alternatieve bevestiging aan te bieden als meerwerk.

35.

Arbiters overwegen dat nu aanneemster de afwijkende bevestiging heeft voorgesteld, dit een gebrek is waarvoor aanneemster aansprakelijk is. De vordering van opdrachtgeefster tot herstel van het gebrek komt op dit punt dan ook voor toewijzing in aanmerking. Hiervoor wordt verwezen naar punt 43 tot en met 46.

lekkages

36.

Opdrachtgeefster stelt dat er sinds de onderhoudsperiode sprake is van lekkages waarvoor aanneemster aansprakelijk is. Deze zijn tot op heden niet deugdelijk hersteld door aanneemster, aldus opdrachtgeefster.

37.

Aanneemster betwist dat de tot op heden uitgevoerde werkzaamheden ten aanzien van de lekkages niet deugdelijk zijn uitgevoerd.

38.

Arbiters hebben ter plaatse op het dak geconstateerd dat er herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Zij hebben gerepareerde naden waargenomen maar geen lekke naden. De oorzaak van de lekkages is de hiervoor besproken ondeugdelijke bevestigingsmethode van de isolatieplaten en de daarop aangebrachte dakbedekking. Nu dit een voortschrijdend proces is, blijven de lekkages terugkeren. Opdrachtgeefster heeft niet aannemelijk gemaakt dat er ten aanzien van de lekkages nog een andere oorzaak is waarvoor aanneemster aansprakelijk is.

klapperen

39.

Opdrachtgeefster stelt dat de dakbedekking bij harde wind klappert. Dit veroorzaakt ontoelaatbare geluidsoverlast, aldus opdrachtgeefster.

40.

Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster haar vordering op dit punt heeft ingetrokken. Voorts betwist zij dat het klapperen het gevolg is van een uitvoeringsfout waarvoor zij aansprakelijk is.

363

10

41.

Voor zover aanneemster in haar antwoordakte stelt dat opdrachtgeefster haar vordering op dit punt zou hebben ingetrokken, is dit niet juist. Het klapperen van de dakbedekking valt onder de vordering ten aanzien van de gebreken aan het dak (eerste gedachtestreepje in de memorie van eis) en niet, zoals aanneemster stelt, onder de overige gebreken (tweede gedachtestreepje) die opdrachtgeefster bij eisvermeerdering nader heeft gespecificeerd. Het verweer van aanneemster faalt dan ook op dit onderdeel.

42.

Tussen partijen staat vast dat het dak klappert bij harde wind. Arbiters overwegen dat zij reeds hebben geconcludeerd dat het klapperen een gevolg is van de ondeugdelijke bevestigingswijze van de isolatieplaten en de daarop aangebrachte

dakbedekking.

Opdrachtgeefster

heeft

niet

aannemelijk

gemaakt dat er ten aanzien van het klapperen nog een andere oorzaak is waarvoor aanneemster aansprakelijk is. veroordeling tot herstel van de hiervoor beoordeelde gebreken aan het dak

43.

Op grond van hetgeen hiervoor overwogen en geoordeeld, wordt aanneemster veroordeeld tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan het dak.

44.

Arbiters begrijpen de vordering van opdrachtgeefster als zijnde dat zij primair herstel conform F. vordert en subsidiair herstel naar de eisen van goed en deugdelijk werk.

45.

Herstel conform F. houdt – kort samengevat - in dat de gehele opbouw op de stalen

dakplaten

vervangen

moet

worden

en

dat

er

een

bitumineuze deklaag wordt aangebracht. Echter, evenals aanneemster stelt, is herstel mogelijk gezien de geconstateerde gebreken aan het dak. Vervanging van de gehele dakbedekking is disproportioneel. Arbiters wijzen de primaire vordering dan ook af.

46.

Arbiters veroordelen aanneemster tot herstel naar de eisen van goed en deugdelijk werk. Ten aanzien van de hierboven vastgestelde gebreken aan het dak dient aanneemster de isolatieplaten en de daarop gelegen dakbedekking deugdelijk te bevestigen overeenkomstig de voorschriften van de betreffende leveranciers. Voorts dient aanneemster ervoor zorg te dragen dat de afvoeren op het laagste punt worden aangebracht.

364

11

lekkages ter plaatse van de kolommen in de gevel en de kozijnen op de tweede verdieping 47.

