Magna Charta by Academie voor de Rechtspraktijk

Contracteren, procederen & aansprakelijkheid 3 december 2013

mr. ΏͨΝͨ ΘϒϊϋϔώϛϏϙ

AVDR: LOCATIE:

STRAFRECHT KASTEEL WAARDENBURG

Effectief verdedigen: wat werkt in de rechtszaal en waarom? Waar zitten rechters op te wachten, en hoe pakt U het aan om uw cliënt met zo min mogelijk kleerscheuren door zijn strafproces te loodsen? Daarover gaat deze nieuwe ééndaagse basiscursus in analyse, strategie en overtuigingskracht.

DATUM:

19 DECEMBER 2013

PROGRAMMA:

10.00 UUR TOT 17.15 UUR

KOSTEN:

6 PO € 495,00 EXCL. BTW INCL. STUDIEMATERIAAL

De sprekers: mr. P.R. Wery

raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

mr. dr. M.G. IJzermans

universitair docent Universiteit van Tilburg, Department for Public Law, Jurisprudence and Legal History Zie www.avdr.nl

06 PO

Inhoudsopgave Mr. F.T. Oldenhuis

Jurisprudentie (onderstreepte uitspraken opgenomen in deze reader) OSVO (onrechtmatige daad) HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7575, LJN BX 7575, RvdW 2012/1283 (Brandpasta)_Letselschade, inclusief conclusie A-G Wuisman en Hof Arnhem 20 april 2011, LJN BQ1826, JA 2011/110 p. 7, 10 OSVO/Profijt (onrechtmatige daad) Hof Arnhem Leeuwarden 12 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1719, LJN BZ1719, JA 2013, 61

p. 19

Rb. Oost-Nederland 13 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ7265, LJN BZ 7265, JA 2013/81, RAV 2013/78 Rb. Den Haag, 27 maart 2013, ECLI:RBDHA:2013:BZ7388, LJN BZ 7388, JA 2013/212, Prg. 2013/162, NJF 2013/233 Rb. Leeuwarden, 4 september 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX6737, LJN BX 6737 Hof Den Bosch, 18 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2629, Prg. 2013/224 Hof Den Bosch, 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4196

p. 27

Openbare gebouwen /openbare diensten HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47, NJ 2013/366, RvdW 2013/855

p. 38

Non profit-Organisaties Rb. Utrecht 14 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BZ1412, LJN BZ 1412, JAR 2013/87, RAV 2013/59

p. 44

Scholen HR 28 okt 2011, LJN BQ 2324, RvdW 2011, 1313 HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5354, LJN BZ 5354, RvdW 2013/694, JA 2013/100, RAV 2013/80, inclusief conclusie A-G Wuisman , inclusief Hof Arnhem 8 nov 2011, LJN BU7821, JA 2012,30 p. 64, 73 Rb. Oost-Brabant 27 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ6844, LJN BZ 6844 Rb. Den Bosch 27 juni 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW9260, LJN BW 9260, JA 2012/141, Prg. 2012/242

Sport en spel Rb. Utrecht 21 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY8897, LJN BY 8897 Begrenzing van aansprakelijkheid van de overheid terzake van afd 6.3. HR 17 december 2010, NJ 2012,155, JA 2011, 37, JB 2011, 93 m.nt. R.J.B. Schutgens, JM 2011, 37 m.nt. Bos en Jong, NJB 2011, 47, RvdW 2011, 7, LJN: BN6236 p. 84, 179 HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:102

p. 230

(ECLI:NL:PHR:2013:19)(afgebroken tak) JA 2013,162 m.nt Veninga/Oldenhuis; bevestiging van Hof Arnhem 23 oktober 2012, zaak nr. 200.052.183 Rb. Den Haag 25 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ3900, LJN BZ 3900, NJF 2013,157 Gerechtshof Leeuwarden 5 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ3262, LJN BZ 3262, NJF 2013,153 Kwalitatieve aansprakelijkheid Stand van zaken wetsontwerp Kamerstukken I 2011/12, 30 519, A.(Eindstemming Eerste Kamer d.d. 23 september 2013) HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3751 (Waterscooter) Vernietiging Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curacao, etc. 3 april 2012, LJN BW4771, JA 2012, 130, NJF 2012, 266

p. 233

Rb.Amsterdam 25 november 2009, LJN BL5243 Hof Amsterdam 12 febr. 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8569, LJN BZ 8569, JA 2013/105 Rb. Amsterdam 30 jan. 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ0489, LJN BZ 0489, NJF 2013, 108, VR 2013, 59

p. 240

Werkgeversaansprakelijkheid, aansprakelijkheid voor niet ondergeschikten (art. 6: 170 en 171) HR 9 november 2007, LJN BA7557 (Groot Kievitsdal) HR 30 oktober 2009, LJN BJ6020, NJ 2010, 52 (Blomaard/Gemeente Utrecht) HR 6 sept. 2013, ECLI:NL:HR:BZ9228, LJN BZ 9228; bevestiging Gerechtshof â&#x20AC;&#x2122;sGravenhage 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0132, LJN BR 0132, JA 2011, 148, NJF 2011, 290, Prg. 2011, 194 Rb. Midden-Nederland 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3498, LJN CA 3498, JA 2013/123, NJF 2013/379 p. 246 Rb. Oost-Brabant 13 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ4408, LJN BZ 4408, JA 2013,89

Gerechtshof Arnhem 31 januari 2012, JAR 2012, 67, JA 2012, 84 m.nt. Klein Gunnewiek, LJN: BV2352

p. 286

6:171 HR 18 juni 2010, JA 2010, 106, m.nt. Harryvan en Oldenhuis, RvdW 2010, 773, LJN: BL9596 (Van der Burg/Sijm Agro BV)

p. 299

HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Energie Delfland/Stoeterij De Kraal) Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, JA 2010, 107, LJN: BN4732 (XDuinwaterbedrijf Zuid-Holland) Rechtbank Dordrecht 14 september 2011, JA 2011, 190, LJN: BT7072 (sloopwerkzaamheden door onderaannemer) Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, LJN BN4732 (bestratingswerkzaamheden) Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 april 2012, LJN BW2275 (woonstichting I) Hof Den Bosch 26 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2823, LJN BZ 2823 (Woonstichting II)

p. 318

Art. 6:173 (Roerende zaken) Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR 6992, NJF 2011, 378 (losrakend vliegwiel treft omstander tijdens een race) p. 324 Rb ’s-Gravenhage 29 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY3477, LJN BY 3477, JA 2013,2, NJF 2013,4 Hof Arnhem –Leeuwarden 6 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5865, JA 2013/157; bevestiging van Rb Zutphen 20 juni 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BX7229, LJN BX 7229, JA 2012, 190, RAV 2012/110 p. 332 Rechtbank Amsterdam 29 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA3780, LJN CA 3780, NJF 2013/343 Tenzij-clausule Gerechtshof Leeuwarden 22 juni 2010, LJN BN0684 (politiehond Cento) Rechtbank 's-Gravenhage 10 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7901, LJN BZ 7901, JA 2013,115, NJF 2013,254 174 Gebrekkige opstallen HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, LJN BX 7487, JA 2013, 4, NJ 2012/689, RvdW 2012/1519, RAV 2013/25

p. 342

Hof Den Bosch 2 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2741, JA 2013/159

p. 349

181 HR 1 april 2011, LJN BP1475, NJ 2011, 405 (Loretta)

p. 360

HR 26 november 2010, LJN BM9757, NJ 2010, 636 (DB/Edco) Rb. Den Haag 5 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5997, LJN BY 5997, NJF 2013/37, JA 2013/ 31 , RAV 2013/39 (Stallingsovereenkomst) Rb.Utrecht 25 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX3544, LJN BX 3544, NJF 2012/412 Art. 7:658 lid 4 HR 23 maart 2012, LJN BV 0616, RvdW 2012, 447 Hof ’s Hertogenbosch 16 april 2013, LJN BZ8300, JA 2013/88

p. 377

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 13 juli 2011, LJN BR1652 (val van steiger)

Literatuur (onderstreepte uitspraken opgenomen in deze reader) Buiten-contractuele aansprakelijkheid B.M. Paijmans, ‘De zorgplicht van scholen. De grondslag en reikwijdte van de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm van scholen jegens leerlingen’, in de serie: Recht en praktijk. Contracten-en aansprakelijkheidsrecht, Deel CA8, Deventer: Kluwer 2013. F.T. Oldenhuis en mr. A. Kolder, Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken, AV&S 2012/1

p. 393

R. Rijnhout e.a., ‘Beweging in het aansprakelijkheidsrecht’, NTBR 2013/20, p. 171-184. A.G. Castermans & P.W. den Hollander, Omgaan met onzekerheid, NTBR 2013/21 P.A. Fruytier e.a., ‘Kroniek algemeen deel aansprakelijkheidsrecht 2007-2012’, AV&S 2012/22, p. 211-226. C.A.M. Roijackers, ‘Internationaal privaatrecht met betrekking tot onrechtmatige daad; een beknopt overzicht’, L&S 2012/396. A. de Hoogh en S. Lindenbergh, ‘Risicoaansprakelijkheden. Over verwachtingen, ontwikkelingen en verwachtingen’, AA 2012/9, p. 669-675.

P. 435

G.M. van Wassenaer, ‘Het voorstel Çörüz,Oskam, of de puberouder in de beklaagdenbank’, VR 2013/44 (afl. 4), p. 126-131. C.J.M van Doorn en S. van Gulijk, ‘Het criterium 'werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf' in art. 6:171 BW: zes gezichtspunten uit lagere rechtspraak’, WPNR 2013/ 6975, p. 375-383. P. 436

ECLI:NL:HR:2012:BX7575 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-10-2012 Datum publicatie 12-10-2012 Zaaknummer 11/03704 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7575 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1826, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Aansprakelijkheidsrecht. Letselschade. Toedracht ongeval onduidelijk. Onzorgvuldig handelen? Bewijslastverdeling. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1283 Uitspraak 12 oktober 2012 Eerste Kamer 11/03704 RM/EP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaten: mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., voorheen RVS SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Ede, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey. Eisers zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en verweersters als [verweerster] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 135208/HA ZA 07-1011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 31 oktober 2007 en 22 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.045.711/01 van het gerechtshof te Arnhem van 5 april 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] c.s. mede door mr. A. de Greef, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van [eiser] c.s. hebben bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] c.s. begroot op â&#x201A;Ź 781,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012.

ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1826 Instantie Gerechtshof Arnhem Datum uitspraak 05-04-2011 Datum publicatie 20-04-2011 Zaaknummer 200.045.711/01 Formele relaties Cassatie: ECLI:NL:HR:2012:BX7575, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7575 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aansprakelijkheid voor ongeval met brandpasta Vindplaatsen Rechtspraak.nl JA 2011, 110 Uitspraak 5 april 2011 GERECHTSHOF TE ARNHEM NEVENZITTINGSPLAATS LEEUWARDEN ARREST in de zaak van: 1. [appellant sub 1], 2. [appellante sub 2] beiden wonende te [woonplaats],

APPELLANTEN, advocaat: mr. H. de Jager te Zoetermeer, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HENDI B.V., gevestigd te Rhenen, 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats], 3. de naamloze vennootschap RVS SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Ede, GEÏNTIMEERDEN, advocaat van geïntimeerde onder 1.: mr. G. de Gelder te Woudenberg, advocaat van geïntimeerden onder 2. en 3.: mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden. 1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaardingen van 20 juli 2009 zijn appellanten, gezamenlijk [appellanten] of [appellanten], in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ZwolleLelystad (hierna: de rechtbank) van 22 april 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 135208 HA ZA 07-1011 gewezen tussen [appellanten] als eisers en geïntimeerden, afzonderlijk respectievelijk Hendi, [geïntimeerde sub 2] en RVS, als gedaagden. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellanten] hoofdelijk zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie heeft Hendi de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof verstaat) het hoger beroep. Bij memorie hebben ook [geïntimeerde sub 2] en RVS de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente over de kosten en de nakosten.

[appellanten] hebben nog een akte genomen en Hendi heeft daarop geantwoord evenals [geïntimeerde sub 2] en RVS. Ten slotte is arrest gevraagd. 2. De feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “De feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 3. Beoordeling 3.1 Deze zaak volgt op een ongeluk op 20 juli 2003 in Almere. Dat was tijdens een feest, in de tuin van [X]. Haar dochter was jarig. Er waren ongeveer 30 bezoekers. Op een tafel in de tuin stonden drie warmhouders. [X] had deze geleend van [geïntimeerde sub 2]. Onder elk van de warmhouders stonden twee branders, metalen potjes gevuld met brandgel of brandpasta. Brandgel en brandpasta voor warmhouders bestaan meestal uit verdunde gedenatureerde ethanol of verdunde isopropyl alcohol (“alcohol”) en een verdikkingsmiddel. Deze branden met een kleurloze tot licht blauwe vlam. [geïntimeerde sub 2] zag dat één van de branders leeg was en dat de vlam was uitgegaan. Zij heeft deze weggehaald en op de hoek van de tafel gezet. Aan de veertienjarige [Y], die met zijn moeder op het feest was en meehielp, heeft [geïntimeerde sub 2] gevraagd om de brander bij te vullen uit een jerrycan. [geïntimeerde sub 2] is vervolgens het huis ingegaan. De toedracht van het daaropvolgend ongeluk is verder in deze zaak onverklaard gebleven. Zeker is dat opeens, sommigen hoorden een knal, de brandgel vlammend in het rond spatte. [appellanten], de buren van [X], zaten vlak bij de tafel. [appellant sub 1] was net opgestaan. Hij kreeg de brandende gel over zich heen. Hij heeft 3de graad brandwonden opgelopen aan buik, benen en handen. Hij is van 20 juli 2003 tot en met 26 augustus 2003 in het brandwondencentrum te Beverwijk opgenomen geweest. Hij is drie maal geopereerd. Door de wonden is hij blijvend getekend. [appellante sub 2] heeft 2de graad brandwonden opgelopen aan haar rechterbovenarm. 3.2 [appellanten] hebben in eerste aanleg van [geïntimeerde sub 2], van haar verzekeraar tegen wettelijke aansprakelijkheid RVS en van Hendi, als producent van de brandgel of brandpasta, hoofdelijk vergoeding gevorderd van hun schade, waaronder immateriële schade, en buitengerechtelijke kosten, op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente. [geïntimeerde sub 2] en RVS hebben de medegedaagde Hendi in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de vorderingen in de hoofdzaak en in de zaak in vrijwaring afgewezen. 3.3 Met grief 1 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 2] niet onzorgvuldig heeft gehandeld. [appellanten] achten het verwijtbaar dat zij een veertienjarige jongen opdracht heeft gegeven om de brander met brandgel te vullen en aan te steken, zonder verder toezicht te houden. [Y] was een kind, en de brandgel is een licht ontvlambaar product. De Nederlandse Brandwonden Stichting benadrukt in haar informatie over brandgel dat kinderen uit de buurt van brandgel moeten worden gehouden. Daar komt bij dat een jerrycan met brandgel genaamd “AHeat” is gebruikt, dat door Hendi op de markt wordt gebracht, en dat Hendi heeft gesteld dat op de verpakking vermeld staat dat de brandgel bestemd is voor professioneel gebruik, alsmede de waarschuwingen “licht ontvlambaar” en dat de brandgel buiten

bereik van kinderen dient te worden bewaard. [geïntimeerde sub 2] heeft al deze waarschuwingen in de wind geslagen. Het hof oordeelt hierover als volgt. 3.3.1 Het verwijt dat [appellanten] aan [geïntimeerde sub 2] maken is begrijpelijk indien [geïntimeerde sub 2] inderdaad aan [Y] gevraagd heeft om te midden van een feest de brander te vullen met de licht ontvlambare brandgel en aan te steken. Het hof is van oordeel dat een veertienjarige in de regel weliswaar een kind genoemd kan worden, maar dat een veertienjarige niet meer zo jong en onbezonnen is, dat ieder contact met brandbare stoffen als de onderhavige vermeden dient te worden. Het enkele feit dat [geïntimeerde sub 2] [Y] heeft verzocht een brander bij te vullen is daarom niet zonder meer onzorgvuldig. Op die leeftijd is niettemin gelet op de omvang van het ontbrandingsgevaar en de gevolgen die ontbranding kan hebben enig toezicht op handelingen met licht ontvlambare producten en vuur toch nog wel geboden. Het hof acht voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig heeft gehandeld met haar opdracht aan [Y], dan ook doorslaggevend of zij hem ook gevraagd heeft om de brander aan te steken. Het hof moet concluderen dat dat niet is komen vast te staan, om de volgende redenen. 3.3.2 [geïntimeerde sub 2] heeft ontkend dat zij aan [Y] heeft gevraagd om de brander aan te steken. Zij heeft gezegd dat zij de koude brander, die uit was, opzij heeft gezet en [Y] alleen heeft gevraagd om die te vullen. [appellanten] hebben zich daartegenover beroepen op een brief van 18 oktober 2005 van AansprakelijkheidsExpertises & Consultancy B.V. (AEC), die ingeschakeld is door de advocaat van [appellanten] Bij die brief is gevoegd een door AEC opgestelde verklaring, die, volgens AEC, [geïntimeerde sub 2] tegenover hen zou hebben afgelegd. In die tekst staat dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] heeft gevraagd om de branders aan te steken. Het hof hecht aan die tekst evenwel niet zonder meer geloof om de hierna volgende redenen. Allereerst is die tekst door [geïntimeerde sub 2] niet ondertekend. [geïntimeerde sub 2] betwist ook de juistheid daarvan. Vervolgens is van belang, dat aan die brief ook (onbetwist wél ondertekende) teksten zijn gehecht van door AEC opgestelde verklaringen van [X], van een andere bezoeker van het feest, [Z], en van [appellanten]. [X] verklaart in die tekst: “Na een seintje van mevrouw [geïntimeerde sub 2], heeft [Z] de potjes met gel aangestoken.” [Z] verklaart in die tekst: “Ik heb de potjes gel aangestoken.” [appellant sub 1] verklaart in die tekst: “Er kwam een jongen aanlopen, dat bleek later [Y] te zijn, die de rechauds kwam bijvullen. De gel voor de rechauds zat in een jerrycan. Hij liep naar de rechaud achter mij. De rechaud bleek te heet om vast te pakken, waarna [Y] de gel in de rechaud goot, waarna hij de rechaud wilde aansteken. Dat hoefde volgens [Z] niet omdat de rechauds al door hem waren aangestoken. Enkele seconden later stond ik op om mijn stoel te pakken om te verzetten om plaats te maken wanneer de mensen naar de tafels wilden om eten te halen. Net toen ik me omdraaide naar de tafels om de stoelleuning te pakken, hoorde ik een enorme knal als van een explosie. Ik kreeg direct veel brandende hete gel over mij heen, mijn kleren vatten onmiddellijk vlam.”

Uit deze verklaringen volgt veeleer dat [geïntimeerde sub 2] juist niet aan [Y] opdracht heeft gegeven om de brander(s) aan te steken. Uit de verklaring van [X] volgt namelijk dat [geïntimeerde sub 2] niet aan [Y], maar aan [Z] heeft gevraagd om de branders aan te steken. Uit de verklaring van [appellant sub 1] volgt dat het aansteken door [Y] niet meer nodig was (“Dat hoefde volgens [Z] niet [...]”). Uit de verklaringen kan dan ook niet worden afgeleid wat [geïntimeerde sub 2] precies aan [Y] heeft gevraagd en wat [Y] vervolgens heeft gedaan. Een verklaring van [Y] zelf, die hierover mogelijk duidelijkheid had kunnen geven, is niet in het geding gebracht. 3.3.3 Er is verder geen bewijs aangeboden dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] heeft gevraagd om de brander aan te steken. [appellanten] hebben wel aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] de opdracht heeft gegeven om met een jerrycan met brandgel de brander te vullen, maar ook indien [appellanten] in het bewijs daarvan zouden slagen, zou daarmee nog niet zijn gegeven dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] ook de opdracht heeft gegeven om de brander aan te steken. 3.3.4 Het is onbevredigend dat in deze zaak aldus niet is komen vast te staan wat er precies is gebeurd, maar het hof mag niet aannemen dat [geïntimeerde sub 2] zonder toereikend toezicht aan [Y] heeft gevraagd om de brander aan te steken – en daarmee dat [geïntimeerde sub 2] voor de schade aansprakelijk is - als daarvan geen althans onvoldoende bewijs is ingebracht. 3.3.5 Voorts kan evenmin worden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig is geweest vanwege de vermelding op de verpakking dat de brandpasta bestemd is voor professioneel gebruik. Op het door Hendi ingebracht etiket staat: “Brandstof voor professioneel gebruik, geschikt voor chafing dishes, branders voor gourmetsets, fondue en steengrillen.” Uit die mededeling behoeft niet een waarschuwing te worden afgeleid dat het bijvullen van de brandstof – waarvan niet is gesteld dat die zich in samenstelling of toepassing onderscheidt van voor consumenten verkrijgbare brandstof - door een nietprofessional gevaarlijk is. De op het etiket vermelde waarschuwing “licht ontvlambaar” brengt evenmin mee dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig is geweest, nu zij, naar onbestreden is gebleven, de brander op de tafel opzij heeft gezet en zij aan [Y], naar moet worden aangenomen, niet heeft gevraagd om de brander ook aan te steken. Ten slotte leidt ook de vermelde waarschuwing “buiten bereik van kinderen bewaren” er niet toe dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig handelen kan worden verweten. Het hof verwijst naar hetgeen onder 3.3.1 is overwogen. Bovendien hebben [appellanten] onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de wijze waarop [Y] zich van zijn opdracht (het bijvullen van de brander) heeft gekweten de oorzaak is van het ongeval dat hen is overkomen. 3.3.6 Daarnaast hebben [appellanten] twee mogelijke alternatieve scenario’s van het gebeurde voorgesteld waaruit onzorgvuldig handelen van [geïntimeerde sub 2] zou blijken. 3.3.7 Allereerst, dat het ongeluk niet is veroorzaakt doordat [Y] de brandgel heeft aangestoken, maar doordat de jerrycan in de zon stond, zich daarin vervolgens alcoholdamp had gevormd en dat die damp, door het uitschenken in een nog warme brander, is ontvlamd. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] in dit verband aldus, dat [geïntimeerde sub 2] dan onzorgvuldig zou hebben gehandeld door [Y] te vragen om een hete brander te vullen met brandgel. Het hof volgt deze versie van het ongeval niet, nu niet is gebleken dat de brander nog zó heet was, dat die de alcoholdamp

vlam heeft kunnen doen vatten. Daarvoor zou, volgens een door Hendi overgelegd, op dit punt niet tegengesproken rapport van [de rapporteur] van 20 september 2007, een temperatuur van ten minste 370 0C nodig zijn geweest. De enkele – hiervoor aangehaald - verklaring van [appellant sub 1] dat de warmhouders te heet waren om aan te pakken is onvoldoende om dat aan te nemen. [geïntimeerde sub 2] heeft betwist dat de brander nog warm was en bewijs dat de brander nog zo heet was is niet aangeboden. Bovendien zou de brandgel dan meteen vlam hebben gevat met alle gevolgen van dien, en niet pas na enige tijd. Deze gang van zaken kan dan ook niet worden aanvaard. 3.3.8 Het tweede alternatieve scenario behelst de mogelijkheid dat [Y] de aangestoken brander uit zijn handen heeft laten vallen nadat er iets naar hem geroepen was – naar het hof begrijpt vanwege een schrikreactie en met de rondspattende brandgel als gevolg. Ook dit scenario, waarvan geen bewijs is aangeboden, volgt het hof niet, omdat dit geheel speculatief is, en bezwaarlijk is te verenigen met het gegeven dat [Y] zelf niets is overkomen. Bovendien volgt uit dit scenario niet dat [geïntimeerde sub 2] met haar opdracht onzorgvuldig is geweest. [geïntimeerde sub 2] mocht er van uit gaan dat [Y], op veertienjarige leeftijd, niet meer zo onvoorzichtig of gemakkelijk af te leiden is als een klein kind, en zij behoefde er dan ook geen rekening mee te houden dat hij de brander, die zij voor hem op tafel opzij had gezet, uit zijn handen zou laten vallen. Daar komt dan bij, dat niet is komen vast te staan dat zij hem heeft gevraagd om de brander ook aan te steken. 3.3.9 Dit alles heeft tot gevolg, dat op grond van hetgeen in deze zaak naar voren is gekomen, niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig heeft gehandeld. Deze grief faalt dan ook. 3.4 Grief 2 behelst de klacht dat de rechtbank niet zelfstandig nader heeft onderzocht wat de toedracht was van het ongeval. Daartoe bestond naar de mening van [appellanten] aanleiding omdat er verschillende mogelijkheden bestaan over wat er is gebeurd. Het hof beoordeelt deze grief vanuit zijn taak om, naar aanleiding van hetgeen [appellanten] in deze zaak aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd en hetgeen [geïntimeerde sub 2] daartegenover heeft aangevoerd, in de gedingstukken te onderzoeken of de vordering van [appellanten] toewijsbaar is, dan wel ingevolge aangeboden bewijs mogelijk alsnog toewijsbaar zou kunnen zijn. Uit hetgeen in deze zaak naar voren is gekomen kan de toedracht van het ongeval evenwel niet worden vastgesteld, laat staan dat [appellanten] voldoende concreet bewijs hebben aangeboden van een dergelijke toedracht. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding nader onderzoek naar de toedracht in te stellen. Ook deze grief faalt derhalve. 3.5 Grief 3 behelst de klacht dat de rechtbank niet op grond van de redelijkheid en de billijkheid de bewijslast anders heeft verdeeld. Uit de toelichting op deze grief maakt het hof op dat [appellanten] daarbij doelen op de bewijslast van de toedracht van het ongeval. [appellanten] menen dat het in de rede ligt dat niet zij daarvan de bewijslast dragen, maar dat [geïntimeerde sub 2] zou moet bewijzen hoe het ongeval is gebeurd. Dat is zo, aldus [appellanten], omdat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] een gevaarlijke opdracht heeft gegeven en toezicht op hem had moeten houden maar dat niet heeft gedaan. 3.5.1 Het hof volgt [appellanten] hierin niet, omdat er juist niet van kan worden uitgegaan dat [geïntimeerde sub 2] aan [Y] een gevaarlijke, onrechtmatige opdracht heeft gegeven. Nu [appellanten] [geïntimeerde sub 2], RVS en Hendi voor het gebeurde

aansprakelijk houden, ligt het op hun weg om te bewijzen dat het ongeval op een zodanige wijze heeft plaatsgehad, dat deze partijen voor de schade aansprakelijk zijn. Dat volgt uit artikel 150 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering en is ook redelijk. Er zijn geen redenen waarom de redelijkheid en billijkheid hier zouden dwingen tot een andere verdeling van de bewijslast. De door [appellanten] aangehaalde “omkeringsregel”, ingevolge waarvan het causaal verband tussen een onrechtmatige gedraging en de schade gegeven kan zijn, behoudens wanneer aannemelijk is dat de schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan, vindt hier geen toepassing, nu de onrechtmatige gedraging van [geïntimeerde sub 2] niet is komen vast te staan. 3.5.2 Daarnaast stellen [appellanten] in hun toelichting dat de rechtbank een vermoeden had kunnen hebben op grond van de ervaringsregel dat kinderen minder zorgvuldig handelen omdat het normbesef doorgaans ontbreekt of het gevaar onvoldoende wordt onderkend of omdat zij snel worden afgeleid. 3.5.3 Het hof volgt deze stelling niet. In de toelichting is allereerst niet duidelijk gemaakt welk vermoeden de rechtbank had moeten hebben. Maar ook als bedoeld is dat de rechtbank het vermoeden had moeten hebben dat [geïntimeerde sub 2] schuldig is aan het ongeval omdat [Y] nog een kind is, gaat deze stelling niet op. [Y] is veertien jaren oud, en niet zo jong dat redelijkerwijs niet kan worden aangenomen dat hij de opgedragen werkzaamheden met de vereiste zorgvuldigheid zou uitvoeren. Uit hetgeen in deze zaak naar voren is gebracht volgt niet dat dat bij hem anders was of dat hij gevaar niet voldoende zou onderkennen of snel zou kunnen worden afgeleid. Ook deze grief kan derhalve niet slagen. 3.6 Grief 4 richt zich tegen de conclusie van de rechtbank dat de kans op schade niet dusdanig was dat [geïntimeerde sub 2] zich van de opdracht aan [Y] had moeten onthouden. Uit het voorgaande volgt dat het hof tot dezelfde conclusie komt, zodat deze grief eveneens tevergeefs wordt voorgedragen. 3.7 Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering jegens Hendi dient te stranden. Blijkens de toelichting op deze grief hebben [appellanten] daarbij het oog op het ontbreken van een waarschuwing tegen het risico dat in de verpakking van de brandpasta, als gevolg van plaatsing in de zon, een brandbare alcoholdamp kan ontstaan die, bij uitschenken in de buurt van open vuur, een explosie, althans een steekvlam kan veroorzaken. [appellanten] achten de brandpasta dan ook een gebrekkig product in de zin van de artikelen 6:185 en 6:186 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waardoor Hendi aansprakelijk is voor hun schade. Het hof oordeelt als volgt. 3.7.1 Uit de artikelen 6:185 en 6:186 BW volgt, voor zover hier van belang, dat de producent aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn product. In deze zaak is niet zeker dat het ongeval plaats had met een jerrycan met door Hendi geproduceerde brandpasta. Hendi heeft betwist dat de brandpasta van haar afkomstig is en bovendien dat zij de producent is van de door haar verkochte brandpasta. Het hof kan dat evenwel in het midden laten om de volgende redenen. Onbetwist staat vast dat Hendi brandpasta verkoopt onder de naam A-Heat, een brandstof met een hoger gehalte aan verdikkingsmiddel, door haar dan ook genoemd brandpasta. Hendi heeft een etiket in het geding gebracht van een 5 liter verpakking met A-Heat brandpasta, zoals die door haar wordt verkocht. Op het feest is volgens [appellanten] een jerrycan met A-Heat gebruikt. Indien daarvan wordt uitgegaan, moet worden aangenomen dat die jerrycan dan een dergelijke 5 liter verpakking is geweest, nu Hendi onbetwist overigens alleen kleine

blikjes met 200 gram en flessen van 1 liter A-Heat brandpasta verkoopt. Dit etiket vermeldt onder meer de volgende waarschuwing: “S16- Verwijderd houden van ontstekingsbronnen – Niet roken” [appellanten] hebben gesteld dat het etiket op de verpakking die op het feest is gebruikt anders was. Zij leiden dat af uit een aan RVS gericht verslag van [A] van [het expertisebureau] (verder: [A]) van 19 januari 2004. Daarin schrijft [A]: “Tijdens mijn bezoek heeft [X] mij de betreffende container gel getoond. Het blijkt te gaan om een (kleine) container met gel van het merk A-heat, geproduceerd en op de markt gebracht door Hendi B.V. [...] Er staan de waarschuwingen S11, S2, S7 en S16 op. De belangrijkste is S11, te weten: "Licht ontvlambaar, niet bij open vuur houden". Verder staat er geen specifieke gebruiksaanwijzing op de container.“ Het hof is van oordeel dat beide etiketten waarschuwen tegen het door [appellanten] gestelde gevaar - het na plaatsing in de zon uitschenken in de buurt van open vuur hetzij met de woorden: “Verwijderd houden van ontstekingsbronnen – Niet roken.” (zoals vermeld op het door Hendi overgelegde etiket), hetzij met de woorden: “Licht ontvlambaar, niet bij open vuur houden” (de bewoordingen volgens [A]). Het ontbreken van bovendien een expliciete waarschuwing tegen het in de zon plaatsen heeft dan ook niet tot gevolg dat het product als gebrekkig dient te worden aangemerkt. Aldus kan niet worden gezegd dat de door Hendi verkochte brandpasta gebrekkig is. Daaraan voegt het hof toe, dat de vordering van [appellanten] bovendien niet toewijsbaar is, omdat voor aansprakelijkheid van de producent voor schade als gevolg van het gebruik van een gebrekkig product vereist is dat de schade het gevolg is van het gestelde gebrek daaraan. Niet is immers komen vast te staan dat in de verpakking ontstane alcoholdamp vlam heeft gevat en de schade heeft teweeg gebracht. Het hof is niet duidelijk gemaakt waar de verpakking is uitgeschonken, hoe de tafel met de warmhouders was ingericht, hoe groot de afstand was tussen de te vullen brander en de warmhouders met de andere branders, noch of de alcoholdamp in voldoende sterk blijvende concentratie over de tafel kon zijn uitgevloeid tot bij die andere branders (dan wel een ander open vuur) om nog vlam te kunnen vatten. Om deze redenen kan ook deze grief niet tot het door [appellanten] gewenste resultaat leiden. 3.8 Grief 6 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om ook wat betreft de vordering tegen Hendi de bewijslast niet op grond van de redelijkheid en de billijkheid of de “omkerings-regel” op Hendi te leggen. [appellanten] lichten deze grief aldus toe, althans zo begrijpt het hof hun toelichting, dat de oorzaak van het ongeval moet zijn geweest ófwel dat de brandgel een gebrekkig product is, want brandgevaarlijk zonder behoorlijke waarschuwingen, ófwel dat [geïntimeerde sub 2] onzorgvuldig heeft gehandeld, door de waarschuwingen te negeren en geen toezicht te houden op [Y]. Als [appellanten] nu de bewijslast hebben van wat er is gebeurd, terwijl zij niet kunnen bewijzen wat er is gebeurd, dan vallen zij tussen wal en schip, want één van beiden (Hendi of [geïntimeerde sub 2]) heeft de schuld aan het ongeval, maar beiden ontlopen op die manier hun aansprakelijkheid. Het moet dan ook zo zijn dat op [geïntimeerde sub 2] en Hendi de bewijslast wordt gelegd van wat er is gebeurd; dus dat [geïntimeerde sub 2] moet bewijzen dat zij de waarschuwingen bij de brandgel heeft nageleefd en dat zij op [Y] toezicht heeft gehouden en dat Hendi moet bewijzen dat de verpakking van de nodige waarschuwingen was voorzien. Het hof beoordeelt dit als volgt.

3.8.1 Zoals hiervoor al is geoordeeld, is er geen reden om de bewijslast van de toedracht van het ongeval op [geïntimeerde sub 2] te leggen. Datzelfde geldt ten aanzien van Hendi. Dit leidt immers niet tot een onduldbaar onredelijk gevolg voor [appellanten] Niet is namelijk gezegd dat de oorzaak van het ongeval te wijten is aan ófwel [geïntimeerde sub 2] ófwel Hendi. Wat precies is voorgevallen is, nogmaals, niet komen vast te staan. De oorzaak van het ongeval kan ook in andere omstandigheden gelegen zijn geweest. Voor toepassing van de “omkeringsregel” ten opzichte van Hendi is geen plaats, omdat van een onrechtmatige gedraging van Hendi niet is gebleken. Ook deze grief kan [appellanten] derhalve niet baten. 3.9 Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is, de vordering in vrijwaring dit lot moet delen. Deze grief faalt, alleen al omdat ook in dit hoger beroep geoordeeld moet worden dat de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is. 3.10 Met grief 8 maken [appellanten] bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank om geen comparitie na antwoord te bevelen. Zij achten dat een schending van het recht, die de vernietiging van het vonnis tot gevolg moet hebben, en zij verzoeken het hof alsnog een comparitie te bevelen. Het hof beslist hierover als volgt. 3.10.1 Ingevolge artikel 131, tweede zin, van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering staat tegen de beslissing omtrent het al dan niet bevelen van een comparitie geen hogere voorziening open. In zoverre faalt deze grief dan ook. Het hof ziet geen aanleiding voor een comparitie. Voor afspraken over de voortgang van deze zaak is een comparitie in ieder geval niet meer nodig, voor het geven van inlichtingen is die evenmin nog nodig, nu partijen daarvoor ruimschoots de gelegenheid hebben gehad, en evenmin is een comparitie aangewezen om in dit stadium van het geding nog een schikking te beproeven. Ook deze grief slaagt derhalve niet. 3.11 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de grieven succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moeten [appellanten] de kosten van het hoger beroep dragen. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; verwijst [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Hendi gevallen, op € 313,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat, en aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] en RVS gevallen, op € 313,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M van der Reep, C.A. Joustra en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 5 april 2011.

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1719 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 12-02-2013 Datum publicatie 20-02-2013 Zaaknummer 200.095.373/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Bezoeker van sauna stelt een ernstige brandwond aan de voet te hebben opgelopen doordat de stenen vloer van de sauna veel te heet was. Beroep van exploitant sauna op exoneratiebeding in huisregels en algemene voorwaarden slaagt niet. Hof acht deskundigenonderzoek gewenst. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.095.373/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 121908 / HA ZA 10-894) arrest van de eerste kamer van 12 februari 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats],

appellant, in eerste aanleg eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. S.W. van Dijk, kantoorhoudend te Apeldoorn, die ook heeft gepleit, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bronnenbad Nieuweschans-Bunde B.V., gevestigd te Bad Nieuweschans, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg gedaagde, hierna: Bronnenbad, advocaat: mr. F.A.M. Kn端ppe, kantoorhoudend te Arnhem, voor wie heeft gepleit mr. H.M. Lenting, kantoorhoudend te Arnhem. 1. Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 2 februari 2011 en 20 juli 2011, hersteld bij vonnis van 24 augustus 2011, van de rechtbank Groningen. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 oktober 2011, - de memorie van grieven, tevens akte overlegging producties, tevens akte tot wijziging van eis, - de memorie van antwoord, - het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd. 2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] (in principaal appel) luidt: "dat het Gerechtshof zal vernietigen de vonnissen, op 20 juli 2011 en 24 augustus 2011 door de Rechtbank Groningen tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voorzover de Wet zulks toelaat,

a. voor recht zal verklaren dat geïntimeerde aansprakelijk is voor de door appellant geleden en te lijden schade als gevolg van de verwondingen, die appellant op 15 juni 2010 in de door geïntimeerde geëxploiteerde sauna heeft opgelopen, en van de gevolgen van deze verwondingen; b. geïntimeerde zal veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, te betalen aan appellant, althans geïntimeerde zal veroordelen tot betaling aan appellant van een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, steeds vermeerderd met de wettelijke rente over alle schadebedragen van 15 juni 2010 tot de dag der algehele voldoening; c. geïntimeerde zal veroordelen tot terugbetaling aan appellant van het door appellant aan geïntimeerde betaalde bedrag wegens proceskostenveroordeling van de eerste instantie, zijnde EUR 1.162,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag van 3 augustus 2011 tot de dag der algehele voldoening; d. met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." 2.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 2.5 De wijziging van eis behelst de terugbetaling van de ingevolge de proceskostenveroordeling in het (herstelde) eindvonnis aan Bronnenbad betaalde proceskosten. Tegen deze wijziging heeft Bronnenbad geen bezwaar gemaakt en het hof ziet geen reden om de wijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten. 3. De beoordeling Vaststaande feiten 3.1 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 20 juli 2011 de feiten vastgesteld. Het hof ziet reden de feiten zelf vast te stellen. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) weersproken, staat het volgende vast. 3.1.1 Bronnenbad exploiteert een kuurcentrum met diverse faciliteiten waaronder een Kelo-sauna. 3.1.2 Een Kelo-sauna is een grote sauna die plaats biedt aan ongeveer 60 personen. De sauna wordt verwarmd door een saunakachel in het midden van de sauna en een gasgestookt haardvuur (achter glas). De stenen vloer van de Kelo-sauna was in elk geval tot 15 juni 2010 gedeeltelijk bedekt met matten. 3.1.3 [appellant] maakt geregeld gebruik van de (sauna)faciliteiten van Bronnenbad.

3.1.4 [appellant] heeft Bronnenbad ook op 15 juni 2010 bezocht en heeft toen gebruik gemaakt van de Kelo-sauna. 3.1.5 [appellant] heeft in elk geval in juli 2010 aan Bronnenbad meegedeeld dat hij tijdens een bezoek aan de sauna een brandwond aan (de onderzijde van) zijn linkervoet heeft opgelopen. Partijen verschillen van mening over de vraag of [appellant] daarvan ook op 15 juni 2010 al melding van heeft gemaakt. 3.1.6 [appellant] heeft zich op 22 juni 2010 tot de arts [arts] gewend. [arts] heeft in een brief d.d. 12 juli 2010 ten behoeve van de verzekeraar van [appellant] onder meer het volgende geschreven: “O.g. Patient stellte sich hier am 22.6.2010 in der Praxis vor. Es zeigt sich eine grosze Verbrennungsblase an der Fuszsohle. Nachfolgend kam es zu Komplikationen bei bekanntem Diabetischem Fuszsyndrom, Herr [appellant] musste u.a. auch im Krankenhaus behandelt werden. (…) Herr [appellant] is seit dem 15.6.2010 arbeitsunfähig.” 3.1.7 In een brief van zijn advocaat van 23 augustus 2010 aan Bronnenbad heeft [appellant] Bronnenbad aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Bronnenbad heeft geweigerd aansprakelijkheid te erkennen. 3.2 Nu het hof zelf de feiten heeft vastgesteld, heeft [appellant] geen belang bij de bespreking van de grieven 2 en 3, die de vaststelling van de feiten door de rechtbank betreffen. De grieven falen reeds om die reden. Bespreking van de (overige) grieven 3.3 [appellant] heeft negen als zodanig aangemerkte grieven tegen het vonnis opgeworpen. De grieven worden voorafgegaan door een uitvoerig exposé over de feiten, over de grondslag van zijn vordering en over enkele door Bronnenbad in eerste aanleg gevoerde, maar door de rechtbank niet besproken, verweren. In punt 5 van de memorie van grieven verzoekt hij het hof om door hem geponeerde stellingen die niet als grief of toelichting op een grief worden gepresenteerd toch mee te nemen in de beoordeling van het appel en stelt hij dat het appel zich richt tegen de totale beoordeling van de vordering door de rechtbank. Bronnenbad heeft daar bezwaar tegen gemaakt. Volgens haar hebben de stellingen van [appellant] die niet als grief of toelichting op een grief worden gepresenteerd als een niet toegestane “veeggrief” te gelden. De algemene stellingen van [appellant] voldoen niet aan de aan een grief te stellen eisen, aldus Bronnenbad. 3.4 Een appellant dient zijn bezwaren tegen de bestreden uitspraak voldoende duidelijk naar voren te brengen. Uit de memorie van grieven dient voldoende duidelijk te blijken op welke gronden appellant meent dat de uitspraak moet worden vernietigd. De grieven hoeven daarbij niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen. Het formuleren van expliciete, genummerde grieven is daartoe niet noodzakelijk. Het hof volgt Bronnenbad dan ook niet in haar betoog dat aan de algemene stellingen van [appellant] voorbij kan

worden gegaan. Indien en voor zover deze stellingen, voldoende kenbare, bezwaren bevatten tegen het bestreden vonnis, zal het hof deze bezwaren in aanmerking nemen, al dan niet in het kader van de bespreking van de wel uitdrukkelijk als (toelichting op een) grief aangeduide stellingen van [appellant]. 3.5 Bronnenbad heeft in eerste aanleg enkele verweren gevoerd, die niet door de rechtbank zijn besproken. Het hof ziet aanleiding één van die verweren - het door Bronnenbad gedane beroep op een exoneratieclausule - eerst te bespreken. Wanneer het verweer slaagt, stranden de vorderingen van [appellant] al om die reden en kunnen de andere geschilpunten van partijen verder onbesproken blijven. 3.6 Bronnenbad heeft erop gewezen dat zij huisregels heeft opgesteld die op haar website zijn vermeld en op een duidelijk zichtbare plaats hangen bij de hoofdingang van de sauna. In de huisregels is onder meer het volgende vermeld: “Met het betreden van het kuurcentrum verklaart u zich akkoord met onderstaande huisregels en dient u deze na te leven. (…) VEILIGHEID EN AANSPRAKELIJKHEID 8. Het gebruik van de faciliteiten van Fontana Bad Nieuweschans is geheel op eigen risico. (…) DIVERSEN (…) 24. Op alle door ons AANGEGANE OVEREENKOMSTEN ZIJN VAN TOEPASSING DE Uniforme Voorwaarden Horeaca (UHV). De UHV zijn bindend voor iedereen die van onze diensten gebruik maakt. Klik hier voor de voorwaarden.” In art. 12.3 van de UVH-voorwaarden is bepaald: “Onverminderd het bepaalde in de artikelen 12.7 en 12.8 is het horecabedrijf nimmer aansprakelijk voor welke schade dan ook aan de klant, de gast en/of derden geleden tenzij de schade het directe gevolg is van opzet of grove schuld in het horecabedrijf.” In artikel 12.6 is bepaald: “Het horecabedrijf is nimmer aansprakelijk voor schade direct of indirect aan wie of wat ook ontstaan als direct gevolg van enig gebrek of enige hoedanigheid of omstandigheid aan, in of op enig roerend of onroerend goed waarvan het horecabedrijf houder, (erf) pachter, huurder dan wel eigenaar is of dat anderszins ter beschikking van het horecabedrijf staat, behoudens indien en voor zover de schade het rechtsreeks gevolg is van opzet of grove schuld van het horecabedrijf.” 3.7 [appellant] heeft aangevoerd dat hij niet op de hoogte is gesteld van de inhoud van de huisregels en van de algemene voorwaarden. Deze zijn hem niet overhandigd en waren in elk geval tot 15 juni 2010 niet in de Duitse taal in de gebouwen van Bronnenbad bekendgemaakt. De voorwaarden zijn dan ook niet op de overeenkomst van

toepassing, aldus [appellant], die zich ook beroept op de vernietigbaarheid van de voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b in combinatie met artikel 6:234 BW en van de bepaling over het betreden op eigen risico op grond van artikel 6:233 sub a in combinatie met artikel 6:237 sub b en f BW. 3.8 Het hof stelt bij de bespreking van het beroep van [appellant] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden voorop dat tussen partijen (terecht) niet ter discussie staat dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door Nederlands recht en dat afdeling 6.5.3 BW op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is. [appellant] heeft gesteld dat de UHV-voorwaarden niet aan hem ter hand zijn gesteld. Bronnenbad heeft deze stelling niet gemotiveerd bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Nu Bronnenbad niet heeft gesteld dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk was de UHV-voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [appellant] ter hand te stellen, heeft zij [appellant] niet een redelijke mogelijkheid geboden om van deze voorwaarden kennis te nemen. Dat de voorwaarden via een link op haar website beschikbaar waren, doet daaraan niet af. Daargelaten of in dit geval de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, heeft de gebruiker nog niet aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. De gebruiker dient het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden te nemen en wel op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen (vgl. Hoge Raad 11 februari 2011, LJN: BO7108). Het beroep van [appellant] op de vernietigbaarheid van de UHVvoorwaarden slaagt dan ook. 3.9 Partijen verschillen van mening over de vraag of de huisregels van Bronnenbad, met daarop de hiervoor aangehaalde bepaling over het gebruik van de faciliteiten van Bronnenbad â&#x20AC;&#x153;op eigen risicoâ&#x20AC;?, op een voor [appellant] toegankelijke wijze zijn aangebracht en, daarmee, over de vraag of ten aanzien van de huisregels wel aan de eis van terhandstelling is voldaan. Het hof zal deze vraag buiten beschouwing laten, omdat het beroep van [appellant] op de vernietigbaarheid van deze bepaling op grond van artikel 6:233 sub a BW in elk geval slaagt. Het beding, zoals het door Bronnenbad wordt uitgelegd, bevrijdt Bronnenbad van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Het hof zal bij wijze van veronderstelling uitgaan van de juistheid van die uitleg. Aldus uitgelegd is het beding een beding dat valt onder het bereik van artikel 6:237 sub f BW en dat vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Bronnenbad heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien ze komen vast te staan, het vermoeden weerleggen dat het beding onredelijk bezwarend is. In dit verband overweegt het hof dat het beding geen onderscheid maakt tussen opzettelijk en niet-opzettelijk toegebrachte schade - dit onderscheid wordt alleen gemaakt in de vernietigde UHV-voorwaarden - en evenmin tussen verzekerde en niet-verzekerde schade en tussen letselschade en andere schadesoorten. Het beding behelst, zoals het door Bronnenbad wordt ingeroepen, derhalve ook een exoneratie voor letselschade. Een dergelijk beding is een beding dat (onder a.) is vermeld op de bijlage bij Richtlijn 93/13/EG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.

3.10 De slotsom is dat Bronnenbad zich niet met succes kan beroepen op de genoemde bepaling uit de huisregels en op de UHV-voorwaarden. Dat betekent dat het hof verder dient in te gaan op het geschil tussen partijen. 3.11 De feitelijke grondslag van de vordering van [appellant] is dat hij op 15 juni 2010 aanwezig was in de Kelo-sauna toen daar rond 16.00 uur een opgieting plaatsvond. Door de opgieting nam de temperatuur sterk toe. Vanwege de warmte wilden de bezoekers naar buiten. Omdat er een vrouw in de weg stond, moest [appellant] even opzij stappen. Daarbij is hij met de linkervoet naast de matten op (het niet met matten bedekte deel van) de vloer gekomen. De vloer was zo heet dat [appellant] een brandwond aan de linkervoet heeft opgelopen. [appellant] voelde dat direct toen hij opzij stapte. 3.12 Bronnenbad heeft deze feitelijke grondslag van de vordering van [appellant] gemotiveerd weersproken. Zij heeft bestreden dat de vloer van de sauna zo heet was dat iemand zich eraan kon branden, dat [appellant] zich aan de vloer heeft gebrand en dat hij op 15 juni 2010 bij het bezoek aan de sauna een brandwond heeft opgelopen. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat [appellant] ook een andere lezing van het incident heeft gegeven, die erop neerkomt dat hij zich aan de Kelo-oven heeft gestoten. 3.13 Het hof stelt vast dat de feitelijke grondslag van de vordering thans is zoals die hiervoor, in rechtsoverweging 3.11, (beknopt) is weergegeven. Dat [appellant] in het verleden mogelijk ook een andere lezing van het incident heeft gegeven, betekent nog niet dat de door hem nu aangevoerde feitelijke grondslag reeds om die reden onvoldoende is onderbouwd. Indien de door [appellant] gestelde feiten komen vast te staan, staat daarmee ook vast dat de vloer van de Kelo-sauna zo heet is geweest dat door de (gelet op de stellingen van [appellant]: korte) aanraking van de vloer brandwonden konden ontstaan. Indien dat het geval is geweest, ligt het voor de hand dat bij de Kelo-sauna sprake was van een gevaarlijke situatie en is geenszins uitgesloten een en ander hangt ook af van andere omstandigheden, waarover partijen van mening verschillen - dat Bronnenbad in verband met deze gevaarlijke situatie aansprakelijk is, of doordat zij in de op haar rustende (contractuele) zorgplicht is tekortgeschoten, of doordat de vloer als een gebrekkige zaak kan worden aangemerkt. 3.14 Anders dan Bronnenbad meent, heeft [appellant] de feitelijke grondslag van zijn vordering voldoende onderbouwd. Hij heeft een duidelijke lezing gegeven van de toedracht van het ongeval en heeft de diverse onderdelen van deze lezing met verscheidene schriftelijke verklaringen - onder meer over de hete vloer, de constatering van de brandwand op 15 juni 2010 door derden - onderbouwd. Bronnenbad heeft de stellingen van [appellant] op haar beurt gemotiveerd weersproken. 3.15 Bij deze stand van zaken acht het hof het van belang dat eerst wordt vastgesteld of de vloer van de Kelo-sauna zo heet kan worden dat het mogelijk is dat iemand die kort op de vloer staat een brandwond (onder) aan de voet oploopt. Wanneer dat niet komt vast te staan, is niet alleen de feitelijke grondslag van de vorderingen van [appellant] ondeugdelijk - de brandwond kan dan niet door de aanraking met de hete vloer zijn ontstaan -, maar is ook geen sprake van een gevaarlijke situatie. Het hof acht op dit punt een deskundigenonderzoek op zijn plaats. De centrale vraag in dat onderzoek â&#x20AC;&#x201C; kan de vloer van de Kelo-sauna in Bronnenbad na een opgieting zo heet worden dat iemand die kort op de vloer staat een brandwond aan de voet oploopt â&#x20AC;&#x201C; heeft zowel een technische als een medische component. Er dient (technisch) onderzoek plaats te vinden naar de temperatuur van de vloer na een opgieting en (medisch) onderzoek naar de vraag bij

welke temperatuur van de vloer en onder welke omstandigheden bij aanraking van de vloer een brandwond kan ontstaan. 3.16 Omdat op [appellant] de bewijslast rust van zijn stelling dat de vloer zo heet was dat hij zijn voet er aan heeft gebrand, zal [appellant] met het voorschot op de kosten van de deskundigen worden belast. 3.17 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal en de persoon van de deskundigen en de aan de deskundigen te stellen vragen. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen. 4. De beslissing: Het gerechtshof: alvorens nader te beslissen: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 12 maart 2013 voor uitlating deskundigenbericht door beide partijen; houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en M.C.D. Boon-Niks en uitgeproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 februari 2013 in bijzijn van de griffier.

ECLI:NL:GHSHE:2013:4196 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 10-09-2013 Datum publicatie 19-09-2013 Zaaknummer HD 200.116.559-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Meisje van 9 jaar klimt op drie meter hoge container, bedoeld voor opslag van bouwmaterialen, die in verband met renovatiewerkzaamheden in de wijk naast het speelveld is geplaatst. Bij het van de container afspringen/glijden loopt zij letsel op. Aannemer die de container plaatste aansprakelijk op grond van artikel 6:173 BW en artikel 6: 162 BW. Kelderluikcriteria en Wilnisarrest. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 162, geldigheid: 2013-09-19 Burgerlijk Wetboek Boek 6 173, geldigheid: 2013-09-19 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF â&#x20AC;&#x2122;s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.116.559/01 arrest van 10 september 2013 in de zaak van [de vader], in zijn hoedanigheid van vader en wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige dochter [minderjarige dochter],

wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. M. Bouman te Eindhoven, tegen [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 4 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, thans de rechtbank Oost-Nederland, gewezen vonnis van 5 oktober 2011 tussen appellant – [de vader] – als eiser en geïntimeerde – [Bouwbedrijf] – als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 225094/HA ZA 11-161) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 23 maart 2011. 2. Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met twee producties; - de memorie van antwoord. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. [de vader] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 5 oktober 2011 en tot toewijzing alsnog van zijn – hierna weergegeven - vorderingen met veroordeling van [Bouwbedrijf] in de kosten van beide instanties. 4 De beoordeling 4.1. De feiten In overweging 2.1. tot en met 2.4. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

- [Bouwbedrijf] heeft van woningstichting Aert Swaens de opdracht aanvaard om een groot aantal woningen te renoveren in de woonwijk “Zonderwijk” in [plaats]. In verband hiermee heeft zij de gemeente Veldhoven toestemming gevraagd om in de wijk een aantal containers neer te zetten voor (onder meer) de opslag van bouwmaterialen. De gemeente heeft [Bouwbedrijf] hiervoor op 21 september 2004 vergunning verleend, voor de periode van 1 oktober 2004 tot en met 31 juli 2005. - In oktober/november 2004 is [Bouwbedrijf] met de renovatiewerkzaamheden begonnen. De plaatsen waar zij de containers heeft neergezet, zijn bepaald in overleg met de gemeente. - Op 4 mei 2005 is [minderjarige dochter], geboren op [geboortedatum] 1995, destijds 9 jaar oud, samen met twee vriendjes op één van de door [Bouwbedrijf] geplaatste containers geklommen. De desbetreffende container was ongeveer drie meter hoog en stond in de directe nabijheid van het enige speelveld in Zonderwijk. [minderjarige dochter] en haar vriendjes zijn naar boven geklommen door zich op te trekken aan de verticale buizen aan de voorkant van die container en daarbij hun voeten te plaatsen op de horizontale inkepingen in de container. - Bij het naar beneden springen vanaf de container is [minderjarige dochter] verkeerd terecht gekomen. Zij heeft daarbij een dubbele breuk van haar linkerenkel opgelopen, waarbij de groeischijf is verplaatst. ([de vader] heeft - anders dan in eerste aanleg - in de inleiding op zijn grieven en op p. 15 van de memorie van grieven gesteld dat [minderjarige dochter] eerst op de rand van de container is gaan zitten en toen op haar billen van de container naar beneden is gegleden. Dit staat niet vast, doch het hof acht het voor de uitkomst van dit geschil niet relevant of [minderjarige dochter] van de container is gesprongen of is gegleden). 4.2. Het geschil in eerste aanleg [de vader] heeft gevorderd: - voor recht te verklaren dat [Bouwbedrijf] aansprakelijk is voor de schade die [minderjarige dochter] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ongeval op 4 mei 2005; - [Bouwbedrijf] te veroordelen tot vergoeding van alle schade die het gevolg is van genoemd ongeval; - [Bouwbedrijf] te veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 3.916,87 wegens buitengerechtelijke kosten; - [Bouwbedrijf] te veroordelen om als voorschotten op de schade te betalen een bedrag van € 250,= wegens materiële schade en € 25.000,= wegens immateriële schade; - [Bouwbedrijf] te veroordelen in de kosten van de procedure. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 maart 2011 een comparitie van partijen gelast. Het proces-verbaal van comparitie van 12 september 2011 bevindt zich bij de stukken.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank – voor zover in hoger beroep van belang – de vorderingen van [de vader] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – kort samengevat – overwogen dat er geen grond is om te oordelen dat de container bij het speelveld niet voldeed aan de veiligheidseisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en dat er dus geen sprake is van een gebrekkige zaak als bedoeld in artikel 6: 173 BW. De rechtbank oordeelde verder dat zij in de omstandigheden van het geval geen grond zag om te oordelen dat [Bouwbedrijf], door de container te plaatsen in de nabijheid van het speelveld, een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen die leidt tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6: 162 BW. Tot slot overwoog de rechtbank dat het ongeval dat [minderjarige dochter] is overkomen en de nare gevolgen die dit ongeval helaas voor haar heeft gehad (en nog altijd heeft), te wijten zijn aan een ongelukkige samenloop van omstandigheden. 4.3. Grief 1 Artikel 6: 173 lid 1 BW luidt: “De bezitter van een roerende zaak waarvan bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij (….)”. De rechtbank heeft in r.o. 4.3. overwogen dat het in dit artikel(lid) gaat om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan een zaak mag stellen en verder dat uit de formulering blijkt dat voor aansprakelijkheid is vereist dat het moet gaan om een zaak waarvan bekend is dat deze een bijzonder gevaar oplevert bij de aanwezigheid van een bepaald gebrek. Tegen deze overweging is de eerste grief gericht. 4.3.1. Naar de mening van [de vader] is genoemde overweging niet (geheel) juist, omdat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met het Wilnisarrest (ECLI:NL:HR: 2010:BN6236). Uit dat arrest, dat ook betekenis heeft voor artikel 6: 173 BW, blijkt volgens [de vader] dat uitsluitend absolute niet-kenbaarheid ofwel objectieve onbekendheid van het gevaar de bezitter van de gebrekkige (on)roerende zaak vrijuit doet gaan. Dit betekent voor het onderhavige geval dat eventuele subjectieve onbekendheid van [Bouwbedrijf] met het gevaar, haar aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6: 173 BW niet wegneemt. De rechtbank is volgens [de vader] het risicokarakter van genoemd artikel uit het oog verloren. Het verweer van [Bouwbedrijf] dat zich nimmer eerder een ongeval met een container heeft voorgedaan is dan ook niet relevant, aldus [de vader]. 4.3.2. Het hof oordeelt als volgt. Juist is dat het Wilnisarrest ook betekenis heeft voor de toepassing van artikel 6: 173 BW. Dat artikel kent immers een vergelijkbaar criterium van ‘gebrekkigheid’ als in

artikel 6: 174 BW. Het gaat dus ook in eerstgenoemd artikel om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de roerende zaak mag stellen, waarbij zowel veiligheidsnormen als zorgvuldigheidsnormen een rol spelen. De rechtbank heeft in r.o. 4.3. aansluitend aan de hiervoor aangehaalde zin overwogen: “Bij de beantwoording van de vraag of de zaak niet de veiligheid bood die onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, spelen zowel veiligheidsnormen als aan de bezitter van de zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een rol.” Aan het slot van r.o. 4.4. heeft de rechtbank overwogen: “Aldus is de vraag of de container gebrekkig is, feitelijk dezelfde als die of [Bouwbedrijf] een zorgplicht heeft geschonden in de zin van artikel 6: 162 BW.” Daarna heeft de rechtbank in r.o. 4.5. de zgn. Kelderluik-criteria (ECLI:NL:HR:1965:AB7079) besproken, welke criteria ook in het Wilnisarrest een rol spelen. Gelet op de hiervoor aangehaalde - onbestreden overwegingen heeft de rechtbank de juiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van mogelijke aansprakelijkheid van [Bouwbedrijf]. Grief I faalt. 4.4. Grief II De rechtbank heeft in r.o. 4.4. overwogen dat gesteld noch gebleken is dat containers, die voor opslag van bouwmaterialen in een woonwijk worden gebruikt, moeten voldoen aan specifieke veiligheidsvoorschriften. De tweede grief is tegen deze overweging gericht. 4.4.1. [de vader] stelt dat deze overweging onjuist is. [de vader] heeft verwezen naar de artikelen 8.2. en 8.3. van het Bouwbesluit 2012, die volgens hem een uitwerking zijn van artikel 10 Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet). Op grond daarvan had [Bouwbedrijf] veiligheidsmaatregelen moeten treffen zoals het plaatsen van een hekwerk rond de container. [de vader] heeft verder gesteld dat [Bouwbedrijf] maatregelen had moeten treffen ter voorkoming van valgevaar op grond van artikel 3.16 Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit). 4.4.2. Het hof oordeelt als volgt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van – ten tijde van het ongeval geldende – specifieke veiligheidsvoorschriften waaraan de voor opslag gebruikte, in een woonwijk geplaatste, container moest voldoen. [de vader] heeft er zelf op gewezen dat het Bouwbesluit 2012 ten tijde van het ongeval nog niet in werking was getreden. Hij kan daar dan ook alleen daarom al niet met succes een beroep op doen. Artikel 10 Arbowet ziet weliswaar op het voorkomen van gevaar voor derden, doch gezien de tekst van dat artikel gaat het om gevaar dat kan ontstaan bij of in rechtstreeks

verband met de arbeid die de werkgever door zijn werknemers doet verrichten in een bedrijf of een inrichting of in de onmiddellijke omgeving daarvan. Daarvan is in dit geval geen sprake. Of de artikelen 8.2. en 8.3. een uitwerking vormen van artikel 10 Arbowet kan gezien het voorgaande onbesproken blijven. Artikel 3.16 Arbobesluit dient ter voorkoming van valgevaar voor werknemers. Niet valt in te zien dat aan de bovenzijde van de container hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen, als bedoeld in lid 1 dat artikel, aangebracht hadden moeten worden. Er is immers geen sprake van het verrichten van arbeid op de bovenzijde van de container. Dit nog afgezien van de vraag of [de vader] zich met succes kan beroepen op een ter bescherming van werknemers in het leven geroepen bepaling. (Andere) specifieke voorschriften waaraan de bedoelde container moest voldoen zijn gesteld noch gebleken. Grief II faalt. 4.5. Grief III Met de derde grief bestrijdt [de vader] de in r.o. 4.6. door de rechtbank genoemde argumenten en de conclusie in r.o. 4.7. dat geen sprake is van een gebrekkige roerende zaak als bedoeld in artikel 6: 173 BW en dat er gezien de omstandigheden van het geval geen grond is om te oordelen dat [Bouwbedrijf], door de container te plaatsen in de nabijheid van het speelveld, een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen die leidt tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6: 162 BW. De derde grief van [de vader] komt erop neer dat de rechtbank de hiervoor genoemde, door haar geformuleerde maatstaf en uitgangspunten (inclusief de Kelderluikcriteria) niet juist heeft toegepast. [de vader] meent dat [Bouwbedrijf] veiligheidsmaatregelen had moeten en kunnen treffen, bijvoorbeeld het plaatsen van een hekwerk, voorzien van een rood/wit afzetlint en/of waarschuwingsborden. 4.5.1. Het hof stelt het volgende voorop. Als onbestreden staat vast dat het ongeval niet is veroorzaakt doordat de container defect was of een ander intrinsiek gebrek vertoonde (r.o. 4.4. van het bestreden vonnis) en verder dat de vrij eenvoudig te beklimmen container naast het enige speelveld in de wijk stond en aldus een gevaar voor in de buurt spelende kinderen in het leven riep en dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt door het aan [minderjarige dochter] overkomen ongeval (r.o. 4.5. van het bestreden vonnis). De vraag of het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder dienen te worden betrokken de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat dit tot ongevallen leidt, de ernst van de gevolgen van zodanige ongevallen en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (de hiervoor in r.o. 4.3.2. bedoelde Kelderluikcriteria). De vraag

of de container gebrekkig is in de zin van artikel 6: 173 BW is feitelijk dezelfde, zie hiervoor bij 4.3.2. 4.5.2. Het moet als een gegeven worden beschouwd dat jonge kinderen in en rond de leeftijd van [minderjarige dochter] destijds, speels en nieuwsgierig zijn. Van oplettendheid en voorzichtigheid van bedoelde jonge kinderen bij hun spel mag en kan niet worden uitgegaan. Als er containers worden geplaatst naast het enige speelveld in de wijk ligt het voor de hand dat deze containers de aandacht van spelende kinderen trekken. Als een container, zoals de onderhavige, ook nog eens vrij gemakkelijk te beklimmen is, moet rekening worden gehouden met de gerede kans dat bedoelde speelse en nieuwsgierige kinderen inderdaad op die container zullen klimmen, of daar nu goederen op liggen of niet. Aangenomen moet worden aan de hand van de bij inleidende dagvaarding overgelegde fotoâ&#x20AC;&#x2122;s dat het van de onderhavige drie meter hoge container afklimmen aanmerkelijk minder eenvoudig is, althans dat kinderen die bovenop de container staan of zitten dat aldus zullen ervaren. Het ligt dan voor de hand dat bedoelde kinderen ervan af zullen proberen te springen of glijden, zoals ook in dit geval is gebeurd. De kans dat dit tot ongevallen leidt en dat de aard van zoâ&#x20AC;&#x2122;n ongeval ernstig kan zijn, is gezien de hoogte van de container naar ervaringsregels geenszins denkbeeldig. De door [de vader] genoemde veiligheidsmaatregel, het plaatsen van hekken al dan niet voorzien van afzetlint en/of waarschuwingsborden, zou een voor de hand liggende en niet-bezwaarlijke maatregel zijn geweest. Aan de hand van de bij inleidende dagvaarding overgelegde fotoâ&#x20AC;&#x2122;s staat vast dat meerdere containers in de wijk waren afgezet met bedoelde hekken, zij het dat de reden daarvoor een andere was. [Bouwbedrijf] had eenvoudig en met relatief weinig kosten ook om de container(s) bij het speelveld een hekwerk kunnen plaatsen. Zij heeft het tegendeel ook niet gesteld. Het argument van [Bouwbedrijf] dat kinderen ook een hekwerk kunnen beklimmen overtuigt niet. Een geplaatst hekwerk, al dan niet voorzien van een afzetlint en/of een waarschuwingsbord, zou ook jonge kinderen zoals [minderjarige dochter] duidelijk hebben gemaakt dat het niet de bedoeling was dat zij zich bij of op de container zouden bevinden. De vraag of [minderjarige dochter] zich daar feitelijk door zou hebben laten weerhouden en of het ongeval daarmee zou zijn voorkomen is niet te beantwoorden, maar het lijkt wel aannemelijk. Dat kinderen ook van een hekwerk (of een ander hoog object) af zouden kunnen springen of vallen en ongelukkig terechtkomen is voor de beoordeling van het onderhavige geval niet relevant. Zoals hiervoor is aangegeven zou het plaatsen van een hek weliswaar geen garantie hebben opgeleverd dat niet toch de container door kinderen zou zijn beklommen, maar in elk geval zou er dan een extra te overwinnen obstakel zijn geweest, waarvan bovendien een waarschuwing zou zijn uitgegaan; in elk geval zou dan gezegd kunnen zijn dat [Bouwbedrijf] al hetgeen redelijkerwijze van haar te verwachten was ter voorkoming van een ongeval als het onderhavige had ondernomen. Het feit dat [Bouwbedrijf] een vergunning van de gemeente had om de container bij het speelveld te plaatsen disculpeert haar niet. Het enkele feit dat de na het ongeval ingeschakelde politie en arbeidsinspectie [Bouwbedrijf] geen opdracht hebben gegeven tot het treffen van (veiligheids)maatregelen, anders dan het verwijderen van de

goederen die op de container lagen, kan evenmin tot de conclusie leiden dat [Bouwbedrijf] niet aansprakelijk is. De beoordeling in dit civiele geding is immers een andere. Niet relevant is of zich eerder een ongeval met een container heeft voorgedaan. Het gaat er om of sprake is van geobjectiveerde onbekendheid bij [Bouwbedrijf] met de mogelijkheid dat zich het gevaar zou kunnen voordoen dat een kind als [minderjarige dochter] de container zou beklimmen en er vervolgens van af zou springen of glijden. Dat is - zie ook het vorenoverwogene - gesteld noch gebleken. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bewuste container, gezien alle hiervoor besproken omstandigheden, een gebrekkige zaak in de zin van artikel 6: 173 BW oplevert. Het voorgaande leidt tevens tot de conclusie dat [Bouwbedrijf] door geen hekwerk rond de container te plaatsen een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen en heeft laten voortbestaan op grond waarvan zij onzorgvuldig heeft gehandeld en aansprakelijkheid is in de zin van artikel 6: 162 BW. Het door [Bouwbedrijf] gedane bewijsaanbod betreft geen feiten en omstandigheden die, indien bewezen, zouden leiden tot een ander oordeel. Het hof verwerpt dat aanbod dan ook. Het voorgaande betekent dat de derde grief slaagt en dat het vonnis waarvan beroep vernietigd zal worden. 4.6. De schade Het hof ziet aanleiding om de schade met partijen te bespreken ter gelegenheid van een meervoudige comparitie van partijen. Met het oog daarop overweegt het hof voorshands het volgende. 4.6.1. De medische situatie/immateriële schade [de vader] heeft in eerste aanleg een aantal stukken in het geding gebracht bij inleidende dagvaarding en bij brief van 30 augustus 2011 aan de rechtbank en de wederpartij ten behoeve van comparitie van partijen. In de brief van orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg] van het Máxima Medisch Centrum te [plaats] van 29 augustus 2011 aan de medisch adviseur van [de vader] staat het volgende: “(…) [minderjarige dochter] is bekend in ons ziekenhuis. Bij een ongeval liep zij een bimalleolaire enkelfractuur links op waarbij een Salter-Harris type III van de distale tibia. De groeischijf is open gereponeerd en intern gefixeerd met een schroef (…). In 2006 is de schroef verwijderd. Na aanvankelijk een periode klachtenvrij te zijn geweest, begon zij in toenemende mate weer last te krijgen van haar linker enkel. Bij analyse bleek het te gaan om een vroegtijdige sluiting van de epifyse aan de mediale zijde.

In 2008 [op 3 maart 2008, hof] is de bar gereseceerd en opgevuld met vetweefsel en om geen verdere disbalans in de enkelvork te maken is een epifysiodese gedaan van de distale fibula. Aanvankelijk is de enkel goed hersteld en leek de bar verdwenen, echter zoals zo vaak bij dit soort afwijkingen, is de epifyse mediaal weer te vroeg gesloten waardoor er wederom een disbalans in de enkel is ontstaan. Aangezien zij vrijwel is uitgegroeid is besloten om niet opnieuw een bar resectie te doen maar een correctie osteotomie te verrichten welke supra malleolair zou moeten worden uitgevoerd om een inkorting van de fibula te maken. Echter, daar zij momenteel stage loopt en haar opleiding eerst wil afmaken zal deze ingreep pas t.z.t. worden verricht.” Uit de brief van 24 januari 2008 van [orthopedisch chirurg] aan de huisarts blijkt dat in 2008 sprake was van een varus deformiteit van de linkerenkel [naar binnen gedraaide/gebogen linkerenkel, hof]. De medisch adviseur van [de vader], [medisch adviseur 1.], orthopaedisch chirurg n.p. bij MediThemis, heeft naar aanleiding van bovengenoemde brief aan de advocaat van [de vader] op 30 augustus 2011 het volgende bericht: “Er bestaat reeds schade in het gewricht vanwege de as-afwijkende stand van de enkel. Dit zal zich later wreken door een vervroegde slijtage. Een correctie van de stand is op korte termijn noodzakelijk om verdere schade te voorkomen. (…) Kortom er bestaat aanzienlijke schade waarvan de eindsituatie nog niet is bereikt.” Bij brief van 14 augustus 2008 berichtte [medisch adviseur 1.] aan de advocaat van [de vader] dat in een worst case scenario rekening kan worden gehouden met een verkorting [van het linker been, hof] van 3-4 cm en een stijfzetting van het bovenste spronggewricht. Dit zou leiden tot een mate van blijvende invaliditeit van 5% vanwege een beenlengteverschil en bij een stijf bovenste spronggewricht van 12%, is totaal maximaal 17%. In zijn brief van 30 augustus 2011 heeft [medisch adviseur 1.] daarnaar verwezen. In zijn brief van 3 augustus 2011 aan de advocaat van [de vader] meldde [medisch adviseur 1.] aan de hand van de bestudering van de CD-rom met foto’s dat blijkens de foto van 23 mei 2011 een afwijking in de enkel is ontstaan van minimaal 10º varus. De medisch adviseur van [Bouwbedrijf], [medisch adviseur 2.], heeft in zijn advies van 8 februari 2011 opgemerkt dat hij geen inzicht heeft in de huidige klachten of beperkingen, maar ook dat vervroegde artrose niet is uit te sluiten en dat beenlengteverschil kan ontstaan. [Bouwbedrijf] heeft de door [medisch adviseur 1.] genoemde percentages blijvende invaliditeit betwist. Uit voormelde gegevens blijkt niet hoe de medische situatie zich sedert 30 augustus 2011 heeft ontwikkeld en wat thans de vooruitzichten zijn, ook voor wat betreft de blijvende invaliditeit. Evenmin is bekend of inmiddels een medische eindtoestand is bereikt. [de vader] heeft daarover in hoger beroep geen nadere informatie verstrekt. [de vader] wordt uitgenodigd deze informatie alsnog ten behoeve van de comparitie in het geding te brengen, waarbij het hof in ieder geval denkt aan een brief van de behandelend orthopaedisch chirurg waaruit blijkt of en zo ja, wanneer, [minderjarige dochter] opnieuw is geopereerd en wat daarvan de gevolgen zijn. Het hof sluit niet uit dat het in het verdere verloop van het geding nodig zal zijn om een deskundige te benoemen.

De comparitie zal worden benut om over een en ander van gedachten te wisselen, inclusief de gevorderde immateriële schadevergoeding. [de vader] wordt verzocht zich uit te laten over de definitief te vorderen immateriële schadevergoeding. 4.6.2. Materiële schade [de vader] heeft vergoeding van alle schade gevorderd en een voorschot daarop van € 250,=. [de vader] heeft een bedrag van € 48,= genoemd terzake van daggeldvergoeding conform de NNP normen en € 30,= terzake van reiskosten in verband met bezoek aan het ziekenhuis en de fysiotherapeut. Het hof gaat ervan uit dat het mogelijk is om in deze hoger beroepsprocedure de schade te begroten. [de vader] wordt daarom uitgenodigd om ten behoeve van de comparitie de vorderingen te concretiseren en een, zoveel mogelijk van bewijsstukken voorziene, opstelling van de materiële schade te maken. 4.6.3. Buitengerechtelijke kosten [de vader] heeft terzake een bedrag van € 3.738,63 en € 178,24 gevorderd en daarvan facturen overgelegd (prod. 8 en 9 inl dgv). Ook deze kosten zullen ter gelegenheid van de comparitie besproken worden. 4.6.4. Eigen schuld [Bouwbedrijf] heeft bij conclusie van antwoord een beroep gedaan op eigen schuld van [minderjarige dochter] en haar ouders. De ouders hadden [minderjarige dochter] kunnen waarschuwen of toezicht kunnen houden. [de vader] heeft nog niet schriftelijk op dit verweer gereageerd. Ook deze kwestie zal ter comparitie aan de orde kunnen komen. 4.7. Het hof zal, zoals gezegd, een meervoudige comparitie van partijen gelasten. Deze zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling. Gelet op het feit dat [minderjarige dochter] op 10 september 2013 18 jaar wordt, verwacht het hof dat ook zij ter comparitie aanwezig zal zijn. Het hof kan zich overigens voorstellen dat partijen met inachtneming van dit arrest in onderling overleg tot een vergelijk over de schade wensen te komen. Zij dienen het hof daarover dan wel per omgaande te informeren. 4.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 5 De uitspraak Het hof:

bepaalt dat partijen - natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is - zullen verschijnen voor de meervoudige kamer, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.6. t/m 4.6.4. vermelde doeleinden; verwijst de zaak naar de rol van 24 september 2013 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de advocaat van [de vader] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier in viervoud zal overleggen; bepaalt dat na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal worden vastgesteld; verzoekt [de vader] de hiervoor onder 4.6.1 en 4.6.2. bedoelde informatie uiterlijk drie weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan het hof; verzoekt partijen eventuele overige ten behoeve van de comparitie in het geding te brengen stukken uiterlijk drie weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan het hof; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en P.M. Huijbers-Koopman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2013.

ECLI:NL:HR:2013:47 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-06-2013 Datum publicatie 04-07-2013 Zaaknummer 12/04385 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9283, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Curaรงaose zaak. Onrechtmatige overheidsdaad. Letselschade. Zorgplicht van het Land Curaรงao jegens gedetineerde. In het leven roepen en laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie. Kelderluik-criteria. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 28 juni 2013 Eerste Kamer nr. 12/04385 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

[verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. M.M. van Asperen, tegen HET LAND CURAร AO, zetelende te Curaรงao, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en het Land. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 32633 (voorheen AR 776/2008) van het gerecht in eerste aanleg van Curaรงao van 22 februari 2010, 21 februari 2011 en 6 juni 2011; b. het vonnis in de zaak AR 32633-H 1/12 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaรงao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 12 juni 2012. Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het Land heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afdoening zoals vermeld in de conclusie. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verzoeker] is gedetineerd geweest in blok 7A van de Bon Futuro gevangenis te Curaรงao. Op 2 juni 2007 is hij tijdens het voetballen op de binnenplaats van blok 7A met zijn hoofd tegen een betonnen zijmuur gekomen. Als gevolg van dit ongeval heeft hij een dwarslaesie opgelopen, waardoor hij aan beide armen en benen blijvend verlamd is geraakt.

(ii) De vloer van de binnenplaats was van beton. Op de binnenplaats werd regelmatig gevoetbald. Daartoe waren door de gevangenisleiding twee kleine voetbaldoelen ter beschikking gesteld, alsmede een aantal voetballen. (iii) De sporthal van de gevangenis was ten tijde van het ongeval niet in gebruik. 3.2.1 [verzoeker] vordert een verklaring voor recht dat het Land aansprakelijk is voor zijn schade als gevolg van het ongeval, met veroordeling van het Land tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en betaling van een voorschot van NAF 250.000,--. 3.2.2 Het gerecht heeft de vorderingen afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het gerecht als volgt overwogen. De grondslag van de vordering is dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld door op de binnenplaats een speelveld ter beschikking te stellen dat niet voor het voetbalspel is toegerust, waarmee het Land volgens [verzoeker] een gevaarzettende situatie heeft gecreĂŤerd en heeft laten voortbestaan. Op de vloer van de binnenplaats kan, gelet op de conditie daarvan, gemakkelijk worden uitgegleden. Daarmee is sprake van een vloer die in beginsel niet geschikt is voor het voetbalspel. De vloer is geregeld nat en is dan nog gladder dan anders. [verzoeker] mag met een en ander bekend worden verondersteld. De toedracht van het ongeval moet goeddeels worden gevonden in de snelheid waarmee [verzoeker] over het veld is gerend. [verzoeker] had zich moeten realiseren dat de vloer plaatselijk, in het sleepspoor van de 'jug' waarin ijs op de binnenplaats was gebracht, zeer glad zou zijn en had de nodige oplettendheid moeten betrachten, meer specifiek zijn snelheid daaraan moeten aanpassen. Van het Land kan niet worden verlangd dat het bepaalde maatregelen zou hebben getroffen ter afwending van een zodanige onoplettendheid of onvoorzichtigheid. (vonnis van 6 juni 2011, rov. 2.5-2.11) 3.2.3 Het hof heeft het vonnis van het gerecht bevestigd. Het heeft onder meer de grieven verworpen waarin [verzoeker] betoogde dat het gerecht ten onrechte had overwogen dat (a) [verzoeker] aan het voetballen was en daarom heeft moeten zien dat de 'jug' met ijs werd binnengebracht en over het speelveld werd gesleept, (b) gedetineerden die willen voetballen op de binnenplaats, hun snelheid moeten aanpassen, en (c) geen maatregelen van het Land konden worden verwacht ter afwending van onoplettendheid of onvoorzichtigheid. Het hof heeft in dit verband overwogen: "4.4 De grieven 2, 3 en 4 stuiten af op het volgende. Op grond van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] is als toedracht van het ongeval vast komen te staan dat appellant tijdens het voetballen terwijl hij hard rende is uitgegleden over water en ijs dat op de vloer van de binnenplaats was terechtgekomen uit een 'jug' met ijsklontjes die door medegedetineerden over de binnenplaats was gesleept. Bij grief 4 heeft appellant verwezen naar een aantal mogelijke maatregelen genoemd onder punt 3 van het inleidend verzoekschrift die volgens hem de kans op ernstige ongevallen in hoge mate zouden kunnen verminderen. Als grondslag voor aansprakelijkheid van geĂŻntimeerde voor de schade als gevolg van het ongeval acht het

Hof dit echter niet toereikend. Mede gelet op de toedracht van het ongeval, kan niet worden aangenomen dat indien ge茂ntimeerde een antisliplaag op de betonnen vloer van de binnenplaats zou hebben aangebracht, het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij heeft het Hof ook in aanmerking genomen dat appellant volgens de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen is uitgegleden op een (gedeeltelijk gesmolten) ijsblokje. Bovendien kon in redelijkheid niet van ge茂ntimeerde worden gevergd dat hij op de gehele vloer van de binnenplaats van het cellenblok waar kon worden gevoetbald een antisliplaag zou hebben aangebracht. Naar het Hof begrijpt, was het de eigen keuze van de gedetineerden om op de binnenplaats te voetballen. De gedetineerden zelf hebben ook de verplaatsbare doelen vlak v贸贸r de muur geplaatst waartegen, zo blijkt uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverhoren, appellant nadat hij was uitgegleden met zijn hoofd is gekomen. Algemeen bekend is dat sporten op zichzelf een bezigheid is waaraan risico's zijn verbonden, zodat ook van appellant mocht worden verwacht dat hij terdege met deze risico's rekening zou hebben gehouden. Ook indien er geen deugdelijke sportzaal binnen de gevangenis beschikbaar was, leidt dit niet tot een ander oordeel." 3.3 Onderdeel 2 van het middel betoogt onder meer dat het oordeel van het hof in rov. 4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat sprake was van een gevaarlijke situatie en het Land (veiligheids)maatregelen had moeten nemen. 3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Het gaat in deze zaak over schade door ernstig letsel dat een gedetineerde heeft opgelopen bij een voetbalspel op de binnenplaats van een cellenblok. De te beantwoorden vraag is of het Land in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met een zorgplicht jegens de gedetineerde, waarbij in een geval als het onderhavige de criteria van het Kelderluikarrest maatgevend zijn (HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966/136). Deze houden in dat in het licht van de omstandigheden van het gevalmoet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen. Bij die beoordeling dient met name in aanmerking te worden genomen in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is, hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn, en in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is. 3.5 In het licht hiervan is van belang dat de situatie bij een voetbalspel op de binnenplaats waar het ongeval zich heeft voorgedaan, bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was. In cassatie is immers onbestreden dat, naar het gerecht had vastgesteld en voor het hof niet in geschil was, de vloer van de binnenplaats glad en in beginsel niet geschikt voor het voetbalspel was, alsmede dat de vloer geregeld nat en dan nog gladder was. Verder is van belang dat, naar in cassatie evenmin is bestreden, de gevangenisleiding gelegenheid heeft gegeven om op die

binnenplaats te voetballen. Een en ander betekent dat onder verantwoordelijkheid van het Land een situatie in het leven was geroepen en bleef voortbestaan die voor een gedetineerde zoals [verzoeker] bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was. Het hof moest dan ook in het licht van de omstandigheden van het geval beoordelen of en in hoeverre aan het Land de eis kon worden gesteld (a) rekening te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zouden worden betracht en (b) met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen te treffen. 3.6 Gelet op de hiervoor in 3.4 vermelde maatstaf getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het de grieven van [verzoeker] heeft verworpen op de gronden dat het de eigen keuze van de gedetineerden was om op de binnenplaats te voetballen, dat zij zelf de voetbaldoelen hebben geplaatst vlak voor de muur waartegen [verzoeker] met zijn hoofd is gekomen nadat hij was uitgegleden, en dat algemeen bekend is dat sporten op zichzelf een bezigheid is waaraan risico's zijn verbonden, zodat van [verzoeker] mocht worden verwacht dat hij terdege met deze risico's rekening zou houden. Een en ander laat immers onverlet dat onder verantwoordelijkheid van het Land een situatie in het leven was geroepen die voor een gedetineerde zoals [verzoeker] bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was. Een en ander brengt ook niet zonder meer mee dat aan het Land niet de eis kon worden gesteld rekening te houden met de mogelijkheid dat de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet zouden worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen te treffen. 3.7 Voor zover het hof de hiervoor in 3.5 onder a) en b) genoemde aspecten in zijn oordeel heeft betrokken, is het bestreden oordeel in het licht van de hiervoor in 3.4 vermelde vooropstelling ontoereikend gemotiveerd. In dat oordeel is immers slechts aandacht besteed aan één van de drie door [verzoeker] genoemde mogelijkheden, te weten het aanbrengen van een antisliplaag, en niet aan de stellingen van [verzoeker] dat het Land ervoor had moeten zorgen dat de doelen niet zo dicht op de achtermuur stonden en aan de gedetineerden deugdelijk schoeisel ter beschikking had moeten stellen, en bij gebreke van deze maatregelen het voetballen had kunnen verbieden of de in de gevangenis aanwezige sportzaal had kunnen openstellen. Ook zijn de overige omstandigheden van het geval niet kenbaar in dat oordeel betrokken, waaronder de omstandigheid dat de gevangenisleiding de voetbaldoelen en voetballen heeft verstrekt, de omstandigheid dat zij wist dat de gedetineerden met gebruik daarvan voetbalden op de binnenplaats, en de omstandigheid dat de vloer van de binnenplaats geregeld nat werd. Niet begrijpelijk is voorts hoe het hof heeft kunnen oordelen: “Ook indien er geen deugdelijke sportzaal binnen de gevangenis beschikbaar is, leidt dit niet tot een ander oordeel”. [verzoeker] had immers juist gesteld dat het Land de in de gevangenis aanwezige sportzaal had kunnen openstellen. Tot slot is in het licht van de toedracht van het ongeval onbegrijpelijk waarom het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat dit ook zou hebben plaatsgevonden indien het Land een antisliplaag op de vloer van de binnenplaats zou hebben aangebracht. 3.8

Gezien het voorgaande slagen de klachten van onderdeel 2. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 12 juni 2012; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt het Land in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op â&#x201A;Ź 383,18 aan verschotten en op â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 28 juni 2013.

ECLI:NL:RBUTR:2012:BZ1412 Instantie Rechtbank Utrecht Datum uitspraak 14-12-2012 Datum publicatie 19-02-2013 Zaaknummer 329646 / HA RK 12-434 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Deelgeschil. Letselschade. Leider, als vrijwilliger werkzaam, van scoutingvereniging valt van kabelbaan op scoutingterrein. Rechtbank is bevoegd kennis te nemen van een vordering op grond van 7:658 lid 4 BW. Verzoek valt onder het toepassingsbereik van de Wet deelgeschilprocedure. De voor de beoordeling relevante toedracht van het ongeval kan zonder nadere bewijslevering worden vastgesteld. Artikel 7:658 lid 4 BW is niet van toepassing op de verhouding tussen de als vrijwilliger werkzame leider en de scoutingvereniging. De rechtbank toetst vervolgens aan de hand van de kelderluikcriteria of de vereniging op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is en beslist dat scoutingvereniging aansprakelijk is. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak beschikking RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Meervoudige handelskamer Zaak-/rekestnummer: 329646 / HA RK 12-434 Beschikking van 14 december 2012 in de zaak van

[verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, advocaat mr. J. Schep, tegen 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid HENK BRUNT GROEP, gevestigd te Kampen, 2. de naamloze vennootschap ASR SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht, verweersters, advocaat mr. H. van Katwijk. Partijen worden hierna als volgt aangeduid. Verzoeker zal [verzoeker] genoemd worden. Verweersters zullen ieder afzonderlijk Henk Brunt Groep en ASR genoemd worden, terwijl zij gezamenlijk zullen worden aangeduid als ASR c.s. 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het op 4 september 2012 ter griffie ingekomen verzoekschrift van [verzoeker]; - het op 17 oktober 2012 ter griffie ingekomen verweerschrift van ASR c.s.; - de mondelinge behandeling op 25 oktober 2012, waarvan aantekening is gehouden; - de pleitnotities van [verzoeker]. 2. De feiten 2.1. [verzoeker] geeft samen met twee anderen als vrijwilliger leiding aan een groep "zeeverkenners" van de scoutingvereniging Henk Brunt Groep. 2.2. De Henk Brunt Groep is voor aansprakelijkheid verzekerd bij ASR. 2.3. Op 9 oktober 2010 is [verzoeker] hangend aan een kabelbaan die zich op het terrein van de Henk Brunt Groep bevond van grote hoogte op een stenen ondergrond gevallen, tengevolge waarvan [verzoeker] een gebroken rug en een schedelbasisfractuur opliep, met rugpijn, volledige incontinentie en andere urologische problemen als blijvend letsel tot gevolg.

2.4. Met behulp van een arbeidsdeskundige van het UWV is [verzoeker] volledig gereïntegreerd bij zijn voormalig werkgever als installatiemonteur. Op dit moment werkt [verzoeker] volledig. 2.5. Bij brief van 21 juni 2011 heeft de voormalig belangenbehartiger van [verzoeker] de Henk Brunt Groep namens [verzoeker] aansprakelijk gesteld voor de letselschade van [verzoeker]. 2.6. Bij brief van 7 september 2011 heeft ASR meegedeeld dat zij in geval van aansprakelijkheid van de Henk Brunt Groep en haar bestuurders dekking verleent. Tevens heeft ASR opdracht gegeven voor een onderzoek naar de toedracht van het ongeval van 9 oktober 2010. 2.7. Een onderzoeksverslag van 23 november 2010 opgemaakt door rapporteur J. Nijland, in opdracht van de voormalig belangenbehartiger van [verzoeker], heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "(…) De voorzitter van die scoutinggroep is genaamd: (…) Met die voorzitter heb ik telefonisch contact gehad en het gesprek ging over een katrol die zou zijn gebruikt bij dat ongeval. Aanvankelijk had hij geen bezwaar dat wij die katrol voor het onderzoeken of die voldeed aan de eisen doch later deelde hij mij mede dat hij de katrol niet afstond voor onderzoek. Wel wilde hij foto's van de katrol maken die hij dan per E-mail aan mij toe ging zenden. Ook dat vond niet plaats. Op 17 november 2010, omstreeks 13.00 uur werd door mij in het revalidatiecentrum (…) in het bijzijn van zijn moeder gehoord: Getuige betrokkene [verzoeker] (…) Verklaring [verzoeker]: "In de middaguren van 9 oktober 2010 begaf ik mij in mijn auto naar ons scoutinggebouw dat gelegen is aan de Seveningseweg in Kampen. Dat scoutinggebouw is eigendom van de scoutinggroep "Henk Brunt" in Kampen. Ik behoor tot de leidinggevenden van een scoutinggroep. Ik geef mede leiding aan de groep zeeverkenners. De reden dat ik naar het scoutinggebouw ging was om met de zeeverkenners op pad te gaan en o.a. een afzeilinrichting te controleren die gebouwd was door o.a. [getuige 2]. (…) Het was mij bekend dat de afzeilinrichting in de toekomst als die veilig was te gebruiken als oefening door de zeeverkenners.