Opdrachtgeefster stelt dat er bij waterbelasting op de gevel water boven de kozijnen op de tweede verdieping binnendringt en er lekkage ontstaat ter plaatse van de kolommen in de gevel. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst zij naar het rapport H. Aanneemster is hiervoor aansprakelijk, aldus opdrachtgeefster.

48.

Aanneemster betwist dat de vermeende lekkages worden veroorzaakt door een uitvoeringsfout waarvoor zij aansprakelijk is.

49.

Ten aanzien van het verweer van aanneemster dat dit geen verborgen gebrek betreft, verwijzen arbiters naar hetgeen overwogen in onderdeel 19. Dit geldt eveneens voor onderhavige lekkages. Het verweer van aanneemster op dit onderdeel faalt dan ook.

50.

Arbiters overwegen dat op de door opdrachtgeefster ingebrachte foto’s (onder andere in de producties 6 en 14) waarneembaar is dat het water boven de kozijnen binnen kan dringen. In tegenstelling tot hetgeen aanneemster stelt, is dit niet het gevolg van de door derden aangebrachte zonwering. De lekkages vinden immers ook plaats bij de kozijnen waar geen zonwering is aangebracht. Ter plaatse hebben arbiters bij de kolommen in het magazijn en de kozijnen op de tweede verdieping sporen van lekkage waargenomen. De gevel is op deze plaatsen onvoldoende waterdicht afgewerkt. Opdrachtgeefster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dit veroorzaakt wordt door een uitvoeringsfout waarvoor aanneemster aansprakelijk is. Arbiters veroordelen aanneemster dan ook tot herstel van de gebreken.

muur bij lift op de begane grond 51.

Tussen partijen staat vast dat bij oplevering is geconstateerd dat de muur bij de lift op de begane grond scheef is geplaatst. In geschil is of aanneemster het destijds toegezegde herstel heeft uitgevoerd.

52.

Arbiters overwegen dat aanneemster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij destijds herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd aan de betreffende wand. Dat de muur scheef is, is thans nog wel zichtbaar. Echter, het is voor

365

12

arbiters niet vast komen te staan dat opdrachtgeefster binnen redelijke termijn aan aanneemster kenbaar heeft gemaakt dat zij niet akkoord ging met het resultaat. Evenals aanneemster stelt, heeft zij in dit geval het resultaat van de herstelwerkzaamheden geaccepteerd en heeft zij haar rechten verwerkt. Arbiters wijzen de vordering van opdrachtgeefster op dit onderdeel dan ook af. luchtlekken 53.

Opdrachtgeefster stelt dat er sprake is van luchtlekken. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst zij met name naar het rapport van C. d.d. 17 mei 2011.

Aanneemster is hiervoor aansprakelijk, aldus opdrachtgeefster.

54.

Aanneemster heeft gemotiveerd betwist dat de vordering van opdrachtgeefster voor toewijzing in aanmerking komt.

55.

Opdrachtgeefster stelt primair dat ĂŠĂŠn en ander niet conform de bouwvergunning is uitgevoerd. Subsidiair stelt zij dat niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk wordt voldaan. Nu opdrachtgeefster, blijkens hetgeen zij in haar conclusie heeft opgenomen, herstel naar de eisen van goed en deugdelijk werk vordert, laten arbiters de primaire stelling van opdrachtgeefster onbesproken.

bruikbaarheid van het C. rapport 56.

Aanneemster stelt dat het rapport van C. niet bruikbaar is nu hieruit niet kan worden geconcludeerd dat zij aansprakelijk is voor de door opdrachtgeefster gestelde gebreken.

comfortproblemen

57.

Arbiters overwegen dat aanneemster betoogt dat opdrachtgeefster haar kennelijk aansprakelijk acht voor comfortproblemen. Arbiters overwegen dat dit weliswaar de titel is van het rapport van C., maar dit is niet de tekort-koming ten aanzien waarvan opdrachtgeefster haar vordering heeft ingesteld. Opdrachtgeefster heeft

haar vordering

alleen

ingesteld

ten

aanzien

van

concreet gestelde luchtlekken waarover in het rapport van C. wordt

366

13

gerapporteerd. De verweren van aanneemster die gericht zijn op - in ruimere zin op te vatten - comfortproblemen laten arbiters dan ook onbesproken. het C. rapport in het algemeen

58.