Het bestuurslid van onze scoutinggroep dhr. [A] was op de hoogte van het bouwen van de afzeilinrichting. Omdat die daartegen geen bezwaar had gingen wij de "stam" (leidinggevenden) en ik ervan uit dat de afzeilinrichting met toestemming van het bestuur van de scoutinggroep, kon worden gebruikt. (…) Terwijl wij op de verkenners wachtten, spraken wij af nog eens goed te controleren of alles aan de afzeilinrichting in orde en veilig was. Ik wil hierbij nog eens verklaren dat ik verder niets met die afzeilinrichting had en daar ook niet aan gebouwd had. Ik heb er alleen gebruik van gemaakt. (…) Ik zal u nu iets van de afzeilinrichting vertellen. Bij dat gebouw hadden zij (de stam) tussen twee bomen een dik touw gespannen en bij de boom die zij gebruikten om daar af te springen hadden zij een katrol gehangen. Het touw en de katrol zijn het eigendom van de scoutinggroep. Trouwens de gehele afzeilinrichting was het eigendom van de scoutinggroep. Vervolgens besloten [getuige 2] en ik de afzeilinrichting te testen. [getuige 2] ging voor mij, bij de boom naar boven pakte de katrol deed de riemen die daarvoor zijn, om zijn polsen en sprong uit de boom waarna de katrol over het touw ging rollen. Beneden op de grond hield ik een touw vast waarmee ik [getuige 2] kon begeleiden. Omdat u geen beeld heeft hoe die katrol eruitziet maak ik nu een schets. Die schets kunt u bij mijn verklaring als bijlage doen. (…) De katrol ziet er als volgt uit: Het bovenste gedeelte heeft een ovaal gat waar het touw doorheen kan. Onderaan de katrol zit een soort knip die ongeveer lijkt op een knip die je aan de riem kunt doen bijvoorbeeld om je sleutel daaraan te bevestigen. Dat wordt de musketonhaak genoemd. Daar weer onder zitten de riemen die men aan de handen en polsen moet bevestigen. De riemen die aan de katrol vast zaten zijn zogenaamde veiligheidsriemen. De haak waaraan de veiligheidsriemen aanzitten is de musketonhaak. Voor de veiligheid hadden wij aan de musketonhaak een nylontouw bevestigd. Dat hadden wij gedaan om ervoor te zorgen dat die haak niet losraakte van de katrol. Toen [getuige 2] naar beneden "zeilde" en ik het touw vasthield gebeurde er niets bijzonders. Vervolgens klom ik in de boom, pakte de katrol, deed de veiligheidsriemen om mijn handen/polsen en sprong naar beneden. Beneden op de grond stond [getuige 2] die het grote touw voor begeleiding vasthield. Wat er toen verder plaatsvond kan ik mij niet herinneren. Van horen zeggen van o.a. [getuige 2] heb ik begrepen dat ik bij het springen naar beneden op de grond viel. Daarbij bekwam ik letsel aan mijn rug en hoofd.

Er was dus iets misgegaan bij het afspringen. Geheel zeker weet ik het niet maar het afzeilen ging fout. Vermoedelijk kan één van de oorzaken zijn, dat de musketonhaak bij dat naar beneden springen op het veiligheidstouwtje is komen te liggen en dat daardoor de katrol wat scheef is komen te staan. Maar goed dat zijn speculaties want niemand heeft afzeilinrichting op fouten gecontroleerd. (…)." 2.8. Een ongedateerde schriftelijke verklaring van [getuige 2] heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Onderwerp: ooggetuige verslag ongeval met kabelbaan ivm mogelijke aansprakelijkheidsstelling (…) Toen we met het idee kwamen om een kabelbaan te gaan bouwen hebben we toestemming gevraagd aan [X], leiding van de zeeverkenners (groep 12-16 jaar). Wij zitten zelf bij de stam (groep 16-20 jaar). Met wij bedoel ik de overige stamleden: [B] (geen familie) en [getuige 3]. Wij zijn twee zaterdagen nadat het idee opkwam om een kabelbaan te bouwen, begonnen met de bouw. De bouw heeft ook twee zaterdagmiddagen geduurd van 14.00 uur tot 18.00 uur. We hadden twee stevige bomen op het scoutingterrein uitgezocht waar tussen we het touw voor de kabelbaan zouden gaan spannen. Dit touw liep over het achterterrein van de scouting. De lengte van de baan zou ongeveer 40 meter zijn (met stappen geteld dus niet betrouwbaar). Het touw hebben we de eerste zaterdagmiddag gespannen door een krachtige takel te gebruiken waarmee we ook de scoutingboten uit het water halen. De hoogte van het startpunt van de kabelbaan was ongeveer 6,5 meter, maar ook dit is niet geheel betrouwbaar (gemeten door een traptrede van de touwladder te meten en hierna te kijken hoeveel treden er aan de boom zaten tot het punt waar je zou springen). We hadden in de boom waar je zou beginnen een touwladder gemaakt waaraan je omhoog kon klimmen, naar het startpunt van de kabelbaan. Boven in de kabelbaan hing een katrol aan het gespannen touw, met hier aan een haak. Om deze haak zat een andere gesp en aan deze gesp was een autogordel gemaakt met het idee dat je hier je handen doorheen zou doen en zo jezelf zou verankeren. We hadden als extra veiligheid de haak aan de open zijde gesloten door een touw te spannen tussen de bovenkant van de haak en de punt. Hierdoor moest de gesp in de haak blijven en er niet uit schieten. Aan de katrol hadden we een touw met een lengte van ongeveer 6.5 meter gemaakt waarmee je de katrol weer terug kon lopen naar het startpunt in de boom op 6.5 meter hoogte. Nadat we klaar waren met de bouw zijn we begonnen met glijden, dit was de tweede zaterdag al.

Na een tijdje glijden vonden we het een beetje langzaam gaan en begonnen we vanaf het startpunt te springen, wat meer kick gaf. Nog wat later wilden we nog harder en we kwamen erachter dat dit kon als er één iemand beneden stond die, op het moment dat de ander zei dat hij wilde gaan, aan het touw van 6.5 meter, die bevestigd aan de katrol was, trok waardoor je nog harder ging. Dit hebben zowel [verzoeker] als ik een aantal keren bij elkaar gedaan, hij tweemaal bij mij en ik tweemaal bij hem als ik het me goed herinner. Bij de tweede keer dat ik dit bij hem deed (het trekken aan het touw om meer snelheid te krijgen) ging het fout. (…) Toen [verzoeker] dit deed is hij van uit de boom gesprongen met zijn handen goed door de riem heen, maar de gesp landde niet in de haak maar kwam waarschijnlijk boven op het veiligheidstouw terecht. Dit, samen met de kracht van de sprong en zijn gewicht, deed het veiligheidstouw knappen waarna hij, vanaf ongeveer 6.5 meter hoogte, naar beneden viel. Ik zag dat [verzoeker] op bakstenen terechtkwam, boven op zijn schouders, en het eerste wat ik hierna zag was dat hij naar adem smakte. (…) Ik heb een verklaring moeten afleggen bij de politie over wat ik gezien had en wat er gebeurd was aangezien ik de enige was die op dat moment aanwezig was op de plaats van het ongeval.” 2.9. In het kader van het onderzoek naar de toedracht van het ongeval dat [verzoeker] is overkomen heeft [X] tegenover Nijland op 16 februari 2011 het volgende telefonisch, voor zover hier van belang, verklaard: "(…) Op die zaterdag 9 oktober 2010 in de middaguren begaf ik mij naar ons gebouw aan die Seveningseweg te Kampen. Aldaar waren een groepje zeeverkenners (leeftijd 12 tot 16 jaar) waarover ik de leiding had. Vervolgens waren er een aantal leden van een "stam" (leeftijd 16 tot 20 jaar). Laatstgenoemde leden waren [verzoeker], [getuige 2], [getuige 3] en [B] (geen familie van [getuige 2]). Het was mij bekend dat bij ons scoutinggebouw door de zojuist genoemde "stamleden" een kabelbaan (afzeilinrichting) was gebouwd. Die stamleden hadden voor de bouw hiervoor toestemming gekregen van een bestuurslid en van mij. Dat bestuurslid was de vader van de in mijn verklaring genoemde [getuige 3]. Die kabelbaan was al door twee stamleden gebruikt t.w. [getuige 2] en [verzoeker]. Die zaterdag dus 9 oktober 2010 maakt zojuist genoemde [getuige 2] en [verzoeker] weer gebruik van de kabelbaan. Wij waren eerst die middag met de verkenners weggeweest doch toen wij weer terug waren in de namiddag van 9 oktober 2010 gingen [getuige 2] en [verzoeker] weer bezig met die kabelbaan. Ik begreep dat ze die kabelbaan nog wilde uittesten want de bedoeling was, dat de zeeverkenners later ook gebruik gingen maken van die kabelbaan. Die kabelbaan was overigens tussen twee bomen gespannen. (…)

De boom, waar het begin was van de kabelbaan, was voorzien van een touwladder. De hoogte waar men begon was ongeveer 6.5 meter en de lengte van de kabelbaan was ongeveer 40 meter. Die lengte was gespannen tussen die twee bomen. In ieder geval kan ik mij herinneren dat [getuige 2] het eerst begon en vanaf de eerste boom van de kabelbaan naar de tweede boom "zeilde". Aan de katrol had men een sterk touw gemaakt waarmee men diegene die naar beneden gleed kon trekken. Vervolgens schijnt [verzoeker] te zijn gesprongen doch ik heb dat niet gezien. (…) Plotseling verscheen [getuige 2] in het gebouw. Hij was geheel in paniek en deelde mede dat [verzoeker] van de kabelbaan was gevallen en op een stenen ondergrond lag. (…)" 2.10. Bij e-mailbericht van 16 februari 2011 heeft Nijland de hiervoor onder 2.9. weergegeven verklaring van [X] aan laatstgenoemde ter correctie, accordering en ondertekening toegestuurd. 2.11. Bij e-mailbericht van 22 februari 2011 heeft [X] Nijland bericht dat hij vooralsnog wil afzien van het afleggen van een verklaring. 2.12. Bij e-mailbericht van 8 maart 2011 heeft [X] aan [verzoeker] het volgende meegedeeld: "hey [verzoeker], zoals je weet ben ik benaderd door iemand van ledselschade, hij heeft een verklaring opgesteld die ik hier en daar nog wat heb aangepast in de bijlage staat de verklaring, ik heb m al een tijdje, maar ik heb m nog niet verstuurd. Ik vroeg mij af in hoeverre met name de rode tekst voor jou nadelig kan zijn. Hoewel ik in eerste instantie wel mijn beleving heb beschreven kan ik het natuurlijk nu nog aanpassen. Laat maar weten wat je ervan vindt, (…)" 2.13. Bij e-mailbericht van 8 maart 2011 heeft [verzoeker] als volgt gereageerd: "tjo ja ziet er wel goed uit maar met dat tuiges kon ik eerst niet opkomen maar dat heeft idd plaats gevonden maar dat hadden we voor de kinderen bedacht beter ik ook :P (…)" 2.14. Bij e-mailbericht van 18 oktober 2011 heeft [X] het volgende aan mr. De Blauw meegedeeld: "(…) Bijgaand stuur ik u de brief/verklaring en mailwisseling met [verzoeker] en de heer Nijland.

(…)" 2.15. Een rapport van 9 november 2011 in opdracht van ASR opgesteld door mw. mr. J.A. de Boer, schaderegelaar, heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "1 Inleiding Op uw verzoek werd een bezoek gebracht aan betrokkene met als doel de huidige situatie te inventariseren. (…) Tenzij hierna anders vermeld, bevat dit verslag informatie van de kant van betrokkene. (…) 3 Toedracht voorval 9 oktober 2010 Op 9 oktober 2010 viel de heer [verzoeker] vanaf een kabelbaan. Op 17 november 2010 bezocht de belangenbehartiger de heer [verzoeker] en werd een verklaring op papier gezet (19 januari 2011). De heer [verzoeker] maakte daarbij ook een tekening van de situatie. De heer [verzoeker] voegde daar desgevraagd nog het volgende aan toe: [B], [getuige 2] en [getuige 3] vormden de "stam" bij scoutingvereniging Henk Brunt Groep. De stam wordt gevormd door jongeren vanaf 16 jaar. Betrokkene heeft vanaf zijn 16e ook enkele jaren in de stam gezeten (ten tijde van het ongeval was hij 21 jaar oud). Vanuit de stam groeien deze jongeren door naar leidinggevenden van de andere groepen. Betrokkene is vanuit de stam doorgegroeid naar leidinggevenden van de zeeverkenners. De leden van de stam bedenken hun eigen activiteiten. De activiteiten van de stam vinden op hetzelfde moment plaats als de activiteit van zeeverkenners, namelijk op de zaterdag. (…) De scouting bestaat uit zo'n 50 à 60 man inclusief het bestuur. (…) Het bestuur bestaat uit zo'n 10 personen. Bestuursleden zijn vooral ouders van scoutingleden. Voor het bouwen van een kabelbaan zijn geen voorschriften vanuit de scouting. Wel zijn er twee veiligheidstuigjes aanwezig. Of deze wel/niet dienen te worden gebruikt, dat is aan de leiding zelf. De heer [verzoeker] gaf leiding aan de zeeverkenners. Hij beoordeelt of tuigjes al dan niet moeten worden gebruikt. Wanneer zeeverkenners een activiteit op hoogte doen, gebruikt hij altijd veiligheidstuigjes. Zelf gebruikt hij nooit een veiligheidstuigje. Zeeverkenners zijn jonge kinderen en kunnen plots loslaten. Van zichzelf weet hij dat hij gewoon stevig moet vasthouden. De zaterdag vóór 9 oktober 2010 werd al gebouwd aan de kabelbaan. De heer [verzoeker] heeft toen met de leden van de stam over de kabelbaan gesproken. Men kwam toen op het idee om de baan ook te gebruiken voor de zeeverkenners. Of toestemming is gevraagd voor de bouw van de kabelbaan dat weet de heer [verzoeker] niet. De heer [verzoeker] weet niet zeker of hij deze zaterdag ook mee heeft getest.

De kabelbaan was gespannen tussen twee bomen. Aan het beginpunt hing een katrol met een open haak. Tussen de opening van de haak en het blok van de katrol was een draad gespannen. Aan de open haak was een musketonhaak bevestigd. Het draad was gespannen om te voorkomen dat de musketonhaak van de haak van het katrol af kon schieten. Verwezen wordt naar de verklaring die betrokkene eerder aflegde en de tekening die hij bijvoegde. Aan de musketonhaak werd een autogordel bevestigd en de autogordel werd om de polsen gewikkeld. Op 9 oktober 2010 verzamelden alle scoutingleden zich om 14.00 uur. (…) De kinderen gingen met de boot retour en betrokkene en [X] gingen met de auto terug. Toen zag hij dat de stam bezig was met de kabelbaan. Ze waren bezig met het spannen van de kabelbaan. De heer [verzoeker] is vervolgens naar de leden van de stam gelopen en is mee gaan doen met het testen van de baan. De reden om de kabelbaan te gebruiken was voor vermaak. Hij vond het leuk om te testen hoe de kabelbaan liep. Verder wilde hij ook weten of de baan geschikt zou zijn voor een activiteit met zijn zeeverkenners. Betrokkene is dan ook op eigen initiatief naar de baan gelopen om mee te gaan testen. Betrokkene vertelt spontaan dat hij die dag meerdere keren van de kabelbaan is gegaan. De heer [Y] corrigeert dan door aan te geven dat betrokkene eerder verklaarde dat het pas de tweede keer was. Betrokkene geeft daarop aan "Ja, dat zal dan wel". Betrokkene weet nog wel dat hij één keer heel zachtjes van de kabelbaan is afgegaan. Deze keer ging het goed. Vervolgens is hij met de touwladder weer naar boven gegaan en heeft hij een sprong genomen. De sprong werd genomen omdat hij dan harder zou gaan. Dit geeft meer adrenaline en is dan leuker. Betrokkene weet niet precies wat er is gebeurd. Hij kan zich vanaf dat hij een sprong nam niets meer herinneren. Hij denkt dat katrol schuin op de kabel is gaan hangen. Betrokkene woog ten tijde van het voorval zo'n 90 tot 95 kg. De katrol die voor de kabelbaan werd gebruikt was geen specifieke kabelbaankatrol. Het was een katrol die ook wordt gebruikt voor boten. Betrokkene wist dat er een touwtje was gespannen ‘voor de veiligheid’. Nu hij op 17 november 2010 verklaarde: "voor de veiligheid hadden wij aan de musketonhaak een nylontouw bevestigd", werd gevraagd wie deze ‘wij’ zijn. De heer [verzoeker] kan zich niet herinneren dat hij dit heeft gezegd. Hij laat weten dat hij het touwtje niet samen met anderen heeft gespannen. Hij wist wel dat het touwtje voor de veiligheid was aangebracht, voordat hij sprong. Voordat hij sprong heeft hij ook nog wel gelet op andere veiligheidsaspecten. Zo heeft hij de kabel en de musketonhaak gecontroleerd. De bedoeling van het touwtje was dat de musketonhaak niet van de open haak zou glijden. Bij het werk op hoogte met kinderen moeten de kinderen veiligheidstuigjes dragen. Dit is een regel, aldus de heer [verzoeker]. Gevraagd werd wie deze regels bedenkt. Dit is bedacht door het bestuur en door de leiding van de groepen. Betrokkene heeft er wel over nagedacht om zelf een veiligheidstuigje te gebruiken. Hij dacht het echter niet nodig te hebben, nu de kabelbaan veilig genoeg leek. (…)" 2.16. Een schriftelijke verklaring van 18 november 2011 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:

"Op 8 oktober, 28 oktober en 7 november 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [X] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen. Op 9 oktober 2010 maakten [verzoeker] en ik deel uit van de leiding van de zeeverkenners. Dat is nog steeds het geval. Deze kabelbaan is op zaterdagmiddag 2 oktober 2010 gebouwd door de leden van de stam. Die middag werd de kabelbaan gebruikt door de stamleden. De kabelbaan was niet bestemd voor de zeeverkenners. Ik zie dan ook geen verband tussen het gebruik maken van de kabelbaan door [verzoeker] en zijn leiderschap bij de zeeverkenners. Geen van de zeeverkenners heeft gebruik gemaakt van deze kabelbaan. Ik heb er zelf evenmin gebruik van gemaakt. De leiding van de zeeverkenners heeft niets te zeggen over de stam. Ik heb geen toestemming gegeven voor de bouw of het gebruik van de kabelbaan. [verzoeker] wist dat op 9 oktober 2010 een veiligheidstuig beschikbaar was. Hij heeft er geen gebruik van gemaakt." (…)" 2.17. Een schriftelijke verklaring van 5 december 2011 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober, 28 oktober en 7 november 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [C] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij als voorzitter van Scouting Henk Brunt Groep vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen. Deze kabelbaan is voor eigen gebruik gebouwd door de ‘stam’. In de stam zitten de leden van onze scoutinggroep in de leeftijd van 16-21 jaar. De stam bedenkt de activiteiten zelf. Dat gebeurt vaak ad hoc, er wordt niet met een programma gewerkt. De stam heeft geen leiding. Op 9 oktober 2010 bestond de stam uit [getuige 2], [B] en [getuige 3]. De ‘zeeverkenners’ zijn de leden van onze scoutinggroep in de leeftijd van 11 tot en met 16 jaar. Op 9 oktober 2009 bestond de leiding van de zeeverkenners uit [X], [verzoeker] en [Z]. Er is geen hiërarchische verhouding tussen de leiding van de zeeverkenners en de stam. (…) De stam had zelf bedacht om deze kabelbaan te bouwen. De bouw van een kabelbaan is niet in een bestuursvergadering aan de orde geweest.

In het ziekenhuis heb ik met [verzoeker] gesproken. Hij vertelde dat hij op 9 oktober 2009 aan het stunten was geweest en dat hij het beschikbare veiligheidstuigje niet heeft gebruikt. Ik had een afspraak met de heer Nijland van Drost Letselschade om de plaats van het ongeval aan te wijzen en onderdelen van de kabelbaan te laten zien. Hij is - zonder zich af te melden - echter niet verschenen. Vervolgens heb ik hem hier middels een bericht op zijn voicemail op aangesproken. Daar is niet op gereageerd. (…)" (…)" 2.18. Een schriftelijke verklaring van 23 januari 2012 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober en 28 oktober 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [A] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen. Ik ben bestuurslid van de Scouting Henk Brunt Groep te Kampen. De bouw van de onderhavige kabelbaan was een eigen idee van de stam. Mijn zoon [getuige 3] is één van de drie stamleden. Ik kan mij niet herinneren toestemming te hebben gegeven voor de bouw van een kabelbaan." (…)" 2.19. Een schriftelijke verklaring van 23 januari 2012 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober en 31 oktober 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [getuige 3] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen. Ik zit bij de stam. Dat was op 9 oktober 2010 ook het geval. Dus stam heeft geen leiding. Wij hebben geen planning of iets dergelijks, maar verzinnen meestal ter plekke wat wij die zaterdagmiddag gaan doen. [getuige 2], [B] en ik (dus de volledige stam) hebben gezamenlijk bedacht om voor onszelf een kabelbaan te bouwen.

De kabelbaan is op zaterdagmiddag 2 oktober 2010 door ons drieën gebouwd en herhaaldelijk getest. Ik kan mij niet herinneren of [verzoeker] toen met de kabelbaan is gegaan. Een week later hebben de stamleden de kabel gespannen. De kabelbaan is toen weer meerdere malen door ons drieën getest. [verzoeker] kwam kijken en heeft vervolgens enkele keren meegedaan. Beide zaterdagen bestond het testen uit gewoon glijden. Dit geldt ook voor [verzoeker]. Ik heb nooit gezien dat iemand startte met een sprong of dat iemand werd getrokken met het geleidingstouw. [getuige 2] was erbij toen [verzoeker] van de kabelbaan viel. Doordat ik toen met [B] in het clubhonk was, heb ik het ongeval niet zien gebeuren." (…)" 2.20. Een schriftelijke verklaring van 16 februari 2012 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: "Op 8 oktober en 31 oktober 2011 sprak ik, mr. J.E. de Blauw, met de heer [B] (…). Ik heb toegelicht op welke punten ik graag geïnformeerd wilde worden waarop (desgevraagd) als volgt werd verklaard: "U heeft mij vragen gesteld naar aanleiding van het ongeval dat [verzoeker] op zaterdag 9 oktober 2010 is overkomen. Hij is toen op het scoutingterrein van de Henk Brunt Groep van een kabelbaan gevallen. Ten tijde van het ongeval bestond de stam van de Henk Brunt Groep uit [getuige 2], [getuige 3] en mij. Wij vormen nog steeds de stam. Wij hebben geen leiding en werken niet volgens een programma. Vaak bedenken wij spontaan wat die zaterdagmiddag zal worden gedaan. Wij hebben als stam bedacht om een kabelbaan te maken, voor eigen gebruik. De stam heeft de kabelbaan op een zaterdagmiddag (2 oktober 2010) gebouwd. Die dag is de kabelbaan getest door mijzelf, de andere stamleden en waarschijnlijk ook door[verzoeker]. Daarbij werd rustig gegleden. Op 9 oktober 2010 heb ik geen gebruik gemaakt van de kabelbaan. Die zaterdag heb ik [verzoeker] niet aan de kabelbaan gezien. Toen het ongeval gebeurde bevond ik mij elders op het scoutingterrein en had ik geen zicht op de kabelbaan. Ik heb nooit gezien dat iemand gebruik maakt van deze kabelbaan door te beginnen met een sprong en/of dat vaart werd gemaakt door aan het geleidingstouw te trekken." (…)" 2.21. Bij e-mailbericht van 31 augustus 2012 heeft mr. De Blauw het volgende aan [X] meegedeeld: "(…)

Zoals heden ochtend afgesproken, zend ik hierbij de op 18 oktober 2011 van u ontvangen e-mail door. Als bijlage heb ik toegevoegd het door de heer Nijland ondertekende onderzoeksrapport inzake de volgens hem door u afgelegde verklaring (…). Volgens deze verklaring heeft u toestemming gegeven voor de bouw van een kabelbaan. Bij de door u aan mij gemailde stukken bevindt zich een verklaring waarin de passage inzake toestemming is verdwenen (…). Wij spraken af dat u zult nagaan of deze verklaring uw reactie aan de heer Nijland is geweest op de door hem opgestelde verklaring. (…)" 2.22. Bij e-mailbericht van 2 september 2012 heeft [X] het volgende aan mr. De Blauw meegedeeld: "(…) zoals telefonisch besproken heb de bijlagen gelezen het document ‘ [X].pdf’ is niet van mij afkomstig. wat betreft de zin waarin staat dat ik toestemming zou hebben gegeven, kan ik zeggen dat dit een tekst is van dhr Nijland. niet van mij. ik heb geen toestemming gegeven. Het geven van toestemming voor een activiteit van de stam is ook niet nodig of gebruikelijk. (…)" 3. Het deelgeschil 3.1. [verzoeker] verzoekt de rechtbank: 1. te bepalen dat de Henk Brunt Groep aansprakelijk is voor de gevolgen van het [verzoeker] overkomen ongeval; 2. te bepalen dat ASR gehouden is de schade als gevolg van het ongeval te dragen en aan [verzoeker] te vergoeden; 3. de kosten in verband met de behandeling van het verzoek te begroten op € 7.010,44, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na beschikkingsdatum en ASR te veroordelen tot betaling van deze kosten. 3.2. Aan dit verzoek legt [verzoeker] – beknopt weergegeven – ten grondslag dat de Henk Brunt Groep aansprakelijk is primair op basis van artikel 7:658 lid 4 BW, subsidiair op grond van artikel 6:162 BW. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] de grondslag van zijn vordering uitgebreid en tevens gebaseerd op artikel 7:400 BW – kort samengevat – stellende dat de rechtspositie van een vrijwilliger beschouwd moet worden als een overeenkomst van opdracht, alsmede op artikel 6:173 BW, stellende dat sprake is van een gebrekkige zaak. 3.3. ASR c.s. voert verweer.

3.4. De rechtbank zal hierna, indien en voor zover nodig, ingaan op de standpunten van partijen. 4. De beoordeling 4.1. De rechtbank zal allereerst beoordelen of zij bevoegd is van het verzoek van [verzoeker] kennis te nemen. ASR c.s. voert immers aan dat nu [verzoeker] zijn verzoek baseert op artikel 7:658 lid 4 BW de kantonrechter het verzoek dient te beoordelen en de zaak verwezen moet worden naar de kantonrechter. De rechtbank onderschrijft het standpunt van ASR c.s. niet. Op grond van artikel 93 aanhef en sub c Rv worden zaken betreffende een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter behandeld en beslist. Tussen [verzoeker] en de Henk Brunt Groep bestaat geen arbeidsovereenkomst. Dit is ook geen punt van discussie tussen partijen. Dit betekent dat (ook) de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van een verzoek dat (onder andere) gebaseerd is op artikel 7:658 lid 4 BW. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat in het geval zowel de werkgever als de "inlener" (de "werkgever" in de zin van lid 4 van artikel 7:658 BW) aansprakelijk wordt gesteld, de kantonrechter op grond van de tweede zin van lid 4 beide zaken kan behandelen en de procedure tegen de "inlenende werkgever" niet behoeft te verwijzen naar de rechtbank. Hieruit kan worden afgeleid dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van een vordering gebaseerd op artikel 7:658 lid 4 BW, nu de wetgever expliciet een daarvan afwijkende bevoegdheidsregel ten behoeve van de kantonrechter heeft geformuleerd waar het gaat om een procedure tegen zowel de werkgever als de inlener. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat het verzoek, zoals de rechtbank hierna overweegt, voor zover dat gebaseerd is op artikel 7:658 lid 4 BW, wordt afgewezen. 4.2. Daarmee komt de rechtbank toe aan het betoog van ASR c.s. dat er geen sprake is van een deelgeschil. Volgens ASR c.s. is de discussie buiten rechte "maar half gevoerd". Dit blijkt ook uit het feit dat [verzoeker] tijdens de zitting met twee nieuwe standpunten komt, waarover niet eerder is gesproken en waarover dus ook niet is onderhandeld door partijen en bekeken is of wellicht overeenstemming kon worden bereikt. Bovendien, zo voert ASR c.s. aan, verschillen partijen van mening over de feiten. Dit betekent dat bewijslevering nodig zal zijn om daarover duidelijkheid te verkrijgen. Bewijslevering vergt volgens ASR c.s. echter een dusdanige investering in tijd, geld en moeite dat het verzoek op de voet van artikel 1019z Rv moet worden afgewezen. 4.3. De rechtbank onderschrijft dit standpunt van ASR c.s. niet, waarbij de rechtbank vooropstelt dat de deelgeschilprocedure betrokkenen bij een geschil over letsel- of overlijdensschade in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter biedt ter bevordering van de totstandkoming van een minnelijke regeling. Gelet daarop dient de rechtbank te beoordelen of de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst dan wel, indien dat niet het geval is, of het verzoek moet worden afgewezen. Hetgeen [verzoeker] en ASR c.s. verdeeld houdt, betreft – kort gezegd – de vraag naar (de omvang van) de aansprakelijkheid. Op zichzelf beschouwd valt dit verzoek binnen de omschrijving van artikel 1019w Rv. De rechtbank hecht daarbij geen doorslaggevende betekenis aan het feit dat buiten rechte niet “lang genoeg” of “afdoende” zou zijn onderhandeld over de aansprakelijkheid. Op basis van de stukken blijkt dat partijen over

de aansprakelijkheid principieel van mening verschillen, zeker daar waar het gaat over de al dan niet toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW, terwijl ook ter zitting is gebleken dat partijen op dat punt duidelijk een andere mening zijn toegedaan. Met een oordeel over de aansprakelijkheid kán de impasse tussen partijen in beginsel worden doorbroken en zouden de onderhandelingen in principe kunnen worden voortgezet. De omstandigheid dat mogelijk bewijslevering nodig is, maakt niet dat een verzoek niet als "deelgeschil" kan worden aangemerkt. Of bewijslevering noodzakelijk is, wordt in de regel eerst duidelijk na een inhoudelijke beoordeling van het voorgelegde verzoek, waarna, in voorkomend geval, het verzoek alsdan op de voet van artikel 1019z Rv zal worden afgewezen. 4.4. Daarmee komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van [verzoeker], waarbij zij allereerst zal beoordelen of en zo ja, in hoeverre, de toedracht van het ongeval dat [verzoeker] is overkomen, vaststaat. Op basis van de in het geding gebrachte (en hiervoor onder de feiten grotendeels weergegeven) schriftelijke verklaringen kan daarbij van het volgende worden uitgegaan. Op het terrein van de Henk Brunt Groep is door de “stam” (bestaande uit [getuige 2], [B] en [getuige 3]) een afzeilinrichting gebouwd. Daartoe is tussen twee bomen een dik touw (met een lengte van circa 40 meter) gespannen, op circa 6,5 meter hoogte. Over dit touw liep een katrol. Aan de onderkant van de katrol zat een open S-vormige haak. Aan deze open haak hing een musketonhaak waaraan twee veiligheidsriemen/autogordels waren bevestigd. Het onderste deel van de S-haak, waaraan de musketonhaak hing, was afgesloten door middel van een nylon touw ([verzoeker] en [getuige 2] noemen dat het veiligheidstouw) dat bevestigd was aan het uiteinde van de open haak en het blok van de katrol, teneinde te voorkomen dat de musketonhaak van de open haak van de katrol zou schieten. Aan de katrol was verder een geleidingstouw van circa 6,5 meter bevestigd waarmee vanaf de grond de katrol kon worden teruggeleid naar het beginpunt van de afzeilbaan. Het ongeval gebeurde toen [verzoeker] samen met [getuige 2] aan het afzeilen was. Zij gingen daarbij, na een aantal malen rustig gegleden te hebben, als volgt te werk. De één startte vanaf het startpunt het afzeilen met een sprong terwijl de ander aan het geleidingstouw dat bevestigd was aan de katrol, trok, zodat de snelheid van het afzeilen verhoogde. Dat [verzoeker] en [getuige 2] op deze manier afzeilden volgt uit de beide verklaringen van [verzoeker] en ook uit de verklaring van [getuige 2]. Omdat zij de enige twee waren die zich op dat moment bij de afzeilinrichting bevonden, kent de rechtbank op dit punt geen (doorslaggevende) betekenis toe aan de verklaringen van [getuige 3] (punt 2.19.) en [B] (punt 2.20.), op het punt waar zij verklaren dat ze nooit gezien hebben dat iemand startte met een sprong of dat vaart werd gemaakt doordat aan het geleidingstouw werd getrokken. Op basis van de verklaringen van [verzoeker] en [getuige 2] kan voorts worden vastgesteld dat [verzoeker] (kort) na zijn startsprong naar beneden is gevallen. Hoewel de exacte, technische oorzaak van zijn val (nog) niet is vastgesteld (in het buitengerechtelijke traject), is de rechtbank van oordeel dat dat niet maakt dat de (feitelijke) toedracht van het ongeval niet kan worden vastgesteld. De exacte (technische) toedracht van het ongeval is evenmin punt van discussie tussen partijen en bovendien niet van belang voor de beoordeling van het geschil. In het navolgende gaat de rechtbank dan ook uit van de toedracht zoals hiervoor is beschreven.

4.5. Anders dan ASR c.s. is de rechtbank derhalve van oordeel dat de toedracht van het ongeval kan worden vastgesteld zonder dat (nadere) bewijslevering nodig is. Het antwoord op de vraag of [verzoeker] aan het afzeilen was ten behoeve van eigen vermaak of om te beoordelen of de activiteit geschikt was voor “zijn” zeeverkenners, waarover partijen volgens ASR c.s. van mening verschillen en hetgeen volgens ASR c.s. dus tot een bewijsopdracht zou moeten leiden, is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant voor de verdere inhoudelijke beoordeling van de zaak. Dit geldt ook voor de vraag of door of namens het bestuur al dan niet toestemming is gegeven voor de bouw van de kabelbaan en eveneens voor het antwoord op de vraag of [verzoeker] wel of niet tot de stam behoorde. ASR c.s. heeft voorts betwist dat [verzoeker] op het moment van het ongeval vrijwilligerswerk deed, hetgeen volgens ASR c.s. ook eerst kan worden vastgesteld na bewijslevering. Ook dit acht de rechtbank niet relevant voor de verdere inhoudelijke beoordeling van deze zaak. 4.6. De rechtbank zal het verzoek eerst beoordelen op basis van de primaire grondslag, artikel 7:658 lid 4 BW, en daarna, indien en voor zover nodig, tevens op de overige drie grondslagen. 4.7. Artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid uit de eerste leden van het artikel ook geldt voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Dit artikellid is bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (1 januari 1999) aan artikel 7:658 BW toegevoegd, volgens de wetsgeschiedenis voornamelijk met de bedoeling om bescherming te bieden aan personen die zich wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichting in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Het betreft dus in feite een uitbreiding van de kring van werknemers voor wie de werkgever een zorgplicht heeft. De huidige stand van de wetgeving en jurisprudentie is dat lid 4 van 7:658 BW van toepassing is in situaties van uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk en in situaties waarin personen arbeid verrichten op een andere basis dan een arbeidsovereenkomst, waarbij te denken valt aan stagiairs, vrijwilligers en – onder omstandigheden – zzp’ers. 4.8. De vraag die thans ter beantwoording voorligt is of [verzoeker], waar het zijn verrichtingen aan/met de kabelbaan betreft, in de zin van lid 4 van artikel 7:658 BW beschouwd kan worden als een ‘persoon’ die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht én of deze verrichtingen van [verzoeker] beschouwd kunnen worden als werkzaamheden die plaatsgevonden hebben in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene in wiens opdracht arbeid is verricht; de Henk Brunt Groep. 4.9. De rechtbank is van oordeel dat de verhouding [verzoeker] versus Henk Brunt Groep niet valt onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. De Henk Brunt Groep is naar het oordeel van de rechtbank niet gelijk te stellen met een werkgever/opdrachtgever die ten behoeve van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. De activiteiten die plaatsvinden binnen de Henk Brunt Groep zijn niet aan te merken als beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten omdat de Henk Brunt Groep niet gericht is op economisch profijt en zich uitsluitend bezig houdt met vrijetijdsbesteding waarvan de inhoud en de activiteiten geheel door vrijwilligers wordt bepaald en worden georganiseerd.

Bovendien bestaat de Henk Brunt Groep volledig uit leden, waaronder leden die op vrijwillige basis (tevens) als leiders betrokken zijn bij de vereniging, zonder dat daarbij sprake is van een gezagsverhouding op vergelijkbare wijze als in de verhouding werkgever-werknemer. De leiders begeleiden ‘slechts’ een groepje kinderen bij de wekelijkse activiteiten. De Henk Brunt Groep heeft geen werknemers in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst en kenmerkt zich derhalve evenmin door een variëteit van personen die al dan niet op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichten. De vergelijking die [verzoeker] maakt met de uitspraak van het Hof Arnhem van 11 januari 2005, gaat in die zin mank nu het dierenasiel in die zaak zich niet enkel van vrijwilligers bediende: uit het arrest blijkt dat het dierenasiel ook werknemers in dienst had. Lid 4 van artikel 7:658 BW vormt, zoals de rechtbank hiervoor onder de rechtsoverweging 4.7. reeds overwoog, een uitbreiding van de kring van werknemers voor wie een (inlenende) werkgever een zorgplicht heeft. Dit betekent dat niet ieder georganiseerd verband onder de bepaling kan worden gebracht. Vanwege de plaats van het artikel(lid) in de titel over de arbeidsovereenkomst moet daarbij sprake zijn van een georganiseerd verband in het kader waarvan één (of meer) rechtsbetrekkingen onderhouden worden die vergelijkbaar zijn met de arbeidsovereenkomst. Het vierde lid biedt een bescherming voor diegenen die anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichten en zodoende buiten het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 2 BW vallen maar, gezien de wijze waarop aan die werkzaamheden gestalte wordt gegeven, wel op één lijn zijn te stellen met “gewone” werknemers. Met [verzoeker] is de rechtbank van oordeel dat onder het toepassingsbereik van dit artikellid ook de vrijwilliger kan vallen, maar het enkele feit dat [verzoeker] vrijwillger is van de Henk Brunt Groep is gelet op het vooroverwogene voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW niet voldoende. Hetgeen [verzoeker] overigens in dit kader aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, stuit af op het voorgaande. 4.10. De rechtbank komt, gezien het vooroverwogene, niet toe aan beoordeling van de vraag of de Henk Brunt Groep ten opzichte van [verzoeker] aansprakelijk is uit hoofde van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW. 4.11. Vervolgens staat ter beoordeling hetgeen [verzoeker] subsidiair aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd. [verzoeker] is van mening dat de Henk Brunt Groep aansprakelijk is omdat zij onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [verzoeker] doordat het bestuur leden heeft laten werken met onvoldoende veilige materialen, geen toezicht heeft gehouden en ook overigens geen instructies heeft gegeven in verband met de veiligheid. 4.12. De vraag of aansprakelijkheid bestaat op grond van artikel 6:162 BW als gevolg van het in het leven roepen of laten voortbestaan van een situatie die voor anderen, bij niet-inachtneming van de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid, gevaarlijk is, dient beantwoord te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder moet worden betrokken de mate van waarschijnlijkheid dat nietinachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat dit tot ongevallen leidt, de ernst van de gevolgen van

zodanige ongevallen en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (HR 5 november 1965, NJ 1966/136). 4.13. De rechtbank stelt voorop dat een activiteit op hoogte per definitie een gevaarlijke situatie betreft, ook indien daarbij wel de nodige voorzichtigheid en oplettendheid wordt betracht. Gezien de aanzienlijke hoogte van 6,5 meter van de onderhavige afzeilinrichting geldt des te meer dat sprake is van een gevaarlijke activiteit waaraan de nodige risico's en gevaren kleven, welke risico's en gevaren bovendien aanzienlijk toenemen in geval van onvoorzichtigheid en onoplettendheid. Voor dergelijke gevaarlijke activiteiten bestaat een zorgplicht, die in dit geval rust op de Henk Brunt Groep. Van een vereniging als de Henk Brunt Groep, waarbij het (laten) ondernemen/organiseren van risicovolle (buiten)activiteiten waaronder het maken van een afzeilinrichting aan de orde is, mag worden verwacht dat daarbij in voldoende mate aandacht wordt besteed aan de veiligheid. Concreet betekent dit dat instructies met betrekking tot de veiligheid moeten worden geformuleerd en verstrekt en dat op de naleving daarvan toezicht moet worden gehouden, althans (een vorm van) toezicht moet worden georganiseerd. De Henk Brunt Groep heeft niet aan deze veiligheidsverplichtingen voldaan en daarvoor acht de rechtbank de volgende gezichtspunten van belang. 4.14. De afzeilinrichting die met het materiaal van de Henk Brunt Groep is gebouwd op 2 en 9 oktober 2010 door leden van de stam in de leeftijd van 16-20 jaar, is in het bijzonder vanwege de gebruikte open S-haak, de wijze van afsluiting van die haak met een nylontouw, alsmede de hoogte van de kabelbaan van 6,5 meter zeer gevaarlijk. Het is onwaarschijnlijk dat de leden van de stam bij de bouw en het gebruik van de afzeilinrichting zich (steeds) bewust zijn van de gevaren die zich bij het gebruik daarvan kunnen voordoen en ter voorkoming daarvan de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zullen nemen. Dit geldt tevens voor de leiders, zoals [verzoeker], die van de afzeilinrichting gebruik maken. Inherent aan het gedrag van jongeren in die leeftijdscategorie is immers juist dat zij zich niet voldoende van gevaar bewust zijn en niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht (willen of kunnen) nemen. De kenbaarheid van het gevaar van het afzeilen op een hoogte van 6,5 meter is een gegeven. De kans dat een dergelijke activiteit op deze hoogte tot ongevallen leidt is dus aanzienlijk, waarbij niet valt uit te sluiten dat een ongeval veelal ernstige gevolgen zal hebben, zeker als sprake is van een (gedeeltelijk) stenen ondergrond. Dit betekent dat bij het maken en gebruiken van een afzeilinrichting veiligheidsmaatregelen noodzakelijk zijn ter voorkoming van ernstige personenschade, door bijvoorbeeld het verplicht voorschrijven van veilig materiaal, het gebruik van een veiligheidstuig en het (doen) uitoefenen van toezicht daarop. Het treffen van dergelijke maatregelen is niet bezwaarlijk. De verantwoordelijkheid voor (het initiĂŤren van) het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen bij gevaarlijke activiteiten berust bij de Henk Brunt Groep. De rechtbank constateert - op basis van de stellingen van partijen over en weer en het verhandelde ter zitting - dat de Henk Brunt Groep met betrekking tot de veiligheid van de bouw en het gebruik van de kabelbaan geen instructies heeft verstrekt en/of toezicht heeft gehouden c.q. een vorm van toezicht heeft georganiseerd.

Dit betekent dat de Henk Brunt Groep de op haar rustende zorgplicht zoals de rechtbank die hiervoor heeft geformuleerd, heeft geschonden, hetgeen tot aansprakelijkheid leidt voor de gevolgen van het aan [verzoeker] overkomen ongeval. 4.15. ASR c.s. doet een beroep op eigen schuld van [verzoeker]. De rechtbank overweegt als volgt. [verzoeker] heeft uit hoofde van zijn functie van leider van de zeeverkenners een eigen verantwoordelijkheid om de veiligheid te bewaken, ook waar het hemzelf betreft, maar die verantwoordelijkheid moet in de verhouding tussen [verzoeker] en de Henk Brunt Groep beperkt worden geacht. Het feit dat [verzoeker] geen veiligheidstuig heeft gebruikt dient naar het oordeel van de rechtbank wel voor zijn rekening te blijven. Er waren immers veiligheidstuigen beschikbaar en het gebruik daarvan was bij activiteiten op hoogte voor de kinderen (zeeverkenners) verplicht gesteld. Hoewel niet gebleken is dat de Henk Brunt Groep het gebruik van een veiligheidtuig verplicht heeft gesteld voor de leden van de stam en de leiding wist [verzoeker] dat veiligheidstuigen beschikbaar waren en moet hij geacht worden geweten te hebben dat het niet gebruiken daarvan met het oog op het risico van loslaten/losraken en het objectieve gevaar van verrichtingen op (aanzienlijke) hoogte zeer onverstandig was. Hierbij betrekt de rechtbank ook het gegeven dat [verzoeker] ten tijde van het ongeval 21 jaar oud was en in staat moet zijn geweest om zichzelf een beeld te vormen van de door hem te nemen risicoâ&#x20AC;&#x2122;s. Bovendien is (zoals de rechtbank hiervoor onder 4.4. heeft vastgesteld is) [verzoeker] evenals [getuige 2] voorafgaand aan het glijden van de kabelbaan vanaf het startpunt gaan springen terwijl de ander aan het geleidingstouw trok tijdens het afzeilen. Ook dit gedrag moet worden aangemerkt als gevaarverhogend en dient op grond van eigen schuld eveneens voor rekening van [verzoeker] te blijven. 4.16. Nu, zoals hiervoor is overwogen, vaststaat dat aan [verzoeker] toe te rekenen gedragingen hebben bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval en daarmee aan het ontstaan van de schade, dient op grond van artikel 6:101 BW in beginsel een deel van de schade voor rekening van [verzoeker] te blijven. Een verdeling van de schade op basis van de mate waarin de gedragingen van [verzoeker] enerzijds en de schending van de zorgplicht van de Henk Brunt Groep anderzijds debet zijn aan het ontstaan van het ongeval leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat de schadevergoedingsplicht van de Henk Brunt Groep met een derde wordt verminderd. In de ernst van het letsel van [verzoeker] alsmede het feit dat de Henk Brunt Groep voor dergelijke schade is verzekerd, ziet de rechtbank evenwel aanleiding voormelde causaliteitsverdeling op grond van de billijkheid te corrigeren, zodanig dat de omvang van aansprakelijkheid van de Henk Brunt Groep op 90% wordt vastgesteld en de Henk Brunt Groep (ASR) derhalve 90% van de schade van [verzoeker] dient te vergoeden. In zoverre zal de rechtbank het eerste en tweede verzoek toewijzen. 4.17. De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten bij de behandeling van het verzoek te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Deze kosten dienen evenwel te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. [verzoeker] maakt aanspraak op een bedrag van â&#x201A;Ź 7.010,44. ASR c.s. stellen zich op het standpunt dat een totale tijdsbesteding van 10 uren acceptabel en redelijk is en dat voor een kwestie als de onderhavige een uurtarief van â&#x201A;Ź 200,00 per uur exclusief BTW als een redelijk uurtarief moet worden beschouwd.

Naar het oordeel van de rechtbank is de tijdsbesteding van 18 uur voor dit deelgeschil (inclusief de zitting) redelijk. Voorts acht de rechtbank een uurtarief van € 297,00 exclusief kantoorkosten en exclusief BTW redelijk, gezien de complexiteit van het verzoek en de specialisatie en ervaring van de raadsman van [verzoeker]. De rechtbank begroot de kosten dan ook op het door [verzoeker] verzochte bedrag van € 7.010,44 (inclusief kantoorkosten, BTW en het griffierecht van € 267,00). Op deze kosten dient een correctie wegens de eigen schuld te worden toegepast, zodat wordt toegewezen 90% van € 7.010,44, derhalve € 6.309,40. ASR zal tot betaling daarvan aan [verzoeker] worden veroordeeld. [verzoeker] maakt tevens aanspraak op wettelijke rente. De rechtbank zal dit deel van het verzochte toewijzen zoals in het dictum is vermeld, een en ander op grond van het bepaalde in artikel 6:119 BW gelezen in samenhang met artikel 6:83 BW. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt dat de Henk Brunt Groep voor 90% aansprakelijk is voor de gevolgen van het [verzoeker] overkomen ongeval; 5.2. bepaalt dat ASR gehouden is 90% van de schade als gevolg van het ongeval te dragen en aan [verzoeker] te vergoeden; 5.3. begroot de kosten van dit deelgeschil op € 6.309,40, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van deze uitspraak en veroordeelt ASR tot betaling daarvan aan [verzoeker]; 5.4. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. H.M.M. Steenberghe, mr. J. Sap en mr. D. Wachter en is in aanwezigheid van mr. M.A. Rademaker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 14 december 2012.?

ECLI:NL:PHR:2013:BZ5354 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 17-05-2013 Datum publicatie 17-05-2013 Zaaknummer CPG 12/00856 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BZ5354 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Onrechtmatige daad. Val van klimmuur; onvoldoende toezicht of voorzorgsmaatregelen? Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2013, 694 Conclusie Zaaknummer: 12/00856 mr. Wuisman Roldatum: 15 maart 2013 CONCLUSIE inzake: [Eiser], verzoeker tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KLIMMUUR DEN HAAG B.V., advocaat: mr. K.G.W. van Oven (behandelend advocaat: mr. R.J. van Galen) 2. STICHTING EBC REGIO HAAGLANDEN EN OMSTREKEN, advocaten: mrs. R.P.J.L. Tjittes en L. van den Eshof, verweersters in cassatie. 1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1)) (i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) volgde vanaf september 2004 als leerling de opleiding Sport en Bewegen bij verweerster in cassatie onder 2 (hierna: het Mondriaan College). (ii) In april 2005 organiseerde het Mondriaan College in het kader van de opleiding Sport en Bewegen een zgn. Trendsportweek. Tijdens deze week konden leerlingen uit het eerste jaar met verschillende sporten kennismaken, waaronder klimmen in een klimhal. (iii) Voor het onderdeel klimmen maakte de school gebruik van het klimcentrum van verweerster in cassatie onder 1 (hierna: Klimmuur) in het sportcomplex "De Uithof" in Den Haag. Bij Klimmuur is sprake van een zogenaamde naklimsituatie op een klimwand, waarbij wordt geklommen met behulp van klimtouwen die aan de klimwand met 'setjes' werden bevestigd. Van zo'n 'setje' maakt een karabiner onderdeel uit. Het klimtouw wordt verder met een zgn. twistlockkarabiner aan de klimgordel van de klimmer vastgemaakt.((2)) (iv) Op 20 april 2005 is [eiser] in het kader van de Trendsportweek samen met een groep medeleerlingen bij Klimmuur gaan klimmen. Hij deed dat voor het eerst. Namens Klimmuur was [betrokkene 1] als instructrice aanwezig. Van de school was geen docent aanwezig, maar wel twee leerlingen uit het derde jaar van de opleiding Sport en Bewegen, [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. (v) Tijdens het klimmen werd [eiser] gezekerd met behulp van een zekeringstouw, dat met een twistlockkarabiner aan de klimgordel van [eiser] was vastgemaakt. Toen [eiser] bij zijn laatste (derde) klim bij de overhang van de klimmuur - de plaats waar de klimwand schuin naar achteren loopt - was aangekomen, heeft hij onbedoeld de karabiner van zijn klimgordel geopend in plaats van een karabiner van een 'setje'. [Eiser] is naar beneden gevallen en heeft ernstig letsel opgelopen. (vi) Naar aanleiding van het ongeval is door de Arbeidsinspectie een ongevalsrapport opgemaakt. In bijlagen bij dat rapport zijn verklaringen weergegeven van [eiser], [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. 1.2 Bij dagvaardingen van 12 en 13 april 2007 heeft [eiser] het Mondriaan College respectievelijk Klimmuur gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Hij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval op 20 april 2005 en dat zij worden veroordeeld tot vergoeding van alle door hem geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Verder heeft [eiser] een

voorschot op de schadevergoeding gevorderd van â&#x201A;Ź 50.000,-. Aan zijn vordering jegens Klimmuur heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Klimmuur onzorgvuldig, en daarmee onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door (i) geen, althans onvoldoende toezicht te houden, (ii) het klimmen op de overhangmuur niet te verbieden, (iii) niet waar te nemen dat hij de verkeerde karabiner los maakte, (iv) een niet aanbevolen twistlockkarabiner te gebruiken en (v) geen matten te plaatsen. Voor zijn vordering jegens het Mondriaan College heeft [eiser] aangevoerd dat de school primair tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met hem, subsidiair aansprakelijk is op grond van het bepaalde in art. 6:171 BW en meer subsidiair zijn zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden. Het Mondriaan College en Klimmuur hebben de vorderingen van [eiser] gemotiveerd bestreden. 1.3 Bij eindvonnis van 10 juni 2009 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Klimmuur niet onzorgvuldig, en daarmee niet onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld (rov. 4.12). Zij overwoog in dat verband (i) dat geen sprake was van geen of onvoldoende toezicht en dat een uitgebreide instructie aan de leerlingen is gegeven (rov. 4.5), (ii) dat niet is gebleken dat voor [betrokkene 1] aanleiding bestond om specifiek op [eiser] acht te slaan en hem bij het klimmen te begeleiden (rov. 4.6), (iii) dat er geen aanleiding bestond voor Klimmuur om [eiser] te verbieden om de overhang van de klimmuur te beklimmen, mede gezien het feit dat een extra instructie aan hem was gegeven (rov. 4.9), (iv) dat de enkele omstandigheid dat de door Klimmuur gebruikte wijze van zekering door middel van de twistlockkarabiner niet de voorkeur geniet, niet maakt dat het gebruik daarvan onzorgvuldig is (rov. 4.10), en (v) dat in het licht van de verweren van Klimmuur en het Mondriaan College niet zonder meer kan worden gezegd dat het niet neerleggen van matten op de vloer in de klimhal onzorgvuldig is, temeer daar het ongevalsrapport vermeldt dat dit geen verplichting is (rov. 4.11). Omdat Klimmuur niet onzorgvuldig heeft gehandeld, kan het Mondriaan College naar het oordeel van de rechtbank reeds daarom niet aansprakelijk worden gehouden, voor zover Klimmuur als de door haar ingeschakelde hulppersoon moet worden beschouwd. De rechtbank overweegt verder dat evenmin kan worden aangenomen dat het Mondriaan College zelf tekort is geschoten jegens [eiser] en dat art. 6:171 BW in dit geval toepassing mist. 1.4 Van het eindvonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft vier grieven tegen het eindvonnis aangevoerd. Klimmuur en het Mondriaan College hebben ieder de grieven van [eiser] bestreden.((3)) 1.5 Na de op 6 juni 2011 gehouden pleidooien heeft het hof het vonnis van de rechtbank bij arrest van 8 november 2011 bekrachtigd. In verband met de beweerde aansprakelijkheid van Klimmuur geeft het hof eerst in rov. 3.11 het juridisch kader weer waarbinnen die aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld. Vervolgens voert het hof die beoordeling uit om ten slotte te concluderen dat niet kan worden vastgesteld dat Klimmuur zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders had behoren te gedragen dan zij heeft gedaan (rov. 3.27) en dat zij (zodoende) niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld (rov. 3.28). In aansluiting hierop oordeelt het hof dat reeds om die reden niet kan worden aangenomen dat het Mondriaan College aansprakelijk is uit hoofde van art. 6:76 BW dan wel de artikelen 6:170 en 171 BW (rov. 3.28). Daarnaast is het hof van oordeel dat het Mondriaan College niet zelf toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] (rov. 3.29).

1.6 [Eiser] heeft tegen het arrest van 8 november 2011 - tijdig((4)) - beroep in cassatie ingesteld. De dagvaarding bevat aan het slot een voorbehoud tot aanvulling of verbetering van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de zitting van 6 juni 2011 zal zijn ontvangen. Na ontvangst van het proces-verbaal op 22 februari 2012 is van dat voorbehoud gebruik gemaakt; bij aanvullende dagvaardingen van 5 maart 2012 zijn nog nadere klachten aangevoerd. Klimmuur en het Mondriaan College hebben ieder afzonderlijk voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen toelichten. 2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel omvat, na de aanvulling ervan, zeven onderdelen. Onderdeel I 2.2 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.15, waarin het hof met betrekking tot het - door [eiser] als onzorgvuldig bestempeld - gebruik van de twistlockkarabiner het volgende overweegt: "Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat Klimmuur niet onrechtmatig heeft gehandeld door tijdens de klimcursus op 20 april 2005 bij het inbinden gebruik te maken van twistlockkarabiners. De stukken waarnaar partijen hebben verwezen geven een overzicht van de verschillende methodes van inbinden die toentertijd in omloop waren en hoe die technieken in de loop van de tijd zijn geĂŤvolueerd, mede op basis van de ervaringen uit de praktijk die - helaas - ook met ongevallen zijn opgedaan. Uit het gestelde komt naar voren dat verschillende methoden gebruikt kunnen worden die elk voor- en nadelen hebben. Het gebruik van een twistlockkarabiner is een methode die niet is verboden, zoals ook door de Arbeidsinspectie is vastgesteld. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat een twistlockkarabiner niet een (door de NKBV((5))) aanbevolen wijze van zekering is en deze methode niet de voorkeur (van de NKBV) geniet, onvoldoende is om te oordelen dat Klimmuur naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid zich van het gebruik van de twistlockkarabiner had behoren te onthouden. Ook het overige door [eiser] gestelde kan het oordeel dat Klimmuur onrechtmatig heeft gehandeld niet dragen. De conclusie is dat Klimmuur niet onrechtmatig (lees: heeft, A-G) gehandeld door deze methode toe te passen." 2.3 Eerst wordt meer in het algemeen gesteld dat deze overweging ontoereikend is gemotiveerd, want er is voorbijgegaan aan essentiĂŤle stellingen van [eiser]. Deze meer algemene klacht wordt vervolgens nader uitgewerkt. 2.3.1 Op de blz. 3 t/m 6 van de cassatiedagvaarding wordt in het kader van die nadere uitwerking eerst aangevoerd dat het hof niet motiveert waarom de omstandigheid dat een twistlockkarabiner niet een door de NKBV aanbevolen wijze van zekering is en deze methode niet de voorkeur van de NKBV geniet, onvoldoende is om te oordelen dat Klimmuur zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid van het gebruik van een dergelijke wijze van zekering had behoren te onthouden. Het feit dat het gebruik van een twistlockkarabiner niet verboden is, zoals door de Arbeidsinspectie is vastgesteld en door het hof is overwogen, wil nog niet zeggen, zo wordt verder betoogd, dat Klimmuur zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid niet van het gebruik van de twistlockkarabiner had behoren te onthouden. Ten betoge dat Klimmuur dat wel had moeten doen, wordt erop gewezen dat blijkens het ongevalsrapport van de Arbeidsinspectie((6)) het gebruik van een twistlockkarabiner bij het klimmen al jaren niet

gebruikelijk is en dat in de handel dubbel beveiligde karabiners verkrijgbaar zijn. In aansluiting hierop wordt erop gewezen dat [eiser] in hoger beroep, onder verwijzing naar de zgn. "Eenheid van Instructie" van de NKBV en verscheidene andere (buitenlandse) publicaties, heeft aangevoerd dat het gebruik van één enkele twistlockkarabiner niet meer voldeed aan de geldende veiligheidsnormen en dat Klimmuur andere typen karabiners, zoals twee tegengesteld ingehangen/schroef/-twistlockkarabiners of safebiners hadden moeten gebruiken. Het wordt onbegrijpelijk geacht dat het hof een en ander niet in zijn overwegingen heeft betrokken en daaraan geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend. 2.3.2 Bij de beoordeling van rov. 3.15 moet mede betrokken worden hetgeen het hof daaraan voorafgaande in de rov. 3.13 en 3.14 overweegt. In 3.13 vat het hof samen hetgeen [eiser] met betrekking tot het gebruik van één enkele twistlockkarabiner heeft aangevoerd en vermeldt daarbij niet alleen de publicaties, waarop [eiser] ter bestrijding van het gebruik van één enkele twistlockkarabiner zich heeft beroepen, maar ook de karabiners die volgens [eiser] door Klimmuur hadden moeten zijn gebruikt. Vervolgens somt het hof in rov. 3.14 vrij gedetailleerd op wat door Klimmuur en het Mondriaan College tegen de stellingen van [eiser] is aangevoerd. Het hof heeft onmiskenbaar het over en weer gestelde tegen elkaar afgewogen en vervolgens zijn conclusies uit die weging kort in rov. 3.15 neergelegd. De kern van die conclusies bestaat uit het volgende. In 2005 waren verschillende methodes van inbinden in omloop. Het lijdt geen twijfel dat het hof daaronder ook het inbinden met één enkele twistlockkarabiner begrijpt. Daarin ligt besloten dat volgens het hof die methode destijds niet als (geheel) ongebruikelijk was te beschouwen. Dit is in lijn met de in rov. 3.14 weergegeven stelling van Klimmuur dat het gebruik van een twistlockkarabiner in de Nederlandse klimhallen ten tijde van het ongeval gebruikelijk was. Ieder van die methoden van inbinden had voor- en nadelen. Daarmee doelt het hof op de stellingen dienaangaande van Klimmuur en het Mondriaan College, die op blz. 9 van het bestreden arrest worden vermeld. In een en ander acht het hof al een belangrijke reden gelegen om het gebruik destijds van één enkele twistlockkarabiner niet onzorgvuldig te achten. Als aanvullend argument voor dit oordeel voert het hof nog aan dat het gebruik van één enkele twistlockkarabiner destijds niet verboden was, zoals ook door de Arbeidsinspectie is vastgesteld. Leest men rov. 3.15 in samenhang met de rov. 3.13 en 3.14 dan komt men tot de slotsom dat niet gezegd kan worden dat 's hofs oordeelsvorming in rov. 3.15 onbegrijpelijk is wegens het voorbijgaan aan essentiële stellingen van [eiser]. De stellingen die in dit verband door [eiser] worden genoemd, heeft het hof, zo blijkt met name uit de rov. 3.13 en 3.14, onder ogen gezien. Dat het hof zich met die stellingen niet verenigt, valt niet aan te merken als een voorbijgaan aan die stellingen. 2.4 Op blz. 6, onderaan, en blz. 7, bovenaan, van de cassatiedagvaarding komt nog een klacht voor die hierop neerkomt dat volgens [eiser] het hof op basis van de criteria uit het zogeheten Kelderluik-arrest (HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966, 136 m.nt. G.J. Scholten) tot aansprakelijkheid van Klimmuur had moeten concluderen en dat voor afwijzing van die aansprakelijkheid niet doorslaggevend is dat het feit dat het gebruik van één enkele twistlockkarabiner niet verboden is. Daaraan wordt nog toegevoegd dat [eiser] heeft gesteld dat het ongeval zich niet zou hebben voorgedaan, indien met twee tegengesteld ingehangen karabiners of met een safebinder zou zijn gewerkt. 2.4.1 Bij deze klacht wordt in de eerste plaats uit het oog verloren dat het oordeel van het hof omtrent de aansprakelijkheid van Klimmuur in cassatie niet met succes kan

worden bestreden op de voet van wat naar de mening van [eiser] de uitkomst van toepassing van de criteria uit het Kelderluik-arrest had moeten zijn. Voorts wordt uit het oog verloren, dat het hof niet enkel op de grond dat destijds het gebruik van één enkele twistlockkarabiner niet verboden was, tot afwezigheid van aansprakelijkheid van Klimmuur concludeert. Ten slotte brengt ook het enkele feit dat het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden indien met twee tegengesteld ingehangen karabiners of met een safebinder zou zijn gewerkt, nog niet mee dat aansprakelijkheid van Klimmuur had moeten worden aangenomen. Het aanvaarden van aansprakelijkheid hangt, zo volgt uit criteria van het Kelderluik-arrest, af van een weging van tal van omstandigheden. 2.5 Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel I gedoemd is te falen. Onderdeel II 2.6 Uit de eerste volzin van onderdeel II valt af te leiden dat het onderdeel zich tegen rov. 3.18 van het bestreden arrest van het hof richt. In die rechtsoverweging staat het hof stil bij de vraag of [betrokkene 1] als kliminstructrice voldoende gekwalificeerd was. Die vraag beantwoordt het hof bevestigend, waarmee het hof tevens aangeeft dat in dat opzicht er op het tijdstip van het ongeval geen sprake van onvoldoende toezicht is geweest. 2.7 Voor zover in onderdeel II beoogd wordt op te komen tegen 's hofs oordeel omtrent de gekwalificeerdheid van [betrokkene 1] als kliminstructrice, valt daarin niet iets te lezen wat 's hofs oordeel onbegrijpelijk doet zijn. In zoverre slaagt onderdeel II in ieder geval niet. 2.8 Uit wat in onderdeel II wordt aangevoerd, valt af te leiden dat in dat onderdeel mede beoogd is in ruimere zin te bestrijden dat op het moment van het ongeval het toezicht voldoende zou zijn geweest. Maar ook dan kan het onderdeel niet slagen, omdat in rov. 3.18 de vraag van voldoende toezicht door het hof slechts wordt beoordeeld, voor zover die vraag betrekking heeft op het voldoende gekwalificeerd zijn van [betrokkene 1]. 2.9 Bij de vraag of op de dag van het ongeval het toezicht voldoende was, los van de vraag of [betrokkene 1] als kliminstructrice voldoende gekwalificeerd was, staat het hof in de overwegingen 3.16, 3.17, 3.19 en 3.20 stil. Die overwegingen worden echter in onderdeel II niet genoemd als overwegingen waartegen het onderdeel zich keert. 2.10 Maar ook indien zou moeten worden aangenomen dat onderdeel II ook op deze overwegingen betrekking heeft, dan treft het onderdeel geen doel. In rov. 3.17 vermeldt het hof dat [eiser] in appel zich op het standpunt heeft gesteld dat het toezicht pas voldoende zou zijn geweest, wanneer er in aanvulling op de aanwezigheid van een zekeraar en een back up per klimmer één voldoende deskundige instructeur aanwezig zou zijn geweest. Wat de aanwezigheid van een zekeraar en een back up betreft, stelt het hof in rov. 3.20 onbestreden vast dat aan die eis werd voldaan bij de fatale klim. Omtrent de eis dat bovendien per klimmer steeds één voldoende deskundige instructeur aanwezig had moeten zijn, overweegt het hof in rov. 3.17 dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat deze norm zou gelden. In onderdeel II wordt niet duidelijk gemaakt dat dit oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Er wordt niet aangegeven waar en hoe [eiser] in appel die volgens het hof vereiste nadere toelichting heeft gegeven. 2.11 Kortom, onderdeel II baat [eiser] niet.

Onderdeel IV 2.12 Omdat, zoals hierna in 2.17 uiteen zal worden gezet, de met onderdeel IV bestreden beslissing van belang is voor de beoordeling van onderdeel III, wordt eerst bij onderdeel IV stilgestaan. 2.13 In onderdeel IV wordt opgekomen tegen rov. 3.26, waarin het hof over het losmaken door [eiser] van de verkeerde karabiner tijdens de fatale klim overweegt: "Hij ([eiser]) heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op grond waarvan moet worden aangenomen dat Klimmuur - in het algemeen en mede gelet op de specifieke beveiliging van een twistlockkarabiner - met de mogelijkheid dat hij dat zou doen in zodanige mate rekening had moeten houden dat zij met het oog daarop was gehouden specifiek daartegen voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen te treffen. Het hof is van oordeel dat in het licht van (de) gestelde omstandigheden onvoldoende is komen vast te staan dat bij het gebruik van de twistlockkarabiner in de gegeven omstandigheden in voor deze beoordeling relevante mate rekening diende te worden gehouden met het risico dat [eiser] als cursist de lus van het zekeringstouw uit de twistlockkarabiner zou halen. Met andere woorden: de kans op een dergelijke (menselijke) fout was in onvoldoende mate voorzienbaar voor Klimmuur." 2.14 Dit oordeel is in die mate een waardering van de feiten van het concrete geval dat het is aan te merken als een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid is te toetsen. Er wordt in onderdeel IV wel gesteld dat het oordeel onbegrijpelijk is, maar daarvoor worden geen genoegzame argumenten aangevoerd. In de tweede alinea wordt verwezen naar wat in onderdeel I over het niet mogen gebruiken van ĂŠĂŠn enkele twistlockkarabiner is aangevoerd. Daarmee wordt echter de beweerde onbegrijpelijkheid niet aangetoond. Zoals hierboven al uiteengezet, wordt met onderdeel I tevergeefs het oordeel van het hof bestreden dat het gebruik van deze karabiner niet als onzorgvuldig is te beschouwen. Ook wat in de derde alinea van onderdeel IV wordt opgemerkt, toont niet de beweerde onbegrijpelijkheid aan. Hetzelfde geldt voor de in de vierde alinea vermelde omstandigheden. 2.15 Onderdeel IV treft derhalve geen doel. In cassatie is derhalve ervan uit te gaan dat het losmaken door [eiser] van de twistlockkarabiner tijdens de fatale val een in onvoldoende mate voorzienbare handeling was en dat niet kan worden uitgegaan van een gehoudenheid aan de kant van Klimmuur om specifiek daartegen voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen te treffen. Onderdeel III 2.16 Met onderdeel III wordt rov. 3.24 bestreden, met name de beslissingen van het hof daarin dat aan [eiser] voor het beklimmen van de overhang aanvullende instructies zijn gegeven en dat hiervoor ook een bevestiging is te vinden in de omstandigheid dat [eiser] enkele malen de overhang probleemloos heeft beklommen. Die beslissingen worden bestreden niet zozeer in die zin dat aanvullende instructies niet zijn gegeven als wel dat die aanvullende instructies niet toereikend zijn geweest. 2.17 Onderdeel III treft om de volgende reden geen doel. De fatale val is, zo staat vast, het gevolg van het feit dat [eiser], toen hij bij de overhang was aangekomen, de twistlockkarabiner heeft losgemaakt en niet de karabiner, waarmee het klimtouw aan de muur was bevestigd. Omtrent die handeling oordeelt het hof in rov. 2.26 dat zij voor Klimmuur niet in voldoende mate voorzienbaar was en dat ook niet kan worden

uitgegaan van een gehoudenheid aan die zijde om specifiek daartegen voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen te treffen. Dit oordeel wordt om de hierboven in 2.14 vermelde redenen tevergeefs met onderdeel IV bestreden. Dit oordeel impliceert dat de op de overhang betrekking hebbende aanvullende instructie niet mede op de door [eiser] verrichte fatale handeling hoefde te zijn afgestemd. De aanvullende instructie is in ieder geval in dat opzicht niet ontoereikend geweest. Of dat wel in andere opzichten het geval is geweest kan als te dezen niet van belang zijnde in het midden blijven. Om dezelfde reden kan in het midden blijven of de eerdere klimmen van [eiser] wel of niet probleemloos zijn verlopen. Wat in de vierde en vijfde alinea van onderdeel III wordt aangevoerd, is bij het oordeel van het hof in rov. 2.26 eveneens zonder belang. Onderdeel V 2.18 Onderdeel V bouwt geheel voort op de eerdere onderdelen. Nu deze eerdere onderdelen geen doel treffen, geldt dat ook voor onderdeel V. Onderdeel VI 2.19 De klacht in onderdeel VI dat het hof in rov. 3.31 ten onrechte [eiser] niet tot bewijslevering heeft toegelaten, strandt hierop dat in het onderdeel niet concreet door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden worden vermeld die, indien bewezen, tot een of meer andere oordelen hadden kunnen leiden dan waartoe het hof in het bestreden arrest is gekomen. Anders gezegd, er wordt in onderdeel VI niet aangetoond waarom het hof ten onrechte aan het bewijsaanbod is voorbijgegaan op de grond dat het niet ter zake dienende is. Onderdeel VII 2.20 Onderdeel VII is aangevoerd, nadat het proces-verbaal van de zitting van 6 juni 2011 bij het hof beschikbaar was gekomen. In dat proces-verbaal is mede een verklaring van [betrokkene 4], directeur van Klimmuur, opgenomen. Er worden enkele uitlatingen van [betrokkene 4] geciteerd, waaraan vervolgens de klacht wordt verbonden dat het hof ten onrechte die uitlatingen niet in zijn overwegingen heeft betrokken en dat (mede) daardoor een aantal nader genoemde oordelen van het hof niet begrijpelijk zijn. 2.21 De in het onderdeel gevolgde weg om de onbegrijpelijkheid van oordelen van het hof aan te tonen voldoet niet aan de eisen die voor een motiveringsklacht gelden. Er wordt niet voor ieder genoemd oordeel van het hof op voldoende duidelijke wijze aangegeven, waarom het betrokken oordeel in het licht van de uitlatingen van [betrokkene 4] niet (langer) begrijpelijk is en ten minste nog nader had moeten worden toegelicht. Dit geldt ook voor de uitlating dat bij het zekeren het touw altijd goed strak moet worden gehouden. Welk oordeel vanwege die uitlating om welke reden nu als (toch nog) niet voldoende gemotiveerd moet worden aangemerkt, wordt niet nader uit de doeken gedaan. Bovendien blijkt uit de processtukken niet van enig causaal verband tussen de val van [eiser] en de wijze van zekeren voorafgaande aan de derde klim. 2.22 In het onderdeel wordt ook nog opgemerkt dat de verklaring van [betrokkene 4] bij repliek is betwist. Waarom die betwisting voor het hof aanleiding had moeten zijn om aan de vermelde uitlatingen van [betrokkene 4] aandacht te geven, blijft onduidelijk. 2.23 Ook onderdeel VII baat [eiser] niet. 3. Conclusie

Het voorgaande voert tot de conclusie dat het cassatieberoep voor verwerping in aanmerking komt. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Zie de rov. 2.1 - 2.14 van het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 10 juni 2009, die in appel onbestreden zijn gebleven. 2. Het hof heeft in rov. 3.8 van zijn arrest van 8 november 2011 m.b.t. karabiners van de 'setjes' en de door [eiser] gebruikte twistlockkarabiner, in cassatie niet bestreden, het volgende overwogen: "De karabiner van een setje kan worden geopend door het scharnierende deel daarvan in te drukken. Nadat men dat scharnierend deel loslaat, sluit de karabiner weer vanzelf, doordat daarin een veer is gemonteerd. In de twistlockkarabiner, waarmee de klimgordel aan het klimtouw werd vastgemaakt, is een extra voorziening aangebracht. De door [eiser] gebruikte twistlockkarabiner kan niet worden geopend door enkel het scharnierende deel in te drukken. De opening is vergrendeld. Om het scharnierende deel van dit type karabiner is een ring (een zogenaamde 'twistlock') aangebracht die een halve slag moet worden gedraaid om de opening te kunnen ontgrendelen. De twistlock brengt mee dat dit type karabiner alleen door een draai, gevolgd door een drukbeweging kan worden geopend. Nadat men de karabiner loslaat, sluit en vergrendelt de gebruikte twistlockkarabiner zichzelf, doordat zowel in het scharnierende deel als in de twistlock een veer is gemonteerd." 3. De school heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld voor het geval ĂŠĂŠn of meer van de grieven van [eiser] zou(den) slagen. Het hof heeft dit beroep niet besproken omdat, zoals hierna zal blijken, aan de voorwaarde voor behandeling ervan niet was voldaan. 4. De cassatiedagvaardingen zijn op 8 februari 2012 uitgebracht. 5. Dit is de afkorting van: Koninklijke Nederlandse Klim- en Bergsport Vereniging. 6. Overgelegd als prod. 1 bij de inleidende dagvaardingen.

ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7821 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 08-11-2011 Datum publicatie 13-12-2011 Zaaknummer 200.047.665/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Een leerling van de opleiding Sport en bewegen is in 2005 tijdens een klimcursus van de klimmuur naar beneden gevallen met ernstig letsel tot gevolg. Het zekeringstouw was aan de klimgordel van de cursist vastgemaakt met een twistlockkarabiner. Tijdens het klimmen heeft de cursist de twistlockkarabiner geopend, in plaats van de karabiner waarmee het zekeringstouw langs de klimmuur omhoog werd geleid. Organisator van de cursus heeft niet onrechtmatig gehandeld door een twistlockkarabiner te gebruiken als methode van inbinden. Onvoldoende toezicht en/of instructie is niet komen vast te staan. Het gebruik van matten was bij deze wijze van klimmen niet aangewezen. De organisator van de cursus is niet aansprakelijk uit onrechtmatige daad. De school is eveneens niet aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2012, 35 JA 2012, 30 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [ APPELLANT ],

wonend te [ V ], APPELLANT in principaal hoger beroep, GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A.H. Blok te Utrecht, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KLIMMUUR DEN HAAG B.V. gevestigd te ’s-Gravenhage, GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, advocaat: mr. N. Muntjewerff te Hoorn, 2. de stichting STICHTING EBC REGIO HAAGLANDEN EN OMSTREKEN, gevestigd te ’s-Gravenhage, GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, APPELLANTE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam. De partijen worden hierna [ Appellant ], Klimmuur en het Mondriaan College genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk als Klimmuur c.s. aangeduid. 1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 9 september 2009 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Haarlem van 10 juni 2009, in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 134667 HA ZA 07-543 gewezen tussen hem als eiser en Klimmuur c.s. als gedaagden. [ Appellant ] heeft bij memorie vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de door hem in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, Klimmuur c.s. zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en rente en hen zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [ Appellant ] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Klimmuur c.s. heeft voldaan, vermeerderd met rente. Daarop heeft Klimmuur bij memorie de grieven bestreden, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. Vervolgens heeft ook het Mondriaan College bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en onder de voorwaarde dat één of meer grieven van [ Appellant ] slaagt twee grieven in incidenteel hoger beroep aangevoerd. In het principaal hoger beroep heeft het Mondriaan College geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis,

met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep, vermeerderd met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad. In het voorwaardelijk incidendeel hoger beroep heeft het Mondriaan College geconcludeerd (naar het hof begrijpt) tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met inachtneming van het in principaal hoger beroep gestelde, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad. Daarna heeft [ Appellant ] geantwoord in het incidenteel hoger beroep en geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van het Mondriaan College in de kosten van het incidenteel hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. De partijen hebben de zaak op 6 juni 2011 doen bepleiten, [ Appellant ] en Klimmuur door hun hiervoor genoemde advocaten en het Mondriaan College door mr. A.S. Kroes, advocaat te Arnhem, allen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [ Appellant ] en Klimmuur beiden een - op voorhand aan de wederpartijen en het hof toegezonden - akte overlegging producties in het geding gebracht. Verder zijn het hof inlichtingen verstrekt. Ten slotte is arrest gevraagd. 2. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.14, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [ Appellant ] volgde vanaf september 2004 als leerling de opleiding Sport en Bewegen bij het Mondriaan College. 3.2. Het Mondriaan College organiseerde in april 2005 een klimcursus bij Klimmuur in het sportcentrum ‘De Uithof’ te ’s-Gravenhage. [ Appellant ] volgde deze cursus als deelnemer. Hij had niet eerder op een klimwand geklommen. 3.3. Tijdens de klimcursus op 20 april 2005 werd [ Appellant ] gezekerd met behulp van een zekeringstouw dat door middel van “setjes” langs de klimwand werd geleid. Het zekeringstouw was aan de klimgordel van [ Appellant ] vastgemaakt met een zogenaamde twistlockkarabiner. Tijdens het klimmen heeft [ Appellant ] die twistlockkarabiner geopend, in plaats van een karabiner waarmee het zekeringstouw langs de klimmuur omhoog werd geleid. Hij was daardoor niet meer gezekerd. [ Appellant ] is van de klimmuur naar beneden gevallen en heeft ernstig letsel opgelopen. 3.4. Naar aanleiding van het ongeval is door de Arbeidsinspectie een ongevalsrapport opgemaakt. Onder het kopje ”Bevindingen onderzoek” staat daarin onder andere vermeld: “Bij het onderdeel klimmen van de opleiding bij de Mondriaan Onderwijsgroep wordt door de docent buitensport aangeleerd het touw te bevestigen door middel van een terug gestoken acht-knoop. Het gebruik van een “twistlock” karabiner is hierbij niet gebruikelijk. Ook de afdeling veiligheid van de NKBV geeft aan dat het gebruik van de “twistlock” niet de voorkeur geniet. (...) Het gebruik van de “twistlock” karabiner is niet verboden. (...) Ook het gebruik van valbrekers in de vorm van matten is geen

verplichting. Een eventuele val wordt voorkomen door de klimmethode in combinatie met gebruik van adequaat klimmateriaal en instructie. (...) Tijdens het onderzoek zijn in de keten van gebeurtenissen een aantal onregelmatigheden geconstateerd. Deze onregelmatigheden hebben geleid tot overtredingen van de Arbeidsomstandighedenwet. Aangezien het hier echter gaat om overtredingen die niet tot de directe oorzaak van het ongeval zijn te rekenen, wordt hiervoor geen boete aangezegd. (...) het betreft de volgende overtredingen: - Onvoldoende kennis van de risico's van de methode van klimmen in de klimhal (...) - Het aspect toezicht is onvoldoende geregeld.” 3.5. [ Appellant ] heeft Klimmuur c.s. op 12 en 13 april 2007 gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de [ Appellant ] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval op 20 april 2005 en zij worden veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Verder heeft [ Appellant ] een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van € 50.000,00. 3.6. De rechtbank heeft geoordeeld dat Klimmuur niet onzorgvuldig, en daarmee niet onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld. Verder heeft de rechtbank - kort gezegd - geoordeeld dat, nu Klimmuur niet onzorgvuldig heeft gehandeld, het Mondriaan College reeds daarom niet aansprakelijk kan worden gehouden voor zover Klimmuur als de door haar ingeschakelde hulppersoon moet worden beschouwd. Ook kan niet worden aangenomen dat het Mondriaan College zelf tekort is geschoten jegens [ Appellant ]. Verder mist artikel 6:171 BW – dat ziet op de buitencontractuele aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen - in dit geval toepassing, aldus de rechtbank. De vordering van [ Appellant ] is door de rechtbank afgewezen en hij is veroordeeld in de proceskosten. Daartegen richten zich de grieven. 3.7. Het klimmateriaal is ter gelegenheid van de pleidooien door [ directeur ], directeur van Klimmuur, aan het hof getoond en de werking daarvan is door hem gedemonstreerd. De toedracht van het ongeval is - naar de kern genomen - niet tussen partijen in geschil. Het zekeringstouw waarmee [ Appellant ] als klimmer werd gezekerd, werd langs de klimmuur geleid met behulp van zogenaamde ‘setjes’. Een setje bestaat uit een korte (nylon) band, aan de beide uiteinden voorzien van een karabiner (een metalen haak met een scharnierend deel dat de opening geheel afsluit). Eén van de karabiners van een setje wordt aan een oog in de klimmuur bevestigd en door de andere wordt het zekeringstouw geleid. 3.8. De karabiner van een setje kan worden geopend door het scharnierende deel daarvan in te drukken. Nadat men dat scharnierend deel loslaat, sluit de karabiner weer vanzelf, doordat daarin een veer is gemonteerd. In de twistlockkarabiner, waarmee de klimgordel aan het klimtouw werd vastgemaakt, is een extra voorziening aangebracht. De door [ Appellant ] gebruikte twistlockkarabiner kan niet worden geopend door enkel het scharnierende deel in te drukken. De opening is vergrendeld. Om het scharnierende deel van dit type karabiner is een ring (een zogenaamde ‘twistlock’) aangebracht die een halve slag moet worden gedraaid om de opening te kunnen ontgrendelen. De twistlock brengt mee dat dit type karabiner alleen door een draai- gevolgd door een drukbeweging kan worden geopend. Nadat men de karabiner loslaat, sluit en vergrendelt de gebruikte

twistlockkarabiner zichzelf, doordat zowel in het scharnierende deel als in de twistlock een veer is gemonteerd. 3.9. De werkwijze bij het klimmen was op 20 april 2005 de volgende. Aan het einde van het zekeringstouw was een lus geknoopt. Met een twistlockkarabiner werd deze lus vastgemaakt aan de klimgordel van [ Appellant ]. Het zekeringstouw liep door de setjes langs de muur omhoog. Bovenaan de klimwand liep het zekeringstouw via een vast punt naar beneden. Het uiteinde van het zekeringstouw werd met een zekeringssysteem vastgehouden door een zekeraar, in dit geval een medeleerling. Naast de zekeraar stond een andere medeleerling als back-up. Deze klimwijze staat bekend als de toprope- of naklimmethode. 3.10. De klimwand was voorzien van een zogenaamde overhang. Op die plaats loopt de wand schuin naar achteren. Klimmuur heeft onweersproken gesteld dat het zekeringstouw langs de overhang door karabiners loopt die aan een kort nylon koord aan de wand vastzitten, dit om te voorkomen dat het zekeringstouw teveel gaat slingeren. Ter hoogte van het begin van de overhang heeft het ongeval plaatsgevonden. [ Appellant ] bevond zich ter hoogte van een karabiner van een setje waar het zekeringstouw doorheen liep. In plaats van deze muurkarabiner te openen om het zekeringstouw daaruit te halen, heeft hij de twistlockkarabiner geopend en de lus van het zekeringstouw daaruit gehaald. Het zekeringstouw werd daarmee losgemaakt van zijn klimgordel. Vervolgens kon hij van de wand naar beneden vallen, omdat hij niet meer was gezekerd. 3.11. Het hof zal eerst ingaan op de gestelde aansprakelijkheid van Klimmuur en vervolgens op de gestelde aansprakelijkheid van het Mondriaan College. Het gaat bij de aansprakelijkheid van Klimmuur om de vraag of zij als organisator van de klimcursus op 20 april 2005, gelet op alle omstandigheden van het geval, is tekortgeschoten in de zorg die van haar jegens [ Appellant ] kon worden gevergd. Bij de beantwoording van deze vraag, of Klimmuur onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld, spelen in algemene zin de beoordeling van verschillende omstandigheden een rol (de kans op schade, de aard en ernst van de schade, de aard van de verweten gedraging en de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen). Het komt in dit geval aan – meer specifiek - op zowel veiligheidsnormen als aan de organisator van de klimcursus te stellen zorgvuldigheidsnormen. Onder andere is van belang hoe groot de kans was op de verwezenlijking van het gevaar – het losmaken van de twistlockkarabiner door [ Appellant ] - naar objectieve maatstaven beoordeeld en in hoeverre met het oog daarop voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van Klimmuur te vergen waren om daarmee de kans op schade – ernstig letsel bij een deelnemer aan de cursus – te voorkomen. De beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van Klimmuur wordt niet anders doordat het gaat om een sport die het risico van vallen met zich brengt. Het betreft hier geen letsel dat door de ene aan de andere sportbeoefenaar is toegebracht. 3.12. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van Klimmuur zal niet alleen het verweer van Klimmuur worden betrokken, maar ook dat van het Mondriaan College. De gestelde aansprakelijkheid van het Mondriaan College voor Klimmuur als haar hulppersoon brengt mee dat daarvoor is vereist dat Klimmuur onzorgvuldig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld. Het Mondriaan College heeft zich daarom mèt Klimmuur tegen het aannemen van aansprakelijkheid van Klimmuur verzet. De methode van inbinden

3.13. Alle partijen hebben zich onder andere beroepen op publicaties van de Koninklijke Nederlandse Klim- en Bergsport Vereniging (NKBV), waaronder de zogenaamde ‘Eenheid van instructie’ van de NKBV van november 2004. Daaruit volgt volgens [ Appellant ] (samengevat weergegeven) dat het inbinden met één enkele twistlockkarabiner het risico van “ongewild openen” van die karabiner inhoudt. Deze wijze van inbinden voldoet volgens de NKBV niet meer. Als niet met een gestoken acht (een knoop waarmee het zekeringstouw rechtstreeks aan de klimgordel wordt vastgemaakt) wordt ingebonden, dienen twee tegengesteld ingehangen schroef- of twistlockkarabiners of dient een safebinder te worden gebruikt. In aanvulling hierop heeft [ Appellant ] verschillende, met name buitenlandse, artikelen overgelegd waarin wordt beschreven dat onder bijzondere omstandigheden bij het gebruik van een enkele twistlockkarabiner de verbinding tussen de klimgordel en het zekeringstouw kan worden verbroken. 3.14. Klimmuur c.s. hebben aangevoerd dat de publicaties van de NKBV duidelijk maken dat - samengevat weergegeven - de ideale techniek die in alle omstandigheden en situaties het beste is niet bestaat. Uit de toelichting van de NKBV blijkt volgens Klimmuur c.s. dat de Eenheid van instructie niet tot stand is gekomen op basis van uitvoerige onderzoeken en slechts de status heeft van een voorkeur die ter aanbeveling geldt voor de leden van de NKBV. Een bijzondere omstandigheid (bekend uit de ongevalstatistieken) waaronder de verbinding met een twistlockkarabiner kan worden verbroken, heeft zich in dit geval niet voorgedaan. Het gaat niet om een geval waarin de karabiner in een onjuist deel van de klimgordel is gehangen (bijvoorbeeld in de materiaallus) of als gevolg van een onjuist ingestoken achtknoop is opengegaan. [ Appellant ] heeft zelf de karabiner geopend. Uiteindelijk is dat met alle karabiners mogelijk, ook met zogenaamde safebinders (een karabiner met een andere soort beveiliging dan die van de twistlockkarabiner). De voorkeur van de NKBV voor het inbinden met een gestoken acht wordt door Klimmuur niet gevolgd. Met deze inbindmethode hebben zich blijkens de ongevalstatistieken méér ongevallen voorgedaan dan bij het inbinden met een karabiner. Daar komt bij dat bij het gebruik van een gestoken achtknoop extra instructie noodzakelijk is om te voorkomen dat de achtknoop verkeerd wordt gelegd. Ook het tegengesteld inhangen van twee karabiners heeft nadelen. Deze methode is ingewikkeld en wordt door klimmers als vervelend ervaren. Dat kan ertoe leiden dat klimmers maar één schroefkarabiner gebruiken en de tweede niet vastmaken. [ directeur ] van Klimmuur heeft ter gelegenheid van de pleidooien toegelicht dat het uit oogpunt van veiligheid belangrijk is dat klimmers tijdens een klimcursus een eenduidige en gemakkelijk toepasbare methode wordt aangeleerd. Bij een ingewikkelde methode neemt de kans op fouten toe, met name doordat niet altijd de discipline wordt opgebracht om de methode goed toe te passen. Het gebruik van een twistlockkarabiner was volgens Klimmuur c.s. in de Nederlandse klimhallen gebruikelijk ten tijde van het plaatsvinden van het ongeval. Eind 2005 heeft Klimmuur een ander type twistlockkarabiner in gebruik genomen dan het door [ Appellant ] gebruikte. Een twistlockkarabiner kan onder omstandigheden door een daaroverheen getrokken touw geopend worden, een risico dat zich in dit geval niet heeft verwezenlijkt. Het nieuwe type twistlockkarabiner kon minder gemakkelijk door een touw geopend worden. Inmiddels is dat type karabiner ook weer vervangen door een andere type. Klimmuur heeft benadrukt dat zij de (technische) ontwikkelingen volgt en haar bedrijfsvoering daaraan aanpast. Een ongeval zoals [ Appellant ] dat is overkomen, namelijk doordat een klimmer zelf een twistlockkarabiner opent en het zekeringstouw losmaakt, heeft niet eerder plaatsgevonden. Geen enkele methode van inbinden sluit uit dat menselijke fouten worden gemaakt, aldus nog steeds Klimmuur c.s.

3.15. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat Klimmuur niet onrechtmatig heeft gehandeld door tijdens de klimcursus op 20 april 2005 bij het inbinden gebruik te maken van twistlockkarabiners. De stukken waarnaar partijen hebben verwezen geven een overzicht van de verschillende methodes van inbinden die toentertijd in omloop waren en hoe die technieken in de loop van de tijd zijn geëvolueerd, mede op basis van de ervaringen uit de praktijk die – helaas - ook met ongevallen zijn opgedaan. Uit het gestelde komt naar voren dat verschillende methoden gebruikt kunnen worden die elk voor- en nadelen hebben. Het gebruik van een twistlockkarabiner is een methode die niet is verboden, zoals ook door de Arbeidsinspectie is vastgesteld. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat een twistlockkarabiner niet een (door de de NKBV) aanbevolen wijze van zekering is en deze methode niet de voorkeur (van de NKBV) geniet, onvoldoende is om te oordelen dat Klimmuur naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid zich van het gebruik van de twistlockkarabiner had behoren te onthouden. Ook het overige door [ Appellant ] gestelde kan het oordeel dat Klimmuur onrechtmatig heeft gehandeld niet dragen. De conclusie is dat Klimmuur niet onrechtmatig gehandeld door deze methode toe te passen. Toezicht 3.16. De rechtbank heeft overwogen dat vast staat dat op 20 april 2005 één ervaren instructrice ( [ instructrice ]) aanwezig was, alsmede twee derdejaars leerlingen van het Mondriaan College ([ O ] en [ D ]). Deze twee leerlingen hadden het hoofdkeuzevak Buitensport gevolgd en hadden daardoor ervaring met klimmen. Zij hebben onder supervisie van [ instructrice ]instructies gegeven en toezicht gehouden op het klimmen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat onweersproken is gebleven dat bij een klimcursus als de onderhavige het gebruikelijk is dat één instructeur in de klimhal aanwezig is en onvoldoende door [ Appellant ] is toegelicht waarom [ O ] en [ D ] niet onder supervisie van [ instructrice ] instructies konden geven en toezicht konden houden. De stelling dat onvoldoende instructeurs aanwezig waren, kan daarom volgens de rechtbank niet worden gevolgd. 3.17. [ Appellant ] stelt in hoger beroep dat het toezicht ten minste had moeten bestaan uit de permanente aanwezigheid van één voldoende deskundige instructeur per klimmer, in aanvulling op de aanwezigheid van een zekeraar en een back-up. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze norm zou moeten gelden. Bovendien waren op het moment dat [ Appellant ] het ongeval overkwam bij hem een zekeraar, een back-up en [ D ] als instructrice aanwezig. 3.18. In hoger beroep is door [ Appellant ] gesteld dat [ instructrice ] niet over het vereiste NKBV-certificaat beschikte om als kliminstructeur te kunnen optreden. Op grond daarvan betwist [ Appellant ] dat [ instructrice ] op haar taak was berekend. Klimmuur heeft deze stelling weersproken en heeft gesteld dat in 2005 de NKBV nog geen certificaten op het gebied van instructie bij een klimmuur hanteerde. Inmiddels is dat wel het geval en op grond daarvan zou [ instructrice ], ook in 2005, zijn ingeschaald op het niveau “leercoach”, het allerhoogste instructeursniveau. [ instructrice ] is niet bij de NKBV, maar bij de Branchevereniging Klimsport geregistreerd die in vergelijking met de NKBV vergelijkbare, dan wel hogere eisen stelt, aldus Klimmuur. Het hof is van oordeel dat [ Appellant ] het ontbreken van voldoende deskundigheid aan de zijde van [ instructrice ], mede gelet op de betwisting van Klimmuur, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Zo is niet onderbouwd waarom een NKBV-certificaat vereist zou zijn om een taak als hier bedoeld naar behoren te kunnen uitvoeren. De stelling dat [

instructrice ] niet op haar taak was berekend, kan daarom niet worden gevolgd. Bij gebreke van een deugdelijke motivering van de genoemde stelling is voor verdere bewijslevering geen plaats. 3.19. Dat [ Appellant ] zich niet kan herinneren dat [ instructrice ] als instructrice [ O ] en [ D ] heeft gecontroleerd, gecorrigeerd en/of aangevuld, is geen deugdelijke onderbouwing van de stelling dat Klimmuur onvoldoende toezicht zou hebben gehouden. 3.20. Onbestreden is dat bij de klim van [ Appellant ] waarbij het ongeval plaatsvond, zowel een zekeraar als een back-up aanwezig waren. Voor de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van Klimmuur is niet relevant de stelling van [ Appellant ] dat niet bij elke klim op die dag een back-up aanwezig was, en ook niet dat de klimgroepjes gedurende die dag wisselden in samenstelling. 3.21. De stelling van [ Appellant ] dat onder de klimwand matten hadden moeten worden gelegd, is door Klimmuur c.s. gemotiveerd betwist. Klimmuur c.s. hebben aangevoerd dat het gebruik van matten bij de gebruikte klimmethode gevaarlijk is. De klimmer wordt beveiligd doordat hij wordt gezekerd met een zekeringstouw. Op matten kan een zekeraar niet stabiel staan en matten belemmeren de bewegingsvrijheid van de zekeraar. Door Klimmuur worden alleen matten gebruikt bij de sport boulderen (ongezekerd klimmen tot maximaal drie meter hoogte). Los daarvan betwisten Klimmuur c.s. dat degelijke matten het letsel van [ Appellant ] hadden voorkomen of beperkt, omdat deze matten zijn ontworpen voor een val van slechts enkele meters hoogte. De rechtbank heeft geoordeeld dat Klimmuur niet onzorgvuldig heeft gehandeld door geen matten in de klimhal te leggen. Zij heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat de Arbeidsinspectie heeft vastgesteld dat het gebruik van matten geen verplichting is. Naar het oordeel van het hof heeft [ Appellant ], mede gelet op de betwisting van Klimmuur c.s., onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat het gebruik van matten was aangewezen. Hij maakt onvoldoende duidelijk waarom het oordeel van de rechtbank onjuist is. Zijn stelling faalt daarmee. [ Appellant ] heeft bewijs aangeboden, maar bij gebreke van voldoende concrete feitelijke stellingen wordt dit aanbod gepasseerd. De overhang 3.22. [ Appellant ] heeft gesteld dat de overhang niet geschikt was voor onervaren klimmers zoals hij. Die omstandigheid bracht mee dat extra nauwkeurig toezicht nodig was, dan wel een intensievere, permanente begeleiding en/of toezicht. Er was geen beletsel om bij het klimmen op de overhang de klimmer één op één door een instructeur te begeleiden, aldus [ Appellant ]. 3.23. De rechtbank heeft verwezen naar de door [ instructrice ] afgelegde verklaring. [ instructrice ] heeft verklaard dat een overhang in principe niet geschikt is voor beginnende klimmers. Daarom is afgesproken dat niet zou worden geklommen op de overhang, voordat een extra instructie was gegeven. Die instructie is gegeven en vervolgens is men ook gaan klimmen op de overhang. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat [ D ] tijdens het klimmen op de overhang toezicht hield en de betreffende leerlingen controleerde. Verder heeft de rechtbank overwogen dat een overhang weliswaar niet is bedoeld voor beginnende klimmers, maar onbestreden is gebleven dat een overhang voor beginnende klimmers niet minder veilig is. De rechtbank heeft in aanmerking genomen dat van een leerling van de opleiding Sport en Bewegen een grotere vaardigheid mag worden verwacht dan van een beginnende klimmer in het

algemeen, hetgeen wordt bevestigd door de onbestreden omstandigheid dat [ Appellant ] voordat het ongeval plaatsvond enkele malen probleemloos de overhang had beklommen. 3.24. Het hof is van oordeel dat [ Appellant ] de hiervoor genoemde vaststellingen van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat gelet daarop, met name dat een aanvullende instructie is gegeven voor het klimmen op de overhang en bij [ Appellant ] een zekeraar, een back-up en [ D ] als instructrice aanwezig waren, er geen aanleiding was [ Appellant ] het klimmen op de overhang te verbieden. Dat [ Appellant ] toereikende instructies zijn gegeven, wordt bevestigd door de omstandigheid dat [ Appellant ] enkele malen probleemloos de overhang heeft beklommen. Dat bij het beklimmen van de overhang méér of anders toezicht gehouden had moeten worden dan daadwerkelijk is gedaan, kan niet worden aangenomen. Met name heeft [ Appellant ] onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het beklimmen van de overhang voor hem als beginner minder veilig was. Dat het beklimmen van een overhang moeilijker is dan het beklimmen van een verticale wand, wil het hof wel aannemen en dat is ook niet betwist. De hogere moeilijkheidsgraad behoeft naar het oordeel van het hof echter niet mee te brengen dat het beklimmen van een overhang onveiliger is. De veiligheid wordt met name bepaald door zekering van de klimmer met een zekeringstouw. De stellingen van [ Appellant ] falen met het voorgaande. Voorzienbaarheid van het ongeval 3.25. [ Appellant ] heeft benadrukt dat de klim op de overhang niet probleemloos verliep. Hij was te ver doorgeklommen en de muurkarabiner die hij moest openen bevond zich ter hoogte van zijn middel. Hij had weinig bewegingsruimte en in plaats van de muurkarabiner heeft hij de twistlockkarabiner geopend. Hij heeft gesteld dat de muurkarabiner zowel qua uiterlijk als qua werking sterk leek op de twistlockkarabiner. Dat is door Klimmuur c.s. gemotiveerd betwist. Zij voeren aan dat een muurkarabiner gemakkelijk en snel geopend kan worden, maar een twistlockkarabiner niet. Voor dit laatste is een specifieke handeling nodig, gelet op de beveiliging die in een twistlockkarabiner is ingebouwd. 3.26. Het hof overweegt dat [ Appellant ] klaarblijkelijk in de gegeven omstandigheden de verkeerde karabiner heeft kunnen losmaken, maar dat is onvoldoende om tot aansprakelijkheid van Klimmuur te kunnen concluderen. Hij heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op grond waarvan moet worden aangenomen dat Klimmuur – in het algemeen en mede gelet op de specifieke beveiliging van een twistlockkarabiner – met de mogelijkheid dat hij dat zou doen in zodanige mate rekening had moeten houden dat zij met het oog daarop was gehouden specifiek daartegen voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen te treffen. Het hof is van oordeel dat in het licht van gestelde omstandigheden onvoldoende is komen vast te staan dat bij het gebruik van de twistlockkarabiner in de gegeven omstandigheden in voor deze beoordeling relevante mate rekening diende te worden gehouden met het risico dat [ Appellant ] als cursist de lus van het zekeringstouw uit de twistlockkarabiner zou halen. Met andere woorden: de kans op een dergelijke (menselijke) fout was in onvoldoende mate voorzienbaar voor Klimmuur. Dat het maken van deze fout voor de toezichthoudende personen zichtbaar was, en er op dat moment nog ingegrepen had kunnen worden, is door [ Appellant ] niet gesteld. Ook overigens is dat niet gebleken.

Conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid van Klimmuur 3.27. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de rechtbank terecht tot afwijzing van de aansprakelijkheid van Klimmuur heeft geconcludeerd. Niet kan worden vastgesteld dat Klimmuur zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders had behoren te gedragen dan zij heeft gedaan. Het overige dat door [ Appellant ] is gesteld kan verder buiten bespreking blijven. De gestelde aansprakelijkheid van Klimmuur kan niet worden aangenomen. Aansprakelijkheid van het Mondriaan College 3.28. Nu uit het voorgaande volgt dat Klimmuur niet onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld, kan reeds niet worden aangenomen dat het Mondriaan College aansprakelijk is wegens het tekortschieten van de door haar ingeschakelde hulppersoon Klimmuur. Het beroep op de artikelen 6:170 en 6:171 BW faalt op dezelfde grond. Ook als met [ Appellant ] ervan wordt uitgegaan dat die bepalingen van toepassing zijn in de onderhavige situatie, faalt het beroep daarop reeds op de grond dat voor deze vormen van kwalitatieve aansprakelijkheid is vereist dat Klimmuur toerekenbaar onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld, wat niet het geval is. 3.29. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het Mondriaan College niet zelf toerekenbaar tekort is geschoten jegens [ Appellant ]. Nu moet worden aangenomen dat tijdens de klimcursus voldoende toezicht is gehouden, kan niet gezegd worden dat het Mondriaan College bij het houden van toezicht of het treffen van voorzorgsmaatregelen is tekort geschoten. De door de Arbeidsinspectie geconstateerde onregelmatigheden kunnen daaraan niet afdoen. 3.30. Dat het Mondriaan College was gehouden een deugdelijke ongevallenverzekering af te sluiten, is door [ Appellant ] onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Een onderwijsinstelling is niet zonder meer verplicht een ongevallenverzekering te sluiten die adequate dekking biedt voor van de school uitgaande risicovolle activiteiten. Een school hoeft in het algemeen ook niet aan de studenten duidelijk te maken dat geen verzekering is afgesloten die zoâ&#x20AC;&#x2122;n dekking geeft (zie HR 28 oktober 2011, LJN BQ2324). De noodzaak en gehoudenheid van Klimmuur haar wettelijke aansprakelijkheid te verzekeren, wat daar verder van zij, kan verder buiten bespreking blijven, nu de aansprakelijkheid van Klimmuur niet kan worden aangenomen. 3.31. [ Appellant ] heeft op verschillende punten bewijs aangeboden. Verder heeft hij erop gewezen dat de rechtbank uitspraak heeft gedaan zonder verdere bewijslevering toe te staan. In hoger beroep heeft [ Appellant ] met nadruk verzocht tot (verdere) bewijslevering te worden toegelaten. Het hof overweegt dat [ Appellant ] zijn stellingen uitvoerig aan de hand van stukken heeft toegelicht. Het hof heeft geoordeeld dat hetgeen hij naar voren heeft gebracht onvoldoende is om de aansprakelijkheid van Klimmuur c.s. te kunnen aannemen. Bewijslevering kan alleen zien op door [ Appellant ] in de procedure ingenomen stellingen. Nu het hof die niet toereikend acht voor de toewijzing van zijn vorderingen en [ Appellant ] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is bewijslevering niet ter zake dienend. Ook als het aangeboden bewijs geleverd zou worden, zou dat namelijk niet tot andere beslissingen leiden ter zake van de aansprakelijkheid van Klimmuur c.s. De bewijsaanbiedeingen worden daarom gepasseerd.

3.32. Aan de voorwaarde voor de behandeling van het incidenteel hoger beroep is niet voldaan, zodat dit verder buiten bespreking kan blijven. Dit brengt mee dat in het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling zal worden uitgesproken. 3.33. De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en het meer of anders door [ Appellant ] gevorderde zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [ Appellant ] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst [ Appellant ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Klimmuur gevallen, op € 1.500,00 aan verschotten en € 1.631,00 aan salaris advocaat, en voor zover tot heden aan de kant van het Mondriaan College gevallen, op € 1.500,00 aan verschotten en € 1.631,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest en vermeerderd met de nakosten ad € 131,00, te verhogen met € 68,00 indien betekening van dit arrest plaatsvindt; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.C.C. Lewin en H.J.M. Boukema en op 8 november 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

NJ 2012/155: Aansprakelijkheid Hoogheemraadschap ex art. 6:174 BW voor verschuiving veendijk (kade) Wilnis? Is veendijk opstal?; maatstaf. Gebrek i... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

17 december 2010

Magistraten:

Mrs. E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr:

09/03735

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

BN6236

Noot:

T. Hartlief

Roepnaam: Hoogheemraadschap Amstel / gemeente de Ronde Venen

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2010:BN6236, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 17-12-2010; ECLI:NL:PHR:2010:BN6236, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 03-09-2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 09-09-2009 Wetingang: BW art. 6:174 Brondocument: HR, 17-12-2010, nr 09/03735 Essentie Naar boven Aansprakelijkheid Hoogheemraadschap ex art. 6:174 BW voor verschuiving veendijk (kade) Wilnis? Is veendijk opstal?; maatstaf. Gebrek in opstal?; maatstaf; vermoeden gebrek. ‘Tenzij-clausule’; maatstaf. Uit de in lid 4 van art. 6:174 BW gegeven — ruime — definitie van het begrip ‘opstal’ kan worden afgeleid dat voor een (bouw)werk in de zin van deze bepaling menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk. Juist is ’s hofs oordeel dat de veendijk een opstal is in de zin van art. 6:174 BW nu het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig daarvoor ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het aan op de — naar objectieve maatstaven te beantwoorden — vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhoudsen veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Ook komt betekenis toe aan de toenmalige kennis over faalmechanismen en de toenmalige maatstaven voor belastingsituaties, aan de toenmalige stand van wetenschap en techniek en aan de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren, alsmede aan (de gestelde) specifieke en

uitzonderlijke omstandigheden waaronder de verschuiving zich heeft voorgedaan. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet. Het enkele feit van de veendijkverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de dijk niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs. ’s Hofs oordeel dat beroep op ‘tenzij-clausule’ moet worden afgewezen, is onjuist noch onbegrijpelijk. Het hof heeft niet miskend dat de vraag of het Hoogheemraadschap bij bekendheid met het gevaar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval en dat daarbij ook betekenis kan toekomen aan omstandigheden die het Hoogheemraadschap in het kader van zijn beroep op de afwezigheid van een gebrekkige toestand heeft aangevoerd. Samenvatting Naar boven Eiseres tot cassatie, het Hoogheemraadschap, heeft als taak de waterkundige verzorging in delen van de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht. In haar beheersgebied liggen ongeveer 55 km primaire waterkeringen, die veiligheid moeten bieden tegen 'buitenwater' en 837 km secundaire waterkeringen. Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de Gemeente, verweerster in cassatie. Deze kade is een veendijk, ontstaan in zijn huidige vorm tijdens de drooglegging van de polder Groot Mijdrecht, ongeveer 150 jaar geleden. De kade is een secundaire, regionale waterkering, waarvoor geen wettelijke veiligheidsnormen bestaan. In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van een achterliggende woonwijk in Wilnis verschoven, waardoor ongeveer 230.000 m³ water de polder — en daarmee de woonwijk — is ingestroomd. Naar de oorzaak van deze kadeverschuiving zijn verschillende onderzoeken verricht. De Gemeente vordert op grond van art. 6:174 lid 1 BW veroordeling van het Hoogheemraadschap tot vergoeding van de door haar als gevolg van de kadeverschuiving geleden schade. Anders dan de rechtbank, heeft het hof het Hoogheemraadschap aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 6:174 en de vordering van de Gemeente alsnog toegewezen. De kade, die volgens de rechtbank en het hof als opstal moet worden aangemerkt, voldeed naar het oordeel van het hof niet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, waarbij het hof, eveneens anders dan de rechtbank, geen belang hechtte aan de stand van de kennis en techniek ten tijde van de kadeverschuiving. De onderdelen van het cassatiemiddel richten zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat is voldaan aan de vereisten die art. 6:174 stelt voor het aannemen van aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap voor de kadeverschuiving. Bij de beoordeling van de klacht dat het hof de kade als een opstal heeft aangemerkt, moet het volgende worden vooropgesteld. Uit de in lid 4 van art. 6:174 gegeven — ruime — definitie van het begrip 'opstal' ("gebouwen en werken (in de wetgeschiedenis ook gezamenlijk aangeduid als 'bouwwerken' (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753-757)) die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken") kan worden afgeleid dat een (bouw)werk in de zin van

deze bepaling naar zijn aard niet louter langs natuurlijke weg tot stand kan komen, maar dat daarvoor menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk. De mate waarin of de wijze waarop dit menselijk ingrijpen daaraan moet hebben bijgedragen, kan niet bij voorbaat worden bepaald en is mede afhankelijk van het soort van werk en de bestemming of functie ervan. Ervan uitgaande dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig de daarvoor ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing, is het oordeel van het hof dat de veendijk een opstal is in de zin van art. 6:174 juist. Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het aan op de — naar objectieve maatstaven te beantwoorden — vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhoudsen veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Het vorenstaande betekent dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen. Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs. De hierboven genoemde factoren kunnen in voorkomend geval in uiteenlopende richting wijzen, maar daarbij verdient aantekening dat de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld. Het oordeel van het hof dat de stellingen van het Hoogheemraadschap het beroep op de tenzij-clausule van art. 6:174 lid 1 niet kunnen dragen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft niet miskend dat het antwoord op de vraag of het Hoogheemraadschap bij bekendheid met het gevaar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval en dat daarbij ook betekenis kan toekomen aan omstandigheden die het Hoogheemraadschap in het kader van zijn beroep op de afwezigheid van een gebrekkige toestand heeft aangevoerd. Partij(en) Naar boven Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv.: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad,

tegen Gemeente de Ronde Venen, te Mijdrecht, verweerster in cassatie, adv.: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 2.2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. Het hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de gemeente. Deze tussenboezemkade (hierna: de kade) is een veendijk. Op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veen I verschoven, waardoor ongeveer 230.000 m3 water de polder — en daarmee de woonwijk — is ingestroomd. De gemeente vordert in deze zaak veroordeling van het hoogheemraadschap tot vergoeding van de door haar geleden schade ten gevolge van de kadeverschuiving. De rechtbank heeft de vordering van de gemeente afgewezen. 2.3. De gemeente heeft haar vordering primair gegrond op opstalaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:174 lid 1 BW. In eerste aanleg en in hoger beroep heeft zij betoogd dat de kadeverschuiving heeft plaats gevonden als gevolg van een gebrek aan de kade. Het hoogheemraadschap is ingevolge genoemde bepaling aansprakelijk als het gevaar zich heeft verwezenlijkt dat is ontstaan doordat de kade niet voldeed aan de in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. 2.4. De rechtbank heeft dit betoog verworpen, kort gezegd, omdat eerst na de kadeverschuiving in Wilnis droogtegevoeligheid van kaden onderwerp van onderzoek is geworden en ‘langdurige droogte’ als belastingsituatie is geidentificeerd. Voordien werd, naar het oordeel van de rechtbank, langdurige droogte niet gezien als bedreiging voor de stabiliteit en veiligheid van de waterkeringen. Er bestonden destijds geen richtlijnen voor de inspectie van verdroogde kaden en beoordeling van de veiligheid daarvan en de programma's van kade-inspectie tot de zomer van 2003 waren gericht op faalverschijnselen gerelateerd aan de situatie hoog water en extreme neerslag. Het hoogheemraadschap mocht uitgaan van de ‘bewezen sterkte’ nadat in 2002 de dijk bestand was gebleken tegen hoog water en extreme neerslag. De dijk voldeed, gelet op de toenmalige stand der kennis en techniek, aan de daaraan onder de gegeven omstandigheden te stellen eisen, aldus de rechtbank. 2.5.Over de primaire grondslag van de vordering oordeelt het hof

2.5.1. Artikel 6:174 lid 1 BW stelt de bezitter van een opstal aansprakelijk voor schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Met betrekking tot de ratio en de strekking van deze bepaling kan aan de toelichting Meijers bij het ontwerp van deze bepaling het volgende worden ontleend: ‘De reden waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende. Gebouwen en andere met de grond verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de benadeelde vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. () De bezitter kan worden aangesproken zowel in gevallen waarin de gebrekkige toestand van de opstal is te wijten aan een fout bij de bouw of aan een verzuim van onderhoud, als in de gevallen een van buiten komende oorzaak — zoals een grondverschuiving, een daling in de waterstand, een orkaan of een bombardement — de gebrekkige toestand heeft teweeggebracht. In de laatstbedoelde gevallen bestaat echter de mogelijkheid, dat de bezitter zich van aansprakelijkheid bevrijdt door te bewijzen dat “ook bij bekendheid van het gebrek niet onrechtmatig jegens de benadeelde zou zijn gehandeld”.’ (Pari. Gesch. Boek 6, p. 753 en 755) 2.5.2. Anders dan in het oordeel van de rechtbank besloten ligt en door het hoogheemraadschap wordt betoogd, komt het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aan op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Deze laatste omstandigheden kunnen wel van belang zijn bij de beoordeling of aansprakelijkheid ontbreekt op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad indien het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan bekend was geweest. 2.5.3. Indien de inzichten van dr. ir. S. van Baars waar de gemeente zich op beroept, juist zijn, is de conclusie dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Zijn inzichten komen er in essentie neer dat de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is

geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving. 2.5.4. Naar de stellingen van het hoogheemraadschap lag aan de kadeverschuiving geen gebrek ten grondslag. Het hoogheemraadschap beroept zich daarbij op de keten van oorzaken en gevolgen blijkend uit de bevindingen van het onderzoek door GeoDelft zoals neergelegd in haar rapport van januari 2004. In die visie is de verschuiving van slechts een gedeelte van de kade het gevolg van door droogte geinitieerd gewichtsverlies en een sterke deformatie van dat deel van de kade (dijklichaam), waardoor de houten beschoeiing kapot is gegaan en de (lange) planken van die beschoeiing de ondoorlatende kleilaag hebben geperforeerd waarbij een spleet is ontstaan in de sterk waterstromingremmende kleilaag waardoor deze waterdoorlatend is geworden en zich daaronder een waterdruk heeft kunnen instellen corresponderend met het boezempeil waardoor uiteindelijk de kade is gaan opdrijven en is weggedreven. 2.5.5. Het hof kan het hoogheemraadschap niet volgen in de aan de bevindingen van GeoDelft verbonden conclusie dat de kade niet gebrekkig was. De elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing vormen elk op zichzelf en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft verwezenlijkt is het hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. 2.6. Resteert de vraag of het hoogheemraadschap als hij bekend was geweest met het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad niet aansprakelijk zou zijn geweest. Hiertoe heeft het hoogheemraadschap onvoldoende gesteld. Het hoogheemraadschap heeft weliswaar aangevoerd dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŠle kaders waarbinnen het hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren, zouden moeten leiden tot het oordeel dat de dijk niet gebrekkig was, maar hij heeft niet betoogd dat die omstandigheden meebrengen dat bij bekendheid met het gevaar maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven. De bevindingen van het rapport van GeoDelft betreffende het door droogte geinitieerd gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing sluiten adequate maatregelen ook bepaald niet uit. Zodanig betoog zou bovendien ook in strijd zijn met de eveneens door het hoogheemraadschap betrokken stellingen dat hij voor de aanvang van de zomer 2004 het actieplan veendijken heeft uitgevoerd om veiligheidsrisico's terzake van droogteverschijnselen te beperken. Deze maatregelen bestaan onder meer uit het verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Uit het nadien verricht onderzoek waarbij droogte als faalmechanisme is onderkend en de voorgestelde preventieve maatregelen, alsmede uit de vanaf 2006 in de

regelgeving getroffen voorzieningen die mede ten doel hebben de veiligheid van de tussenboezemwaterkeringen, zoals veenkaden, te bewaken, volgt veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van haar oorzaak van het hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen. Feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geinitieerd gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen zijn gesteld noch gebleken. 2.7. De grief slaagt voorzover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de dijk in de gegeven omstandigheden wel voldeed aan de daaraan te stellen eisen. 2.8.1. Het vooroverwogene brengt mee dat thans de overige weren van het hoogheemraadschap tegen de opstalaansprakelijkheid, die alle door de rechtbank zijn verworpen, opnieuw door het hof moeten worden onderzocht. 2.8.2. Het hoogheemraadschap heeft betoogd dat artikel 6:174 lid 1 BW toepassing mist omdat de schade niet is ontstaan door de kade zelf maar door water. Het hof kan het hoogheemraadschap hierin niet volgen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat bij bezwijking van een dijk doordat deze niet voldoet aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen sprake is van het verwezenlijken van een gevaar dat de dijk oplevert. De kade is een waterkering die de (natuurlijke) loop van het water tegenhoudt. Indien een dijk door een gebrek aan de dijk zelf, zoals in dit geval de kade, faalt in die functie kan de schade die vervolgens door het fysieke contact met de verschoven grond én door het doorstromende water wordt veroorzaakt in beginsel aan de gebrekkige toestand — en dus aan de bezitter van de kade — worden toegerekend. 2.8.3. Het hoogheemraadschap heeft voorts betoogd dat de verschuiving heeft plaatsgevonden in de diepe grondlaag onder de kade die geen deel uitmaakte van de kade waardoor er geen sprake kan zijn van risicoaansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 lid 1 BW. De rechtbank heeft die stelling terecht verworpen, omdat de diepte waarop de verschuiving zich heeft voorgedaan niet van belang is. Uitgaande van de keten van oorzaken en gevolgen, zoals hiervoor onder 2.5.4 omschreven, moet worden aangenomen dat het niveau van de afschuiving is bepaald door de ondergrondse waterdruk, die is veroorzaakt door een gebrek aan de kade. Onder deze omstandigheden doorbreekt de diepte van de afschuiving niet de causale keten tussen het gebrek aan de kade en de na de kadeverschuiving ontstane schade. 2.8.4. Tot slot heeft het hoogheemraadschap nog betoogd dat een dijk geen opstal is, omdat de veendijk hoofdzakelijk een natuurlijke kade is. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kade door menselijk ingrijpen, uitgraving en drooglegging, en dus kunstmatig tot stand is gekomen waaraan niet afdoet dat de kade niet is ontstaan door verhoging van de grond met van elders aangevoerd materiaal. Het beroep van het hoogheemraadschap op zijn expert GAB Robins Takkenberg — die concludeert dat het scheidingsgebied tussen ringvaart en de droogmakerij, behoudens de toplaag, uit overwegend

ongeroerd materiaal bestaat en het gebied (dus) niet is geformeerd door aanbrengen van grond — faalt, reeds omdat uit de eigen stellingen van het hoogheemraadschap volgt dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen (en in stand gehouden conform de door TAW ontwikkelde richtlijnen) en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Het beheer van het hoogheemraadschap omvat onder meer de zorg voor de waterkering waaronder bewaking van de stabiliteit van het dijklichaam en het op de vereiste hoogte houden van de kade. 2.8.5. Met de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat deze weren falen. 2.9. De conclusie is dat het hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade. 2.10. Het hoogheemraadschap heeft nog betoogd dat, indien het hof hem aansprakelijk zou houden voor de schade, die schade reeds in deze procedure kan worden begroot, gelet op onder meer het tijdsverloop. Het hof zal het hoogheemraadschap daarin niet volgen. Voldoende aannemelijk is de gemeente schade heeft geleden door de kadeverschuiving. Aan de causaliteit en de omvang van die schade is in deze procedure weinig aandacht besteed. Het hof is thans niet in staat de schade te begroten en naar zijn oordeel is verwijzing naar een schadestaatprocedure opportuun. 3.Slotsom en kosten De grief slaagt en het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd. Het bewijsaanbod van het hoogheemraadschap dient te worden gepasseerd, aangezien geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven. Het hof zal alsnog de vordering van de gemeente op haar primaire grondslag toewijzen. Het hof zal in deze procedure niet de schade begroten, maar verwijzen naar de schadestaatprocedure. Het hoogheemraadschap zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in beide instanties behoren te dragen. Cassatiemiddel: B. Klachten 1. Oordeel dat kade gebrekkig is onjuist of onvoldoende gemotiveerd 1.1. Met zijn oordeel in rov. 2.5.2 dat voor de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen (‘gebrekkig was’), (i)

de (toenmalige) kennis over faalmechanismen,

(ii)

de (toenmalige) maatstaven voor belastingssituaties,

(iii) de toenmalige stand van wetenschap en techniek en (iv) de financiële kaders waarbinnen het hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren, niet relevant zijn, heeft het

hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Nu dit ieder voor zich ‘gegeven omstandigheden’ in de zin van art. 6:174 lid 1 BW zijn, heeft het hof met zijn oordeel miskend dat in ieder geval een of meerdere van deze omstandigheden relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of de kade gebrekkig was. Eveneens blijk van de hier als onjuist bestreden rechtsopvatting heeft het hof gegeven indien het heeft gemeend dat voor de beantwoording van de vraag of de kade gebrekkig was de stelling van het hoogheemraadschap dat (v)

de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden,[1.] niet van belang is.

Ook dit gegeven is immers relevant voor de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden kan stellen. 1.2. Indien het hof niet heeft miskend dat de sub 1.1 supra genoemde omstandigheden relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of de kade gebrekkig was, maar heeft geoordeeld dat deze in casu, gezien de door het hoogheemraadschap gegeven onderbouwing en uitwerking, onvoldoende gewicht toekomt om relevant te zijn voor de beoordeling van de vraag of de kade gebrekkig was, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In weerwil van de uitgebreide onderbouwing zijdens het hoogheemraadschap van de betekenis van de door hem aangevoerde relevante omstandigheden,[2.] heeft het hof immers ten onrechte nagelaten te motiveren waarom deze omstandigheden onvoldoende gewicht toekomt om relevant te zijn voor de beantwoording van de vraag of de kade gebrekkig was. Althans heeft het hof ten onrechte nagelaten om te motiveren waarom één of meerdere van de sub 1.1 supra genoemde omstandigheden niet relevant zijn voor de beantwoording van deze vraag. 1.3. Met zijn oordeel in rov. 2.5.3 dat uit het enkele feit dat de belasting van de kade (op het moment van bezwijken) groter was dan zijn sterkte de conclusie kan worden getrokken dat de kade gebrekkig was, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Niet reeds het enkele feit dat een opstal bloot staat aan een belasting die hij niet aankan (en waardoor de opstal derhalve bezwijkt), kan tot de conclusie leiden dat deze opstal gebrekkig is. Of een opstal gebrekkig is, hangt immers af van alle relevante omstandigheden van het geval. 1.4. Indien het hof mocht hebben geoordeeld dat de inzichten van dr. ir. S. van Baars (‘Van Baars’) erop neerkomen dat de belasting van de kade steeds groter was dan zijn sterkte, is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op het betoog van het hoogheemraadschap dat de sterkte van de kade in beginsel (dat wil zeggen: afgezien van zo buitengewone situaties dat daarmee rechtens geen rekening hoefde te worden gehouden) voldoende was om de belasting ervan te weerstaan.[3.]

1.5. Het oordeel van het hof dat de inzichten van Van Baars erop neerkomen dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ontegenzeggelijk is de periode van droogte immers — ook in de visie van Van Baars — condicio sine qua non geweest voor de kadeverschuiving.[4.] Althans is het op Van Baars gebaseerde oordeel van het hof dat de kadeverschuiving niet is veroorzaakt door de periode van droogte, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) is ingegaan op het betoog van het hoogheemraadschap dat de periode van droogte een cruciale rol heeft gespeeld bij de kadeverschuiving.[5.] Bovendien/althans had het hof de bevindingen van Van Baars niet zonder meer aan zijn oordeel ten grondslag mogen leggen, nu het hoogheemraadschap de juistheid ervan heeft betwist[6.] en terzake tegenbewijs heeft aangeboden.[7.] 1.6. Met zijn oordeel in rov. 2.5.5 dat de elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing elk op zichzelf en tezamen een gebrekkige toestand vormen die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving, en dat de kade derhalve gebrekkig was, is het hof opnieuw uitgegaan van de sub 1.3 supra als onjuist bestreden rechtsopvatting. Ook hier heeft het hof miskend dat gewichtsverlies, deformatie en het kapot gaan van de beschoeiing op zichzelf noch in onderling verband tot de conclusie hoeven te leiden dat een opstal gebrekkig is, omdat het antwoord op de vraag of een opstal gebrekkig is ook afhangt van andere relevante omstandigheden van het geval, zoals door het hoogheemraadschap aangevoerd en aangehaald sub 1.1 supra. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd door niet (kenbaar) in te gaan om de sub 1.1 supra onder (ii)–(v) genoemde omstandigheden. 1.7. Met zijn oordeel dat de omstandigheid dat extreme droogte ten tijde van de kadeverschuiving niet werd onderkend als gevaar, niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of de kade gebrekkig was, is het hof wederom uitgegaan van de sub 1.1 supra als onjuist bestreden rechtsopvatting. Ook deze omstandigheid is immers wel degelijk relevant voor de vraag of de kade gebrekkig was als een van de door de wet bedoelde ‘gegeven omstandigheden’, althans in ieder geval voor zover deze meebrengt dat het gebrek gelet op de stand van de wetenschap en techniek (redelijkerwijs) niet had kunnen worden ontdekt. 1.8. Indien in de slotzin van rov. 2.5.5 het oordeel besloten ligt dat reeds de verwezenlijking van een met een opstal verbonden gevaar tot aansprakelijkheid van de bezitter leidt, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu voor aansprakelijkheid van de bezitter vereist is dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.

2. Oordeel over tenzij-clausule onjuist of onvoldoende gemotiveerd 2.1. In rov. 2.6 heeft het hof geoordeeld dat het hoogheemraadschap onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat het hoogheemraadschap niet op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk was geweest als hij bekend was geweest met het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan. Dit oordeel is er, samengevat, op gebaseerd dat (i)

het hoogheemraadschap niet heeft betoogd dat de door hem aangevoerde, sub 1.1 supra aangehaalde omstandigheden meebrengen dat bij bekendheid met het gevaar adequate maatregelen achterwege zouden zijn gebleven,

(ii)

deze maatregelen gezien de bevindingen van GeoDelft bepaald niet zijn uitgesloten,

(iii) dat het hoogheemraadschap voor zomer 2004 een actieplan naar aanleiding van droogte als faalmechanisme heeft uitgevoerd en (iv) uit onderzoek en aanpassingen in regelgeving volgt dat adequate maatregelen van het hoogheemraadschap hadden kunnen worden gevergd. Dit oordeel is rechtens onjuist indien het hof heeft miskend dat de vraag of het hoogheemraadschap bij bekendheid met het gevaar toerekenbaar onrechtmatig zou hebben gehandeld door â&#x20AC;&#x2DC;adequate maatregelenâ&#x20AC;&#x2122; (waarmee het hof kennelijk bedoeld: maatregelen die de kadeverschuiving hadden voorkomen) achterwege te laten, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden van het geval zijn niet slechts de mogelijkheden tot het nemen van adequate maatregelen, maar ook de hiervoor genoemde en door het hoogheemraadschap sub 1.1 supra aangehaalde omstandigheden, alsmede van de sub 2.2 infra te noemen omstandigheid. 2.2. Althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ten eerste is het hof ten onrechte niet (kenbaar) ingegaan op het betoog van het hoogheemraadschap dat zelfs naar de huidige stand van de wetenschap nog niet duidelijk is hoe de veiligheid van een kade tijdens droogte moet worden beoordeeld en welke maatregelen in dat geval daadwerkelijk doeltreffend zijn.[8.] Ten tweede kunnen de verwijzingen van het hof naar latere actieplannen, onderzoeken en maatregelen niet bijdragen aan de conclusie dat het hoogheemraadschap adequate maatregelen had moeten nemen indien het op het moment van het ontstaan van het gevaar van kadeverschuiving van dat gevaar had geweten, omdat uit de laatst aangehaalde stelling van het hoogheemraadschap volgt dat het hoogheemraadschap toentertijd nog niet zou hebben kunnen en hoeven weten hoe tegen dit gevaar adequate maatregelen zouden kunnen worden genomen.

3. Oordeel dat kade een opstal is onjuist of onbegrijpelijk 3.1. Aan zijn oordeel in rov. 2.8.4 dat de kade een opstal is heeft het hof ten grondslag gelegd dat (i)

de kade is ontstaan door menselijk ingrijpen;

(ii)

hieraan niet afdoet dat de kade niet is ontstaan door verhoging van de grond met van elders aangevoerd materiaal;

(iii) uit de eigen stellingen van het hoogheemraadschap volgt dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd en in stand gehouden naar de inzichten in en richtlijnen over waterkeringen en is voorzien van een beschoeiing; (iv) het beheer van het hoogheemraadschap onder meer de zorg voor de waterkering omvat, waaronder bewaking van de stabiliteit van het dijklichaam en het op de vereiste hoogte houden van de kade. Aldus heeft het hof miskend dat de omstandigheden dat (a) een fysieke situatie is ontstaan door menselijk ingrijpen, (b) een fysieke situatie naar bepaalde maatstaven in stand wordt gehouden en (c) aan een fysieke situatie kunstmatige elementen zijn verbonden, noch op zichzelf, noch in onderling verband tot de conclusie nopen dat deze fysieke situatie een opstal is. 3.2. Althans is het oordeel van het hof dat sprake is van een opstal, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu (a) het menselijk ingrijpen het lichaam van de kade zelf onverlet heeft gelaten, (b) instandhouding van een fysieke situatie overeenkomstig bepaalde maatstaven zeer wel betrekking kan hebben op een niet-opstal en (c) de beschoeiing als kunstmatig element onvoldoende is om te oordelen dat de kade (als geheel) een opstal is.[9.] 4. Geen aansprakelijkheid als eigenaar en beheerder Met zijn oordeel in rov. 2.9 dat het hoogheemraadschap aansprakelijk is als eigenaar en beheerder van de kade, heeft het hof miskend dat (i)

op grond van art. 6:174 lid 1 BW slechts aansprakelijkheid op de bezitter van opstallen rust, en

(ii)

de gemeente de aansprakelijkheid van het hoogheemraadschap op grond van art. 6:174 lid 1 BW slechts heeft gebaseerd op zijn hoedanigheid van

bezitter.[10.] 5. Oordeel dat schade aannemelijk is onjuist of onbegrijpelijk Indien in het oordeel van het hof in rov. 2.10 dat voldoende aannemelijk is dat de gemeente schade heeft geleden door de kadeverschuiving besloten ligt dat dat geen sprake is van schade die niet voor vergoeding in aanmerking komt, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat kosten die de gemeente maakt ter uitoefening van haar publieke taak niet (zonder meer) op grond van art. 6:174 BW op de in dat artikel bedoelde bezitter van een gebrekkige opstal kan verhalen indien deze kosten veroorzaakt zijn doordat zich een aan die opstal verbonden gevaar als in dat artikel bedoeld realiseert. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, door niet (kenbaar) in te gaan op het betoog van het hoogheemraadschap dat van niet-verhaalbare kosten sprake is.[11.] Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Spier: 1. Feiten[1.] 1.1. Het Hoogheemraadschap heeft als taak de ‘waterkundige verzorging’ in delen van de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht. De provincies fungeren als toezichthouder op het Hoogheemraadschap en op de waterstaatswerken. De bevoegdheid tot vastlegging van regels en normering met betrekking tot de waterkeringen berust bij de provincies. 1.2. Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de Gemeente. Deze tussenboezemkade (hierna: de kade) is een veendijk en is in zijn huidige vorm ontstaan tijdens de drooglegging van de polder Groot Mijdrecht ongeveer 150 jaar geleden. 1.3. In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veen(zijde) I verschoven, waardoor ongeveer 230.000 m3 water de polder — en daarmee de woonwijk — is ingestroomd. 1.4.1. De Ringvaart van de polder Groot Mijdrecht is onderdeel van de tussenboezem. Een tussenboezem is een stelsel van watergangen en waterpartijen met een enigszins hoger waterpeil dan het peil in de droogmakerijpolders, maar lager dan de feitelijke boezem. Overtollig water wordt via de tussenboezem naar de boezem geleid en uiteindelijk via de boezem op zee of in het IJsselmeer geloosd. 1.4.2. De kade is een secundaire, regionale waterkering. Voor dit soort waterkeringen bestaan geen wettelijke veiligheidsnormen.

1.4.3. In het beheersgebied van het Hoogheemraadschap liggen ongeveer 55 km primaire waterkeringen die veiligheid moeten bieden tegen ‘buitenwater’ (de zee, de grote rivieren en het IJsselmeer) en 839 km secundaire waterkeringen. 1.5. In opdracht van het Hoogheemraadschap heeft het technisch onderzoeksinstituut GeoDelft onderzoek verricht naar de oorzaak van de kadeverschuiving te Wilnis. Geo-Delft heeft daarover in januari 2004 gerapporteerd. 1.6. De provincie Utrecht, de Gemeente en het Hoogheemraadschap hebben vervolgens een commissie ingesteld met als opdracht het uitvoeren van een nadere toets op hoofdlijnen — zowel in bestuurlijk als in technisch opzicht — van de gang van zaken in de periode voorafgaand aan de dijkverschuiving alsmede van het daarop gevolgde bestuurlijke handelen en technisch onderzoek naar het ontstaan en verloop van de kadeverschuiving. De commissie, die onder voorzitterschap stond van mr. F.J.M. Houben (hierna ook: de commissieHouben), heeft in december 2004 haar rapport uitgebracht, getiteld ‘Wat Wilnis ons leert’. De commissie heeft de conclusies van GeoDelft over de oorzaak van de kadeverschuiving overgenomen en heeft voorts geconcludeerd dat het Hoogheemraadschap niet is tekort geschoten in zijn publieke zorgplicht. 1.7. Op verzoek van de Gemeente heeft dr. ir. S. van Baars, verbonden aan de Technische Universiteit Delft, in januari 2005 een rapport getiteld ‘De afgeschoven veendijk van Wilnis’ uitgebracht. Van Baars kan zich niet vinden in de oorzaak van de dijkverschuiving zoals beschreven in het rapport van GeoDelft en overgenomen door de commissie-Houben. Hij heeft een andere oorzaak beschreven. 2. Procesverloop 2.1. De Gemeente vordert in deze procedure veroordeling van het Hoogheemraadschap tot vergoeding van de door haar geleden schade ten gevolge van de kadeverschuiving. Haar vordering is, voor zover in cassatie van belang, gegrond op art. 6:174 lid 1 BW. In eerste aanleg en in hoger beroep heeft de Gemeente betoogd dat de kadeverschuiving heeft plaatsgevonden als gevolg van een gebrek aan de kade. 2.2. De Rechtbank Amsterdam heeft de vordering bij vonnis van 29 november 2006 afgewezen. Zij acht ‘de kade’ een opstal in de zin van art. 6:174 BW (rov. 4.2). Volgens de Rechtbank is eerst na de kadeverschuiving in Wilnis droogtegevoeligheid van kaden onderwerp van onderzoek geworden en is ‘ langdurige droogte’ als belastingsituatie geïdentificeerd. Voordien werd langdurige droogte niet gezien als bedreiging voor de stabiliteit en veiligheid van de waterkeringen. Er bestonden destijds geen richtlijnen voor de inspectie van verdroogde kaden en beoordeling van de veiligheid daarvan en de programma's van kade-inspectie tot de zomer van 2003 waren gericht op faalverschijnselen gerelateerd aan de situatie hoog water en extreme neerslag. Het Hoogheemraadschap mocht uitgaan van de ‘bewezen sterkte’ nadat in 2002 de dijk bestand was gebleken tegen hoog water en extreme neerslag. De

dijk voldeed, gelet op de toenmalige stand van kennis en techniek, aan de daaraan onder de gegeven omstandigheden te stellen eisen, aldus de Rechtbank. 2.3. De Gemeente is van dit vonnis in beroep gekomen. Kort gezegd heeft de Gemeente aangevoerd dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kade niet gebrekkig was omdat deze voldeed aan de eisen die er ten tijde van de kadeverschuiving aan mochten worden gesteld. 2.4.1. Het Hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 9 juni 2009 het bestreden vonnis vernietigd en het Hoogheemraadschap veroordeeld tot het vergoeden van alle schade die de Gemeente heeft geleden als gevolg van de dijkverschuiving, nader op te maken bij staat. Het Hof overweegt daartoe allereerst in rov. 2.5.1 dat art. 6:174 lid 1 BW de bezitter van een opstal aansprakelijk stelt voor schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Vervolgens citeert het Hof een passage uit de toelichting Meijers waaraan met betrekking tot de ratio en de strekking van deze bepaling bij het ontwerp van deze bepaling het volgende wordt ontleend: ‘De reden waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende. Gebouwen en andere met de grond verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de benadeelde vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. (…) De bezitter kan worden aangesproken zowel in gevallen waarin de gebrekkige toestand van de opstal is te wijten aan een fout bij de bouw of aan een verzuim van onderhoud, als in de gevallen (van) een van buiten komende oorzaak — zoals een grondverschuiving, een daling in de waterstand, een orkaan of een bombardement — de gebrekkige toestand heeft teweeggebracht. In de laatstbedoelde gevallen bestaat echter de mogelijkheid, dat de bezitter zich van aansprakelijkheid bevrijdt door te bewijzen dat “ook bij bekendheid van het gebrek niet onrechtmatig jegens de benadeelde zou zijn gehandeld”. ’ (Parl. Gesch. Boek 6, p. 753 en 755) 2.4.2. In rov. 2.5.2 vervolgt het Hof dat het, anders dan in het oordeel van de Rechtbank besloten ligt en door het Hoogheemraadschap wordt betoogd, bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen niet aankomt op de

(toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties. Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid van de bezitter van de kade. Deze laatste omstandigheden kunnen volgens het Hof wel van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of aansprakelijkheid ontbreekt op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad indien het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan bekend was geweest. 2.4.3. Indien de inzichten van dr. ir. S. van Baars, waar de Gemeente zich op beroept, juist zijn, betekent dat dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Zijn inzichten komen er, volgens het Hof in rov. 2.5.3, in essentie op neer dat de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving. 2.4.4. In rov. 2.5.4 vat het Hof de stellingen van het Hoogheemraadschap samen: aan de kadeverschuiving lag geen gebrek ten grondslag. Daarbij beroept het zich op de keten van oorzaken en gevolgen blijkend uit de bevindingen van het onderzoek door GeoDelft, zoals neergelegd in haar rapport van januari 2004. In die visie is de verschuiving van slechts een gedeelte van de kade het gevolg van door droogte geïnitieerd gewichtsverlies en een sterke deformatie van dat deel van de kade (dijklichaam), waardoor de houten beschoeiing kapot is gegaan en de (lange) planken van die beschoeiing de ondoorlatende kleilaag hebben geperforeerd waarbij een spleet is ontstaan in de sterk waterstromingremmende kleilaag waardoor deze waterdoorlatend is geworden en zich daaronder een waterdruk heeft kunnen instellen corresponderend met het boezempeil waardoor uiteindelijk de kade is gaan ‘opdrijven’ en is weggedreven. 2.4.5. Het Hof verwerpt het betoog van het Hoogheemraadschap dat uit de bevindingen van GeoDelft de conslusie moet worden getrokken dat de kade niet gebrekkig was. De elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing vormen, volgens het Hof, elk op zich en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft verwezenlijkt, is het Hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade (rov. 2.5.5). 2.4.6. In rov. 2.6 onderzoekt het Hof of het Hoogheemraadschap, als het bekend was geweest met het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan, op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad niet aansprakelijk zou zijn geweest. Hiertoe heeft het Hoogheemraadschap evenwel onvoldoende gesteld. Het heeft weliswaar aangevoerd dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het zijn beleidsdoelstellingen

trachtte te realiseren, zouden moeten leiden tot het oordeel dat de dijk niet gebrekkig was, maar het heeft niet betoogd dat die omstandigheden meebrengen dat bij bekendheid met het gevaar maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven. De bevindingen van het rapport van GeoDelft betreffende het door droogte geïnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing sluiten adequate maatregelen ook bepaald niet uit. Zodanig betoog zou bovendien ook in strijd zijn met de eveneens door het Hoogheemraadschap betrokken stellingen dat het voor de aanvang van de zomer 2004 het actieplan veendijken heeft uitgevoerd om veiligheidsrisico's terzake van droogteverschijnselen te beperken. Deze maatregelen bestaan onder meer uit het verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Uit het nadien verricht onderzoek, waarbij droogte als faalmechanisme is onderkend en de voorgestelde preventieve maatregelen, alsmede uit de vanaf 2006 in de regelgeving getroffen voorzieningen die mede ten doel hebben de veiligheid van de tussenboezemwaterkeringen — zoals veenkaden — te bewaken, volgt veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van ‘haar oorzaak’ van het Hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen. Feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geïnitieerd gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen, zijn gesteld noch gebleken (rov. 2.6). 2.4.7. Dit alles brengt mee dat der Gemeente grief dat de dijk in de gegeven omstandigheden wel voldeed aan de daaraan te stellen eisen, slaagt (rov. 2.7), wat meebrengt dat het Hof de overige weren van het Hoogheemraadschap tegen opstalaansprakelijkheid moet onderzoeken (rov. 2.8.1). 2.4.8. In rov. 2.8.2 overweegt het Hof dat en waarom het betoog van het Hoogheemraadschap dat art. 6:174 lid 1 BW toepassing mist omdat de schade niet is ontstaan door de kade zelf maar door water, faalt.[2.] In rov. 2.8.3 onderschrijft het Hof de verwerping door de Rechtbank van de stelling van het Hoogheemraadschap dat de verschuiving heeft plaatsgevonden in de diepe grondlaag onder de kade die geen deel uitmaakte van de kade waardoor geen sprake kan zijn van risicoaansprakelijkheid op grond van art. 6:174 lid 1 BW. 2.4.9. Tot slot gaat het Hof in rov. 2.8.4–2.8.5 in op de vraag of een dijk een opstal is. Het deelt het oordeel van de Rechtbank dat de door het Hoogheemraadschap in dit verband aangevoerde weren falen: ‘De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kade door menselijk ingrijpen uitgraving en drooglegging, en dus kunstmatig tot stand is gekomen waaraan niet afdoet dat de kade niet is ontstaan door verhoging van de grond met van elders aangevoerd materiaal. Het beroep van het hoogheemraadschap op zijn expert GAB Robins Takkenberg — die concludeert dat het scheidingsgebied tussen ringvaart en de droogmakerij, behoudens de toplaag, uit overwegend ongeroerd materiaal bestaat en het gebied (dus) niet is geformeerd door aanbrengen van grond — faalt, reeds omdat uit de eigen stellingen van het

100

hoogheemraadschap volgt dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen (en in stand gehouden conform de door TAW ontwikkelde richtlijnen) en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Het beheer van het hoogheemraadschap omvat onder meer de zorg voor de waterkering waaronder bewaking van de stabiliteit van het dijklichaam en het op de vereiste hoogte houden van de kade.’ 2.4.10. 's Hofs conclusie is dat het Hoogheemraadschap ‘als eigenaar en beheerder van de kade’ aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade (rov. 2.9). 2.4.11. In rov. 2.10 overweegt het Hof nog dat het — anders dan door het Hoogheemraadschap was betoogd — niet in staat is in de onderhavige procedure de schade te begroten en dat verwijzing naar een schadestaatprocedure opportuun is. 2.5. Het Hoogheemraadschap heeft tijdig cassatieberoep ingesteld dat door de Gemeente is tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten; de Gemeente heeft nog gedupliceerd. 3. Algemene inleiding 3.1. In deze procedure spreekt de Gemeente het Hoogheemraadschap op grond van art. 6:174 BW aan tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de dijkdoorbraak te Wilnis in 2003. Over de omvang van die schade tasten we vooralsnog in het duister. Er is geen enkele aanwijzing dat zij van aanzienlijke, laat staan potentieel voor één der partijen ontwrichtende, omvang zal zijn. 3.2. Deze zaak heeft een groot aantal juridische componenten waarover partijen uitvoerig en helder hebben gestreden. Er zit ook een rechtspolitieke kant aan. Ik ga daarop nader in onder 5. Alvorens dat te doen, wordt onderdeel 5 behandeld. Wanneer juist zou zijn de stelling die het Hoogheemraadschap daarin klaarblijkelijk wil vertolken, ligt de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, voor afwijzing gereed (dat was ook zijn benadering in feitelijke aanleg). De andere klachten missen dan belang. 4. Bespreking van onderdeel 5 (de schade) 4.1. Onderdeel 5 verwijt het Hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat kosten die de Gemeente maakt ter uitoefening van haar publieke taak niet (zonder meer) op grond van art. 6:174 BW op de in dat artikel bedoelde bezitter van een gebrekkige opstal kunnen worden verhaald indien deze kosten veroorzaakt zijn doordat zich een aan die opstal verbonden gevaar als in dat artikel bedoeld realiseert. In elk geval zou het Hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) hebben gemotiveerd door niet (kenbaar) in te gaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat van nietverhaalbare kosten sprake is. In dat verband wordt beroep gedaan op het arrest Almelo/Wessels.[3.]

101

4.2. In de inleidende dagvaarding heeft de Gemeente aangevoerd dat sprake is van bestrijdingskosten én van herstelkosten (sub 40). Bij die herstelkosten gaat het, volgens de haar, onder meer om herstelwerkzaamheden van openbare ruimten. 4.3. Het Hoogheemraadschap heeft ten verwere aangevoerd dat, bij gebreke van bewijs door de Gemeente, aangenomen moet worden dat het gaat om — kort gezegd — kosten gemaakt in de uitoefening van haar publieke taak. Ik begrijp het betoog aldus dat het Hoogheemreemschap meent dat (ook) de herstelkosten niet zien op eigendommen van de Gemeente (cva onder 11), al laat het na deze bewering te onderbouwen. 4.4. Als ik het goed zie dan heeft de Gemeente niet inhoudelijk op het onder 4.3 samengevatte betoog gereageerd. Haar s.t. in cassatie vermeldt daaromtrent (dan ook) niets. Het Hoogheemraadschap is er wél op teruggekomen in de mva onder 8, maar hetgeen daar staat biedt (gezien het stilzwijgen van de Gemeente begrijpelijkerwijs) geen nieuwe gezichtspunten. 4.5. Het Hof acht voldoende aannemelijk dat de Gemeente schade heeft geleden, zij het dan ook dat aan de omvang daarvan ‘in deze procedure weinig aandacht (is) besteed’ (rov. 2.10). 4.6. In het arrest Almelo/Wessels,[4.] waarop het Hoogheemraadschap zijn verweer baseert, ging het om brand in gebouwen die (gedeeltelijk) waren bedekt met asbesthoudende platen. Als gevolg van de brand was het asbesthoudend materiaal vrijgekomen. Het is terechtgekomen op onder meer openbare wegen en de spoorbaan, zomede in een woonwijk. De Gemeente heeft het in de woonwijk terechtgekomen asbest doen verwijderen en trachtte de daaraan verbonden kosten op de voet van (onder meer) art. 6:174 BW te verhalen op de bezitter van de opstallen. 's Hofs oordeel dat de asbesthoudende bedrijfsgebouwen voldeden aan de eisen die uit een oogpunt van veiligheid daaraan mochten worden gesteld, houdt in cassatie stand. Daarmee was de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, van tafel. In zoverre zegt het arrest dus niets over de vraag die het onderdeel aan de orde stelt. 4.7. In het arrest Almelo/Wessels gaat Uw Raad nader in op een vraag die thans niet aan de orde is. Te weten: of kosten, gemaakt in de uitoefening van een publiekrechtelijke taak, door een overheidslichaam kunnen worden verhaald op degene die — kort gezegd — niet zelf de rommel opruimt. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. 4.8. Het arrest houdt dus geen antwoord in op de vraag die het onderdeel (enigszins indirect) aan de orde stelt. Beantwoording van die vraag kan m.i. thans blijven rusten omdat het Hoogheemraadschap niet serieus heeft bestreden (laat staan ook maar enigszins heeft onderbouwd) dat ook gemeentelijke eigendommen zijn beschadigd.[5.] In elk geval voor deze gemeentelijke eigendommen valt niet in te zien waarom de Gemeente de herstelkosten niet op het Hoogheemraadschap zou kunnen verhalen. 4.9. 's Hofs oordeel zal zo moeten worden begrepen dat het Hof aannemelijk acht

102

dat (ook) gemeentelijke eigendommen zijn beschadigd en dat daarom schade van de Gemeente voldoende aannemelijk is. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het wordt in cassatie (dan ook) niet bestreden. Het onderdeel zet immers op een andere kwestie (de verhaalbaarheid van de kosten) in. Dat betoog snijdt, in elk geval voor de kosten waarop het Hof ongetwijfeld het oog heeft gehad, geen hout. Het onderdeel faalt daarom. 4.10. In de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 8.1 wordt nog aandacht besteed aan art. 6:184 BW. Ik ga daarop niet in omdat: a. het onderdeel daarop niet ziet; b. niet blijkt dat de Gemeente haar vordering (mede) op deze bepaling heeft gebaseerd; c. deze bepaling geen betrekking heeft op en dus ook niet in de weg staat aan verhaal van herstelkosten van eigen onroerende zaken, waarop de Gemeente blijkbaar het oog had waar zij rept van ‘openbare ruimten’. 5. Vallen dijken wel onder art. 6:174 BW (exercities à la barbe van de klachten) 5.1. In de onderhavige zaak wordt afwisselend gesproken van ‘kade’ en dijk(en). Uit 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling, hiervoor vermeld onder 1.2 en 1.3, valt af te leiden dat de schade is ontstaan door pretense ondeugdelijkheid van een veendijk. 5.2. Partijen lijken er vanuit te gaan dat een dijk in beginsel onder art. 6:174 BW valt. Onderdeel 3 stelt die kwestie, in mijn lezing,[6.] niet aan de orde. Het zoekt zijn heil m.i. in bijkomstigheden.[7.] Daaraan doet niet af dat het slagen van die klacht de verwijzingsrechter n.m.m. (ambtshalve) zou nopen onder ogen te zien of een dijk wel valt onder art. 6:174 BW. 5.3. Zoals bekend, ben ik beducht voor een vergaande en potentieel ontwrichtende overheidsaansprakelijkheid. Zoals hierna zal blijken, zou daarvan zeer wel sprake kunnen zijn wanneer dijken onder de werkingssfeer van art. 6:174 BW zouden worden gebracht. Daarom loont de moeite om ambtshalve onder ogen te zien of der partijen uitgangspunt (dijken vallen in beginsel onder art. 6:174 BW) juist is. Zou het antwoord ontkennend luiden, dan behoeft voor een potentiële olievlekwerking van een beslissing over de klachten niet te worden gevreesd. Eventuele aansprakelijkheid zou dan immers slechts het gevolg zijn van het niet aan de orde stellen van de juiste vraag. 5.4.1. In de TM wordt gememoreerd dat onder het oude recht een risicoaansprakelijkheid bestond voor gebouwen. Wat daaronder moest worden verstaan was evenwel niet geheel duidelijk. Genoemd wordt onder meer verzakking van een dijkbeschoeiing.[8.] Het ontwerp breidt aansprakelijkheid uit tot ‘alle werken die met de grond verenigd zijn’.[9.] Om reeds een voorschot te nemen op hetgeen hierna zal worden betoogd, vermeld ik dat, voor zover kenbaar, niet onder ogen is gezien of de gegeven voorbeelden de stoot zou kunnen geven tot claims van potentieel calamiteuze omvang.[10.]

103

5.4.2. Hoe dit laatste ook zij, de problematiek van de beheersbaarheid van de aansprakelijkheid is door de Raad van State ter sprake gebracht in het kader van de vraag of ook een wegdek onder art. 6:174 BW valt.[11.] Het betoog heeft aanvankelijk geen indruk gemaakt op de Minister noch ook op de Kamercie. die het voorlopig verslag heeft voorbereid.[12.] 5.4.3. Verderop in het parlementaire debat slaat de stemming om. Het begrip openbare weg wordt beperkt, al is niet geheel helder hoe ver deze beperking reikt.[13.] Belangrijker is dat de financiële positie van de overheid als relevante factor naar voren wordt geschoven evenals de keuzes die de overheid moet maken bij de financiering van overheidstaken.[14.] 5.5. Als rechtsgrond voor art. 6:174 BW wordt — samengevat — genoemd de moeilijkheid of zelfs ondoenlijkheid voor een benadeelde om uit te zoeken wie verantwoordelijk is voor het gebrek. Ten faveure van aansprakelijkheid van de eigenaar of bezitter wordt voorts genoemd dat deze zich tegen een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van aansprakelijkheid.[15.] 5.6.1. Uit niets blijkt dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om ook dijken onder art. 6:174 BW te brengen.[16.] De vermelding in de Toelichting Meijers van verzakking van een dijkbeschoeiing[17.] wijst m.i. niet in andere richting. Aangenomen mag worden dat Meijers een beschoeiing zag als ‘een werk’ als bedoeld in art. 6.3.12 lid 3 van zijn ontwerp. Daarmee is evenwel nog allerminst gezegd dat hij ook een dijk als opstal beschouwde. Nog daargelaten dat de discussie toen en nu in mijn ogen (op dit punt) te veel uitsluitend technisch-juridisch is. Discussies over de precieze betekenis van het begrip ‘ werk’ mogen intellectueel bevredigend zijn, alleen zaligmakend zijn ze m.i. zeker niet. Met name niet wanneer men de moeite neemt zich te verdiepen in de consequenties van bepaalde opvattingen die louter de vrucht zijn van bedoelde technisch-juridische acrobatiek. Ik werk dat hierna uitvoerig uit. 5.6.2. In elk geval is er geen begin van aanknopingspunt voor de gedachte dat de wetgever heeft stilgestaan bij dijkdoorbraken die zouden kunnen leiden tot aansprakelijkheid van een omvang die de overheid in financiële nood zou brengen. Erg aannemelijk is niet dat hij daaraan heeft gedacht, al was het maar omdat we toen nog leefden in de euforie van de (veronderstelde) zegeningen van het ‘deltaplan’ dat, naar we meenden, majeure overstromingen verbande naar een voetnoot in de geschiedenis. 5.7.1. Het moge zijn dat serieuze rampen na 1953 niet meer zijn voorgekomen en dat het aantal de afgelopen 600 jaar beperkt is geweest,[18.] we kunnen moeilijk heen om het gegeven dat aanzienlijke natuurrampen de afgelopen jaren op talloze plaatsen ter wereld (zowel binnen als buiten Europa) tot immense menselijke en economische ellende hebben geleid. De op het moment van afronding van deze conclusie meest recente ramp voltrekt zich in Pakistan waar zo'n twintig miljoen mensen (meer dan de hele Nederlandse bevolking) zéér ernstig wordt beroerd door excessieve regenval. 5.7.2. Ik beschik niet over een glazen bol en waag me niet aan voorspellingen over de vraag of de kans dat deze ook ons land zullen treffen reëel aanwezig is. Het

104

lijkt evenwel onverstandig de ogen voor ten minste de mogelijkheid dat dit lot ook ons zal treffen te sluiten. Ik kom daar onder 5.41 nog op terug. Bij die stand van zaken komt m.i. niet veel, laat staan doorslaggevende, betekenis toe aan de allicht optimistische inzichten ten tijde van de beraadslagingen over het huidige art. 6:174 BW. Zelfs niet als zou moeten worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld ook dijken onder deze bepaling te rubriceren, wat, als gezegd, uit niets blijkt. 5.8.1. Vóór de invoering van het huidige BW is een wetsontwerp ingediend dat nieuwe aansprakelijkheden (voor gevaarlijke stoffen en verontreiniging van lucht, water of bodem) introduceerde.[19.] In de Memorie van Toelichting wordt ruim aandacht geschonken aan de grondslag voor een risicoaansprakelijkheid. Hoewel het betoog niet geheel duidelijk is, begrijp ik het aldus dat de uiteenzetting betrekking heeft op (wat thans zijn) de artikelen 6:173 e.v. BW.[20.] Het is wellicht goed om dit betoog integraal te citeren (cursivering toegevoegd): ‘Aan al deze aansprakelijkheden ligt dezelfde gedachte ten grondslag, nl. dat het hier gaat om bronnen van verhoogd gevaar en dat, zo dit gevaar zich verwezenlijkt, de slachtoffers hun bescherming dienen te vinden in een aansprakelijkheid van degene die voor het uit deze bron voortvloeiende gevaar verantwoordelijk moet worden geacht. (…) In al deze gevallen, waarin de aansprakelijkheid — kort gezegd — op de ondernemer wordt gelegd, ligt aan die aansprakelijkheid tevens een andere, belangrijke gedachte ten grondslag. Deze komt erop neer dat het redelijk is om de schade die voor derden ontstaat door de verwezenlijking van risico's die met de aard van het uitgeoefende bedrijf samenhangen, door de onderneming te laten dragen en aldus te brengen onder de kosten — in de regel in de vorm van verzekeringspremies —, die tezamen de kostprijs van het eindprodukt bepalen en in beginsel aan de afnemers daarvan kunnen worden doorberekend. (…) Voor wat betreft de thans toegevoegde aansprakelijkheden voor gevaarlijke stoffen en boorgaten komt daar nog bij dat hier de nadruk ligt op gevaren die zich hierdoor kenmerken dat zij zich weliswaar zelden verwezenlijken, maar dat, zo zij zich verwezenlijken, de mogelijkheid van zeer omvangrijke schaden aanwezig is. In dergelijke rampgevallen is het te meer onaanvaardbaar dat de gevolgen daarvan niet zouden behoeven te worden gedragen door de onderneming waarvan de aktiviteiten tot de ramp hebben geleid. Overwegingen als de voorgaande gelden uiteraard niet voor de particuliere bezitter, maar voor deze geldt wel ook dat hij degene is die in de regel naast de zorg voor, ook het profijt van de zaak heeft. (…) 2. Ter voorkoming van misverstand dienen bij het voorafgaande nog enige nadere opmerkingen te worden gemaakt. Aangestipt is reeds dat verwacht mag worden dat de aansprakelijkheden van afdeling 6.3.2 in de regel door verzekering zullen worden gedekt. Noch in die afdeling, zoals zij thans luidt, noch in het huidige ontwerp wordt echter

105

uitgegaan van de gedachte dat de verzekerbaarheid van de aansprakelijkheid een zelfstandig argument voor het aanvaarden van een zodanige aansprakelijkheid oplevert, zij het dat — negatief — kan worden gezegd dat een niet verzekerbare aansprakelijkheid, althans uit een oogpunt van slachtofferbescherming, goede zin mist. (…) Weliswaar mag van iedere stimulans voor ondernemers om hun bedrijf op mogelijke gevaren voor onder meer milieuverontreiniging door te lichten een zekere, indirekte preventieve werking worden verwacht, maar, zoals reeds aangeduid, beoogt het ontwerp in de eerste plaats tot een bescherming van slachtoffers te komen ter zake van de schade die zij lijden, wanneer het verhoogde gevaar zich eenmaal heeft verwezenlijkt. Die doelstelling staat slechts in los verband met die van het voorkomen van gevaar door het stimuleren van voorzorgsmaatregelen. Het onderhavige ontwerp komt dan ook niet zozeer voort uit twijfel aan de bereidheid van het bedrijfsleven om de voorzorgsmaatregelen te nemen, die bij een verantwoord zakelijk beleid redelijkerwijs in aanmerking komen, maar richt zich vooral op het gevaar dat, ondanks het inachtnemen van de voorzorgsmaatregelen die in het gegeven geval voldoende leken, toch schade voor derden ontstaat en ook op de situatie dat achteraf in het geheel niet meer kan worden vastgesteld welke voorzorgsmaatregelen in het gegeven geval daadwerkelijk zijn geëffektueerd en in welk opzicht zij eventueel hebben gefaald. Het is immers juist in gevallen van deze aard dat men kan spreken van ‘verhoogd gevaar’. ’[21.] 5.9.1. De zojuist geciteerde passage is m.i. koren op de molen van diegenen die manen tot voorzichtigheid om dijken onder art. 6:174 BW te brengen. In het geciteerde betoog staan bedrijven (of, anders gezegd: commerciële activiteiten) centraal. Bedrijven zijn evenwel geen bezitters van dijken; waterschappen geen commerciële instellingen. 5.9.2. Als sequeel hiervan werd benadrukt dat niet aanspreekt dat bedrijven door hen veroorzaakte schade voor rekening van derden laten komen. Afgezien van het feit dat deze gedachte kennelijk berust op de misvatting dat potentieel vergaande aansprakelijkheid alleen zal rusten op de betrokken bedrijven (en niet, zij het indirect, bijvoorbeeld ook op werknemers, aandeelhouders — niet zelden pensioenfondsen[22.] —, afnemers etq), kan er m.i. — wanneer men haar ten einde door denkt — enige steun uit worden geput voor de idee dat niet de bedoeling is geweest om potentiële mega-schade op de samenleving als geheel af te wentelen. De burgers van ons land vormen weliswaar met zijn allen Nederland en draaien gezamenlijk op voor aansprakelijkheden van de Staat, rechtens zijn zij niet de (rechtspersoon de) Staat der Nederlanden of een Hoogheemraadschap, evenmin als werknemers van een onderneming de onderneming zijn. Rechtens zijn de bewoners van ons land derden, op wie wél de gevolgen worden afgewenteld, wat klaarblijkelijk nu juist niet de bedoeling was. Maar ook als men de overheid de facto wil vereenzelvigen met haar onderdanen, blijft overeind dat deze laatsten even onschuldig zijn aan de schade als de benadeelden.

106

5.9.3. Onverzekerbare aansprakelijkheid mist, volgens de bewindsman, goede zin uit een oogpunt van slachtofferbescherming. Indien en voor zover bijvoorbeeld de Staat bezitter is van een dijk, zal onverzekerbare aansprakelijkheid evenwel uit een oogpunt van slachtofferbescherming geen goede zin ontberen. De Staat zal dat doorgaans kunnen betalen, ook al zou dat ertoe kunnen leiden dat hij in Griekse of IJslandse scenario's (of nog erger) terecht komt. Kennelijk was dat niet de bedoeling; bij wat onverzekerbaar is, aanvaardt de bewindsman dat benadeelden met lege handen blijven staan.[23.] Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat verzekeraars — gelukkig maar — geen blanco chèques uitschrijven. 5.10. Mede aan de hand van het voorafgaande, lijkt goed verder stil te staan bij een discussie die de laatste ruim honderd jaar vele grote Nederlandse geleerden in de pen heeft doen klimmen: de grondslag/rechtvaardiging van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Het voert te ver om hier lang te verwijlen bij al deze hoogst interessante uiteenzettingen. Ik beperk me tot enkele hoofdlijnen. Los van de schuldleer, die bij risico-aansprakelijkheden geen rol speelt, wordt ‘verhoogd gevaar’ door velen gezien als een rechtvaardiging.[24.] Ook de profijttheorie mag zich in een ruime belangstelling verheugen. Zij zijn alle facetten van de billijkheid. In mijn ogen terecht heeft Hartkamp erop gewezen dat we vaak niet verder kunnen komen dan zoeken naar ‘gemotiveerde billijkheid’.[25.] Uit het voorafgaande blijkt dat de wetgever in dit verband ook het verzekeringsaspect en de preventieve werking van belang heeft geacht. 5.11.1. Met betrekking tot de factoren gevaarzetting/risicoverhoging en profijt merkt Sieburgh op: ‘Naar mijn mening valt uit de argumenten die zijn aangevoerd voor de risicoverhogingsen profijttheorie, wel een algemeen criterium af te leiden. In de uitbreiding van het terrein waarbinnen iemand handelt wordt een belangrijke aanwijzing gevonden om hem aansprakelijk te houden voor de schadelijke gevolgen daarvan. Hij die na een meer of minder doordachte afweging ervoor kiest zijn actieradius te vergroten door andere personen handelingen te laten verrichten of door het bezit of het gebruik van zaken, verhoogt de kans op het ontstaan van schade van derden zonder dat dit voordelen voor hen meebrengt. Tegenover deze vrijwillige verhoging van de kans op schade staat geen vergelijkbare verhoging van de kans op schade aan de zijde van een willekeurige derde.’[26.] ‘Een persoon die voordeel geniet omdat hij door het inzetten van personele of stoffelijke middelen zijn actieradius vergroot, terwijl dat voor derden risico's met zich brengt zonder dat het voor hen voordelen oplevert, dient daarvan tevens het nadeel te dragen.’[27.] 5.11.2. Naast de onder 5.11.1 genoemde gronden noemt Sieburgh, in navolging van Schut, de ‘rechtelijke verantwoordelijkheid’ als rechtvaardiging voor risicoaansprakelijkheid.[28.] Zij voegt daar, m.i. terecht, aan toe dat geen van deze theorieën een gemeenschappelijke grond geeft die duidelijk is begrensd.[29.]

107

5.12. Ik realiseer me uiteraard dat de nodige voorzichtigheid past om met behulp van deze theorieën, ontsproten aan de studeerkamer (maar wel van wijze rechtsgeleerden), de omvang van een bepaalde risicoaansprakelijkheid te bepalen. Dat laat evenwel onverlet dat zij een hulpmiddel kunnen zijn. Of, anders gezegd, tezamen met andere argumenten kunnen zij redengevende kracht hebben. i)

gevaarzetting/risicoverhoging 5.13. De gevaarzettingstheorie kan m.i. bezwaarlijk dienen ter fundering van de door de Gemeente gepropageerde aansprakelijkheid. Immers roept het Hoogheemraadschap (of, meer algemeen, waterschappen) niet zelf een gevaar in het leven, net zo min als het een bepaald risico verhoogt. Integendeel: het spant zich juist in om het bestaande risico op overstroming en wateroverlast tegen te gaan. Mocht het op dat punt toerekenbaar tekortschieten, dan biedt art. 6:162 BW soelaas.

ii)

profijt 5.14. Moeilijk valt vol te houden dat een waterschap winst beoogt; het heeft zelf ook geen profijt van zijn activiteiten. Het zijn in beginsel juist derden, zoals de Gemeente, die profiteren van de ‘risicoverlagende’ activiteiten van de waterschappen. De activiteiten van waterschappen kosten enkel geld.[30.] Ze hebben als enig oogmerk de veiligheid (van burgers en bedrijven) te vergroten.

iii)

verzekeringsaspect 5.14. Met betrekking tot het verzekeringsaspect geldt dat sinds de watersnoodramp in 1953 het overgrote deel van de Nederlandse (zoal niet alle Nederlandse) verzekeraars schade bij dijkdoorbraken als onverzekerbaar beschouwt: ‘Overstromingsschade is sinds de Watersnoodramp in 1953 uitgesloten van woningverzekeringen. Gedupeerden kunnen in het kader van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen (WTS) wel een beroep doen op compensatie door de overheid. (…) Een ongeclausuleerde verzekering is, zeker in Nederland, uitgesloten. Geen enkele verzekeraar kan de risico's dragen voor de schade die een overstroming in ons land aan kan richten’.[31.] 5.15. Dit gegeven is, denk ik, veelzeggend. Het illustreert dat verzekeraars de risico's te groot achten. Dat wil zeggen: ze houden serieus rekening met de meer dan theoretische mogelijkheid van rampscenario's. Dat springt eens te meer in het oog wanneer wordt bedacht dat verzekeraars — in mijn ogen lichtvaardig, zo niet roekeloos — geen, in elk geval bij mijn weten geen heldere en niet voor misverstand vatbare, uitsluitingen hanteren voor aansprakelijkheid wegens bijvoorbeeld klimaatverandering. Dit niettegenstaande de wassende stroom publicaties die op dit vlak toch tot grotere alertheid zou moeten

108

manen.[32.] Blijkbaar achten verzekeraars de kans op mega-schades als gevolg van overstromingen (beduidend) groter, wat, zoals hierna zal blijken, allerminst onbegrijpelijk is.[33.] 5.16.1. Ik heb geen inzicht in de vraag of waterschappen zich (gemakkelijk) kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor schade als gevolg van overstromingen. Als dat al zo is, dan ligt voor de hand dat deze mogelijkheden aan vrij stringente limieten zijn gebonden. Ook dit pleit niet voor het omarmen van een risicoaansprakelijkheid voor dijken. 5.16.2 Als juist zou zijn het standpunt van de Gemeente, dat door het Hof is overgenomen, dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW al spoedig kan worden geconstrueerd, dan betekent dit dat de aansprakelijkheidslast dicht zal liggen tegen de schade van de benadeelden. Als deze laatsten hun schade niet kunnen verzekeren, ligt weinig voor de hand dat waterschappen in essentie dezelfde schade wél onbeperkt zouden kunnen verzekeren. iv)

preventieve werking 5.17. De vraag of van potentiële aansprakelijkheid een preventieve werking uitgaat, is binnen en buiten ons land omstreden. Het is, als ik het goed zie, vooral een discussie tussen believers en non-believers. Hoe dat zij: het ligt niet erg voor de hand dat op dit punt van een risicoaansprakelijkheid een grotere preventieve werking uitgaat dan van een schuldaansprakelijkheid die sowiso bestaat.

kanalisering/rechtelijke verantwoordelijkheid 5.18.1. Met betrekking tot ‘rechtelijke verantwoordelijkheid’ geldt dat de overheid de zorg naar zich heeft toegetrokken het gevaar van overstromingen en wateroverlast zoveel mogelijk tegen te gaan.[34.] In dat verband hebben de waterschappen ‘de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied ten doel’ gekregen (art. 1 lid 1 Waterschapswet). De waterschappen hebben de zorg (zo men wil, de rechtelijke verantwoordelijkheid) voor 90%[35.] van de (op peildatum 2006) in totaal 3599 kilometer primaire waterkeringen.[36.] 5.18.2. Overigens moet worden bedacht dat art. 21 Gw. betrekkelijk geruisloos totstand is gekomen, terwijl de vraag gewettigd is of de (eventuele) consequenties zijn overzien (en dus beoogd).[37.] Bovendien is ten minste aan twijfel onderhevig of deze bepaling wel verplichtingen schept voor waterschappen.[38.] 5.19. Hoe dit zijn, het is onmogelijk om elk risico op overstroming en wateroverlast uit te sluiten. In de preambules van de Europese Richtlijn Overstromingsrisico's (ROR) wordt dan ook gesproken van het ‘ verminderen’ van de risico's: ‘(2) Overstromingen zijn natuurverschijnselen die niet kunnen worden

109

voorkomen. Wel dragen sommige menselijke activiteiten (zoals het toenemende aantal woningen en bedrijven in uiterwaarden, alsmede de afname van de natuurlijke wateropnamecapaciteit van de bodem door het grondgebruik) en de klimaatverandering ertoe bij dat de kans op overstromingen en de omvang van de daardoor veroorzaakte negatieve effecten toenemen. (3)

Het is haalbaar en wenselijk het risico van negatieve gevolgen van overstromingen, met name voor de gezondheid en het leven van de mens, het milieu, het cultureel erfgoed, de economische bedrijvigheid en de infrastructuur te verminderen, waarbij moet worden aangetekend dat de daartoe getroffen maatregelen alleen effect kunnen sorteren indien zij zoveel mogelijk in het hele desbetreffende stroomgebied worden gecoördineerd.’[39.]

5.20. Uit onderzoek[40.] blijkt dat een niet onbeduidend percentage van de waterkeringen niet aan de normen voldoet.[41.] Daarbij valt te bedenken dat die norm achterhaald is (dat wil zeggen, naar boven moet worden bijgesteld), onder meer vanwege de snelle klimaatverandering, de waarschijnlijk sneller dan aangenomen zeespiegelstijging en de verwachte toename van de (extreme) variatie in rivierafvoeren.[42.] 5.21. Uw Raad heeft zich de afgelopen decennia enkele malen uitgesproken over de (om in de hier gebezigde terminologie te blijven) rechtelijke verantwoordelijkheid en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid van Waterschappen. In het arrest Bargerbeek/Juurlink werd beslist dat de vraag of een waterschap aansprakelijk is voor schade aan gewassen als gevolg van het onderlopen van een laag gelegen stuk grond binnen het gebied van het waterschap vanwege het door plantengroei verstopt raken van een sloot waarvan het onderhoud bij het waterschap rustte, afhangt van verschillende — niet limitatief opgesomde[43.] — factoren:[44.] ‘Hoever de onderhoudsplicht van het Waterschap gaat ter vermijding van het onder water lopen van laag gelegen gronden door verstopping van waterwegen, hangt van verschillende factoren af, zoals in het bijzonder: a. het aantal, de aard en de lengte van de waterwegen waarvan het onderhoud ten laste van het waterschap komt, b. het aantal gronden binnen het gebied van het Waterschap, waarvan het Waterschap weet of behoort te weten dat zij door hun lage ligging bijzonder kwetsbaar zijn voor wateroverlast, c. de middelen — financiële en andere — die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan, d. in hoeverre de aan het lage peil van de betreffende grond verbonden bezwaren (mede) veroorzaakt zijn door de eigenaar of gebruiker van die grond.

110

Welke betekenis aan deze en dergelijke factoren in een gegeven geval moet worden toegekend, zal veelal slechts met behulp van deskundigen kunnen worden vastgesteld, terwijl dienaangaande een zekere marge van beleidsvrijheid aan het Waterschap niet kan worden ontzegd.’ 5.22.1. Deze regel werd herhaald in twee arresten in 1999 (Waterschap WestFriesland/Kaagman[45.] en De Haas/De Dommel[46.] In eerstgenoemde zaak was het verwijt aan het adres van het waterschap niet schending van zijn onderhoudsplicht, maar niet (adequaat) reageren op klachten over het hoge waterpeil. Uw Raad overwoog dat het waterschap adequaat op een dergelijke klacht diende te reageren door naar aanleiding van die klacht een onderzoek in te stellen en zo nodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen. In dat verband kwam aan het waterschap (eveneens) een zekere mate van beleidsvrijheid toe.[47.] 5.22.2. In het arrest De Haas/De Dommel werd het waterschap verweten enerzijds diverse vergunningen en ontheffingen voor lozingen te hebben verleend en anderzijds te hebben verzuimd het beheer en onderhoud van De Dommel hieraan aan te passen waardoor overstromingen zouden hebben plaatsgevonden. Uw Raad overwoog dat het Hof in zijn beslissing terecht tot uitgangspunt had genomen dat de reikwijdte van de omvang van de onderhoudsen beheersverplichtingen van het waterschap ‘mede afhangt van de financiële en andere middelen die het waterschap ten dienste staan, en dat het waterschap dienaangaande een zekere beleidsvrijheid niet kan worden ontzegd’.[48.] 5.23. In een volgend arrest (Van den Berg/Waterschap de oude Rijnstromen) stond de vraag centraal of het waterschap eigener beweging had moeten onderzoeken of een (van de) ingeland(en) last had van te hoge of te lage waterstanden en op basis daarvan maatregelen had moeten nemen, vooruitlopend op een aangekondigde weersomstandigheid.[49.] Die door Van den Berg verdedigde opvatting ging volgens Uw Raad te ver. Wel overwoog Uw Raad dat, hoewel aan een waterschap een zekere beleidsvrijheid toekwam, deze vrijheid niet zo ver ging dat het optreden van het waterschap slechts marginaal getoetst zou kunnen worden. 5.24.1. De kort hiervoor besproken rechtspraak van Uw Raad heeft betrekking op de vraag of aansprakelijkheid bestaat uit onrechtmatige daad. Het is duidelijk — en, als die kanttekening geoorloofd is, in mijn ogen per saldo ook juist en bevredigend — dat Uw Raad daarbij een voorzichtige koers vaart. 5.24.2. Zelfs als een dijk (als de onderhavige) onder de werking van art. 6:174 BW zou vallen, is er weinig grond om voor deze risicoaansprakelijkheid anders te oordelen. Daaruit kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat dijken niet vallen onder de werking van art. 6:174 BW. Immers kan ook onder de vigeur van deze bepaling met de nodige voorzichtigheid worden gemanoeuvreerd. Maar het vergt in

111

voorkomende gevallen wel extra moeite. Met de volmondige erkenning dat dit niet berust op een dwingende interpretatie van genoemde rechtspraak zou ik daaruit toch een voorzichtige aanwijzing willen putten dat dijken niet al te gemakkelijk kunnen, laat staan moeten, worden gebracht onder de werking van art. 6:174 BW. Maar dat is niet meer dan een steunargument. Zelfstandig dragend is het (ook) in mijn ogen niet. vi)

slachtofferbescherming 5.25. Resteert nog slachtofferbescherming als mogelijke rechtvaardiging voor risicoaansprakelijkheid op het stuk van dijken. 5.26. De stelling dat voorzichtigheid troef moet zijn, zal sommigen stellig niet aanspreken. Op het eerste gezicht is zij namelijk slachtofferonvriendelijk. Degenen die deze kaart trekken, verliezen evenwel uit het oog dat slachtoffers om verschillende redenen niet — laat staan geheel — in de kou blijven staan. Vooreerst: zij kunnen hoe dan ook terugvallen op art. 6:162 BW[50.] en in voorkomende gevallen mogelijk ook op schending van één of meer internationaalrechtelijke verplichtingen. Als gezegd, ga ik op deze laatste thans niet in. 5.27. Daar komt bij dat zij in een aantal gevallen kunnen terugvallen op de de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen (WTS) die vanuit het oogpunt van solidariteit met getroffenen ingeval van onder meer overstromingen in 1996 in het leven geroepen. De WTS is onder meer bestemd voor gevallen van onverzekerbare (en onverhaalbare) schade als gevolg van overstromingen door zoet water bij hoogwater of door aardbevingen. Bij dergelijke natuurrampen betaalt de overheid mee aan de schade. Blijkens de Parlementaire Geschiedenis ‘gaat (het) in deze wet om schade of kosten die niet elders kunnen worden verhaald, die niet redelijkerwijs verzekerbaar zijn, die niet vermijdbaar zijn en niet aan de schuld van betrokkenen kunnen worden toegeschreven. Het gaat niet om volledige compensatie, maar om tegemoetkoming in de schade.’[51.] ‘Zoals ik[52.] in de nota naar aanleiding van het verslag heb medegedeeld is het kabinet van oordeel dat de schade of kosten die het gevolg zijn van overstromingen door zoet water primair door de gedupeerden moeten worden gedragen. Het kan niet zo zijn dat een gedupeerde bij iedere overstroming, hoe gering ook, een financieel beroep kan doen op het Rijk. Pas op het moment dat een overstroming door zoet water qua gevolgen van een zo ernstige omvang is dat nationale belangen in het geding zijn doordat er bijvoorbeeld sprake is van economische ontwrichting dan wel ertoe leidt dat de totaalschade zeer groot is of de burgers onevenredig zwaar worden getroffen, acht het kabinet het redelijk dat de gevolgen mede door de gemeenschap worden gedragen en gedupeerden een aanspraak kunnen maken op een

112

tegemoetkoming van het Rijk overeenkomstig dit wetsvoorstel.’[53.] ‘Daarnaast is het zo dat als zich onverhoopt een overstroming door zout water voordoet, de financiële consequenties en de maatschappelijke gevolgen zodanig zullen zijn dat het kabinet de gelegenheid dient te hebben zich te kunnen beraden over de ontstane situatie. Doordat de wet niet zonder meer op een overstroming door zout water van toepassing is, maar bij koninklijk besluit eerst van toepassing kan worden verklaard op een dergelijke gebeurtenis, heeft het kabinet zo'n moment van beraad.’[54.] 5.28.1. Waar in het laatste citaat wordt gesproken van Koninklijk besluit, heeft dat betrekking op art. 3 dat voorziet in een optionele van toepassing verklaring van de WTS in het geval een ramp of zwaar ongeval niet voldoet aan de voorwaarden van art. 1 WTS, maar wel van ten minste vergelijkbare orde is. 5.28.2 Het onderhavige geval voldeed (volgens de Ministerraad) niet aan de eisen van art. 1 WTS. De wetgever had bij de totstandkoming van de WTS namelijk waar het overstromingen betrof uitsluitend de gevolgen van extreem hoge waterstanden voor ogen. De dijkdoorbraak te Wilnis was evenwel juist veroorzaakt door uitdroging. De Ministerraad vond toepassing van het in de WTS verankerde solidariteitsbeginsel op grond van art. 3 wél op haar plaats:[55.] ‘Het effect van de dijkdoorbraak op lokale schaal is van die omvang dat niet kan worden verlangd dat de inwoners en de gemeente die zelf dragen. De gevolgen van de dijkdoorbraak zijn gelijksoortig aan — en in omvang zelfs groter dan — de gevolgen van het doorbreken van de damwand in Tegelen op 5 januari 2003. Op laatstgenoemde situatie was de WTS rechtstreeks van toepassing en is een schaderegeling vastgesteld. Het bovenstaande rechtvaardigt de van toepassingverklaring van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen op de gevolgen van de dijkdoorbraak in Wilnis op 26 augustus 2003.’ Daarbij verdient aantekening dat in beginsel ook de Gemeente beroep kan doen op de WTS.[56.] 5.29. Hoewel de Regering — uiteraard — weet dat beoordeling van de vraag of schade op grond van afd. 6.3 BW voor vergoeding in aanmerking komt door de rechter moet worden beantwoord,[57.] blijkt uit de onder 5.27 en 5.28 vermelde gegevens m.i. heel duidelijk dat slachtofferbescherming, daarin bestaande dat benadeelden hun volledige schade vergoed krijgen, allerminst als vanzelfsprekend wordt beschouwd. Het is andermaal een bouwsteen voor de stelling dat voorzichtigheid past dijken onder de werking van art. 6:174 BW te rubriceren. De opvattingen in de doctrine

113

5.30. De doctrine is op dit laatste punt verdeeld. 5.31.1. Een aantal auteurs neemt, zonder veel omhaal van woorden en zonder (veel) motivering, aan dat een dijk een opstal is. Zo Jong en Bos onder het arrest a quo:[58.] ‘Het hof heeft de onderhavige veendijk als opstal in de zin van artikel 6:174 BW aangemerkt. Onder ‘opstal’ in de zin van artikel 6:174 BW worden blijkens het vierde lid van dat artikel verstaan: ‘gebouwen of werken, die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken’. Van belang daarbij is of sprake is van een kunstmatige constructie. In literatuur en parlementaire geschiedenis is een dijk aangemerkt als een opstal in de zin van art. 6:174 BW. Ook de rechtbank Amsterdam kwam in deze zaak tot dit oordeel. Het komt ons voor dat — gelet op wat hierover door rechtbank en hof is overwogen — er weinig discussie, ook in cassatie, op dit punt kan zijn. Een dijk, hoewel een natuurlijk element als grond daarvan (een aanzienlijk) deel uitmaakt is een kunstmatige constructie. Een dijk komt niet (zoals een duin) door natuurlijke oorzaken tot stand. Daarvoor is menselijk ingrijpen noodzakelijk, zoals ook blijkt uit hetgeen in r.o. 2.8.4. van het arrest van het hof hierover wordt aangegeven. Zie in dit verband voorts Rechtbank Den Haag, 12 april 1995, VR 1996/48 met betrekking tot een waterdoorlatend en verzakt dijksegment, waardoor er water overheen is gelopen; de gemeente werd als bezitter van de dijk daarvoor op grond van art. 6:174 BW aansprakelijk bevonden.’ 5.31.2. Oldenhuis meent dat, gelet op de strekking van art. 6:174 BW — bescherming van slachtoffers — het begrip opstal ruim moet worden uitgelegd.[59.] Hoewel niet helemaal duidelijk, lijkt hij van mening te zijn dat dijken onder art. 6:174 BW vallen.[60.] J. de Boer gaat er zonder motivering vanuit dat sinds de inwerkingtreding van het nieuwe BW ‘met betrekking tot gebrekkige dijken een risicoaansprakelijkheid geldt.’[61.] Volgens De Boer is er ‘weinig twijfel over mogelijk dat een aangelegde (kunstmatige) dijk’ onder het begrip opstal begrepen is. Hartlief acht dat weliswaar ‘zeer de vraag’, maar ‘zou die hobbel nog wel willen nemen’.[62.] 5.32.1. Genuanceerder is Poortvliet: ‘(w)aar sprake is van dijken (waterkeringen in de vorm van kunstmatige hoogten) (…) (lijken) deze als opstal te moeten worden aangemerkt. Daarentegen kunnen natuurlijke hoogten en hoog gelegen gronden, die ook een waterkerende functie kunnen hebben, niet als opstal worden aangemerkt.’[63.]