Aanneemster stelt dat het rapport niet bruikbaar is nu C. in haar onderzoek aan eisen heeft getoetst die niet tussen partijen overeen zijn gekomen. Dat er aan niet van toepassing zijnde eisen wordt getoetst mag dan zo zijn, dit doet niet af aan het feit dat het rapport voor het grootste gedeelte objectieve gegevens

bevat.

De

juistheid

van

deze

objectieve

gegevens,

zoals

bijvoorbeeld de infraroodopnamen en foto’s, zijn door aanneemster niet specifiek weersproken.

59.

Aanneemster stelt dat het door C. uitgevoerde infiltratie-onderzoek is mislukt, zodat hier geen conclusies uit kunnen worden getrokken. Arbiters overwegen echter dat uit het rapport niet blijkt dat het infiltratie-onderzoek is mislukt.

Integendeel, arbiters concluderen uit het rapport dat de uitvoering van het infiltratie-onderzoek,

met

name

het

opbouwen

van

voldoende

overdruk in het gebouw, niet mogelijk was als gevolg van de aanwezige luchtlekken.

60.

Voorts stelt aanneemster dat er uit het onderzoek van C. niet geconcludeerd kan

worden

dat

er

luchtlekken

aanwezig

zijn

nu

er

door

C.

een

nader onderzoek wordt geadviseerd. Arbiters overwegen echter dat, evenals opdrachtgeefster stelt, dit nader onderzoek betrekking heeft op de noodzakelijk uit te voeren herstelwerkzaamheden, zodat ook dit verweer van aanneemster faalt. conclusie

61.

Op grond van hetgeen hiervoor overwogen en geoordeeld ten aanzien van de bezwaren van aanneemster tegen het C. rapport in het algemeen, zien arbiters geen aanleiding om het rapport van C. terzijde te leggen.

door C. geconstateerde luchtlekken 62.

Opdrachtgeefster heeft aan de hand van de bevindingen en conclusies in het rapport van C. specifiek aangegeven om welke luchtlekken het gaat. Aan-

367

14

neemster heeft zoals eerder overwogen, naast het algemene verweer tegen de inhoud van de rapportage, geen specifiek verweer gevoerd tegen de in de rapportage opgenomen onderdelen 4.2.1 tot en met 4.2.6.

63.

Arbiters zullen de door opdrachtgeefster gestelde luchtlekken hierna beoordelen. Voor de beoordeling hebben arbiters gebruik gemaakt van de rapportage van C. en voor zover mogelijk van de door aanneemster ingebrachte tekeningen. Arbiters merken over deze tekeningen op dat deze van het aanvankelijk aan te brengen betonnen dak zijn. Ten aanzien van de tekeningen die aanneemster van de leverancier van het stalen dak en de gevelbeplating (I.) heeft ingebracht, merken arbiters op dat deze niet alle relevante dakranddetails weergeven.

dakrandaansluiting aan de kopse zijden van het stalen dak

64.

Hetgeen arbiters ter plaatse hebben waargenomen, sluit aan bij de bevindingen van C. onder 4.2.1, de infraroodopnamen (onder andere 20, 23 en 32-34) en de foto’s 7 tot en met 11.

65.

Aanneemster heeft de bevindingen van C. niet weersproken en arbiters zien zelf geen redenen om aan de juistheid ervan te twijfelen. Opdrachtgeefster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een luchtlek als gevolg van een uitvoeringsfout waarvoor aanneemster aansprakelijk is.

dakrandaansluiting van de afgeronde lange zijde van het stalen dak, alsmede de aansluiting van het metselwerk op het stalen dak

66.

Arbiters overwegen dat aanneemster de bevindingen van C. niet specifiek heeft weersproken. Zij overwegen dat uit de infraroodopnamen (24, 25 en 30) niet zo zeer blijkt dat er sprake is van een gebrek. Echter, gezien de bevindingen van C. (onder 4.2.2 en 4.2.3) en blijkens hetgeen zichtbaar is op de foto’s 12 tot en met 20 concluderen zij dat er sprake is van onvoldoende functionerende luchtdichtingen. Dit betreffen uitvoeringsfouten waarvoor aanneemster aansprakelijk is.