114

5.32.2. Van der Does en Snijders menen dat evident is dat dijken niet onder art. 6:174 BW vallen: ‘Naar aanleiding van de hoge waterstanden in de grote rivieren medio jaren negentig is de vraag gerezen of de Staat ex art. 6:174 BW aansprakelijk kan zijn voor een dijkdoorbraak. Ons inziens is dat niet het geval, nu een doorbraak niet de verwezenlijking van een gevaar oplevert als bedoeld in het artikel. Aan het geval van de dijkdoorbraak is bij de totstandkoming van het artikel ons inziens evident niet gedacht. Inmiddels heeft de discussie een deel van haar prangendheid verloren door de invoering van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zwaren ongevallen (…), dat diverse aanspraken op tegemoetkomingen schept.’[64.] Europese ontwikkelingen 5.33. Het gaat het bestek van deze conclusie m.i. verre te buiten aandacht te besteden aan afzonderlijke rechtsstelsels, ook al omdat daarin altijd een belangrijk element van willekeur schuilt. Bovendien zegt de vraag hoe civielrechtelijke aansprakelijkheid is geregeld niet alles over de vraag of benadeelden hun schade vergoed kunnen krijgen. Dat hangt immers mede af van eventuele publiekrechtelijke regelingen, zoals onze WTS en eventuele gangbare verzekeringen zoals de Franse assurance contre les risques de la vie.[65.] De belangrijkste reden daarvan af te zien is evenwel dat al het voorafgaande m.i. wél van belang is, maar buiten de klachten omgaat. 5.34. In de Principles of European Tort Law is afgezien van opneming van specifieke risicoaansprakelijkheden voor zaken. In plaats daarvan wordt een, op de leest van de Amerikaanse Restatement geschoeide, risicoaansprakelijkheid voor ‘Abnormally dangerous activities’ geïntroduceerd.[66.] M.i. kunnen dijken daar, zelfs met goede wil, niet onder worden gerubriceerd, al was het maar omdat deze niet ‘abnormally dangerous’ zijn. 5.35.1. Von Bar's Principles of European Law (PEL Liab. Dam.) kennen wel een bepaling die overeenkomsten vertoont met ons art. 6:174 BW. Onder het hoofdje ‘Accountability for damage caused by the unsafe state of an immovable’ wordt een risicoaansprakelijkheid in het leven geroepen. Of aansprakelijkheid bestaat, hangt af van de vraag of ‘the immovable (…) does not ensure such safety as a person in or near the immovable is entitled to expect’. In dat verband spelen onder meer ‘the cost of avoiding the immovable being in that state’ een rol.[67.] 5.35.2. Volgens het commentaar gaat deze bepaling verder dan de

115

stand van het recht, naar ik begrijp binnen de EU. Daarbij speelt een rol dat de aansprakelijke persoon een redelijke WA-dekking moet (‘should’) hebben, waarmee wellicht wordt bedoeld dat deze ook verkrijgbaar is. Verder duikt de in mijn ogen weinig vruchtbare benadering, populair in de Duitstalige juristenwereld, op dat het toch vreemd zou zijn dat er wel een risicoaansprakelijkheid bestaat voor producten maar niet voor opstallen.[68.] 5.35.3. Het begrip ‘immovable’ moet kennelijk ruim worden uitgelegd (het gaat om ‘premises’)[69.]; zo valt een brug eronder.[70.] Belangrijker is dat wegen en meer in het algemeen overheidsaansprakelijkheid buiten de werkingssfeer van deze bepaling vallen.[71.] 5.35.4. Los van de zojuist gesignaleerde omstandigheid dat de beoogde regeling niet ziet op overheidsaansprakelijkheid, past grote voorzichtigheid daarin veel steun te vinden voor een zo ruime uitleg van art. 6:174 BW dat daaronder ook dijken vallen omdat: a) zeer de vraag is of dijken wel ‘premises’ zijn; b) benadrukt wordt dat de beoogde regeling verder gaat dan de huidige stand van het recht; c) de beperking tot ‘in or near’ daar evident tegenpleit;[72.] weliswaar niet in alle gevallen, maar de pijn zit nu juist in de mega-schades en daar levert deze beperking problemen op voor het gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid; d) evenals in ons land[73.] spelen de kosten ter vermijding van ongevallen een rol. Deze kunnen m.i. beter onder de vigeur van art. 6:162 BW dan onder die van art. 6:174 BW worden verdisconteerd, al is dat laatste niet onmogelijk. Het standpunt van het Hoogheemraadschap 5.36.1. In de s.t. van het Hoogheemraadschap wordt verdedigd dat de litigieuze dijk géén opstal is: ‘ Het begrip werk wordt door de wet niet nader uitgewerkt. 6.2. De parlementaire geschiedenis geeft slechts voorbeelden die voor de beoordeling van deze zaak weinig aanknopingspunten bieden. Bij muren, schuttingen, sluiswerken, verharde wegen, telefoonpalen, riolen en mijngangen is immers duidelijk sprake van een kunstmatige constructie die bedoeld is voor langere duur op een zekere plaats te blijven. Nu het erom gaat dat (de) opstal door mensenhanden is ontstaan, vallen anderzijds elementen die voorkomen in de vrije natuur niet onder het begrip.

116

6.3. In deze zaak gaat het om een grensgebied tussen beide hiervoor genoemde groepen gevallen. Daarbij moet het volgende in aanmerking genomen worden. De mens maakt voortdurend gebruik van allerlei in de natuur voorkomende elementen of creëert nieuwe natuurlijke elementen, zonder dat kan worden gezegd dat het een werk betreft. Wie afgravingen maakt in een berg om daarop huizen te plaatsen, kan niet zeggen dat de berg als werk heeft te gelden. Ook kan een ingepolderd gebied, zoals Flevoland, niet als geheel worden aangeduid als werk. Hetzelfde geldt voor de duinen of duinheuvels. Toch is in al die gevallen sprake van (verregaand) menselijk ingrijpen. Bovendien geldt voor bijvoorbeeld polders en duinen dat de fysieke situatie naar bepaalde maatstaven in stand word(t) gehouden. Een polder kan enkel in stand blijven door voortdurend water weg te pompen. Ook zijn aan een polder kunstmatige elementen verbonden. (…) 6.5. ('s Hofs overwegingen dat een dijk geen opstal is in rov. 2.8.4) kunnen echter niet (zonder meer) leiden tot de conclusie dat een veenkade zoals die in Wilnis, heeft te gelden als opstal. Diezelfde omstandigheden zouden er immers toe leiden dat een polder als opstal heeft te gelden. Een polder is immers ontstaan door menselijk ingrijpen, is ontstaan door uitgraving en drooglegging, wordt in stand gehouden door inzichten in en richtlijnen over waterkeringen en (…) staat onder het beheer van een waterschap. Het kunstmatige element van de beschoeiing kan ook niet (zelfs niet in combinatie met de door het hof genoemde omstandigheden) maken dat de daarachterliggende kade als geheel als opstal kan worden gekwalificeerd, omdat dit element ontegenzeggelijk te ondergeschikt is. Dat de beschoeiing misschien zélf als opstal zou kunnen kwalificeren, is iets anders.’ 5.36.2. De benadering van het Hoogheemraadschap is ‘klassieker’ dan de mijne. Om technische redenen worden op zich knappe argumenten gezocht om de litigieuze dijk buiten de werkingssfeer van art. 6:174 BW te houden. Op die benadering ga ik onder 6.1 e.v. nader in. 5.36.3. Mijn bezwaar tegen deze optiek is dat aldus geen oplossing kan worden gevonden voor het in mijn ogen grote gevaar dat kleeft aan een interpretatie van art. 6:174 BW waarin dijken onder art. 6:174 BW worden gebracht. Toegegeven: dat gevaar manisteert zich vooral in gevallen waarin de schade kolossaal is, maar op grond van de hiervoor genoemde gegevens van onafhankelijke onderzoekers is dat helaas geen hersenschim. Ik ben er allerminst zeker van — en acht het zelfs minder aannemelijk — dat

117

de technische benadering van het Hoogheemraadschap in al die gevallen voldoende soelaas kan bieden. 5.37. In de s.t. van de Gemeente wordt onder 65 aan de hand van het voorbeeld van aan bomen bevestigde constructies — vrij summier — het tegendeel bepleit van het onder 5.36.1 geciteerde standpunt. Afronding 5.38. Uit al het voorafgaande kan m.i. geen eenduidige conclusie worden getrokken. Wanneer men zich blind staart op de destijds — toen we ervan uitgingen dat de Deltawerken veiligheid boden, mede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de afgelopen zes eeuwen het aantal grote overstromingen heel gering is geweest — genoemde voorbeelden van hetgeen wél onder art. 6:174 BW valt, is alleszins verdedigbaar dat een dijk onder art. 6:174 BW kan worden gebracht. Voor het overige pleiten daar m.i. vooral argumenten tegen. Deze werden hiervoor en worden onder 5.41 uitvoerig behandeld. 5.39. Uiteindelijk gaat het m.i. om een rechtspolitieke keuze. Om deze verantwoord te kunnen maken, lijkt noodzakelijk de risico's van toepasselijkheid van art. 6:174 BW ingeval van dijkdoorbraak nog wat nader onder de loep te nemen. 5.40. De gevolgen van risicoaansprakelijkheid zijn m.i. niet te onderschatten. In dat verband wees ik er al op dat (de meeste) verzekeraars het risico op overstromingen onverzekerbaar achten.[74.] 5.41.1. De rapporten die de afgelopen jaren over water(on)veiligheid zijn uitgebracht spreken boekdelen.[75.] 5.41.2. In augustus 2000 bracht de Commissie Waterbeheer 21e eeuw, ook wel de Commissie Tielrooij genaamd, advies uit over het toekomstige waterbeleid in Nederland. De Commissie schrijft: ‘Het probleem is niet alleen veiligheid, overlast, schade en kosten. Er is meer aan de hand: de manier waarop wij nu omgaan met water is niet toereikend voor de toekomst. Dit klemt te meer als de gevolgen van klimaatverandering, zeespiegelstijging en verdergaande bodemdaling moeten worden opgevangen. Even verontrustend is de geringe belangstelling voor water bij politiek en burger, behalve als 't écht misgaat.’ 5.41.3. In mijn conclusie voor het arrest over de Enschedese vuurwerkramp[76.] werd stilgestaan bij het rapport van de Cie. Veerman. Ik veroorloof me daaruit te citeren: ‘

Onder het — bij enige overdenking — scabreuze motto ‘

118

5.5.4. Een land dat leeft, bouwt aan zijn toekomst’ heeft de Delta Commissie in 2008 een belangrijk rapport afgeleverd.[77.] De commissie acht de urgentie voor uitvoering van het advies groot. Ons land heeft een achterstand in te lopen omdat niet wordt voldaan aan de huidige normen. Normen die bovendien zijn achterhaald en naar boven moeten worden bijgesteld. Gewezen wordt op de verandering van het klimaat, de te verwachten stijging van de zeespiegel en de “(extreme) variatie in rivierafvoeren”. Een dijkdoorbraak heeft “zeer ontwrichtende gevolgen voor heel Nederland”. De commissie houdt rekening met een — volgens anderen te optimistische — zeespiegelstijging van 0,65 cm tot 1.3 meter in 2100 en 2 tot 4 meter in 2200.[78.] Volgens de commissie moeten de huidige veiligheidsniveaus met een factor 10 (!) worden verbeterd waartoe zo snel mogelijk normen moeten worden vastgesteld.[79.] In een brief aan de Tweede Kamer schrijft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat dat het kabinet inzet op het nemen van preventieve maatregelen omdat het voorkomen van overstromingen voor het kabinet “de belangrijkste pijler van het waterveiligheidsbeleid” is. Concreet betekent dat, naar ik begrijp, dat vanaf 2017 definitief met “de nieuwe systematiek” die in 2011 moet worden ontwikkeld kan worden gewerkt.[80.] Nader moet worden uitgewerkt welke acties tot 2020 nodig zijn.[81.] 5.5.5. Ik meen het overheidsstandpunt met betrekking tot het tegengaan van de huidige significante risico's met ‘zeer ontwrichtende gevolgen voor heel Nederland’ aldus te mogen samenvatten dat het probleem de aandacht (d.i. ‘allerhoogste prioriteit’)[82.] heeft, dat nadere studie zal worden gedaan en dat over zo'n tien jaar een begin zal worden gemaakt met een feitelijke aanpak.[83.] Als ik het goed zie dan noemt de regering dit beleid ‘anticiperen op de verwachte klimaatverandering’.[84.] 5.5.6. Een eenvoudig en helaas niet louter theoretisch voorbeeld moge illustreren waartoe dit kan leiden wanneer als gevolg van klimaatverandering (of een andere oorzaak) een groot deel van ons land onder water loopt.[85.] Het is niet reëel dat wat er over zal zijn van de Staat der Nederlanden (zeg Drenthe, Overijssel, Gelderland, een deel van Utrecht en van Noord-Brabant zomede Limburg) de schade van alle gedupeerden van de andere provincies moet gaan vergoeden. Dat is luce clarius onmogelijk. Dat is niet anders wanneer veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen dat de overheid schromelijk

119

en verwijtbaar tekort is geschoten. En ik heb het dan nog maar niet over de claims van andere buiten Nederland gevestigde of woonachtige benadeelden die eveneens de wrange vruchten moeten plukken van het hier veronderstellenderwijs aangenomen ernstig tekortschieten van de overheid.’ 5.42. Dat de overheid zich weinig actief opstelt, moge op het eerste gezicht verbazen. Bij nader inzien, valt daarvoor in zoverre enig begrip op te brengen dat het maatschappelijk draagvlak om op korte termijn de benodigde middelen te investeren teneinde daarin daadwerkelijk verandering te brengen lijkt te ontbreken.[86.] Dat is overigens geen Nederlands fenomeen. Naar aanleiding van de recente overstroming van Zuid-Franse provincie VAR schreef een Franse journalist: ‘Dans une société moderne obnubilée par sa sécurité et la recherche du risque zéro, l'absence d'une culture de la prévention des catastrophes naturelles n'est pas le moindre des paradoxes.’ [87.]

5.43. Zoals bekend behoor ik niet tot de propagandisten van een vergaande overheidsaansprakelijkheid. In mijn conclusie voor het arrest Van den Berg/Waterschap de oude Rijnstromen[88.] werd betoogd: Overheidsaansprakelijkheid betekent dat bepaalde schades 4.9.1. uit publieke middelen moeten worden voldaan. Die enkele omstandigheid noopt m.i. reeds tot de nodige terughoudendheid. Publieke middelen zijn beperkt. In theorie kan de overheid (niet een waterschap) de bankbiljettenpers aanzetten,[89.] maar wij allen weten dat zulks economisch funeste gevolgen heeft (als het, gezien bestaande internationale verplichtingen, al is toegestaan). Lagere overheden (zoals waterschappen) kunnen hun inkomsten (veelal belastingen en dergelijke meer) verhogen. Het maatschappelijk draagvlak daarvoor is niet onbeperkt. ‘

4.9.2. Bovendien kan men zich vaak de vraag stellen of de keuze op welke wijze de — uit de aard der zaak schaarse — openbare middelen moeten worden besteed niet in essentie een politieke vraag is. Spreekt het wel voor zich dat te weinig geld beschikbaar is voor bijvoorbeeld onderwijs en gezondheidszorg en wel voldoende voor bepaalde vormen van aansprakelijkheid (die ik thans niet verder uitschrijf)? (…)

120

4.15. Zo men mocht menen dat hier sprake is van retoriek (hetgeen mij ongefundeerd zou lijken) valt het niet moeilijk een voorbeeld te bedenken dat (mede) economische belangen raakt: de onvolkomen infrastructuur op een aantal vitale plaatsen. Blijkbaar heeft de samenleving daarvoor niet voldoende geld over en wordt de daardoor geleden (maatschappelijke en andere) schade op de koop toe genomen. Is het dan ongerechtvaardigd dat sommige soorten schade die door individuele benadeelden (of groepen daarvan) wordt geleden eveneens voor hun rekening blijft? Geheel retorisch kan die vraag toch niet zijn.’ 5.44. Havekes waarschuwde een decennium geleden ook al voor (de gevolgen van) aansprakelijkheid van waterschappen:[90.] ‘(…) de aansprakelijkheid van de overheid wordt tegenwoordig sneller aangenomen. En dat gebeurt dan in een tijd waarin de afwegingen die de overheid moet maken steeds complexer zijn geworden. Niet in de laatste plaats geldt dat voor het waterschap. Waar voorheen vaak sprake was van een ‘ééndimensionale’ afweging, gericht op een optimale agrarische productie, is thans sprake van een breed scala aan — onderling niet zelden conflicterende — belangen, die alle in de besluitvorming moeten worden meegewogen. Naast agrarische belangen spelen terecht tegenwoordig ook de belangen van drinkwatervoorziening, scheepvaart, industrie, natuur en recreatie een rol. (…) Daar komt bovendien nog bij dat de ruimtelijke ontwikkelingen in ons kleine land de afgelopen decennia enorm zijn geweest. Vrijwel elke vierkante meter heeft tegenwoordig een bestemming, waardoor overlast sneller tot schade leidt en niet (meer) getolereerd wordt.’ 5.45.1. Natuurlijk zie ik in dat voorzichtigheid en het in dat kader dijken plaatsen buiten de werkingssfeer van art. 6:174 BW voor indivuele benadeelden nadelig kan zijn. Ik wil ook best erkennen dat zulks in een concreet geval onbevredigend kan uitpakken. Daaraan doet niet af dat benadeelden hoe dan ook kunnen terugvallen op art. 6:162[91.] BW en, als de overheid dat opportuun acht, de WTS. 5.45.2. Het probleem zit evenwel in de potentiële gevolgen van een te ruime werkingssfeer van art. 6:174 BW. Als de stap eenmaal is gezet dijken daaronder te brengen, is er geen weg terug als zich onverhoopt calamiteiten zouden voordoen. Laten we hopen dat deze uitblijven (de kans daarop is vermoedelijk (veel) groter dan dat zij zich aandienen), maar er bestaat helaas een allerminst te verwaarlozen kans dat we daarmee zullen worden geconfronteerd. Dat is niet mijn mening, maar volgt uit de hiervoor genoemde onderzoeken.[92.] Op dat moment kan — en

121

zal vermoedelijk — sprake zijn van schade van zodanige omvang dat het aansprakelijkheidsrecht niet langer de panacee kán zijn. 5.45.3. In dat laatste verband valt nog te bedenken dat overheidsaansprakelijkheid meebrengt dat ‘de samenleving’ voor de schade opdraait. Bij mega-schade betekent dat onontkoombaar dat er niet langer ruimte bestaat voor allerlei andere uitgaven en/of (veelal: én) dat aanzienlijk moet worden bezuinigd. Het mag van algemene bekendheid heten dat veel bezuinigingen de relatief meest kwestbaren het hardst treffen. Dát is dan de prijs van het aansprakelijkheidsrecht. Het is in mijn ogen een te hoge prijs. Een prijs ook die zeer wel in strijd zou kunnen komen met één of meer economische of sociale (mensen)rechten.[93.] Daarbij valt nog te bedenken dat de eveneens ‘onschuldige’ belastingbetaler sowieso al de kosten betaalt van ex gratia-betalingen op grond van de WTS. 5.45.4. Nu zou men kunnen tegenwerpen dat het veelal ‘slechts’ zal gaan om aansprakelijkheid van waterschappen. Theoretisch zouden deze failliet kunnen gaan. Aansprakelijkheid levert dan niets op. Waarschijnlijker is dat, bij calamiteiten, de Staat zal (moeten) bijspringen in welk geval hetgeen is vermeld onder 5.45.3 geldt. 5.46. Kort en goed: op grond van al het voorafgaande kom ik tot de conclusie dat de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, had moeten worden afgewezen. Probleem is evenwel dat het middel in mijn lezing geen klacht behelst die bij het bovenstaande aansluit. Alle andere klachten, voor zover niet reeds behandeld, doen dan niet ter zake omdat ze, in mijn visie, de verkeerde vragen aan de orde stellen. Ik behandel ze slechts voor het geval Uw Raad dat anders mocht zien. 6. Bespreking van de resterende klachten 6.1.1. Het lijkt aangewezen om, enigszins in het verlengde van hetgeen onder 5 werd besproken, onderdeel 3 als eerste te behandelen. Het klaagt er sub 3.1 over dat het Hof in rov. 2.8.4 heeft miskend ‘dat de omstandigheden dat (a) een fysieke situatie is ontstaan door menselijk ingrijpen, (b) een fysieke situatie naar bepaalde maatstaven in stand wordt gehouden en (c) aan een fysieke situatie kunstmatige elementen zijn verbonden, noch op zichzelf, noch in onderling verband tot de conclusie nopen dat deze fysieke situatie een opstal is’. 6.1.2. Zo het Hof dat niet zou hebben miskend klaagt onderdeel 3.2 dat het Hof zijn oordeel in rov. 2.8.4 onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, nu

122

(a) het menselijk ingrijpen het lichaam van de kade zelf onverlet heeft gelaten, (b) instandhouding van een fysieke situatie overeenkomstig bepaalde maatstaven zeer wel betrekking kan hebben op een niet-opstal, en (c) de beschoeiing als kunstmatig element onvoldoende is om te oordelen dat de kade (als geheel) een opstal is. 6.2.1. Deze klachten falen reeds omdat ze eraan voorbijzien dat het Hoogheemraadschap het in eerste aanleg ingenomen standpunt dat de kade géén opstal is, in appel uitdrukkelijk heeft verlaten. Onder 2.5 wordt in de mva betoogd dat het Hoogheemraadschap zich, anders dan de Gemeente, ‘in beginsel geheel (kan) verenigen met het vonnis van de Rechtbank’. Zoals we hiervoor onder 2.2 hebben gezien, ging de Rechtbank ervan uit dat de litigieuze kade een opstal was. In par. 4.14 is vervolgens te lezen: ‘Tegen deze achtergrond moet de handelwijze en de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap beoordeeld worden. Met andere woorden, bij de vraag of het Hoogheemraadschap aansprakelijk is, ofwel wegens tekortschieten in zijn zorgplicht op grond van artikel 6:162 BW ofwel in zijn hoedanigheid als bezitter van de kade op grond van artikel 6:174, dient de situatie en de beschikbare kennis op 26 augustus 2003 als maatstaf’. In de mva onder 5.8– 5.11 wordt onder het kopje ‘Opstalaansprakelijkheid’ en onder 6 ‘Geen opstalaansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap’ aangevoerd dat geen sprake was van een gebrek en dat het enkele verwezenlijken van een risico — eens te meer nu het risico toentertijd niet bekend was — onvoldoende is voor aansprakelijkheid. Met geen woord wordt gerept over de in eerste aanleg betrokken stelling dat de dijk geen opstal is. 6.2.2. Dat het Hoogheemraadschap zich in appèl niet langer op het standpunt stelde dat de litigieuze kade géén opstal is, wordt bevestigd in de pleitnota van mr Lubach van 19 maart 2009, waarin onder 2.1 te lezen is: ‘Vooraf wil ik opmerken dat het enkele feit dat een veenkade is verschoven en daardoor schade is ontstaan, nog niet meebrengt dat de bezitter van die veenkade daarmee aansprakelijk is voor de schade. Het is zelfs zo dat wanneer een opstal (als een veenkade) een gevaar oplevert voor de omgeving en het gevaar verwezenlijkt zich, dat daarmee de aansprakelijkheid van de bezitter is gegeven.’ (cursivering toegevoegd) 6.2.3. Gelet op al deze niet voor redelijk misverstand vatbare uiteenzettingen zal moeten worden aangenomen dat de sjablonematige mededeling[94.] aan het slot van 2.5 van de mva (alle stellingen en weren in prima worden gehandhaafd) geen betrekking heeft op de vraag of een dijk een opstal is in de zin van art. 6:174 BW. 6.2.4. Tegen deze achtergrond valt te begrijpen dat in voetnoot 9 van de cassatiedagvaarding in dit verband enkel naar vindplaatsen in de dingtalen uit

123

eerste aanleg wordt verwezen. 6.3. Dit alles brengt mee dat het Hof in rov. 2.8.4 klaarblijkelijk te allen overvloede is ingegaan op het door de Rechtbank verworpen en door het Hoogheemraadschap in appèl verlaten standpunt dat de dijk geen opstal zou zijn. 6.4. Onderdeel 3.1 behelst intussen niet meer dan losse stellingen en geeft niet aan waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn. Het voldoet daarom niet aan de eisen die, ingevolge inmiddels vaste rechtspraak, ook aan rechtsklachten moeten worden gesteld. 6.5. Ook als zou moeten worden aangenomen dat de verwijzing in voetnoot 9, die niet voorkomt in dit onderdeel, eveneens als redengeving geldt voor de hier besproken klacht, is zij geen beter lot beschoren. Dat betoog komt er immers op neer dat sprake zou zijn van ‘een natuurlijke kade’ en dat daarom geen sprake is van een ‘gebouwde constructie’ (cva onder 9.15–9.18). Ter nadere toelichting wordt opgemerkt dat alleen de toplaag is aangebracht. Verwezen wordt naar prod. 34. Wanneer men daarvan kennis neemt (de cva geeft niet aan om welke passages of pagina's het zou gaan) dan blijkt a) dat het zou gaan om 0,5 — 1,5 meter (p. 5), b) maar uit hetgeen daaraan voorafgaat blijkt dat het gaat om schattingen. 6.6. Bij cvr onder 49 heeft de Gemeente erop gewezen dat a) de dijk in elk geval is ontstaan door uitgraven van de ringvaart (een menselijk handelen) en b) dat een houten damwand is aangebracht. Het Hoogheemraadschap betwist dat niet, maar acht het niet relevant (cvd onder 9.18). Dat het Hoogheemraadschap de bij cvr ontvouwde stellingen niet betwist, betekent (tevens) dat het verweer bij cva (dat alleen maar een toplaag is aangebracht) niet juist was. Ook het Hof wijst daar in rov. 2.8.4 op. 6.7. Bij deze stand van zaken valt te billijken dat het Hof — kort gezegd — heeft geoordeeld dat de dijk niet ‘hoofdzakelijk een natuurlijke kade’ is. Het Hof legt dat uitvoerig uit. Het onderdeel bevat niets concreets ter weerlegging van 's Hofs oordeel, laat staan dat uit de doeken wordt gedaan op grond van welke concrete en in feitelijke aanleg betrokken stellingen van het Hoogheemraadschap het Hof niet tot dit oordeel had kunnen komen. 6.8. Uitgaande van het feitelijk fundament van 's Hofs oordeel getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting, als men — anders dan hiervoor bepleit[95.] — ten minste bereid is aan te nemen dat dijken onder art. 6:174 BW kunnen vallen, maar daarop ziet het onderdeel m.i. niet.[96.] Immers is, in 's Hofs visie, (ten dele) sprake van een ‘werk’, dat is iets wat door menselijk ingrijpen totstand is gebracht. Het moge zijn dat niet alles wat door menselijk ingrijpen tot stand is gekomen (zoals speelgoed, luchtballonnen en zo veel meer) valt onder art. 6:174 BW, maar het Hof heeft dat (uiteraard) niet miskend. 6.9.1. De steller van het middel kan worden toegegeven dat (mogelijk) niet elke toevoeging aan een natuurlijke situatie een werk in de zin van art. 6:174 BW doet ontstaan, maar het Hof heeft — niet, laat staan met argumenten,

124

bestreden — uitvoerig uitgelegd waarom geen sprake was van een zo geringe toevoeging. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat volgens het Hof — in zoverre in cassatie niet bestreden — de houten beschoeiing een relevante rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de schade (rov. 2.5.4 en 2.4.5). 6.9.2. Uit de genuanceerde s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 6.2 e.v. valt trouwens op te maken dat zij dit alles zeer wel onderkennen. Zij geven aan dat in hun visie sprake is van een grensgebied. In een dergelijke situatie overweegt de feitelijke appreciatie van de feitenrechter, nog steeds, wanneer men bereid zou zijn aan te nemen dat een dijk onder art. 6:174 BW zou kunnen vallen. 6.9.3. Wanneer Uw Raad de onder 5 bepleite benadering niet zou onderschrijven, is op de daar genoemde rechtspolitieke gronden iets te zeggen voor het laten slagen van de hiervoor behandelde klacht. Erg bevredigend is dat evenwel niet omdat: a. het in casu kennelijk niet gaat om mega-schade (het betoog onder 5 strekt nu juist ter voorkoming van aansprakelijkheid voor schade van catastrofale omvang) én vooral omdat b. allerminst zeker — zo al niet erg onaannemelijk — is dat eenzelfde benadering (te weten: de dijk in de betrokken procedure is geen werk/opstal) mogelijk is in situaties waarin wél sprake is van catastrofaal grote schade. ‘Hoedanigheid’ Hoogheemraadschap 6.10. Na de hiervoor behandelde klachten heeft onderdeel 4 de verste strekking. Het klaagt dat het Hof in rov. 2.9 concludeert dat het Hoogheemraadschap ‘als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade’, terwijl — kort gezegd — art. 6:174 BW de aansprakelijkheid legt op de bezitter van de opstal en de Gemeente de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap enkel heeft gebaseerd op zijn hoedanigheid als bezitter. 6.11. De krachtens art. 6:174 BW aansprakelijke persoon is de bezitter (dat is doorgaans de eigenaar) van de opstal. De bezitter is ingevolge art. 3:107 BW degene die de zaak voor zichzelf houdt. De benadeelde kan zich ter beantwoording van de vraag wie bezitter is op twee bewijsvermoedens beroepen:[97.] (i)

ingevolge art. 3:109 wordt degene die een goed houdt, vermoed dit voor zichzelf te houden;

(ii)

krachtens art. 6:174 lid 5 BW wordt degene die in de openbare registers als eigenaar van de opstal of van de grond staat ingeschreven, vermoed de bezitter van de opstal te zijn.

125

6.12. Het onderdeel betwist niet dat het Hoogheemraadschap eigenaar en beheerder is van de kade. Evenmin wordt door het onderdeel bestreden dat het Hoogheemraadschap de bezitter van de kade is, laat staan dat uit de doeken wordt gedaan waarom het Hoogheemraadschap — als niet bestreden door het Hof is overwogen — in de hoedanigheid van eigenaar en beheerder van de kade niet (tevens) de bezitter van de opstal is. 6.13. Het Hoogheemraadschap heeft in feitelijke instanties ook niet betwist dat het de bezitter van de kade is in de zin van art. 6:174 BW. Sterker nog, terecht wordt in de s.t. van de Gemeente verwezen naar een passage in de appèlstukken waar het Hoogheemraadschap zichzelf kwalificeert als bezitter van de kade.[98.] 6.14. In dit een en ander loopt de klacht vast. 6.15. Ten overvloede: het moge zijn dat het Hof zich op dit punt minder gelukkig uitdrukt, buiten redelijke twijfel is dat het Hof het oog heeft op de vraag of het Hoogheemraadschap als bezitter van de kade aansprakelijk is voor de ontstane schade. In rov. 2.5.1 overweegt het Hof (terecht) dat art. 6:174 lid 1 BW een bezitter van een opstal aansprakelijk stelt voor de schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In rov. 2.5.2 en 2.8.2 heeft het Hof het over het Hoogheemraadschap als ‘de bezitter van de kade’. Relevante omstandigheden in het kader van art. 6:174 BW 6.16.1. Naar de kern genomen poneren de onderdelen 1 en 2 rechts- en motiveringsklachten waarin het Hof wordt verweten bij de beantwoording van de vraag in rov. 2.5.2 — 2.5.5 of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en in rov. 2.6 de vraag of de tenzij-clausule van art. 6:174 BW van toepassing is, een aantal door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden ten onrechte, althans zonder (voldoende) motivering, buiten beschouwing te hebben gelaten. 6.16.2. Daarbij gaat het om de volgende door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden: (i)

de (toenmalige) kennis over faalmechanismen,

(ii)

de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties,

(iii) de toenmalige stand van wetenschap en techniek, (iv) de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren en (v)

de kadeverschuiving heeft zich voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden.

126

6.17.1. Alvorens deze klachten ten gronde te bespreken, lijkt goed kort stil te staan bij de opzet van art. 6:174 BW. Het gaat daarbij weliswaar om een risicoaansprakelijkheid, maar het artikel bergt ook belangrijke elementen van art. 6:162 BW in zich. Voor aansprakelijkheid is vereist dat — kort gezegd — sprake is van een ‘gebrekkig opstal’. Of een opstal ‘gebrekkig’ is, zal in essentie moeten worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 6:162 BW, meer in het bijzonder de kelderluik-criteria. Ik kom daar later nog op terug. 6.17.2. Het risico dat art. 6:174 BW op de aansprakelijke persoon legt, is gelegen in de (on)bekendheid met het gebrek. Hij is aansprakelijk ongeacht of hij het kende en of hij daaraan debet is. Ook daarop kom ik verderop nog uitvoerig te spreken. 6.17.3. Tegen deze achtergrond moet ook de tenzij-clausule worden begrepen. Wanneer de schade valt te herleiden tot een omstandigheid die, zou de bezitter ermee bekend zijn geweest, niet tot het treffen van adequate maatregelen hebben genoopt, dan is hij niet aansprakelijk. Véél duidelijker kan de ‘link’ met art. 6:162 BW nauwelijks worden gelegd.[99.] 6.18.1. Rode draad in het betoog van het Hoogheemraadschap was dat het gevaar, bestaande in uitdroging van de dijk, niet bekend was. 6.18.2. De aangesprokene ontspringt de dans via de tenzij-clausule als het gaat om een gebrek dat kort vóór de schade-berokkenende gebeurtenis is ontstaan als gevolg van buitengewone omstandigheden, zoals een zéér hevige storm, een aardbeving of iets dergelijks.[100.] In de MvA II wordt als voorbeeld genoemd een schoorsteen van een fabriek die door enkele windstoten, die in het algemeen een beroep op overmacht zouden rechtvaardigen, korte tijd later neerstort op de auto van de buurman. Blijkens de parlementaire geschiedenis ontbreekt kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW indien het gebrek zó kort voor het intreden van de schade (in casu door de wind) is ontstaan dat de aangesprokene, ook bij onmiddellijke bekendheid met het gebrek, deze schade niet had kunnen voorkomen.[101.] 6.19. Als ik het goed begrijp dan meent het Hoogheemraadschap een parallel te kunnen trekken met het aan het slot van 6.18.2 genoemde voorbeeld. 6.20.1. Het Hoogheemraadschap heeft er bij cvd onder 7.33 op gewezen dat: a. destijds ‘onvolledig inzicht’ bestond in de invloed van droogte op de stabiliteit van een dijk; b. destijds onduidelijk was hoe de veiligheid van een dijk tijdens droogte moet worden beoordeeld, terwijl c. al even ongewis was welke maatregelen in dat geval (blijkbaar: ingeval van instabiliteit) doeltreffend waren.

127

6.20.2. Aldus wil het Hoogheemraadschap, denk ik, een vernieuwing aanbrengen in de meer gangbare benadering van art. 6:174 BW. In zijn s.t. wordt dat aldus verwoord: ‘De fictie van de tenzij-clausule luidt in dit geval als volgt. Het hoogheemraadschap was er bekend mee dat de kade aan gewicht had verloren en gedeformeerd was en dat de beschoeiing kapot was gegaan. Vervolgens dient te worden nagegaan of het hoogheemraadschap voorzorgsmaatregelen had moeten treffen die het intreden van het gevaar (de kadeverschuiving) hadden voorkomen.’ 6.21. Hoe verleidelijk het ook is aanstonds in te gaan op de problematiek van de tenzij-clausule, het lijkt uit systematisch oogpunt beter om eerst onder ogen te zien of sprake is van een gebrek en of 's Hofs oordeel op dat punt stand kan houden. Ook het middel behandelt deze kwesties in die volgorde. Was de dijk ‘gebrekkig’? 6.22. Onderdeel 1 stelt aan de orde of de door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden — vermeld onder 6.16.2 — relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of de kade ‘gebrekkig’ was. 6.23. Alvorens op die kwestie in te gaan, sta ik stil bij een omstandigheid die in (te) veel procedures opduikt: tegenstrijdige en daarmee weinig plausibele stellingen. De wetgever heeft in art. 21 Rv. geprobeerd daartegen een dam op te werpen, maar deze bepaling heeft er helaas niet toe kunnen leiden dat de misstand dat partijen (en hun advocaten) allerlei met elkaar onverenigbare stellingen blijven poneren uit te roeien. Zo lang de rechter hier geen stokje voor steekt, zullen rechters en vooral ook wederpartijen getracteerd blijven worden op een oerwoud van onverenigbare stellingen. Voor wederpartijen is dat onaantrekkelijk omdat procederen kostbaar is en op zijn zachtst gezegd zuur is dat zij veel geld moeten betalen aan advocaten alleen om, soms in verschillende instanties, allerlei stellingen waarin Wahrheit und Dichtung dooreenlopen te weerleggen. Ik breek er nogmaals een lans voor om de wet recht te doen en art. 21 Rv. tot bloei te laten komen. 6.24. Eén van de kernstellingen van het Hoogheemraadschap was dat het — kort gezegd — destijds de gevaren van uitdroging van veendijken niet kende.[102.] Als dat juist is, dan kunnen de financiële ruimte en de meeste andere omstandigheden waarop beroep wordt gedaan geen rol hebben gespeeld. 6.25. Daarom ga ik eerst kort op de stelling omtrent de onbekendheid, die in het onderdeel enigszins is ondergesneeuwd, in. 6.26. Volgens het Hof doet deze omstandigheid niet ter zake (rov. 2.5.2 en 2.5.5). Het Hof oordeelt dus niet dat het betoog van het Hoogheemraadschap inhoudelijk niet juist is. Onnodig te zeggen dat ik

128

geen eigen oordeel over deze (feitelijke) kwestie kan vellen, al was het maar omdat ik daarvan geen verstand heb. De vraag is evenwel gewettigd of het betoog klopt. Niet in elk geval volgens de toenmalige Staatssecretaris van Verkeer in Waterstaat. In een ‘algemeen overleg’ met de Vaste Cie. Verkeer en Waterstaat II op 16 september 2003 merkt zij op (cursivering toegevoegd): ‘Over de oorzaak van de dijkdoorbraak bij Wilnis kan nog niet veel worden gezegd (…). De waterschappen weten echter dat droogte effect heeft op de sterkte van de dijken en houden een en ander dan ook in de gaten. Dat is een hele klus (…). Ieder jaar wordt evenwel bekeken hoe de staat van de dijken is, al is dat moeilijk te bepalen omdat men niet in een dijk kan kijken. (…) (Waterschappen) hebben zich ook goed van die taak gekweten bij het bestrijden van de droogte. Pas op het moment dat sprake was van extreme droogte boden de reguliere maatregelen geen soelaas meer.’[103.] 6.27. Ik veroorloof me nog een tweede preliminaire kanttekening. Het Hoogheemraadschap heeft enig werk gemaakt van het verweer dat — kort gezegd — destijds geen mogelijkheid bestond om eventuele gebreken in veendijken te ontdekken en dat er bovendien geen oplossing voor dijken bestond die waren getroffen door te grote droogte. Ook als dat feitelijk juist zou zijn (het Hof heeft ook daarover geen oordeel geveld), is het zeker niet zonder meer van doorslaggevend belang. Afhankelijk van met name de kelderluik-factoren[104.] is denkbaar dat de ‘overheid’ die de zorg voor de betrokken dijken heeft, gehouden is om rap andere — minder kwetsbare — dijken aan te leggen. 6.28. Ik kom dan over de klachten ten gronde te spreken. De onderdelen 1.1 en 1.2 poneren rechts- en motiveringsklachten waarin het Hof wordt verweten bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen in rov. 2.5.2 een aantal door het Hoogheemraadschap aangevoerde — hiervoor sub 6.16.2 weergegeven — omstandigheden ten onrechte, althans zonder (voldoende) motivering niet relevant te hebben bevonden. Zij raken de kern van 's Hofs oordeel. 6.29. Deze klachten nopen tot een onderzoek naar hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan met art. 6:174 lid 1 BW en de invulling die in rechtspraak en doctrine is gegeven aan het vereiste dat een opstal moet voldoen aan ‘de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen’. Ik meen er goed aan te doen daarbij een zo compleet mogelijk beeld te schetsen, ook waar het ten dele gaat om omstandigheden waarop in deze procedure geen beroep is gedaan.[105.] Ook deze kunnen namelijk enig licht werpen op de vraag die thans aan de orde is. 6.30.1. Als een opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (hierna wordt in dat verband

129

ook wel gesproken van een ‘gebrekkig opstal’), daardoor een gevaar voor personen of zaken ontstaat en dit gevaar zich verwezenlijkt, zal de bezitter in beginsel steeds aansprakelijk zijn. Het gaat daarbij, als gezegd, om een risicoaansprakelijkheid. Niet van belang is of het gebrek is veroorzaakt door een verzuim van onderhoud of een gebrek in de bouw of inrichting.[106.] 6.30.2. Het is misschien goed er aanstonds op te wijzen dat er theoretisch een verschil bestaat tussen de vraag of een opstal ‘gebrekkig’ is en de eisen ‘men daaraan (d.i.: een opstal) in de gegeven omstandigheden mag stellen’. Dat laatste is het criterium verwoord in art. 6:174 lid 1 BW. Het is ontleend aan een al wat ouder arrest van Uw Raad.[107.] In de bewoordingen van Scholten zou het hier gaan om een normatieve interpretatie van ‘gebrek’.[108.] Dat zal m.i. eveneens moeten worden afgeleid uit het hierna te bespreken arrest Almelo/Wessels.[109.] Daarin ging het om asbest dat uit een dak vrijkwam. Aansprakelijkheid leverde dat niet op. Daaraan deed klaarblijkelijk niet af dat toch zeker niet valt uit te sluiten dat ‘men’ (derden-benadeelden daaronder begrepen) aan een opstal (dak) de eis stelt c.q. daarvan verwacht dat niet bij een brand asbest vrijkomt. 6.30.3. Zou het aankomen op beantwoording van de vraag welke eisen ‘men ’ mag stellen, dan zou de aansprakelijkheidsvraag beheerst (kunnen) gaan worden door allerlei deskundigen die dit verwachtingspatroon gaan ‘meten’. Het maakt uitkomsten grillig en onvoorspelbaar, terwijl veel zal afhangen van de vraagstelling. Ter illustratie van dat laatste: het lijkt niet onaannemelijk dat de vraag naar de eisen die ‘ men’ aan een dijk mag stellen vóór en na een dijkdoorbraak anders zal worden beantwoord, terwijl voordien allicht uitmaakt of de ondervraagde wordt gewezen op het kostenplaatje (dat zich vertaalt in hogere waterschapslasten) als héél hoge eisen worden gesteld. Dat is geen wenkend perspectief. 6.30.4. Veel gelukkiger en gemakkelijker is de vraag te beantwoorden aan de hand van min of meer nauwkeurige — in elk geval meer houvast biedende — factoren zoals de kelderluik-criteria.[110.] Zoals hierna wordt uiteengezet spelen deze in casu een belangrijke rol. 6.31. Het antwoord op de vraag of een opstal voldoet aan de daaraan te stellen eisen, hangt, zoals zoveel in het recht, af van de omstandigheden van het geval.[111.] Uit de parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur kan een — niet limitatieve — catalogus van omstandigheden worden gedistilleerd die hierna kort de revue passeert. (a)

Aard en bestemming opstal 6.32.1. Van belang zijn de aard en de bestemming van de opstal.[112.] Met name relevant in dit verband is de vraag of het gaat om een voor publiek toegankelijk of een (af)ge-sloten opstal. Voor

130

publiek toegankelijke gebouwen of terreinen gelden strengere maatstaven dan voor afgesloten opstallen.[113.] 6.32.2. In casu gaat het om een dijk die beoogt bescherming te bieden aan omwonenden wat er allicht toe leidt dat ‘men’ ruime — dat is niet hetzelfde als onbeperkte — veiligheid mag verwachten. (b)

Ontwerp en inrichting 6.33.1. Ook het ontwerp en de inrichting van de opstal spelen een rol. Zo achtte het Hof in het arrest Scheemda/Olsder van belang dat ‘de rand van het (betonnen) fietspad ‘hoekig’ en ‘zeer steil ’ was, dat begroeiing het zicht op de betonnen rand ontnam, en dat het fietspad smal was.’ Het daartegen gerichte middel faalde.[114.] 6.33.2. Voor het onderhavige geval kan aan dit gezichtspunt niet veel betekenis worden gehecht. Het illustreert wél dat ‘men’ vrij hoge eisen mag stellen in de onder 6.30 bedoelde zin.

(c)

(Publiekrechtelijke) veiligheidsvoorschriften en ‘state of the industry’ 6.34. Voorts kunnen de (publiekrechtelijke) veiligheidsvoorschriften een belangrijke rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een opstal gebrekkig is. Het enkele feit dat een opstal voldoet aan de vigerende veiligheidsvoorschriften staat nog niet aan aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:174 BW in de weg.[115.] Zo hield Uw Raad in het arrest Foekens/Naim eerstgenoemde op grond van ongeschreven veiligheidsnormen aansprakelijk:[116.] ‘Onderdeel 3 faalt omdat, anders dan daarin wordt verdedigd, de omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan alle veiligheidsvoorschriften van de brandweer en de arbeidsinspectie, niet in de weg staat aan het oordeel dat in zoverre aan de vereisten voor aansprakelijkheid ingevolge art. 6:174 wordt voldaan, dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.’ 6.35. In zijn dissertatie bespreekt het huidige lid van Uw Raad Sterk aansprakelijkheid voor opstallen naar Zwitsers recht. Onder het hoofdje state of the industry en onder verwijzing naar een arrest van het Bundesgericht schrijft hij dat het verweer dat alle gebruikelijke maatregelen zijn genomen, de bezitter van een opstal in beginsel niet kan baten. Hij wijst erop dat Uw Raad eenzelfde benadering heeft gevolgd voor arbeidsongevallen, maar geeft aan dat de juridische situatie ten aanzien van art. 6:174 BW onduidelijk is.[117.] Dat laatste is bij mijn weten nog steeds het geval. Maar het ligt m.i. minder voor de hand dat de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW een voor de

131

benadeelden minder gunstige regel zou behelzen dan de schuldaansprakelijkheid van het toenmalige art. 1638x BW (thans art. 7:658 BW). (d)

Te verwachten gebruik en oplettendheid gebruiker/bezoeker 6.36.1. In het al genoemde arrest Scheemda/Olsder overwoog Uw Raad dat het Hof door te oordelen dat ‘met name bij smalle fietspaden de wegbeheerder er rekening mee dient te houden dat aan het fietsen inherent is dat fietsers ten gevolge van bijvoorbeeld zijwind, tegenliggers of wegens jeugdige onbezonnenheid, niet steeds een koersvaste lijn volgen en dat de mogelijkheid bestaat dat fietsers in de berm raken’, niet alleen de fysieke toestand van dat fietspad in aanmerking heeft genomen, maar tevens — en terecht — ‘de wijze waarop het fietspad door de weggebruikers gebruikt wordt.’[118.] Het Hof had bij zijn beoordeling terecht tot uitgangspunt genomen dat de Gemeente er zorg voor moet dragen dat de openbare weg in goede staat verkeert en de veiligheid van weggebruikers niet in gevaar brengt. Bij zijn oordeel dat de ‘weg’ niet voldeed aan de daaraan onder de gegeven omstandigheden te stellen eisen had het Hof niet alleen de functie van de onderhavige weg — een fietspad — en de fysieke toestand van dat fietspad in aanmerking genomen, maar tevens de wijze waarop het fietspad door de weggebruikers gebruikt wordt. Aldus oordelende had het Hof volgens Uw Raad niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:174 BW. 6.36.2. Heel veel betekenis komt aan deze factor voor de onderhavige zaak m.i. niet toe, al is hij andermaal een illustratie dat ‘men’ een vrij hoog verwachtingspatroon mag hebben, wederom in de onder 6.30 bedoelde zin.

(e)

Voorzienbaarheid 6.37. Hiervoor onder 6.17.1 werden de kelderluik-criteria al vermeld als voor de invulling van art. 6:174 BW relevante factoren. In de onderhavige procedure wees de Rechtbank de vordering op grond van art. 6:174 BW af op de grond dat langdurige droogte tot de fatale nacht van 26 augustus 2003 niet als faalmechanisme werd gezien en dat de kade bestand was tegen de toen bekende belastingsituaties: hoog water en extreme neerslag; kortom omdat de schade volgens de Rechtbank niet voorzienbaar was. 6.38.1. Oldenhuis acht deze redenering verdedigbaar, vanwege het verwachtingspatroon in kringen van dijkbeheerders, in casu inhoudende dat droogte niet als gevaar voor de stabiliteit van het dijklichaam werd beschouwd. Hij meent dat ‘het verwachtingspatroon van deskundigen, in casu dijkbeheerders,

132

van doorslaggevender belang (is) dan het verwachtingspatroon van de ingelanden.’[119.] Indien het gebrek niet eerder is onderkend in de kring van dijkbeheerders, meent hij dat de eisen die in de gegeven omstandigheden aan de dijk werden gesteld niet beneden aanvaardbaar niveau lagen. De vordering zou daarom op basis van art. 6:174 BW moeten worden afgewezen. Daarbij merkt hij op dat in het bijzonder wanneer aansprakelijkheid van overheidslichamen terzake van beheer van dijken of wegen in het geding is, de kwalitatieve aansprakelijkheid niet als absolute waarborg moet worden opgevat. 6.38.2. Ik ben het met deze gedachte op zich eens, al zou ik haar iets anders verwoorden. Als juist zou zijn dat het gevaar, dat zich heeft verwezenlijkt, destijds werkelijk onbekend was (in de zin dat men het niet kon ontdekken), dan lijkt het aanvaarden van aansprakelijkheid een brug te ver. Dan kan immers moeilijk worden gezegd dat de dijk ‘gebrekkig’ was. Evenmin ligt voor de hand dat men mag verwachten dat een dijk bescherming biedt tegen onbekende gevaren. Ik werk dat onder f) (nr 6.39 e.v.) nader uit. (f)

Bekendheid met het gebrek 6.39. Zoals vermeld onder 6.16.2 is één van de verweren van het Hoogheemraadschap dat het destijds — kort gezegd — niet kon weten dat de litigieuze dijk een gevaar vormde ingeval van grote droogte. Niet verrassend is dat de Gemeente dat niet van belang vindt.[120.] In dat verband doet ze een beroep op uitlatingen mijnerzijds.[121.] 6.40. Het intrigerende en tevens bijzonder lastige van deze zaak is dat zich een complicatie voordoet waarover totnutoe niet duidelijk is gedebatteerd omdat, naar valt aan te nemen, daaraan niet is gedacht (dat geldt ook voor mij): te weten de omstandigheid dat bij de huidige stand van de wetenschappelijke en technische inzichten iets niet werd onderkend als ‘gebrek’. Juist daarop heeft het Hoogheemraadschap mede zijn verweer gebouwd.[122.] 6.41. Niet juist is dat mijn uiteenzetting, waarop de Gemeente zich beroept,[123.] zo'n stelling verdedigt. Gesproken wordt slechts over bekendheid met een gebrek. Dat is evenwel iets geheel anders. Er is mee bedoeld feitelijke bekendheid (zonder gewicht is of de bezitter wist dat dakpannen loszitten, dat de fundering ondeugdelijk is, dat de pijlers van een brug door roest zijn aangetast), niet een omstandigheid dat een gebrek niet bekend kón zijn op basis van de bestaande inzichten, zoals volgens het Hoogheemraadschap in casu het geval was. M.i. geldt ook voor de andere bronnen waarop het betoog van de Gemeente steunt dat niet aan deze laatste categorie gevallen is gedacht.[124.] Het

133

tegendeel blijkt in elk geval niet. 6.42. In het algemeen (denkbaar is dat dit onder bijzondere omstandigheden anders zou (moeten) zijn) zou ik niet willen aannemen dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW bestaat wanneer de bezitter het gebrek niet kende én hij het op grond van de stand van wetenschap en techniek evenmin had kúnnen kennen. In dat verband dringt de parallel zich op met de vérgaande regeling inzake productaansprakelijkheid. Ook die aansprakelijkheid bestaat in dat laatste geval niet (art. 6:185 lid 1 onder e BW). 6.43. Onvoldoende om aan aansprakelijkheid te ontsnappen, is evenwel dat een bezitter een gebrek, dat op basis van de stand van wetenschap en techniek ontdekt had kunnen worden of bekend had kunnen zijn, feitelijk niet kende. Immers behelst art. 6:174 BW een risicoaansprakelijkheid, waarin de ‘feitelijke kennis’ er niet toe doet. 6.44.1. De wetsgeschiedenis leidt m.i. niet tot een tegengestelde uitkomst. Er zijn immers geen aanwijzingen dat de wetgever wél aan het hier besproken probleem heeft gedacht. 6.44.2. Bij de totstandkoming van art. 6:174 BW is bij herhaling benadrukt dat ingeval van opstalaansprakelijkheid moet worden geabstraheerd van bekendheid van de bezitter van de opstal met het gebrek: ‘dat men zich tegen een aanspraak uit onrechtmatige daad niet kan verweren met een beroep op onbekendheid met het gebrek, maar alleen op omstandigheden die ook bij bekendheid met het gebrek aan de schadetoebrenging het onrechtmatig karakter zouden hebben ontnomen.’[125.] ‘tegen een aanspraak uit onrechtmatige daad kan men zich niet verweren met een beroep op onbekendheid met het gebrek, doch wel met een beroep op omstandigheden die ook bij bekendheid met het gebrek aan de schadetoebrenging het onrechtmatig karakter zou hebben ontnomen. c. Men vermijdt moeilijkheden ten aanzien van het causaal verband, die zouden worden opgeroepen wanneer men voor aansprakelijkheid slechts eist dat de schade door een gebrek van de zaak is ontstaan, en het gebrek op zijn beurt een gevolg is van een van buiten komende oorzaak.’[126.] ‘Deze aansprakelijkheid bestaat in beginsel, zowel ongeacht wat de oorzaak van het gebrek is als ongeacht of het gebrek aan de bezitter of gebruiker bekend was.’[127.]

134

6.44.3. Ook uit deze passages valt m.i. niet op te maken dat zij mede betrekking hebben op of bedoeld zijn voor situaties waarin op basis van de bestaande wetenschappelijke en technische inzichten niet bekend had kunnen zijn dat sprake was van een gebrek. De wetgever heeft kennelijk alleen het oog gehad voor gevallen van, wat hiervoor werd aangeduid als, ‘feitelijke bekendheid’ waarop het niet aankomt. Hoewel dat elementen in zich bergt van een bewijs uit het ongerijmde, brengt de omstandigheid dat in de doctrine, bij mijn weten, niet over de onderhavige problematiek wordt geschreven mee dat ook anderen de parlementaire geschiedenis lezen op de zojuist aangegeven wijze. 6.44.4. Nog steeds met de kanttekening dat er geen aanwijzingen zijn voor de veronderstelling dat de wetgever zich het hoofd heeft gebroken over de hier bedoelde problematiek, kan uit de wetsgeschiedenis wel enig argument ten gunste van mijn argumentatatie worden geput. We zagen al dat als ratio van art. 6:174 BW naar voren is geschoven dat opstallen een lange levensduur plegen te hebben. Het werd onbevredigend gevonden dat benadeelden, ‘wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk’ door de gebrekkige toestand daarvan schade lijden, in welk geval het voor hen ‘vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zou zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken vanouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen.’[128.] 6.44.5. In situaties als onder 6.44.4 besproken, kan ik geen rechtsgrond bedenken voor aansprakelijkheid van de bouwer. Evenmin is sprake van gebrekkig onderhoud in de eigenlijke zin des woords. Wanneer de onder 6.44.4 genoemde benadering ernstig wordt genomen, dan lijkt daaruit te volgen dat voor situaties als hier besproken geen aansprakelijkheid is beoogd. Maar ik haast mij daaraan toe te voegen dat mijn stelling berust op een zeker niet dwingende lezing van het geciteerde betoog. (g)

Kans op schade, aard schade en bezwaarlijkheid te treffen maatregelen (de kelderluik-criteria) 6.45.1. Niet iedere kans op schade behoeft te worden weggenomen. In dat verband komen de kelderluik-criteria om de hoek kijken. Dat deze hier van belang zijn, springt m.i. in het oog.[129.] Hiervoor sprak ik reeds van een duidelijke ‘link’ met art. 6:162 BW, zij

135

het dan ook dat de aansprakelijke persoon niet op de hoogte behoeft te zijn met het gebrek (wat hiervoor werd aangeduid als ‘feitelijke bekendheid’). 6.45.2. Bij die stand van zaken zal moeten worden aangenomen dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW in elk geval bestaat wanneer zij, bij veronderstelde bekendheid, zou hebben bestaan op grond van art. 6:162 BW.[130.] In dat laatste kader spelen de kelderluik-criteria een steeds prominentere rol. Dat is trouwens geheel in overeenstemming met ontwikkelingen in internationaal verband.[131.] Het behoeft dan ook niet te verbazen dat in de parlementaire geschiedenis werd aangegeven dat ook de kosten een rol kunnen spelen, zij het dat in dat verband alleen werd gesproken over wegen.[132.] Blijkens de rechtspraak geldt dat evenwel ook voor andersoortige opstallen.[133.] 6.46. In het hiervoor geciteerde arrest Foekens/Naim ging het om een geval waarin in een loods werkzaamheden werden verricht aan treinstellen, waarbij met snijbranders werd gewerkt. De betreffende loods was bekleed met brandbaar isolatiemateriaal. Het ging daarbij om gangbaar isolatiemateriaal dat aan alle veiligheidseisen voldeed. Als gevolg van een brand liep werknemer Naim schade op. Naim sprak Foekens aan voor zijn schade; hij baseerde zijn vordering op art. 6:181 juncto art. 174 BW. Uw Raad overwoog te dien aanzien:[134.] ‘De tweede klacht komt erop neer dat het Hof heeft miskend dat de eisen die men voor de toepassing van art. 6:174 aan een opstal mag stellen, uitsluitend betrekking kunnen hebben op de bouwkundige staat van de opstal en dat daartoe niet behoort de brandbaarheid van materialen die in de opstal zijn verwerkt, althans niet wanneer de toepassing van die materialen op zichzelf is toegestaan. Art. 1405 (oud) BW stelde als vereiste voor aansprakelijkheid voor gebouwen dat sprake was van ‘instorting’ als gevolg van een “ verzuim van onderhoud” of van een “gebrek in de bouwing of inrichting”. Dit vereiste is komen te vervallen met de invoering van art. 6:174. Aansprakelijkheid op grond van dit artikel kan intreden in alle gevallen waarin een opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Daarbij gaat het, zoals onder het tot 1992 geldende recht ook reeds werd aangenomen ten aanzien van de vraag of sprake was van een “gebrek” in de zin van art. 1405, om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de opstal in kwestie mag stellen. Dit in aanmerking genomen, geeft het oordeel van het Hof dat de loods, nu daarin brandgevaarlijke werkzaamheden plaatsvonden en ander, minder brandbaar isolatiemateriaal had kunnen worden gebruikt, wegens het daarin aangebrachte

136

brandbare isolatiemateriaal niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het bepaalde in art. 6:174.’ 6.47. Voorts is hier van belang de zaak waarin de Gemeente Almelo Wessels aansprak tot vergoeding van de kosten die zij had gemaakt ter verwijdering van asbest die was vrijgekomen na een brand in de bedrijfspanden van Wessels.[135.] Het asbest was afkomstig uit asbesthoudende dakplaten. De door de Gemeente ingestelde vordering tot schadevergoeding werd door het Hof afgewezen. Uw Raad overwoog ten aanzien van de klacht over de verwerping van de vordering op grond van art. 6:174 BW: ‘De onder b, c en d genoemde omstandigheden komen er op neer dat de kans op vrijkomen van asbesthoudend materiaal zeer gering was. Klaarblijkelijk heeft het Hof op grond daarvan en in aanmerking genomen de onder a genoemde omstandigheid (a) het is geoorloofd opstallen te bezitten met een dakbedekking welke voor een deel uit asbesthoudende platen bestaat; er bestaat dan ook geen verplichting tot verwijdering van dergelijke dakbedekking) geoordeeld dat de opstallen voldeden aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In aanmerking genomen dat het bij de eisen bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW gaat om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de opstal in kwestie mag stellen (HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, NJ 2000/700), heeft het Hof door aldus te oordelen niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.’ 6.48. Duidelijk is — dat is ook de gangbare opvatting — dat opstallen geen absolute waarborg behoeven te bieden tegen schade.[136.] Zou dat wél zijn bedoeld, dan had de bepaling veel eenvoudiger kunnen worden geredigeerd en had met name de verwijzing naar wat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht gemist kunnen worden. 6.49.1. Wanneer, zoals hiervoor werd aangenomen, de kelderluikcriteria een rol spelen, dan zijn de kans op ongelukken, de aard en ernst van de schade als er iets misgaat en de kosten ter afwending van het gevaar van belang. In alle redelijkheid kan niet worden gevergd dat dijken (als zij onder de werking van art. 6:174 BW vallen)[137.] tegen elke calamiteit bescherming bieden, ongeacht de kans op schade en, bij verwezenlijking van het gevaar, de omvang daarvan. De vraag welke marge nog wel en niet meer aanvaardbaar is, kan moeilijk in algemene zin worden beantwoord. Dat hangt immers (mede) af van afweging van de zojuist genoemde factoren die elkaar beïnvloeden. 6.49.2. Zo zal bij een heel kleine kans op schade voor bijvoorbeeld een hele provincie veel eerder sprake zijn van een gebrek (en

137

daarmee aansprakelijkheid) dan ingeval van een even kleine kans op schade voor een enkel weiland.[138.] 6.50.1. Het argument dat het buitengewoon kostbaar is om effectieve maatregelen te nemen, kan, afhankelijk van de precieze invulling ervan en onder afweging van de overige kelderluikcriteria, al met al klemmend zijn in het eerste voorbeeld; in het tweede voorbeeld zal het al spoedig van doorslaggevende betekenis zijn. 6.50.2. Afhankelijk van de concrete omstandigheden kan ook, zeker als ‘afrondingsfactor’, het verwachtingspatroon van de gedupeerde een rol spelen.[139.] Wanneer personen of bedrijven zich vestigen op plaatsen waar, naar van algemene bekendheid is, met enige regelmaat overstromingen optreden, valt zeker niet uit te sluiten dat hun vorderingen, in elk geval voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, zullen stranden, al is dat geen wet van meden en perzen. Dogmatisch zijn andere leerstukken, zoals eigen schuld of relativiteit, evenwel beter geschikt om hiermee rekening te houden. 6.51. In hun interessante s.t. betogen mrs Heering en Van den Eshof dat aan de financiële armslag van het Hoogheemraadschap geen betekenis toekomt.[140.] 6.52.1. Ik geef toe dat de passage waarop zij in de s.t. onder 38 het oog hebben[141.] in het kader van de financiële armslag dit misverstand in de hand werkt, al heb ik me gelukkig minder sterk uitgelaten dan mrs Heering en Van den Eshof menen. Zij doelen op het door mij gegeven voorbeeld van een brug die gebouwd kan worden voor honderd, maar ook voor tweehonderd miljoen. Betoogd wordt dat de keuze voor het eerste alternatief dan voor de hand ligt en dat dit wellicht ook geldt wanneer er een zeer kleine kans bestaat op instorting. Daarop volgt een passage die ik — uiteraard afhankelijk van het arrest van Uw Raad — thans anders zou verwoorden: te weten in beginsel zonder belang is of de extra beveiliging kostbaar was. Dat wordt gekoppeld aan de omstandigheid dat slachtoffers (‘men’) mogen verwachten dat een brug niet instort.[142.] Onder 6.30 werd al vermeld dat deze zaak mij duidelijk heeft gemaakt dat dit een ongelukkige benadering is. 6.52.2. Hoe dat zij, t.a.p. wordt gelukkig niet betoogd dat het financiële aspect in het daar gegeven voorbeeld geen rol kán spelen. Dat blijkt trouwens ook elders heel duidelijk.[143.] 6.52.3. In elk geval bestaan tussen het door mij gegeven voorbeeld (een brug die instort) en een dijk zitten belangrijke verschillen. In de eerste plaats zal de schade doorgaans aanzienlijk zijn als een kostbare brug instort; enerzijds vanwege de auto's en hun

138

inzittenden die daardoor allicht in de afgrond belanden en anderzijds vanwege de redelijkerwijs voorzienbare economische schade van het wegvallen van deze oververbinding. Bovendien ging het in mijn voorbeeld om, al met al, relatief overzienbare extra kosten voor een betere brug (al zal ik, na deze zaak, ook de bedragen aanpassen in een nieuwe druk).[144.] 6.52.4. Ten aanzien van een dijk kan, anders dan bij een dure brug,[145.] niet in algemene zin iets zinnigs worden gezegd over de omvang van de schade die optreedt als er iets misgaat. Deze kán gigantisch groot, maar ook heel beperkt zijn. Daarom kan evenmin een algemene uitspraak worden gedaan over de vraag of het argument dat aanzienlijke kosten hadden moeten worden gemaakt om het gevaar te bezweren gewicht in de schaal legt of niet. Zo zal onderscheid moeten worden gemaakt tussen een dijk die grote woongebieden bescherming beoogt te bieden en een slapend dijkje dat, wanneer het bezwijkt, slechts enkele weilanden onder water doet lopen. 6.53. Kort en goed: ook het financiële argument kan een rol spelen, al zal het in de meeste gevallen, denk ik, niet beslissend zijn. Zie ook, vanuit een iets andere invalshoek, onder 6.57 e.v. (h)

Waarschuwingen 6.54. De aard van de zaak kan met zich brengen dat het risico niet weggenomen behoeft te worden, maar dat volstaan kan worden met waarschuwingen voor het risico dat zich zou kunnen verwezenlijken als er iets misgaat. Het al dan niet aanwezig zijn van waarschuwingsborden kan dan van invloed zijn op de vraag of sprake is van een gebrekkige opstal.[146.] In de parlementaire geschiedenis wordt hierover opgemerkt: ‘van de al dan niet aanwezigheid van waarschuwingsborden (kan) afhangen of de toestand waarin een gebouw of werk zich bevindt, gebrekkig is in de zin van het onderhavige artikel.’[147.] 6.55. Als ik hem goed begrijp meent Bauw dat waarschuwingen voor gebrekkigheid van de opstal niet afdoen aan de gebrekkigheid. Wél kunnen ze zijns inziens de bezitter tegen aansprakelijkheid vrijwaren.[148.]

(i)

Persoon van de bezitter 6.56. Ook de ‘persoon’ van de bezitter kan een relevante omstandigheid zijn. Over het algemeen is de drempel voor aansprakelijkheid van de bezitter van een gebrekkige opstal laag. Volgens Oldenhuis ligt de rechtspraak juist ten aanzien van ‘ publieke werken’ ‘op de keper beschouwd veelal (!) in het verlengde (…) van de verscherpte zorgplicht’; hij meent dat de

139

rechter tamelijk terughoudend is op het terrein waarvoor deze ‘ verscherpte aansprakelijkheid’ zou gelden.[149.] 6.57. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat (in elk geval) bij de wegbeheerder rekening mag worden gehouden met diens beperkte financiële middelen: ‘Daarbij is in een tijd waarin de financiering van overheidstaken meer dan tevoren een probleem vormt, in het bijzonder het volgende van belang. Het antwoord op de vraag of de weg in een staat van onderhoud verkeerde als van het tot schadevergoeding aangesproken overheidslichaam kan worden geëist, zal mede worden bepaald door de financiële armslag die dat overheidslichaam had, terwijl het ter zake van onderhoud van openbare wegen mede onder afweging met andere overheidstaken gevoerde beleid door de burgerlijke rechter niet volledig kan worden getoetst. Men zie aldus ter zake van vergelijkbare zorgverplichtingen H.R. 7 januari 1955, N.J. 1955/92, en 9 oktober 1981, N.J. 1982/332. Hoewel H.R. 9 januari 1942, N.J. 1942, p. 295, juist op het punt van onderhoud van openbare wegen voor het overheidslichaam een strengere maatstaf schijnt aan te leggen, mag ervan worden uitgegaan dat de lijn van eerste vermelde twee uitspraken ook op dit laatste terrein zal worden doorgetrokken. Dit houdt niet in dat het onderhoudsniveau bij gebreke aan financiële mogelijkheden beneden het aanvaardbaar peil zal mogen dalen, of dat men bekende gevaarlijke situaties zal mogen laten voortbestaan, maar wel dat de weggebruikers bij de door hen in acht te nemen omzichtigheid er rekening mee zullen moeten houden dat wegen niet steeds in perfecte staat verkeren ( …), waarbij uiteraard de aard van de weg (snelweg, dorpsweggetje) een rol zal kunnen spelen.’.[150.] 6.58. Van Dam leidt hieruit af dat de wegbeheerder ruimte heeft om prioriteiten te stellen.[151.] Daarbij tekent hij echter aan dat wel mag worden verwacht dat de wegbeheerder de beperkte financiële middelen zo efficiënt mogelijk inzet. 6.59. Volgens Jong en Bos komt het Hoogheemraadschap als bezitter van openbare voorzieningen in het licht van de jurisprudentie een zekere mate van beleidsvrijheid toe ‘mede gezien de financiële kaders waarbinnen het hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen (‘veilige waterkeringen’ etc.) tracht te realiseren en gegeven de aard en de lengte van de waterkeringen die het hoogheemraadschap beheert’.[152.] De auteurs vragen zich tegen die achtergrond af ‘of indien zou kunnen worden gesteld dat de droge veendijk in 2003 ‘gebrekkig’ was geworden’, van het Hoogheemraadschap gevraagd had kunnen worden dat het: ‘spontaan, dat wil zeggen uit eigen beweging, zonder dat er klachten waren, de dijk in Wilnis op droogteverschijnselen had

140

moeten controleren en zij juist aan deze dijk in Wilnis (onmiddellijk) maatregelen had moeten treffen. De waterkeringbeheerder is, gegeven het aantal, de aard en de lengte van de waterkeringen die zij beheert én de in verhouding daarmee schaarse (financiële) middelen waarover zij beschikt, waardoor genoodzaakt om volgens planning ieder jaar een x-aantal kilometers waterkering een “onderhoudsbeurt” te geven. Preventie van schade als gevolg van verdroging van veendijken vergt met andere woorden een planmatige aanpak. Wanneer in augustus 2003 wel een dergelijk actieplan aanwezig was geweest en in uitvoering was, rijst de vraag welke veendijken op dat moment in onderhoud zouden zijn geweest. Wanneer we uitgaan van een “zekere marge van beleidsvrijheid” van de waterkeringsbeheerder, dan is aansprakelijkheid van die beheerder in de zaak Wilnis niet vanzelfsprekend.’ 6.60. Ook Hartlief meent — voor zover een dijk een opstal is — dat de overheid een bijzondere plaats moet krijgen in het kader van art. 6:174 BW: ‘Er is uiteraard een grens aan de veiligheid die men onder de gegeven omstandigheden kan verwachten. Waarschijnlijk loopt de oplossing hier parallel met die bij toepassing van artikel 6:162 en is uiteindelijk beslissend of de overheid op de hoogte was van het mogelijke gevaar. Mocht dat het geval zijn dan is aansprakelijkheid van de overheid dus reëel.’[153.] Terug naar de klachten 6.61. Na al het voorafgaande kan ik kort zijn over onderdeel 1.1. Het slaagt omdat, anders dan het Hof meent, de daarin genoemde omstandigheden wél van belang zijn. 6.62. De motiveringsklacht van onderdeel 1.2 gaat er kennelijk vanuit dat onderdeel 1.1 faalt. Nu dat niet het geval is, behoeft het geen bespreking. 6.63. De onderdelen 1.3–1.5 komen op tegen rov. 2.5.3, waarin het Hof overweegt dat indien Van Baars' inzichten juist zijn, ‘de conclusie is dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen.’ Vervolgens geeft het Hof de essentie van de inzichten van Van Baars weer,[154.] door het Hof aldus weergegeven dat ‘de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving.’ 6.64. Onderdeel 1.3 klaagt dat het Hof, door uit het enkele feit dat de belasting van de kade (op het moment van bezwijken) groter was dan zijn sterkte, af te leiden dat de kade gebrekkig was, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel voert aan dat de vraag of een opstal gebrekkig is, afhangt van alle relevante omstandigheden van het

141

geval. 6.65. Bij beoordeling van deze klacht doet zich een complicatie voor. In rov. 2.5.3 oordeelt het Hof niet dat de dijk niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Dat zou immers alleen het geval zijn indien Van Baars' inzichten juist zouden zijn, wat het Hof in rov. 2.5.3 in het midden laat. 6.66. Nemen we de klacht — zoals ook de Gemeente begrijpelijkerwijs doet[155.] — letterlijk (zoals zij luidt) dan mist zij feitelijke grondslag. Kijken we naar wat daarmee mogelijk is bedoeld, dan slaagt zij. Niet zonder aarzeling meen ik dat de formulering van de klacht niet toelaat om daaruit iets anders te lezen dan wat er staat. Het Hoogheemraadschap wordt daardoor, als ik het goed zie, trouwens ook niet benadeeld omdat onderdeel 1.1 doel treft. 6.67. Onderdeel 1.4 klaagt dat het Hof niet kenbaar is ingegaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat de sterkte van de kade in beginsel — afgezien van zo buitengewone situaties waarmee rechtens geen rekening behoefde te worden gehouden — voldoende was om de belasting ervan te weerstaan. 6.68. Voor deze klacht geldt hetzelfde als voor onderdeel 1.3. 6.69. Onderdeel 1.5 bestrijdt ten eerste ‘(h)et oordeel van het hof dat de inzichten van Van Baars erop neerkomen dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving’. Volgens het onderdeel heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat de periode van droogte ook blijkens het rapport van Van Baars condicio sine qua non is geweest voor de kadeverschuiving. Daarbij verwijst het onderdeel in voetnoot 4 naar p. 10 van het rapport van Van Baars dat is overgelegd als productie 11 bij de inleidende dagvaarding. Daar is te lezen: ‘De droogte is dus niet de oorzaak van de dijkafschuiving, maar wel de verklaring waarom het in augustus gebeurde bij een niet-maatgevend peil.’[156.] 6.70.1. Anders dan de Gemeente meent, doet zich hier niet de onder 6.66 genoemde complicatie voor. Immers geeft het Hof wél een oordeel over de bevindingen van Van Baars, in die zin dat het zijn rapport parafraseert. 6.70.2. In het licht van de zojuist geciteerde bevindingen van Van Baars is, zeker zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt, niet in te zien waarom 's Hofs weergave ‘onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd’ is. 6.71. Subsidiair voert het onderdeel aan dat 's Hofs ‘op Van Baars gebaseerde oordeel (…) dat de kadeverschuiving niet is veroorzaakt door de periode van droogte’ onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is nu het Hof niet kenbaar is ingegaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat de periode van droogte een cruciale rol heeft

142

gespeeld bij de kadeverschuiving. Meer subsidiair brengt het nog te berde dat het Hof de bevindingen van Van Baars niet zonder meer aan zijn oordeel ten grondslag heeft mogen leggen, nu het Hoogheemraadschap de juistheid ervan heeft betwist en terzake tegenbewijs heeft aangeboden. 6.72. Deze klachten miskennen dat het Hof in rov. 2.5.3 geen eigen oordeel velt over de oorzaak van de dijkverschuiving: rov. 2.5.3 is verpakt als hypothese (‘Indien’). Het Hof oordeelt in rov. 2.5.3 niet dat de inzichten van Van Baars juist zijn en dat de kade dus niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Het Hof overweegt dat indien de inzichten van Van Baars juist zijn de conclusie moet luiden dat de kade niet voldeed aan de eisen, waarna het Hof de kern van de inzichten van Van Baars weergeeft. 6.73. Ten overvloede: waar het Hof verderop tot de conclusie komt dat de dijk niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed, is dat oordeel niet (in elk geval: niet kenbaar) gebaseerd op de inzichten van Van Baars. Daarom mist het Hoogheemraadschap hoe ook belang bij deze klacht.[157.] 6.74. De onderdelen 1.6–1.8 richten pijlen tegen 's Hofs oordeel in rov. 2.5.5. Rov. 2.5.5 bouwt voort op, althans gaat uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als, rov. 2.5.2. Nu de tegen rov. 2.5.2 gerichte klachten slagen, snijden ook de in essentie identieke klachten tegen rov. 2.5.5 hout. De tenzij-clausule 6.75. Zoals reeds aangegeven onder 6.16 komt onderdeel 2 op tegen 's Hofs afwijzing van het beroep op de tenzij-clausule. Volgens het Hof heeft het Hoogheemraadschap onvoldoende gesteld om zo'n beroep te kunnen schragen (rov. 2.6). Daarbij wijst het Hof er op dat a) bij veronderstelde bekendheid met het gevaar maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven; b) terwijl de bevindingen van GeoDelft ‘adequate maatregelen ook bepaald niet uit(sluiten)’; c. het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat het vóór de aanvang van de zomer van 2004 het actieplan veendijken heeft uitgevoerd om de droogterisico's te beteugelen. Daaruit en uit nog enkele andere nader genoemde omstandigheden volgt ‘veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van (lees:) zijn oorzaak van het hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen’. 6.76. Het onderdeel zoekt zijn heil in een aantal stellingen, opgeworpen in de cvd, hiervoor vermeld onder 6.20.1:

143

a) destijds bestond ‘onvolledig inzicht’ in de invloed van droogte; b) destijds was onduidelijk hoe de veiligheid van een dijk tijdens droogte moest worden beoordeeld en c) even ongewis was welke maatregelen doeltreffend waren. 6.77. Deze klacht mist belang wanneer na een eventuele verwijzing zou komen vast te staan dat de dijk niet ‘gebrekkig’ was. In dat geval ontbreekt immers aansprakelijkheid krachtens art. 6:174 BW. Hierna ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat ook na een eventuele verwijzing zal worden geoordeeld dat de dijk ‘gebrekkig’ was. 6.78. Als ik het goed zie dan komt het betoog van het Hoogheemraadschap er, naar de kern genomen, op neer dat desondanks aansprakelijkheid zou ontbreken op grond van één of meer van de onder 6.76 genoemde omstandigheden. 6.79. M.i. gaat het hier vooral om omstandigheden die van belang zijn voor beantwoording van de vraag of de litigieuze dijk gebrekkig was. Als dat niet het geval is, dan is de rest van het betoog daarmee overbodig geworden. Als de dijk wel als gebrekkig moet worden aangemerkt, dan behoeft gedegen toelichting waarom desondanks, op grond van omstandigheden die in het kader van beoordeling van de vraag of sprake is van een gebrek te licht zijn bevonden, één of meer van diezelfde omstandigheden een beroep op de tenzij-clausule wél zouden kunnen schragen. Die toelichting is in het onderdeel zelfs niet in lapidaire vorm te vinden. Evenmin in de passage in de cvd onder 7.33 waar het onderdeel beroep op doet. Het beroep op de ‘Plta II-h § 9.1’ moet ik buiten beschouwing laten, al was het maar de pleitaantekeningen van mrs Lubach en Knigge in appel geen § 9.1 kennen (ze houden op bij § 4.2). 6.80. Reeds hierom valt m.i. het doek over onderdeel 2. 6.81. Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een andere uitkomst leiden. 6.82. Het onderdeel behelst geen (begrijpelijke) bestrijding van 's Hofs onder 6.75 onder b genoemde argument. Slechts met de nodige goede wil kan er een bestrijding in worden gelezen van het argument onder a. 6.83. M.i. kan 's Hofs oordeel ruimschoots de toets der kritiek doorstaan in het licht van de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap, zoals geventileerd in de cvd; nog wel in de passage waarop het onderdeel zelf beroep doet. Daarin wordt immers betoogd dat ‘zelfs naar de huidige stand van wetenschap nog niet duidelijk is hoe de veiligheid van de kade tijdens droogte moet worden beoordeeld en welke maatregelen in dat geval daadwerkelijk doeltreffend zijn’. De cvd is genomen op 15 maart 2006. Daarom moet met ‘huidige stand’ worden gedoeld op begin

144

2006. 6.84. Tegen deze achtergrond bezien, is alleszins verklaarbaar en ook begrijpelijk waarom het Hof het Hoogheemraadschap confronteert met eigen beschouwingen over — kort gezegd — mogelijkheden en onmogelijkheden ná de litigieuze schadegebeurtenis. Wanneer deze naar het rijk der fabelen kunnen worden verwezen, zoals het Hof doet, komt geen betekenis meer toe aan de andere stellingen op dit punt. Het Hoogheemraadschap heeft met de onder 6.83 geciteerde passage deze reactie uitgelokt en kan zich daar niet met vrucht over beklagen. 6.85. Daar komt nog bij dat, zelfs als zou worden aangenomen dat het Hoogheemraadschap, zoals het wil doen geloven, vóór de schadegebeurtenis niet de vereiste kennis had en kon hebben, een beroep op de tenzij-clausule slechts inhoudelijk kan worden beoordeeld wanneer concreet wordt aangegeven waarom geen redelijke preventieve maatregelen (zoals zandzakken en dergelijke meer) getroffen hadden kunnen worden die in elk geval de onderhavige schade hadden kunnen voorkomen. Op dat punt is evenwel niets aangevoerd, laat staan dat het Hoogheemraadschap daarop beroep doet. Uit de namens het Hoogheemraadschap gegeven s.t. onder 5.9 lijkt te mogen worden afgeleid dat het — ten onrechte — geen oog heeft voor dit soort maatregelen. Als het dat wél heeft, wordt niet uitgelegd waarom deze geen soelaas hadden kunnen bieden. 6.86. Ten slotte: de stellingen van het Hoogheemraadschap munten uit door vaagheid en daarom, met alle respect, nietszeggendheid. Gesproken wordt over ‘onvolledig inzicht’, maar niet wordt aangegeven wat wél en wat niet bekend was en waarom met name dat laatste van doorslaggevende betekenis zou zijn. Gesproken wordt over het vereist zijn van een ‘definitieve methodiek voor de beoordeling van de stabiliteit’ om de stabiliteit van veenkaden tijdens droogtes te kunnen vaststellen. Dat maakt evenwel niet duidelijk dat niets had kunnen worden gedaan of bevroed ingeval van — volgens de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap — exceptionele droogte. Ten slotte wordt gesproken over de onduidelijkheid over maatregelen die ‘daadwerkelijk ’ doeltreffend waren, waarmee kennelijk wordt gedoeld op maatregelen waarmee het droogteprobleem eens en vooral zou kunnen worden aangepakt. In het kader van de tenzij-clau-sule is dat evenwel zonder gewicht. Het komt — in een notendop samengevat — aan op de vraag of, bij veronderstelde bekendheid, tijdig maatregelen hadden kunnen worden genomen om voorzienbare schade (in casu: hetgeen dreigde te gebeuren wanneer de dijk zijn stabiliteit zou verliezen in een specifieke situatie van uitzonderlijke droogte) te voorkomen. Dat is niet hetzelfde als afdoende maatregelen voor de lange toekomst; dat is namelijk een geheel andere kwestie die gaat over het al dan niet gebrekkig zijn van de dijk. 6.87. De zojuist ontvouwde gedachtegang sluit nauw aan bij een voorbeeld uit

145

de parlementaire geschiedenis. Daarin wordt het voorbeeld genoemd van een lift, waarvan de deurvergrendeling door derden zonder bijzondere kennis onklaar is gemaakt. De vraag rijst dan of in zo'n situatie met vrucht beroep op de tenzij-clausule kan worden gedaan. Dat is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest. Over dit ‘liftvoorbeeld’ wordt opgemerkt dat immers van de bezitter in het algemeen verwacht mag worden dat hij geen liftvergrendeling laat aanbrengen die door derden zonder bijzondere technische kennis onklaar kan worden gemaakt.[158.] 6.88. Als in casu geoordeeld zou moeten worden dat de dijk bestand had moeten zijn tegen de litigieuze droogte, dan is deze aan te merken als gebrekkig. Daarvan uitgaande kan niet worden volgehouden dat de droogte, waartegen de dijk nu juist bescherming had moeten bieden maar niet bood, valt aan te merken als een omstandigheid die een beroep op de tenzij-clausule rechtvaardigt. In zoverre is sprake van een treffende gelijkenis met het lift-voorbeeld. Ook daarin vond iets ‘ abnormaals’ plaats, maar dat kan de bezitter niet baten omdat de lift daartegen bestand had moeten zijn. 6.89. In het licht van het voorafgaande bespreek ik onderdeel 2. Onderdeel 2.1 voldoet niet aan de eisen der wet, nu het niet aangeeft waar in feitelijke instanties dergelijke stellingen zijn betrokken. Onderdeel 2.2 verwijst wel naar twee vindplaatsen in de dingtalen, maar op die plaatsen is niets te vinden met betrekking tot de tenzij-clausule. Bovendien is één van deze vindplaatsen (‘Plta II-h § 9.1’) in de pleitaantekeningen van het Hoogheemraadschap, als gezegd, niet te vinden; niet in eerste aanleg en evenmin in appel. Daarmee resteert de cvd onder 7.33 waarin zonder enige toelichting de onder 6.20.1 weergegeven stellingen worden geëtaleerd, zij het uitsluitend in het kader van de subsidiaire grondslag van de Gemeente die in cassatie geen rol speelt. 6.90. Uit hetgeen onder 6.76–6.88 werd betoogd, moge volgen dat gedegen toelichting behoeft waarom de tenzij-clausule het Hoogheemraadschap te stade had kunnen komen. Nu deze geheel achterwege is gebleven en zij — zelfs wanneer veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de onder 6.20.1 genoemde stellingen — allerminst voor zich spreekt, is het onderdeel tot mislukken gedoemd. Ook op inhoudelijke gronden zie ik geen heil in het beroep op deze clausule; in elk geval niet alleen op grond van hetgeen daartoe te berde is gebracht. 6.91. Waar onderdeel 2.2 ‘(t)en tweede’ klaagt dat ‘de verwijzingen van het hof’ in rov. 2.6 ‘naar latere actieplannen, onderzoeken en maatregelen niet (kunnen) bijdragen aan de conclusie dat het hoogheemraadschap adequate maatregelen had moeten nemen indien het op het moment van het ontstaan van het gevaar had geweten’, kan het reeds niet tot cassatie leiden omdat deze klacht zich richt tegen een overweging die 's Hofs oordeel niet (zelfstandig) draagt. Dat ook in 's Hofs visie sprake was van een obiter dictum blijkt uit het woordje ‘

146

bovendien’. Onder 6.83 en 6.84 werd uiteengezet waarom de klacht ook bij inhoudelijke beoordeling faalt. 6.92. Overigens ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof aan het slot van rov. 2.6 overweegt dat het Hoogheemraadschap geen feiten en omstandigheden heeft gesteld (en zo nodig had bewezen) ‘die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geïnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen ’. Dat deel van 's Hofs oordeel wordt door het onderdeel niet (op begrijpelijke wijze) bestreden. 6.93. De in de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 5.11 nog gememoreerde omstandigheid dat het Hof niet heeft onderzocht wanneer het gebrek is ontstaan zodat (onder meer) niet valt na te gaan of er, bij veronderstelde bekendheid, voldoende tijd zou zijn geweest maatregelen te treffen, kan het Hoogheemraadschap onder veel meer niet baten. Ik noem slechts: a. het onderdeel haakt daarop niet in; b. er is in feitelijke aanleg geen beroep op gedaan. Het had op de weg van het Hoogheemraadschap gelegen om op dit punt, indien in het licht van al het voorafgaande in deze al van (voldoende) gewicht, nuttige gegevens aan te dragen. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van afdoening. Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 314661/HA ZA 05-1249 van de Rechtbank Amsterdam van 29 november 2006; b. het arrest in de zaak 106.006.685/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

147

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft het Hoogheemraadschap beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor het Hoogheemraadschap toegelicht door haar advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. Voor de Gemeente hebben haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad, de zaak toegelicht. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander hof. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 1 oktober 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

Het Hoogheemraadschap heeft als taak de waterkundige verzorging in delen van de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht. De provincies fungeren als toezichthouder op het Hoogheemraadschap en op de waterstaatswerken. De bevoegdheid tot vastlegging van regels en normering met betrekking tot de waterkeringen berust bij de provincies.

(ii)

In het beheersgebied van het Hoogheemraadschap liggen ongeveer 55 km primaire waterkeringen, die veiligheid moeten bieden tegen ‘ buitenwater’ (de zee, de grote rivieren en het IJsselmeer) en 837 km secundaire waterkeringen.

(iii) Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de Gemeente. Deze tussenboezemkade (hierna ook: de kade) is een veendijk en is in zijn huidige vorm ontstaan tijdens de drooglegging van de polder Groot Mijdrecht, ongeveer 150 jaar geleden. De kade is een secundaire, regionale waterkering. Voor secundaire waterkeringen bestaan geen wettelijke veiligheidsnormen. (iv) In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veenzijde I in Wilnis verschoven (hierna: de kadeverschuiving), waardoor ongeveer 230.000 m3 water de polder — en daarmee de woonwijk — is ingestroomd. (v)

Naar de oorzaak van de kadeverschuiving zijn verschillende onderzoeken verricht, waaronder door het technisch onderzoeksinstituut GeoDelft, dat in opdracht van het Hoogheemraadschap in januari 2004 een rapport heeft uitgebracht (hierna: GeoDelft-rapport); door een door de provincie Utrecht, de Gemeente en het Hoogheemraadschap ingestelde commissie

148

die, onder voorzitterschap van mr. F.J.M. Houben, in december 2004 een rapport heeft uitgebracht, getiteld ‘Wat Wilnis ons leert’ (hierna: rapport Houben); en door dr.ir. S. van Baars, verbonden aan de Technische Universiteit Delft, die op verzoek van de Gemeente in januari 2005 een rapport heeft uitgebracht, getiteld ‘De afgeschoven veendijk van Wilnis’ (hierna: rapport Van Baars). De commissie-Houben heeft de conclusies van GeoDelft over de oorzaak van de kadeverschuiving overgenomen en geconcludeerd dat het Hoogheemraadschap niet is tekortgeschoten in zijn publieke zorgplicht. In het rapport Van Baars wordt een andere oorzaak van de kadeverschuiving beschreven. 3.2. De Gemeente vordert in deze procedure veroordeling van het Hoogheemraadschap tot vergoeding van de door haar als gevolg van de kadeverschuiving geleden schade, nader op te maken bij staat. De Gemeente heeft haar vordering, voor zover in cassatie van belang, gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de kadeverschuiving heeft plaatsgevonden ten gevolge van een gebrek van de kade als bedoeld in art. 6:174 lid 1, waarvoor het Hoogheemraadschap in zijn hoedanigheid van bezitter van de kade aansprakelijk is. 3.3. Het Hoogheemraadschap heeft onder meer als verweer gevoerd dat de kade niet als opstal in de zin van art. 6:174 kan worden aangemerkt en dat de kade niet gebrekkig was nu zij, gelet op de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de destijds bekende risicovolle belastingsituaties van veendijken, voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. In verband met dit laatste heeft het Hoogheemraadschap in het bijzonder aangevoerd dat uit onderzoek is gebleken dat de kadeverschuiving is veroorzaakt door omstandigheden — te weten langdurige droogte bij een normaal boezempeil en een (extreem) lage grondwaterstand — die volgens de toen geldende inzichten niet werden aangemerkt als wezenlijk risico voor de stabiliteit van de kade en derhalve niet werden onderkend als ‘risicofactoren’ of ‘faalmechanismen’. Tot 2003 werden, aldus het Hoogheemraadschap, alleen hoog water en (zeer) natte omstandigheden als risicofactor voor (veen)kaden gezien. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft het Hoogheemraadschap zich beroepen op verschillende onderzoeksrapporten, waaronder het GeoDelft-rapport en het rapport Houben. Het Hoogheemraadschap heeft voorts gewezen op de door de Technische Adviescommissie voor de Waterkeringen (hierna: TAW) ontwikkelde methode voor de beoordeling van de veiligheid van (secundaire) waterkeringen, welke methode is neergelegd in diverse in 1993 door TAW uitgebrachte rapporten. Dat in deze rapporten geen rekening is gehouden met de invloed van droge perioden op de sterkte van veenkaden wordt, aldus het Hoogheemraadschap, bevestigd door het rapport dat de Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer in maart 2005 heeft uitgebracht, getiteld ‘Naar een draaiboek voor droogtegevoelige kaden’ (hierna: STOWA-rapport), waarin droogte als nieuwe belastingsituatie is geïdentificeerd en waaruit blijkt dat het vanwege de onbekendheid met de belastingsituatie ontbrak aan richtlijnen voor de inspectie van verdroogde kaden en de beoordeling van de veiligheid daarvan.