368

15

binnenhoekaansluitingen ter plaatse van het metselwerk op de zuidoostgevel aansluitingen van de sandwichpanelen op de betonvloer achter het buitenplafond

67.

Hetgeen arbiters ter plaatse hebben waargenomen, sluit aan bij de bevindingen van C. onder 4.2.4 en 4.2.5, de infraroodopnamen (onder andere 2, 3, 8 en 12 tot en met 15) en de foto’s 21 tot en met 29.

68.

Aanneemster heeft de bevindingen van C. niet specifiek weersproken en arbiters zien zelf geen redenen om aan de juistheid ervan te twijfelen.

Opdrachtgeefster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van luchtlekken als gevolg van uitvoeringsfouten waarvoor aanneemster aansprakelijk is.

Overige lekken en gebreken: Bovenbouw: de bouwkundige aansluiting van de vliesgevels c.q. kozijnen Bovenbouw: de bovenzijde van de profielen in de showroomruimte Bovenbouw: een enkele doorvoer van bekabeling Bovenbouw: ter plaatse van de opstaande rand van de metselwerkgevels bij het binnenblad

69.

Arbiters overwegen dat aanneemster de bevindingen van C. in 4.2.6 niet specifiek heeft weersproken. Arbiters zien – in verband met hetgeen zichtbaar is op de infraroodopnamen 36 tot en met 39 en op de foto’s 30 tot en met 38 - geen aanleiding om aan de juistheid van de bevindingen van C. te twijfelen. Opdrachtgeefster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van luchtlekken als gevolg van uitvoeringsfouten waarvoor aanneemster aansprakelijk is.

conclusie 70.

Op grond van hetgeen hiervoor overwogen en geoordeeld, wijzen arbiters de vordering van opdrachtgeefster toe. Zij veroordelen aanneemster tot herstel van de gebreken die de hiervoor besproken luchtlekken veroorzaken.

expertisekosten 71.

Opdrachtgeefster stelt dat zij kosten heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid die op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor toewijzing in aanmerking komen.

369

16

72.

Aanneemster betwist dat dit onderdeel van de vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Voorts stelt zij dat de gevorderde kosten onredelijk hoog zijn.

73.

Arbiters zullen de gevorderde kosten hierna per onderdeel beoordelen.

F. 74.

Opdrachtgeefster vordert de volgende kosten die zij heeft gemaakt in verband met de gebreken aan het dak: - F., 1 september 2007, factuurnummer 2007119, omschrijving: “Inspectie, rapportage en vergaderingen volgens bijlage, augustus”, factuurbedrag € 2.275,88 inclusief btw.

- F., 1 oktober 2007, factuurnummer 2007133, omschrijving: “Inspectie, rapportage

en

vergaderingen

volgens

bijlage,

september”,

factuurbedrag € 468,56 inclusief btw.

- F., 1 november 2007, factuurnummer 2007119, omschrijving: “Inspectie, rapportage en vergaderingen volgens bijlage, oktober”, factuurbedrag € 669,38 inclusief btw.

- F., 1 december 2007, factuurnummer 2007152, omschrijving: “Inspectie, rapportage en vergaderingen volgens bijlage, november”, factuurbedrag € 1.561,88 inclusief btw.

75.

Arbiters achten het redelijk dat opdrachtgeefster kosten heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ten aanzien van de gebreken aan het dak. Echter, evenals aanneemster stelt, gaan de rapporten van F. verder dan slechts de vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Zij heeft onder andere een bestek gemaakt voor algehele vervanging van het dak. Hiervan is reeds geoordeeld dat dit niet noodzakelijk is. Het is dan ook niet redelijk om al de kosten van F. die opdrachtgeefster vordert toe te wijzen. Arbiters achten een totaalbedrag van € 1.000,00 billijk.

C. Bouw B.V. 76.

Opdrachtgeefster vordert de kosten van het rapport van C. d.d. 17 mei 2011 ad € 4.760,00 inclusief btw.

370

17

77.

Aanneemster betwist dat dit onderdeel van de vordering voor toewijzing in aanmerking komt.

78.

Arbiters achten het redelijk dat opdrachtgeefster kosten heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ten aanzien van de luchtlekken.

In tegenstelling tot hetgeen aanneemster stelt, achten arbiters de hoogte van de gevorderde kosten ad € 4.760,00 redelijk zodat dit onderdeel van de vordering voor toewijzing in aanmerking komt.