149

3.4. De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente afgewezen. Zij achtte het Hoogheemraadschap niet op grond van art. 6:174 aansprakelijk. De vraag of de kade, die volgens de rechtbank (rov. 4.2) als opstal moet worden aangemerkt, voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, beantwoordde de rechtbank bevestigend. Zij hechtte daarbij belang aan de stand van de kennis en techniek ten tijde van de kadeverschuiving. De rechtbank heeft in dat verband onder meer in aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat in het STOWArapport ‘langdurige droogte’ als nieuwe belastingsituatie is geïdentificeerd ten opzichte van de bekende situatie ‘hoog water’ en ‘extreme neerslag’, en dat TAW de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat bij brieven van 27 oktober 2003 en 10 maart 2004 heeft bericht dat in haar rapportage in 1993 geen rekening is gehouden met de inmiddels bekend geworden eigenschappen van veen. Door deze eigenschappen gaat het concept ‘bewezen sterkte’ niet op en kan, aldus TAW, de sterkte van veenkaden, die in het verleden een gegeven belasting hebben doorstaan, tijdelijk of blijvend afnemen door effecten op geometrie en samenstelling in droge periodes zoals in de zomer van 2003. (rov. 4.5). De rechtbank is vervolgens, met het Hoogheemraadschap, ervan uitgegaan dat langdurige droogte tot 26 augustus 2003 niet werd gezien als bedreiging voor de stabiliteit en veiligheid van waterkeringen, dat er vanwege de onbekendheid met de belastingsituatie ‘langdurige droogte’ vóór de kadeverschuiving in Wilnis geen richtlijnen bestonden voor inspectie van verdroogde kaden en beoordeling van de veiligheid daarvan, en dat programma's van de kadeinspectie tot de zomer van 2003 gericht waren op faalverschijnselen gerelateerd aan de situatie van hoog water en extreme neerslag. (rov. 4.6). De rechtbank heeft voorts als vaststaand aangenomen dat in 2003 van deze belastingsituaties geen sprake is geweest. (rov. 4.9). 3.5. Het hof heeft in het door de Gemeente ingestelde hoger beroep het Hoogheemraadschap aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 6:174 en de vordering van de Gemeente alsnog toegewezen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat een dijk geen opstal is, omdat de veendijk hoofdzakelijk een natuurlijke kade is. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kade door menselijk ingrijpen, uitgraving en drooglegging, en dus kunstmatig tot stand is gekomen, waaraan niet afdoet dat de kade niet is ontstaan door verhoging van de grond met van elders aangevoerd materiaal. Het beroep van het Hoogheemraadschap op de omstandigheden dat het scheidingsgebied tussen ringvaart en de droogmakerij, behoudens de toplaag, uit overwegend ongeroerd materiaal bestaat en het gebied (dus) niet is geformeerd door aanbrengen van grond, faalt, reeds omdat uit de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap volgt dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen (en in stand gehouden conform de door TAW ontwikkelde richtlijnen) en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing, en het beheer van het Hoogheemraadschap mede omvat bewaking van de stabiliteit van het

150

dijklichaam en het op de vereiste hoogte houden van de kade. (rov. 2.8.4). Art. 6:174 lid 1 stelt de bezitter van een opstal aansprakelijk voor schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Gelet op de ratio en de strekking van art. 6:174 lid 1, zoals deze blijkt uit de Toelichting Meijers (Parl. Gesch. Boek 6, p. 753 en 755), komt het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aan op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties. De toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren, staan niet in de weg aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Deze laatste omstandigheden kunnen wel van belang zijn bij de beoordeling of aansprakelijkheid ontbreekt op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad indien het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan bekend was geweest. (rov. 2.5.1 — 2.5.2). De bevindingen in het rapport Van Baars komen in essentie erop neer dat de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving. Indien deze bevindingen juist zijn, is de conclusie dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. (rov. 2.5.3). Het hof kan het Hoogheemraadschap niet volgen in de aan de bevindingen van GeoDelft verbonden conclusie dat de kade niet gebrekkig was. De in het GeoDelftrapport genoemde, door droogte geïnitieerde, elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing, vormen elk op zichzelf en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af, omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft verwezenlijkt, is het Hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. (rov. 2.5.4–2.5.5). Het Hoogheemraadschap heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zou hebben ontbroken indien hij het gevaar ten tijde van het ontstaan ervan zou hebben gekend. Uit de nadien verrichte onderzoeken waarbij droogte als faalmechanisme is onderkend en uit de vanaf 2006 in de regelgeving getroffen voorzieningen, volgt veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van haar oorzaak van het Hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen, waaronder het verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geïnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen, zijn gesteld noch gebleken. (rov. 2.6).

151

De conclusie is dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade. (rov. 2.9). Voldoende aannemelijk is dat de Gemeente schade heeft geleden door de kadeverschuiving. (rov. 2.10). 4. Beoordeling van het middel 4.1. De onderdelen 1 tot en met 4 richten zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat is voldaan aan de vereisten die art. 6:174 stelt voor het aannemen van aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap voor de kadeverschuiving. Is het Hoogheemraadschap bezitter van de kade? 4.2.1. Onderdeel 4 klaagt dat het hof met zijn in rov. 2.9 opgenomen conclusie dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade, heeft miskend dat op grond van art. 6:174 lid 1 slechts aansprakelijkheid op de bezitter van de opstal rust en de gemeente de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap ook slechts heeft gebaseerd op diens hoedanigheid van bezitter. 4.2.2. De klacht faalt. Blijkens de overwegingen van het hof in rov. 2.5.1 en rov. 2.5.2, hiervoor in 3.5 weergegeven, heeft het hof onderkend dat het bij aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 gaat om aansprakelijkheid van de bezitter van de opstal. In het oordeel van het hof dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is, ligt dan ook als zijn oordeel besloten dat het Hoogheemraadschap — zoals de Gemeente heeft gesteld en het Hoogheemraadschap in feitelijke aanleg en in cassatie niet heeft bestreden — ook bezitter van de kade is. Is de veendijk een opstal? 4.3.1. Onderdeel 3 bestrijdt met een rechts- en motiveringsklacht het oordeel van het hof in rov. 2.8.4 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat de kade als een opstal moet worden aangemerkt. Daartoe wordt aangevoerd dat de omstandigheden die het hof aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd, noch op zichzelf noch in onderling verband nopen tot de conclusie dat deze fysieke situatie een opstal is, althans dat het bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van het Hoogheemraadschap, te weten dat het menselijk ingrijpen het lichaam van de kade zelf onverlet heeft gelaten, dat instandhouding van een fysieke situatie overeenkomstig bepaalde maatstaven zeer wel betrekking kan hebben op een niet-opstal, en dat de beschoeiing als kunstmatig element onvoldoende is om te oordelen dat de kade (als geheel) een opstal is. 4.3.2. Bij de beoordeling van de klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Uit de in lid 4 van art. 6:174 gegeven — ruime — definitie

152

van het begrip ‘opstal’ (‘gebouwen en werken (in de wetgeschiedenis ook gezamenlijk aangeduid als ‘bouwwerken’ (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 753–757)) die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken’) kan worden afgeleid dat een (bouw)werk in de zin van deze bepaling naar zijn aard niet louter langs natuurlijke weg tot stand kan komen, maar dat daarvoor menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk. De mate waarin of de wijze waarop dit menselijk ingrijpen daaraan moet hebben bijgedragen, kan niet bij voorbaat worden bepaald en is mede afhankelijk van het soort van werk en de bestemming of functie ervan. Het hof heeft — in cassatie onbestreden — geoordeeld dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig de door TAW ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Daarvan uitgaande, is zijn oordeel dat de veendijk een opstal is in de zin van art. 6:174 juist. De klachten van het onderdeel falen. Gebrekkige toestand van de kade? 4.4.1. Onderdeel 1 keert zich in acht onderdelen tegen hetgeen het hof in rov. 2.5.2, 2.5.3 en 2.5.5 (hiervoor weergegeven in 3.5) heeft overwogen omtrent de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. 4.4.2. Onderdeel 1.1, dat is gericht tegen rov. 2.5.2, is van de verste strekking en bevat de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het voor het antwoord op genoemde vraag niet aankomt op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid van de bezitter van de kade. Daartoe wordt betoogd, kort samengevat, dat de toestand van de opstal steeds normatief moet worden beoordeeld, in die zin dat de normen die bepalend zijn voor de aansprakelijkheid voor eigen gedrag van de bezitter (verwezen wordt onder meer naar de in het kader van art. 6:162 BW in HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966/136 (Kelderluik) en HR 9 oktober 1981, nr. 11775, LJN AG4240, NJ 1982/332 (Bargerbeek) ontwikkelde criteria) doorwerken in het antwoord op de vraag of de opstal gebrekkig was als bedoeld in art. 6:174. Daarbij is, aldus het onderdeel, in het bijzonder van belang: de mate van voorzienbaarheid van het gevaar; de, gelet op de stand van de techniek en de financiële aspecten, daadwerkelijke mogelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen; de verzekerbaarheid van de

153

schade; de financiële middelen die de overheid ten dienste staan, en de aan de overheid bij de uitoefening van zijn publieke taak toekomende beleidsvrijheid. 4.4.3. Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld. Bij de eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mag stellen (vgl. HR 15 juni 2001, nr. C99/350, LJN AB2149, NJ 2002/336 en HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, LJN AA7686, NJ 2000/700). Daarbij spelen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1380), gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1 (vgl. de genoemde uitspraak van 20 oktober 2000). Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (vgl. HR 17 november 2000, nr. C99/016, LJN AA8364, NJ 2001/10). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar (vgl. de genoemde uitspraak van 15 juni 2001), alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, p. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1394, met betrekking tot de eveneens op art. 6:174 berustende aansprakelijkheid van een wegbeheerder). Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1378–1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1380). 4.4.4. Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de — naar objectieve maatstaven te beantwoorden — vraag of de

154

opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhoudsen veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. 4.4.5. Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiĂŤle middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen. Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs (zoals de rechtbank heeft geoordeeld). De hierboven genoemde factoren kunnen in voorkomend geval in uiteenlopende richting wijzen, maar daarbij verdient aantekening dat de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de nietkenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld. 4.4.6. In het licht van het in 4.4.3â&#x20AC;&#x201C;4.4.5 overwogene heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aankomt op de toenmalige kennis over faalmechanismen en de toenmalige maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Anders dan het hof heeft geoordeeld, komt betekenis toe aan genoemde omstandigheden bij de beoordeling of de kade gebrekkig was. Het hof heeft bovendien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat voor de beantwoording van de

155

vraag of de kade gebrekkig was, niet van belang is de stelling van het Hoogheemraadschap dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Ook een stelling van een dergelijke strekking kan immers van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of met betrekking tot de kade, gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek, alle nodige veiligheidsmaatregelen waren getroffen. Daarbij verdient opmerking dat het oordeel van het hof in rov. 2.5.5 dat ‘onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt’ in het algemeen niet juist is voor een geval waarin, zoals het Hoogheemraadschap te dezer zake heeft gesteld, het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend — en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar — was. 4.4.7. Onderdeel 1.1 slaagt. Na vernietiging en verwijzing zullen de op bedoelde omstandigheden toegesneden stellingen van het Hoogheemraadschap — hiervoor in 3.3 verkort weergegeven — alsnog in de beoordeling moeten worden betrokken. De overige klachten van de onderdelen 1.2–1.8 behoeven geen behandeling. De tenzij-clausule 4.5.1. Voor het geval na verwijzing zou komen vast te staan dat de kade gebrekkig was als bedoeld in art. 6:174, komen de onderdelen 2.1–2.2 met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.6 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat het beroep van het Hoogheemraadschap op de in lid 1 van deze bepaling opgenomen tenzij-clausule moet worden afgewezen. 4.5.2. Het hof heeft geoordeeld dat het Hoogheemraadschap niet heeft betoogd dat de door hem aangevoerde omstandigheden (te weten: dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren zouden moeten leiden tot het oordeel dat de kade niet gebrekkig was) meebrengen dat bij bekendheid met het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven, dat bij bekendheid met het gevaar adequate maatregelen hadden kunnen worden getroffen en van het Hoogheemraadschap hadden mogen worden verlangd, en dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de conclusie kunnen dragen dat het gebrek zo plotseling is opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen. Anders dan in onderdeel 2.1 wordt betoogd, heeft het hof hiermee niet miskend dat het antwoord op de vraag of het Hoogheemraadschap bij bekendheid met het gevaar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval en dat daarbij ook betekenis kan

156

toekomen aan omstandigheden die het Hoogheemraadschap in het kader van zijn beroep op de afwezigheid van een gebrekkige toestand heeft aangevoerd. Het hof heeft met zijn overwegingen slechts tot uitdrukking gebracht dat al hetgeen het Hoogheemraadschap met het oog op de beoordeling van het beroep op de tenzij-clausule heeft gesteld, onvoldoende is voor een geslaagd beroep op die clausule. De door het hof gegeven uitleg aan de in dit verband betrokken stellingen van het Hoogheemraadschap wordt door de onderdelen niet bestreden, terwijl het oordeel dat die stellingen — in het hier veronderstelde geval dat de kade gebrekkig was — het beroep op de tenzijclausule niet kunnen dragen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en, ook in het licht van hetgeen in onderdeel 2.2 wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk is. De klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden. Schade van de Gemeente aannemelijk? 4.6.1. Voor het geval na verwijzing komt vast te staan dat het Hoogheemraadschap jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving veroorzaakte schade, klaagt onderdeel 5 dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 2.10 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat voldoende aannemelijk is dat de Gemeente schade heeft geleden. 4.6.2. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat (alle) kosten die de Gemeente in verband met de kadeverschuiving heeft gemaakt kosten betreffen die zijn gemaakt ter uitoefening van haar publieke taak en dat die kosten (zonder meer) op grond van art. 6:174 voor vergoeding in aanmerking komen, doch kennelijk uitsluitend dat verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen omdat de (mogelijkheid van) schade van de Gemeente aannemelijk is. Dat oordeel is, mede gelet op het — op dit punt beperkte — partijdebat, niet onbegrijpelijk. 5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Hoogheemraadschap begroot op € 480,16 aan verschotten en € 2600 voor salaris. Noot

157

Naar boven Auteur: T. Hartlief Wat is de meerwaarde van art. 6:174 ten opzichte van art. 6:162 BW? 1. Na een periode van droogte verschuift een veendijk waardoor water en modder een woonwijk binnenstromen. De gemeente spreekt, stellende dat de dijk gebrekkig is gebleken, de bezitter van deze dijk aan. Het Hoogheemraadschap stelt daar tegenover dat de dijk gelet op de toenmalige stand van wetenschap en techniek voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden mocht stellen. De verschuiving zou zijn veroorzaakt door omstandigheden die volgens de toenmalige inzichten niet werden aangemerkt als ‘risicofactoren’ of ‘faalmechanismen’. Tot op dat moment werden alleen hoog water en (zeer) natte omstandigheden en niet extreme droogte als zodanig gezien. Na een afwijzend oordeel van de rechtbank volgt een voor de gemeente gunstige beslissing van het Amsterdamse Hof die in cassatie echter geen genade vindt bij de Hoge Raad. 2. Dit arrest is van groot belang omdat het zicht geeft op de verhouding tussen art. 6:162 en art. 6:174 dat naar gangbare inzichten een belangrijke risicoaansprakelijkheid betreft. Wat is de meerwaarde van art. 6:174 ten opzichte van art. 6:162? (hierna nrs. 3-14) Waar het Hof het karakter van risicoaansprakelijkheid lijkt te benadrukken, sluit de Hoge Raad aan bij de bedoeling van de wetgever om niet helemaal los te komen van foutaansprakelijkheid. Het arrest trekt verder de aandacht vanwege de aanwijzingen omtrent de bijzondere positie van een overheidslichaam als aansprakelijke persoon (hierna nrs. 15-18). In de lagere rechtspraak lijkt het arrest, zowel in de overheidssfeer als daarbuiten, reden om terughoudend(er) te zijn bij toepassing van art. 6:174 en 6:173. Zie Hof ’sGravenhage 15 maart 2011, JA 2011/84 m.nt. J. Langbroek (funderingsschade door lekkende riolering) en Hof Amsterdam 5 juli 2011, NJF 2011/378 (losrakend vliegwiel treft omstander tijdens een race). Zie over het arrest inmiddels F.T. Oldenhuis, NJB 2011/567, p. 668 e.v., S.D. Lindenbergh, Ars Aequi 2011, p. 208 e.v., J. Kruijswijk Jansen en P. van de Broek, MvV 2011, p. 111 e.v., P.W. den Hollander, AV&S 2011/10, p. 88 e.v., D.N.R. Wegerif, NTBR 2011/34, p. 254 e.v., G.E. van Maanen, in Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag 2011, p. 27 e.v. en F.T. Oldenhuis en A. Kolder, AV&S 2012/3, onder 3. Hof en Hoge Raad leggen duidelijk verschillende accenten 3. De Hoge Raad maakt duidelijk dat het Hof: —

te snel een gebrek aanneemt: waar het Hof op het spoor zit dat een dijk die water niet tegenhoudt, gebrekkig is, benadrukt de Hoge Raad dat ook gedragsnormen een rol spelen en dat van een garantienorm geen sprake is (r.o. 4.4.3);

—

ten onrechte heeft geoordeeld dat de toenmalige kennis van wetenschap en techniek niet relevant is (r.o. 4.4.6);

—

ten onrechte heeft geoordeeld dat de (toenmalige) financiële kaders en beleidsvrijheid niet relevant zijn, terwijl die bij een overheidslichaam wel degelijk

158

betekenis hebben (r.o. 4.4.3 en 4.4.6); en —

te gemakkelijk heeft geoordeeld dat onbekendheid met het gebrek voor rekening van de bezitter komt; dat is in zijn algemeenheid niet juist wanneer het specifieke gevaar naar objectieve maatstaven niet kenbaar was (r.o. 4.4.6).

In de benadering van het Hof zou een zeer vergaande aansprakelijkheid aan de orde zijn, omdat gebrekkigheid snel zou moeten worden aangenomen, de bezitter nauwelijks verweren heeft en in uitgangspunt ook aansprakelijk zou zijn voor onbekende en daarmee ook nieuwe risico’s. Zie reeds kritisch over ’s Hofs arrest F.T. Oldenhuis, in Markante Analyses, Den Haag 2009, p. 113 e.v. Juist bij dijken zou deze uitleg van art. 6:174 in het oog springen, omdat zoals A-G Spier, conclusie onder 5, uitvoerig heeft toegelicht: —

in de parlementaire geschiedenis geen aandacht is besteed aan de vraag of art. 6:174 zich ook over (veen)dijken uitstrekt;

—

de in wetsgeschiedenis en doctrine aangeduide rationes als gevaarverhoging, profijtgedachte, verzekerbaarheid minder sprekend zijn bij (veen)dijken;

—

terwijl juist bij een dijkdoorbraak de potentiële aansprakelijkheidslast enorm is.

Spier zou daarom het liefst hebben gezien dat een (veen)dijk geen opstal in de zin van art. 6:174 is, maar net als rechtbank en Hof komt de Hoge Raad tot een ander oordeel (r.o. 4.3.2.). Hij leidt uit de in art. 6:174 lid 4 gegeven ‘ruime’ definitie van het begrip ‘opstal’ af dat een (bouw)werk in de zin van art. 6:174 naar zijn aard niet louter langs natuurlijke weg tot stand kan komen, maar dat daarvoor menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de bestemming of functie ervan. De mate waarin of de wijze waarop dit menselijk ingrijpen daaraan moet hebben bijgedragen, kan niet bij voorbaat worden bepaald en is mede afhankelijk van het soort werk en de bestemming of functie ervan. Het Hof heeft geoordeeld dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig de door de Technische Advies-commissie voor de Waterkeringen ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Daarvan uitgaande is het oordeel dat de veendijk een opstal is in de zin van art. 6:174 juist. Vervolgens staan Hof en Hoge Raad echter, zoals aangegeven, bij de aansprakelijkheidsvraag tegenover elkaar. Dat vindt zijn verklaring hierin dat het Hof art. 6:174 vooral als zelfstandige risicoaansprakelijkheid heeft gezien, terwijl de Hoge Raad aansluit bij de bedoeling van de wetgever art. 6:174 een ‘aangeklede’ foutaansprakelijkheid te laten zijn. De Hoge Raad verwijst naar diverse stadia van de wetsgeschiedenis, ook naar passages die betrekking hebben op de eerste versie van art. 6:174: art. 6.3.12 Ontwerp Meijers. Recht doen aan de parlementaire geschiedenis 4. Het eerste lid van art. 6.3.12 Ontwerp Meijers luidde aldus: ‘Indien een opstal ten gevolge van zijn gebrekkige toestand gevaar oplevert voor personen of zaken, is de bezitter, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk als ware de gebrekkige toestand aan zijn fout te wijten, tenzij ook bij bekendheid van het gebrek niet onrechtmatig jegens de benadeelde zou zijn

159

gehandeld.’ De rechtvaardiging voor deze aansprakelijkheid zoekt de toelichting vooral in de (bewijs)problemen waarmee de (lange) levensduur van een opstal een benadeelde die zijn schade wenst te verhalen kan opzadelen én in de omstandigheid dat de bezitter van een opstal zich relatief eenvoudig kan verzekeren tegen aansprakelijkheid. Zie TM, Parl.Gesch. Boek 6, p. 753 en recentelijk nog r.o. 4.3.3 in HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465, m.nt. T. Hartlief (Hangmat). Een gebrekkige toestand in de zin van art. 6.3.12 zou dan zijn een ‘dusdanige toestand dat men — de bezitter, of een ander — een onrechtmatige daad pleegt jegens degene wiens persoon of goed gevaar loopt, indien men, hoewel bekend met deze toestand, deze onveranderd laat.’ Zie TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 755-756. Aansprakelijkheid berust daarmee in wezen op de gedachte dat het onrechtmatig zou zijn jegens degene die gevaar loopt om de bestaande toestand onveranderd te laten. Zij is echter meer dan een onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid omdat art. 6.3.12 ook een aansprakelijkheid voor verborgen gebreken inhield (onbekendheid met het gebrek was niet bevrijdend) plus een aansprakelijkheid voor andermans fouten en van buiten komende oorzaken, aansprakelijkheid gold immers in uitgangspunt ongeacht de oorzaak van het gebrek. Slechts de ‘tenzij-formule’ maakt hierop een uitzondering in die zin dat aansprakelijkheid zou ontbreken indien de aangesproken persoon, mocht hij wel met het gebrek bekend zijn, niet onrechtmatig jegens de benadeelde zou hebben gehandeld. De verschillen tussen het uiteindelijke art. 6:174 en deze voorloper zijn tekstueel en redactioneel van aard, doch hebben niet betrekking op grondslag, constructie of reikwijdte van de aansprakelijkheid. Zie mijn bijdrage in Onrechtmatige daad, BW-Krant Jaarboek, Deventer 1996, p. 208-210. Anders G.E. van Maanen, in Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag 2011, p. 33 en 46. De koppeling aan onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid via de ‘tenzij-formule’ is niet zonder kritiek gebleven. Zie Asser-Hartkamp/Sieburgh 6-IV, nrs. 223 e.v. Kern hiervan is dat deze koppeling niet past bij risico-aansprakelijkheid. Uit de reactie in de MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1378-1379 op J.H. Nieuwenhuis, WPNR 5666 (1983), p. 581 e.v. blijkt opnieuw het beoogde karakter van art. 6:174: een ‘aangeklede foutaansprakelijkheid’ waarvoor bekendheid met het gebrek niet vereist is, die in uitgangspunt geldt ongeacht de oorzaak van het gebrek en die haar begrenzing krijgt via de tenzij-formule. Vgl. A-G Spier, conclusie onder 6.45.2 e.v. De bezitter gaat vrijuit wanneer, uitgaande van bekendheid met het gebrek, aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad zou hebben ontbroken. Tegen deze achtergrond verbaast het niet dat Nieuwenhuis bij zijn stelling dat art. 6:174 als ‘garantienorm’ onderscheiden zou moeten worden van onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid, verzet ontmoet (MvA II Inv., Parl.Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1380). De minister van justitie houdt vast aan het beoogde karakter en vindt de zelfstandige betekenis van art. 6:174 in het feit dat onbekendheid met het gebrek, anders dan wellicht bij een op art. 6:162 gebaseerde vordering, niet bevrijdend is. Daaraan moet dan nog worden toegevoegd dat de aansprakelijkheid geldt ongeacht de oorzaak van het gebrek. Dat kan dus ook andermans fout zijn, of een van buiten komende oorzaak. Ook daar zit een belangrijk verschil met art. 6:162 waar gedaagde enkel op zijn eigen gedrag kan worden aangesproken. Er is geen wereld van verschil tussen art. 6:174 en art. 6:162 BW

160

5. De wetsgeschiedenis maakt daarmee duidelijk dat de Hoge Raad in r.o. 4.4.3 met recht kan overwegen dat art. 6:174 geen garantienorm is en dat gedragsnormen bij toepassing én begrenzing een belangrijke rol spelen. Wanneer we werkelijk recht zouden doen aan de wetsgeschiedenis zou bij de vraag naar de gebrekkigheid centraal moeten staan of het, veronderstellenderwijs uitgaande van bekendheid met het gebrek, onrechtmatig zou zijn de bestaande situatie voort te laten bestaan Vgl. F.T. Oldenhuis en A. Kolder, AV&S 2012/3, onder 3.1. Daarmee komt het leerstuk van gevaarzetting en hetgeen in dat kader geldt in beeld. Net als bij art. 6:174 (HR 20 oktober 1999, NJ 2000/700 (Foekens/Naim)) gaat het daar uiteindelijk ook om eisen te stellen vanuit een oogpunt van veiligheid (vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1997/175 m.nt. CJHB (De Heel/Korver)). Bij gevaarzetting geldt het volgende: (a) geschreven (veiligheids)normen zijn van belang, doch niet beslissend, het feit dat de aangesproken persoon zich aan de voorschriften heeft gehouden, staat althans niet steeds aan aansprakelijkheid in de weg; dergelijke voorschriften zijn immers niet altijd gericht of specifiek genoeg en niet steeds bij de tijd; (b) ook ongeschreven gedragsnormen zijn van belang; in dat kader is een weging van zogenoemde kelderluikfactoren aan de orde; (c) niet iedere kans op schade verplicht tot het treffen van maatregelen; (d) wanneer er reden is voor voorzorgsmaatregelen mogen we daaraan ook weer eisen stellen: uiteindelijk moet effectieve zorg worden betracht. Zie onder meer HR 5 november 1965, NJ 1966/136 m.nt. GJS (Kelderluik), HR 6 november 1981, NJ 1982/567 m.nt. CJHB (Bloedprik), HR 28 mei 2004, NJ 2005/105 m.nt. CJHB (Jetblast) en HR 7 april 2006, NJ 2006/244 (Koprot). 6. In kernoverweging 4.4.3 geeft de Hoge Raad geen volledige schets van dit gevaarzettingsregime, doch dat betekent niet dat hetgeen daar niet wordt vermeld bij art. 6:174 buiten beeld blijft. Zo worden daar niet alle kelderluikfactoren genoemd, slechts de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen worden expliciet vermeld, maar er is geen reden te denken dat een factor als ‘aard en ernst van de mogelijke gevolgen’ geen rol speelt. In de lagere rechtspraak met betrekking tot art. 6:174 is het ook gewoon om (mede) aan de hand van een weging van (alle) kelderluikfactoren de aansprakelijkheidsvraag te beantwoorden. Zie onder meer Hof Den Bosch 20 april 1998, NJ 1999/34 (Val in stortbak op vuilstortplaats), Rb. Groningen 5 september 2007, NJF 2008/41 (Val over balustrade in dancing) en Rb. Den Bosch 6 augustus 2008, NJF 2009/253 en inmiddels in appèl Hof Den Bosch 6 april 2010, NJF 2010/216 (Val in kelder in notariskantoor). 7. Wanneer de vraag naar de gebrekkigheid dus eigenlijk samenvalt met de vraag of het, uitgaande van bekendheid met het gebrek, onrechtmatig zou zijn de bestaande situatie voort te laten bestaan, ligt het, anders dan het Hof heeft aangenomen, niet voor de hand te beslissen dat toenmalige inzichten omtrent risico’s en maatregelen niet van belang zijn. Dat zijn zij in deze visie op art. 6:174 immers wél omdat daarvan afhankelijk is wat men van de aangesproken persoon kon vergen: had hij, uitgaande van bekendheid met het gebrek, moeten optreden en wat had hij dan kunnen doen? Het lastige is natuurlijk dat in deze, ‘achter’ de tekst van art. 6:174

161

liggende, constructie werkelijk gedrag centraal staat — zou het onrechtmatig zijn de situatie waarin de opstal zich bevindt voort te laten bestaan? —, terwijl het in die tekst zelf natuurlijk gaat om eisen te stellen aan een zaak. Zoals dit arrest duidelijk maakt, moet men zich realiseren dat het ook in deze tekst noodzakelijk kan zijn om te kijken naar gedrag. Dat is, zoals de Hoge Raad met zijn herhaalde verwijzingen naar eigen eerdere arresten en naar parlementaire geschiedenis ook lijkt te benadrukken, niet nieuw en evenmin verrassend, maar het arrest wordt anders ontvangen. Dat komt omdat velen, op een vergelijkbare manier als het Hof in deze zaak, art. 6:174 als ‘ echte’ risicoaansprakelijkheid los zagen van zijn parlementaire geschiedenis. Zij meenden dan ook een wereld van verschil te kunnen zien tussen art. 6:174 en art. 6:162. Soms doet de Hoge Raad dat zelf ook. Zie HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465, m.nt. T. Hartlief (Hangmat), r.o. 4.3.4 (‘De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm (cursivering TH), zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal.’). Weliswaar is aansprakelijkheid ex art. 6:174 niet (steeds) gebaseerd op schending van een gedragsnorm, maar het beeld dat de Hoge Raad daar oproept als zou aansprakelijkheid ex art. 6:174 niets te maken hebben met schending van gedragsnormen, is, zoals hij in het onderhavige arrest nadruk geeft, onjuist. Vgl. P.W. den Hollander, AV&S 2011/10, p. 93. 8. Van belang is wel dat de ‘tenzij-formule’ sterk aan betekenis inboet, wanneer de gebrekkigheidstoets neerkomt op de vraag of bij bekendheid met het gebrek aansprakelijkheid ex art. 6:162 zou hebben bestaan. Dan wordt de ‘tenzij-formule’ in wezen opgeslokt door de vraag naar het gebrek. Zie in dit verband F.T. Oldenhuis en A. Kolder, AV&S 2012/3, onder 3. Tot andere resultaten leidt dit niet, tenzij eiser de dupe wordt van een stelplicht en bewijslastverdeling die in de oorspronkelijke ‘ tenzij-formule’ in zijn voordeel was. Is de bezitter aansprakelijk voor onbekende gebreken? 9. Een belangrijk verschil tussen art. 6:174 en 6:162 is, getuige ook de wetsgeschiedenis, dat onbekendheid van de bezitter met het gebrek respectievelijk het daaraan verbonden gevaar niet bevrijdend is, waar dat bij art. 6:162 aan aansprakelijkheid in de weg kan staan. Hoe kan iemand immers van onzorgvuldig gedrag jegens een ander (‘u had anders moeten handelen dan u heeft gedaan’) worden beschuldigd wanneer hij het gevaar niet eens kende? Onbekendheid met het gebrek komt in het kader van art. 6:174 echter voor rekening van de bezitter. Daarbij ging het eerst en vooral om feitelijke of subjectieve onbekendheid (‘ik wist niet dat de dakpannen scheef lagen’, ‘ik wist niet dat er een gat in de dijk was geslagen’). In deze zaak is de vraag of onbekendheid met het gebrek vanwege onbekendheid van het gebrek aan aansprakelijkheid in de weg staat: ‘niemand wist dat veendijken konden verzwakken als gevolg van extreme droogte en ik dus ook niet ’. Vgl. D.N.R. Wegerif, NTBR 2011/34, p. 258. 10. Voor het Hof lijkt er geen verschil tussen niet kennen en niet kunnen kennen; ook in het laatste geval zou de bezitter aansprakelijk zijn. Deze uitleg vindt echter geen steun in de parlementaire geschiedenis en past ook niet goed in het wettelijk systeem waar de regeling van productenaansprakelijkheid nu juist wel een, zij het beperkt,

162

ontwikkelingsrisicoverweer kent. Een producent gaat volgens art. 6:185 lid 1 onder e, vrijuit wanneer het ‘op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop hij het product in het verkeer bracht, onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken’. Weliswaar worden hieraan zeer strenge eisen gesteld (Hof van Justitie EG 29 mei 1997, NJ 1998/522), maar aansprakelijkheid voor een niet te kennen gevaar, een niet kenbaar gebrek, kan onder vigeur van art. 6:185 e.v. niet worden aangenomen. Er is geen aanleiding voor een ruimere aansprakelijkheid op dit punt van opstalbezitters dan van producenten. Zo ook A-G Spier, conclusie, onder 6.42, S.D. Lindenbergh, Ars Aequi 2011, p. 212213 en J. Kruijswijk Jansen en P. van de Broek, MvV 2011, p. 116-117. Waar het Hof in deze zaak ruimte geeft aan een min of meer absolute aansprakelijkheid voor onbekende en nieuwe risico’s, grijpt de Hoge Raad terecht in. Wanneer het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar was, komt het niet voor rekening van de aangesproken persoon. 11. Zo stellig (‘in het algemeen’) formuleert de Hoge Raad dit in r.o. 4.4.6 echter niet. Onder anderen door S.D. Lindenbergh, Ars Aequi 2011, p. 212 en D.N.R. Wegerif, NTBR 2011/34, p. 258 is er daarom op gewezen dat de Hoge Raad wellicht niet uitsluit dat er aansprakelijkheid is voor een naar objectieve maatstaven niet kenbaar gevaar. Ik zoek achter deze formulering niet meer dan dat de Hoge Raad niet dezelfde fout wil maken als het Hof; categorische antwoorden zijn riskant en kan men beter vermijden, bijvoorbeeld door een clausulering (‘in het algemeen’, ‘in uitgangspunt’) op te nemen. Mijn indruk is dat de Hoge Raad niet werkelijk ruimte laat voor aansprakelijkheid voor ‘naar objectieve maatstaven niet kenbare gevaren ’. Voorzichtiger is P.W. den Hollander, AV&S 2011/10, p. 94 en anders, zo lijkt het, G.E van Maanen, in Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag 2011, p. 38. Ook r.o. 4.4.5 waarin een opsomming van factoren is te vinden, zou ik niet zo willen lezen dat de Hoge Raad aansprakelijkheid denkbaar acht wanneer andere factoren ‘tegenwicht’ kunnen bieden aan de niet-kenbaarheid van gevaren. Voorzichtig in deze richting wel S.D. Lindenbergh, Ars Aequi 2011, p. 212 en D.N.R. Wegerif, NTBR 2011/34, p. 258. Gegeven het juist door de Hoge Raad naar voren gehaalde karakter van ‘aangeklede foutaansprakelijkheid’, begrijp ik het arrest zo dat objectieve niet-kenbaarheid van het gevaar aan aansprakelijkheid ex art. 6:174 in de weg staat. Subjectieve onbekendheid met deze objectief kenbare gevaren doet de aangesproken persoon echter niet vrijuit gaan. Hiermee is niet gezegd dat er steeds aansprakelijkheid is voor meer of minder gemakkelijk kenbare gevaren. Of dat zo is, is immers uiteindelijk weer afhankelijk van weging van een heel arsenaal aan omstandigheden. Hoe zal het debat verder verlopen? 12. In het onderhavige geval moet volgens de Hoge Raad in r.o. 4.4.5 rekening worden gehouden met factoren als (a) de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk); (b) de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water);

163

(c) de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar; (d) de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving; (e) de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan. Daarbij moet mede worden gelet op: (f) de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek; en (g) de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen. Dit is, zo zal ook de verwijzingsrechter denken, geen eenvoudige opgave, al was het maar omdat de diverse factoren in uiteenlopende richting kunnen wijzen. Twee aanwijzingen kunnen verlichting brengen. Zo ligt in een zaak als deze het vermoeden dat de dijk niet voldeed aan de in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voor de hand, zodat het aan de bezitter is om met een ‘goed verhaal’ te komen. Verder brengt de Hoge Raad een zekere structuur in het debat door factoren als aard, bestemming en waarborgfunctie van de kade zwaarwegend te noemen. Dat kan meebrengen dat aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar strenge eisen worden gesteld. 13. In de onderhavige zaak zal het debat zich ongetwijfeld richten op de kenbaarheid van het gevaar. Mocht het gevaar immers destijds niet kenbaar zijn geweest, dan is ervan uitgaande dat de Hoge Raad niet werkelijk ruimte voor art. 6:174aansprakelijkheid voor niet-kenbare gevaren laat, het pleit beslecht. In het licht van de zojuist genoemde ‘aanwijzingen’ zullen aan het bewijs van niet-kenbaarheid door het Hoogheemraadschap wel hoge eisen worden gesteld. In het niet denkbeeldige geval dat het niet slaagt in dit bewijs (Vgl. P.W. den Hollander, AV&S 2011/10, p. 94), is aansprakelijkheid een reële uitkomst, omdat er dan, gegeven de functie van de dijk en de mogelijke gevolgen van een doorbraak, al snel serieuze maatregelen konden worden verlangd. Naar onder meer ook uit het debat omtrent de toepassing van de tenzij-formule blijkt (A-G Spier, conclusie onder 2.4.6), zijn bepaalde maatregelen mogelijk: extra controles uitoefenen, nat houden, verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Mocht het gevaar van extreme droogte dus objectief kenbaar zijn geweest (althans het tegendeel niet bewezen worden geacht) dan lijkt aansprakelijkheid reëel. Of kan het Hoogheemraadschap dan profiteren van zijn positie als overheidslichaam? Hoe bijzonder is de positie van de overheid eigenlijk? 14. Waar het Hof in het kader van art. 6:174 geen betekenis wilde toekennen aan het gegeven dat de aangesproken persoon een overheidslichaam is, overweegt de Hoge Raad onder verwijzing naar uitlatingen in de parlementaire geschiedenis over (mogelijk vergaande) aansprakelijkheid van de wegbeheerder dat voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust ‘mede betekenis [kan] toekomen

164

aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen’. Deze uitlatingen zijn weer gebaseerd op rechtspraak met betrekking tot aansprakelijkheid ex art. 6:162 in het kader van wegen waterbeheer. Wanneer in het kader van art. 6:162 inderdaad betekenis toekomt aan het gegeven dat de aangesproken persoon een overheidslichaam is, ligt het niet voor de hand anders te oordelen voor art. 6:174, zeker niet gelet op het hiervoor besproken karakter van deze bepaling. De vraag is echter wát er dan precies geldt in het kader van art. 6:162 (en daarmee van art. 6:174). Wat zegt de Hoge Raad nu eigenlijk wanneer hij betekenis geeft aan de beleidsvrijheid van het overheidslichaam en aan de hem ter beschikking staande financiële middelen? Dat de overheid minder snel aansprakelijk zou zijn dan een particulier? Dat een ‘rijke’ overheid sneller aansprakelijk is dan een overheid die minder ruim in haar jasje zit? Betekent beleidsvrijheid dat de overheid bepaalde gevaarlijke situaties in stand mag laten? Dat de rechter wellicht marginaal moet toetsen? Voor het gemak onderscheid ik hierna de vraag of en zo ja in hoeverre de overheid beleidsvrijheid heeft, de (consequenties voor de) rechterlijke toetsing van het overheidshandelen (nr. 16-17) en de relevantie van de financiële kaders waarbinnen het overheidslichaam moet opereren (nr 18). De rechtspraak is niet steeds even helder, wellicht ook niet geheel consistent. 15. Beleidsvrijheid voor de overheid en zorgvuldigheidstoetsing door de rechter 16. Zo wordt in HR 9 oktober 1981, NJ 1982/332 m.nt. CJHB (Bargerbeek), dat betrekking heeft op waterbeheer, (onder meer) betekenis toegekend aan ‘de middelen — financiële en andere — die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan’ en aangegeven dat het waterschap een zekere marge van beleidsvrijheid niet kan worden ontzegd. Inmiddels is dit vaste rechtspraak. Zie HR 8 januari 1999, NJ 1999/319 m.nt. ARB (Waterschap West-Friesland/Kaagman), HR 19 november 1999, NJ 2000/234 m.nt. ARB (De Haas/Waterschap De Dommel) en HR 9 november 2001, NJ 2002/446 m.nt. CJHB (Van den Berg/Waterschap De oude Rijnstromen). Toen mede onder verwijzing naar het Bargerbeek-arrest in de bekende Bussluis-zaak (HR 20 maart 1992, NJ 1993/547 m.nt. CJHB) door de wegbeheerder werd betoogd dat voor hem een bijzonder regime zou gelden, overwoog de Hoge Raad echter dat de vraag of sprake is van onrechtmatige gevaarzetting ‘door de rechter naar de gewone hiervoor geldende rechtsregels [moet] worden beoordeeld, ook wanneer die handeling is verricht door een gemeente bij de uitvoering van haar taak ter zake van de openbare wegen waarvoor zij de zorg heeft’. Deze tegenstrijdige signalen heeft Bloembergen in zijn noot bij HR 8 januari 1999, NJ 1999/319 (Waterschap West-Friesland/Kaagman) proberen te verenigen. Het is bij water(weg)beheer de rechter die beoordeelt of de overheid voldoende zorg heeft betracht, maar daarmee is niet gezegd dat het overheidslichaam dat de zorg heeft voor de veiligheid van weg of water, geen enkele keuzevrijheid heeft. Hij zal zelf mogen uitmaken hoe hij aan zijn zorgplicht voldoet. Op een vergelijkbare manier stelt Brunner in zijn noot bij het Bargerbeek-arrest dat de Hoge Raad wil voorkomen dat de rechter zijn oordeel over een optimale inzet van beschikbare geldmiddelen en mankracht in de plaats zou stellen van het oordeel van de overheid. Beslissend zou dan zijn of de door de overheid gemaakte keuze achteraf te billijken is. De toetsing zou geen marginale aan de hand van het willekeurcriterium zijn, ‘maar toch enigszins beperkt door de aan de overheid te laten beleidsvrijheid om, gegeven haar verplichting om goed te onderhouden, zelf af te wegen hoe het beste aan die

165

verplichting kan worden voldaan.’ Hier komen beleidsvrijheid voor de overheid en toetsingsruimte voor de rechter bij elkaar. In HR 9 november 2001, NJ 2002/446 m.nt. CJHB (Van den Berg/Waterschap De oude Rijnstromen) overweegt de Hoge Raad inderdaad (r.o. 3.5.3) dat weliswaar aan een waterschap ‘een zekere beleidsvrijheid toekomt’ doch ‘deze vrijheid [gaat] niet zo ver dat het optreden van een waterschap slechts marginaal zou kunnen worden getoetst’. Annotator Brunner keurt dit goed: de maatstaf is en blijft of het waterschap, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij zijn beleid betrokken belangen en zijn beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. ‘Die toetsing is een volledige toetsing op zorgvuldigheid, niet een marginale.’ In deze, naar mijn idee juiste, visie gaat het wel degelijk om een ‘ volle’ toetsing op zorgvuldigheid, zij het dat in de betrokken norm de specifieke positie van de aangesproken persoon gelet op de bijzondere aard van zijn taak of bevoegdheid kan zijn verwerkt. Dat fenomeen is ook bekend bij beroepsaansprakelijkheid waar de norm voor persoonlijke aansprakelijkheid van een faillissementscurator bijvoorbeeld verschilt van die van een advocaat. De bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd (HR 19 april 1996, NJ 1996/627 m.nt. WMK) (Maclou/Curatoren Van Schuppen). De norm voor de curator is dus een andere norm dan die voor een advocaat, doch in beide gevallen vindt een ‘volle’ toetsing plaats. Tegelijkertijd is duidelijk dat naarmate in de specifieke norm meer keuzeruimte en ‘beleidsvrijheid’ is verwerkt, minder snel aansprakelijkheid aan de orde zal zijn. Van persoonlijke aansprakelijkheid van een curator is dan ook niet snel sprake. Zie recentelijk nog HR 16 december 2011, RvdW 2012/3 (X/Gips). 16. Gaat het nu om beoordeling van overheidshandelen (uitoefening bevoegdheid, uitvoering publieke taak) dan zal al snel een zekere beleidsvrijheid bestaan. Uiteraard is daarbij in eerste instantie de wettelijke situering bepalend. Neem de Vie d’Orzaak (HR 13 oktober 2006, NJ 2008/527-529 m.nt. C.C. van Dam) waarin vertrekpunt is dat in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf een aanzienlijke beoordelings- én beleidsvrijheid voor de Verzekeringskamer was neergelegd. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat er niet om of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen (r.o. 4.3.3 in HR 13 oktober 2006, NJ 2008/527). Waar zojuist op basis van de waterbeheerrechtspraak werd betoogd dat het om ‘volle’ toetsing aan een aan het specifieke toezicht aangepaste norm zou gaan, zit de Hoge Raad hier weer op het spoor van terughoudende toetsing door de rechter. Uiteindelijk moet dit geen woordenspel worden. Kern van de zaak is, in beide visies, dat naar mate de overheid meer beleidsvrijheid heeft, de rechter minder ruimte heeft om zijn oordeel over wat juist optreden was in de plaats te stellen van dat van de overheid. Soms gaat het, zoals bij wegbeheer en water(weg)beheer, om een niet wettelijk gereguleerde taak zodat de uitoefening dan in het kader van de maatschappelijke zorgvuldigheid en daarmee van het ongeschreven recht moet worden beoordeeld. Dan construeert de rechter de norm en zal hij, net als de wetgever zou hebben gedaan, daarbij, afhankelijk van aard en inhoud van de taak of bevoegdheid en de betrokken belangen, een meer of minder grote beleidsmarge voor de overheid aannemen. Die

166

marge kan per taak verschillen en is ook weer bepalend voor de ruimte voor de rechter om tot het oordeel te komen dat het concrete overheidsoptreden niet aan de maat was. Vrijheid en toetsingsruimte verschillen zo bekeken al naar gelang de situatie. Zo betoogt Bloembergen in zijn noot bij HR 19 november 1999, NJ 2000/234 (De Haas/Waterschap De Dommel) dat zelfs binnen één taak (in dit geval waterbeheer) de beleidsvrijheid zal variëren. De zorg voor de veiligheid van vaarwegen is nu eenmaal een ander verhaal dan het adequaat reageren op klachten over het waterpeil en het schoonhouden van sloten ter voorkoming van verstoppingen. Hier zou sprake zijn van een oplopende mate van beleidsvrijheid. Hoever zij telkens gaat, moet in concreto worden bepaald. Wanneer we dat vertalen naar de zorg van een dijkbeheerder dan zal, gegeven het hoog te waarderen belang van de veiligheid van de bevolking, aan de factor beleidsvrijheid niet werkelijk een grote betekenis toekomen. Dat is echter wat anders dan zeggen dat de dijkbeheerder ervoor instaat dat de dijk niet doorbreekt. Van een garantienorm is immers geen sprake en het zal duidelijk zijn dat aan veiligheid een prijskaartje is verbonden: verdere verhoging van de veiligheid (verdere verkleining van de kans op overstroming of een doorbraak) kost geld en al snel veel geld. De financiële middelen van de overheid: blijkt daders’ draagkracht van belang? 17. Wat betekent dan ’s Raads aanwijzing dat bij een overheidslichaam de financiële middelen relevant zijn? Ook zij gaat terug op ‘Bargerbeek’ en andere water(weg)beheer-arresten waarin de Hoge Raad als factor ‘de middelen — financiële en andere — die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan’ noemt. Deze factor verwarre men niet met de kelderluikfactor ‘ bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen’ die een rol speelt bij de vraag of en zo ja welke zorg kan worden verlangd. Het gaat dan om een kostenplaatje dat los staat van de persoon die wordt aangesproken en dus om een objectief gegeven, terwijl de Hoge Raad hier lijkt te doelen op de financiële middelen die de gedaagde ter beschikking staan. Zie Bloembergen in zijn noot bij HR 19 november 1999, NJ 2000/234 (De Haas/Waterschap De Dommel) die de relevantie van deze middelen bepaald niet vanzelfsprekend noemt. Met enkele retorische vragen verzet hij zich tegen toepassing van ‘het draagkrachtbeginsel’: moet een groot waterschap dat over meer middelen kan beschikken, meer voorzorgsmaatregelen tegen overstromingen nemen dan een klein waterschap? En moeten we deze gedachte doortrekken naar de particuliere sfeer, zodat de bewoner van een riante villa zijn zoldertrap beter moet beveiligen dan de arme minimumloner in zijn doorzonhuisje? Ik zit, overigens net als Drupsteen in zijn noot bij ‘Bargerbeek’ (AB 1999/206), op hetzelfde kritische spoor, maar stel mij desondanks een reële betekenis voor van de vingerwijzing dat de financiële middelen relevant zijn. De gedachte zou dan zijn dat overspannen verwachtingen over overheidszorg moeten worden voorkomen. De boodschap zou niet zijn dat de concrete ruimte op de begroting van het betrokken overheidslichaam relevant is, net zo min als bekendheid van potentiële getroffenen daarmee (‘u weet toch dat deze gemeente rood staat’). Het gaat, en dat zou ook aansluiten bij de passage over wegbeheerderaansprakelijkheid waarnaar r.o. 4.4.3 verwijst, meer om het temperen van verwachtingen in objectieve zin: net zo min als men absolute veiligheid kan verwachten, mag men ervan uitgaan dat ‘de overheid’ over onbeperkte financiële middelen beschikt. Het heeft dus geen zin maatregelen te verlangen die suggereren dat dit wel zo is. Evenmin kan men van de overheid als

167

toezichthouder verwachten dat zij elke onregelmatigheid direct constateert en aanpakt. Dat zou van een overspannen beeld van de overheidscapaciteit getuigen en verdient daarom in het aansprakelijkheidsrecht geen steun. Zo bekeken scherpt de Hoge Raad ons in dat wij bij art. 6:174 net zo min als bij art. 6:162 absolute veiligheid kunnen verwachten of er vanuit mogen gaan dat de overheid onbeperkte financiële middelen heeft. Wat is ook de zin van een (overheids)aansprakelijkheidsrecht waarin zorg wordt verlangd die haalbaar noch betaalbaar is?

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.]

MvA § 6.17 jo CvA § 3; CvA § 9.27; CvD § 8.26 jo. 7.26–7.27; Plta I-h § 4.

[2.]

CvA § 9.19–9.27; CvD § 8.23–8.33; Plta I-h § 7; MvA § 6; Plta II-h § 2.

[3.]

CvD § 8.32; Plta I-h § 7.4; MvA § 6.11–6.14.

[4.]

Productie 11-g, p. 10.

[5.]

CvA § 3.3–3.6, 5.5; CvD § 3.4–3.19; Plta I-h § 4.1–4.12; MvA § 4.2.

[6.]

CvA § 7; CvD § 6; Plta I-h § 4; MvA § 4.4; Plta-h II § 3.17–3.20.

[7.]

CvA § 13; MvA § 10; Plta II-h § 3.20.

[8.]

CvD § 7.33; Plta II-h § 9.1.

[9.]

CvA § 9.15–9.18; CvD § 8.18.

[10.] Dgv § 21 en 27; Plta I-g § 3; MvG § 3. [11.] MvA § 8.2–8.3. Voetnoten "Conclusie" [1.]

Ontleend aan rov. 2.1 van het arrest van het Hof Amsterdam van 9 juni 2009 en 2.1–2.8 van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 29 november 2006.

[2.]

Uit het vervolg blijkt dat het Hof daarbij veeleer het oog heeft op de toerekening op de voet van art. 6:98 BW.

[3.]

HR 15 juni 2001, NJ 2002/336 CJHB.

[4.]

HR 15 juni 2001, NJ 2002/336 CJHB.

[5.]

Ik haast mij hieraan toe te voegen dat de uiterst summiere stellingen van de Gemeente ook weinig concrete aanknopingspunten boden. Maar ze waren wél voldoende duidelijk voor een bestrijding van de stelling dat het mede ging om kosten van herstel van gemeentelijke eigendommen. Het Hoogheemraadschap

168

heeft zijn pijlen evenwel daarlangs geschoten door er vanuit te gaan dat het louter zou gaan om kosten gemaakt in de uitoefening van der Gemeente publieke taak (bijv. mva onder 8.2). [6.]

De Gemeente lijkt dat, blijkens de s.t. onder 63 e.v. anders te zien.

[7.]

De s.t. gaat zijdelings wel op deze kwestie in, maar dat is tardief.

[8.]

PG boek 6 p. 752/3.

[9.]

Idem p. 753.

[10.] Wellicht is dat anders voor sluisdeuren (PG boek 6 p. 754), maar a) dat is niet duidelijk en b) uit niets blijkt dat dit is onderkend of bedoeld. [11.] Idem p. 757. [12.] Idem p. 758/9. [13.] PG boek 6 Inv. p. 1392/4. [14.] Idem p. 1394. [15.] Idem p. 753. Voorduin (5) biedt geen inzicht in hetgeen de wetgever met het oude art. 1405 BW heeft beoogd. Het lijkt mij niet voldoende vruchtbaar verder terug te gaan in de tijd. Ik plaats daarbij slechts de kanttekening dat er weinig grond is voor de veronderstelling dat men van oudsher heeft gedacht aan of oog heeft gehad voor aansprakelijkheden van potentieel catastrofale omvang. [16.] J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht (mon. Nieuw BW A26 p. 91 noemen dat zelfs ‘evident’. Zie nader 5.32.2. [17.] Zie onder 5.4.1. [18.] Zie nader www.deltawerken.com. [19.] Kamerstukken II 1988/89, 21202, nr 2. [20.] Ik leid dat af uit Kamerstukken II, 1988/89, 21202, nr. 3 p. 6. [21.] Kamerstukken II 1988/89, 21202, nr. 3 p. 6–8. [22.] Het BP-debacle in de Golf van Mexico is daarvan een treffende illustratie. Door de Engelse regering is niet ten onrechte gewezen op de gevolgen van te ver opgeschroefde aansprakelijkheid (waarmee ik geen oordeel wil geven over de vraag wat in dat geval een passende oplossing zou zijn). Onze pensioendiscussie en de dreigende ingrepen in bestaande pensioenen illustreert de eenzijdigheid van discussies waarin alleen oog bestaat voor slachtoffers en daders. [23.] Voor bedrijven is dat in zoverre anders dat verderop uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bewindsman aanvaardbaar acht dat een onderneming ten onder gaat aan aansprakelijkheid (TK 1990–1991, 21202, nr 6 p. 24). Voor een overheid is dat

169

natuurlijk niet aanvaardbaar. Ook voor ondernemingen is dat m.i. geenszins zonder meer wenselijk. Te gemakkelijk wordt uit het oog verloren dat velen daarvan afhankelijk zijn: werknemers, crediteuren, de belastingheffer, aandeelhouders (vaak pensioenfondsen). De recente BP-ramp dwingt wat dat betreft, als gezegd, tot bezinning. [24.] Zie heel uitvoerig C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht met uitvoerige rechtsvergelijkende analyses. [25.] Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier, 2009) nr 9. [26.] C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000) (diss.) p. 184. [27.] C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000) (diss.) p. 186. [28.] C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000) (diss.) p. 181. [29.] Idem. [30.] Zozeer dat met enige regelmaat de gedachte opkomt de waterschappen op te doeken danwel op te doen gaan in provincies. Zie vrij recent NRC Handelsblad 22 april 2010, Provincies willen waterschappen opheffen, p. 3. Waarom dat kosten zou besparen, is mij niet duidelijk, maar dat terzijde. [31. Zie persbericht van 5 maart 2010 van het Verbond van Verzekeraars, Kabinet ziet af ] van overstromingspolis; verzekeraars blijven beschikbaar voor overleg, http://www.verzekeraars.nl/sitewide/general/nieuws.aspx?action=view&nieuwsid=7 22. [32. In internationaal verband begint zich een kentering af te tekenen. Zowel in het ] kader van AIDA als de Geneva Association houden verzekeraars zich inmiddels met dit the-ma bezig. Maar veel verzekeraars zijn er, voor zover mij bekend, nog allerminst allemaal van overtuigd dat hier een serieus risico dreigt. Swiss Re (ĂŠĂŠn van de grootste herverzekeraars) wijst daar niet ten onrechte op (Sigma 5/2009 p. 21). [33.] Zie nader ook M. Kok, Een waterverzekering in Nederland: mogelijk en wenselijk? Advies in opdracht van de Adviescommissie Waterkeringen HKV lijn in water, september 2005. [34.] Zie art. 21 Gw. http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/water-enveiligheid/vraag-en-antwoord/hoe-wordt-nederland-tegen-wateroverlastbeschermd.html. [35.] De rest valt onder het beheer van Rijkswaterstaat. [36.] Primaire waterkeringen bieden bescherming tegen overstromingen door de Noordzee, de Waddenzee, de grote rivieren Rijn, Maas en Westerschelde, de Oosterschelde en het IJsselmeer. Zie http://www.helpdeskwater.nl/waterkeren/.

170

[37.] A. Koekkoek (red.), de Grondwet, art. 21 (Verschuuren) p. 231 [38.] Idem p. 236 e.v. Ik ga, anders dan en passant, niet in op eventuele internationale verplichtingen omdat de vordering daarop niet is gebaseerd. [39.] Richtlijn 2007/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 over beoordeling en beheer van overstromingsrisico's. [40.] Primaire waterkeringen getoetst, Landelijke Rapportage Toetsing 2006. Art. 9Wet op de waterkering vereist dat waterkeringbeheerders van primaire waterkeringen iedere vijf jaar toetsen of dijken, duinen en kunstwerken, zoals sluizen en afsluitbare doorgangen in een dijk, voldoen aan de wettelijke normen voor de veiligheid. In de periode 2001â&#x20AC;&#x201C;2006 is de toetsing van de primaire waterkeringen voor de tweede keer uitgevoerd. [41.] Primaire waterkeringen getoetst, Landelijke Rapportage Toetsing 2006 p. 12. [42.] Deltacommissie, Samen werken met water. Een land dat leeft, bouwt aan zijn toekomst (2008), p. 12. Zie http://www.deltacommissie.com/doc/2008-0903%20Advies%20Deltacommissie.pdf. [43.] Hierop sneuvelde een arrest van het Hof 's-Hertogenbosch; zie HR 30 januari 2004, LJN AN7825, NJ 2004/270 rov. 3.1.1. [44.] HR 9 oktober 1981, NJ 1982/332 CJHB, AB 1982/49 JGS. [45.] HR 8 januari 1999, NJ 1999/319ARB; AB 1999/206 ThGD; NTBR 1999/7, p. 232 e.v. A. van Hall (Waterschap West-Friesland/Kaagman). [46.] HR 19 november 1999, NJ 2000/234).ARB. [47.] Rov. 3.6. [48.] Rov. 3.4.4. [49.] HR 9 november 2001, NJ 2002/446 CJHB. [50.] Thans daargelaten of beperkingen aan de vergoeding zouden kunnen worden gevonden in bijvoorbeeld de relativiteit en/of de omvang van de toerekening ex art. 6:98 BW. [51.] TK 1998â&#x20AC;&#x201C;1999, 24071, nr. 41 p. 6 (Wateroverlast in Nederland, verslag van een algemeen overleg van 5 november 1998). [52.] D.i. Minister Dijkstal. [53.] Kamerstukken I 1997/98, 25159, nr 140b p. 3. Zie ook Kamerstukken II 1996/97, 25159, nr. 5 p. 2. [54.] Kamerstukken II 1996/97, 25159, nr 5 p. 3. [55.] Besluit van 18 september 2003, houdende de van toepassingverklaring van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en ongevallen op de schade en kosten

171

tengevolge van de dijkdoorbraak op 26 augustus 2003 in Wilnis, Staatsblad 2003, nr. 369. Zie ook Kamerstukken II 2002/03, 27625, nr. 26, p. 9. [56.] Kamerstukken II 2002/03, 27625 nr 26 p. 9. [57.] Dat spreekt geheel voor zich; het is, in enigszins ander verband, ook verwoord in Kamerstukken II 2002/03, 27625 nr 26 p. 8. [58.] JM 2009/116. [59.] Onrechtmatige Daad, art. 174 (Oldenhuis) aant. 34. Ik vermeld hierbij dat, zoals we hebben gezien in mijn conclusie in de zaak met rolnr. 09/01675 (de ‘hangmatzaak’), Oldenhuis slachtofferbescherming geenszins steeds hoog in het vaandel schrijft. [60.] Ik leid dat af uit de formulering van de met ‘Moeilijker te beantwoorden’ ingeluide alinea aan het slot van aant. 44 van zijn in de vorige noot genoemde bewerking. [61.] J. de Boer, Watersnood en risicoaansprakelijkheid, NJB 1995 p. 212. [62.] Ton Hartlief, Aansprakelijkheid voor waterschade, NJB 1995 p. 312. Motivering ontbreekt. In Asser-Hartkamp III (2006) nr. 187 worden dijken ook genoemd als vallend onder art. 6:174 BW. Ik lees die stelling evenwel niet als een eigen opvatting van de auteur; hij verwijst in dat verband (slechts) naar De Boer en Hartlief. Ook bij Hartkamp ontbreekt trouwens iedere motivering. Hetzelfde geldt voor Bauw, mon. Nieuw BW B47 (2008) nr 15. [63.] I. Poortvliet, Aansprakelijkheid voor schade in verband met wateroverlast 1995, Het Waterschap 1995 p. 243. [64.] A.w. p. 91. [65.] Zie over die Franse verzekering mijn conclusie in de zaak met rolnr. 09/01675 (de ‘hangmat-zaak’) onder 4.19; zie verder ook Michael Faure en Ton Hartlief (red.), Financiële voorzieningen na rampen in het buitenland en V.C. Ammerlaan, Na de ramp. [66.] Zie art. 5:101. [67.] Art. 3:202 lid 1. [68.] Christian von Bar, Principles of European Law, Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another p. 657. [69.] M.i. houdt het begrip ‘premises’ juist een beperking in. [70.] Idem p. 660. [71.] Idem p. 658.

172

[72.] Zie ook de uitleg daarvan op p. 660. [73. Op basis van zowel de bedoeling van de wetgever als de rechtspraak; zie hiervoor. ] [74. Persbericht van 5 maart 2010 van het Verbond van Verzekeraars, Kabinet ziet af ] van overstromingspolis; verzekeraars blijven beschikbaar voor overleg, http://www.verzekeraars.nl/sitewide/general/nieuws.aspx?action=view&nieuwsid=7 22. [75.] Deltacommissie, Samen werken met water. Een land dat leeft, bouwt aan zijn toekomst (2008), p. 12. Zie http://www.deltacommissie.com/doc/2008-0903%20Advies%20Deltacommissie.pdf. [76.] HR 9 juli 2010, RvdW 2010/898. [77.] Samen werken met water (de cie. Veerman). [78.] P. 10 met onderbouwing op p. 23 e.v. [79.] P. 12 met uitwerking op p. 43 e.v. [80.] Uit de ontwerp beleidsnota waterveiligheid lijkt te volgen dat dit ‘kan’ inderdaad letterlijk is bedoeld; zie p. 23. [81.] Brief van 12 september 2008 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer. [82.] Ontwerp beleidsnota waterveiligheid p. 15. [83.] Zij het dan dat de werkzaamheden om enkele zwakke schakels in de kustzone te ‘ verbeteren’ in de periode 2015–2020 zullen worden afgerond: Ontwerp beleidsnota waterveiligheid p. 11. [84.] Ontwerp beleidsnota waterveiligheid p. 12. [85.] Zie over die voor ons land uitermate belangrijke en bedreigende problematiek onder veel meer WRR-rapport, Onzekere veiligheid p. 38 e.v. en het WRR-rapport Klimaatstrategie tussen ambitie en realisme p. 73 e.v. [86.] Zie over de situatie van vijftien jaar geleden I. Poortvliet, Aansprakelijkheid voor schade in verband met wateroverlast 1995, Het Waterschap 1995, p. 244–245. Er lijkt weinig te zijn veranderd. [87.] Yves Thréard, L'éditorial ‘La France face aux catastrophes’, Le Figaro 18 juin 2010 p. 17. [88.] HR 9 november 2001, NJ 2002/446 CJHB. [89.] Sinds de invoering van de euro is zelfs dat niet meer mogelijk voor afzonderlijke lidstaten. [90.] H.J.M. Havekes, Van Bargerbeek naar West-Friesland, TMA 00-1 p. 8/9.

173

[91.] Zij het, als gezegd, dat zich bij de toepassing van die bepaling complicaties kunnen voordoen. [92.] Volgens de International Herald Tribune (die gelukkig niet meedoet aan de modetrend om alleen sensatienieuws te brengen) van 16 augustus 2010 p. 1 gaan veel (niet alle) experts ervan uit dat de recente natuurrampen tot klimaatverandering kunnen worden herleid, zij het dat zij daarbij de kanttekening plaatsen dat het bewijs daarvoor nog niet is te leveren. De vraag of zo'n verband bestaat, dan wel of veeleer sprake is van toeval, dat aan de wieg heeft gestaan van zoveel eerdere natuurrampen, is van aanzienlijk belang. In het laatste geval is de kans dat ook ons land door natuurrampen — zoals extreme regenval of extreem harde wind — zal worden getroffen aanzienlijk kleiner dan in het eerste. Als een verband met klimaatverandering bestaat, staan we vermoedelijk pas aan het begin van een uiterst dreigende nieuwe ontwikkeling die met grote waarschijnlijkheid zal eindigen met nog veel extremere situaties op talloze plaatsen ter wereld. Ik moge daarvoor kortheidshalve verwijzen naar onder veel meer de IPCC-rapporten. [93.] Ik werk dat thans niet verder uit. Als pars pro toto wijs ik op de kritische kanttekeningen die thans al worden geplaastst bij de afkalving van de WIA. [94.] Dat is niet denigrerend bedoeld. Ik wil er slechts mee zeggen dat zo'n stelling standaard in processtukken voorkomt. [95.] Anders dan het onderdeel is mijn motivering niet gebaseerd op de wat technische vraag of een dijk ‘een werk’ is. Onder 5 is een reeks argumenten genoemd waaruit in mijn ogen valt af te leiden dat de wetgever niet heeft beoogd om dijken onder de werking van art. 6:174 BW te brengen. En eveneens waarom een tegengestelde opvatting potentieel desastreuze consequenties heeft. [96.] Dat zou ook mijn reactie zijn op de stelling in de s.t. onder 6.5 dat een polder geen werk is. [97.] Asser-Hartkamp 4-III (2006) nr. 191. [98.] De s.t. van van mrs Heering en Eshof verwijst onder 70 naar de pleitnotities van 19 maart 2009 sub 1.1, waar te lezen is: ‘Tegenover elkaar staan twee overheden, namelijk de waterbeheerder (en bezitter) van de kade, het Hoogheemraadschap Amstel Gooi en Vecht (‘het Hoogheemraadschap’) en de gemeente waar Wilnis onder valt’. [99.] Zie voor een kort overzicht mijn bewerking van Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 110/111. Zie ook PG boek 6 Inv. p. 1380. Ook C.C. van Dam meent dat het gaat om ‘een afgeleide onrechtmatigheidsvraag’: Aansprakelijkheidsrecht (2000) p. 309. Als ik het goed begrijp dan is dat ook wat Oldenhuis bepleit voor dijken: Onrechtmatige Daad art. 174 aant. 83. [100.] Zie uitdrukkelijk bijvoorbeeld PG boek 6 p. 748 en PG boek 6Inv. p. 1380/1. [101.] PG Boek 6p. 748. Zie voor een ander voorbeeld PG boek 6Inv. p. 1381.

174

[102.] Zie bijv. mva onder 4.10. Onder meer onderdeel 1.7 haakt hierop in. Zie ook s.t. van het Hoogheemraadschap onder 3.2.9–3.2.11. [103.] Kamerstukken II 2002/03, 27625 nr 26 p. 11. [104.] HR 5 november 1965, NJ 1966/136 GJS; sedertdien vaste rechtspraak. [105.] Zie uitvoerig ook Mon. Nieuw BW B47 (Bauw) nr 17. [106.] Zie o.m. C.J.M. Klaassen, Risicoaansprakelijkheid (diss.) (1991) p. 118. [107.] HR 6 december 1963, NJ 1965/9 GJS. [108.] NJ-noot voorlaatste alinea. [109.] HR 7 november 2003, NJ 2004/292 CJHB. [110.] Tegen deze factoren wordt in de doctrine — onder meer door W.H. van Boom — aangevoerd dat ze weinig voorspellende waarde hebben en dat de wijze waarop de onderlinge afweging plaatsvindt moeilijk grijpbaar is. Ik ontken dat alles niet. Maar, zeker bij behoorlijke voorlichting door partijen (waaraan het op dit punt gemeenlijk schort) is het zeker niet allemaal zwarte magie. Bovendien: de benadering is allerminst een typisch Nederlandse; zie bijvoorbeeld art. 4:102 lid 1 PETL. [111.] Zie bijvoorbeeld PG boek 6 p. 755. [112.] Mon. BW B47 (Bauw) p. 28. Zie ook C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid (diss.) (1991) p. 118. Zie voor een uitvoerig overzicht van de rechtspraak in dit verband Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) nr. 73 e.v. [113.] PG Boek 6 p. 755. Zie voor een toepassing hiervan Rb. Middelburg 16 augustus 2006, LJN AZ0565, JA 2006/152 (val door glazen plaat in privétuin). [114.] HR 17 november 2000, NJ 2001/10 rov. 3.4.2. Zie nader ook Mon. Nieuw BW (Bauw) nr 17. [115.] Dat ligt trouwens erg voor de hand omdat al lang wordt aangenomen dat de omstandigheid dat de aangesprokene zich aan publiekrechtelijke vergunningen houdt, niet aan aansprakelijkheid in de weg behoeft te staan; zie bijvoorbeeld HR 10 maart 1972, NJ 1972/278 GJS. [116.] HR 20 oktober 2000 (Foekens/Naim), LJN AA7686, NJ 2000/700, rov. 3.7. [117.] C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht p. 112. [118.] HR 17 november 2000, NJ 2001/10 (Scheemda/Olsder), rov. 3.4.2. Zie ook Sterk, a.w. p. 104/5. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 29 oktober 2002, NJ 2003/547 (Kalkman/Campo Mere) rov. 4.5. [119.] Annotatie bij het onderhavige arrest, JA 2009/126.

175

[120.] S.t. onder 33. [121.] Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) p. 115. [122.] Of dat betoog hout snijdt, is thans niet aan de orde. Dat is een feitelijke kwestie. [123.] A.w. nr 102 en 110. [124.] Dat geldt in elk geval voor PG boek 6 p. 755/6; Asser-Hartkamp III nr 189; Bauw, a.w. nr 17; Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 93 en 97 (de overige genoemde aantekeningen zijn hier niet van belang). Enige twijfel is wellicht mogelijk ten aanzien van Klaassen, diss. p. 101, maar ook voor hetgeen zij schrijft geldt dat niet blijkt dat zij op deze situatie het oog heeft gehad; haar p. 118 lijkt mij hier zonder gewicht. [125.] PG boek 6 p. 748. [126.] PG boek 6 Inv. p. 1376. [127.] Idem p. 1378. [128.] PG boek 6 p. 753. [129.] Dat is ook de gangbare opvatting. Het ligt ook besloten in de gedachte dat, met de onder 6.17.2 genoemde kanttekening, een nauwe samenhang bestaat tussen de artikelen 6:162 en 6:174 BW; zie, naast de eerder genoemde auteurs, ook Ton Hartlief, NJB 1995, p. 313 en in Onrechtmatige daad, BW-krantjaarboek 1996 p. 223; C.J.M. Klaassen, in Op Recht (Struycken-bundel) p. 139 e.v.; PG boek 6 p. 755 en PG boek 6Inv. p. 1380. Zie voorts de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 4.2 e.v. Zie reeds hiervoor onder 6.17. [130.] Vgl. Asser-Hartkamp III (2006) nr. 189. [131.] Zie bijvoorbeeld art. 4:102 lid 1 PETL. [132.] PG Boek 6 Inv. p. 1394. Zie ook Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr. 110 en Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 101 e.v., alwaar ook verdere bronnen. [133.] Zie ook Van Dam, a.w., p. 309: â&#x20AC;&#x2DC;Dit betekent dat ook in het kader van het gebrekkigheidscriterium een afweging moet worden gemaakt tussen het nemen van voorzorgsmaatregelen en de omvang van het risico. Daarbij speelt de aard van de gedraging, in casu de aard van de opstal, een belangrijke rol. Aan de hand hiervan kan namelijk worden bepaald welke eisen moeten worden gesteld aan de veiligheid van de opstal.â&#x20AC;&#x2122; [134.] HR 20 oktober 2000 (Foekens/Naim), LJN AA7686, NJ 2000/700, rov. 3.5. [135.] HR 15 juni 2001, NJ 2002/336 CJHB (Almelo/Wessels), rov. 3.3. [136.] Aldus bijvoorbeeld ook Asser-Hartkamp III (2006) nr 172 in samenhang met nr

176

189 en Oldenhuis in zijn annotatie van het arrest a quo, JA 2009/126 p. 1200 r.k. [137.] Aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW is in cassatie niet aan de orde. [138.] Vgl. J. de Boer, NJB 1995, p. 212; het in de tekst gegeven voorbeeld is van mijn hand en wordt door De Boer dan ook niet besproken. [139.] Zie ook Sterk, a.w. p. 194/5. Zie ook Hof Amsterdam 5 december 1991, NJ 1992/824. Zie verder uitvoerig de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 4.4. [140.] Sub 36–41. [141.] Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 110. [142.] P. 115. [143.] A.w. nr 110 p. 114. [144.] Dit alles illustreert het verschil tussen doctrine en rechtspraak. Auteurs — ook ik — denken vaak niet aan, retrospectief bezien voor de hand liggende, casus die later aan de rechter worden voorgelegd. [145.] Dat is dus niet een brug naar een landelijk erf of zoiets. [146.] C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000) p. 308–310. [147.] PG boek 6 p. 755. [148.] Mon. BW B47 (Bauw) p. 30. Met het resultaat ben ik het eens. Op de redenering valt wel iets af te dingen; zie bijvoorbeeld het citaat onder 6.54. [149.] Annotatie bij het onderhavige arrest in JA 2009, 126 onder (de eerste sub) 3. Het betoog is mij niet geheel duidelijk. Ook Bos en De Jong menen dat met overheidsbezitters van openbare voorzieningen ‘betrekkelijk ‘mild’ (wordt) omgegaan’: JM 2009/116. [150.] PG Boek 6 Inv. p. 1394. [151.] C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000) nr 1212. [152.] Annotatie bij het arrest a quo, JM 2009/116. [153.] Ton Hartlief, NJB 1995, p. 313. [154.] De Gemeente heeft als prod. 11 bij de inleidende dagvaarding een rapport van januari 2005 in geding gebracht van Van Baars, getiteld ‘De afgeschoven veendijk van Wilnis’. [155.] S.t. onder 49. [156.] M.i. houdt Dr Ir Van Baars er t.p. merkwaardige opvattingen op na over statistische kansen, maar daar gaat het thans niet om.

177

[157.] Dat geldt, anders dan door de Gemeente in de s.t. sub 49 wordt aangevoerd, m.i. niet voor de onderdelen 1.3 en 1.4. [158.] PG boek 6 Inv. p. 1381.

178

ECLI:NL:PHR:2010:BN6236 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 17-12-2010 Datum publicatie 17-12-2010 Zaaknummer 09/03735 Formele relaties Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2009:BI7389 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BN6236 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Bezittersaansprakelijkheid voor verschuiving kade (een veendijk). (Bouw)werk in de zin van art. 6:174 BW vereist menselijk ingrijpen dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk. Oordeel hof dat de dijk een opstal is nu het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig daarvoor ontwikkelde richtlijnen en voorzien is van een in de grond aangebrachte beschoeiing, is juist. Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhoudsen veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Anders dan het hof heeft geoordeeld, komt bij de beoordeling of de dijk gebrekkig was betekenis toe aan de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het overheidslichaam zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren, alsmede aan de gestelde specifieke en uitzonderlijke omstandigheden waaronder de dijkverschuiving zich heeft voorgedaan. Of bezitter bij bekendheid met het gevaar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, hangt af van alle relevante omstandigheden van het geval en daarbij kan ook betekenis toekomen aan omstandigheden die de bezitter in het kader van zijn beroep op de afwezigheid van een gebrekkige toestand

179

heeft aangevoerd. Oordeel hof dat beroep op tenzij-clausule moet worden afgewezen, onjuist noch onbegrijpelijk. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 155 met annotatie door T. Hartlief RvdW 2011, 7 NJB 2011, 47 JM 2011, 37 met annotatie door Bos en Jong JA 2011, 37 JB 2011, 93 met annotatie door R.J.B. Schutgens MENR 2011, 80 met annotatie door Warendorf VR 2012, 72 Conclusie 09/03735 mr. J. Spier Zitting 3 september 2010 (bij vervroeging) Conclusie inzake Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht (hierna: Hoogheemraadschap) tegen Gemeente De Ronde Venen (hierna: Gemeente) 1. Feiten(1) 1.1 Het Hoogheemraadschap heeft als taak de "waterkundige verzorging" in delen van de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht. De provincies fungeren als toezichthouder op het Hoogheemraadschap en op de waterstaatswerken. De bevoegdheid tot vastlegging van regels en normering met betrekking tot de waterkeringen berust bij de provincies. 1.2 Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de Gemeente. Deze tussenboezemkade (hierna: de kade) is een veendijk en is in zijn huidige vorm ontstaan tijdens de drooglegging van de polder Groot Mijdrecht ongeveer 150 jaar geleden. 1.3 In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veen(zijde) I verschoven, waardoor ongeveer 230.000 m3 water de polder - en daarmee de woonwijk - is ingestroomd. 1.4.1 De Ringvaart van de polder Groot Mijdrecht is onderdeel van de tussenboezem. Een tussenboezem is een stelsel van watergangen en waterpartijen met een enigszins hoger

180

waterpeil dan het peil in de droogmakerijpolders, maar lager dan de feitelijke boezem. Overtollig water wordt via de tussenboezem naar de boezem geleid en uiteindelijk via de boezem op zee of in het IJsselmeer geloosd. 1.4.2 De kade is een secundaire, regionale waterkering. Voor dit soort waterkeringen bestaan geen wettelijke veiligheidsnormen. 1.4.3 In het beheersgebied van het Hoogheemraadschap liggen ongeveer 55 km primaire waterkeringen die veiligheid moeten bieden tegen 'buitenwater' (de zee, de grote rivieren en het IJsselmeer) en 839 km secundaire waterkeringen. 1.5 In opdracht van het Hoogheemraadschap heeft het technisch onderzoeksinstituut GeoDelft onderzoek verricht naar de oorzaak van de kadeverschuiving te Wilnis. GeoDelft heeft daarover in januari 2004 gerapporteerd. 1.6 De provincie Utrecht, de Gemeente en het Hoogheemraadschap hebben vervolgens een commissie ingesteld met als opdracht het uitvoeren van een nadere toets op hoofdlijnen - zowel in bestuurlijk als in technisch opzicht - van de gang van zaken in de periode voorafgaand aan de dijkverschuiving alsmede van het daarop gevolgde bestuurlijke handelen en technisch onderzoek naar het ontstaan en verloop van de kadeverschuiving. De commissie, die onder voorzitterschap stond van mr. F.J.M. Houben (hierna ook: de commissie-Houben), heeft in december 2004 haar rapport uitgebracht, getiteld 'Wat Wilnis ons leert'. De commissie heeft de conclusies van GeoDelft over de oorzaak van de kadeverschuiving overgenomen en heeft voorts geconcludeerd dat het Hoogheemraadschap niet is tekort geschoten in zijn publieke zorgplicht. 1.7 Op verzoek van de Gemeente heeft dr. ir. S. van Baars, verbonden aan de Technische Universiteit Delft, in januari 2005 een rapport getiteld 'De afgeschoven veendijk van Wilnis' uitgebracht. Van Baars kan zich niet vinden in de oorzaak van de dijkverschuiving zoals beschreven in het rapport van GeoDelft en overgenomen door de commissie-Houben. Hij heeft een andere oorzaak beschreven. 2. Procesverloop 2.1 De Gemeente vordert in deze procedure veroordeling van het Hoogheemraadschap tot vergoeding van de door haar geleden schade ten gevolge van de kadeverschuiving. Haar vordering is, voor zover in cassatie van belang, gegrond op art. 6:174 lid 1 BW. In eerste aanleg en in hoger beroep heeft de Gemeente betoogd dat de kadeverschuiving heeft plaatsgevonden als gevolg van een gebrek aan de kade. 2.2 De Rechtbank Amsterdam heeft de vordering bij vonnis van 29 november 2006 afgewezen. Zij acht "de kade" een opstal in de zin van art. 6:174 BW (rov. 4.2). Volgens de Rechtbank is eerst na de kadeverschuiving in Wilnis droogtegevoeligheid van kaden onderwerp van onderzoek geworden en is 'langdurige droogte' als belastingsituatie ge誰dentificeerd. Voordien werd langdurige droogte niet gezien als bedreiging voor de stabiliteit en veiligheid van de waterkeringen. Er bestonden destijds geen richtlijnen voor de inspectie van verdroogde kaden en beoordeling van de veiligheid daarvan en de programma's van kade-inspectie tot de zomer van 2003 waren gericht op faalverschijnselen gerelateerd aan de situatie hoog water en extreme neerslag. Het Hoogheemraadschap mocht uitgaan van de 'bewezen sterkte' nadat in 2002 de dijk bestand was gebleken tegen hoog water en extreme neerslag. De dijk voldeed, gelet op

181

de toenmalige stand van kennis en techniek, aan de daaraan onder de gegeven omstandigheden te stellen eisen, aldus de Rechtbank. 2.3 De Gemeente is van dit vonnis in beroep gekomen. Kort gezegd heeft de Gemeente aangevoerd dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kade niet gebrekkig was omdat deze voldeed aan de eisen die er ten tijde van de kadeverschuiving aan mochten worden gesteld. 2.4.1 Het Hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 9 juni 2009 het bestreden vonnis vernietigd en het Hoogheemraadschap veroordeeld tot het vergoeden van alle schade die de Gemeente heeft geleden als gevolg van de dijkverschuiving, nader op te maken bij staat. Het Hof overweegt daartoe allereerst in rov. 2.5.1 dat art. 6:174 lid 1 BW de bezitter van een opstal aansprakelijk stelt voor schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Vervolgens citeert het Hof een passage uit de toelichting Meijers waaraan met betrekking tot de ratio en de strekking van deze bepaling bij het ontwerp van deze bepaling het volgende wordt ontleend: "De reden waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende. Gebouwen en andere met de grond verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de benadeelde vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. (....) De bezitter kan worden aangesproken zowel in gevallen waarin de gebrekkige toestand van de opstal is te wijten aan een fout bij de bouw of aan een verzuim van onderhoud, als in de gevallen [van] een van buiten komende oorzaak - zoals een grondverschuiving, een daling in de waterstand, een orkaan of een bombardement - de gebrekkige toestand heeft teweeggebracht. In de laatstbedoelde gevallen bestaat echter de mogelijkheid, dat de bezitter zich van aansprakelijkheid bevrijdt door te bewijzen dat ook bij bekendheid van het gebrek niet onrechtmatig jegens de benadeelde zou zijn gehandeld".' (Parl. Gesch. Boek 6, p. 753 en 755)" 2.4.2 In rov. 2.5.2 vervolgt het Hof dat het, anders dan in het oordeel van de Rechtbank besloten ligt en door het Hoogheemraadschap wordt betoogd, bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen niet aankomt op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties. Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid van de bezitter van de kade. Deze laatste omstandigheden kunnen volgens het Hof wel van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of aansprakelijkheid ontbreekt op grond van

182

de bepalingen inzake de onrechtmatige daad indien het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan bekend was geweest. 2.4.3 Indien de inzichten van dr. ir. S. van Baars, waar de Gemeente zich op beroept, juist zijn, betekent dat dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Zijn inzichten komen er, volgens het Hof in rov. 2.5.3, in essentie op neer dat de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving. 2.4.4 In rov. 2.5.4 vat het Hof de stellingen van het Hoogheemraadschap samen: aan de kadeverschuiving lag geen gebrek ten grondslag. Daarbij beroept het zich op de keten van oorzaken en gevolgen blijkend uit de bevindingen van het onderzoek door GeoDelft, zoals neergelegd in haar rapport van januari 2004. In die visie is de verschuiving van slechts een gedeelte van de kade het gevolg van door droogte geĂŻnitieerd gewichtsverlies en een sterke deformatie van dat deel van de kade (dijklichaam), waardoor de houten beschoeiing kapot is gegaan en de (lange) planken van die beschoeiing de ondoorlatende kleilaag hebben geperforeerd waarbij een spleet is ontstaan in de sterk waterstromingremmende kleilaag waardoor deze waterdoorlatend is geworden en zich daaronder een waterdruk heeft kunnen instellen corresponderend met het boezempeil waardoor uiteindelijk de kade is gaan "opdrijven" en is weggedreven. 2.4.5 Het Hof verwerpt het betoog van het Hoogheemraadschap dat uit de bevindingen van GeoDelft de conslusie moet worden getrokken dat de kade niet gebrekkig was. De elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing vormen, volgens het Hof, elk op zich en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft verwezenlijkt, is het Hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade (rov. 2.5.5). 2.4.6 In rov. 2.6 onderzoekt het Hof of het Hoogheemraadschap, als het bekend was geweest met het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan, op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad niet aansprakelijk zou zijn geweest. Hiertoe heeft het Hoogheemraadschap evenwel onvoldoende gesteld. Het heeft weliswaar aangevoerd dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het zijn beleidsdoelstellingen trachtte te realiseren, zouden moeten leiden tot het oordeel dat de dijk niet gebrekkig was, maar het heeft niet betoogd dat die omstandigheden meebrengen dat bij bekendheid met het gevaar maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven. De bevindingen van het rapport van GeoDelft betreffende het door droogte geĂŻnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing sluiten adequate maatregelen ook bepaald niet uit. Zodanig betoog zou bovendien ook in strijd zijn met de eveneens door het Hoogheemraadschap betrokken stellingen dat het voor de aanvang van de zomer 2004 het actieplan veendijken heeft uitgevoerd om veiligheidsrisico's terzake van droogteverschijnselen te beperken. Deze maatregelen bestaan onder meer uit het verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Uit het nadien verricht onderzoek, waarbij droogte als faalmechanisme is onderkend en de voorgestelde preventieve maatregelen, alsmede uit de vanaf 2006 in de regelgeving getroffen voorzieningen die mede ten doel hebben de

183

veiligheid van de tussenboezemwaterkeringen - zoals veenkaden - te bewaken, volgt veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van "haar oorzaak" van het Hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen. Feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte ge誰nitieerd gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen, zijn gesteld noch gebleken (rov. 2.6). 2.4.7 Dit alles brengt mee dat der Gemeente grief dat de dijk in de gegeven omstandigheden wel voldeed aan de daaraan te stellen eisen, slaagt (rov. 2.7), wat meebrengt dat het Hof de overige weren van het Hoogheemraadschap tegen opstalaansprakelijkheid moet onderzoeken (rov. 2.8.1). 2.4.8 In rov. 2.8.2 overweegt het Hof dat en waarom het betoog van het Hoogheemraadschap dat art. 6:174 lid 1 BW toepassing mist omdat de schade niet is ontstaan door de kade zelf maar door water, faalt.(2) In rov. 2.8.3 onderschrijft het Hof de verwerping door de Rechtbank van de stelling van het Hoogheemraadschap dat de verschuiving heeft plaatsgevonden in de diepe grondlaag onder de kade die geen deel uitmaakte van de kade waardoor geen sprake kan zijn van risicoaansprakelijkheid op grond van art. 6:174 lid 1 BW. 2.4.9 Tot slot gaat het Hof in rov. 2.8.4-2.8.5 in op de vraag of een dijk een opstal is. Het deelt het oordeel van de Rechtbank dat de door het Hoogheemraadschap in dit verband aangevoerde weren falen: "De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kade door menselijk ingrijpen uitgraving en drooglegging, en dus kunstmatig tot stand is gekomen waaraan niet afdoet dat de kade niet is ontstaan door verhoging van de grond met van elders aangevoerd materiaal. Het beroep van het hoogheemraadschap op zijn expert [betrokkene 1] - die concludeert dat het scheidingsgebied tussen ringvaart en de droogmakerij, behoudens de toplaag, uit overwegend ongeroerd materiaal bestaat en het gebied (dus) niet is geformeerd door aanbrengen van grond - faalt, reeds omdat uit de eigen stellingen van het hoogheemraadschap volgt dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen (en in stand gehouden conform de door TAW ontwikkelde richtlijnen) en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Het beheer van het hoogheemraadschap omvat onder meer de zorg voor de waterkering waaronder bewaking van de stabiliteit van het dijklichaam en het op de vereiste hoogte houden van de kade." 2.4.10 's Hofs conclusie is dat het Hoogheemraadschap "als eigenaar en beheerder van de kade" aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade (rov. 2.9). 2.4.11 In rov. 2.10 overweegt het Hof nog dat het - anders dan door het Hoogheemraadschap was betoogd - niet in staat is in de onderhavige procedure de schade te begroten en dat verwijzing naar een schadestaatprocedure opportuun is. 2.5 Het Hoogheemraadschap heeft tijdig cassatieberoep ingesteld dat door de Gemeente is tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten; de Gemeente heeft nog gedupliceerd. 3. Algemene inleiding

184

3.1 In deze procedure spreekt de Gemeente het Hoogheemraadschap op grond van art. 6:174 BW aan tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de dijkdoorbraak te Wilnis in 2003. Over de omvang van die schade tasten we vooralsnog in het duister. Er is geen enkele aanwijzing dat zij van aanzienlijke, laat staan potentieel voor één der partijen ontwrichtende, omvang zal zijn. 3.2 Deze zaak heeft een groot aantal juridische componenten waarover partijen uitvoerig en helder hebben gestreden. Er zit ook een rechtspolitieke kant aan. Ik ga daarop nader in onder 5. Alvorens dat te doen, wordt onderdeel 5 behandeld. Wanneer juist zou zijn de stelling die het Hoogheemraadschap daarin klaarblijkelijk wil vertolken, ligt de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, voor afwijzing gereed (dat was ook zijn benadering in feitelijke aanleg). De andere klachten missen dan belang. 4. Bespreking van onderdeel 5 (de schade) 4.1 Onderdeel 5 verwijt het Hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat kosten die de Gemeente maakt ter uitoefening van haar publieke taak niet (zonder meer) op grond van art. 6:174 BW op de in dat artikel bedoelde bezitter van een gebrekkige opstal kunnen worden verhaald indien deze kosten veroorzaakt zijn doordat zich een aan die opstal verbonden gevaar als in dat artikel bedoeld realiseert. In elk geval zou het Hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) hebben gemotiveerd door niet (kenbaar) in te gaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat van niet-verhaalbare kosten sprake is. In dat verband wordt beroep gedaan op het arrest Almelo/Wessels.(3) 4.2 In de inleidende dagvaarding heeft de Gemeente aangevoerd dat sprake is van bestrijdingskosten én van herstelkosten (sub 40). Bij die herstelkosten gaat het, volgens de haar, onder meer om herstelwerkzaamheden van openbare ruimten. 4.3 Het Hoogheemraadschap heeft ten verwere aangevoerd dat, bij gebreke van bewijs door de Gemeente, aangenomen moet worden dat het gaat om - kort gezegd - kosten gemaakt in de uitoefening van haar publieke taak. Ik begrijp het betoog aldus dat het Hoogheemreemschap meent dat (ook) de herstelkosten niet zien op eigendommen van de Gemeente (cva onder 11), al laat het na deze bewering te onderbouwen. 4.4 Als ik het goed zie dan heeft de Gemeente niet inhoudelijk op het onder 4.3 samengevatte betoog gereageerd. Haar s.t. in cassatie vermeldt daaromtrent (dan ook) niets. Het Hoogheemraadschap is er wél op teruggekomen in de mva onder 8, maar hetgeen daar staat biedt (gezien het stilzwijgen van de Gemeente begrijpelijkerwijs) geen nieuwe gezichtspunten. 4.5 Het Hof acht voldoende aannemelijk dat de Gemeente schade heeft geleden, zij het dan ook dat aan de omvang daarvan "in deze procedure weinig aandacht [is] besteed" (rov. 2.10). 4.6 In het arrest Almelo/Wessels,(4) waarop het Hoogheemraadschap zijn verweer baseert, ging het om brand in gebouwen die (gedeeltelijk) waren bedekt met asbesthoudende platen. Als gevolg van de brand was het asbesthoudend materiaal vrijgekomen. Het is terechtgekomen op onder meer openbare wegen en de spoorbaan, zomede in een woonwijk. De Gemeente heeft het in de woonwijk terechtgekomen asbest doen verwijderen en trachtte de daaraan verbonden kosten op de voet van (onder meer) art. 6:174 BW te verhalen op de bezitter van de opstallen. 's Hofs oordeel dat de