VNR NGC Gerechtsdeurwaarders en Inferno 79.

Opdrachtgeefster vordert de kosten van het geluidsonderzoek van het klapperen van de dakplaten. Zij vordert de kosten van Inferno ad € 178,50 inclusief btw en de kosten van VNR NGC Gerechtsdeurwaarders ad € 535,50 inclusief btw.

80.

Aanneemster betwist dat dit onderdeel van de vordering voor toewijzing in aanmerking komt.

81.

Arbiters overwegen dat het maken van een geluidsopname voor de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid niet noodzakelijk was. Het klapperen als zodanig was al vastgelegd in het rapport van F., de redelijkheid van het instellen van een nader onderzoek heeft opdrachtgeefster niet aangetoond.

De vordering wordt op dit onderdeel dan ook afgewezen.

conclusie 82.

In totaal wordt aan expertisekosten toegewezen: € 1.000,00 + € 4.760,00 = € 5.760,00. Arbiters veroordelen aanneemster tot betaling hiervan aan opdrachtgeefster.

huurkosten hoogwerkers 83.

Opdrachtgeefster vordert de kosten ad € 1.500,00 voor de door haar ingehuurde hoogwerkers ter gelegenheid van de mondelinge behandeling. Deze hoogwerkers waren noodzakelijk om arbiters het dak te tonen. Deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW, aldus opdrachtgevers.

371

18

84.

Aanneemster betwist dat dit onderdeel van de vordering voor toewijzing in aanmerking komt.

85.

Arbiters overwegen dat het aan opdrachtgeefster is om aan te tonen dat er sprake is van een gebrek waarvoor aanneemster aansprakelijk is. Opdrachtgeefster dient de toegang tot het dak te regelen. Dat hiervoor, gezien het ontwerp van het pand, een hoogwerker nodig is komt evenals aanneemster stelt voor haar eigen risico. Dit betreffen, evenals aanneemster stelt, geen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Arbiters wijzen dit onderdeel van de vordering dan ook af.

IN RECONVENTIE 86.

Aanneemster vordert de betaling van een drietal (deels) onbetaald gelaten facturen.

87.

Opdrachtgeefster betwist de opeisbaarheid van de eindafrekening in verband met haar opschortingsrecht. Ten aanzien van de twee facturen voor de herstelwerkzaamheden aan het dak betwist zij de verschuldigdheid.

88.

Arbiters zullen de betreffende facturen hierna afzonderlijk beoordelen.

facturen eindafrekening factuurnummer 0701515 d.d. 17-7-2007 89.

Tussen partijen staat vast dat opdrachtgeefster van de eindafrekening d.d.

17 juli 2007 â‚Ź 38.590,79 onbetaald heeft gelaten. De betalingstermijn bedraagt 30 dagen. De verschuldigdheid van de eindafrekening heeft opdrachtgeefster blijkens de ingebrachte correspondentie, middels goedkeuring ervan, destijds erkend. Opdrachtgeefster kwam hier tijdens de mondelinge behandeling voor het eerst op terug. De meerwerknota is niet gespecificeerd, aldus opdrachtgeefster. Arbiters achten het, evenals aanneemster stelt, niet redelijk om hier in dit stadium van de procedure nog op terug te komen. Dit verweer faalt dan ook.

372

19

90.

Tussen partijen is dan alleen nog in geschil of de eindafrekening opeisbaar is.

Dit zal hierna bij de beoordeling van het opschortingsrecht van partijen worden bepaald.

facturen voor herstelwerkzaamheden als gevolg van losgeraakte airco (onderdelen) 91.

Aanneemster vordert de betaling van twee facturen voor werkzaamheden die zij heeft verricht in opdracht van opdrachtgeefster, nadat de door derden aangebrachte airco op het dak was losgeraakt.

factuurnummer 0900145 d.d. 12-2-2009 92.

Deze factuur ad â‚Ź 16.524,34 ziet op herstelwerkzaamheden aan het dak in 2007. Bij een storm is de kap van de airco losgeraakt welke vervolgens schade aan het dak heeft veroorzaakt, aldus aanneemster.

93.

Opdrachtgeefster betwist de verschuldigdheid ervan.

94.