185

asbesthoudende bedrijfsgebouwen voldeden aan de eisen die uit een oogpunt van veiligheid daaraan mochten worden gesteld, houdt in cassatie stand. Daarmee was de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, van tafel. In zoverre zegt het arrest dus niets over de vraag die het onderdeel aan de orde stelt. 4.7 In het arrest Almelo/Wessels gaat Uw Raad nader in op een vraag die thans niet aan de orde is. Te weten: of kosten, gemaakt in de uitoefening van een publiekrechtelijke taak, door een overheidslichaam kunnen worden verhaald op degene die - kort gezegd niet zelf de rommel opruimt. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. 4.8 Het arrest houdt dus geen antwoord in op de vraag die het onderdeel (enigszins indirect) aan de orde stelt. Beantwoording van die vraag kan m.i. thans blijven rusten omdat het Hoogheemraadschap niet serieus heeft bestreden (laat staan ook maar enigszins heeft onderbouwd) dat ook gemeentelijke eigendommen zijn beschadigd.(5) In elk geval voor deze gemeentelijke eigendommen valt niet in te zien waarom de Gemeente de herstelkosten niet op het Hoogheemraadschap zou kunnen verhalen. 4.9 's Hofs oordeel zal zo moeten worden begrepen dat het Hof aannemelijk acht dat (ook) gemeentelijke eigendommen zijn beschadigd en dat daarom schade van de Gemeente voldoende aannemelijk is. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het wordt in cassatie (dan ook) niet bestreden. Het onderdeel zet immers op een andere kwestie (de verhaalbaarheid van de kosten) in. Dat betoog snijdt, in elk geval voor de kosten waarop het Hof ongetwijfeld het oog heeft gehad, geen hout. Het onderdeel faalt daarom. 4.10 In de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 8.1 wordt nog aandacht besteed aan art. 6:184 BW. Ik ga daarop niet in omdat: a. het onderdeel daarop niet ziet; b. niet blijkt dat de Gemeente haar vordering (mede) op deze bepaling heeft gebaseerd; c. deze bepaling geen betrekking heeft op en dus ook niet in de weg staat aan verhaal van herstelkosten van eigen onroerende zaken, waarop de Gemeente blijkbaar het oog had waar zij rept van "openbare ruimten". 5. Vallen dijken wel onder art. 6:174 BW (exercities Ă la barbe van de klachten) 5.1 In de onderhavige zaak wordt afwisselend gesproken van "kade" en dijk(en). Uit 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling, hiervoor vermeld onder 1.2 en 1.3, valt af te leiden dat de schade is ontstaan door pretense ondeugdelijkheid van een veendijk. 5.2 Partijen lijken er vanuit te gaan dat een dijk in beginsel onder art. 6:174 BW valt. Onderdeel 3 stelt die kwestie, in mijn lezing,(6) niet aan de orde. Het zoekt zijn heil m.i. in bijkomstigheden.(7) Daaraan doet niet af dat het slagen van die klacht de verwijzingsrechter n.m.m. (ambtshalve) zou nopen onder ogen te zien of een dijk wel valt onder art. 6:174 BW. 5.3 Zoals bekend, ben ik beducht voor een vergaande en potentieel ontwrichtende overheidsaansprakelijkheid. Zoals hierna zal blijken, zou daarvan zeer wel sprake kunnen zijn wanneer dijken onder de werkingssfeer van art. 6:174 BW zouden worden gebracht. Daarom loont de moeite om ambtshalve onder ogen te zien of der partijen uitgangspunt (dijken vallen in beginsel onder art. 6:174 BW) juist is. Zou het antwoord ontkennend

186

luiden, dan behoeft voor een potentiële olievlekwerking van een beslissing over de klachten niet te worden gevreesd. Eventuele aansprakelijkheid zou dan immers slechts het gevolg zijn van het niet aan de orde stellen van de juiste vraag. 5.4.1 In de TM wordt gememoreerd dat onder het oude recht een risico-aansprakelijkheid bestond voor gebouwen. Wat daaronder moest worden verstaan was evenwel niet geheel duidelijk. Genoemd wordt onder meer verzakking van een dijkbeschoeiing.(8) Het ontwerp breidt aansprakelijkheid uit tot "alle werken die met de grond verenigd zijn".(9) Om reeds een voorschot te nemen op hetgeen hierna zal worden betoogd, vermeld ik dat, voor zover kenbaar, niet onder ogen is gezien of de gegeven voorbeelden de stoot zou kunnen geven tot claims van potentieel calamiteuze omvang.(10) 5.4.2 Hoe dit laatste ook zij, de problematiek van de beheersbaarheid van de aansprakelijkheid is door de Raad van State ter sprake gebracht in het kader van de vraag of ook een wegdek onder art. 6:174 BW valt.(11) Het betoog heeft aanvankelijk geen indruk gemaakt op de Minister noch ook op de Kamercie. die het voorlopig verslag heeft voorbereid.(12) 5.4.3 Verderop in het parlementaire debat slaat de stemming om. Het begrip openbare weg wordt beperkt, al is niet geheel helder hoe ver deze beperking reikt.(13) Belangrijker is dat de financiële positie van de overheid als relevante factor naar voren wordt geschoven evenals de keuzes die de overheid moet maken bij de financiering van overheidstaken.(14) 5.5 Als rechtsgrond voor art. 6:174 BW wordt - samengevat - genoemd de moeilijkheid of zelfs ondoenlijkheid voor een benadeelde om uit te zoeken wie verantwoordelijk is voor het gebrek. Ten faveure van aansprakelijkheid van de eigenaar of bezitter wordt voorts genoemd dat deze zich tegen een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van aansprakelijkheid.(15) 5.6.1 Uit niets blijkt dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om ook dijken onder art. 6:174 BW te brengen.(16) De vermelding in de Toelichting Meijers van verzakking van een dijkbeschoeiing(17) wijst m.i. niet in andere richting. Aangenomen mag worden dat Meijers een beschoeiing zag als "een werk" als bedoeld in art. 6.3.12 lid 3 van zijn ontwerp. Daarmee is evenwel nog allerminst gezegd dat hij ook een dijk als opstal beschouwde. Nog daargelaten dat de discussie toen en nu in mijn ogen (op dit punt) te veel uitsluitend technisch-juridisch is. Discussies over de precieze betekenis van het begrip "werk" mogen intellectueel bevredigend zijn, alleen zaligmakend zijn ze m.i. zeker niet. Met name niet wanneer men de moeite neemt zich te verdiepen in de consequenties van bepaalde opvattingen die louter de vrucht zijn van bedoelde technisch-juridische acrobatiek. Ik werk dat hierna uitvoerig uit. 5.6.2 In elk geval is er geen begin van aanknopingspunt voor de gedachte dat de wetgever heeft stilgestaan bij dijkdoorbraken die zouden kunnen leiden tot aansprakelijkheid van een omvang die de overheid in financiële nood zou brengen. Erg aannemelijk is niet dat hij daaraan heeft gedacht, al was het maar omdat we toen nog leefden in de euforie van de (veronderstelde) zegeningen van het "deltaplan" dat, naar we meenden, majeure overstromingen verbande naar een voetnoot in de geschiedenis. 5.7.1 Het moge zijn dat serieuze rampen na 1953 niet meer zijn voorgekomen en dat het aantal de afgelopen 600 jaar beperkt is geweest,(18) we kunnen moeilijk heen om het gegeven dat aanzienlijke natuurrampen de afgelopen jaren op talloze plaatsen ter wereld

187

(zowel binnen als buiten Europa) tot immense menselijke en economische ellende hebben geleid. De op het moment van afronding van deze conclusie meest recente ramp voltrekt zich in Pakistan waar zo'n twintig miljoen mensen (meer dan de hele Nederlandse bevolking) zéér ernstig wordt beroerd door excessieve regenval. 5.7.2 Ik beschik niet over een glazen bol en waag me niet aan voorspellingen over de vraag of de kans dat deze ook ons land zullen treffen reëel aanwezig is. Het lijkt evenwel onverstandig de ogen voor ten minste de mogelijkheid dat dit lot ook ons zal treffen te sluiten. Ik kom daar onder 5.41 nog op terug. Bij die stand van zaken komt m.i. niet veel, laat staan doorslaggevende, betekenis toe aan de allicht optimistische inzichten ten tijde van de beraadslagingen over het huidige art. 6:174 BW. Zelfs niet als zou moeten worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld ook dijken onder deze bepaling te rubriceren, wat, als gezegd, uit niets blijkt. 5.8.1 Vóór de invoering van het huidige BW is een wetsontwerp ingediend dat nieuwe aansprakelijkheden (voor gevaarlijke stoffen en verontreiniging van lucht, water of bodem) introduceerde.(19) In de Memorie van Toelichting wordt ruim aandacht geschonken aan de grondslag voor een risicoaansprakelijkheid. Hoewel het betoog niet geheel duidelijk is, begrijp ik het aldus dat de uiteenzetting betrekking heeft op (wat thans zijn) de artikelen 6:173 e.v. BW.(20) Het is wellicht goed om dit betoog integraal te citeren (cursivering toegevoegd): "Aan al deze aansprakelijkheden ligt dezelfde gedachte ten grondslag, nl. dat het hier gaat om bronnen van verhoogd gevaar en dat, zo dit gevaar zich verwezenlijkt, de slachtoffers hun bescherming dienen te vinden in een aansprakelijkheid van degene die voor het uit deze bron voortvloeiende gevaar verantwoordelijk moet worden geacht. (..) In al deze gevallen, waarin de aansprakelijkheid - kort gezegd - op de ondernemer wordt gelegd, ligt aan die aansprakelijkheid tevens een andere, belangrijke gedachte ten grondslag. Deze komt erop neer dat het redelijk is om de schade die voor derden ontstaat door de verwezenlijking van risico's die met de aard van het uitgeoefende bedrijf samenhangen, door de onderneming te laten dragen en aldus te brengen onder de kosten - in de regel in de vorm van verzekeringspremies -, die tezamen de kostprijs van het eindprodukt bepalen en in beginsel aan de afnemers daarvan kunnen worden doorberekend. (..) Voor wat betreft de thans toegevoegde aansprakelijkheden voor gevaarlijke stoffen en boorgaten komt daar nog bij dat hier de nadruk ligt op gevaren die zich hierdoor kenmerken dat zij zich weliswaar zelden verwezenlijken, maar dat, zo zij zich verwezenlijken, de mogelijkheid van zeer omvangrijke schaden aanwezig is. In dergelijke rampgevallen is het te meer onaanvaardbaar dat de gevolgen daarvan niet zouden behoeven te worden gedragen door de onderneming waarvan de aktiviteiten tot de ramp hebben geleid. Overwegingen als de voorgaande gelden uiteraard niet voor de particuliere bezitter, maar voor deze geldt wel ook dat hij degene is die in de regel naast de zorg voor, ook het profijt van de zaak heeft. (..) 2. Ter voorkoming van misverstand dienen bij het voorafgaande nog enige nadere opmerkingen te worden gemaakt. Aangestipt is reeds dat verwacht mag worden dat de aansprakelijkheden van afdeling 6.3.2 in de regel door verzekering zullen worden gedekt. Noch in die afdeling, zoals zij thans luidt, noch in het huidige ontwerp wordt echter uitgegaan van de gedachte dat de verzekerbaarheid van de aansprakelijkheid een zelfstandig argument voor het

188

aanvaarden van een zodanige aansprakelijkheid oplevert, zij het dat - negatief - kan worden gezegd dat een niet verzekerbare aansprakelijkheid, althans uit een oogpunt van slachtofferbescherming, goede zin mist. (...) Weliswaar mag van iedere stimulans voor ondernemers om hun bedrijf op mogelijke gevaren voor onder meer milieuverontreiniging door te lichten een zekere, indirekte preventieve werking worden verwacht, maar, zoals reeds aangeduid, beoogt het ontwerp in de eerste plaats tot een bescherming van slachtoffers te komen ter zake van de schade die zij lijden, wanneer het verhoogde gevaar zich eenmaal heeft verwezenlijkt. Die doelstelling staat slechts in los verband met die van het voorkomen van gevaar door het stimuleren van voorzorgsmaatregelen. Het onderhavige ontwerp komt dan ook niet zozeer voort uit twijfel aan de bereidheid van het bedrijfsleven om de voorzorgsmaatregelen te nemen, die bij een verantwoord zakelijk beleid redelijkerwijs in aanmerking komen, maar richt zich vooral op het gevaar dat, ondanks het inachtnemen van de voorzorgsmaatregelen die in het gegeven geval voldoende leken, toch schade voor derden ontstaat en ook op de situatie dat achteraf in het geheel niet meer kan worden vastgesteld welke voorzorgsmaatregelen in het gegeven geval daadwerkelijk zijn geëffektueerd en in welk opzicht zij eventueel hebben gefaald. Het is immers juist in gevallen van deze aard dat men kan spreken van "verhoogd gevaar"."(21) 5.9.1 De zojuist geciteerde passage is m.i. koren op de molen van diegenen die manen tot voorzichtigheid om dijken onder art. 6:174 BW te brengen. In het geciteerde betoog staan bedrijven (of, anders gezegd: commerciële activiteiten) centraal. Bedrijven zijn evenwel geen bezitters van dijken; waterschappen geen commerciële instellingen. 5.9.2 Als sequeel hiervan werd benadrukt dat niet aanspreekt dat bedrijven door hen veroorzaakte schade voor rekening van derden laten komen. Afgezien van het feit dat deze gedachte kennelijk berust op de misvatting dat potentieel vergaande aansprakelijkheid alleen zal rusten op de betrokken bedrijven (en niet, zij het indirect, bijvoorbeeld ook op werknemers, aandeelhouders - niet zelden pensioenfondsen(22) -, afnemers etq), kan er m.i. - wanneer men haar ten einde door denkt - enige steun uit worden geput voor de idee dat niet de bedoeling is geweest om potentiële mega-schade op de samenleving als geheel af te wentelen. De burgers van ons land vormen weliswaar met zijn allen Nederland en draaien gezamenlijk op voor aansprakelijkheden van de Staat, rechtens zijn zij niet de (rechtspersoon de) Staat der Nederlanden of een Hoogheemraadschap, evenmin als werknemers van een onderneming de onderneming zijn. Rechtens zijn de bewoners van ons land derden, op wie wél de gevolgen worden afgewenteld, wat klaarblijkelijk nu juist niet de bedoeling was. Maar ook als men de overheid de facto wil vereenzelvigen met haar onderdanen, blijft overeind dat deze laatsten even onschuldig zijn aan de schade als de benadeelden. 5.9.3 Onverzekerbare aansprakelijkheid mist, volgens de bewindsman, goede zin uit een oogpunt van slachtofferbescherming. Indien en voor zover bijvoorbeeld de Staat bezitter is van een dijk, zal onverzekerbare aansprakelijkheid evenwel uit een oogpunt van slachtofferbescherming geen goede zin ontberen. De Staat zal dat doorgaans kunnen betalen, ook al zou dat ertoe kunnen leiden dat hij in Griekse of IJslandse scenario's (of nog erger) terecht komt. Kennelijk was dat niet de bedoeling; bij wat onverzekerbaar is, aanvaardt de bewindsman dat benadeelden met lege handen blijven staan.(23) Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat verzekeraars - gelukkig maar - geen blanco chèques uitschrijven.

189

5.10 Mede aan de hand van het voorafgaande, lijkt goed verder stil te staan bij een discussie die de laatste ruim honderd jaar vele grote Nederlandse geleerden in de pen heeft doen klimmen: de grondslag/rechtvaardiging van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Het voert te ver om hier lang te verwijlen bij al deze hoogst interessante uiteenzettingen. Ik beperk me tot enkele hoofdlijnen. Los van de schuldleer, die bij risico-aansprakelijkheden geen rol speelt, wordt "verhoogd gevaar" door velen gezien als een rechtvaardiging.(24) Ook de profijttheorie mag zich in een ruime belangstelling verheugen. Zij zijn alle facetten van de billijkheid. In mijn ogen terecht heeft Hartkamp erop gewezen dat we vaak niet verder kunnen komen dan zoeken naar "gemotiveerde billijkheid".(25) Uit het voorafgaande blijkt dat de wetgever in dit verband ook het verzekeringsaspect en de preventieve werking van belang heeft geacht. 5.11.1 Met betrekking tot de factoren gevaarzetting/risicoverhoging en profijt merkt Sieburgh op: "Naar mijn mening valt uit de argumenten die zijn aangevoerd voor de risicoverhogingsen profijttheorie, wel een algemeen criterium af te leiden. In de uitbreiding van het terrein waarbinnen iemand handelt wordt een belangrijke aanwijzing gevonden om hem aansprakelijk te houden voor de schadelijke gevolgen daarvan. Hij die na een meer of minder doordachte afweging ervoor kiest zijn actieradius te vergroten door andere personen handelingen te laten verrichten of door het bezit of het gebruik van zaken, verhoogt de kans op het ontstaan van schade van derden zonder dat dit voordelen voor hen meebrengt. Tegenover deze vrijwillige verhoging van de kans op schade staat geen vergelijkbare verhoging van de kans op schade aan de zijde van een willekeurige derde."(26) "Een persoon die voordeel geniet omdat hij door het inzetten van personele of stoffelijke middelen zijn actieradius vergroot, terwijl dat voor derden risico's met zich brengt zonder dat het voor hen voordelen oplevert, dient daarvan tevens het nadeel te dragen."(27) 5.11.2 Naast de onder 5.11.1 genoemde gronden noemt Sieburgh, in navolging van Schut, de "rechtelijke verantwoordelijkheid" als rechtvaardiging voor risicoaansprakelijkheid.(28) Zij voegt daar, m.i. terecht, aan toe dat geen van deze theorieĂŤn een gemeenschappelijke grond geeft die duidelijk is begrensd.(29) 5.12 Ik realiseer me uiteraard dat de nodige voorzichtigheid past om met behulp van deze theorieĂŤn, ontsproten aan de studeerkamer (maar wel van wijze rechtsgeleerden), de omvang van een bepaalde risicoaansprakelijkheid te bepalen. Dat laat evenwel onverlet dat zij een hulpmiddel kunnen zijn. Of, anders gezegd, tezamen met andere argumenten kunnen zij redengevende kracht hebben. i) gevaarzetting/risicoverhoging 5.13 De gevaarzettingstheorie kan m.i. bezwaarlijk dienen ter fundering van de door de Gemeente gepropageerde aansprakelijkheid. Immers roept het Hoogheemraadschap (of, meer algemeen, waterschappen) niet zelf een gevaar in het leven, net zo min als het een bepaald risico verhoogt. Integendeel: het spant zich juist in om het bestaande risico op overstroming en wateroverlast tegen te gaan. Mocht het op dat punt toerekenbaar tekortschieten, dan biedt art. 6:162 BW soelaas. ii) profijt

190

5.14 Moeilijk valt vol te houden dat een waterschap winst beoogt; het heeft zelf ook geen profijt van zijn activiteiten. Het zijn in beginsel juist derden, zoals de Gemeente, die profiteren van de "risicoverlagende" activiteiten van de waterschappen. De activiteiten van waterschappen kosten enkel geld.(30) Ze hebben als enig oogmerk de veiligheid (van burgers en bedrijven) te vergroten. iii) verzekeringsaspect 5.14 Met betrekking tot het verzekeringsaspect geldt dat sinds de watersnoodramp in 1953 het overgrote deel van de Nederlandse (zoal niet alle Nederlandse) verzekeraars schade bij dijkdoorbraken als onverzekerbaar beschouwt: "Overstromingsschade is sinds de Watersnoodramp in 1953 uitgesloten van woningverzekeringen. Gedupeerden kunnen in het kader van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen (WTS) wel een beroep doen op compensatie door de overheid. (..) Een ongeclausuleerde verzekering is, zeker in Nederland, uitgesloten. Geen enkele verzekeraar kan de risico's dragen voor de schade die een overstroming in ons land aan kan richten".(31) 5.15 Dit gegeven is, denk ik, veelzeggend. Het illustreert dat verzekeraars de risico's te groot achten. Dat wil zeggen: ze houden serieus rekening met de meer dan theoretische mogelijkheid van rampscenario's. Dat springt eens te meer in het oog wanneer wordt bedacht dat verzekeraars - in mijn ogen lichtvaardig, zo niet roekeloos - geen, in elk geval bij mijn weten geen heldere en niet voor misverstand vatbare, uitsluitingen hanteren voor aansprakelijkheid wegens bijvoorbeeld klimaatverandering. Dit niettegenstaande de wassende stroom publicaties die op dit vlak toch tot grotere alertheid zou moeten manen.(32) Blijkbaar achten verzekeraars de kans op megaschades als gevolg van overstromingen (beduidend) groter, wat, zoals hierna zal blijken, allerminst onbegrijpelijk is.(33) 5.16.1 Ik heb geen inzicht in de vraag of waterschappen zich (gemakkelijk) kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor schade als gevolg van overstromingen. Als dat al zo is, dan ligt voor de hand dat deze mogelijkheden aan vrij stringente limieten zijn gebonden. Ook dit pleit niet voor het omarmen van een risicoaansprakelijkheid voor dijken. 5.16.2 Als juist zou zijn het standpunt van de Gemeente, dat door het Hof is overgenomen, dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW al spoedig kan worden geconstrueerd, dan betekent dit dat de aansprakelijkheidslast dicht zal liggen tegen de schade van de benadeelden. Als deze laatsten hun schade niet kunnen verzekeren, ligt weinig voor de hand dat waterschappen in essentie dezelfde schade wĂŠl onbeperkt zouden kunnen verzekeren. iv) preventieve werking 5.17 De vraag of van potentiĂŤle aansprakelijkheid een preventieve werking uitgaat, is binnen en buiten ons land omstreden. Het is, als ik het goed zie, vooral een discussie tussen believers en non-believers. Hoe dat zij: het ligt niet erg voor de hand dat op dit punt van een risicoaansprakelijkheid een grotere preventieve werking uitgaat dan van een schuldaansprakelijkheid die sowiso bestaat. v) kanalisering/rechtelijke verantwoordelijkheid

191

5.18.1 Met betrekking tot "rechtelijke verantwoordelijkheid" geldt dat de overheid de zorg naar zich heeft toegetrokken het gevaar van overstromingen en wateroverlast zoveel mogelijk tegen te gaan.(34) In dat verband hebben de waterschappen "de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied ten doel" gekregen (art. 1 lid 1 Waterschapswet). De waterschappen hebben de zorg (zo men wil, de rechtelijke verantwoordelijkheid) voor 90%(35) van de (op peildatum 2006) in totaal 3599 kilometer primaire waterkeringen.(36) 5.18.2 Overigens moet worden bedacht dat art. 21 Gw. betrekkelijk geruisloos totstand is gekomen, terwijl de vraag gewettigd is of de (eventuele) consequenties zijn overzien (en dus beoogd).(37) Bovendien is ten minste aan twijfel onderhevig of deze bepaling wel verplichtingen schept voor waterschappen.(38) 5.19 Hoe dit zijn, het is onmogelijk om elk risico op overstroming en wateroverlast uit te sluiten. In de preambules van de Europese Richtlijn Overstromingsrisico's (ROR) wordt dan ook gesproken van het "verminderen" van de risico's: "(2) Overstromingen zijn natuurverschijnselen die niet kunnen worden voorkomen. Wel dragen sommige menselijke activiteiten (zoals het toenemende aantal woningen en bedrijven in uiterwaarden, alsmede de afname van de natuurlijke wateropnamecapaciteit van de bodem door het grondgebruik) en de klimaatverandering ertoe bij dat de kans op overstromingen en de omvang van de daardoor veroorzaakte negatieve effecten toenemen. (3) Het is haalbaar en wenselijk het risico van negatieve gevolgen van overstromingen, met name voor de gezondheid en het leven van de mens, het milieu, het cultureel erfgoed, de economische bedrijvigheid en de infrastructuur te verminderen, waarbij moet worden aangetekend dat de daartoe getroffen maatregelen alleen effect kunnen sorteren indien zij zoveel mogelijk in het hele desbetreffende stroomgebied worden gecoรถrdineerd."(39) 5.20 Uit onderzoek(40) blijkt dat een niet onbeduidend percentage van de waterkeringen niet aan de normen voldoet.(41) Daarbij valt te bedenken dat die norm achterhaald is (dat wil zeggen, naar boven moet worden bijgesteld), onder meer vanwege de snelle klimaatverandering, de waarschijnlijk sneller dan aangenomen zeespiegelstijging en de verwachte toename van de (extreme) variatie in rivierafvoeren.(42) 5.21 Uw Raad heeft zich de afgelopen decennia enkele malen uitgesproken over de (om in de hier gebezigde terminologie te blijven) rechtelijke verantwoordelijkheid en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid van Waterschappen. In het arrest Bargerbeek/Juurlink werd beslist dat de vraag of een waterschap aansprakelijk is voor schade aan gewassen als gevolg van het onderlopen van een laag gelegen stuk grond binnen het gebied van het waterschap vanwege het door plantengroei verstopt raken van een sloot waarvan het onderhoud bij het waterschap rustte, afhangt van verschillende niet limitatief opgesomde(43) - factoren:(44) "Hoever de onderhoudsplicht van het Waterschap gaat ter vermijding van het onder water lopen van laag gelegen gronden door verstopping van waterwegen, hangt van verschillende factoren af, zoals in het bijzonder: a. het aantal, de aard en de lengte van de waterwegen waarvan het onderhoud ten laste van het waterschap komt, b. het aantal gronden binnen het gebied van het Waterschap, waarvan het Waterschap weet of behoort te weten dat zij door hun lage ligging bijzonder kwetsbaar zijn voor

192

wateroverlast, c. de middelen - financiĂŤle en andere - die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan, d. in hoeverre de aan het lage peil van de betreffende grond verbonden bezwaren (mede) veroorzaakt zijn door de eigenaar of gebruiker van die grond. Welke betekenis aan deze en dergelijke factoren in een gegeven geval moet worden toegekend, zal veelal slechts met behulp van deskundigen kunnen worden vastgesteld, terwijl dienaangaande een zekere marge van beleidsvrijheid aan het Waterschap niet kan worden ontzegd." 5.22.1 Deze regel werd herhaald in twee arresten in 1999 (Waterschap WestFriesland/Kaagman(45) en De Haas/De Dommel(46)). In eerstgenoemde zaak was het verwijt aan het adres van het waterschap niet schending van zijn onderhoudsplicht, maar niet (adequaat) reageren op klachten over het hoge waterpeil. Uw Raad overwoog dat het waterschap adequaat op een dergelijke klacht diende te reageren door naar aanleiding van die klacht een onderzoek in te stellen en zo nodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen. In dat verband kwam aan het waterschap (eveneens) een zekere mate van beleidsvrijheid toe.(47) 5.22.2 In het arrest De Haas/De Dommel werd het waterschap verweten enerzijds diverse vergunningen en ontheffingen voor lozingen te hebben verleend en anderzijds te hebben verzuimd het beheer en onderhoud van De Dommel hieraan aan te passen waardoor overstromingen zouden hebben plaatsgevonden. Uw Raad overwoog dat het Hof in zijn beslissing terecht tot uitgangspunt had genomen dat de reikwijdte van de omvang van de onderhoudsen beheersverplichtingen van het waterschap "mede afhangt van de financiĂŤle en andere middelen die het waterschap ten dienste staan, en dat het waterschap dienaangaande een zekere beleidsvrijheid niet kan worden ontzegd".(48) 5.23 In een volgend arrest (Van den Berg/Waterschap de oude Rijnstromen) stond de vraag centraal of het waterschap eigener beweging had moeten onderzoeken of een (van de) ingeland(en) last had van te hoge of te lage waterstanden en op basis daarvan maatregelen had moeten nemen, vooruitlopend op een aangekondigde weersomstandigheid.(49) Die door Van den Berg verdedigde opvatting ging volgens Uw Raad te ver. Wel overwoog Uw Raad dat, hoewel aan een waterschap een zekere beleidsvrijheid toekwam, deze vrijheid niet zo ver ging dat het optreden van het waterschap slechts marginaal getoetst zou kunnen worden. 5.24.1 De kort hiervoor besproken rechtspraak van Uw Raad heeft betrekking op de vraag of aansprakelijkheid bestaat uit onrechtmatige daad. Het is duidelijk - en, als die kanttekening geoorloofd is, in mijn ogen per saldo ook juist en bevredigend - dat Uw Raad daarbij een voorzichtige koers vaart. 5.24.2 Zelfs als een dijk (als de onderhavige) onder de werking van art. 6:174 BW zou vallen, is er weinig grond om voor deze risicoaansprakelijkheid anders te oordelen. Daaruit kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat dijken niet vallen onder de werking van art. 6:174 BW. Immers kan ook onder de vigeur van deze bepaling met de nodige voorzichtigheid worden gemanoeuvreerd. Maar het vergt in voorkomende gevallen wel extra moeite. Met de volmondige erkenning dat dit niet berust op een dwingende interpretatie van genoemde rechtspraak zou ik daaruit toch een voorzichtige aanwijzing willen putten dat dijken niet al te gemakkelijk kunnen, laat staan moeten, worden gebracht onder de werking van art. 6:174 BW. Maar dat is niet meer dan een steunargument. Zelfstandig dragend is het (ook) in mijn ogen niet.

193

vi) slachtofferbescherming 5.25 Resteert nog slachtofferbescherming als mogelijke rechtvaardiging voor risicoaansprakelijkheid op het stuk van dijken. 5.26 De stelling dat voorzichtigheid troef moet zijn, zal sommigen stellig niet aanspreken. Op het eerste gezicht is zij namelijk slachtofferonvriendelijk. Degenen die deze kaart trekken, verliezen evenwel uit het oog dat slachtoffers om verschillende redenen niet - laat staan geheel - in de kou blijven staan. Vooreerst: zij kunnen hoe dan ook terugvallen op art. 6:162 BW(50) en in voorkomende gevallen mogelijk ook op schending van ĂŠĂŠn of meer internationaalrechtelijke verplichtingen. Als gezegd, ga ik op deze laatste thans niet in. 5.27 Daar komt bij dat zij in een aantal gevallen kunnen terugvallen op de de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen (WTS) die vanuit het oogpunt van solidariteit met getroffenen ingeval van onder meer overstromingen in 1996 in het leven geroepen. De WTS is onder meer bestemd voor gevallen van onverzekerbare (en onverhaalbare) schade als gevolg van overstromingen door zoet water bij hoogwater of door aardbevingen. Bij dergelijke natuurrampen betaalt de overheid mee aan de schade. Blijkens de Parlementaire Geschiedenis "gaat [het] in deze wet om schade of kosten die niet elders kunnen worden verhaald, die niet redelijkerwijs verzekerbaar zijn, die niet vermijdbaar zijn en niet aan de schuld van betrokkenen kunnen worden toegeschreven. Het gaat niet om volledige compensatie, maar om tegemoetkoming in de schade."(51) "Zoals ik(52) in de nota naar aanleiding van het verslag heb medegedeeld is het kabinet van oordeel dat de schade of kosten die het gevolg zijn van overstromingen door zoet water primair door de gedupeerden moeten worden gedragen. Het kan niet zo zijn dat een gedupeerde bij iedere overstroming, hoe gering ook, een financieel beroep kan doen op het Rijk. Pas op het moment dat een overstroming door zoet water qua gevolgen van een zo ernstige omvang is dat nationale belangen in het geding zijn doordat er bijvoorbeeld sprake is van economische ontwrichting dan wel ertoe leidt dat de totaalschade zeer groot is of de burgers onevenredig zwaar worden getroffen, acht het kabinet het redelijk dat de gevolgen mede door de gemeenschap worden gedragen en gedupeerden een aanspraak kunnen maken op een tegemoetkoming van het Rijk overeenkomstig dit wetsvoorstel."(53) "Daarnaast is het zo dat als zich onverhoopt een overstroming door zout water voordoet, de financiĂŤle consequenties en de maatschappelijke gevolgen zodanig zullen zijn dat het kabinet de gelegenheid dient te hebben zich te kunnen beraden over de ontstane situatie. Doordat de wet niet zonder meer op een overstroming door zout water van toepassing is, maar bij koninklijk besluit eerst van toepassing kan worden verklaard op een dergelijke gebeurtenis, heeft het kabinet zo'n moment van beraad."(54) 5.28.1 Waar in het laatste citaat wordt gesproken van Koninklijk besluit, heeft dat betrekking op art. 3 dat voorziet in een optionele van toepassing verklaring van de WTS in het geval een ramp of zwaar ongeval niet voldoet aan de voorwaarden van art. 1 WTS, maar wel van ten minste vergelijkbare orde is. 5.28.2 Het onderhavige geval voldeed (volgens de Ministerraad) niet aan de eisen van art. 1 WTS. De wetgever had bij de totstandkoming van de WTS namelijk waar het

194

overstromingen betrof uitsluitend de gevolgen van extreem hoge waterstanden voor ogen. De dijkdoorbraak te Wilnis was evenwel juist veroorzaakt door uitdroging. De Ministerraad vond toepassing van het in de WTS verankerde solidariteitsbeginsel op grond van art. 3 wĂŠl op haar plaats:(55) "Het effect van de dijkdoorbraak op lokale schaal is van die omvang dat niet kan worden verlangd dat de inwoners en de gemeente die zelf dragen. De gevolgen van de dijkdoorbraak zijn gelijksoortig aan - en in omvang zelfs groter dan - de gevolgen van het doorbreken van de damwand in Tegelen op 5 januari 2003. Op laatstgenoemde situatie was de WTS rechtstreeks van toepassing en is een schaderegeling vastgesteld. Het bovenstaande rechtvaardigt de van toepassingverklaring van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen op de gevolgen van de dijkdoorbraak in Wilnis op 26 augustus 2003." Daarbij verdient aantekening dat in beginsel ook de Gemeente beroep kan doen op de WTS.(56) 5.29 Hoewel de Regering - uiteraard - weet dat beoordeling van de vraag of schade op grond van afd. 6.3 BW voor vergoeding in aanmerking komt door de rechter moet worden beantwoord,(57) blijkt uit de onder 5.27 en 5.28 vermelde gegevens m.i. heel duidelijk dat slachtofferbescherming, daarin bestaande dat benadeelden hun volledige schade vergoed krijgen, allerminst als vanzelfsprekend wordt beschouwd. Het is andermaal een bouwsteen voor de stelling dat voorzichtigheid past dijken onder de werking van art. 6:174 BW te rubriceren. De opvattingen in de doctrine 5.30 De doctrine is op dit laatste punt verdeeld. 5.31.1 Een aantal auteurs neemt, zonder veel omhaal van woorden en zonder (veel) motivering, aan dat een dijk een opstal is. Zo Jong en Bos onder het arrest a quo:(58) "Het hof heeft de onderhavige veendijk als opstal in de zin van artikel 6:174 BW aangemerkt. Onder 'opstal' in de zin van artikel 6:174 BW worden blijkens het vierde lid van dat artikel verstaan: 'gebouwen of werken, die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken'. Van belang daarbij is of sprake is van een kunstmatige constructie. In literatuur en parlementaire geschiedenis is een dijk aangemerkt als een opstal in de zin van art. 6:174 BW. Ook de rechtbank Amsterdam kwam in deze zaak tot dit oordeel. Het komt ons voor dat - gelet op wat hierover door rechtbank en hof is overwogen - er weinig discussie, ook in cassatie, op dit punt kan zijn. Een dijk, hoewel een natuurlijk element als grond daarvan (een aanzienlijk) deel uitmaakt is een kunstmatige constructie. Een dijk komt niet (zoals een duin) door natuurlijke oorzaken tot stand. Daarvoor is menselijk ingrijpen noodzakelijk, zoals ook blijkt uit hetgeen in r.o. 2.8.4. van het arrest van het hof hierover wordt aangegeven. Zie in dit verband voorts Rechtbank Den Haag, 12 april 1995, VR 1996, 48 met betrekking tot een waterdoorlatend en verzakt dijksegment, waardoor er water overheen is gelopen; de gemeente werd als bezitter van de dijk daarvoor op grond van art. 6:174 BW aansprakelijk bevonden." 5.31.2 Oldenhuis meent dat, gelet op de strekking van art. 6:174 BW - bescherming van slachtoffers - het begrip opstal ruim moet worden uitgelegd.(59) Hoewel niet helemaal

195

duidelijk, lijkt hij van mening te zijn dat dijken onder art. 6:174 BW vallen.(60) J. de Boer gaat er zonder motivering vanuit dat sinds de inwerkingtreding van het nieuwe BW "met betrekking tot gebrekkige dijken een risicoaansprakelijkheid geldt."(61) Volgens De Boer is er "weinig twijfel over mogelijk dat een aangelegde (kunstmatige) dijk" onder het begrip opstal begrepen is. Hartlief acht dat weliswaar "zeer de vraag", maar "zou die hobbel nog wel willen nemen".(62) 5.32.1 Genuanceerder is Poortvliet: "[w]aar sprake is van dijken (waterkeringen in de vorm van kunstmatige hoogten) (..) [lijken] deze als opstal te moeten worden aangemerkt. Daarentegen kunnen natuurlijke hoogten en hoog gelegen gronden, die ook een waterkerende functie kunnen hebben, niet als opstal worden aangemerkt."(63) 5.32.2 Van der Does en Snijders menen dat evident is dat dijken niet onder art. 6:174 BW vallen: "Naar aanleiding van de hoge waterstanden in de grote rivieren medio jaren negentig is de vraag gerezen of de Staat ex art. 6:174 BW aansprakelijk kan zijn voor een dijkdoorbraak. Ons inziens is dat niet het geval, nu een doorbraak niet de verwezenlijking van een gevaar oplevert als bedoeld in het artikel. Aan het geval van de dijkdoorbraak is bij de totstandkoming van het artikel ons inziens evident niet gedacht. Inmiddels heeft de discussie een deel van haar prangendheid verloren door de invoering van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zwaren ongevallen (..), dat diverse aanspraken op tegemoetkomingen schept."(64) Europese ontwikkelingen 5.33 Het gaat het bestek van deze conclusie m.i. verre te buiten aandacht te besteden aan afzonderlijke rechtsstelsels, ook al omdat daarin altijd een belangrijk element van willekeur schuilt. Bovendien zegt de vraag hoe civielrechtelijke aansprakelijkheid is geregeld niet alles over de vraag of benadeelden hun schade vergoed kunnen krijgen. Dat hangt immers mede af van eventuele publiekrechtelijke regelingen, zoals onze WTS en eventuele gangbare verzekeringen zoals de Franse assurance contre les risques de la vie.(65) De belangrijkste reden daarvan af te zien is evenwel dat al het voorafgaande m.i. wĂŠl van belang is, maar buiten de klachten omgaat. 5.34 In de Principles of European Tort Law is afgezien van opneming van specifieke risicoaansprakelijkheden voor zaken. In plaats daarvan wordt een, op de leest van de Amerikaanse Restatement geschoeide, risicoaansprakelijkheid voor "Abnormally dangerous activities" geĂŻntroduceerd.(66) M.i. kunnen dijken daar, zelfs met goede wil, niet onder worden gerubriceerd, al was het maar omdat deze niet "abnormally dangerous" zijn. 5.35.1 Von Bar's Principles of European Law (PEL Liab. Dam.) kennen wel een bepaling die overeenkomsten vertoont met ons art. 6:174 BW. Onder het hoofdje "Accountability for damage caused by the unsafe state of an immovable" wordt een risicoaansprakelijkheid in het leven geroepen. Of aansprakelijkheid bestaat, hangt af van de vraag of "the immovable (..) does not ensure such safety as a person in or near the immovable is entitled to expect". In dat verband spelen onder meer "the cost of avoiding the immovable being in that state" een rol.(67) 5.35.2 Volgens het commentaar gaat deze bepaling verder dan de stand van het recht, naar ik begrijp binnen de EU. Daarbij speelt een rol dat de aansprakelijke persoon een

196

redelijke WA-dekking moet ("should") hebben, waarmee wellicht wordt bedoeld dat deze ook verkrijgbaar is. Verder duikt de in mijn ogen weinig vruchtbare benadering, populair in de Duitstalige juristenwereld, op dat het toch vreemd zou zijn dat er wel een risicoaansprakelijkheid bestaat voor producten maar niet voor opstallen.(68) 5.35.3 Het begrip "immovable" moet kennelijk ruim worden uitgelegd (het gaat om "premises")(69); zo valt een brug eronder.(70) Belangrijker is dat wegen en meer in het algemeen overheidsaansprakelijkheid buiten de werkingssfeer van deze bepaling vallen.(71) 5.35.4 Los van de zojuist gesignaleerde omstandigheid dat de beoogde regeling niet ziet op overheidsaansprakelijkheid, past grote voorzichtigheid daarin veel steun te vinden voor een zo ruime uitleg van art. 6:174 BW dat daaronder ook dijken vallen omdat: a) zeer de vraag is of dijken wel "premises" zijn; b) benadrukt wordt dat de beoogde regeling verder gaat dan de huidige stand van het recht; c) de beperking tot "in or near" daar evident tegenpleit;(72) weliswaar niet in alle gevallen, maar de pijn zit nu juist in de mega-schades en daar levert deze beperking problemen op voor het gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid; d) evenals in ons land(73) spelen de kosten ter vermijding van ongevallen een rol. Deze kunnen m.i. beter onder de vigeur van art. 6:162 BW dan onder die van art. 6:174 BW worden verdisconteerd, al is dat laatste niet onmogelijk. Het standpunt van het Hoogheemraadschap 5.36.1 In de s.t. van het Hoogheemraadschap wordt verdedigd dat de litigieuze dijk gĂŠĂŠn opstal is: "6.2 Het begrip werk wordt door de wet niet nader uitgewerkt. De parlementaire geschiedenis geeft slechts voorbeelden die voor de beoordeling van deze zaak weinig aanknopingspunten bieden. Bij muren, schuttingen, sluiswerken, verharde wegen, telefoonpalen, riolen en mijngangen is immers duidelijk sprake van een kunstmatige constructie die bedoeld is voor langere duur op een zekere plaats te blijven. Nu het erom gaat dat [de] opstal door mensenhanden is ontstaan, vallen anderzijds elementen die voorkomen in de vrije natuur niet onder het begrip. 6.3 In deze zaak gaat het om een grensgebied tussen beide hiervoor genoemde groepen gevallen. Daarbij moet het volgende in aanmerking genomen worden. De mens maakt voortdurend gebruik van allerlei in de natuur voorkomende elementen of creĂŤert nieuwe natuurlijke elementen, zonder dat kan worden gezegd dat het een werk betreft. Wie afgravingen maakt in een berg om daarop huizen te plaatsen, kan niet zeggen dat de berg als werk heeft te gelden. Ook kan een ingepolderd gebied, zoals Flevoland, niet als geheel worden aangeduid als werk. Hetzelfde geldt voor de duinen of duinheuvels. Toch is in al die gevallen sprake van (verregaand) menselijk ingrijpen. Bovendien geldt voor bijvoorbeeld polders en duinen dat de fysieke situatie naar bepaalde maatstaven in stand word[t] gehouden. Een polder kan enkel in stand blijven door voortdurend water weg te pompen. Ook zijn aan een polder kunstmatige elementen verbonden. (..)

197

6.5 ['s Hofs overwegingen dat een dijk geen opstal is in rov. 2.8.4] kunnen echter niet (zonder meer) leiden tot de conclusie dat een veenkade zoals die in Wilnis, heeft te gelden als opstal. Diezelfde omstandigheden zouden er immers toe leiden dat een polder als opstal heeft te gelden. Een polder is immers ontstaan door menselijk ingrijpen, is ontstaan door uitgraving en drooglegging, wordt in stand gehouden door inzichten in en richtlijnen over waterkeringen en (..) staat onder het beheer van een waterschap. Het kunstmatige element van de beschoeiing kan ook niet (zelfs niet in combinatie met de door het hof genoemde omstandigheden) maken dat de daarachterliggende kade als geheel als opstal kan worden gekwalificeerd, omdat dit element ontegenzeggelijk te ondergeschikt is. Dat de beschoeiing misschien zĂŠlf als opstal zou kunnen kwalificeren, is iets anders." 5.36.2 De benadering van het Hoogheemraadschap is "klassieker" dan de mijne. Om technische redenen worden op zich knappe argumenten gezocht om de litigieuze dijk buiten de werkingssfeer van art. 6:174 BW te houden. Op die benadering ga ik onder 6.1 e.v. nader in. 5.36.3 Mijn bezwaar tegen deze optiek is dat aldus geen oplossing kan worden gevonden voor het in mijn ogen grote gevaar dat kleeft aan een interpretatie van art. 6:174 BW waarin dijken onder art. 6:174 BW worden gebracht. Toegegeven: dat gevaar manisteert zich vooral in gevallen waarin de schade kolossaal is, maar op grond van de hiervoor genoemde gegevens van onafhankelijke onderzoekers is dat helaas geen hersenschim. Ik ben er allerminst zeker van - en acht het zelfs minder aannemelijk - dat de technische benadering van het Hoogheemraadschap in al die gevallen voldoende soelaas kan bieden. 5.37 In de s.t. van de Gemeente wordt onder 65 aan de hand van het voorbeeld van aan bomen bevestigde constructies - vrij summier - het tegendeel bepleit van het onder 5.36.1 geciteerde standpunt. Afronding 5.38 Uit al het voorafgaande kan m.i. geen eenduidige conclusie worden getrokken. Wanneer men zich blind staart op de destijds - toen we ervan uitgingen dat de Deltawerken veiligheid boden, mede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de afgelopen zes eeuwen het aantal grote overstromingen heel gering is geweest genoemde voorbeelden van hetgeen wĂŠl onder art. 6:174 BW valt, is alleszins verdedigbaar dat een dijk onder art. 6:174 BW kan worden gebracht. Voor het overige pleiten daar m.i. vooral argumenten tegen. Deze werden hiervoor en worden onder 5.41 uitvoerig behandeld. 5.39 Uiteindelijk gaat het m.i. om een rechtspolitieke keuze. Om deze verantwoord te kunnen maken, lijkt noodzakelijk de risico's van toepasselijkheid van art. 6:174 BW ingeval van dijkdoorbraak nog wat nader onder de loep te nemen. 5.40 De gevolgen van risicoaansprakelijkheid zijn m.i. niet te onderschatten. In dat verband wees ik er al op dat (de meeste) verzekeraars het risico op overstromingen onverzekerbaar achten.(74) 5.41.1 De rapporten die de afgelopen jaren over water(on)veiligheid zijn uitgebracht spreken boekdelen.(75)

198

5.41.2 In augustus 2000 bracht de Commissie Waterbeheer 21e eeuw, ook wel de Commissie Tielrooij genaamd, advies uit over het toekomstige waterbeleid in Nederland. De Commissie schrijft: "Het probleem is niet alleen veiligheid, overlast, schade en kosten. Er is meer aan de hand: de manier waarop wij nu omgaan met water is niet toereikend voor de toekomst. Dit klemt te meer als de gevolgen van klimaatverandering, zeespiegelstijging en verdergaande bodemdaling moeten worden opgevangen. Even verontrustend is de geringe belangstelling voor water bij politiek en burger, behalve als 't ĂŠcht misgaat." 5.41.3 In mijn conclusie voor het arrest over de Enschedese vuurwerkramp(76) werd stilgestaan bij het rapport van de Cie. Veerman. Ik veroorloof me daaruit te citeren: "5.5.4 Onder het - bij enige overdenking - scabreuze motto "Een land dat leeft, bouwt aan zijn toekomst" heeft de Delta Commissie in 2008 een belangrijk rapport afgeleverd.(77) De commissie acht de urgentie voor uitvoering van het advies groot. Ons land heeft een achterstand in te lopen omdat niet wordt voldaan aan de huidige normen. Normen die bovendien zijn achterhaald en naar boven moeten worden bijgesteld. Gewezen wordt op de verandering van het klimaat, de te verwachten stijging van de zeespiegel en de "(extreme) variatie in rivierafvoeren". Een dijkdoorbraak heeft "zeer ontwrichtende gevolgen voor heel Nederland". De commissie houdt rekening met een volgens anderen te optimistische - zeespiegelstijging van 0,65 cm tot 1.3 meter in 2100 en 2 tot 4 meter in 2200.(78) Volgens de commissie moeten de huidige veiligheidsniveaus met een factor 10 (!) worden verbeterd waartoe zo snel mogelijk normen moeten worden vastgesteld.(79) In een brief aan de Tweede Kamer schrijft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat dat het kabinet inzet op het nemen van preventieve maatregelen omdat het voorkomen van overstromingen voor het kabinet "de belangrijkste pijler van het waterveiligheidsbeleid" is. Concreet betekent dat, naar ik begrijp, dat vanaf 2017 definitief met "de nieuwe systematiek" die in 2011 moet worden ontwikkeld kan worden gewerkt.(80) Nader moet worden uitgewerkt welke acties tot 2020 nodig zijn.(81) 5.5.5 Ik meen het overheidsstandpunt met betrekking tot het tegengaan van de huidige significante risico's met "zeer ontwrichtende gevolgen voor heel Nederland" aldus te mogen samenvatten dat het probleem de aandacht (d.i. "allerhoogste prioriteit")(82) heeft, dat nadere studie zal worden gedaan en dat over zo'n tien jaar een begin zal worden gemaakt met een feitelijke aanpak.(83) Als ik het goed zie dan noemt de regering dit beleid "anticiperen op de verwachte klimaatverandering".(84) 5.5.6 Een eenvoudig en helaas niet louter theoretisch voorbeeld moge illustreren waartoe dit kan leiden wanneer als gevolg van klimaatverandering (of een andere oorzaak) een groot deel van ons land onder water loopt.(85) Het is niet reĂŤel dat wat er over zal zijn van de Staat der Nederlanden (zeg Drenthe, Overijssel, Gelderland, een deel van Utrecht en van Noord-Brabant zomede Limburg) de schade van alle gedupeerden van de andere provincies moet gaan vergoeden. Dat is luce clarius onmogelijk. Dat is niet anders wanneer veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen dat de overheid schromelijk en verwijtbaar tekort is geschoten. En ik heb het dan nog maar niet over de claims van andere buiten Nederland gevestigde of woonachtige benadeelden die eveneens de wrange vruchten moeten plukken van het hier veronderstellenderwijs aangenomen ernstig tekortschieten van de overheid."

199

5.42 Dat de overheid zich weinig actief opstelt, moge op het eerste gezicht verbazen. Bij nader inzien, valt daarvoor in zoverre enig begrip op te brengen dat het maatschappelijk draagvlak om op korte termijn de benodigde middelen te investeren teneinde daarin daadwerkelijk verandering te brengen lijkt te ontbreken.(86) Dat is overigens geen Nederlands fenomeen. Naar aanleiding van de recente overstroming van Zuid-Franse provincie VAR schreef een Franse journalist: "Dans une société moderne obnubilée par sa sécurité et la recherche du risque zéro, l'absence d'une culture de la prévention des catastrophes naturelles n'est pas le moindre des paradoxes."(87) 5.43 Zoals bekend behoor ik niet tot de propagandisten van een vergaande overheidsaansprakelijkheid. In mijn conclusie voor het arrest Van den Berg/Waterschap de oude Rijnstromen(88) werd betoogd: "4.9.1 Overheidsaansprakelijkheid betekent dat bepaalde schades uit publieke middelen moeten worden voldaan. Die enkele omstandigheid noopt m.i. reeds tot de nodige terughoudendheid. Publieke middelen zijn beperkt. In theorie kan de overheid (niet een waterschap) de bankbiljettenpers aanzetten,(89) maar wij allen weten dat zulks economisch funeste gevolgen heeft (als het, gezien bestaande internationale verplichtingen, al is toegestaan). Lagere overheden (zoals waterschappen) kunnen hun inkomsten (veelal belastingen en dergelijke meer) verhogen. Het maatschappelijk draagvlak daarvoor is niet onbeperkt. 4.9.2 Bovendien kan men zich vaak de vraag stellen of de keuze op welke wijze de - uit de aard der zaak schaarse - openbare middelen moeten worden besteed niet in essentie een politieke vraag is. Spreekt het wel voor zich dat te weinig geld beschikbaar is voor bijvoorbeeld onderwijs en gezondheidszorg en wel voldoende voor bepaalde vormen van aansprakelijkheid (die ik thans niet verder uitschrijf)? (..) 4.15 Zo men mocht menen dat hier sprake is van retoriek (hetgeen mij ongefundeerd zou lijken) valt het niet moeilijk een voorbeeld te bedenken dat (mede) economische belangen raakt: de onvolkomen infrastructuur op een aantal vitale plaatsen. Blijkbaar heeft de samenleving daarvoor niet voldoende geld over en wordt de daardoor geleden (maatschappelijke en andere) schade op de koop toe genomen. Is het dan ongerechtvaardigd dat sommige soorten schade die door individuele benadeelden (of groepen daarvan) wordt geleden eveneens voor hun rekening blijft? Geheel retorisch kan die vraag toch niet zijn." 5.44 Havekes waarschuwde een decennium geleden ook al voor (de gevolgen van) aansprakelijkheid van waterschappen:(90) "(..) de aansprakelijkheid van de overheid wordt tegenwoordig sneller aangenomen. En dat gebeurt dan in een tijd waarin de afwegingen die de overheid moet maken steeds complexer zijn geworden. Niet in de laatste plaats geldt dat voor het waterschap. Waar voorheen vaak sprake was van een 'ééndimensionale' afweging, gericht op een optimale agrarische productie, is thans sprake van een breed scala aan - onderling niet zelden conflicterende - belangen, die alle in de besluitvorming moeten worden meegewogen. Naast agrarische belangen spelen terecht tegenwoordig ook de belangen van drinkwatervoorziening, scheepvaart, industrie, natuur en recreatie een rol. (..)

200

Daar komt bovendien nog bij dat de ruimtelijke ontwikkelingen in ons kleine land de afgelopen decennia enorm zijn geweest. Vrijwel elke vierkante meter heeft tegenwoordig een bestemming, waardoor overlast sneller tot schade leidt en niet (meer) getolereerd wordt." 5.45.1 Natuurlijk zie ik in dat voorzichtigheid en het in dat kader dijken plaatsen buiten de werkingssfeer van art. 6:174 BW voor indivuele benadeelden nadelig kan zijn. Ik wil ook best erkennen dat zulks in een concreet geval onbevredigend kan uitpakken. Daaraan doet niet af dat benadeelden hoe dan ook kunnen terugvallen op art. 6:162(91) BW en, als de overheid dat opportuun acht, de WTS. 5.45.2 Het probleem zit evenwel in de potentiële gevolgen van een te ruime werkingssfeer van art. 6:174 BW. Als de stap eenmaal is gezet dijken daaronder te brengen, is er geen weg terug als zich onverhoopt calamiteiten zouden voordoen. Laten we hopen dat deze uitblijven (de kans daarop is vermoedelijk (veel) groter dan dat zij zich aandienen), maar er bestaat helaas een allerminst te verwaarlozen kans dat we daarmee zullen worden geconfronteerd. Dat is niet mijn mening, maar volgt uit de hiervoor genoemde onderzoeken.(92) Op dat moment kan - en zal vermoedelijk - sprake zijn van schade van zodanige omvang dat het aansprakelijkheidsrecht niet langer de panacee kán zijn. 5.45.3 In dat laatste verband valt nog te bedenken dat overheidsaansprakelijkheid meebrengt dat "de samenleving" voor de schade opdraait. Bij mega-schade betekent dat onontkoombaar dat er niet langer ruimte bestaat voor allerlei andere uitgaven en/of (veelal: én) dat aanzienlijk moet worden bezuinigd. Het mag van algemene bekendheid heten dat veel bezuinigingen de relatief meest kwestbaren het hardst treffen. Dát is dan de prijs van het aansprakelijkheidsrecht. Het is in mijn ogen een te hoge prijs. Een prijs ook die zeer wel in strijd zou kunnen komen met één of meer economische of sociale (mensen)rechten.(93) Daarbij valt nog te bedenken dat de eveneens "onschuldige" belastingbetaler sowieso al de kosten betaalt van ex gratia-betalingen op grond van de WTS. 5.45.4 Nu zou men kunnen tegenwerpen dat het veelal "slechts" zal gaan om aansprakelijkheid van waterschappen. Theoretisch zouden deze failliet kunnen gaan. Aansprakelijkheid levert dan niets op. Waarschijnlijker is dat, bij calamiteiten, de Staat zal (moeten) bijspringen in welk geval hetgeen is vermeld onder 5.45.3 geldt. 5.46 Kort en goed: op grond van al het voorafgaande kom ik tot de conclusie dat de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, had moeten worden afgewezen. Probleem is evenwel dat het middel in mijn lezing geen klacht behelst die bij het bovenstaande aansluit. Alle andere klachten, voor zover niet reeds behandeld, doen dan niet ter zake omdat ze, in mijn visie, de verkeerde vragen aan de orde stellen. Ik behandel ze slechts voor het geval Uw Raad dat anders mocht zien. 6. Bespreking van de resterende klachten 6.1.1 Het lijkt aangewezen om, enigszins in het verlengde van hetgeen onder 5 werd besproken, onderdeel 3 als eerste te behandelen. Het klaagt er sub 3.1 over dat het Hof in rov. 2.8.4 heeft miskend "dat de omstandigheden dat (a) een fysieke situatie is ontstaan door menselijk ingrijpen, (b) een fysieke situatie naar bepaalde maatstaven in stand wordt gehouden en (c) aan een fysieke situatie kunstmatige elementen zijn

201

verbonden, noch op zichzelf, noch in onderling verband tot de conclusie nopen dat deze fysieke situatie een opstal is". 6.1.2 Zo het Hof dat niet zou hebben miskend klaagt onderdeel 3.2 dat het Hof zijn oordeel in rov. 2.8.4 onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, nu (a) het menselijk ingrijpen het lichaam van de kade zelf onverlet heeft gelaten, (b) instandhouding van een fysieke situatie overeenkomstig bepaalde maatstaven zeer wel betrekking kan hebben op een niet-opstal, en (c) de beschoeiing als kunstmatig element onvoldoende is om te oordelen dat de kade (als geheel) een opstal is. 6.2.1 Deze klachten falen reeds omdat ze eraan voorbijzien dat het Hoogheemraadschap het in eerste aanleg ingenomen standpunt dat de kade géén opstal is, in appel uitdrukkelijk heeft verlaten. Onder 2.5 wordt in de mva betoogd dat het Hoogheemraadschap zich, anders dan de Gemeente, "in beginsel geheel [kan] verenigen met het vonnis van de Rechtbank". Zoals we hiervoor onder 2.2 hebben gezien, ging de Rechtbank ervan uit dat de litigieuze kade een opstal was. In par. 4.14 is vervolgens te lezen: "Tegen deze achtergrond moet de handelwijze en de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap beoordeeld worden. Met andere woorden, bij de vraag of het Hoogheemraadschap aansprakelijk is, ofwel wegens tekortschieten in zijn zorgplicht op grond van artikel 6:162 BW ofwel in zijn hoedanigheid als bezitter van de kade op grond van artikel 6:174, dient de situatie en de beschikbare kennis op 26 augustus 2003 als maatstaf". In de mva onder 5.8-5.11 wordt onder het kopje "Opstalaansprakelijkheid" en onder 6 "Geen opstalaansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap" aangevoerd dat geen sprake was van een gebrek en dat het enkele verwezenlijken van een risico - eens te meer nu het risico toentertijd niet bekend was - onvoldoende is voor aansprakelijkheid. Met geen woord wordt gerept over de in eerste aanleg betrokken stelling dat de dijk geen opstal is. 6.2.2 Dat het Hoogheemraadschap zich in appèl niet langer op het standpunt stelde dat de litigieuze kade géén opstal is, wordt bevestigd in de pleitnota van mr Lubach van 19 maart 2009, waarin onder 2.1 te lezen is: "Vooraf wil ik opmerken dat het enkele feit dat een veenkade is verschoven en daardoor schade is ontstaan, nog niet meebrengt dat de bezitter van die veenkade daarmee aansprakelijk is voor de schade. Het is zelfs zo dat wanneer een opstal (als een veenkade) een gevaar oplevert voor de omgeving en het gevaar verwezenlijkt zich, dat daarmee de aansprakelijkheid van de bezitter is gegeven." [cursivering toegevoegd] 6.2.3 Gelet op al deze niet voor redelijk misverstand vatbare uiteenzettingen zal moeten worden aangenomen dat de sjablonematige mededeling(94) aan het slot van 2.5 van de mva (alle stellingen en weren in prima worden gehandhaafd) geen betrekking heeft op de vraag of een dijk een opstal is in de zin van art. 6:174 BW. 6.2.4 Tegen deze achtergrond valt te begrijpen dat in voetnoot 9 van de cassatiedagvaarding in dit verband enkel naar vindplaatsen in de dingtalen uit eerste aanleg wordt verwezen.

202

6.3 Dit alles brengt mee dat het Hof in rov. 2.8.4 klaarblijkelijk te allen overvloede is ingegaan op het door de Rechtbank verworpen en door het Hoogheemraadschap in appĂ¨l verlaten standpunt dat de dijk geen opstal zou zijn. 6.4 Onderdeel 3.1 behelst intussen niet meer dan losse stellingen en geeft niet aan waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn. Het voldoet daarom niet aan de eisen die, ingevolge inmiddels vaste rechtspraak, ook aan rechtsklachten moeten worden gesteld. 6.5 Ook als zou moeten worden aangenomen dat de verwijzing in voetnoot 9, die niet voorkomt in dit onderdeel, eveneens als redengeving geldt voor de hier besproken klacht, is zij geen beter lot beschoren. Dat betoog komt er immers op neer dat sprake zou zijn van "een natuurlijke kade" en dat daarom geen sprake is van een "gebouwde constructie" (cva onder 9.15-9.18). Ter nadere toelichting wordt opgemerkt dat alleen de toplaag is aangebracht. Verwezen wordt naar prod. 34. Wanneer men daarvan kennis neemt (de cva geeft niet aan om welke passages of pagina's het zou gaan) dan blijkt a) dat het zou gaan om 0,5 - 1,5 meter (blz. 5), b) maar uit hetgeen daaraan voorafgaat blijkt dat het gaat om schattingen. 6.6 Bij cvr onder 49 heeft de Gemeente erop gewezen dat a) de dijk in elk geval is ontstaan door uitgraven van de ringvaart (een menselijk handelen) en b) dat een houten damwand is aangebracht. Het Hoogheemraadschap betwist dat niet, maar acht het niet relevant (cvd onder 9.18). Dat het Hoogheemraadschap de bij cvr ontvouwde stellingen niet betwist, betekent (tevens) dat het verweer bij cva (dat alleen maar een toplaag is aangebracht) niet juist was. Ook het Hof wijst daar in rov. 2.8.4 op. 6.7 Bij deze stand van zaken valt te billijken dat het Hof - kort gezegd - heeft geoordeeld dat de dijk niet "hoofdzakelijk een natuurlijke kade" is. Het Hof legt dat uitvoerig uit. Het onderdeel bevat niets concreets ter weerlegging van 's Hofs oordeel, laat staan dat uit de doeken wordt gedaan op grond van welke concrete en in feitelijke aanleg betrokken stellingen van het Hoogheemraadschap het Hof niet tot dit oordeel had kunnen komen. 6.8 Uitgaande van het feitelijk fundament van 's Hofs oordeel getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting, als men - anders dan hiervoor bepleit(95) - ten minste bereid is aan te nemen dat dijken onder art. 6:174 BW kunnen vallen, maar daarop ziet het onderdeel m.i. niet.(96) Immers is, in 's Hofs visie, (ten dele) sprake van een "werk", dat is iets wat door menselijk ingrijpen totstand is gebracht. Het moge zijn dat niet alles wat door menselijk ingrijpen tot stand is gekomen (zoals speelgoed, luchtballonnen en zo veel meer) valt onder art. 6:174 BW, maar het Hof heeft dat (uiteraard) niet miskend. 6.9.1 De steller van het middel kan worden toegegeven dat (mogelijk) niet elke toevoeging aan een natuurlijke situatie een werk in de zin van art. 6:174 BW doet ontstaan, maar het Hof heeft - niet, laat staan met argumenten, bestreden - uitvoerig uitgelegd waarom geen sprake was van een zo geringe toevoeging. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat volgens het Hof - in zoverre in cassatie niet bestreden - de houten beschoeiing een relevante rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de schade (rov. 2.5.4 en 2.4.5). 6.9.2 Uit de genuanceerde s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 6.2 e.v. valt trouwens op te maken dat zij dit alles zeer wel onderkennen. Zij geven aan dat in hun visie sprake is van een grensgebied. In een dergelijke situatie overweegt de feitelijke appreciatie van de feitenrechter, nog steeds, wanneer men bereid zou zijn aan te nemen dat een dijk onder art. 6:174 BW zou kunnen vallen.

203

6.9.3 Wanneer Uw Raad de onder 5 bepleite benadering niet zou onderschrijven, is op de daar genoemde rechtspolitieke gronden iets te zeggen voor het laten slagen van de hiervoor behandelde klacht. Erg bevredigend is dat evenwel niet omdat: a. het in casu kennelijk niet gaat om mega-schade (het betoog onder 5 strekt nu juist ter voorkoming van aansprakelijkheid voor schade van catastrofale omvang) ĂŠn vooral omdat b. allerminst zeker - zo al niet erg onaannemelijk - is dat eenzelfde benadering (te weten: de dijk in de betrokken procedure is geen werk/opstal) mogelijk is in situaties waarin wĂŠl sprake is van catastrofaal grote schade. "Hoedanigheid" Hoogheemraadschap 6.10 Na de hiervoor behandelde klachten heeft onderdeel 4 de verste strekking. Het klaagt dat het Hof in rov. 2.9 concludeert dat het Hoogheemraadschap "als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade", terwijl - kort gezegd - art. 6:174 BW de aansprakelijkheid legt op de bezitter van de opstal en de Gemeente de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap enkel heeft gebaseerd op zijn hoedanigheid als bezitter. 6.11 De krachtens art. 6:174 BW aansprakelijke persoon is de bezitter (dat is doorgaans de eigenaar) van de opstal. De bezitter is ingevolge art. 3:107 BW degene die de zaak voor zichzelf houdt. De benadeelde kan zich ter beantwoording van de vraag wie bezitter is op twee bewijsvermoedens beroepen:(97) (i) ingevolge art. 3:109 wordt degene die een goed houdt, vermoed dit voor zichzelf te houden; (ii) krachtens art. 6:174 lid 5 BW wordt degene die in de openbare registers als eigenaar van de opstal of van de grond staat ingeschreven, vermoed de bezitter van de opstal te zijn. 6.12 Het onderdeel betwist niet dat het Hoogheemraadschap eigenaar en beheerder is van de kade. Evenmin wordt door het onderdeel bestreden dat het Hoogheemraadschap de bezitter van de kade is, laat staan dat uit de doeken wordt gedaan waarom het Hoogheemraadschap - als niet bestreden door het Hof is overwogen - in de hoedanigheid van eigenaar en beheerder van de kade niet (tevens) de bezitter van de opstal is. 6.13 Het Hoogheemraadschap heeft in feitelijke instanties ook niet betwist dat het de bezitter van de kade is in de zin van art. 6:174 BW. Sterker nog, terecht wordt in de s.t. van de Gemeente verwezen naar een passage in de appĂ¨lstukken waar het Hoogheemraadschap zichzelf kwalificeert als bezitter van de kade.(98) 6.14 In dit een en ander loopt de klacht vast. 6.15 Ten overvloede: het moge zijn dat het Hof zich op dit punt minder gelukkig uitdrukt, buiten redelijke twijfel is dat het Hof het oog heeft op de vraag of het Hoogheemraadschap als bezitter van de kade aansprakelijk is voor de ontstane schade. In rov. 2.5.1 overweegt het Hof (terecht) dat art. 6:174 lid 1 BW een bezitter van een opstal aansprakelijk stelt voor de schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In rov. 2.5.2 en 2.8.2 heeft het Hof het over het Hoogheemraadschap als "de bezitter van de kade". Relevante omstandigheden in het kader van art. 6:174 BW

204

6.16.1 Naar de kern genomen poneren de onderdelen 1 en 2 rechts- en motiveringsklachten waarin het Hof wordt verweten bij de beantwoording van de vraag in rov. 2.5.2 - 2.5.5 of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en in rov. 2.6 de vraag of de tenzij-clausule van art. 6:174 BW van toepassing is, een aantal door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden ten onrechte, althans zonder (voldoende) motivering, buiten beschouwing te hebben gelaten. 6.16.2 Daarbij gaat het om de volgende door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden: (i) de (toenmalige) kennis over faalmechanismen, (ii) de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties, (iii) de toenmalige stand van wetenschap en techniek, (iv) de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren en (v) de kadeverschuiving heeft zich voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. 6.17.1 Alvorens deze klachten ten gronde te bespreken, lijkt goed kort stil te staan bij de opzet van art. 6:174 BW. Het gaat daarbij weliswaar om een risicoaansprakelijkheid, maar het artikel bergt ook belangrijke elementen van art. 6:162 BW in zich. Voor aansprakelijkheid is vereist dat - kort gezegd - sprake is van een "gebrekkig opstal". Of een opstal "gebrekkig" is, zal in essentie moeten worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 6:162 BW, meer in het bijzonder de kelderluik-criteria. Ik kom daar later nog op terug. 6.17.2 Het risico dat art. 6:174 BW op de aansprakelijke persoon legt, is gelegen in de (on)bekendheid met het gebrek. Hij is aansprakelijk ongeacht of hij het kende en of hij daaraan debet is. Ook daarop kom ik verderop nog uitvoerig te spreken. 6.17.3 Tegen deze achtergrond moet ook de tenzij-clausule worden begrepen. Wanneer de schade valt te herleiden tot een omstandigheid die, zou de bezitter ermee bekend zijn geweest, niet tot het treffen van adequate maatregelen hebben genoopt, dan is hij niet aansprakelijk. Véél duidelijker kan de "link" met art. 6:162 BW nauwelijks worden gelegd.(99) 6.18.1 Rode draad in het betoog van het Hoogheemraadschap was dat het gevaar, bestaande in uitdroging van de dijk, niet bekend was. 6.18.2 De aangesprokene ontspringt de dans via de tenzij-clausule als het gaat om een gebrek dat kort vóór de schade-berokkenende gebeurtenis is ontstaan als gevolg van buitengewone omstandigheden, zoals een zéér hevige storm, een aardbeving of iets dergelijks.(100) In de MvA II wordt als voorbeeld genoemd een schoorsteen van een fabriek die door enkele windstoten, die in het algemeen een beroep op overmacht zouden rechtvaardigen, korte tijd later neerstort op de auto van de buurman. Blijkens de parlementaire geschiedenis ontbreekt kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW indien het gebrek zó kort voor het intreden van de schade (in casu door de wind) is ontstaan dat de aangesprokene, ook bij onmiddellijke bekendheid met het gebrek, deze schade niet had kunnen voorkomen.(101) 6.19 Als ik het goed begrijp dan meent het Hoogheemraadschap een parallel te kunnen trekken met het aan het slot van 6.18.2 genoemde voorbeeld. 6.20.1 Het Hoogheemraadschap heeft er bij cvd onder 7.33 op gewezen dat:

205

a. destijds "onvolledig inzicht" bestond in de invloed van droogte op de stabiliteit van een dijk; b. destijds onduidelijk was hoe de veiligheid van een dijk tijdens droogte moet worden beoordeeld, terwijl c. al even ongewis was welke maatregelen in dat geval (blijkbaar: ingeval van instabiliteit) doeltreffend waren. 6.20.2 Aldus wil het Hoogheemraadschap, denk ik, een vernieuwing aanbrengen in de meer gangbare benadering van art. 6:174 BW. In zijn s.t. wordt dat aldus verwoord: "De fictie van de tenzij-clausule luidt in dit geval als volgt. Het hoogheemraadschap was er bekend mee dat de kade aan gewicht had verloren en gedeformeerd was en dat de beschoeiing kapot was gegaan. Vervolgens dient te worden nagegaan of het hoogheemraadschap voorzorgsmaatregelen had moeten treffen die het intreden van het gevaar (de kadeverschuiving) hadden voorkomen." 6.21 Hoe verleidelijk het ook is aanstonds in te gaan op de problematiek van de tenzijclausule, het lijkt uit systematisch oogpunt beter om eerst onder ogen te zien of sprake is van een gebrek en of 's Hofs oordeel op dat punt stand kan houden. Ook het middel behandelt deze kwesties in die volgorde. Was de dijk "gebrekkig"? 6.22 Onderdeel 1 stelt aan de orde of de door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden - vermeld onder 6.16.2 - relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of de kade "gebrekkig" was. 6.23 Alvorens op die kwestie in te gaan, sta ik stil bij een omstandigheid die in (te) veel procedures opduikt: tegenstrijdige en daarmee weinig plausibele stellingen. De wetgever heeft in art. 21 Rv. geprobeerd daartegen een dam op te werpen, maar deze bepaling heeft er helaas niet toe kunnen leiden dat de misstand dat partijen (en hun advocaten) allerlei met elkaar onverenigbare stellingen blijven poneren uit te roeien. Zo lang de rechter hier geen stokje voor steekt, zullen rechters en vooral ook wederpartijen getracteerd blijven worden op een oerwoud van onverenigbare stellingen. Voor wederpartijen is dat onaantrekkelijk omdat procederen kostbaar is en op zijn zachtst gezegd zuur is dat zij veel geld moeten betalen aan advocaten alleen om, soms in verschillende instanties, allerlei stellingen waarin Wahrheit und Dichtung dooreenlopen te weerleggen. Ik breek er nogmaals een lans voor om de wet recht te doen en art. 21 Rv. tot bloei te laten komen. 6.24 EĂŠn van de kernstellingen van het Hoogheemraadschap was dat het - kort gezegd destijds de gevaren van uitdroging van veendijken niet kende.(102) Als dat juist is, dan kunnen de financiĂŤle ruimte en de meeste andere omstandigheden waarop beroep wordt gedaan geen rol hebben gespeeld. 6.25 Daarom ga ik eerst kort op de stelling omtrent de onbekendheid, die in het onderdeel enigszins is ondergesneeuwd, in. 6.26 Volgens het Hof doet deze omstandigheid niet ter zake (rov. 2.5.2 en 2.5.5). Het Hof oordeelt dus niet dat het betoog van het Hoogheemraadschap inhoudelijk niet juist is. Onnodig te zeggen dat ik geen eigen oordeel over deze (feitelijke) kwestie kan vellen,

206

al was het maar omdat ik daarvan geen verstand heb. De vraag is evenwel gewettigd of het betoog klopt. Niet in elk geval volgens de toenmalige Staatssecretaris van Verkeer in Waterstaat. In een "algemeen overleg" met de Vaste Cie. Verkeer en Waterstaat II op 16 september 2003 merkt zij op (cursivering toegevoegd): "Over de oorzaak van de dijkdoorbraak bij Wilnis kan nog niet veel worden gezegd (..). De waterschappen weten echter dat droogte effect heeft op de sterkte van de dijken en houden een en ander dan ook in de gaten. Dat is een hele klus (...). Ieder jaar wordt evenwel bekeken hoe de staat van de dijken is, al is dat moeilijk te bepalen omdat men niet in een dijk kan kijken. (...) [Waterschappen] hebben zich ook goed van die taak gekweten bij het bestrijden van de droogte. Pas op het moment dat sprake was van extreme droogte boden de reguliere maatregelen geen soelaas meer."(103) 6.27 Ik veroorloof me nog een tweede preliminaire kanttekening. Het Hoogheemraadschap heeft enig werk gemaakt van het verweer dat - kort gezegd destijds geen mogelijkheid bestond om eventuele gebreken in veendijken te ontdekken en dat er bovendien geen oplossing voor dijken bestond die waren getroffen door te grote droogte. Ook als dat feitelijk juist zou zijn (het Hof heeft ook daarover geen oordeel geveld), is het zeker niet zonder meer van doorslaggevend belang. Afhankelijk van met name de kelderluik-factoren(104) is denkbaar dat de "overheid" die de zorg voor de betrokken dijken heeft, gehouden is om rap andere - minder kwetsbare - dijken aan te leggen. 6.28 Ik kom dan over de klachten ten gronde te spreken. De onderdelen 1.1 en 1.2 poneren rechts- en motiveringsklachten waarin het Hof wordt verweten bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen in rov. 2.5.2 een aantal door het Hoogheemraadschap aangevoerde - hiervoor sub 6.16.2 weergegeven - omstandigheden ten onrechte, althans zonder (voldoende) motivering niet relevant te hebben bevonden. Zij raken de kern van 's Hofs oordeel. 6.29 Deze klachten nopen tot een onderzoek naar hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan met art. 6:174 lid 1 BW en de invulling die in rechtspraak en doctrine is gegeven aan het vereiste dat een opstal moet voldoen aan "de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen". Ik meen er goed aan te doen daarbij een zo compleet mogelijk beeld te schetsen, ook waar het ten dele gaat om omstandigheden waarop in deze procedure geen beroep is gedaan.(105) Ook deze kunnen namelijk enig licht werpen op de vraag die thans aan de orde is. 6.30.1 Als een opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (hierna wordt in dat verband ook wel gesproken van een "gebrekkig opstal"), daardoor een gevaar voor personen of zaken ontstaat en dit gevaar zich verwezenlijkt, zal de bezitter in beginsel steeds aansprakelijk zijn. Het gaat daarbij, als gezegd, om een risicoaansprakelijkheid. Niet van belang is of het gebrek is veroorzaakt door een verzuim van onderhoud of een gebrek in de bouw of inrichting.(106) 6.30.2 Het is misschien goed er aanstonds op te wijzen dat er theoretisch een verschil bestaat tussen de vraag of een opstal "gebrekkig" is en de eisen "men daaraan (d.i.: een opstal) in de gegeven omstandigheden mag stellen". Dat laatste is het criterium verwoord in art. 6:174 lid 1 BW. Het is ontleend aan een al wat ouder arrest van Uw

207

Raad.(107) In de bewoordingen van Scholten zou het hier gaan om een normatieve interpretatie van "gebrek".(108) Dat zal m.i. eveneens moeten worden afgeleid uit het hierna te bespreken arrest Almelo/Wessels.(109) Daarin ging het om asbest dat uit een dak vrijkwam. Aansprakelijkheid leverde dat niet op. Daaraan deed klaarblijkelijk niet af dat toch zeker niet valt uit te sluiten dat "men" (derden-benadeelden daaronder begrepen) aan een opstal (dak) de eis stelt c.q. daarvan verwacht dat niet bij een brand asbest vrijkomt. 6.30.3 Zou het aankomen op beantwoording van de vraag welke eisen "men" mag stellen, dan zou de aansprakelijkheidsvraag beheerst (kunnen) gaan worden door allerlei deskundigen die dit verwachtingspatroon gaan "meten". Het maakt uitkomsten grillig en onvoorspelbaar, terwijl veel zal afhangen van de vraagstelling. Ter illustratie van dat laatste: het lijkt niet onaannemelijk dat de vraag naar de eisen die "men" aan een dijk mag stellen vóór en na een dijkdoorbraak anders zal worden beantwoord, terwijl voordien allicht uitmaakt of de ondervraagde wordt gewezen op het kostenplaatje (dat zich vertaalt in hogere waterschapslasten) als héél hoge eisen worden gesteld. Dat is geen wenkend perspectief. 6.30.4 Veel gelukkiger en gemakkelijker is de vraag te beantwoorden aan de hand van min of meer nauwkeurige - in elk geval meer houvast biedende - factoren zoals de kelderluik-criteria.(110) Zoals hierna wordt uiteengezet spelen deze in casu een belangrijke rol. 6.31 Het antwoord op de vraag of een opstal voldoet aan de daaraan te stellen eisen, hangt, zoals zoveel in het recht, af van de omstandigheden van het geval.(111) Uit de parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur kan een - niet limitatieve catalogus van omstandigheden worden gedistilleerd die hierna kort de revue passeert. (a) Aard en bestemming opstal 6.32.1 Van belang zijn de aard en de bestemming van de opstal.(112) Met name relevant in dit verband is de vraag of het gaat om een voor publiek toegankelijk of een (af)gesloten opstal. Voor publiek toegankelijke gebouwen of terreinen gelden strengere maatstaven dan voor afgesloten opstallen.(113) 6.32.2 In casu gaat het om een dijk die beoogt bescherming te bieden aan omwonenden wat er allicht toe leidt dat "men" ruime - dat is niet hetzelfde als onbeperkte - veiligheid mag verwachten. (b) Ontwerp en inrichting 6.33.1 Ook het ontwerp en de inrichting van de opstal spelen een rol. Zo achtte het Hof in het arrest Scheemda/Olsder van belang dat "de rand van het (betonnen) fietspad "hoekig" en "zeer steil" was, dat begroeiing het zicht op de betonnen rand ontnam, en dat het fietspad smal was." Het daartegen gerichte middel faalde.(114) 6.33.2 Voor het onderhavige geval kan aan dit gezichtspunt niet veel betekenis worden gehecht. Het illustreert wél dat "men" vrij hoge eisen mag stellen in de onder 6.30 bedoelde zin. (c) (Publiekrechtelijke) veiligheidsvoorschriften en "state of the industry"

208

6.34 Voorts kunnen de (publiekrechtelijke) veiligheidsvoorschriften een belangrijke rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een opstal gebrekkig is. Het enkele feit dat een opstal voldoet aan de vigerende veiligheidsvoorschriften staat nog niet aan aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:174 BW in de weg.(115) Zo hield Uw Raad in het arrest Foekens/Naim eerstgenoemde op grond van ongeschreven veiligheidsnormen aansprakelijk:(116) "Onderdeel 3 faalt omdat, anders dan daarin wordt verdedigd, de omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan alle veiligheidsvoorschriften van de brandweer en de arbeidsinspectie, niet in de weg staat aan het oordeel dat in zoverre aan de vereisten voor aansprakelijkheid ingevolge art. 6:174 wordt voldaan, dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen." 6.35 In zijn dissertatie bespreekt het huidige lid van Uw Raad Sterk aansprakelijkheid voor opstallen naar Zwitsers recht. Onder het hoofdje state of the industry en onder verwijzing naar een arrest van het Bundesgericht schrijft hij dat het verweer dat alle gebruikelijke maatregelen zijn genomen, de bezitter van een opstal in beginsel niet kan baten. Hij wijst erop dat Uw Raad eenzelfde benadering heeft gevolgd voor arbeidsongevallen, maar geeft aan dat de juridische situatie ten aanzien van art. 6:174 BW onduidelijk is.(117) Dat laatste is bij mijn weten nog steeds het geval. Maar het ligt m.i. minder voor de hand dat de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW een voor de benadeelden minder gunstige regel zou behelzen dan de schuldaansprakelijkheid van het toenmalige art. 1638x BW (thans art. 7:658 BW). (d) Te verwachten gebruik en oplettendheid gebruiker/bezoeker 6.36.1 In het al genoemde arrest Scheemda/Olsder overwoog Uw Raad dat het Hof door te oordelen dat "met name bij smalle fietspaden de wegbeheerder er rekening mee dient te houden dat aan het fietsen inherent is dat fietsers ten gevolge van bijvoorbeeld zijwind, tegenliggers of wegens jeugdige onbezonnenheid, niet steeds een koersvaste lijn volgen en dat de mogelijkheid bestaat dat fietsers in de berm raken", niet alleen de fysieke toestand van dat fietspad in aanmerking heeft genomen, maar tevens - en terecht - "de wijze waarop het fietspad door de weggebruikers gebruikt wordt."(118) Het Hof had bij zijn beoordeling terecht tot uitgangspunt genomen dat de Gemeente er zorg voor moet dragen dat de openbare weg in goede staat verkeert en de veiligheid van weggebruikers niet in gevaar brengt. Bij zijn oordeel dat de "weg" niet voldeed aan de daaraan onder de gegeven omstandigheden te stellen eisen had het Hof niet alleen de functie van de onderhavige weg - een fietspad - en de fysieke toestand van dat fietspad in aanmerking genomen, maar tevens de wijze waarop het fietspad door de weggebruikers gebruikt wordt. Aldus oordelende had het Hof volgens Uw Raad niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:174 BW. 6.36.2 Heel veel betekenis komt aan deze factor voor de onderhavige zaak m.i. niet toe, al is hij andermaal een illustratie dat "men" een vrij hoog verwachtingspatroon mag hebben, wederom in de onder 6.30 bedoelde zin. (e) Voorzienbaarheid 6.37 Hiervoor onder 6.17.1 werden de kelderluik-criteria al vermeld als voor de invulling van art. 6:174 BW relevante factoren. In de onderhavige procedure wees de Rechtbank de vordering op grond van art. 6:174 BW af op de grond dat langdurige droogte tot de fatale nacht van 26 augustus 2003 niet als faalmechanisme werd gezien en dat de kade

209

bestand was tegen de toen bekende belastingsituaties: hoog water en extreme neerslag; kortom omdat de schade volgens de Rechtbank niet voorzienbaar was. 6.38.1 Oldenhuis acht deze redenering verdedigbaar, vanwege het verwachtingspatroon in kringen van dijkbeheerders, in casu inhoudende dat droogte niet als gevaar voor de stabiliteit van het dijklichaam werd beschouwd. Hij meent dat "het verwachtingspatroon van deskundigen, in casu dijkbeheerders, van doorslaggevender belang [is] dan het verwachtingspatroon van de ingelanden."(119) Indien het gebrek niet eerder is onderkend in de kring van dijkbeheerders, meent hij dat de eisen die in de gegeven omstandigheden aan de dijk werden gesteld niet beneden aanvaardbaar niveau lagen. De vordering zou daarom op basis van art. 6:174 BW moeten worden afgewezen. Daarbij merkt hij op dat in het bijzonder wanneer aansprakelijkheid van overheidslichamen terzake van beheer van dijken of wegen in het geding is, de kwalitatieve aansprakelijkheid niet als absolute waarborg moet worden opgevat. 6.38.2 Ik ben het met deze gedachte op zich eens, al zou ik haar iets anders verwoorden. Als juist zou zijn dat het gevaar, dat zich heeft verwezenlijkt, destijds werkelijk onbekend was (in de zin dat men het niet kon ontdekken), dan lijkt het aanvaarden van aansprakelijkheid een brug te ver. Dan kan immers moeilijk worden gezegd dat de dijk "gebrekkig" was. Evenmin ligt voor de hand dat men mag verwachten dat een dijk bescherming biedt tegen onbekende gevaren. Ik werk dat onder f) (nr 6.39 e.v.) nader uit. (f) Bekendheid met het gebrek 6.39 Zoals vermeld onder 6.16.2 is één van de verweren van het Hoogheemraadschap dat het destijds - kort gezegd - niet kon weten dat de litigieuze dijk een gevaar vormde ingeval van grote droogte. Niet verrassend is dat de Gemeente dat niet van belang vindt.(120) In dat verband doet ze een beroep op uitlatingen mijnerzijds.(121) 6.40 Het intrigerende en tevens bijzonder lastige van deze zaak is dat zich een complicatie voordoet waarover totnutoe niet duidelijk is gedebatteerd omdat, naar valt aan te nemen, daaraan niet is gedacht (dat geldt ook voor mij): te weten de omstandigheid dat bij de huidige stand van de wetenschappelijke en technische inzichten iets niet werd onderkend als "gebrek". Juist daarop heeft het Hoogheemraadschap mede zijn verweer gebouwd.(122) 6.41 Niet juist is dat mijn uiteenzetting, waarop de Gemeente zich beroept,(123) zo'n stelling verdedigt. Gesproken wordt slechts over bekendheid met een gebrek. Dat is evenwel iets geheel anders. Er is mee bedoeld feitelijke bekendheid (zonder gewicht is of de bezitter wist dat dakpannen loszitten, dat de fundering ondeugdelijk is, dat de pijlers van een brug door roest zijn aangetast), niet een omstandigheid dat een gebrek niet bekend kón zijn op basis van de bestaande inzichten, zoals volgens het Hoogheemraadschap in casu het geval was. M.i. geldt ook voor de andere bronnen waarop het betoog van de Gemeente steunt dat niet aan deze laatste categorie gevallen is gedacht.(124) Het tegendeel blijkt in elk geval niet. 6.42 In het algemeen (denkbaar is dat dit onder bijzondere omstandigheden anders zou (moeten) zijn) zou ik niet willen aannemen dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW bestaat wanneer de bezitter het gebrek niet kende én hij het op grond van de stand van wetenschap en techniek evenmin had kúnnen kennen. In dat verband dringt de

210

parallel zich op met de vĂŠrgaande regeling inzake productaansprakelijkheid. Ook die aansprakelijkheid bestaat in dat laatste geval niet (art. 6:185 lid 1 onder e BW). 6.43 Onvoldoende om aan aansprakelijkheid te ontsnappen, is evenwel dat een bezitter een gebrek, dat op basis van de stand van wetenschap en techniek ontdekt had kunnen worden of bekend had kunnen zijn, feitelijk niet kende. Immers behelst art. 6:174 BW een risicoaansprakelijkheid, waarin de "feitelijke kennis" er niet toe doet. 6.44.1 De wetsgeschiedenis leidt m.i. niet tot een tegengestelde uitkomst. Er zijn immers geen aanwijzingen dat de wetgever wĂŠl aan het hier besproken probleem heeft gedacht. 6.44.2 Bij de totstandkoming van art. 6:174 BW is bij herhaling benadrukt dat ingeval van opstalaansprakelijkheid moet worden geabstraheerd van bekendheid van de bezitter van de opstal met het gebrek: "dat men zich tegen een aanspraak uit onrechtmatige daad niet kan verweren met een beroep op onbekendheid met het gebrek, maar alleen op omstandigheden die ook bij bekendheid met het gebrek aan de schadetoebrenging het onrechtmatig karakter zouden hebben ontnomen."(125) "tegen een aanspraak uit onrechtmatige daad kan men zich niet verweren met een beroep op onbekendheid met het gebrek, doch wel met een beroep op omstandigheden die ook bij bekendheid met het gebrek aan de schadetoebrenging het onrechtmatig karakter zou hebben ontnomen. c. Men vermijdt moeilijkheden ten aanzien van het causaal verband, die zouden worden opgeroepen wanneer men voor aansprakelijkheid slechts eist dat de schade door een gebrek van de zaak is ontstaan, en het gebrek op zijn beurt een gevolg is van een van buiten komende oorzaak."(126) "Deze aansprakelijkheid bestaat in beginsel, zowel ongeacht wat de oorzaak van het gebrek is als ongeacht of het gebrek aan de bezitter of gebruiker bekend was."(127) 6.44.3 Ook uit deze passages valt m.i. niet op te maken dat zij mede betrekking hebben op of bedoeld zijn voor situaties waarin op basis van de bestaande wetenschappelijke en technische inzichten niet bekend had kunnen zijn dat sprake was van een gebrek. De wetgever heeft kennelijk alleen het oog gehad voor gevallen van, wat hiervoor werd aangeduid als, "feitelijke bekendheid" waarop het niet aankomt. Hoewel dat elementen in zich bergt van een bewijs uit het ongerijmde, brengt de omstandigheid dat in de doctrine, bij mijn weten, niet over de onderhavige problematiek wordt geschreven mee dat ook anderen de parlementaire geschiedenis lezen op de zojuist aangegeven wijze. 6.44.4 Nog steeds met de kanttekening dat er geen aanwijzingen zijn voor de veronderstelling dat de wetgever zich het hoofd heeft gebroken over de hier bedoelde problematiek, kan uit de wetsgeschiedenis wel enig argument ten gunste van mijn argumentatatie worden geput. We zagen al dat als ratio van art. 6:174 BW naar voren is geschoven dat opstallen een lange levensduur plegen te hebben. Het werd onbevredigend gevonden dat benadeelden, "wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk" door de gebrekkige toestand daarvan schade lijden, in welk geval het voor hen "vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zou zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken vanouds

211

aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen."(128) 6.44.5 In situaties als onder 6.44.4 besproken, kan ik geen rechtsgrond bedenken voor aansprakelijkheid van de bouwer. Evenmin is sprake van gebrekkig onderhoud in de eigenlijke zin des woords. Wanneer de onder 6.44.4 genoemde benadering ernstig wordt genomen, dan lijkt daaruit te volgen dat voor situaties als hier besproken geen aansprakelijkheid is beoogd. Maar ik haast mij daaraan toe te voegen dat mijn stelling berust op een zeker niet dwingende lezing van het geciteerde betoog. (g) Kans op schade, aard schade en bezwaarlijkheid te treffen maatregelen (de kelderluik-criteria) 6.45.1 Niet iedere kans op schade behoeft te worden weggenomen. In dat verband komen de kelderluik-criteria om de hoek kijken. Dat deze hier van belang zijn, springt m.i. in het oog.(129) Hiervoor sprak ik reeds van een duidelijke "link" met art. 6:162 BW, zij het dan ook dat de aansprakelijke persoon niet op de hoogte behoeft te zijn met het gebrek (wat hiervoor werd aangeduid als "feitelijke bekendheid"). 6.45.2 Bij die stand van zaken zal moeten worden aangenomen dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW in elk geval bestaat wanneer zij, bij veronderstelde bekendheid, zou hebben bestaan op grond van art. 6:162 BW.(130) In dat laatste kader spelen de kelderluik-criteria een steeds prominentere rol. Dat is trouwens geheel in overeenstemming met ontwikkelingen in internationaal verband.(131) Het behoeft dan ook niet te verbazen dat in de parlementaire geschiedenis werd aangegeven dat ook de kosten een rol kunnen spelen, zij het dat in dat verband alleen werd gesproken over wegen.(132) Blijkens de rechtspraak geldt dat evenwel ook voor andersoortige opstallen.(133) 6.46 In het hiervoor geciteerde arrest Foekens/Naim ging het om een geval waarin in een loods werkzaamheden werden verricht aan treinstellen, waarbij met snijbranders werd gewerkt. De betreffende loods was bekleed met brandbaar isolatiemateriaal. Het ging daarbij om gangbaar isolatiemateriaal dat aan alle veiligheidseisen voldeed. Als gevolg van een brand liep werknemer Naim schade op. Naim sprak Foekens aan voor zijn schade; hij baseerde zijn vordering op art. 6:181 juncto art. 174 BW. Uw Raad overwoog te dien aanzien:(134) "De tweede klacht komt erop neer dat het Hof heeft miskend dat de eisen die men voor de toepassing van art. 6:174 aan een opstal mag stellen, uitsluitend betrekking kunnen hebben op de bouwkundige staat van de opstal en dat daartoe niet behoort de brandbaarheid van materialen die in de opstal zijn verwerkt, althans niet wanneer de toepassing van die materialen op zichzelf is toegestaan. Art. 1405 (oud) BW stelde als vereiste voor aansprakelijkheid voor gebouwen dat sprake was van "instorting" als gevolg van een "verzuim van onderhoud" of van een "gebrek in de bouwing of inrichting". Dit vereiste is komen te vervallen met de invoering van art. 6:174. Aansprakelijkheid op grond van dit artikel kan intreden in alle gevallen waarin een opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Daarbij gaat het, zoals onder het tot 1992 geldende recht ook reeds werd aangenomen ten aanzien van de vraag of sprake was van een "gebrek" in de zin van art.

212

1405, om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de opstal in kwestie mag stellen. Dit in aanmerking genomen, geeft het oordeel van het Hof dat de loods, nu daarin brandgevaarlijke werkzaamheden plaatsvonden en ander, minder brandbaar isolatiemateriaal had kunnen worden gebruikt, wegens het daarin aangebrachte brandbare isolatiemateriaal niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het bepaalde in art. 6:174." 6.47 Voorts is hier van belang de zaak waarin de Gemeente Almelo Wessels aansprak tot vergoeding van de kosten die zij had gemaakt ter verwijdering van asbest die was vrijgekomen na een brand in de bedrijfspanden van Wessels.(135) Het asbest was afkomstig uit asbesthoudende dakplaten. De door de Gemeente ingestelde vordering tot schadevergoeding werd door het Hof afgewezen. Uw Raad overwoog ten aanzien van de klacht over de verwerping van de vordering op grond van art. 6:174 BW: "De onder b, c en d genoemde omstandigheden komen er op neer dat de kans op vrijkomen van asbesthoudend materiaal zeer gering was. Klaarblijkelijk heeft het Hof op grond daarvan en in aanmerking genomen de onder a genoemde omstandigheid [a) het is geoorloofd opstallen te bezitten met een dakbedekking welke voor een deel uit asbesthoudende platen bestaat; er bestaat dan ook geen verplichting tot verwijdering van dergelijke dakbedekking] geoordeeld dat de opstallen voldeden aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In aanmerking genomen dat het bij de eisen bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW gaat om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de opstal in kwestie mag stellen (HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, NJ 2000, 700), heeft het Hof door aldus te oordelen niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd." 6.48 Duidelijk is - dat is ook de gangbare opvatting - dat opstallen geen absolute waarborg behoeven te bieden tegen schade.(136) Zou dat wĂŠl zijn bedoeld, dan had de bepaling veel eenvoudiger kunnen worden geredigeerd en had met name de verwijzing naar wat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht gemist kunnen worden. 6.49.1 Wanneer, zoals hiervoor werd aangenomen, de kelderluik-criteria een rol spelen, dan zijn de kans op ongelukken, de aard en ernst van de schade als er iets misgaat en de kosten ter afwending van het gevaar van belang. In alle redelijkheid kan niet worden gevergd dat dijken (als zij onder de werking van art. 6:174 BW vallen)(137) tegen elke calamiteit bescherming bieden, ongeacht de kans op schade en, bij verwezenlijking van het gevaar, de omvang daarvan. De vraag welke marge nog wel en niet meer aanvaardbaar is, kan moeilijk in algemene zin worden beantwoord. Dat hangt immers (mede) af van afweging van de zojuist genoemde factoren die elkaar beĂŻnvloeden. 6.49.2 Zo zal bij een heel kleine kans op schade voor bijvoorbeeld een hele provincie veel eerder sprake zijn van een gebrek (en daarmee aansprakelijkheid) dan ingeval van een even kleine kans op schade voor een enkel weiland.(138) 6.50.1 Het argument dat het buitengewoon kostbaar is om effectieve maatregelen te nemen, kan, afhankelijk van de precieze invulling ervan en onder afweging van de overige kelderluik-criteria, al met al klemmend zijn in het eerste voorbeeld; in het tweede voorbeeld zal het al spoedig van doorslaggevende betekenis zijn. 6.50.2 Afhankelijk van de concrete omstandigheden kan ook, zeker als "afrondingsfactor", het verwachtingspatroon van de gedupeerde een rol spelen.(139)

213

Wanneer personen of bedrijven zich vestigen op plaatsen waar, naar van algemene bekendheid is, met enige regelmaat overstromingen optreden, valt zeker niet uit te sluiten dat hun vorderingen, in elk geval voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, zullen stranden, al is dat geen wet van meden en perzen. Dogmatisch zijn andere leerstukken, zoals eigen schuld of relativiteit, evenwel beter geschikt om hiermee rekening te houden. 6.51 In hun interessante s.t. betogen mrs Heering en Van den Eshof dat aan de financiële armslag van het Hoogheemraadschap geen betekenis toekomt.(140) 6.52.1 Ik geef toe dat de passage waarop zij in de s.t. onder 38 het oog hebben(141) in het kader van de financiële armslag dit misverstand in de hand werkt, al heb ik me gelukkig minder sterk uitgelaten dan mrs Heering en Van den Eshof menen. Zij doelen op het door mij gegeven voorbeeld van een brug die gebouwd kan worden voor honderd, maar ook voor tweehonderd miljoen. Betoogd wordt dat de keuze voor het eerste alternatief dan voor de hand ligt en dat dit wellicht ook geldt wanneer er een zeer kleine kans bestaat op instorting. Daarop volgt een passage die ik - uiteraard afhankelijk van het arrest van Uw Raad - thans anders zou verwoorden: te weten in beginsel zonder belang is of de extra beveiliging kostbaar was. Dat wordt gekoppeld aan de omstandigheid dat slachtoffers ("men") mogen verwachten dat een brug niet instort.(142) Onder 6.30 werd al vermeld dat deze zaak mij duidelijk heeft gemaakt dat dit een ongelukkige benadering is. 6.52.2 Hoe dat zij, t.a.p. wordt gelukkig niet betoogd dat het financiële aspect in het daar gegeven voorbeeld geen rol kán spelen. Dat blijkt trouwens ook elders heel duidelijk.(143) 6.52.3 In elk geval bestaan tussen het door mij gegeven voorbeeld (een brug die instort) en een dijk zitten belangrijke verschillen. In de eerste plaats zal de schade doorgaans aanzienlijk zijn als een kostbare brug instort; enerzijds vanwege de auto's en hun inzittenden die daardoor allicht in de afgrond belanden en anderzijds vanwege de redelijkerwijs voorzienbare economische schade van het wegvallen van deze oververbinding. Bovendien ging het in mijn voorbeeld om, al met al, relatief overzienbare extra kosten voor een betere brug (al zal ik, na deze zaak, ook de bedragen aanpassen in een nieuwe druk).(144) 6.52.4 Ten aanzien van een dijk kan, anders dan bij een dure brug,(145) niet in algemene zin iets zinnigs worden gezegd over de omvang van de schade die optreedt als er iets misgaat. Deze kán gigantisch groot, maar ook heel beperkt zijn. Daarom kan evenmin een algemene uitspraak worden gedaan over de vraag of het argument dat aanzienlijke kosten hadden moeten worden gemaakt om het gevaar te bezweren gewicht in de schaal legt of niet. Zo zal onderscheid moeten worden gemaakt tussen een dijk die grote woongebieden bescherming beoogt te bieden en een slapend dijkje dat, wanneer het bezwijkt, slechts enkele weilanden onder water doet lopen. 6.53 Kort en goed: ook het financiële argument kan een rol spelen, al zal het in de meeste gevallen, denk ik, niet beslissend zijn. Zie ook, vanuit een iets andere invalshoek, onder 6.57 e.v. (h) Waarschuwingen 6.54 De aard van de zaak kan met zich brengen dat het risico niet weggenomen behoeft te worden, maar dat volstaan kan worden met waarschuwingen voor het risico dat zich

214

zou kunnen verwezenlijken als er iets misgaat. Het al dan niet aanwezig zijn van waarschuwingsborden kan dan van invloed zijn op de vraag of sprake is van een gebrekkige opstal.(146) In de parlementaire geschiedenis wordt hierover opgemerkt: "van de al dan niet aanwezigheid van waarschuwingsborden [kan] afhangen of de toestand waarin een gebouw of werk zich bevindt, gebrekkig is in de zin van het onderhavige artikel."(147) 6.55 Als ik hem goed begrijp meent Bauw dat waarschuwingen voor gebrekkigheid van de opstal niet afdoen aan de gebrekkigheid. Wél kunnen ze zijns inziens de bezitter tegen aansprakelijkheid vrijwaren.(148) (i) Persoon van de bezitter 6.56 Ook de "persoon" van de bezitter kan een relevante omstandigheid zijn. Over het algemeen is de drempel voor aansprakelijkheid van de bezitter van een gebrekkige opstal laag. Volgens Oldenhuis ligt de rechtspraak juist ten aanzien van "publieke werken" "op de keper beschouwd veelal (!) in het verlengde (..) van de verscherpte zorgplicht"; hij meent dat de rechter tamelijk terughoudend is op het terrein waarvoor deze "verscherpte aansprakelijkheid" zou gelden.(149) 6.57 Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat (in elk geval) bij de wegbeheerder rekening mag worden gehouden met diens beperkte financiële middelen: "Daarbij is in een tijd waarin de financiering van overheidstaken meer dan tevoren een probleem vormt, in het bijzonder het volgende van belang. Het antwoord op de vraag of de weg in een staat van onderhoud verkeerde als van het tot schadevergoeding aangesproken overheidslichaam kan worden geëist, zal mede worden bepaald door de financiële armslag die dat overheidslichaam had, terwijl het ter zake van onderhoud van openbare wegen mede onder afweging met andere overheidstaken gevoerde beleid door de burgerlijke rechter niet volledig kan worden getoetst. Men zie aldus ter zake van vergelijkbare zorgverplichtingen H.R. 7 januari 1955, N.J. 1955, 92, en 9 oktober 1981, N.J. 1982, 332. Hoewel H.R. 9 januari 1942, N.J. 1942, 295, juist op het punt van onderhoud van openbare wegen voor het overheidslichaam een strengere maatstaf schijnt aan te leggen, mag ervan worden uitgegaan dat de lijn van eerste vermelde twee uitspraken ook op dit laatste terrein zal worden doorgetrokken. Dit houdt niet in dat het onderhoudsniveau bij gebreke aan financiële mogelijkheden beneden het aanvaardbaar peil zal mogen dalen, of dat men bekende gevaarlijke situaties zal mogen laten voortbestaan, maar wel dat de weggebruikers bij de door hen in acht te nemen omzichtigheid er rekening mee zullen moeten houden dat wegen niet steeds in perfecte staat verkeren (..), waarbij uiteraard de aard van de weg (snelweg, dorpsweggetje) een rol zal kunnen spelen.".(150) 6.58 Van Dam leidt hieruit af dat de wegbeheerder ruimte heeft om prioriteiten te stellen.(151) Daarbij tekent hij echter aan dat wel mag worden verwacht dat de wegbeheerder de beperkte financiële middelen zo efficiënt mogelijk inzet. 6.59 Volgens Jong en Bos komt het Hoogheemraadschap als bezitter van openbare voorzieningen in het licht van de jurisprudentie een zekere mate van beleidsvrijheid toe "mede gezien de financiële kaders waarbinnen het hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen ('veilige waterkeringen' etc.) tracht te realiseren en gegeven de aard en de lengte van de waterkeringen die het hoogheemraadschap beheert".(152) De

215

auteurs vragen zich tegen die achtergrond af "of indien zou kunnen worden gesteld dat de droge veendijk in 2003 "gebrekkig" was geworden", van het Hoogheemraadschap gevraagd had kunnen worden dat het: "spontaan, dat wil zeggen uit eigen beweging, zonder dat er klachten waren, de dijk in Wilnis op droogteverschijnselen had moeten controleren en zij juist aan deze dijk in Wilnis (onmiddellijk) maatregelen had moeten treffen. De waterkeringbeheerder is, gegeven het aantal, de aard en de lengte van de waterkeringen die zij beheert én de in verhouding daarmee schaarse (financiële) middelen waarover zij beschikt, waardoor genoodzaakt om volgens planning ieder jaar een x-aantal kilometers waterkering een 'onderhoudsbeurt' te geven. Preventie van schade als gevolg van verdroging van veendijken vergt met andere woorden een planmatige aanpak. Wanneer in augustus 2003 wel een dergelijk actieplan aanwezig was geweest en in uitvoering was, rijst de vraag welke veendijken op dat moment in onderhoud zouden zijn geweest. Wanneer we uitgaan van een 'zekere marge van beleidsvrijheid' van de waterkeringsbeheerder, dan is aansprakelijkheid van die beheerder in de zaak Wilnis niet vanzelfsprekend." 6.60 Ook Hartlief meent - voor zover een dijk een opstal is - dat de overheid een bijzondere plaats moet krijgen in het kader van art. 6:174 BW: "Er is uiteraard een grens aan de veiligheid die men onder de gegeven omstandigheden kan verwachten. Waarschijnlijk loopt de oplossing hier parallel met die bij toepassing van artikel 6:162 en is uiteindelijk beslissend of de overheid op de hoogte was van het mogelijke gevaar. Mocht dat het geval zijn dan is aansprakelijkheid van de overheid dus reëel."(153) Terug naar de klachten 6.61 Na al het voorafgaande kan ik kort zijn over onderdeel 1.1. Het slaagt omdat, anders dan het Hof meent, de daarin genoemde omstandigheden wél van belang zijn. 6.62 De motiveringsklacht van onderdeel 1.2 gaat er kennelijk vanuit dat onderdeel 1.1 faalt. Nu dat niet het geval is, behoeft het geen bespreking. 6.63 De onderdelen 1.3-1.5 komen op tegen rov. 2.5.3, waarin het Hof overweegt dat indien Van Baars' inzichten juist zijn, "de conclusie is dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen." Vervolgens geeft het Hof de essentie van de inzichten van Van Baars weer,(154) door het Hof aldus weergegeven dat "de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving." 6.64 Onderdeel 1.3 klaagt dat het Hof, door uit het enkele feit dat de belasting van de kade (op het moment van bezwijken) groter was dan zijn sterkte, af te leiden dat de kade gebrekkig was, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel voert aan dat de vraag of een opstal gebrekkig is, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval. 6.65 Bij beoordeling van deze klacht doet zich een complicatie voor. In rov. 2.5.3 oordeelt het Hof niet dat de dijk niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Dat zou immers alleen het geval zijn indien Van Baars' inzichten juist zouden zijn, wat het Hof in rov. 2.5.3 in het midden laat.

216

6.66 Nemen we de klacht - zoals ook de Gemeente begrijpelijkerwijs doet(155) letterlijk (zoals zij luidt) dan mist zij feitelijke grondslag. Kijken we naar wat daarmee mogelijk is bedoeld, dan slaagt zij. Niet zonder aarzeling meen ik dat de formulering van de klacht niet toelaat om daaruit iets anders te lezen dan wat er staat. Het Hoogheemraadschap wordt daardoor, als ik het goed zie, trouwens ook niet benadeeld omdat onderdeel 1.1 doel treft. 6.67 Onderdeel 1.4 klaagt dat het Hof niet kenbaar is ingegaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat de sterkte van de kade in beginsel - afgezien van zo buitengewone situaties waarmee rechtens geen rekening behoefde te worden gehouden voldoende was om de belasting ervan te weerstaan. 6.68 Voor deze klacht geldt hetzelfde als voor onderdeel 1.3. 6.69 Onderdeel 1.5 bestrijdt ten eerste "[h]et oordeel van het hof dat de inzichten van Van Baars erop neerkomen dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving". Volgens het onderdeel heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat de periode van droogte ook blijkens het rapport van Van Baars condicio sine qua non is geweest voor de kadeverschuiving. Daarbij verwijst het onderdeel in voetnoot 4 naar blz. 10 van het rapport van Van Baars dat is overgelegd als productie 11 bij de inleidende dagvaarding. Daar is te lezen: "De droogte is dus niet de oorzaak van de dijkafschuiving, maar wel de verklaring waarom het in augustus gebeurde bij een niet-maatgevend peil."(156) 6.70.1 Anders dan de Gemeente meent, doet zich hier niet de onder 6.66 genoemde complicatie voor. Immers geeft het Hof wĂŠl een oordeel over de bevindingen van Van Baars, in die zin dat het zijn rapport parafraseert. 6.70.2 In het licht van de zojuist geciteerde bevindingen van Van Baars is, zeker zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt, niet in te zien waarom 's Hofs weergave "onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd" is. 6.71 Subsidiair voert het onderdeel aan dat 's Hofs "op Van Baars gebaseerde oordeel (..) dat de kadeverschuiving niet is veroorzaakt door de periode van droogte" onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is nu het Hof niet kenbaar is ingegaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat de periode van droogte een cruciale rol heeft gespeeld bij de kadeverschuiving. Meer subsidiair brengt het nog te berde dat het Hof de bevindingen van Van Baars niet zonder meer aan zijn oordeel ten grondslag heeft mogen leggen, nu het Hoogheemraadschap de juistheid ervan heeft betwist en terzake tegenbewijs heeft aangeboden. 6.72 Deze klachten miskennen dat het Hof in rov. 2.5.3 geen eigen oordeel velt over de oorzaak van de dijkverschuiving: rov. 2.5.3 is verpakt als hypothese ("Indien"). Het Hof oordeelt in rov. 2.5.3 niet dat de inzichten van Van Baars juist zijn en dat de kade dus niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Het Hof overweegt dat indien de inzichten van Van Baars juist zijn de conclusie moet luiden dat de kade niet voldeed aan de eisen, waarna het Hof de kern van de inzichten van Van Baars weergeeft. 6.73 Ten overvloede: waar het Hof verderop tot de conclusie komt dat de dijk niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed, is dat oordeel niet (in elk geval: niet kenbaar) gebaseerd op de inzichten van Van Baars. Daarom mist het Hoogheemraadschap hoe ook belang bij deze klacht.(157)

217

6.74 De onderdelen 1.6-1.8 richten pijlen tegen 's Hofs oordeel in rov. 2.5.5. Rov. 2.5.5 bouwt voort op, althans gaat uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als, rov. 2.5.2. Nu de tegen rov. 2.5.2 gerichte klachten slagen, snijden ook de in essentie identieke klachten tegen rov. 2.5.5 hout. De tenzij-clausule 6.75 Zoals reeds aangegeven onder 6.16 komt onderdeel 2 op tegen 's Hofs afwijzing van het beroep op de tenzij-clausule. Volgens het Hof heeft het Hoogheemraadschap onvoldoende gesteld om zo'n beroep te kunnen schragen (rov. 2.6). Daarbij wijst het Hof er op dat a) bij veronderstelde bekendheid met het gevaar maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven; b) terwijl de bevindingen van GeoDelft "adequate maatregelen ook bepaald niet uit[sluiten]"; c. het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat het vóór de aanvang van de zomer van 2004 het actieplan veendijken heeft uitgevoerd om de droogterisico's te beteugelen. Daaruit en uit nog enkele andere nader genoemde omstandigheden volgt "veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van [lees:] zijn oorzaak van het hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen". 6.76 Het onderdeel zoekt zijn heil in een aantal stellingen, opgeworpen in de cvd, hiervoor vermeld onder 6.20.1: a) destijds bestond "onvolledig inzicht" in de invloed van droogte; b) destijds was onduidelijk hoe de veiligheid van een dijk tijdens droogte moest worden beoordeeld en c) even ongewis was welke maatregelen doeltreffend waren. 6.77 Deze klacht mist belang wanneer na een eventuele verwijzing zou komen vast te staan dat de dijk niet "gebrekkig" was. In dat geval ontbreekt immers aansprakelijkheid krachtens art. 6:174 BW. Hierna ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat ook na een eventuele verwijzing zal worden geoordeeld dat de dijk "gebrekkig" was. 6.78 Als ik het goed zie dan komt het betoog van het Hoogheemraadschap er, naar de kern genomen, op neer dat desondanks aansprakelijkheid zou ontbreken op grond van één of meer van de onder 6.76 genoemde omstandigheden. 6.79 M.i. gaat het hier vooral om omstandigheden die van belang zijn voor beantwoording van de vraag of de litigieuze dijk gebrekkig was. Als dat niet het geval is, dan is de rest van het betoog daarmee overbodig geworden. Als de dijk wel als gebrekkig moet worden aangemerkt, dan behoeft gedegen toelichting waarom desondanks, op grond van omstandigheden die in het kader van beoordeling van de vraag of sprake is van een gebrek te licht zijn bevonden, één of meer van diezelfde omstandigheden een beroep op de tenzij-clausule wél zouden kunnen schragen. Die toelichting is in het onderdeel zelfs niet in lapidaire vorm te vinden. Evenmin in de passage in de cvd onder 7.33 waar het onderdeel beroep op doet. Het beroep op de "Plta II-h § 9.1" moet ik buiten beschouwing laten, al was het maar de pleitaantekeningen van mrs Lubach en Knigge in appel geen § 9.1 kennen (ze houden op bij § 4.2). 6.80 Reeds hierom valt m.i. het doek over onderdeel 2. 6.81 Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een andere uitkomst leiden.

218

6.82 Het onderdeel behelst geen (begrijpelijke) bestrijding van 's Hofs onder 6.75 onder b genoemde argument. Slechts met de nodige goede wil kan er een bestrijding in worden gelezen van het argument onder a. 6.83 M.i. kan 's Hofs oordeel ruimschoots de toets der kritiek doorstaan in het licht van de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap, zoals geventileerd in de cvd; nog wel in de passage waarop het onderdeel zelf beroep doet. Daarin wordt immers betoogd dat "zelfs naar de huidige stand van wetenschap nog niet duidelijk is hoe de veiligheid van de kade tijdens droogte moet worden beoordeeld en welke maatregelen in dat geval daadwerkelijk doeltreffend zijn". De cvd is genomen op 15 maart 2006. Daarom moet met "huidige stand" worden gedoeld op begin 2006. 6.84 Tegen deze achtergrond bezien, is alleszins verklaarbaar en ook begrijpelijk waarom het Hof het Hoogheemraadschap confronteert met eigen beschouwingen over - kort gezegd - mogelijkheden en onmogelijkheden ná de litigieuze schadegebeurtenis. Wanneer deze naar het rijk der fabelen kunnen worden verwezen, zoals het Hof doet, komt geen betekenis meer toe aan de andere stellingen op dit punt. Het Hoogheemraadschap heeft met de onder 6.83 geciteerde passage deze reactie uitgelokt en kan zich daar niet met vrucht over beklagen. 6.85 Daar komt nog bij dat, zelfs als zou worden aangenomen dat het Hoogheemraadschap, zoals het wil doen geloven, vóór de schadegebeurtenis niet de vereiste kennis had en kon hebben, een beroep op de tenzij-clausule slechts inhoudelijk kan worden beoordeeld wanneer concreet wordt aangegeven waarom geen redelijke preventieve maatregelen (zoals zandzakken en dergelijke meer) getroffen hadden kunnen worden die in elk geval de onderhavige schade hadden kunnen voorkomen. Op dat punt is evenwel niets aangevoerd, laat staan dat het Hoogheemraadschap daarop beroep doet. Uit de namens het Hoogheemraadschap gegeven s.t. onder 5.9 lijkt te mogen worden afgeleid dat het - ten onrechte - geen oog heeft voor dit soort maatregelen. Als het dat wél heeft, wordt niet uitgelegd waarom deze geen soelaas hadden kunnen bieden. 6.86 Ten slotte: de stellingen van het Hoogheemraadschap munten uit door vaagheid en daarom, met alle respect, nietszeggendheid. Gesproken wordt over "onvolledig inzicht", maar niet wordt aangegeven wat wél en wat niet bekend was en waarom met name dat laatste van doorslaggevende betekenis zou zijn. Gesproken wordt over het vereist zijn van een "definitieve methodiek voor de beoordeling van de stabiliteit" om de stabiliteit van veenkaden tijdens droogtes te kunnen vaststellen. Dat maakt evenwel niet duidelijk dat niets had kunnen worden gedaan of bevroed ingeval van - volgens de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap - exceptionele droogte. Ten slotte wordt gesproken over de onduidelijkheid over maatregelen die "daadwerkelijk" doeltreffend waren, waarmee kennelijk wordt gedoeld op maatregelen waarmee het droogteprobleem eens en vooral zou kunnen worden aangepakt. In het kader van de tenzij-clau-sule is dat evenwel zonder gewicht. Het komt - in een notendop samengevat - aan op de vraag of, bij veronderstelde bekendheid, tijdig maatregelen hadden kunnen worden genomen om voorzienbare schade (in casu: hetgeen dreigde te gebeuren wanneer de dijk zijn stabiliteit zou verliezen in een specifieke situatie van uitzonderlijke droogte) te voorkomen. Dat is niet hetzelfde als afdoende maatregelen voor de lange toekomst; dat is namelijk een geheel andere kwestie die gaat over het al dan niet gebrekkig zijn van de dijk.

219

6.87 De zojuist ontvouwde gedachtegang sluit nauw aan bij een voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis. Daarin wordt het voorbeeld genoemd van een lift, waarvan de deurvergrendeling door derden zonder bijzondere kennis onklaar is gemaakt. De vraag rijst dan of in zo'n situatie met vrucht beroep op de tenzij-clausule kan worden gedaan. Dat is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest. Over dit "liftvoorbeeld" wordt opgemerkt dat immers van de bezitter in het algemeen verwacht mag worden dat hij geen liftvergrendeling laat aanbrengen die door derden zonder bijzondere technische kennis onklaar kan worden gemaakt.(158) 6.88 Als in casu geoordeeld zou moeten worden dat de dijk bestand had moeten zijn tegen de litigieuze droogte, dan is deze aan te merken als gebrekkig. Daarvan uitgaande kan niet worden volgehouden dat de droogte, waartegen de dijk nu juist bescherming had moeten bieden maar niet bood, valt aan te merken als een omstandigheid die een beroep op de tenzij-clausule rechtvaardigt. In zoverre is sprake van een treffende gelijkenis met het lift-voorbeeld. Ook daarin vond iets "abnormaals" plaats, maar dat kan de bezitter niet baten omdat de lift daartegen bestand had moeten zijn. 6.89 In het licht van het voorafgaande bespreek ik onderdeel 2. Onderdeel 2.1 voldoet niet aan de eisen der wet, nu het niet aangeeft waar in feitelijke instanties dergelijke stellingen zijn betrokken. Onderdeel 2.2 verwijst wel naar twee vindplaatsen in de dingtalen, maar op die plaatsen is niets te vinden met betrekking tot de tenzij-clausule. Bovendien is één van deze vindplaatsen ("Plta II-h § 9.1") in de pleitaantekeningen van het Hoogheemraadschap, als gezegd, niet te vinden; niet in eerste aanleg en evenmin in appel. Daarmee resteert de cvd onder 7.33 waarin zonder enige toelichting de onder 6.20.1 weergegeven stellingen worden geëtaleerd, zij het uitsluitend in het kader van de subsidiaire grondslag van de Gemeente die in cassatie geen rol speelt. 6.90 Uit hetgeen onder 6.76 - 6.88 werd betoogd, moge volgen dat gedegen toelichting behoeft waarom de tenzij-clausule het Hoogheemraadschap te stade had kunnen komen. Nu deze geheel achterwege is gebleven en zij - zelfs wanneer veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de onder 6.20.1 genoemde stellingen - allerminst voor zich spreekt, is het onderdeel tot mislukken gedoemd. Ook op inhoudelijke gronden zie ik geen heil in het beroep op deze clausule; in elk geval niet alleen op grond van hetgeen daartoe te berde is gebracht. 6.91 Waar onderdeel 2.2 "[t]en tweede" klaagt dat "de verwijzingen van het hof" in rov. 2.6 "naar latere actieplannen, onderzoeken en maatregelen niet [kunnen] bijdragen aan de conclusie dat het hoogheemraadschap adequate maatregelen had moeten nemen indien het op het moment van het ontstaan van het gevaar had geweten", kan het reeds niet tot cassatie leiden omdat deze klacht zich richt tegen een overweging die 's Hofs oordeel niet (zelfstandig) draagt. Dat ook in 's Hofs visie sprake was van een obiter dictum blijkt uit het woordje "bovendien". Onder 6.83 en 6.84 werd uiteengezet waarom de klacht ook bij inhoudelijke beoordeling faalt. 6.92 Overigens ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof aan het slot van rov. 2.6 overweegt dat het Hoogheemraadschap geen feiten en omstandigheden heeft gesteld (en zo nodig had bewezen) "die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geïnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen". Dat deel van 's Hofs oordeel wordt door het onderdeel niet (op begrijpelijke wijze) bestreden.

220

6.93 De in de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 5.11 nog gememoreerde omstandigheid dat het Hof niet heeft onderzocht wanneer het gebrek is ontstaan zodat (onder meer) niet valt na te gaan of er, bij veronderstelde bekendheid, voldoende tijd zou zijn geweest maatregelen te treffen, kan het Hoogheemraadschap onder veel meer niet baten. Ik noem slechts: a. het onderdeel haakt daarop niet in; b. er is in feitelijke aanleg geen beroep op gedaan. Het had op de weg van het Hoogheemraadschap gelegen om op dit punt, indien in het licht van al het voorafgaande in deze al van (voldoende) gewicht, nuttige gegevens aan te dragen. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van afdoening. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 2.1 van het arrest van het Hof Amsterdam van 9 juni 2009 en 2.12.8 van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 29 november 2006. 2 Uit het vervolg blijkt dat het Hof daarbij veeleer het oog heeft op de toerekening op de voet van art. 6:98 BW. 3 HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB. 4 HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB. 5 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat de uiterst summiere stellingen van de Gemeente ook weinig concrete aanknopingspunten boden. Maar ze waren wĂŠl voldoende duidelijk voor een bestrijding van de stelling dat het mede ging om kosten van herstel van gemeentelijke eigendommen. Het Hoogheemraadschap heeft zijn pijlen evenwel daarlangs geschoten door er vanuit te gaan dat het louter zou gaan om kosten gemaakt in de uitoefening van der Gemeente publieke taak (bijv. mva onder 8.2). 6 De Gemeente lijkt dat, blijkens de s.t. onder 63 e.v. anders te zien. 7 De s.t. gaat zijdelings wel op deze kwestie in, maar dat is tardief. 8 PG boek 6 blz. 752/3. 9 Idem blz. 753. 10 Wellicht is dat anders voor sluisdeuren (PG boek 6 blz. 754), maar a) dat is niet duidelijk en b) uit niets blijkt dat dit is onderkend of bedoeld. 11 Idem blz. 757. 12 Idem blz. 758/9.

221

13 PG boek 6 Inv. blz. 1392/4. 14 Idem blz. 1394. 15 Idem blz. 753. Voorduin (5) biedt geen inzicht in hetgeen de wetgever met het oude art. 1405 BW heeft beoogd. Het lijkt mij niet voldoende vruchtbaar verder terug te gaan in de tijd. Ik plaats daarbij slechts de kanttekening dat er weinig grond is voor de veronderstelling dat men van oudsher heeft gedacht aan of oog heeft gehad voor aansprakelijkheden van potentieel catastrofale omvang. 16 J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht (mon. Nieuw BW A26 blz. 91 noemen dat zelfs "evident". Zie nader 5.32.2. 17 Zie onder 5.4.1. 18 Zie nader www.deltawerken.com. 19 TK 1988-1989, 21202, nr 2. 20 Ik leid dat af uit TK, 1988-1989, 21202, nr. 3 blz. 6. 21 TK 1988-1989, 21202, nr. 3 blz. 6-8. 22 Het BP-debacle in de Golf van Mexico is daarvan een treffende illustratie. Door de Engelse regering is niet ten onrechte gewezen op de gevolgen van te ver opgeschroefde aansprakelijkheid (waarmee ik geen oordeel wil geven over de vraag wat in dat geval een passende oplossing zou zijn). Onze pensioendiscussie en de dreigende ingrepen in bestaande pensioenen illustreert de eenzijdigheid van discussies waarin alleen oog bestaat voor slachtoffers en daders. 23 Voor bedrijven is dat in zoverre anders dat verderop uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bewindsman aanvaardbaar acht dat een onderneming ten onder gaat aan aansprakelijkheid (TK 1990-1991, 21202, nr 6 blz. 24). Voor een overheid is dat natuurlijk niet aanvaardbaar. Ook voor ondernemingen is dat m.i. geenszins zonder meer wenselijk. Te gemakkelijk wordt uit het oog verloren dat velen daarvan afhankelijk zijn: werknemers, crediteuren, de belastingheffer, aandeelhouders (vaak pensioenfondsen). De recente BP-ramp dwingt wat dat betreft, als gezegd, tot bezinning. 24 Zie heel uitvoerig C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht met uitvoerige rechtsvergelijkende analyses. 25 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier, 2009) nr 9. 26 C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000) (diss.) blz. 184. 27 C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000) (diss.) blz. 186. 28 C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000) (diss.) blz. 181. 29 Idem. 30 Zozeer dat met enige regelmaat de gedachte opkomt de waterschappen op te doeken danwel op te doen gaan in provincies. Zie vrij recent NRC Handelsblad 22 april 2010,

222

Provincies willen waterschappen opheffen, blz. 3. Waarom dat kosten zou besparen, is mij niet duidelijk, maar dat terzijde. 31 Zie persbericht van 5 maart 2010 van het Verbond van Verzekeraars, Kabinet ziet af van overstromingspolis; verzekeraars blijven beschikbaar voor overleg, http:// www.verzekeraars.nl/sitewide/general/nieuws.aspx?action=view&nieuwsid=722. 32 In internationaal verband begint zich een kentering af te tekenen. Zowel in het kader van AIDA als de Geneva Association houden verzekeraars zich inmiddels met dit the-ma bezig. Maar veel verzekeraars zijn er, voor zover mij bekend, nog allerminst allemaal van overtuigd dat hier een serieus risico dreigt. Swiss Re (ĂŠĂŠn van de grootste herverzekeraars) wijst daar niet ten onrechte op (Sigma 5/2009 blz. 21). 33 Zie nader ook M. Kok, Een waterverzekering in Nederland: mogelijk en wenselijk? Advies in opdracht van de Adviescommissie Waterkeringen HKV lijn in water, september 2005. 34 Zie art. 21 Gw. http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/water-en-veiligheid/vraagen-antwoord/hoe-wordt-nederland-tegen-wateroverlast-beschermd.html. 35 De rest valt onder het beheer van Rijkswaterstaat. 36 Primaire waterkeringen bieden bescherming tegen overstromingen door de Noordzee, de Waddenzee, de grote rivieren Rijn, Maas en Westerschelde, de Oosterschelde en het IJsselmeer. Zie http://www.helpdeskwater.nl/waterkeren/. 37 A. Koekkoek (red.), de Grondwet, art. 21 (Verschuuren) blz. 231 38 Idem blz. 236 e.v. Ik ga, anders dan en passant, niet in op eventuele internationale verplichtingen omdat de vordering daarop niet is gebaseerd. 39 Richtlijn 2007/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 over beoordeling en beheer van overstromingsrisico's. 40 Primaire waterkeringen getoetst, Landelijke Rapportage Toetsing 2006. Art. 9 Wet op de waterkering vereist dat waterkeringbeheerders van primaire waterkeringen iedere vijf jaar toetsen of dijken, duinen en kunstwerken, zoals sluizen en afsluitbare doorgangen in een dijk, voldoen aan de wettelijke normen voor de veiligheid. In de periode 2001-2006 is de toetsing van de primaire waterkeringen voor de tweede keer uitgevoerd. 41 Primaire waterkeringen getoetst, Landelijke Rapportage Toetsing 2006 blz. 12. 42 Deltacommissie, Samen werken met water. Een land dat leeft, bouwt aan zijn toekomst (2008), blz. 12. Zie http://www.deltacommissie.com/doc/2008-0903%20Advies%20Deltacommissie.pdf. 43 Hierop sneuvelde een arrest van het Hof 's-Hertogenbosch; zie HR 30 januari 2004, LJN: AN7825, NJ 2004, 270 rov. 3.1.1. 44 HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 CJHB, AB 1982 JGS. 45 HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319 ARB; AB 1999, 206 ThGD; NTBR 1999/7, blz. 232 e.v. A. van Hall (Waterschap West-Friesland/Kaagman).

223

46 HR 19 november 1999, NJ 2000, 234 ARB. 47 Rov. 3.6. 48 Rov. 3.4.4. 49 HR 9 november 2001, NJ 2002, 446 CJHB. 50 Thans daargelaten of beperkingen aan de vergoeding zouden kunnen worden gevonden in bijvoorbeeld de relativiteit en/of de omvang van de toerekening ex art. 6:98 BW. 51 TK 1998-1999, 24071, nr. 41 blz. 6 (Wateroverlast in Nederland, verslag van een algemeen overleg van 5 november 1998). 52 D.i. Minister Dijkstal. 53 EK 1997-1998, 25159, nr 140b blz. 3. Zie ook TK 1996-1997, 25159, nr. 5 blz. 2. 54 TK 1996-1997, 25159, nr 5 blz. 3. 55 Besluit van 18 september 2003, houdende de van toepassingverklaring van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en ongevallen op de schade en kosten tengevolge van de dijkdoorbraak op 26 augustus 2003 in Wilnis, Staatsblad 2003, nr. 369. Zie ook TK 2002-2003, 27625, nr. 26, blz. 9. 56 TK 2002-2003, 27625 nr 26 blz. 9. 57 Dat spreekt geheel voor zich; het is, in enigszins ander verband, ook verwoord in TK 2002-2003, 27625 nr 26 blz. 8. 58 JM 2009, 116. 59 Onrechtmatige Daad, art. 174 (Oldenhuis) aant. 34. Ik vermeld hierbij dat, zoals we hebben gezien in mijn conclusie in de zaak met rolnr. 09/01675 (de "hangmat-zaak"), Oldenhuis slachtofferbescherming geenszins steeds hoog in het vaandel schrijft. 60 Ik leid dat af uit de formulering van de met "Moeilijker te beantwoorden" ingeluide alinea aan het slot van aant. 44 van zijn in de vorige noot genoemde bewerking. 61 J. de Boer, Watersnood en risicoaansprakelijkheid, NJB 1995 blz. 212. 62 Ton Hartlief, Aansprakelijkheid voor waterschade, NJB 1995 blz. 312. Motivering ontbreekt. In Asser-Hartkamp III (2006) nr 187 worden dijken ook genoemd als vallend onder art. 6:174 BW. Ik lees die stelling evenwel niet als een eigen opvatting van de auteur; hij verwijst in dat verband (slechts) naar De Boer en Hartlief. Ook bij Hartkamp ontbreekt trouwens iedere motivering. Hetzelfde geldt voor Bauw, mon. Nieuw BW B47 (2008) nr 15. 63 I. Poortvliet, Aansprakelijkheid voor schade in verband met wateroverlast 1995, Het Waterschap 1995 blz. 243. 64 A.w. blz. 91.

224

65 Zie over die Franse verzekering mijn conclusie in de zaak met rolnr. 09/01675 (de "hangmat-zaak") onder 4.19; zie verder ook Michael Faure en Ton Hartlief (red.), FinanciĂŤle voorzieningen na rampen in het buitenland en V.C. Ammerlaan, Na de ramp. 66 Zie art. 5:101. 67 Art. 3:202 lid 1. 68 Christian von Bar, Principles of European Law, Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another blz. 657. 69 M.i. houdt het begrip "premises" juist een beperking in. 70 Idem blz. 660. 71 Idem blz. 658. 72 Zie ook de uitleg daarvan op blz. 660. 73 Op basis van zowel de bedoeling van de wetgever als de rechtspraak; zie hiervoor. 74 Persbericht van 5 maart 2010 van het Verbond van Verzekeraars, Kabinet ziet af van overstromingspolis; verzekeraars blijven beschikbaar voor overleg, http:// www.verzekeraars.nl/sitewide/general/nieuws.aspx?action=view&nieuwsid=722. 75 Deltacommissie, Samen werken met water. Een land dat leeft, bouwt aan zijn toekomst (2008), blz. 12. Zie http://www.deltacommissie.com/doc/2008-0903%20Advies%20Deltacommissie.pdf. 76 HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 898. 77 Samen werken met water (de cie. Veerman). 78 Blz. 10 met onderbouwing op blz. 23 e.v. 79 Blz. 12 met uitwerking op blz. 43 e.v. 80 Uit de ontwerp beleidsnota waterveiligheid lijkt te volgen dat dit "kan" inderdaad letterlijk is bedoeld; zie blz. 23. 81 Brief van 12 september 2008 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer. 82 Ontwerp beleidsnota waterveiligheid blz. 15. 83 Zij het dan dat de werkzaamheden om enkele zwakke schakels in de kustzone te "verbeteren" in de periode 2015-2020 zullen worden afgerond: Ontwerp beleidsnota waterveiligheid blz. 11. 84 Ontwerp beleidsnota waterveiligheid blz. 12. 85 Zie over die voor ons land uitermate belangrijke en bedreigende problematiek onder veel meer WRR-rapport, Onzekere veiligheid blz. 38 e.v. en het WRR-rapport Klimaatstrategie tussen ambitie en realisme blz. 73 e.v.

225

86 Zie over de situatie van vijftien jaar geleden I. Poortvliet, Aansprakelijkheid voor schade in verband met wateroverlast 1995, Het Waterschap 1995, blz. 244-245. Er lijkt weinig te zijn veranderd. 87 Yves ThrĂŠard, L'ĂŠditorial "La France face aux catastrophes", Le Figaro 18 juin 2010 blz. 17. 88 HR 9 november 2001, NJ 2002, 446 CJHB. 89 Sinds de invoering van de euro is zelfs dat niet meer mogelijk voor afzonderlijke lidstaten. 90 H.J.M. Havekes, Van Bargerbeek naar West-Friesland, TMA 00-1 blz. 8/9. 91 Zij het, als gezegd, dat zich bij de toepassing van die bepaling complicaties kunnen voordoen. 92 Volgens de International Herald Tribune (die gelukkig niet meedoet aan de modetrend om alleen sensatienieuws te brengen) van 16 augustus 2010 blz. 1 gaan veel (niet alle) experts ervan uit dat de recente natuurrampen tot klimaatverandering kunnen worden herleid, zij het dat zij daarbij de kanttekening plaatsen dat het bewijs daarvoor nog niet is te leveren. De vraag of zo'n verband bestaat, dan wel of veeleer sprake is van toeval, dat aan de wieg heeft gestaan van zoveel eerdere natuurrampen, is van aanzienlijk belang. In het laatste geval is de kans dat ook ons land door natuurrampen - zoals extreme regenval of extreem harde wind - zal worden getroffen aanzienlijk kleiner dan in het eerste. Als een verband met klimaatverandering bestaat, staan we vermoedelijk pas aan het begin van een uiterst dreigende nieuwe ontwikkeling die met grote waarschijnlijkheid zal eindigen met nog veel extremere situaties op talloze plaatsen ter wereld. Ik moge daarvoor kortheidshalve verwijzen naar onder veel meer de IPCCrapporten. 93 Ik werk dat thans niet verder uit. Als pars pro toto wijs ik op de kritische kanttekeningen die thans al worden geplaastst bij de afkalving van de WIA. 94 Dat is niet denigrerend bedoeld. Ik wil er slechts mee zeggen dat zo'n stelling standaard in processtukken voorkomt. 95 Anders dan het onderdeel is mijn motivering niet gebaseerd op de wat technische vraag of een dijk "een werk" is. Onder 5 is een reeks argumenten genoemd waaruit in mijn ogen valt af te leiden dat de wetgever niet heeft beoogd om dijken onder de werking van art. 6:174 BW te brengen. En eveneens waarom een tegengestelde opvatting potentieel desastreuze consequenties heeft. 96 Dat zou ook mijn reactie zijn op de stelling in de s.t. onder 6.5 dat een polder geen werk is. 97 Asser-Hartkamp 4-III (2006) nr 191. 98 De s.t. van van mrs Heering en Eshof verwijst onder 70 naar de pleitnotities van 19 maart 2009 sub 1.1, waar te lezen is: "Tegenover elkaar staan twee overheden, namelijk de waterbeheerder (en bezitter) van de kade, het Hoogheemraadschap Amstel Gooi en Vecht ("het Hoogheemraadschap") en de gemeente waar Wilnis onder valt".

226

99 Zie voor een kort overzicht mijn bewerking van Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 110/111. Zie ook PG boek 6 Inv. blz. 1380. Ook C.C. van Dam meent dat het gaat om "een afgeleide onrechtmatigheidsvraag": Aansprakelijkheidsrecht (2000) blz. 309. Als ik het goed begrijp dan is dat ook wat Oldenhuis bepleit voor dijken: Onrechtmatige Daad art. 174 aant. 83. 100 Zie uitdrukkelijk bijvoorbeeld PG boek 6 blz. 748 en PG boek 6 Inv. blz. 1380/1. 101 PG Boek 6 blz. 748. Zie voor een ander voorbeeld PG boek 6 Inv. blz. 1381. 102 Zie bijv. mva onder 4.10. Onder meer onderdeel 1.7 haakt hierop in. Zie ook s.t. van het Hoogheemraadschap onder 3.2.9-3.2.11. 103 TK 2002-2003, 27625 nr 26 blz. 11. 104 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS; sedertdien vaste rechtspraak. 105 Zie uitvoerig ook Mon. Nieuw BW B47 (Bauw) nr 17. 106 Zie o.m. C.J.M. Klaassen, Risicoaansprakelijkheid (diss.) (1991) blz. 118. 107 HR 6 december 1963, NJ 1965, 9 GJS. 108 NJ-noot voorlaatste alinea. 109 HR 7 november 2003, NJ 2004, 292 CJHB. 110 Tegen deze factoren wordt in de doctrine - onder meer door W.H. van Boom aangevoerd dat ze weinig voorspellende waarde hebben en dat de wijze waarop de onderlinge afweging plaatsvindt moeilijk grijpbaar is. Ik ontken dat alles niet. Maar, zeker bij behoorlijke voorlichting door partijen (waaraan het op dit punt gemeenlijk schort) is het zeker niet allemaal zwarte magie. Bovendien: de benadering is allerminst een typisch Nederlandse; zie bijvoorbeeld art. 4:102 lid 1 PETL. 111 Zie bijvoorbeeld PG boek 6 blz. 755. 112 Mon. BW B47 (Bauw) blz. 28. Zie ook C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid (diss.) (1991) blz. 118. Zie voor een uitvoerig overzicht van de rechtspraak in dit verband Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) nr. 73 e.v. 113 PG Boek 6 blz. 755. Zie voor een toepassing hiervan Rb. Middelburg 16 augustus 2006, LJN AZ0565, JA 2006, 152 (val door glazen plaat in privĂŠtuin). 114 HR 17 november 2000, NJ 2001, 10 rov. 3.4.2. Zie nader ook Mon. Nieuw BW (Bauw) nr 17. 115 Dat ligt trouwens erg voor de hand omdat al lang wordt aangenomen dat de omstandigheid dat de aangesprokene zich aan publiekrechtelijke vergunningen houdt, niet aan aansprakelijkheid in de weg behoeft te staan; zie bijvoorbeeld HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 GJS. 116 HR 20 oktober 2000 (Foekens/Naim), LJN AA7686, NJ 2000, 700, rov. 3.7. 117 C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht blz. 112.

227

118 HR 17 november 2000, NJ 2001, 10 (Scheemda/Olsder), rov. 3.4.2. Zie ook Sterk, a.w. blz. 104/5. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 29 oktober 2002, NJ 2003, 547 (Kalkman/Campo Mere) rov. 4.5. 119 Annotatie bij het onderhavige arrest, JA 2009, 126. 120 S.t. onder 33. 121 Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) blz. 115. 122 Of dat betoog hout snijdt, is thans niet aan de orde. Dat is een feitelijke kwestie. 123 A.w. nr 102 en 110. 124 Dat geldt in elk geval voor PG boek 6 blz. 755/6; Asser-Hartkamp III nr 189; Bauw, a.w. nr 17; Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 93 en 97 (de overige genoemde aantekeningen zijn hier niet van belang). Enige twijfel is wellicht mogelijk ten aanzien van Klaassen, diss. blz. 101, maar ook voor hetgeen zij schrijft geldt dat niet blijkt dat zij op deze situatie het oog heeft gehad; haar blz. 118 lijkt mij hier zonder gewicht. 125 PG boek 6 blz. 748. 126 PG boek 6 Inv. blz. 1376. 127 Idem blz. 1378. 128 PG boek 6 blz. 753. 129 Dat is ook de gangbare opvatting. Het ligt ook besloten in de gedachte dat, met de onder 6.17.2 genoemde kanttekening, een nauwe samenhang bestaat tussen de artikelen 6:162 en 6:174 BW; zie, naast de eerder genoemde auteurs, ook Ton Hartlief, NJB 1995 blz. 313 en in Onrechtmatige daad, BW-krantjaarboek 1996 blz. 223; C.J.M. Klaassen, in Op Recht (Struycken-bundel) blz. 139 e.v.; PG boek 6 blz. 755 en PG boek 6 Inv. blz. 1380. Zie voorts de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 4.2 e.v. Zie reeds hiervoor onder 6.17. 130 Vgl. Asser-Hartkamp III (2006) nr 189. 131 Zie bijvoorbeeld art. 4:102 lid 1 PETL. 132 PG Boek 6 Inv. blz. 1394. Zie ook Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr. 110 en Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 101 e.v., alwaar ook verdere bronnen. 133 Zie ook Van Dam, a.w., blz. 309: "Dit betekent dat ook in het kader van het gebrekkigheidscriterium een afweging moet worden gemaakt tussen het nemen van voorzorgsmaatregelen en de omvang van het risico. Daarbij speelt de aard van de gedraging, in casu de aard van de opstal, een belangrijke rol. Aan de hand hiervan kan namelijk worden bepaald welke eisen moeten worden gesteld aan de veiligheid van de opstal." 134 HR 20 oktober 2000 (Foekens/Naim), LJN AA7686, NJ 2000, 700, rov. 3.5. 135 HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB (Almelo/Wessels), rov. 3.3.

228

136 Aldus bijvoorbeeld ook Asser-Hartkamp III (2006) nr 172 in samenhang met nr 189 en Oldenhuis in zijn annotatie van het arrest a quo, JA 2009, 126 blz. 1200 r.k. 137 Aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW is in cassatie niet aan de orde. 138 Vgl. J. de Boer, NJB 1995 blz. 212; het in de tekst gegeven voorbeeld is van mijn hand en wordt door De Boer dan ook niet besproken. 139 Zie ook Sterk, a.w. blz. 194/5. Zie ook Hof Amsterdam 5 december 1991, NJ 1992, 824. Zie verder uitvoerig de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 4.4. 140 Sub 36-41. 141 Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 110. 142 Blz. 115. 143 A.w. nr 110 blz. 114. 144 Dit alles illustreert het verschil tussen doctrine en rechtspraak. Auteurs - ook ik denken vaak niet aan, retrospectief bezien voor de hand liggende, casus die later aan de rechter worden voorgelegd. 145 Dat is dus niet een brug naar een landelijk erf of zoiets. 146 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000) blz. 308-310. 147 PG boek 6 blz. 755. 148 Mon. BW B47 (Bauw) blz. 30. Met het resultaat ben ik het eens. Op de redenering valt wel iets af te dingen; zie bijvoorbeeld het citaat onder 6.54. 149 Annotatie bij het onderhavige arrest in JA 2009, 126 onder (de eerste sub) 3. Het betoog is mij niet geheel duidelijk. Ook Bos en De Jong menen dat met overheidsbezitters van openbare voorzieningen "betrekkelijk "mild" [wordt] omgegaan": JM 2009, 116. 150 PG Boek 6 Inv. blz. 1394. 151 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000) nr 1212. 152 Annotatie bij het arrest a quo, JM 2009, 116. 153 Ton Hartlief, NJB 1995 blz. 313. 154 De Gemeente heeft als prod. 11 bij de inleidende dagvaarding een rapport van januari 2005 in geding gebracht van Van Baars, getiteld "De afgeschoven veendijk van Wilnis". 155 S.t. onder 49. 156 M.i. houdt Dr Ir Van Baars er t.p. merkwaardige opvattingen op na over statistische kansen, maar daar gaat het thans niet om. 157 Dat geldt, anders dan door de Gemeente in de s.t. sub 49 wordt aangevoerd, m.i. niet voor de onderdelen 1.3 en 1.4.

229

ECLI:NL:HR:2013:102 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-07-2013 Datum publicatie 16-07-2013 Zaaknummer 13/00412 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:19, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Artikel 81 RO-zaken Cassatie Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Onrechtmatige overheidsdaad. Aansprakelijkheid provincie voor letselschade veroorzaakt door afgescheurde boomtak? Schending zorgplicht? Kelderluikcriteria. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 12 juli 2013 Eerste Kamer nr. 13/00412 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

230

[eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen PROVINCIE GELDERLAND, zetelende te Arnhem, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Provincie. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 1382025/HA ZA 06-424 van 21 juni 2006, 4 oktober 2006, 9 januari 2008, 7 mei 2008, 21 januari 2009, 8 april 2009 en 4 november 2009 van de rechtbank Arnhem; b. het arrest in de zaak 200.052.183 van het gerechtshof te Arnhem van 23 oktober 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de Provincie toegelicht door zijn advocaat en mr. R.L. de Graaff, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 13 juni 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing

231

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Provincie begroot op â&#x201A;Ź 818,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 juli 2013.

232

ECLI:NL:OGHACMB:2012:BW4771 Instantie Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaรงao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Datum uitspraak 03-04-2012 Datum publicatie 03-05-2012 Zaaknummer AR 359/09 - H 70/11 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vervolg op uitspraak <i>LJN</i> BN4460. Geschil betreft aansprakelijkheid na ongeluk met waterscooter en snorkelaar. De 13-jarige bestuurder kan de aanvaring niet als onrechtmatige daad worden toegerekend wegens zijn leeftijd. De ouders zijn op grond van art. 6:169 lid 1 j. 6:164 BW aansprakelijk voor de schade. Het door de ouders gedane beroep op eigen schuld van de snorkelaar slaagt. Van een snorkelaar mag worden verwacht dat hij zijn zichtbaarheid vergroot door gebruik van duikvlag of -boei of ander herkenningsteken wanneer hij gaat snorkelen in een gebied waarin tevens vaarverkeer is. Hof oordeelt dat de snorkelaar de schade voor 50% zelf dient te dragen. Het Hof oordeelt dat de oom niet aansprakelijk is voor de schade, het uitlenen van de waterscooter kan niet zonder meer als maatschappelijk onbetamelijk worden aangemerkt. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2012, 266 VR 2013, 8 Uitspraak Registratienummer: AR 359/09 - H 70/11 Uitspraak: 3 april 2012 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaรงao, Sint Maarten en

233

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Vonnis in de zaak van: 1. [ouder], 2. [ouder], 3. [oom], allen wonend in Curaçao, in eerste aanleg gedaagden, thans appellanten, gemachtigden: mr. M.I. Wolters, mrs. drs. Ruygvoorn en mr. S. van de Griek, tegen: [snorkelaar], wonend in Nederland, in eerste aanleg eiser, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. N.B. Holtrop. Appellanten sub 1 en sub 2 zullen hierna worden aangeduid als de ouders en appellant sub 3 als de oom. Geïntimeerde zal [snorkelaar] worden genoemd. 1. Het verdere verloop van de procedure 1.1 Voor het procesverloop tot dan toe verwijst het Hof naar zijn vonnis van 25 oktober 2011. 1.2 Op de daarvoor nader bepaalde dag, 16 december 2011, heeft de bij voormeld vonnis gelaste bezichtiging ter plaatse plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. 1.3 Partijen hebben op 24 januari 2012 een conclusie na bezichtiging ter plaatse genomen. 1.4 Vonnis is nader bepaald op heden. 2. De verdere beoordeling 2.1 Bij het vonnis waarvan beroep is de vordering van [snorkelaar] in zoverre toegewezen dat het GEA uitvoerbaar bij voorraad: - voor recht heeft verklaard dat de ouders en de oom jegens [snorkelaar] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [snorkelaar] als gevolg van het ongeval van 4 november 2007 heeft geleden, lijdt en nog zal lijden;

234

- de ouders en de oom hoofdelijk heeft veroordeeld tot vergoeding van de schade van [snorkelaar] die het gevolg is van het ongeval op 4 november 2007, nader op te maken bij staat, met hoofdelijke veroordeling van de ouders en de oom in de kosten van de procedure. 2.2 De grieven, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het Hof voor. 2.3 Bij memorie van grieven en pleidooi hebben de ouders gesteld dat [snorkelaar] zich ten tijde van het ongeval op open zee bevond, en wel op ‘horizontaal’ ongeveer 314 meter en ‘verticaal’ ongeveer 105 meter gemeten vanaf de golfbreker ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai, waarmee zij kennelijk bedoelen: ongeveer 314 meter van de punt van de golfbreker en ongeveer 105 meter uit de kust. Vast is echter komen te staan dat [snorkelaar] zich veel dichter dan dat bij de binnenbaai/inham van Jan Thiel bevond. De plaats van het ongeval die de zoon tijdens de bezichtiging ter plaatse heeft aangewezen, lag volgens de aanwezige deskundigen op 50 meter van de kust en op 75 à 80 meter van de punt van de golfbreker ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai. Bij hun conclusie na bezichtiging ter plaatse hebben de ouders zich op het standpunt gesteld dat de verklaringen van de zoon over de plaats van het ongeval tijdens de bezichtiging ter plaatse moeten worden gevolgd. Blijkens het proces-verbaal van R.P. George van 4 december 2009 hebben [x] en [y], die [snorkelaar] uit het water hebben gehaald na het ongeval, beiden op de dag van het ongeval verklaard dat [snorkelaar] na het ongeval op ongeveer 35 tot 40 meter uit de kust was. Aangenomen moet worden dat waterscooters ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai niet op minder 15 meter van de kust kunnen varen vanwege de onderwater koraal/rotspartij aldaar (zie de onderzoeksrapporten van Shield Group Security & Risk Management en Miami Diver International N.V.). Op grond van het voorgaande gaat het Hof ervan uit dat het ongeval heeft plaatsgevonden in een gebied tussen hooguit 50 meter maar verder dan 15 meter van de kust en 75 à 80 meter van de punt van de golfbreker ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai. Dit betekent dat het ongeval niet in of direct voor de Jan Thiel baai, maar wel betrekkelijk dicht erbij en kort voor de kust aan de oostkant heeft plaatsgevonden. 2.4 De ouders hebben aangevoerd dat de binnenbaai/inham van Jan Thiel bestemd is voor zwemmers en snorkelaars en het gebied daarbuiten open zee is. Op grond van de onbestreden inhoud van het onderzoeksrapport van Miami Diver International N.V. staat vast dat de blauwe lijn bij de punt van de golfbreker op ongeveer 85 meter uit de kust ligt en in oostelijke richting oploopt tot ongeveer 110 meter uit de kust op 100 meter vanaf de punt van de golfbreker.

235

Feit van algemene bekendheid is dat in dit gebied bij de drukbezochte bad- en zwemplaats Jan Thiel veel wordt gedoken en gesnorkeld, omdat er koralen en vissen zijn te zien. Gelet daarop was het, toen de zoon dit gebied invoer op 4 november 2007 omstreeks 16:00 uur, het tijdstip van het ongeval, niet zo onwaarschijnlijk dat er mensen in het water zouden zijn dat hij met die mogelijkheid geen rekening behoefde te houden. Nu de zoon goed bekend was met de plaatselijke situatie, had hij dit ook moeten beseffen. 2.5 Afgaande op de verklaringen van de zoon voer hij niet hard ten tijde van het ongeval. Er zijn geen aanwijzingen dat hij met heel lage snelheid voer. Uit de stukken blijkt dat de waterscooter van het merk Sea-Doo waarmee hij voer een snelheid kan bereiken tot 82 kilometer per uur, en dat, ook indien hij gebruik heeft gemaakt van eenâ&#x20AC;&#x2DC;learning keyâ&#x20AC;&#x2122;, zoals de ouders stellen, een dergelijke waterscooter nog een snelheid van maximaal 56 of 72 kilometer per uur kan bereiken. De zoon heeft verklaard dat hij vanaf Baya Beach in een rechte lijn in de richting van Jan Thiel baai is gevaren, met de bedoeling een rondje te maken voor Jan Thiel baai en daarna terug te gaan. Gesteld noch gebleken is dat hij snelheid heeft geminderd toen hij Jan Thiel baai naderde. 2.6 Volgens de ouders was de zee ruw ten tijde van het ongeval. Gezien de overgelegde meteorologische gegevens, die de ouders niet hebben betwist, was er echter sprake van normale wind- en zeecondities bij Jan Thiel. De wind was circa 24 kilometer per uur (circa 4 Beaufort) en de golven waren 1.2 tot 1.3 meter hoog met een golfperiode van 6 seconden. 2.7 Als norm heeft te gelden dat de bestuurder van een vaartuig zoals een waterscooter te allen tijde een goede uitkijk dient te houden door te kijken en te luisteren en een veilige vaart dient aan te houden zodat hij de juiste en doeltreffende maatregelen kan nemen ter vermijding van aanvaring (zie Voorschrift 5 en Voorschrift 6 van de Internationale bepalingen ter voorkoming van aanvaringen op zee). Wanneer hij een drukbezochte bad- en zwemplaats als Jan Thiel baai nadert, is vereist dat hij zijn oplettendheid en voorzichtigheid verhoogt in verband met de mogelijke aanwezigheid van kwetsbare groepen als zwemmers, snorkelaars en duikers. Daarbij dient mede in aanmerking te worden genomen de ernst van de gevolgen die een aanvaring tussen een gemotoriseerd vaartuig en een zwemmer, snorkelaar of duiker kan hebben. 2.8 Het voorgaande in onderling verband bezien leidt naar het oordeel van het Hof tot de conclusie dat de zoon niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht heeft genomen toen hij Jan Thiel baai naderde. Indien de zoon niet hard voer, moet hij bij normale wind- en zeecondities [snorkelaar] hebben kunnen zien van een afstand dat hij de aanvaring had kunnen en moeten vermijden. Hij heeft echter verklaard dat hij [snorkelaar] op zodanig korte afstand zag dat hij de aanvaring niet meer kon voorkomen, ondanks gebruik van de dodemansknop.

236

Aan de snorkelpijp van [snorkelaar] had voor de zoon herkenbaar kunnen zijn dat er zich een snorkelaar bevond in het gebied waarin het ongeval heeft plaatsgevonden. Daar komt bij dat [snorkelaar] niet de enige snorkelaar in dat gebied was. Onomstreden is immers dat ook [z] daar snorkelde, in de nabijheid van [snorkelaar]. Er blijkt nergens uit dat de zoon [z] heeft zien snorkelen. Voorts is het zicht vanaf een waterscooter op en over de wateroppervlakte betrekkelijk goed (vergeleken bijvoorbeeld met de kustwachtboot aan de orde in de strafrechtelijke uitspraken van het GEA van 25 januari 2008, overgelegd als productie 7 bij de conclusie van repliek). Feiten en/of omstandigheden waaruit kan blijken dat de zoon toen hij de Jan Thiel baai naderde zijn oplettendheid en voorzichtigheid heeft verhoogd, zijn niet gesteld. 2.9 De aanvaring zou de zoon derhalve als een onrechtmatige daad kunnen worden toegerekend als zijn leeftijd, ten tijde van het ongeval: dertien jaren oud, daaraan niet in de weg zou staan. Dit betekent dat de ouders gelet op het bepaalde in artikel 6:169 lid 1 BW in verbinding met artikel 6:164 BW aansprakelijk zijn voor de schade tengevolge van het ongeval. 2.10 De ouders hebben een beroep gedaan op eigen schuld van [snorkelaar] in de zin van artikel 6:101 BW. 2.11 In dit verband is tussen partijen niet in geschil dat [snorkelaar] bij zijn snorkelactiviteit niet een duikvlag of -boei of enig ander herkenningsteken (zoals de ballon getoond op de als productie 5 bij de memorie van grieven overgelegde foto) gebruikte. 2.12 Voorts kan niet worden gezegd, anders dan [snorkelaar] stelt, dat het gebied tussen de kust en de blauwe lijn bij Jan Thiel baai (specifiek) zwem- en snorkelgebied is, en dus ook niet dat het ongeval, dat in dit gebied heeft plaatsgevonden, heeft plaatsgevonden in zwem- en snorkelgebied. Er is geen regelgeving die verbiedt om in dit gebied te varen. Feitelijk is er ook veel vaarverkeer, niet alleen van waterscooters, maar ook van boten, zoals boten die duikers vervoeren naar en van duikplekken (zie onder andere de verklaringen van [A] en [B], respectievelijk productie 3 en productie 4 bij de conclusie van dupliek). Ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai is ook niet een gebied bestemd voor zwemmers en snorkelaars uitgezet, bijvoorbeeld met behulp van een boeilijn, zoals het Hof tijdens de bezichtiging ter plaatse heeft waargenomen. Naar het Hof begrijpt, was dat ook ten tijde van het ongeval niet het geval. 2.13 Door buiten de baai te gaan snorkelen, heeft [snorkelaar] zich in een gevaarlijke situatie begeven. Naar ervaringsregels is het wegens de kans op een aanvaring gevaarlijk om te snorkelen in een gebied waarin tevens vaarverkeer is. Daarbij is van belang dat een snorkelaar zich niet of nauwelijks bewust is van hetgeen er in zijn omgeving gebeurt aan de wateroppervlakte, omdat hij zijn hoofd in het water houdt. In zee vermindert de golfslag bovendien het gehoor.

237

Het had [snorkelaar] duidelijk moeten zijn geweest dat er buiten de baai vaarverkeer kon zijn. Voor een ander oordeel zijn in het dossier geen aanknopingspunten te vinden. 2.14 [snorkelaar] heeft echter geen acht geslagen op het gevaar van een aanvaring. Van een snorkelaar mag worden verwacht dat wanneer hij gaat snorkelen in een gebied waarin tevens vaarverkeer is, hij voor zijn eigen veiligheid zijn zichtbaarheid vergroot voor bestuurders van vaartuigen door gebruik van een duikvlag of -boei of enig ander herkenningsteken. Zoals overwogen in rov. 2.11, heeft [snorkelaar] dit niet gedaan. Artikel 16c van de Binnenvaartverordening Curaรงao, AB 2009, 32 stelt thans een vergelijkbare norm voor snorkelen in binnenwateren. Er is geen reden om aan te nemen dat deze veiligheidsnorm voor snorkelen in gebieden waar tevens vaarverkeer is, niet ook betekenis heeft voor snorkelen in zee. 2.15 Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de schade tengevolge van het ongeval mede een gevolg is van het eigen, voor zichzelf gevaarlijke, gedrag van [snorkelaar], waarbij dit gedrag van [snorkelaar] zich verhoudt tot de onrechtmatigheid van de gedraging van de zoon als 50:50. 2.16 Het door de ouders gedane beroep op eigen schuld van [snorkelaar] in de zin van artikel 6:101 BW slaagt dan ook in zoverre dat [snorkelaar] de schade tengevolge van het ongeval voor 50% zelf dient te dragen. 2.17 Het Hof acht de oom niet aansprakelijk voor de schade van [snorkelaar] tengevolge van het ongeval. Dat de oom de waterscooter heeft uitgeleend aan de zoon kan niet zonder meer als maatschappelijk onbetamelijk worden aangemerkt jegens [snorkelaar]. Weliswaar was de zoon destijds dertien jaren oud, maar er was geen wettelijk beletsel voor hem om te varen met de waterscooter bij Baya Beach. De oom heeft naar voren gebracht dat de zoon destijds ruim zeven jaren ervaring had met het besturen van waterscooters. Ook had de oom de zoon kennelijk als voorwaarde gesteld dat de zoon niet uit zijn zicht zou gaan, zodat hij toezicht kon houden. Niet gebleken is dat de oom de voogdij over de zoon uitoefende. 2.18 Het vorenstaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Gelet op de uitkomst van de procedure, zal het Hof, nu partijen wederzijds telkens in een processtuk hebben geprocedeerd, de proceskosten compenseren zoals hierna bepaald. BESLISSING Het Hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht als volgt: verklaart voor recht dat appellanten sub 1 en 2 (de ouders) jegens [snorkelaar], met inachtneming van hetgeen is overwogen in rov. 2.16, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [snorkelaar] als gevolg van het ongeval van 4 november 2007 heeft geleden, lijdt en nog zal lijden;

238

veroordeelt appellanten sub 1 en 2 (de ouders), met inachtneming van hetgeen is overwogen in rov. 2.16, hoofdelijk tot vergoeding van de schade van [snorkelaar] die het gevolg is van het ongeval op 4 november 2007, nader op te maken bij staat; verklaart dit vonnis voor wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mrs. L.C. Hoefdraad, president, en J.P. de Haan en C.P. van Gastel, leden van het Hof, en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaรงao uitgesproken op 3 april 2012.

239

ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ0489 Deeplink

http://d

Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 30-01-2013 Datum publicatie 04-02-2013 Zaaknummer 518303 / HA ZA 12-669 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Verzekeringszaak. Brandstichting door minderjarige. Beroep door verzekeraar op opzetclausule. Welke gradatie van het opzet valt onder de clausule? Dient het opzet te zijn gericht op de gevolgen van de brandstichting? Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2013, 108 VR 2013, 59 Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/518303 / HA ZA 12-669 van 30 januari 2013 in de zaak van 1. [A] (voor zich en als wettelijk vertegenwoordiger van eiser sub 2), wonende te --,

240

2. [AA], wonende te --, advocaat mr. A.H. Vermeulen te Den Haag, tegen de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem. Eisers sub 1 en 2 zullen hierna afzonderlijk [A senior] respectievelijk [AA] worden genoemd en gezamenlijk worden aangeduid als [A c.s.] Gedaagde zal Delta Lloyd worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 25 mei 2012, met producties, - de conclusie van antwoord, met producties, - het tussenvonnis van 8 augustus 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast, - het proces-verbaal van comparitie van 24 oktober 2012, - de brief van de zijde van mr. Vermeulen van 8 november 2012, met als bijlage de rechterlijke machtiging van [A senior] om ten behoeve van [AA] de onderhavige procedure te voeren. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Tussen [A senior] en Delta Lloyd is een gezinsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten (hierna: de polis). [AA] is meeverzekerd onder de polis. 2.2. Artikel 23.1 van de polisvoorwaarden (hierna: de opzetclausule) luidt, voor zover relevant, als volgt. “(…) 23.1 Opzet De aansprakelijkheid van een verzekerde is niet verzekerd: 1. als de schade veroorzaakt is door en/of voortvloeit uit opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of uit het nalaten van een verzekerde. (…)”

241

2.3. Op 1 oktober 2009 hebben vier jongens, waaronder [AA], die toen veertien jaar oud was, een verlaten schoolgebouw in [plaatsnaam] betreden. Drie van de jongens, waaronder [AA], hebben in het gebouw papier en plastic met een aansteker in brand gestoken en hebben daarop (telkens) nieuw papier gelegd dat vlam vatte. Daarna hebben de jongens getracht om het vuur uit te maken door er een deken op te leggen en aarde erover heen te gooien, waarna zij het pand hebben verlaten. Het vuur was echter niet afdoende uitgemaakt, waardoor een uitslaande brand is ontstaan. De gealarmeerde brandweer heeft het gebouw gecontroleerd laten uitbranden. Het schoolgebouw was eigendom van de gemeente [plaatsnaam] (hierna: de gemeente). 2.4. [AA] is bij vonnis van 1 april 2010 door de rechtbank te Den Haag veroordeeld tot een werkstraf van 100 uren wegens het medeplegen van opzettelijke brandstichting als bedoeld in artikel 157 Wetboek van Strafrecht. Daarbij heeft de rechtbank aangenomen dat aan de zijde van [AA] voorwaardelijk opzet op (het medeplegen van) de brandstichting bestond. 2.5. De verzekeraar van de gemeente, Nationale Nederlanden, heeft ter zake van de door de brand veroorzaakte schade een bedrag van € 49.526,51 aan de gemeente uitgekeerd. 2.6. Op 21 december 2011 heeft Nationale Nederlanden, mede namens de gemeente, [AA] aansprakelijk gesteld voor de schade en een bedrag van € 49.776,51 gevorderd (het uitgekeerde bedrag van € 49.526,51 vermeerderd met het eigen risico van de gemeente van € 250,00). 2.7. Namens [AA] is vervolgens een schademelding aan Delta Lloyd gedaan, met het verzoek te bevestigen dat de eventuele aansprakelijkheid van [AA] onder de dekking van de polis valt. 2.8. Delta Lloyd heeft zich, met een beroep op de opzetclausule, op het standpunt gesteld dat de polis geen dekking biedt. 3. Het geschil 3.1. [A c.s.] vorderen samengevat - (i) een verklaring voor recht dat de schade als gevolg van de brand is gedekt onder de polis, (ii) Delta Lloyd te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en (iii) Delta Lloyd te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, een en ander met veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten. 3.2. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 4. De beoordeling Ontvankelijkheid [A senior] 4.1. Delta Lloyd voert aan dat [A senior] niet ontvankelijk is in zijn vordering, aangezien niet hij, maar [AA] is aangesproken door Nationale Nederlanden. Het ligt ook niet in de rede dat [A senior] in de toekomst aansprakelijk zal worden gesteld, aangezien hij zich op grond van artikel 6:169 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zal kunnen disculperen. Bovendien staat het regresverbod voor vorderingen gebaseerd op artikel 6:169 BW zoals opgenomen in artikel 6:197 lid 2 BW, alsmede de Bedrijfsregeling Brandregres 2000, in de weg aan verhaal door Nationale Nederlanden op [A senior],

242

aldus steeds Delta Lloyd. [A c.s.] stellen in dit verband dat niet (in rechte) is vastgesteld, dan wel door Nationale Nederlanden is erkend dat [A senior] zich kan disculperen als bedoeld in artikel 6:169 lid 2 BW, zodat [A senior] wel degelijk het risico loopt aansprakelijk te zullen worden gesteld. 4.2. De rechtbank overweegt het volgende. Zolang niet vaststaat dat [A senior] niet door Nationale Nederlanden dan wel door de gemeente zal worden aangesproken ter zake van de brandstichting, loopt hij het risico wel te worden aangesproken. Reeds vanwege dit risico heeft [A senior] een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 3:303 BW bij de vordering (in ieder geval ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht). Dat [A senior] zich mogelijk zal kunnen disculperen voor de brandstichting, of dat er (wettelijke) beperkingen bestaan ten aanzien van de regresmogelijkheden van Nationale Nederlanden, doet aan het voorgaande niet af. [A senior] is dan ook ontvankelijk in zijn vordering. De opzetclausule 4.3. [A c.s.] stellen dat de opzetclausule slechts ziet op opzet als oogmerk dan wel als zekerheidsbewustzijn en niet tevens omvat het voorwaardelijke opzet in de zin dat de verzekerde de aanmerkelijke kans op schade heeft aanvaard. Dit volgt volgens [A c.s.] uit vaste jurisprudentie, waaronder Hof â&#x20AC;&#x2122;s-Hertogenbosch 21 mei 1974, NJ 1975/359, Hoge Raad 30 mei 1975, NJ 1976/572 en RvT op het schadeverzekeringsbedrijf 15 november 1985, VR 1986/149. [A c.s.] voeren in dit verband aan dat, voor zover er onduidelijkheid bestaat over welke gradaties van opzet onder de opzetclausule vallen, op grond van de contra-preferentum-regel de voor [A c.s.] meest gunstige uitleg prevaleert. [A c.s.] voeren voorts aan dat, zo begrijpt de rechtbank, voor zover al sprake is van opzet aan de zijde van [AA], dit opzet slechts was gericht op het in brand steken van materialen en niet op de gevolgen daarvan, te weten het uitbranden van de school en de daarmee verband houdende schade. 4.4. De rechtbank begrijpt het verweer van Delta Lloyd als volgt. Het opzet zoals bedoeld in de opzetclausule is uitdrukkelijk gekoppeld aan de gedraging zelf en niet aan de gevolgen van de gedraging. Dit opzet is niet beperkt tot opzet als oogmerk of zekerheidsbewustzijn, maar omvat mede voorwaardelijk opzet. Vast staat dat [AA] zich schuldig heeft gemaakt aan opzettelijke en wederrechtelijke brandstichting en dat de schade daardoor is ontstaan. Dat [AA] de gevolgen daarvan, te weten de uitslaande brand en de daarmee verband houdende schade, niet heeft beoogd is voor de toepasselijkheid van de opzetclausule niet van belang. Delta Lloyd wijst erop dat de opzetclausule gelijk is aan de door het Verbond van Verzekeraars aanbevolen â&#x20AC;&#x153;Opzetclausule 2000â&#x20AC;? en voert aan dat uit de toelichting daarop onmiskenbaar volgt dat het nooit de bedoeling is geweest de gevolgen van criminele gedragingen, zoals brandstichting, te dekken. 4.5. De rechtbank overweegt het volgende. Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over de feitelijke gang van zaken aangaande de brand en de oorzaak daarvan. Het gaat in deze zaak om de uitleg van de opzetclausule. Deze uitleg dient plaats te vinden aan de hand van het Haviltex-criterium (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij komt het niet alleen aan op de tekst van de bepaling maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aangezien partijen niets concreet hebben gesteld omtrent relevante door

243

hen bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst over en weer afgelegde verklaringen, op grond waarvan zij bepaalde bedoelingen en verwachtingen hadden ten aanzien van de inhoud van de polis, dient bij de uitleg de nadruk te liggen op de taalkundige betekenis van de opzetclausule. De stellingen van Delta Lloyd aangaande de toelichting op “Opzetclausule 2000” van het Verbond van Verzekeraars worden gepasseerd, aangezien is gesteld noch gebleken dat deze toelichting ten tijde van het aangaan van de verzekeringsovereenkomst op enigerlei wijze voor [A c.s.] kenbaar is geweest. 4.6. De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van de opzetclausule met zich brengt dat in het onderhavige geval sprake is van het “opzettelijk en wederrechtelijk handelen tegen een zaak“. [AA] heeft immers materialen in brand gestoken in een verlaten schoolgebouw, terwijl de eigenaar van het schoolgebouw, de gemeente, hiervoor geen toestemming had gegeven. De precieze gradatie van het opzet (oogmerk, zekerheidsbewustzijn of voorwaardelijk opzet) heeft voor de uitleg van de opzetclausule geen zelfstandige betekenis. Die gradatie betreft een juridische kwalificatie en is - zonder bijkomende omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken - niet relevant voor de vraag hoe partijen het begrip “opzet“ redelijkerwijze hebben mogen begrijpen. Voor de beantwoording van die vraag is wel relevant dat, nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, het ervoor moet worden gehouden dat [AA], die ten tijde van het voorval veertien jaren oud was en dus geacht mag worden de gevolgen van zijn handelen te hebben kunnen overzien, welbewust en bij zijn volle verstand heeft gehandeld. Daarmee is het opzet, in ieder geval ten aanzien van het in brand steken van de materialen, gegeven. De wederrechtelijkheid van het handelen van [AA] is gelegen in het schenden van het eigendomsrecht van de gemeente. 4.7. Dat [AA] strafrechtelijk is veroordeeld voor opzettelijke brandstichting acht de rechtbank in zoverre van betekenis dat daarmee het opzettelijke en wederrechtelijke karakter van handelen van [AA] wordt onderstreept. De strafrechtelijke veroordeling is echter niet van doorslaggevend belang, nu het in deze zaak gaat om de civielrechtelijke uitleg die aan de opzetclausule dient te worden gegeven. 4.8. Hiervoor is geoordeeld dat het in brand steken van de materialen een “opzettelijk en wederrechtelijk handelen tegen een zaak“ oplevert. Dat betekent dat de schade die is veroorzaakt dan wel voortgevloeid uit dit handelen, te weten de vermogensschade in verband met het uitbranden van het gebouw, is uitgesloten van dekking. Dat [AA] de gevolgen van zijn handelen niet heeft beoogd, is irrelevant. De opzetclausule vereist slechts dat de schade moet zijn veroorzaakt door en/of voortvloeien uit het handelen van de verzekerde en er zijn, naar objectieve maatstaven, geen aanwijzingen waarom de opzetclausule aldus zou moeten worden uitgelegd dat het opzet van de verzekerde gericht zou moeten zijn op het toebrengen van de schade. De door [A c.s.] gehanteerde uitleg van de opzetclausule, waarbij wel sprake moet zijn van opzet op het toebrengen van de schade, lijkt te zijn gebaseerd op de opzetclausule die in het verleden door verzekeraars werd gehanteerd. Die clausule in is in het onderhavige geval echter niet van toepassing. De door [A c.s.] aangehaalde jurisprudentie mist dan ook toepassing. 4.9. Uit het bovenstaande volgt dat Delta Lloyd zich met het recht op het standpunt heeft kunnen stellen dat de schade van dekking is uitgesloten. Dit leidt ertoe dat de vordering integraal dient te worden afgewezen.

244

4.10. [A c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, alsmede in de nakosten. De proceskosten aan de zijde van Delta Lloyd worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat € 904,00 (2 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.479,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [A c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van Delta Lloyd tot op heden begroot op € 1.479,00, 5.3. veroordeelt [A c.s.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A c.s.] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de hiervoor uitgesproken kostenveroordeling heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Bijleveld in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.?

245

ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3498 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak 12-06-2013 Datum publicatie 18-06-2013 Zaaknummer C/16/286565 / HA ZA 10-1092 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht. Onrechtmatige daad. Exoneratie. BBr. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht zitting houdend te Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/286565 / HA ZA 10-1092 Vonnis van 12 juni 2013 in de zaak van 1. de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., h.o.d.n. Allianz Global Risks Nederland, gevestigd te Rotterdam,

246

2. de naamloze vennootschap AXA ART VERSICHERUNG A.G., gevestigd te Breda, 3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Amsterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ERIKS ASSURADEUREN B.V., gevestigd te Amsterdam, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W.A. HIENFELD B.V., gevestigd te Amsterdam, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HISCOX B.V., gevestigd te Amsterdam, 7. de naamloze vennootschap NASSAU VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Rotterdam, 8. de rechtspersoon naar het recht van het verenigd koninkrijk XL INSURANCE COMPAGNY LIMITED, gevestigd te Amsterdam, eiseressen, advocaat mr. Chr.H. van Dijk, tegen 1. de naamloze vennootschap N.V. SPORT, RECREATIE EN ONDERWIJSVOORZIENINGEN, gevestigd te Amersfoort, gedaagde, advocaat mr. J.M. van Noort,

247

2. [gedaagde sub 2], gevestigd te Amersfoort, gedaagde, advocaat mr. M.R. Ruygvoorn, 3. [gedaagde sub 3], wonende te Amersfoort, gedaagde, advocaat mr. M.R. Ruygvoorn. Eiseressen zullen gezamenlijk de verzekeraars genoemd worden en afzonderlijk Allianz, AXA, Delta Lloyd, Eriks, Hienfield, Hiscox, Nassau en XL Insurance. Gedaagden zullen afzonderlijk SRO, de eenmanszaak en de loodgieter genoemd worden. Gedaagde sub 2 en 3 zullen gezamenlijk (eveneens) de loodgieter genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in incident van 10 november 2010, - de conclusie van antwoord met producties (1 t/m 4) van de loodgieter van 22 december 2010, - de conclusie van antwoord van SRO met producties (1 t/m 3) van 2 februari 2010, - de conclusie van repliek met producties (1 t/m 28) van 22 juni 2011, - de conclusie van dupliek van de loodgieter van 8 februari 2011, - de conclusie van dupliek van SRO van 22 februari 2011, - de pleidooien van 20 september 2012, - de ten behoeve van het pleidooi van 20 september 2012 door de verzekeraars ingediende producties (1 t/m 19), - de ten behoeve van het pleidooi van 20 september 2012 door de loodgieter ingediende productie (aanvullend rapport EMN/CED), - de aan de pleitnota van 20 september 2012 gehechte producties van SRO (tijdlijn) en de loodgieter (fotoâ&#x20AC;&#x2122;s), - de ten behoeve van de voortzetting van het pleidooi van 31 januari 2013 ingediende productie van de verzekeraars (productie 20), - de pleidooien van 31 januari 2013. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

248

2. De feiten 2.1. Op 22 oktober 2007 heeft in het Armando Museum, gevestigd in de voormalige Katholieke Elleboogkerk aan de Langegracht 36 te Amersfoort, rond het middaguur een brand gewoed. De Elleboogkerk en het naastgelegen pand aan de Langegracht 37 zijn door de brand ernstig beschadigd. De in het Armando Museum aanwezige kunstcollectie is door de brand zo goed als geheel verloren gegaan. 2.2. Voorafgaand aan de brand vonden in opdracht van SRO door de loodgieter onderhoudswerkzaamheden (het vervangen van de zinken dakgoot) plaats aan het pand. De werkzaamheden vonden plaats vanaf een steiger. De loodgieter werd op de dag van de brand geassisteerd door [A], een stagiair in dienst bij SRO. Om ongeveer 13.10 uur hebben zij de werkplek verlaten om te gaan lunchen. Tijdens hun afwezigheid is de Elleboogkerk en het naastgelegen pand aan de Langegracht 37 grotendeels afgebrand. 2.3. De Elleboogkerk is een rijksmonument, eigendom van de gemeente Amersfoort. Het naastgelegen pand aan de Langegracht 37 is eigendom van de Stichting Amerpoort. Daarin was een dagopvang voor geestelijk gehandicapten gevestigd, de Elleboog. Delta Lloyd was de opstalverzekeraar van het pand aan de Langegracht 37. 2.4. Ten tijde van de brand was in het Armando Museum de tentoonstelling â&#x20AC;&#x2DC;In het woud - op zoek naar betekenisâ&#x20AC;&#x2122; te zien, met kunst van kunstenaar Armando en andere kunstenaars. Een deel van de aanwezige kunstcollectie was in bruikleen van het Dordrechts Museum en de heer en mevrouw [bruikleners]. 2.5. De verzekeraars hebben uitkeringen gedaan met betrekking tot de schade aan: - de collectie van het Armando Museum, - de collectie van de heer en mevrouw [acht[bruikleners], - de collectie van het Dordrechts Museum, - het pand aan de Langegracht 37. 2.6. De politie en het openbaar ministerie hebben de oorzaak van de brand onderzocht. De betrokken verzekeraars hebben diverse onderzoeken laten verrichten naar de oorzaak van de brand. Ook de loodgieter heeft onderzoeken laten verrichten. De verschillende onderzoekers hebben gerapporteerd en in aanvullende rapportages op elkaars stellingen en rapporten gereageerd. 2.7. SRO is een voormalige gemeentelijke dienst, die per 26 november 1996 is verzelfstandigd. SRO draagt zorg voor het beheer en exploitatie van een groot aantal welzijnspanden. SRO heeft deze welzijnspanden niet zelf in gebruik maar verhuurt deze panden onder aan huurders, vaak (deels) door de gemeente gesubsidieerde instellingen. In de huurovereenkomst tussen de gemeente en SRO is bepaald dat SRO als huurder verantwoordelijk is voor de uitvoering van het dagelijks en groot onderhoud aan de welzijnspanden en dat de kosten daarvan (tenzij hiervan in de overeenkomst is afgeweken) voor rekening van SRO komen. 2.8. Op 11 januari 2000 is er op aanwijzing van de gemeente Amersfoort een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen SRO als verhuurder en het Armando Museum (onderdeel van de Stichting Amersfoort in C, rechtsopvolger van de Stichting De

249

Zonnehof, centrum voor moderne kunst te Amersfoort) als huurder. In de huurovereenkomst tussen SRO en de Stichting Amersfoort in C. is een exonoratie- en vrijwaringsclausule opgenomen. 3. Het geschil 3.1. De verzekeraars vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1. voor recht verklaart dat SRO en de loodgieter hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het ontstaan van de brand op 22 oktober 2007, 2. voor recht verklaart dat SRO en de loodgieter hoofdelijk jegens de verzekeraars gehouden zijn al hun uit de brand voorvloeiende schade te vergoeden voor zover de BBr daaraan niet in de weg staat, 3. SRO en de loodgieter hoofdelijk veroordeelt aan: - Allianz te betalen € 37.500,-, met de wettelijke rente, - AXA te betalen € 124.995,-, met de wettelijke rente, - [eiserer sub 4] te betalen € 3.840.389,40, met de wettelijke rente, - [eiser sub 5] te betalen € 137.505,- met de wettelijke rente, - Hiscox te betalen € 37.500,- met de wettelijke rente, - Naussau te betalen € 25.000,- met de wettelijke rente, - XL Insurance te betalen € 37.500,- met de wettelijke rente, 4. SRO veroordeelt aan Delta Lloyd te betalen € 500.000,- met de wettelijke rente, 5. de loodgieter veroordeelt aan Delta Lloyd te betalen € 500.000,- met de wettelijke rente, 6. SRO en de loodgieter hoofdelijk veroordeelt aan Delta Lloyd te betalen € 38.198,30 aan expertisekosten, 7. SRO en de loodgieter hoofdelijk veroordeelt aan Eriks te betalen € 187.543,06 aan expertisekosten en kosten rechtsbijstand, 8. SRO en de loodgieter hoofdelijk veroordeelt aan Hienfeld, AXA en SL Insurance te betalen € 5.282,31 aan expertisekosten, 9. SRO en de loodgieter hoofdelijk veroordeelt aan Allianz, Hienfeld, Hiscox, Nassau gezamenlijk te vergoeden € 4.125,31 aan expertisekosten, 10. SRO en de loodgieter hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. De verzekeraars stellen dat de brand is veroorzaakt door de werkzaamheden van de loodgieter. De verzekeraars stellen dat SRO aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en op grond van artikel 6:170 BW (risicoaansprakelijkheid ondergeschikten). Het bij de inleidende dagvaarding gedane beroep op

250

artikel 6:171 BW (risico-aansprakelijkheid niet-ondergeschikten) hebben de verzekeraars bij repliek niet langer gehandhaafd. Voorts stellen de verzekeraars dat SRO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van (de onderhoudsverplichting van artikel 9 van) de huurovereenkomst die SRO met de Stichting Amersfoort in C. is aangegaan. De verzekeraars stellen dat SRO op grond van wanprestatie de schade dient te vergoeden voor zover de verzekeraars ter zake aan de Stichting Amersfoort in C. hebben uitgekeerd en hiervoor gesubrogeerd zijn in haar rechten. 3.3. De verzekeraars hebben de aansprakelijkheid van de loodgieter gebaseerd op artikel 6:162 in samenhang met artikel 170 lid 3 BW. Zij stellen dat de loodgieter toerekenbaar onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld door de risicovolle werkzaamheden niet, althans niet voldoende, te combineren met de noodzakelijke voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen. 3.4. Tal van geschilpunten houden partijen verdeeld. Deze geschilpunten zullen, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna aan de orde komen. 4. De beoordeling 4.1. De verzekeraars vorderen in deze procedure de door hen in het kader van de brand gestelde uitgekeerde verzekeringspenningen en gemaakte buitengerechtelijke kosten. De vorderingen van de verzekeraars hebben betrekking op de schade aan de kunstcollectie in eigendom van het Armando Museum, [bruikleners] en het Dordrechts Museum en op de schade van het (naast de Elleboogkerk gelegen) pand aan de Langegracht 37. De vorderingen in deze procedure hebben geen betrekking op de schade aan de Elleboogkerk en op de kerncollectie van het Armando Museum die eigendom is van de gemeente Amersfoort. Ten aanzien van deze schade is geen sprake van regres op SRO en/of de loodgieter. 4.2. De vraag naar de oorzaak van de brand zal aan de hand van de deskundigenrapportages die partijen in het geding hebben gebracht als eerste aan de orde komen. oorzaak brand 4.3. Bij het antwoord op de vraag naar de oorzaak van de brand wordt vooropgesteld dat het niet gaat om het met 100% zekerheid vaststellen daarvan. Ter beoordeling ligt voor of het voldoende waarschijnlijk is, zoals de verzekeraars stellen en SRO en de loodgieter betwisten, dat de brand door de werkzaamheden van de loodgieter en [A] is ontstaan. 4.4. Naar het oordeel van de rechtbank staat genoegzaam vast dat de brand is ontstaan bij de plek waar de loodgieter aan het werk was. De volgende (inhoud van de) rapportages, producties en toelichtingen van partijen ter zitting, acht de rechtbank daarvoor bepalend en doorslaggevend. Het deskundigenrapport van het NFI van 14 oktober 2008 (ir. J.H.L.M. Lelieveld) 4.4.1. Het NFI heeft het onderzoek in opdracht van de Officier van Justitie verricht. Het NFI concludeert als volgt: â&#x20AC;&#x2DC;Op grond van de informatie verkregen uit het onderzoeksmateriaal kan de oorzaak van de brand niet vastgesteld worden.