Het meest verstrekkende verweer van opdrachtgeefster is dat zij betwist dat aanneemster in haar opdracht herstelwerkzaamheden heeft verricht naar aanleiding van de stormschade. Voor arbiters is echter genoegzaam vast komen te staan dat aanneemster opdracht heeft gekregen en dat zij de werkzaamheden heeft uitgevoerd. Aanneemster heeft hiertoe een emailwisseling (productie 7) ingebracht en een specificatie van de uitgevoerde werkzaamheden (productie 8) die overigens al eerder aan opdrachtgeefster is verstrekt ten einde dit te kunnen claimen bij haar verzekering. Dit verweer van opdrachtgeefster faalt dan ook.

95.

Voorts betwist opdrachtgeefster de juistheid van de specificatie. Zij is echter niet specifiek op de posten ingegaan. Ook heeft zij niet nader onderbouwd waarom de factuur niet verschuldigd zou zijn nu hij pas in 2009 aan opdrachtgeefster is verstuurd.

96.

Op grond van hetgeen hiervoor overwogen en geoordeeld, concluderen arbiters dat opdrachtgeefster de factuur verschuldigd is.

373

20

factuurnummer 0900146 d.d. 12-2-2009 97.

Deze factuur ad € 8.883,35 ziet op herstelwerkzaamheden aan het dak in 2008. Bij een storm is de airco uit elkaar geraakt en hebben de losse onderdelen schade veroorzaakt aan het dak.

98.

Opdrachtgeefster betwist de verschuldigdheid van de factuur nu niet aanneemster maar J. de herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, aldus opdrachtgeefster.

99.

Arbiters overwegen dat op de door aanneemster ingebrachte specificatie is opgenomen dat de werkzaamheden hebben bestaan uit het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan het dak en het leggen van de tegels waarop vervolgens de airco is geplaatst. Deze werkzaamheden zijn duidelijk gescheiden van de werkzaamheden die de installateur van de airco heeft uitgevoerd.

Arbiters achten het, gezien de ingebrachte correspondentie, aannemelijk dat aanneemster van opdrachtgeefster opdracht heeft gekregen voor het uitvoeren van deze werkzaamheden. Overigens heeft opdrachtgeefster de factuur, evenals aanneemster stelt, in 2009 zonder vorm van protest behouden. Het had in dit geval op de weg van opdrachtgeefster gelegen om hier aan te tonen dat zij zowel door aanneemster als door J. is gefactureerd voor deze specifieke werkzaamheden.

100. Op grond van hetgeen hiervoor overwogen en geoordeeld, concluderen arbiters dat opdrachtgeefster de factuur verschuldigd is. conclusie 101. Op grond van het vorengaande bedraagt het aan aanneemster toekomende totaal aan openstaande facturen € 38.590,79 + € 16.524,34 + € 8.883,35 = € 63.998,48.

374

21

IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE verzuim en opschorting 102. Beide partijen beroepen zich op hun opschortingsrecht. Tussen partijen is dan ook in geschil wie er thans in verzuim verkeerd en wie haar verplichtingen terecht opschort.

103. Zoals hiervoor besproken heeft opdrachtgeefster als eerste een beroep op haar opschortingsrecht gedaan. Dit deed zij ten aanzien van de eindafrekening van het meer- en minderwerk d.d. 17 juli 2007, met een betalingstermijn van 30 dagen. Echter, evenals aanneemster stelt, schort opdrachtgeefster de betaling op in verband met gebreken die zij heeft geconstateerd op het moment dat de eindafrekening reeds opeisbaar was. Derhalve na afloop van de betalingstermijn van 30 dagen na 17 juli 2007. Bovendien is voor arbiters niet vast komen te staan dat de gebreken waarvoor aanneemster aansprakelijk is geoordeeld het middels de eindafrekening in rekening gebrachte meer- en minderwerk betreffen. Opdrachtgeefster mocht de betaling van deze factuur dan ook niet opschorten. Deze factuur was dan ook opeisbaar vanaf 30 dagen na 17 juli 2007, waardoor opdrachtgeefster in verzuim verkeert vanaf 30 dagen na 17 juli 2007.

104. Ook ten aanzien van de facturen d.d. 12 februari 2009 kan zij haar betaling niet opschorten nu zij reeds in verzuim was. Deze facturen waren dan ook opeisbaar vanaf 30 dagen na 12 februari 2009.

105. Op grond van hetgeen hiervoor overwogen en geoordeeld wijzen arbiters de vordering in reconventie toe en veroordelen opdrachtgeefster tot betaling van â‚Ź 63.998,48. voorwaardelijke herstelveroordeling voorwaardelijkheid 106. Nu opdrachtgeefster in verzuim verkeert, is aanneemster degene die haar (herstel)verplichting terecht opschort. Dit betekent dat de toewijzing van de (herstel)vordering in conventie voorwaardelijk is, onder de voorwaarde dat

375

22

opdrachtgeefster de (deels) onbetaald gelaten facturen waarvoor zij in reconventie is veroordeeld, heeft betaald. hersteltermijnen 107. Gezien de voorwaardelijkheid van de toewijzing van de vordering in conventie zal de hersteltermijn niet, zoals gevorderd, ingaan na dagtekening van het vonnis of na betekening van het vonnis, maar nadat aan de gestelde voorwaarde is voldaan.

108. Evenals aanneemster stelt, is de door opdrachtgeefster gevorderde hersteltermijn van een maand ten aanzien van de gebreken aan het dak en de lekkages ter plaatse van de kolommen en de kozijnen niet redelijk. Arbiters achten het, mede nu de werkzaamheden weersafhankelijk zijn, redelijk om aan het herstel een termijn van 90 werkbare werkdagen te verbinden.

109. Ook de gevorderde hersteltermijn van twee maanden ten aanzien van de luchtlekken achten arbiters niet redelijk. Arbiters achten het, gezien de complexiteit van het uit te voeren herstel, redelijk om aan het herstel een termijn van 6 maanden te verbinden. dwangsommen 110. Opdrachtgeefster vordert een ongelimiteerde dwangsom van € 500,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat aanneemster niet aan de veroordeling in het vonnis voldoet ten aanzien van de gebreken aan het dak alsmede ten aanzien van de lekkages ter plaatse van de kolommen en de kozijnen. Ten aanzien van de luchtlekken vordert zij een ongelimiteerde dwangsom van € 250,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat aanneemster niet aan de veroordeling in het vonnis voldoet.

111. Nu aanneemster tegen dit onderdeel van de vordering geen specifiek verweer heeft gevoerd, wijzen arbiters deze toe met dien verstande dat zij hieraan een maximum aan te verbeuren dwangsommen verbindt van € 10.000,00 ten aanzien van de gebreken aan het dak, € 5.000,00 ten aanzien van de lekkages ter plaatse van de kolommen en de kozijnen en € 10.000,00 ten aanzien van de luchtlekken.

376

23

wettelijke rente 112. Aanneemster vordert ingevolge haar conclusie in de memorie van antwoord in conventie tevens memorie van eis in reconventie de contractuele rente. Dit betreft de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vermeerderd met 2%, aldus aanneemster.

113. Opdrachtgeefster stelt dat zij niet in verzuim is en dan ook geen wettelijke rente is verschuldigd, voorts betwist zij de hoogte van de gevorderde rente voor zover het de opslag van 2% betreft.

114. Arbiters overwegen dat hiervoor het verzuim van opdrachtgeefster al is vastgesteld. Zij overwegen verder dat aanneemster in haar conclusie geen data heeft genoemd waarop de wettelijke rente zou gaan lopen, maar blijkens onderdeel 29 van de betreffende memorie vordert zij dit kennelijk vanaf de vervaldatum van de betreffende facturen. Hiertegen heeft opdrachtgeefster geen specifiek verweer gevoerd, zodat arbiters als datum waarop de rente gaat lopen de vervaldata van de facturen hanteren. Dat op de wettelijke handelsrente direct een opslag van 2% komt, is voor arbiters niet vast komen te staan. Aanneemster heeft niet aangetoond dat zij dit zijn overeengekomen.

Arbiters achten het dan ook redelijk om de opslag van 2% toe te kennen na 14 dagen na de vervaldata van de facturen zoals bepaald in artikel 17 lid 1 van de AVA 1992. buitengerechtelijke kosten 115. Opdrachtgeefster vordert een bedrag van â‚Ź 625,00 aan buitengerechtelijke kosten. Dit betreffen volgens opdrachtgeefster kosten die gemaakt zijn om aanneemster aan te sporen om tot herstel over te gaan.

116. Aanneemster betwist dat dit onderdeel van de vordering voor toewijzing in aanmerking komt.

117. Arbiters overwegen dat opdrachtgeefster in verzuim is en dat aanneemster haar herstelverplichtingen terecht opschort. Arbiters wijzen dit onderdeel van de vordering dan ook af.

377

24

de proceskosten en overige vorderingen 118. Gelet op de mate waarin partijen in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld, achten arbiters het billijk dat opdrachtgeefster 60% en aanneemster 40% van de proceskosten draagt.

119. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 17.403,94 (waarvan € 2.760,58 aan btw) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 8.701,97 met de door opdrachtgeefster gedane stortingen en tot een beloop van € 8.701,97 met de door aanneemster gedane stortingen. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster naar de meerdere

mate

van

ongelijk

van

opdrachtgeefster,

in

billijkheid

op

€ 1.170,00.

120. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan aanneemster te worden voldaan (€ 8.701,97 – (40% x € 17.403,94 =) € 6.961,58 = € 1.740,39 + € 1.170,00 =) € 2.910,39.

121. Arbiters

zullen

het

vonnis,

zoals

gevorderd,

uitvoerbaar

bij

voorraad

verklaren.

122. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

in conventie VEROORDELEN

aanneemster

VOORWAARDELIJK,

onder

de

voorwaarde

dat

opdrachtgeefster de betaling heeft verricht waartoe zij in reconventie wordt veroordeeld, tot herstel van de gebreken aan het dak naar de eisen van goed en deugdelijk werk. Dit herstel dient binnen 90 werkbare werkdagen nadat aan voorgenoemde voorwaarde is voldaan gereed te zijn, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat aanneemster hiermee in gebreke

blijft

met

een

maximum

€ 10.000,00;

378

aan

te

verbeuren

dwangsommen

van

25

VEROORDELEN aanneemster VOORWAARDELIJK, onder de voorwaarde dat opdrachtgeefster de betaling heeft verricht waartoe zij in reconventie wordt veroordeeld, tot herstel van de lekkages ter plaatse van de kolommen en de kozijnen naar de eisen van goed en deugdelijk werk. Dit herstel dient binnen 90 werkbare werkdagen nadat aan voorgenoemde voorwaarde is voldaan gereed te zijn, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat aanneemster hiermee in gebreke blijft met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000,00;

VEROORDELEN aanneemster VOORWAARDELIJK, onder de voorwaarde dat opdrachtgeefster de betaling heeft verricht waartoe zij in reconventie wordt veroordeeld, tot herstel van de luchtlekken naar de eisen van goed en deugdelijk werk.

Dit herstel dient binnen zes maanden nadat aan voorgenoemde voorwaarde is voldaan gereed te zijn, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat aanneemster hiermee in gebreke blijft met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,00;

VEROORDELEN aanneemster aan opdrachtgeefster te betalen € 5.760,00 (vijfduizend zevenhonderdzestig euro) aan expertisekosten;

in reconventie VEROORDELEN opdrachtgeefster aan aanneemster te betalen € 38.590,79 (achtendertigduizend vijfhonderdnegentig euro en negenenzeventig cent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover, vanaf 30 dagen na 17 juli 2007 na 14 dagen te vermeerderen met 2 procentpunten, tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN opdrachtgeefster aan aanneemster te betalen € 16.524,34 (zestienduizend vijfhonderdvierentwintig euro en vierendertig cent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover, vanaf 30 dagen na 12 februari 2009 na 14 dagen te vermeerderen met 2 procentpunten, tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN opdrachtgeefster aan aanneemster te betalen € 8.883,35 (achtduizend achthonderddrieëntachtig euro en vijfendertig cent), vermeerderd met de

379

26

wettelijke handelsrente daarover, vanaf 30 dagen na 12 februari 2009 na 14 dagen te vermeerderen met 2 procentpunten, tot de dag der algehele voldoening;

in conventie en reconventie VEROORDELEN aanneemster

opdrachtgeefster

ter

te betalen â‚Ź 2.910,39

verrekening (tweeduizend

van

de

proceskosten

negenhonderdtien

euro en

negenendertig cent);

VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 28 juni 2012

w.g. L. Kroon

w.g. J.W. Jobse

32002

380

aan

w.g. J. Visser