251

In het onderzoeksmateriaal worden twee hypotheses voor de oorzaak van de brand in de Elleboogkerk beschreven: 1. De ontsteking van de brand is het gevolg van de soldeerwerkzaamheden in de goot. 2. De ontsteking van de brand is het gevolg van een technische oorzaak. Als deze twee hypotheses ten opzichte van elkaar beschouwd worden dan zijn de bevindingen van dit onderzoek veel waarschijnlijker wanneer de brand het gevolg is van soldeerwerkzaamheden in de goot dan wanneer deze het gevolg is van een technische oorzaak.’ 4.4.2. Met betrekking tot de twee voornoemde (niet uitputtende) hypotheses voor de oorzaak van de brand is in de rapportage van het NFI het volgende vermeld: ‘De volgende onderzoeksbevindingen versterken hypothese 1: - Er zijn vlak voor de brand in de dakgoot werkzaamheden met open vuur verricht. - Er was (zeer) brandbaar materiaal aanwezig in de vorm van oud houten dakbeschot, opgehoopt vuil en/of stof. - In de beginfase van de brand zijn, op de plaats waar door de loodgieters werkzaamheden zijn uitgevoerd, foto’s genomen waarop vuur in/bij de dakgoot te zien is. - Wanneer de dakpannen ten behoeve van de werkzaamheden niet zijn verwijderd, kan een beginnende (smeul)brand hier in eerste instantie ongemerkt en ongezien ontstaan. - Niet aantreffen van elektro-technische onderdelen van een installatie zoals (resten van) kabelgoten en/of elektrische bekabeling. - Een brand die laag begint kan gemakkelijk in een hoger gelegen deel van een ruimte uitslaand en duidelijk zichtbaar worden. - Er zijn geen relevante technische defecten aan de installatie aanwezig op de zolder in de Elleboogkerk gemeld. - Vóór het automatische brandalarm van binnen het gebouw was er al rook en/of condens bij het dak buiten het gebouw waargenomen. De volgende feitelijke onderzoeksbevindingen versterken hypothese 2: - Op basis van de tekeningen van de elektrische installatie blijken er wel stroomvoerende draden en apparaten op de zolder aan de rechtervoorzijde van de Elleboogkerk aanwezig. - Er was (zeer) brandbaar materiaal aanwezig in de vorm van oud houten dakbeschot, opgehoopt vuil en/of stof.’ De bij de pleidooien van 20 september 2012 door de verzekeraars getoonde foto’s en de toelichting daarop, alsmede het proces-verbaal van de politie 4.4.3. De verzekeraars hebben ter zitting toegelicht dat op een van de eerst genomen foto’s vuur zichtbaar is ter hoogte van de dakgoot. Dit volgt volgens de verzekeraars ook uit het proces-verbaal van de politie van het technisch onderzoek. Daarin is het volgende opgenomen:

252

‘Uit de loggegevens van de foto’s (foto 1 t/m 6) blijkt dat deze waren genomen op 22 oktober 2007 vanaf 13.34 en later. Op deze foto’s is te zien, dat er een oranje vuurgloed onder de dakpannen, links van het torentje, zat. Vanuit de positie waarvan de foto’s zijn genomen, zijnde lager dan de dakgoot van de kerk, wordt er vuur geconstateerd onder de hoogstwaarschijnlijk omhooggeschoven tweede rij dakpannen. Op het moment dat het vuur hier laag bij de dakgoot waarneembaar is, is het vuur aan de voorzijde en verlopend naar de achterzijde van het dak van het middenschip al geheel uitslaand. Uit de analyse van de foto’s blijkt ook dat op dat moment de brand hoog, aan de voorzijde in/onder het dak. Door de ramen en aan de buitengevel is geen vuurgloed waarneembaar.’ Uit het proces-verbaal van de politie blijkt dat de betreffende foto’s spoedig na het uitbreken van de brand zijn gemaakt door omstanders en omwonenden. De verzekeraars hebben ter zitting toegelicht, met verwijzing naar de foto’s van de rapportage van 31 augustus 2012 van Te Water Mulder (zie hierna onder 4.4.4) op pagina 17 en pagina 27, dat deze foto’s zijn genomen om 13.45 uur en hebben erop gewezen dat te zien is dat de linkerkant al in lichterlaaie staat als de rechterzijde dan pas gaat branden. De rapportage van onderzoek in opdracht van Delta Lloyd door E. te Water Mulder van 21 januari 2008 4.4.4. Te Water Mulder heeft op 21 januari 2008 als volgt gerapporteerd: ‘Uit het onderzoek is gebleken dat; - de brand aan de voorzijde van de Elleboogkerk, in de linker dakconstructie, is ontstaan, - loodgieters, kort voor het ontdekken van de brand in de dakconstructie, op die locatie, met open vuur hebben gewerkt, - (…) - uit diverse foto’s, gemaakt vanaf het begin van het ontdekken van de brand, blijkt dat er vuur zichtbaar is achter de onderste rij dakpannen, in de hoek, links van de toren, daar waar de loodgieter(s) die dag met de brander gewerkt hebben, - gezien het feit dat, zowel de houten bak, waarin de nieuwe dakgoot aangebracht moest worden, als de dakconstructie, uit droog hout bestond, en de gebruikte gasbrander een temperatuur ontwikkelt die ligt tussen 1000º Celsius en 1500º Celsius, de gasbrander c.q. de soldeermethode, heeft geleid tot het ontstaan van de brand in de dakconstructie van de Elleboogkerk c.q. het Armandomuseum, - (…) - aan de hand van het aanwezige brandbeeld en door middel van uitsluiting tijdens het ingestelde brandonderzoek, alsmede aan de hand van het beschikbare fotomateriaal, kan worden gesteld dat er van geen (elektro-)technische oorzaak is gebleken, voor het ontstaan van de brand in de Elleboogkerk.’ De bijlagen bij het onderzoek door Schalke & Partners in opdracht van Allianz, te weten het rapport van het Brandtechnisch Bureau Nederland B.V van 30 november 2007 (J.A. Bolhuis) en het rapport van onderzoeksbureau I-TEK (M. Brugman) 4.4.5. Het Brand Technisch Bureau concludeert als volgt:

253

‘- Kort na het vertrek van de loodgieters c.q. de beëindiging van de soldeerwerkzaamheden, nemen meerdere getuigen uit verschillende hoeken, al de eerste verschijnselen van een brand waar. Vaststaat dat (een deel van) deze waarnemingen liggen vóór het tijdstip waarop de brandmeldinstallatie in de kerk werd geactiveerd en dat de omschreven verschijnselen – condens/rookontwikkeling – brandtechnisch gesproken, passen in het beginstadium van een brand. (…) - Op de foto’s die al in een vroeg stadium van de brand zijn genomen, is op de locatie van de bewuste soldeerwerkzaamheden als vlamwerking zichtbaar met een branduitbreiding in het hoger gelegen dak. - Met de resultaten van dit (voorlopige) onderzoek, lijkt een causaal verband aanwezig tussen de uitgevoerde soldeerwerkzaamheden en het ontstaan van de brand.’ 4.4.6. I-TEK concludeert als volgt: ‘Om 13.26 uur is de brandmeldinstallatie van de Elleboogkerk in werking getreden. Dit is ongeveer 16 minuten nadat de loodgieters het dak hebben verlaten. Omstreeks 13.34 uur worden de eerste foto’s gemaakt van de brand. Op deze foto’s is zichtbaar dat de kap van het dak aan de voorzijde al in lichterlaaie staat. Tevens is op de foto’s zichtbaar dat ter hoogte van de dakgoot, bij de plaats waar de heer [B] de soldeerwerkzaamheden heeft uitgevoerd, vuur zichtbaar is. Aan de hand van het brandverloop, zoals zichtbaar is op de door de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] vervaardigde foto’s kan worden geconcludeerd, dat de brand in de kap van de dakconstructie van de Elleboogkerk reeds geruime tijd voor de ontdekking daarvan tot ontwikkeling moet zijn gekomen. Met betrekking tot het brandverloop in de kapconstructie dient nog het volgende te worden opgemerkt. Zoals op meerdere foto’s in de separaat bijgevoegde fotomap zichtbaar is, is er vuur aanwezig in de nok van de kapconstructie, alsmede ter hoogte van de dakgoot. Uit kennis en ervaring is bekend dat vuur normaliter in eerste instantie omhoog trekt. Omdat op de plaats waar de soldeerwerkzaamheden zijn uitgevoerd sprake was van een schuine kap, kon het vuur door een soort schoorsteenwerking omhoogtrekken, tot in de nok van de dakconstructie. Het vuur zal zich daar “opeenhopen” en daar na korte tijd naar buiten treden. Het is niet aannemelijk dat de brand in de nok van de dakconstructie is ontstaan, gezien het feit dat het dak aan de voorzijde van de dakconstructie schuin omhoog liep naar de nok van het dak. Vallend vuur afkomstig uit de nok kan dan nimmer terechtkomen onder dat deel van het schuine dak dat was gesitueerd aan de zijde van de dakgoot. Vallend vuur dat op de vloer van de zolderverdieping terecht komt, zal beslist enige tijd nodig hebben om de plaats te bereiken waar ter hoogte van de dakgoot vuur is waargenomen.’ De ter gelegenheid van het pleidooi van 20 september 2012 door de verzekeraars in het geding gebrachte aanvullende rapportage van Delta Lloyd van 31 augustus 2012 (E. te Water Mulder)

254

4.4.7. Aan de hand van foto-opnames stelt Te Water Mulder in zijn aanvullende rapportage dat alle foto’s het feit ondersteunen dat de brand aan de voorzijde, links van de toren is ontstaan. Te Water Mulder vermeldt dat de brand is ontstaan bij de werkplek waar de loodgieter die dag heeft gewerkt met vuur/hitte van een gasvlam, er vuur zichtbaar is onder de onderste rij dakpannen bij de werkplek van de loodgieter en het vuur zeer snel kon uitbreiden doordat er droog en brandbaar materiaal binnen bereik van de hitte van de gasbrander aanwezig was. Bij foto 14 (pagina 16) is vermeld: ‘Duidelijk beeld van de ontwikkeling van de brand vanaf de voorzijde van het dak. Ook duidelijk waarneembaar dat er een sterke overdruk onder het dak aanwezig is die de rook naar buiten perst. Tevens vindt er door de grote hitte onder het dak een verdamping plaats van al het vocht in de dakpannen. De rook zoekt een uitweg naar buiten en dat gebeurt op diverse plaatsen tegelijk.’ Verder is het volgende vermeld: ‘Doordat de technische ruimte met het dak, rechts van de toren, en het aangrenzende pand gaan branden terwijl het dak aan de linkerzijde van de toren dan al is verbrand, wordt de toren aan de rechterzijde langer door vuur belast dan aan de linkerzijde. Links van de toren is alles al verbrand. Rechts begint het dak van de technische ruimte te branden en later ook het dak van het aangrenzende pand. Vuur bereikt nu pas de rechterzijde van de toren. (…) Tijdens de afwezigheid van [B] (lunch) is het gehele proces ontwikkeld. De ruimte onder het dak is van voor naar achteren opgewarmd en verhit geraakt met het bekende beeld dat uiteindelijk het vuur razendsnel over de gehele lengte van het dak uitbreidt. Doordat het dakbeschot al zo heet is en de zelfontbrandingstemperatuur bereikt heeft ontstaat er, als het vuur aan de voorzijde uit het dak slaat, uiteindelijk een toestroom van zuurstof en brandt het dak als geheel. Doordat het dakbeschot al zo verhit is, is het ook in korte tijd helemaal verbrand en is daarvan, later, niets meer te zien. (…) Als er al iets van de bovenverdieping is overgebleven en pas later is gaan branden dan is het wel de technische ruimte aan de rechterzijde van de toren (…). De vloer is hier nog aanwezig. Leidingen, nog aanwezige verf en inbrandingen in de houten constructie en materialen, in het algemeen hier aanwezig, geven aan dat hier pas veel later brand is ontstaan. (…) Alles wijst erop dat de brand aan de voorzijde van het gebouw, links van de toren is ontstaan. Meer nog wijst alles erop dat er een smeulproces is ontstaan waarbij de brand laag is ontstaan met dien verstande dat onder laag moet worden begrepen het niveau van de dakgoot.’ De rapportage van 5 september 2012 van ing. B.P. Reijman (dan verbonden aan Efectis Nederland B.V.) in opdracht van de verzekeraars 4.4.8. Reijman rapporteert als volgt: ‘Het door de getuigen waargenomen en fotografisch vastgelegd brandverloop is eenduidig. In een zeer vroeg stadium worden vlammen/vuurgloed waargenomen tussen de dakpannen in het gebied waar [B] zijn laatste soldeerwerkzaamheden verrichtte. Direct boven de dakgoot aldaar zijn/is de vlammen/vuurgloed zichtbaar beperkt van breedte terwijl meer naar boven het gebied van vuurgloed breder wordt. Dit past zeer wel in een scenario waarbij de brand onder aan het dak direct boven de dakgoot ontstaat en waarbij de brand zich massaal naar boven uitbreidt en in mindere mate in zijwaartse richting. Dat de sporen van de brand niet onder alle dakpannen zichtbaar is wordt verklaard uit het feit dat de dakpannen in de regel vanuit de kijkrichting gesloten zullen

255

zijn. Zou dit niet het geval zijn dan zou wind vrij spel hebben onder de dakpannen. De plaatsen waar wel vuur wordt waargenomen zijn uitzonderingen hierop. De brand zal zich in aanvang als een v-spoor naar boven toe uitbreiden. Alle foto’s wijzen op een brand die nabij de dakgoot is ontstaan en vervolgens van onder naar boven en vervolgens van voor naar achter en van links naar rechts (gezien vanaf de voorzijde van het pand) zich in het dak heeft ontwikkeld. (…) Zoals in een eerdere rapportage reeds vermeld zijn concrete aanwijzingen voor een alternatieve oorzaak van de brand niet aanwezig. De waarnemingen van rook/condens door getuigen nog voordat de brandmeldinstallatie van het pand een brandmelding genereerde duidt sterk op een brand die in aanvang buiten het pand is ontstaan. Zeer waarschijnlijk is de brand aan de buitenzijde van het dakbeschot maar onder de dakpannen ontstaan. Rook van het brandende dakbeschot is vervolgens de zolder ingestroomd waarbij de brandmeldingen konden plaatsvinden. Op dat moment was de brand zich echter in het dak aan het ontwikkelen. Een alternatieve- en daarmee een technische oorzaak voor de brand buiten het dak is niet voorstelbaar. Buiten het pand zullen geen technische items aanwezig zijn. Er is geopperd dat mogelijk de technische ruimte die gelegen is aan de rechterzijde (gezien vanaf de voorzijde van het pand) mogelijke de plaats is waar de brand (door een elektrotechnische oorzaak) is ontstaan. Foto’s van het pand tijdens en na de brand spreken een dergelijk scenario tegen. Tijdens de brand is aan de rechter zijde van de toren geen brand zichtbaar terwijl de technische ruimte na de brand een beperkter brandbeeld te zien geeft dan het dak van het pand. In de technische ruimte resteert nog relatief veel brandbaar materiaal wat er op duidt dat de technische ruimte pas in een later stadium bij de brand betrokken is geraakt. Een alternatieve oorzaak van de brand kan dan ook met een grote mate van zekerheid worden uitgesloten.’ 4.5. Gelet op voormelde bevindingen van het NFI, de door de verzekeraars ter zitting getoonde foto’s en toelichting daarop, het proces-verbaal van de politie en de bevindingen van de door de verzekeraars ingeschakelde onderzoekers in onderlinge samenhang bezien, acht de rechtbank het zeer waarschijnlijk dat de brand buiten is begonnen en van buiten naar binnen is gegaan. De rechtbank acht ook zeer waarschijnlijk, zoals Reijman in zijn rapportage vermeldt, dat de brand is ontstaan aan de buitenzijde van het dakbeschot onder de dakpannen. De deskundigen Te Water Mulder, Bolhuis, Brugman en Reijman concluderen allen dat de brand het eerst is ontstaan ter hoogte van de dakgoot waar de soldeerwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Zij achten een alternatieve oorzaak/brand in de technische ruimte niet aannemelijk dan wel sluiten deze met een grote mate van zekerheid uit. Ook Lelieveld van het NFI concludeert dat het veel waarschijnlijker is dat de brand het gevolg is van soldeerwerkzaamheden dan van een technische oorzaak. Gelet op deze eenduidige bevindingen en met inachtneming van de ter zitting getoonde foto’s, ziet de rechtbank aanleiding voormelde deskundigen op deze punten in hun oordeel te volgen. 4.6. De rechtbank acht onvoldoende aannemelijk, zoals SRO en de loodgieter stellen, dat een alternatieve oorzaak voor de brand aanwezig is. Daartoe wordt als volgt overwogen.

256

4.7. Nu, zoals onder meer blijkt uit de rapportage van Reijman, de technische ruimte het minst is verbrand, ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten ter ondersteuning van de stelling van SRO en de loodgieter dat de brand in de technische ruimte is ontstaan. De loodgieter wijst erop dat uit het proces-verbaal van de politie (pagina 142) blijkt dat de verschillende ruimtes onder het dak van het pand vol stonden met elektrische apparaten. SRO wijst erop dat de oorzaak van de brand niet is komen vast te staan, dat er niet met open vuur is gewerkt, dat in het forensisch onderzoek van de politie is vermeld (pagina 150 proces-verbaal) ‘Hieruit concluderen wij dat de brand is ontstaan boven het niveau van de betimmering van de dakgoot’ en ‘Een technische oorzaak voor het ontstaan van de brand is aanwezig’. Weliswaar blijkt hieruit dat in de ruimte technische apparaten aanwezig waren en dat – in theorie – een technische oorzaak voor het ontstaan van de brand aanwezig is, maar tegen de achtergrond dat de technische ruimte het minst verbrand is en de hiervoor besproken bevindingen acht de rechtbank dit onvoldoende om tot de conclusie te komen dat de brand in de technische ruimte is ontstaan. 4.8. Ook het feit, waar de loodgieter op wijst, dat een haspel was aangesloten zonder dat die in gebruik was, is onvoldoende om tot een alternatieve brandoorzaak te kunnen concluderen. In het proces-verbaal van de politie is vermeld dat de uitgerolde haspel vanaf vrijdag 19 oktober 2007, over de steile trap en het gewelf van de technische ruimte naar het dakraam was geleid, de stekker was aangesloten in de wandcontactdoos en dat de brand ontstaan kan zijn door de overdracht van warmte van de elektriciteitskabel van de uitgerolde haspel op het riet aan de bovenzijde van het gewelf. Nu op dit punt geen andere aanknopingspunten zijn gebleken, waaruit blijkt dat dit mogelijk tot de brand heeft geleid, acht de rechtbank ook de stellingen op dit punt ontoereikend om tot een alternatieve brandoorzaak te concluderen. 4.9. Dat de brand zich van boven in de nok naar beneden heeft ontwikkeld, acht de rechtbank niet waarschijnlijk. Daarbij wordt het volgende in acht genomen. 4.10. SRO stelt dat de oranje plekken op de foto (ingevoegd in de dagvaarding onder sub 38 en 46 en gevoegd bij het rapport van Bolhuis van BTB) geen vuur is maar wordt verklaard door zich in de dakgoot/onder de dakpannen bevindende oranje zaken met schaduwwerking, die overeenkomt met de schaduwwerking op de rest van de foto. Zij wijst erop dat op de foto’s 36 en 37 (om 13.36 uur) van het rapport van 21 januari 2008 van Te Water Mulder geen oranje gloed zichtbaar is terwijl er wel al brand is. De loodgieter wijst erop dat in het proces-verbaal van de politie (pagina 143) is vermeld ‘Bij deze goederen zagen wij geen oranje gloed’. Met betrekking tot de foto in de dagvaarding onder sub 38 (om 13.34 uur) wijst de loodgieter erop dat het een bewerking betreft, dat op dat moment de brand al ver gevorderd was en uitslaand in de nok van het dak (en dus niet op de werkplek van de loodgieter). Hij verwijst voorts naar de conclusie van het NFI waarin vermeld is: ‘Een verklaring voor het aantreffen van het vuur wat in de aanvang van de brand (enkele minuten nadat de automatische brandmelding is geweest) in /bij de goot wordt gezien, is het volgende. De mogelijkheid bestaat dat dit vuur het gevolg kan zijn van brandend materiaal wat vanaf de nok van het dak, waar de brand dan al uitslaand is, over de dakpannen naar beneden in de goot is gerold.’ De loodgieter wijst erop dat volgens de technische recherche de brand hoog aan de voorzijde van het middenschip zat en de recherche uitdrukkelijk overweegt dat er onder de betimmering van de goot geen vuur of gloed zichtbaar is. Met verwijzing naar de aanvullende rapportage van 12 juli 2012 van CED/EMN voorafgaand

257

aan pleidooi in het geding gebracht stelt de loodgieter dat uit de foto’s blijkt dat het laagste vuur dat op de dakpannen boven de toren zichtbaar is 33 seconden later verminderd c.q. weg is. Dit omdat het volgens de loodgieter restanten zijn die over de dakpannen naar beneden rollen en vervolgens beneden terechtkomen. Dat is volgens de loodgieter wat de foto in de dagvaarding onder punt 38 laat zien. Verder stelt de loodgieter dat de goot op de laatste werklocatie nauwelijks door de brand was aangetast. 4.11. De rechtbank volgt SRO en de loodgieter niet in voormelde stellingen. Dat sprake is van rollend materiaal dat naar beneden komt, wordt door het NFI weliswaar niet uitgesloten maar daar staat tegenover dat het NFI het meest waarschijnlijk acht dat de brand in/bij de goot is ontstaan. Ook Reijman sluit de mogelijkheid dat de vlammen bij de zinken goot zijn veroorzaakt door naar beneden rollend materiaal vrijwel uit. Hij vermeldt in zijn rapportage van 1 september 2009 het volgende: ‘De vlammen die kort na het ontdekken van de brand nabij de zinken goot zijn waargenomen, kunnen volgens het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) mogelijk worden verklaard door vallend brandend materiaal wat van de hoger gelegen brandende nok van het dak naar beneden is ‘gerold’. Rapporteur acht de kans dat dit gebeurt zeer klein. Het dakbeschot is onder de dakpannen voorzien van een kunststof folie dat bij verwarming zal krimpen en vervormen. De ruimte tussen dakbeschot en panlatten is daarbij in ieder geval al erg beperkt. Daarnaast wordt in het verloop van de brand dit geopperde verschijnsel nergens anders waargenomen dan op de plek waar als laatste is gewerkt met de soldeerbrander.’ Tegenover deze bevindingen van Reijman en de conclusie van het NFI acht de rechtbank de stellingen van de loodgieter en SRO op dit punt van onvoldoende gewicht. De rechtbank acht onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om de stelling van SRO te volgen dat de oranje plekken op de foto’s kunnen worden verklaard door de aanwezigheid van niet nader benoemde oranje zaken. Ook de verwijzing van de loodgieter naar de inhoud van het proces-verbaal van de technische recherche leidt niet tot een ander oordeel. De technische recherche concludeert immers niet dat de brand hoog in het dak is begonnen maar concludeert dat de brand is ontstaan boven het niveau van de betimmering van de dakgoot. Dit komt overeen met de foto opgenomen in de dagvaarding onder sub 38 waarop naar het oordeel van de rechtbank duidelijk een vuurgloed onder de dakpannen is te zien, net boven de plek waar de loodgieter had gewerkt en – op de ter gelegenheid van het eerste pleidooi door de verzekeraars getoonde uitvergrotingen te zien – in een V-vorm daarboven. 4.12. De rechtbank acht het niet waarschijnlijk dat de brand zich van de rechterkant naar de linkerkant heeft ontwikkeld. Uit de foto’s, door de verzekeraars getoond op de eerste pleidooizitting, blijkt duidelijk dat de brand zich van voor naar achter en van links naar rechts heeft ontwikkeld. Uit onder meer de rapportage van Reijman blijkt dat de (rechtsgelegen) technische ruimte, het minst is verbrand en vast staat dat het (rechts) naastgelegen pand later is gaan branden dan de linkerkant van de kerk. 4.13. Ook gelet op de overige stellingen van SRO en de loodgieter acht de rechtbank een alternatieve oorzaak van de brand niet aannemelijk. Daartoe dient het volgende. 4.14. SRO wijst erop dat het volgens onderzoeker Bolhuis van BTN (ingeschakeld door Schalke & Partners) niet mogelijk is de oorzaak van de brand te achterhalen en evenmin de plaats waar de brand is ontstaan en dat het NFI na bestudering van de rapporten van Schalke & Partners, I-TeK en Delta Lloyd tot de volgende conclusie komt:‘Resumerend kan gesteld worden dat de onderzoekers, die in opdracht van de

258

verzekeringsmaatschappijen onderzoek hebben verricht, door het ontbreken van concrete sporen de plaats waar de brand begonnen is en de ontstekingsbron niet kunnen aangeven.’ 4.15. Uit het voorgaande blijkt dat de onderzoekers van de verzekeraars de plaats waar de brand is begonnen en de ontstekingsbron niet kunnen aangegeven en dat concrete sporen ontbreken. Dit is echter onvoldoende om tot een alternatieve oorzaak te kunnen concluderen, nu het NFI hierna vermeldt: ‘In deze rapportages (…) wordt wel aangegeven dat tot vlak voor het ontdekken van de brand, werkzaamheden zijn verricht aan de goot aan de voorzijde van de kerk. Hierbij is door de loodgieter gebruik gemaakt van een handbrander, waarbij verschillende stukken zink aan elkaar werden gesoldeerd. De soldeerbout van de handbrander werd door een, enigszins beschermde, open vlam verwarmd. De temperatuur aan de voorzijde van de soldeerbout is gemeten en kan hierbij oplopen tot boven de ontbrandingstemperatuur van het aanwezige brandbare materiaal. Een technische oorzaak aan de linkerzijde van de zolder wordt door het ontbreken een elektrische installatie (kabelgoten en/of elektrische bekabeling) uitgesloten. Op basis van deze gegevens en op grond van het fotomateriaal, waarbij in de beginfase van de brand vuur in/bij de dakgoot (zie rode pijl in figuur 4) aanwezig is, concluderen deze onderzoekers dat de brand door de werkzaamheden van de loodgieters is ontstaan.’ 4.16. De loodgieter beroept zich op rapportages van CED Forensic en EMN Expertise, opgesteld in opdracht van de verzekeraar van de loodgieter. CED Forensic (F.M.H.A. van Dijk) heeft op 19 augustus 2008 en EMN Expertise (C. Koeman) heeft op 1 augustus 2008 gerapporteerd en komen tot de volgende beschouwing: ‘Op basis van de foto’s en overige documenten komen wij na het horen van loodgieter [B] tot de volgende beschouwing: 1. Loodgieter [B] verklaarde dat de soldeerwerkzaamheden om 11.30 werden voltooid. Daarna heeft hij de pannen teruggeschoven en is rond 13.05 vertrokken. 2. De eerste objectieve melding van de brand is afkomstig van de brandmeldcentrale. Deze detecteerde de brand reeds om 13:26:31. 3. De volgende melding is afkomstig van getuige [getuige 3]. Deze zag rond 13.30 rookverschijnselen bij de nok. 4. De eerste foto werd gemaakt om 13.33. Op die foto is zichtbaar dat het linker gedeelte van de nok tot aan de koelinstallatie in brand stond. Op de foto is verder zichtbaar dat aan de buitenzijde op de plek waar loodgieter [B] werkzaamheden heeft uitgevoerd nog geen vlam- en of rookverschijnselen zichtbaar zijn. Zelfs later als de brand al veel verder tot ontwikkeling is gekomen zijn op die plek nog geen brandverschijnselen zichtbaar. Uit het bovenstaande valt te concluderen dat de brand in het gebouw en wel op de zolder moet zijn ontstaan. Wat de exacte oorzaak van de brand is geweest, is naar onze mening echter op basis van de huidige gegevens niet vast te stellen. Dat de brand ontstaan zou zijn door de werkzaamheden van de loodgieter is naar onze mening echter onwaarschijnlijk omdat:

259

1. deze oorzaak vanwege de tijdslijn zeer onwaarschijnlijk is. Op de zolder zijn in de nok van het gebouw rookmelders geplaatst. Deze melders dienen rook die ontstaat bij een beginnende brand waar te nemen. (…) 2. door de loodgieter uitgebreide maatregelen genomen werden om brand te voorkomen, tijdens de soldeerwerkzaamheden zorgvuldig werd gewerkt en na de soldeerwerkzaamheden voldoende toezicht werd uitgeoefend om een eventuele brand tijdig te ontdekken.’ 4.17. Op 16 december 2010 hebben CED/EMN aanvullend gerapporteerd en geconcludeerd als volgt: ‘Naar onze mening valt uit de bekende gegevens geen duidelijke oorzaak van de brand vast te stellen. Wij zijn echter wel van mening dat de soldeerwerkzaamheden zeer waarschijnlijk niet de oorzaak zijn van de brand. Dit valt te concluderen uit: 1. de alarmgegevens van het brandalarmsysteem. Dit systeem detecteerde de brand al om 13.26 terwijl de eerste rookverschijnselen (geen vlammen) buiten pas rond 13.30 werden waargenomen. Hieruit blijkt dat de brand niet buiten de kerk maar juist in de kerk is begonnen. 2. de dakconstructie die zodanig was, dat de vlam van de soldeerbrander niet aan de achterzijde van het dakbeschot (in de kerk) terecht kon komen. 3. het op de eerste foto’s waar te nemen brandbeeld. Hierop is zichtbaar dat de brand in aanvang juist niet op de plaats woedde waar eerder die dag de soldeerwerkzaamheden waren uitgevoerd namelijk aan de voorzijde van de kerk aan de linkerzijde van de toren, maar de brand woedde nu juist bovenop het dak vanaf het verdiepte dakvlak. 4. de conclusie van de politie dat de brand hoog in het middenschip is begonnen (en dus niet laag bij de dakgoot).’ 4.18. In de rapportages van CED/EMN waar de loodgieter zich op beroept, worden zijn werkzaamheden als brandoorzaak uitgesloten, kort gezegd, vanwege de tijdslijn en omdat uitgebreide veiligheidsmaatregelen zijn getroffen. De vraag of voldoende veiligheidsmaatregelen zijn getroffen, zal hierna aan de orde komen. Afgezien daarvan volgt de rechtbank de conclusies over de tijdslijn zoals vermeld in de rapportage van CED/EMN niet. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de tijdslijn zoals die blijkt uit het onderzoek naar het optreden van de brandweer. In het CED/EMN-onderzoek wordt ervan uitgegaan dat de brandmelding om 13:26 uur plaatsvond en de eerste rookverschijnselen in de nok door een getuige om 13.30 uur gezien werd. Ook uit het onderzoek van Schalke & Partners blijkt dat de brand bij de brandweer is gemeld omstreeks 13.26 uur. Uit het onderzoek naar het optreden van de brandweer (bijlage 18 bij Schalke & Partners) blijkt dat een omwonende aangeeft dat er om 13.10 nog niets te zien was, dat medewerkers van de dagopvang De Elleboog om 13.15-13.20 uur rook en/of condens bij het dak van de kerk hebben waargenomen en dat omstreeks 13.15-13.30 uur medewerkers vanuit het gemeentehuis rook hadden gezien, afkomstig van het Armando Museum. Reijman vermeld in zijn rapportage van 1 september 2009 hierover: ‘Het feit dat al rook/condens werd waargenomen voordat de brandmeldinstallatie de brand detecteerde, duidt sterk op een brand die in aanvang aan de buitenzijde van het dak en onder de dakpannen heeft gewoed en daar is uitgebreid en op enig moment is doorgeslagen naar de zolderruimte. Nog voor het doorslaan van de

260

brand naar de zolder zal reeds rook naar de zolder doordringen. De alarmmelding van een rookmelder in het pand kan hierop zijn aangesproken. Het is daarnaast niet voorstelbaar dat een op zolder ontstane brand eerder door buiten het pand aanwezige getuigen wordt waargenomen. Dit nog vĂłĂłr de rookmelders in het pand hierop melding geven. De alarmgegevens van de brandmelder is naar de mening van ondergetekende een sterke aanwijzing voor een brand die tussen het dakbeschot en dakpannen en daarmee buiten de zolderverdieping is ontstaan.â&#x20AC;&#x2122; Ook in zijn rapportage van 5 september 2012 wijst Reijman erop dat de waarnemingen van rook/condens door getuigen nog voordat de brandmeldinstallatie van het pand een brandmelding genereerde er sterk op duidt dat de brand in aanvang buiten het pand is ontstaan. 4.19. SRO en de loodgieter trekken op verschillende punten de juistheid van de inhoud van de diverse deskundigenrapportages van de verzekeraars en het onderzoek door het NFI in twijfel. SRO wijst er onder meer op dat de onderzoekers van I-TEK en Schalke & Partners niet bezig zijn met waarheidsvinding maar met het toeschrijven naar een gewenst resultaat en dat Te Water Mulder in dienst is bij Delta Lloyd en dus niet onafhankelijk is. De loodgieter wijst op de mogelijkheid van een tunnelvisie en wijst erop dat de situatie in deze zaak (met tegengestelde conclusies van de deskundigen) noopt tot terughoudendheid bij de beoordeling van het bewijs naar de brandoorzaak. 4.20. Ook met inachtneming van hetgeen partijen hierover hebben aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om niet van de juistheid van de door in opdracht van de verzekeraars opgestelde rapportages uit te gaan. Weliswaar is sprake van partijrapportages, maar niet gebleken is dat deze rapportages voor wat betreft de inhoud of de wijze van totstandkoming niet voldoen aan de daaraan redelijkerwijs te stellen eisen en ontoereikend zijn om als uitgangspunt te dienen. Deze rapportages vinden op belangrijke punten ondersteuning in het rapport van het NFI. Naar het oordeel van de rechtbank is het NFI in deze procedure als een onafhankelijke rapporteur te beschouwen en de rechtbank beoordeelt deze rapportage om deze reden als een rapportage van bijzonder gewicht. Het feit dat het NFI niet op verzoek van partijen maar in het kader van het strafrecht is ingeschakeld, maakt niet dat daaraan in deze civiele zaak minder gewicht toekomt. De door de loodgieter in het geding gebrachte rapportages van CED/EMN acht de rechtbank van onvoldoende gewicht tegenover de hiervoor vermelde bevindingen in de partijrapportages van de verzekeraars en het rapport van het NFI. 4.21. Nu de rechtbank het zeer waarschijnlijk acht, zoals onder 4.4 en 4.5. is overwogen, dat de brand buiten is begonnen in de buurt van de plek waar de loodgieter en [A] aan het werk waren en van buiten naar binnen is gegaan en uit het voorgaande volgt dat een alternatieve brandoorzaak niet aannemelijk is geworden, komt de rechtbank tot het oordeel dat de brand veroorzaakt is door de werkzaamheden van de loodgieter. veiligheidsnormen loodgieter 4.22. Verder is de rechtbank van oordeel dat zowel SRO als de loodgieter veiligheidsnormen heeft overtreden. Dat oordeel is gegrond op de volgende door partijen in het geding gebrachte producties. Het rapport van DGMR (ing. B.P. Reijman) van 1 september 2009 in opdracht van (de advocaat van) de verzekeraars

261

4.22.1. Reijman rapporteert als volgt: ‘Het vervangen van zinken goten waarbij gewerkt wordt met een soldeerbrander met open vuur, moet zonder meer als ‘brandgevaarlijke werkzaamheden’ worden beschouwd. Wettelijke regels ontbreken voor het uitvoeren van brandgevaarlijke werkzaamheden aan monumentale panden, maar algemene regels hieromtrent zijn wel beschikbaar. Een in dit verband belangrijk geacht document is genoemd in het rapport van Schalke & Partners [5], Veiligheid in Kerken wat in 2004 is uitgegeven door de Rijksdienst voor Archeologie, cultuurlandschap en Monumenten te Zeist. De brochure heeft de status van advies en is na de uitgave in 2004 aan alle kerken in Nederland gestuurd. In de brochure wordt specifiek aandacht besteed aan brandgevaarlijke werkzaamheden aan met name kerkgebouwen. De gevaren die met open vuur ontstaan zijn vooral genoemd waarbij aandacht wordt gevraagd voor het in contact komen van vuur van de brander met brandbaar materiaal, stof, vogelnesten in verborgen kieren en loten van de (dak)constructie. (…) Als beheerder van vastgoed zou van een organisatie als SRO mogen worden verwacht dat men op de hoogte is van de aard van de werkzaamheden en de daarmee samenhangende risico’s, ook omdat SRO zijn medewerkers bij dergelijk werk betrok. Dit geldt ook met het bekend zijn met de eerder genoemde brochure Veiligheid in Kerken. Alleen al op basis van dit document had SRO moeten beslissen om samen met de uitvoerder een risico-inventarisatie te maken en het formulier brandgevaarlijke werkzaamheden in te vullen. Uit de stukken moet worden opgemaakt dat dit niet is gebeurd. Daarmee is de risico-inschatting ten onrechte geheel neergelegd bij de uitvoerder van het werk, zelfs zonder dat enige controle lijkt te zijn uitgeoefend op de wijze waarop [B] preventiemaatregelen tegen de brand wilde treffen en heeft getroffen. (…) Uit de wijze waarop de opdracht is geformuleerd kan worden opgemaakt dat de te treffen brandveiligheidsmaatregelen werden overgelaten aan de (vak)kennis en inzichten van [B] en dat er de facto geen begeleiding van Wagensveld lijkt te zijn geweest. De gewone gang van zaken zou zijn geweest als SRO een professionele brandwacht had ingehuurd om het werk te bewaken en na afloop een eindcontrole uit te voeren. Dergelijke rijksgediplomeerde brandwachten worden ingehuurd bij evenementen maar ook bij brandgevaarlijke werkzaamheden. (…) Samenvattend moet worden gesteld dat SRO als beheerder van het monumentale pand geen passende maatregelen heeft getroffen om de risico’s van het ontstaan van brand door de uit te voeren loodgieterswerkzaamheden tot een minimum te beperken. Van SRO zou mogen worden verwacht dat men de kennis had of had moeten hebben van deze brandveiligheidsmaatregelen bij werkzaamheden aan monumentale panden. (…) Met betrekking tot het brandgevaar, dat met deze werkzaamheden onmiskenbaar samenhangt, zullen loodgieters tevens moeten letten op instructies en werkprocedures die binnen bedrijven gelden voor het uitvoeren van dit type werk. Deze procedures zijn vaak ingegeven door de voorwaarden in de aansprakelijkheidsverzekering die het bedrijf voor zijn werkzaamheden heeft afgesloten. In de diverse polissen worden brandgevaarlijke werkzaamheden beschreven. Een voorbeeld hiervan zijn voorwaarden in een aansprakelijkheidspolis van Allianz Nederland Schadeverzekering.

262

Brandgevaarlijke werkzaamheden (Allianz) Ten aanzien van werkzaamheden met gebruikmaking van open vuur, zoals lassen, snijden, slijpen, vlamsolderen, verf afbranden, dakdekken en dergelijke, dienen de volgende voorzorgmaatregelen worden getroffen: - brandbare materialen dienen op meer dan 5 meter van de werkplek te worden geplaatst; - indien dat niet mogelijk is dienen deze met branddekens te worden afgedekt; - (…) - gedurende één uur na beëindiging van de werkzaamheden met open vuur dient een controle te worden uitgeoefend. (…) Specifiek brandgevaarlijk werk kan en zal vaak met zich brengen dat aanvullende waarborgen moeten worden genomen. Zo geldt voor monumentale panden, zoals de Armandokerk, een wachttijd van 2 uur in plaats van 1 uur. (…) De werkzaamheden door [B] en [A] behelzen het werken met open vuur in een omgeving met brandbare materialen. Een eerste maatregel is het verwijderen waar mogelijke van brandbare materialen. Voor los materiaal zoals stof vogelnesten en dergelijke is dit mogelijk, maar het uit droog hout bestaande dakbeschot kan niet worden verwijderd. (…) De enige betrouwbare manier om deze brandbare materialen en daartussen aanwezige stofresten tegen ontsteking te beschermen is gebruik te maken van een afscherming door de eerder genoemde branddekens of een andersoortige onbrandbare afscherming. Uit geen van de verklaringen blijkt het gebruik van een dergelijk hulpmiddel. Ontsteking van de brandbare omgeving moet op deze korte afstand van de plaats van de soldeerbrander en zonder gebruikmaking van enig vorm van afscherming als een zeer groot risico worden beschouwd. Ontsteking kan dan vervolgens op meerdere locaties ontstaan. Het kan hier de houten bakgoot zijn waarin de zinken goot werd aangebracht. Ook kunnen hete gassen tussen de kunststof folie en het dakbeschot zijn gekomen waardoor daar materiaal tot smeulen is gebracht. Als derde mogelijkheid kan de onderzijde van het dakbeschot en daaraan aanwezige vervuiling tot smeulen zijn gebracht. In het laatste geval zal de brand via kieren tussen dakbeschot en gevels in het pand kunnen komen en over de binnenzijde van het dakbeschot snel uitbreiden naar de nok van het dak. In de eerste twee gevallen zal de brand zich zeer waarschijnlijk uitbreiden over het dakbeschot en de kunststof folie, maar onder de dakpannen. Ook in dit scenario zal de brand korte tijd na het ontstaan van de eerste vlammen de nok van het dak bereiken en van daaruit uitslaand worden. De controleactiviteit door [B] was het voelen aan de zinken goot waaraan daarvoor was gesoldeerd om te zien of deze ongewone hete plekken vertoonde. Ook werd rondom het werk gekeken of er iets smeulde. Hierna is de kunststof folie teruggeslagen tot in de dakgoot. De door [B] beschreven controleactiviteiten op branden/of smeulverschijnselen moeten echter als zeer beperkt worden beschouwd. De heten gassen van de vlam van de soldeerbrander kunnen zelfs op afstand van de soldeerplek materiaal tot smeulen brengen. [B] had daarbij onder andere ook onder het dakbeschot, dakpannen en dakfolie moeten controleren op smeulverschijnselen. De door hem

263

beschreven controleactiviteiten duiden op een onderschatting van de gevaren en risico’s die samenhangen met het werken met open vuur. Uit niets blijkt dat er door [B] of [A] op de zolderverdieping ook een controle is uitgevoerd. Binnen het scenario waarbij de brand onder het dakbeschot via kieren in het pand terecht komt, had middels een controle van de zolderverdieping een beginnende brand mogelijk tijdig kunnen worden opgemerkt. In een gesprek met CED Forensic stelt [B] dat hij gebruik heeft gemaakt van natte doeken om de zinken goot schoon en “vooral ook” vochtig te maken. Voor de nieuwe zinken goten zijn deze maatregelen onnodig aangezien deze niet behoeven te worden schoongemaakt. [B] heeft het dus blijkbaar over de te vervangen oude goten. Aangezien hieraan geen soldeerwerk werd verricht is de door [B] genoemde maatregel onzinnig en daarom geen veiligheidsmaatregel. Het binnen handbereik hebben van een natte doek kan helpen tegen in het zichtveld waarneembare smeulverschijnselen maar is volstrekt onvoldoende om de niet-zichtbare omgeving afdoende te beschermen. De opmerkingen met betrekking tot het gebruik van natte doeken zijn een aanwijzing voor de onderschatting door [B] van de brandrisico’s die zijn werkzaamheden meebrachten. (…) [B] had onder de gegeven omstandigheden moeten besluiten om gescheiden van [A] te gaan lunchen waardoor er continue toezicht zou zijn geweest op de werkplek. In die situatie had [A] wel moeten zijn geïnstrueerd over de wijze van handelen bij het ontdekken van een beginnende brand. (…)’ Het in opdracht van Allianz toedrachtonderzoek door onderzoeksbureau Schalke & Partners van 24 januari 2008 (de heer R. Karstens) 4.22.2. In de rapportage van Schalke & Partners is het volgende vermeld: ‘Resumé Middels het technisch onderzoek is vastgesteld, dat er een causaal verband bestaat tussen door de loodgieters uitgevoerde brandgevaarlijke werkzaamheden en het ontstaan van de brand. Gelet op het vorenstaande kan worden geconcludeerd, dat de loodgieters onzorgvuldig te werk zijn gegaan, waarbij tevens de werkzaamheden niet conform geldende c.q. algemene veiligheidsvoorschriften zijn uitgevoerd zoals oa: - ontbreken van brandblussers en een brandwacht - tijdstip laatste brandgevaarlijke werkzaamheden in relatie tot het tijdstip voor het verlaten van de werkplek zonder dat er nog toezicht werd gehouden (in het boek Veiligheid in Kerken wordt zelfs gesproken over 2 uur stand-by blijven na de laatste brandgevaarlijke werkzaamheden) - evenmin werd na de brandgevaarlijke werkzaamheden aan de binnenzijde (zolder van het museum) enige controle uitgeoefend (…)’ De rapportage van onderzoek in opdracht van Delta Lloyd door de heer E. te Water Mulder van 21 januari 2008

264

4.22.3. Te Water Mulder heeft op 21 januari 2008 als volgt gerapporteerd: ‘Uit het onderzoek is gebleken dat; - (…) er geen goede controle heeft plaatsgevonden op de aanwezigheid van brandbaar materiaal onder de dakpannen noch goed onderzocht is of de houten dakconstructie, ter plaatse van de nieuw aan te brengen verbindingen met de gasbrander, brandgevaarlijk was, - er niets is gebleken van het gebruik van brandwerend materiaal ter plaatse waar brandgevaarlijk werk met de gasbrander werd uitgevoerd, - er tijdens en na de brandgevaarlijke werkzaamheden geen controle heeft plaatsgevonden aan de binnenzijde van het pand c.q. het dak, - ( …)’ De persverklaring van SRO van 23 november 2007 met verwijzing naar de brochure voor Rijksdienst voor Archeologie- Cultuurlandschap en Monumentenzorg 4.22.4. In de persverklaring van SRO van 23 november 2007 is het volgende vermeld: ‘Voor de uitvoering van dit type loodgieterswerkzaamheden (zinken dak/solderen) bestaan richtlijnen die staan verwoord in de brochure van de Rijksdienst voor Archeologie- Cultuurlandschap en Monumentenzorg (RACM). Deze richtlijnen komen overeen met de eisen van de verzekeringsbranche. En SRO –én het loodgietersbedrijf zijn van deze richtlijnen/verzekeringseisen op de hoogte en – zo blijkt ons ook uit het door de technische recherche uitgevoerde onderzoek – hebben die ook zorgvuldig in acht genomen. Zo is er – waar een wachttijd wordt genoemd van ½ uur voor het solderen met een kleine vlam – een wachttijd toegepast van ruim 1 uur en 20 minuten. Tijdens de uitvoering van het werk waren brandblussers aanwezig en ook de soldeerbout is conform de voorschriften na het werk in een steigerpaal gestoken ter afkoeling. Voorafgaande aan de uitvoering van de onder (…) en c (toevoeging rb: vervangen zinken dakgoot) genoemde werkzaamheden is door de Technische Dienst van SRO het werk gemeld bij de afdeling Monumentenzorg. (…) Vanuit de Technische Dienst van SRO is vrijwel dagelijks ter plaatse controle uitgeoefend op de uitvoering.’ De publicatie Veiligheid in Kerken 4.22.5. In de publicatie Veiligheid in Kerken is het volgende opgenomen: ‘Brandgevaarlijk werk aan de kerk Nog voor er met brandgevaarlijke werkzaamheden wordt begonnen, is het goed om te onderzoeken of er ook alternatieven zijn. En, als het niet anders kan, om na te gaan hoe er zo veilig mogelijk gewerkt kan worden. Bij de uitvoering van ‘brandgevaarlijke werkzaamheden’ ontstaat namelijk gemakkelijk brand en deze branden kunnen enorme schade veroorzaken. Zowel opdrachtgever als uitvoerder moeten zich dat goed bewust zijn en de noodzakelijke maatregelen treffen. (…) Brandgevaarlijke werkzaamheden zijn alle werkzaamheden:

265

- waarbij gebruik wordt gemaakt van de hitte van de open vlam van een las- of gasbrander bij lassen, snijden, dakdekken, verfbranden, solderen, ontdooien of dergelijke. - waarbij gebruik wordt gemaakt van de hete lucht of plaatselijke hoge temperaturen, zoals van een föhn of de (stralings)hitte van een verwarmingsapparaat. - waarbij hete vonken vrijkomen, zoals bij flexen en slijpen. Het probleem bij het uitvoeren van brandgevaarlijke werkzaamheden komt voort uit het gebrek aan controle over de hitte van de vlam, de hete lucht of de vonken. Zo kan op allerlei onverwachte plaatsen brand ontstaan. (…) Bij solderen, verf afbranden of het verwerken van dakbedekkingsmateriaal kan de vlam van de brander in verboren kieren, ruimten of holten worden gezogen, waar geen controle is over het vuur. (…) Als het toch niet zonder een brander of dergelijke kan moeten er vooraf veiligheidsmaatregelen afgesproken worden, die zelfs op papier gezet kunnen worden. (…) Verken eerst met de installateur de omgeving waar de werkzaamheden verricht moeten worden. Let op openingen waarin vonken kunnen ‘verdwijnen’ en verwijder brandbare stoffen en materialen of dek ze af. Ook flink natmaken kan helpen! Door de hitte van een metalen leiding kan elders, bijvoorbeeld aan de andere kant van een wand, brand ontstaan; inspecteer daarom ook de ‘achterzijde’ van de werkplek. Plaats een (gediplomeerde) brandwacht bij het werk, die stand-by is en blijft met voldoende (!) blusmiddelen en een telefoon tot minstens twee uren nadat de klus geklaard is. Na half drie moet men geen brandgevaarlijk werk meer laten uitvoeren. Voer samen een eindcontrole uit. Controleer als het mogelijk is ook de “achterkant” of “onderkant” van de werkplaats of kijk onder de dichtstbijzijnde dakpannen. Let op bij hout, met name als dit aangetast is, bijvoorbeeld door rot of schimmel. (…)’ De brochure Bladzink op monumenten van de Rijksdienst voor de Monumentenzorg 4.22.6. In de brochure Bladzink op monumenten is het volgende vermeld: ‘Het gebruik van open vuur bij dakherstel en restauratie kan tot zware beschadiging en verlies van monumenten leiden. Brand ontstaat vaak lang nadat de werkzaamheden zijn beëindigd. Wanneer open vuur voor loodgieterswerk onontbeerlijk is, dan dienen voorzorgsmaatregelen genomen te worden om brand te voorkomen. Hiervoor gelden de volgende regels: - Zorg dat de ondergrond stofvrij is: stof in combinatie met droog hout kan tot een smeulbrand leiden. Lang na het beëindigen van het werk kan de smeulbrand zich ontwikkelen tot een grote brand. - Verwijder rot hout: droog rot hout is erg brandgevaarlijk. - Bevochtig zo mogelijk het hout onder een te solderen plek.

266

- Zorg voor een draagbaar, werkend brandblustoestel (natblusser of sproeischuimblusser). - Controleer 3 uur na het einde van de werkzaamheden het werk op smeulbranden of laat dit doen door een ingehuurde brandwacht. - Gebruik bij werken met open vlam indien mogelijk vuurvast afschermingsmateriaal.’ 4.23. De rechtbank overweegt als volgt. Het betreft hier werkzaamheden aan een kerkgebouw tevens rijksmonument. Hoewel de publicaties Veiligheid in kerken en Bladzink op Monumenten geen bindende voorschriften bevatten, zijn deze naar het oordeel van de rechtbank wel richtinggevend bij het antwoord op de vraag aan welke veiligheidsnormen voldaan moet worden bij de hier uitgevoerde werkzaamheden. Zo verwijzen ook de deskundigen Reijman en Te Water Mulder naar de publicatie ‘Veiligheid in Kerken’. SRO stelt dat geen sprake is van brandgevaarlijke werkzaamheden zoals genoemd in de publicatie Veiligheid in Kerken omdat geen gebruik is gemaakt van de hitte van de open vlam van een gasbrander en stelt dat de voorzorgsmaatregelen uit de brochure Bladzink op Monumenten niet van toepassing zijn omdat niet met open vuur is gewerkt. De rechtbank acht deze stellingen niet juist. Voornoemde publicaties zien juist op werkzaamheden zoals hier aan de orde. Zo wordt solderen in de publicatie Veiligheid in Kerken als een van de brandgevaarlijke werkzaamheden genoemd en naar het oordeel van de rechtbank is het ook een feit van algemene bekendheid dat solderen brandgevaarlijk werk is. Bovendien kunnen de in de publicaties vermelde veiligheidsnormen naar het oordeel van de rechtbank niet alleen als richtlijn worden beschouwd maar weerspiegelen ze algemene veiligheidsnormen in geval van brandgevaarlijke werkzaamheden. Ook de eisen die de verzekeringsbranche stelt – waarnaar Reijman en SRO in haar persverklaring hebben verwezen –, kunnen als zodanig worden beschouwd. 4.24. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de loodgieter onzorgvuldig heeft gehandeld door (1) onvoldoende voorzorgsmaatregelen te treffen, (2) geen voldoende wachttijd in acht te nemen en (3) onvoldoende nazorg/controle uit te voeren. Zij overweegt daartoe als volgt. 4.25. Volgens de loodgieter heeft hij de volgende voorzorgsmaatregelen getroffen: - hij heeft de dakgoot en de omringende delen afgenomen met een natte doek voor/tijdens de soldeerwerkzaamheden, - hij had op het werk twee brandblussers aanwezig, - hij heeft de dakpannen opgeschoven of terzijde gelegd. Met betrekking tot de situatie ter plekke stelt de loodgieter dat: - het houtwerk is gecontroleerd en/of gerepareerd, - er geen openingen waren waar vonken in konden verdwijnen, er geen kieren en scheuren waren, er geen stof was en het dakbeschot dicht zat door middel van messing en groef, - er geen leidingen of leidingdoorvoeren waren waardoor warmte de constructie in getransporteerd kon worden,

267

- niet het hele dakbeschot met folie was bedekt en was teruggeslagen tijdens de werkzaamheden, - er geen open vuur was in de richting van de achterliggende constructie. 4.26. Indien van de juistheid van de hiervoor genoemde stellingen wordt uitgegaan, heeft de loodgieter naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voorzorgsmaatregelen getroffen. Het enkele afnemen met een natte doek van de dakgoot en omliggende delen, is een onvoldoende voorzorgsmaatregel. Waar in de publicatie Veiligheid in Kerken wordt aangegeven dat natmaken kan helpen, wordt geschreven over flink natmaken, en dat is toch iets anders. Reijman wijst er naar het oordeel van de rechtbank verder terecht op dat uit de verklaringen van de loodgieter over het natmaken niet valt op te maken dat hij hiermee een veiligheidsmaatregel uitvoerde, maar dat deze verklaringen eerder een aanwijzing zijn voor zijn onderschatting van de brandrisico’s. Naar het oordeel van de rechtbank had de loodgieter, zeker nu het hier een kerk en rijksmonument betreft, moeten zorgen voor afscherming met een branddeken of andersoortig onbrandbaar/brandwerend materiaal, zoals is aangegeven in de hiervoor vermelde publicaties en ook volgt uit de rapportages van Reijman en Te Water Mulder. Het feit dat in een eerder stadium een renovatie heeft plaatsgevonden, maakt – anders dan de loodgieter aanvoert – niet dat kan worden uitgesloten dat er oud hout en stof aanwezig was. Omdat de rechtbank zodoende oordeelt dat de loodgieter, uitgaande van zijn eigen stellingen, onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen, kan in het midden blijven of, zoals door de verzekeraars betwist, de loodgieter de dakpannen had opgeschoven en twee brandblussers bij zich had. 4.27. Met betrekking tot de in acht genomen wachttijd, blijkt het volgende. De loodgieter heeft bij de politie op 23 oktober 2007 verklaard dat hij omstreeks 12.25 uur klaar was met de klus. Tegen de onderzoeker van CED Forensic heeft de loodgieter in februari 2008 verklaard dat zijn laatste soldeerwerk op de dag van de brand van 11.30 tot 11.45 uur was. [A] heeft tegen de onderzoeker van Schalke & Partners verklaard dat de soldeerwerkzaamheden rond 12.30 uur waren beëindigd. In zijn conclusie van antwoord stelt de loodgieter dat hij vasthoudt aan het door hem opgegeven tijdstip van ca 11.45 uur. Tussen partijen is niet in geschil dat de loodgieter en [A] rond 13.05 of 13.10 uur zijn vertrokken om te gaan lunchen. Als van de juistheid van de stellingen van de loodgieter wordt uitgegaan, heeft hij dus een wachttijd van 1.20 uur tot 1.40 uur in acht genomen. Volgens de loodgieter was een wachttijd van 11.45 uur (na de laatste soldeerwerkzaamheden) tot 13.05 uur voldoende. 4.28. De rechtbank volgt de loodgieter hierin niet. De rechtbank acht een minimale wachttijd van twee uur aangewezen. Van belang is dat de Elleboogkerk een kerk is en een rijksmonument. In de publicatie Veiligheid in kerken is een wachttijd van twee uur uitgangspunt. In de brochure Bladzink op Monumenten is drie uur uitgangspunt. De verzekeraars wijzen op het feit dat in de rapportage van Bing (een onderzoek in opdracht van de gemeente Amersfoort naar de wijze waarop SRO de loodgieterswerkzaamheden heeft aanbesteed) wordt vermeld dat de gemeente Amersfoort zelf een wachttijd van twee uur hanteert en wijzen erop dat erop SRO een verzelfstandigde dienst van die gemeente is en de gemeente ten tijde van de brand 100% aandeelhouder van SRO was. In de rapportage van Bing is inderdaad vermeld dat door contactambtenaren van de sector WSO van de gemeente Amersfoort naar voren is gebracht dat door de Monumentenwacht een veiligheidsrichtlijn wordt gehanteerd van twee uur. Verder wordt

268

in de rapportage van Bing verwezen naar de brochure Restauratie en beheer, bladlood op monumenten waarin een wachttijd van drie uur uitgangspunt is. In de rapportage van Bing is ook vermeld dat uit navraag bij vijf van de twaalf Monumentenwacht organisaties (provinciaal) en bij drie branchegenoten (dakbedekkingsbedrijven regio Utrecht) blijkt dat de wachttijd die in acht wordt genomen niet eenduidig is en varieert tussen een half uur en twee uur na het werken met open vuur. Tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde wachttijden, ziet de rechtbank geen aanleiding van een kortere wachttijd van minimaal twee uur uit te gaan. Dit betekent dat de loodgieter in de gegeven omstandigheden de benodigde wachttijd niet in acht heeft genomen. 4.29. Met betrekking tot de nazorg verwijst de loodgieter naar het rapport van CED/EMN van 16 december 2010. Daarin is vermeld dat de loodgieter na de soldeerwerkzaamheden die werden afgerond om 11.30 tot 11.45 uur heeft gecontroleerd tot 13.05 uur. In het proces-verbaal van de politie heeft de loodgieter daarover verklaard: â&#x20AC;&#x2DC;Op dat moment voelde alles afgekoeld aan en constateerde ik geen rare temperatuurverschillen. Dit betrof tot zeker een meter boven de dakgootâ&#x20AC;&#x2122;. De loodgieter stelt verder dat controle in of achter de constructie niet mogelijk was. 4.30. Met betrekking tot de nazorg sluit de rechtbank zich aan bij de conclusie van Reijman hierover. De loodgieter had in de gegeven omstandigheden ook onder het dakbeschot, dakpannen en dakfolie moeten controleren op smeulverschijnselen. Indien controle door hem op de zolderverdieping/achter de constructie (fysiek) niet mogelijk was, had hij de constructie met brandwerend materiaal moeten afdekken dan wel over de (fysieke) onmogelijkheid in overleg met SRO moeten treden. 4.31. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de loodgieter bij het uitvoeren van de werkzaamheden onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Hij heeft de veiligheidsnormen niet, althans onvoldoende, in acht genomen. Dit handelen kan hem worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de loodgieter en de (door de verzekeraars gestelde) schade. Zoals hiervoor geoordeeld is de brand zeer waarschijnlijk ontstaan door de werkzaamheden van de loodgieter. De rechtbank acht de loodgieter dan ook aansprakelijk op grond van onrechtmatig handelen. veiligheidsmaatregelen SRO 4.32. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van SRO neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. 4.33. SRO stelt zich op het standpunt dat op haar als opdrachtgever niet de verplichting rustte om toezicht te houden op de werkzaamheden van de loodgieter en wijst erop dat de loodgieter verantwoordelijk was voor de uitvoering. SRO stelt dat de voorzorgsmaatregelen zich tot de loodgieter richten en niet tot haar als opdrachtgever. 4.34. SRO stelt dat zij de volgende voorzorgsmaatregelen heeft genomen: de vakinhoudelijke kwalificaties van de loodgieter waren voldoende, SRO heeft in week 42 (de week voorafgaand aan de brand) dagelijks de werkzaamheden van de loodgieter gecontroleerd, SRO heeft Monumentenzorg voor aanvang van de werkzaamheden ingelicht en een adviseur van Monumentenzorg heeft de kwaliteit van de loodgieter beoordeeld en in orde bevonden, SRO heeft de beheerder van het Armando Museum voor aanvang van de werkzaamheden op de hoogte gesteld dat de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd.

269

4.35. Met de verzekeraars is de rechtbank van oordeel dat SRO als beheerder van een monumentale kerk en verantwoordelijke voor het onderhoud daarvan op de hoogte dient te zijn van de aard van de werkzaamheden zoals verricht op de dag van de brand, de daarmee samenhangende risicoâ&#x20AC;&#x2122;s en de te treffen brandveiligheidsmaatregelen. SRO wist, althans had moeten weten, dat het risico van brand groot was indien veiligheidsmaatregelen niet in acht zouden worden genomen. Zij had veiligheidsmaatregelen met de loodgieter moeten bespreken en op naleving moeten toezien. Zij had zich als professionele onderneming belast met het beheer en exploitatie van een groot aantal welzijnspanden en verantwoordelijk voor de uitvoering van het dagelijks en groot onderhoud, met een eigen onderhoudsdienst, bewust moeten zijn van het risico van brand bij deze dakwerkzaamheden. Gelet op haar banden met de gemeente, moet zij geacht worden de normen binnen de gemeente te kennen. Dat ook op de loodgieter de verplichting rustte veiligheidsmaatregelen te treffen en ook de loodgieter verantwoordelijk was voor het naleven van de veiligheidsvoorschriften, ontsloeg SRO niet van de plicht om veiligheidsmaatregelen te treffen althans om er voor te zorgen dat deze in acht werden genomen. Uit de stellingen van partijen en uit de rapportage van Bing blijkt voorts het volgende. SRO had een loodgieter annex zinkspecialist in dienst die het klein onderhoud aan de Elleboogkerk zou verrichten in 2007. Deze loodgieter is in het tweede kwartaal van 2007 plotseling overleden. Uit de rapportage van Bing en de stellingen van partijen blijkt dat de loodgieter oorspronkelijk als tweede man/hulp (materiaal klaarmaken e.d.) zou worden ingezet en na het overlijden van de eigen loodgieter van SRO als eerste man is ingezet, met als 2e man/hulp diverse medewerkers van de technische dienst van SRO. Gelet hierop en omdat SRO een eigen technische dienst heeft, kon van SRO des te meer verwacht worden dat zij bekend was dan wel had moeten zijn met de veiligheidsvoorschriften. Zij had deze door moeten spreken met de loodgieter en er op toe moeten zien dat voldoende veiligheidsmaatregelen werden genomen. 4.36. Naar het oordeel van de rechtbank heeft SRO dus onzorgvuldig gehandeld door onvoldoende de veiligheidsmaatregelen door te spreken en onvoldoende toezicht te houden of de veiligheidsvoorschriften werden nageleefd. Dit is haar toe te rekenen. Ook acht de rechtbank causaal verband tussen dit handelen en de (gestelde) schade, anders dan SRO betoogt, aanwezig. Met haar onzorgvuldig handelen c.q. nalaten heeft SRO de kans op het ontstaan van brand vergroot en zodoende heeft ze bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Het beroep van SRO dat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste slaagt niet. SRO stelt dat de publicaties strekken tot bescherming van schade aan (en het behoud van) het gebouw als monument (een belangrijk cultuurgoed) en niet tot bescherming van schade van aan de in het gebouw aanwezige roerende zaken en/of schade aan een naburig pand zodat niet aan het relativeitsvereiste van 6:163 BW is voldaan. Zoals hiervoor onder 4.23 van dit vonnis is overwogen zien de veiligheidsnormen niet enkel op bescherming van kerken en monumenten. Naar het oordeel van de rechtbank betreffen het algemene veiligheidsnormen in geval van brandgevaarlijke werkzaamheden die voor kerken en monumenten zijn vastgelegd. De normen strekken ter bescherming van alle schade door brand. Uitgangspunt van artikel 6:163 BW is dat een norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden en wel ter bescherming van alle schade die aan de dader op de voet van artikel 6:98 BW als gevolg van deze overtreding kan worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank is aan het relativiteitsvereiste voldaan.

270

4.37. Het voorgaande betekent dat de rechtbank zowel SRO als de loodgieter aansprakelijk acht op grond van (zelfstandig) onrechtmatig handelen. 4.38. Een deel van de verzekeraars heeft de vorderingen jegens SRO ook gebaseerd op de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Nu hiervoor is geoordeeld dat SRO onrechtmatig heeft gehandeld, betekent dit in het onderhavige geval ook dat in de contractuele verhouding tussen SRO en het Armando Museum sprake is van een toerekenbare tekortkoming. De vordering gebaseerd op wanprestatie zal hierna (onder 4.55.) aan de orde komen. 6:170/6:171 BW 4.39. Tussen partijen is in geschil of de loodgieter een ondergeschikte van SRO is in de zin van artikel 6:170 BW. Volgens de verzekeraars en de loodgieter is dit het geval en SRO betwist dit. In de inleidende dagvaarding hebben de verzekeraars de risicoaansprakelijkheid van SRO voor het onrechtmatig handelen van de loodgieter gegrond op artikel 6:171 BW. Bij repliek hebben de verzekeraars voor de risicoaansprakelijkheid van SRO zich niet meer beroepen op artikel 6:171 BW maar op artikel 6:170 BW. 4.40. Artikel 6:170 lid 1 BW luidt als volgt: Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedraging waarin de fout was gelegen. Artikel 6:171 lid 1 BW luidt: Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk. 4.41. SRO wijst erop dat de verzekeraars geen beroep meer doen op artikel 6:171 BW omdat zij zich hebben gerealiseerd dat de rechten van verzekerden ingevolge artikel 6:197 BW (tijdelijke verhaalsrechten) niet vatbaar zijn voor subrogatie en dat de verzekeraars nu via 6:170 BW de tijdelijke regeling verhaalsrechten proberen te omzeilen. Dit dient volgens SRO niet te worden toegestaan. 4.42. De rechtbank ziet geen aanleiding de grondslagwijziging niet toe te staan. Het staat de verzekeraars vrij aan dezelfde feiten nu een andere juridische kwalificatie te koppelen. Daarmee is nog geen sprake van misbruik van recht. 4.43. Ter beoordeling ligt daarmee voor of de loodgieter als ondergeschikte van SRO in de zin van artikel 6:170 BW dient te worden aangemerkt en of SRO naast haar eigen onrechtmatig handelen ook op grond van dit artikel voor het handelen van de loodgieter aansprakelijk is. 4.44. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW is vereist dat er een voldoende verband bestaat tussen de fout van de ondergeschikte en de aan hem opgedragen taak. Hieraan is in beginsel voldaan indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en de werkgever zeggenschap had

271

over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Ondergeschiktheid dient daarbij ruim te worden opgevat. Daarvan is niet alleen sprake in geval van een dienstbetrekking. Beslissend is of aan de ondergeschikte werkzaamheden zijn opgedragen die hij volgens aanwijzing van de werkgever moet verrichten, met dien verstande dat de werkgever telkens wanneer hem dit goeddunkt kan ingrijpen en kan bevelen dat de ondergeschikte verandering moet brengen in de wijze waarop hij zich van zijn taak kwijt. 4.45. Het verschil tussen de niet-ondergeschikte van 6:171 BW en de ondergeschikte van 6:170 BW is gelegen in het ontbreken van de gezagsverhouding. Bij de afbakening speelt het verschil tussen werkgeversgezag en aanwijzingsbevoegdheid van de opdrachtgever een rol. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank als volgt. 4.46. Vooropgesteld wordt dat een ZZP’er in beginsel als een niet-ondergeschikte functioneert en dat in de regel bij een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk geen rechtsverhouding ontstaat die binnen het toepassingsbereik van artikel 6:170 BW valt. Omstandigheden kunnen dit anders maken. Van ondergeschiktheid bij een opdrachtnemer kan sprake zijn als de opdrachtgever het recht heeft bevelen en instructies bij de uitvoering van het werk te geven. 4.47. SRO wijst erop dat uit het proefschrift van R.D. Lubach (Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen) blijkt dat een ZZP-er niet onder 6:170 BW valt maar onder 6:171 BW en dat aan de daarin weergegeven lijst van indicatoren daarom niet toegekomen wordt. 4.48. Anders dan SRO stelt, staat naar het oordeel van de rechtbank het feit dat de loodgieter ZZP-er is niet zonder meer aan toepasselijkheid van artikel 6:170 BW in de weg, omdat voor de beantwoording van de vraag of dit artikel van toepassing is diverse omstandigheden van belang zijn. Hierbij zoekt de rechtbank aansluiting bij de lijst van indicatoren genoemd door Lubach. Als indicatoren van ondergeschiktheid zijn genoemd (verkort weergegeven): - de gezagsbevoegdheid van de opdrachtgever, - de werkzaamheden van de hulppersoon zijn structureel ingebed in organisatie opdrachtgever, - de hulppersoon werkt voor één of een overheersende opdrachtgever, - de hulppersoon heeft geen eigen werknemers, geen delegatie van taken toegestaan, - de hulppersoon gebruikt materiaal van de opdrachtgever, - de hulppersoon heeft geen eigen bedrijfsruimte, - de hulppersoon wordt betaald per uur. Als indicatoren van zelfstandigheid zijn genoemd: - het gaat om de aanwijzingen nodig voor een correcte uitvoering van de opdracht, - de hulppersoon behoort niet tot de organisatie van de opdrachtgever, - de hulppersoon werkt korte tijdsperioden voor meerdere opdrachtgevers,

272

- de hulppersoon heeft eigen werknemers in dienst, delegatie is toegestaan, - de werkzaamheden kunnen van bijkomstige aard zijn, - de hulppersoon heeft eigen materiaal tot zijn beschikking, - de hulppersoon heeft een eigen bedrijfsruimte, - de hulppersoon heeft aanzienlijke eigen investeringen gedaan, - de hulppersoon wordt betaald per opdracht via een factuur. 4.49. De rechtbank neemt de volgende omstandigheden in aanmerking. 4.50. Als niet, dan wel onvoldoende, betwist staat vast dat: - SRO het materiaal en gereedschap ter beschikking heeft gesteld, - de loodgieter verplicht was om [A] als hulp te gebruiken, - [A] een stagiair in dienst van SRO was, - de loodgieter in 2006 en 2007 honderden uren voor SRO heeft gewerkt, - de loodgieter participeerde in cursussen die voor SRO-medewerkers werden gegeven, - de loodgieter meedeed aan personeelsuitjes, - de loodgieter geen eigen reclame mocht maken op zijn bedrijfsbus, - de loodgieter bedrijfskleding droeg met de naam van SRO, - de loodgieter voorzien was van een pas die hem als SRO-medewerker kon legitimeren. 4.51. Uit de rapportage van Bing blijkt dat tussen SRO en de loodgieter voor de opdracht een uurprijs van â&#x201A;Ź 35,00 was overeengekomen. Verder staat als niet, dan wel onvoldoende weersproken vast dat er vanuit de technische dienst van SRO controle werd uitgeoefend op de uitvoering en dat de voorbereiding en uitvoering van het werk door SRO is bepaald en akkoord werd bevonden. Ook staat vast dat SRO op elk moment instructies aan de loodgieter kon geven en dat deze instructiebevoegdheid meer omvatte dan een enkele kwaliteitscontrole door een opdrachtgever bij een overeenkomst van opdracht. Van een vrijheid van de loodgieter om te bepalen op welke wijze de werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd lijkt dan ook niet of nauwelijks sprake te zijn geweest. De werkzaamheden op de steiger dienden door twee mensen te worden uitgevoerd. Vast staat dat de loodgieter niet zelf kon beslissen wie meeging op de klus. Integendeel, hij kreeg van SRO een stagiair toegewezen om te begeleiden. 4.52. Voorts is onvoldoende weersproken dat SRO tegenover de loodgieter na de brand aanvankelijk heeft aangegeven dat hij onder haar verantwoordelijkheid viel, zoals volgt uit de verklaring van de loodgieter tegen CED Forensics, waar de verzekeraars op wijzen. 4.53. Uit de hiervoor vermelde omstandigheden leidt de rechtbank af dat de werkzaamheden van de loodgieter waren ingebed in de organisatie van SRO. Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van een verregaande verwevenheid van de loodgieter met SRO en hoewel door SRO betwist, een feitelijke gezagsverhouding tussen

273

SRO en de loodgieter. Naar buiten toe is de indruk gewekt dat de loodgieter deel uitmaakte van organisatie van SRO. Niet gebleken is dat de loodgieter meer inbreng had dan zijn arbeidsuren. Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden in onderling verband bezien, was de loodgieter niet als een gewone ZZP’er aan te merken in de verhouding tot SRO. Hij was zozeer ingebed in de organisatie, dat aan hem zelfs een stagiair, op de eerste dag van zijn stage, werd toevertrouwd. SRO wijst erop dat de loodgieter voor zijn loodgietersbedrijf een aansprakelijkheidsverzekering had afgesloten, dat de loodgieter sinds 2005 zijn eigen bedrijf heeft en aan SRO btw-facturen stuurde. Dit zijn inderdaad aanwijzingen voor de economische onafhankelijkheid en zelfstandigheid van de loodgieter maar gelet op de overige omstandigheden is dit onvoldoende om te concluderen dat de loodgieter niet als ondergeschikte van SRO in de zin van artikel 6:170 BW is aan te merken. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus 6:170 BW van toepassing. 4.54. Dit betekent dat SRO op grond van 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor de onrechtmatige daad van de loodgieter. exoneratie- en vrijwaringsclausule in de huurovereenkomst 4.55. Hiervoor is onder 4.37 geoordeeld dat SRO onrechtmatig heeft gehandeld. Dit betekent dat in dit geval ook in de contractuele verhouding tussen SRO en het Armando Museum sprake is van een toerekenbare tekortkoming van SRO. 4.56. De vordering van de verzekeraars die gegrond is op de toerekenbare tekortkoming, heeft uitsluitend 4.57. SRO stelt dat zij op grond van de exoneratie- en vrijwaringsclausule in artikel 5 lid 1 sub b van de huurovereenkomst tussen SRO en het Armando Museum niet aansprakelijk is voor schade aan roerende zaken die zich in de Elleboogkerk bevinden. Zij stelt dat het Armando Museum haar moet vrijwaren voor vorderingen van derden strekkende tot vergoeding van schade aan onder meer roerende zaken. 4.58. Ook de loodgieter stelt dat hij niet kan worden aangesproken. Hij stelt dat artikel 6:257 BW (blokkering paardensprong) hem als ondergeschikte van SRO de mogelijkheid geeft hetzelfde verweermiddel (het beroep op de exoneratie- en vrijwaringsclausule) als SRO in te roepen. 4.59. In de huurovereenkomst tussen SRO als verhuurder en het Armando Museum als huurder is onder artikel 5 het volgende opgenomen: ‘1. De verhuurder is niet aansprakelijk voor: a. schade, die gevolg van de gevolg van de schuld treft of

ontstaat aan de persoon of goederen van de huurder of van derden als in artikel 4, sub 1. bedoelde zichtbare en/of verborgen gebreken, of als staat van het gehuurde tenzij de verhuurder ter zake van die staat grove deze ter zake ernstig nalatig is gebleven;

b. schade – door welke oorzaak dan ook ontstaan – die de huurder of derden lijden, voortvloeiende uit, of verband houdende met het door de huurder, of met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, van het gehuurde gemaakte gebruik. Voorts vrijwaart de huurder de verhuurder voor alle vorderingen, welke derden mochten kunnen doen gelden tot vergoeding van schade, die met het door de huurder, dan wel

274

door de met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, van het gehuurde gemaakte gebruik in enigerlei verband mocht staan; c. schade, die de huurder lijdt als gevolg van stagnatie in de aanvoer van gas, water, elektriciteit of andere energie. Boetes, onkosten en schade veroorzaakt door of verschuldigd wegens handelingen van de huurder in strijd met de voorschriften ter zake van deze voorzieningen komen ten laste van de huurder. 2. De huurder is aansprakelijk voor: a. alle schade aan het gehuurde, of het complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, die ontstaat door zijn schuld, onoordeelkundig of ruw gebruik, slordigheid of nalatigheid dan wel door de schuld van met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, of voorvloeiende uit werkzaamheden ten behoeve van hem of in zijn opdracht door derden verrichten; b. stormschade en alle overige schade aan ruiten of andere beglazing. 3. (…)’ 4.60. Tussen partijen is de uitleg van artikel 5 lid 1 sub b in geschil. Bij de uitleg van dit artikel komt het aan op de betekenis die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltexnorm). Aan deze norm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel van groot belang (HR 20 februari 2004, LJN: AO1427). 4.61. Vast staat dat SRO de overeenkomst heeft opgesteld en dat tussen partijen niet over de bepalingen is onderhandeld. De verzekeraars stellen zich op het standpunt dat de uitleg in het nadeel van SRO dient te worden uitgelegd. De rechtbank volgt de verzekeraars hierin niet. Het betreft hier een huurovereenkomst tussen twee professionele ondernemers, gelijkwaardige partijen, te weten een beheerder/verhuurder en een museum. Dat niet over de door SRO opgestelde bepalingen is onderhandeld, is voor de rechtbank onvoldoende reden de bepalingen in het nadeel van SRO uit te leggen. Wel maakt dit het taalkundig aspect van groot belang voor de uitleg van de bepaling. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank als volgt. 4.62. In artikel 5 lid 1 sub b eerste volzin staat dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor: ‘schade – door welke oorzaak dan ook ontstaan – die de huurder of derden lijden, voortvloeiende uit, of verband houdende met het door de huurder, of met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, van het gehuurde gemaakte gebruik.’ De verzekeraars stellen dat er op grond van de strekking en bewoording van artikel 5 lid 1 sub b een verband moet bestaan tussen de oorzaak van de schade en het gebruik dat de huurder maakt van het gehuurde. Slechts voor zover het intreden van de schade direct verband houdt met het houden van tentoonstellingen, zou artikel 5 in beeld kunnen komen.

275

De rechtbank volgt de verzekeraars hierin niet. Naar het oordeel van de rechtbank dient een causaal verband tussen de oorzaak van de schade en het gebruik door de huurder niet te worden ‘ingelezen’. Dit zou de bepaling zinledig maken. Op grond waarvan zou de verhuurder aansprakelijk kunnen zijn voor schade die de huurder lijdt die zijn oorzaak vindt in het gebruik dat de huurder van het gehuurde maakt? De woorden ‘door welke oorzaak dan ook’ lijken erop te wijzen dat bedoeld is elke discussie over de vraag of de oorzaak van de schade aan de verhuurder of de huurder toe te rekenen valt, uit te sluiten. Daar komt bij dat de verhuurder niet weet welke kunst wanneer in het museum aanwezig is en het zo bezien niet vreemd is dat een verhuurder zijn aansprakelijkheid voor schade aan (zeer) dure kunst van de huurder of derden uitsluit. SRO wijst terecht naar artikel 4 lid 3 van de huurovereenkomst waarin is opgenomen dat de huurder verplicht is een inboedelverzekering af te sluiten. 4.63. De verzekeraars wijzen erop dat het vereiste causaal verband tussen de schade die de huurder of derden lijden en het van het gehuurde gemaakte gebruik, volgt uit de toevoeging ‘voorvloeiende uit, of verband houdende met’. Zij stellen dat een ruime uitleg van de woorden ‘door welke oorzaak dan ook’ in sub b, de uitsluiting in sub a en sub c volstrekt overbodig maken. De rechtbank volgt deze redenering niet. Dat de bepaling onder a specifiek iets regelt over schade als gevolg van zichtbare en/of verborgen gebreken en onder c over schade als gevolg van stagnatie in de aanvoer door nutsbedrijven, maakt de algemene bepaling onder b niet overbodig. In het geval zich een specifiek omschreven situatie zoals onder a en c zich voordoet, is de betreffende bepaling van toepassing, met de daarin genoemde uitzonderingsgevallen. Dit maakt de algemene bepaling (voor overige gevallen) nog niet zinledig. 4.64. Naar het oordeel van de rechtbank moet de exoneratieclausule dan ook worden uitgelegd op de manier die SRO voorstaat. Er dient samenhang te zijn tussen de schade en het gebruik door de huurder en niet is vereist dat de schade moet zijn veroorzaakt door het gebruik dat de huurder maakt van de expositieruimte. 4.65. Dit betekent dat SRO in beginsel een beroep toekomt op de exoneratieclausule ten opzichte van (de verzekeraar van) het Armando Museum. Ook de loodgieter kan zich als ondergeschikte van SRO op grond van artikel 6:257 BW op de bepaling beroepen. Het verweer van de verzekeraars dat de bepaling onredelijk bezwarend is dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal hierna (onder 4.74 e.v.) nog aan de orde komen. 4.66. Tussen partijen is verder in geschil of artikel 5 lid 1 sub b in de huurovereenkomst derdenwerking heeft. Dit is van belang omdat de verzekeraars niet enkel de schade van het Armando Museum vorderen maar ook de schade van de bruikleengevers ([bruikleners] en het Dordrechts Museum). 4.67. SRO stelt, met verwijzing naar het “Gegaste Uien-arrest” (HR 7 maart 1969, LJN: AB7416), dat de eigenaars van de kunstwerken die zich ten tijde van de brand in het Armando Museum bevonden, de exoneratieclausule tegen zich dienen te laten werken. SRO stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat de eigenaars van exclusieve en waardevolle kunstwerken deze zelf zouden verzekeren en dat die ermee bekend zijn en ermee instemmen dat de verhuurder van een museum (zoals SRO) geen aansprakelijkheid kan aanvaarden voor verlies of schade aan kostbare zaken die in een museum (zoals het Armando Museum) worden opgeslagen en/of tentoongesteld.

276

4.68. Van een situatie als in het Gegaste Uien-arrest waarop SRO zich beroept, zal niet snel sprake zijn, aldus de verzekeraars. Zij stellen dat voor derdenwerking nodig is dat de gedragingen van de derde (de bruikleengevers) er aanleiding toe hebben gegeven dat degene die zich op het beding wenst te beroepen, op derdenwerking van dat beding mocht vertrouwen. Onvoldoende is dat het ‘in de branche’ gebruikelijk is. Uitgangspunt is dat een overeenkomst alleen werking heeft tussen partijen en dat de overeenkomst de rechten en verplichtingen van derden ongemoeid laat. SRO mocht er niet op vertrouwen dat zij de exoneratieclausule uit de huurovereenkomst kon inroepen tegen de bruikleengevers. De rechthebbenden op de kunst hebben nooit het vertrouwen gewekt dat zij de exoneratieclausule tegen zich zouden willen doen gelden, aldus de verzekeraars. 4.69. De rechtbank overweegt als volgt. In beginsel zijn contractuele bedingen alleen van kracht tussen handelende partijen. Onder bepaalde omstandigheden kan dit beginsel uitzondering lijden en moet een derde een contractueel beding in redelijkheid tegen zich laten gelden. Voor een zodanige uitzondering moet voldoende rechtvaardiging worden gevonden in de aard van het betreffende geval (HR 21 januari 2000, LJN: AA4429). 4.70. In artikel 5 lid 1 sub b staat dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor ‘schade – door welke oorzaak dan ook ontstaan – die de huurder of derden lijden, voortvloeiende uit, of verband houdende met het door de huurder, of met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, van het gehuurde gemaakte gebruik. Voorts vrijwaart de huurder de verhuurder voor alle vorderingen, welke derden mochten kunnen doen gelden tot vergoeding van schade, die met het door de huurder, dan wel door de met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, van het gehuurde gemaakte gebruik in enigerlei verband mocht staan’. In de eerste volzin worden ‘derden’ genoemd die schade lijden. Daarna volgt de uitwerking dat de huurder de verhuurder vrijwaart voor vorderingen van derden. Gelet op de tekst van de bepaling mocht SRO naar het oordeel van de rechtbank ervan uitgaan dat zij haar aansprakelijkheid voor de roerende zaken in de Elleboogkerk volledig had uitgesloten. Daar komt bij dat SRO ook niet op de hoogte is of en zo ja, welke kunst al dan niet in bruikleen bij haar huurder wordt tentoongesteld. Dit komt tot uitdrukking in het feit dat het museum aan zijn eigen verzekeraar moest melden welke kunstwerken in het museum werden tentoongesteld en het museum ten gevolge daarvan ook te maken had met fluctuerende premies. Dit wekt op zijn minst de indruk dat schade voor risico voor de kunsteigenaar of het museum komt. 4.71. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de bepaling onder b dus derdenwerking en kunnen SRO en de loodgieter zich ook ten opzichte van de bruikleengevers in beginsel beroepen op artikel 5 lid 1 sub b. 4.72. De verzekeraars doen, mede namens het Armando Museum, een beroep op de vernietigbaarheid van artikel 5. Zij stellen dat artikel 5 in de huurovereenkomst een algemene voorwaarde is in de zin van artikel 6:231 sub a BW en onredelijk bezwarend is. Dat artikel 5 een algemene voorwaarde is, volgt volgens de verzekeraars uit e-mail van de heer Coumens die over de overeenkomst stelt: ‘Ik heb de huurovereenkomst in mijn herinnering als een standaardcontract zoals de NV SRO er zovele heeft.’. De verzekeraars stellen dat uit 6:236 sub f BW (de rb begrijpt: 6:237 sub f BW) volgt dat een exoneratiebeding op de ‘grijze lijst’ staat. Zij stellen dat in dit geval sprake is van een ‘kleine’ professionele huurder uit de non-profitsector, zodat reflexwerking van de grijze lijst voor de hand ligt. Zij wijzen erop dat een beding in algemene voorwaarden krachtens artikel 6:233 sub a BW vernietigbaar is indien het gelet op de aard en de

277

overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Subsidiair stellen zij zich op het standpunt dat een beroep op artikel 5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.73. Volgens SRO en de loodgieter is het beroep van de verzekeraars op vernietiging van artikel 5 als algemene voorwaarde verjaard. 4.74. Zoals hierna zal worden besproken, zal het standpunt van de verzekeraars dat het beding onredelijk bezwarend is zoals bedoeld in artikel 6:233 sub a BW en een beroep daarop onaanvaardbaar zoals bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW worden verworpen. Dit betekent dat SRO en de loodgieter zich op het beding kunnen beroepen en dat de vraag of sprake is van een algemene voorwaarde en de vraag of het beroep van de verzekeraars op vernietiging van het beding verjaard is, onbesproken kan blijven. 4.75. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. De verzekeraars stellen met verwijzing naar onder meer Saladin/HBU (HR 19 mei 1967, LJN: AC4745) en Kuunders/Swinkels (HR 18 juni 2004, LJN: AO6913) dat naarmate de partij die een beroep doet op het exoneratiebeding ter zake van het intreden van de schade een ernstiger verwijt treft, hem dat beroep minder snel zal vrijstaan. Zij stellen dat bij de boordeling van de (on)aanvaardbaarheid van een exoneratiebeding onderzoek is vereist naar de mate van verwijtbaarheid die kan worden gemaakt aan (1) de gebruiker van het beding of aan (2) personen voor wie de gebruiker verantwoordelijkheid draagt. Zij hebben erop gewezen dat de rechter zich bij de beoordeling van de (on)geoorloofdheid van een exoneratie zal moeten bedienen van een omstandighedencatalogus, waarbij onder meer relevante omstandigheden zijn: de zwaarte van de schuld, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de inhoud, strekking en achtergrond van het beding en de vraag of de aansprakelijkheid van betrokkenen door een verzekering was gedekt. Zij stellen dat uitdrukkelijk niet geldt de regel dat een beroep op een aansprakelijkheidsbeperking alleen bij grove schuld onaanvaardbaar kan zijn. Voorts wijzen zij erop dat een exoneratie onredelijk is indien een verzekering op aanvaardbare wijze mogelijk is. Zij betwisten, bij gebrek aan wetenschap, dat het voor SRO en de loodgieter zoals zij stellen, onmogelijk zou zijn (voldoende) dekking te krijgen onder een AVB-verzekering. 4.76. Hoewel de verzekeraars terecht wijzen op de kaders uit onder meer Saladin/HBU en Kuunders/Swinkels, hebben zij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het beding buiten toepassing gelaten dient te worden omdat een beroep op de exoneratie onaanvaardbaar en/of onredelijk bezwarend is. Zij hebben slechts in algemene bewoordingen gesteld welke omstandigheden relevant zijn, zonder aan te geven welke omstandigheden hier relevant zijn en in welke mate daarvan sprake is. Het had op de weg van de verzekeraars gelegen feiten te stellen waaruit dit blijkt. Nu zij hebben nagelaten hun stellingen op dit punt met voldoende concrete feitelijkheden te onderbouwen, worden deze stellingen verworpen. 4.77. Het voorgaande betekent dat SRO en de loodgieter een beroep toekomt op artikel 5 van de huurovereenkomst en niet wegens wanprestatie aansprakelijk zijn voor de schade aan de collecties van het Armando Museum, [bruikleners] en het Dordrechts Museum. Omdat deze regresvorderingen zullen worden afgewezen, komen de ten aanzien van deze schade gevorderde expertisekosten evenmin voor toewijzing in aanmerking.

278

4.78. Gelet op het voorgaande kan de stelling van SRO dat het Armando Museum haar dient te vrijwaren voor vorderingen van derden en het beroep van SRO en de loodgieter dat regres op grond van artikel 7:962 lid 3 BW niet mogelijk is omdat, zoals zij stellen, zij als medeverzekerden onder de polis van het Armando Museum hebben te gelden, onbesproken blijven. 4.79. Ter beoordeling ligt hiermee nog voor de vorderingen van Delta Lloyd als verzekeraar van het naast de Elleboogkerk gelegen pand op nummer 37. vorderingsrecht Delta Lloyd 4.80. SRO betwist de vorderingsgerechtigdheid van Delta Lloyd. Zij wijst erop dat het polisblad dat gold ten tijde van de brand nog steeds niet is overgelegd. Voorts stelt zij dat niet bewezen is dat Delta Lloyd een schade-uitkering van € 1.593.244,- heeft gedaan. 4.81. Hiertegenover heeft Delta Lloyd ten aanzien van de opstal- en inventarisschade van Stichting de Amerpoort bij pleidooi aanvullende stukken in het geding gebracht. Ten aanzien van het betoog van SRO dat de verzekeringspolis van de Stichting Amerpoort niet is overgelegd, wijst Delta Lloyd erop dat een uitdraai uit het systeem van Delta Lloyd beschikbaar is ten aanzien van de verzamelpolis en een specificatie van de verzekerde risicoadressen, waaronder de Langegracht 37. Zij meent dat daarmee is aangetoond dat Stichting Amerpoort ten tijde van de brand verzekerd was bij Delta Lloyd. 4.82. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit producties 17 en 18 van Delta Lloyd, overgelegd ten behoeve van de eerste pleidooizitting, genoegzaam dat sprake is van een verzekering tussen Stichting Amerpoort en Delta Lloyd en dat bedragen zijn uitgekeerd. Delta Lloyd stelt met verwijzing naar productie 17 bij dagvaarding dat zij een bedrag van € 1.539.244,- heeft uitgekeerd. In die productie is een bedrag van € 1.192.265,vermeld als herbouwwaarde van het pand. Delta Lloyd stelt dat daarna nog een bedrag van € 346.979,- is uitgekeerd zodat het totale bedrag neerkomt op € 1.539.244,-. In het transactieoverzicht dat als productie 18 bij pleidooi is ingediend kan de rechtbank een uitgekeerd bedrag aan schade van € 1.514.163,- terugvinden. De op de eerste bladzijde genoemde subtotalen (€ 1.192.265,-, € 207.186,- en € 114.712,-) vormen opgeteld dit bedrag en dat komt overeen met het resultaat van een optelling van alle bedragen die als “uitbetaling schade” op de volgende bladzijden staan vermeld. Hoewel Delta Lloyd op dit punt naar het oordeel van de rechtbank concreter, en in een eerder stadium, op het betoog van SRO had kunnen reageren, blijkt uit haar producties genoegzaam dat schadeuitkeringen zijn gedaan tot in ieder geval voornoemd bedrag. Het betoog dat Delta Lloyd geen vorderingsrecht heeft, slaagt daarom niet. BBr 4.83. Partijen zijn het erover eens dat ten aanzien van de vorderingen van Delta Lloyd de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (BBr) van toepassing is. Artikel 2 BBr luidt als volgt. 'Brandverzekeraars zullen hun verhaalsrecht jegens niet-particulieren niet verder uitoefenen dan tot een bedrag van f 1.000,000,- per schadegebeurtenis (500.000 euro per schadegebeurtenis ontstaan na 31 december 2001) of zoveel hoger als door de overheid aan verzekeringsdekking voor aansprakelijkheid bij of krachtens de wet verplicht terzake wordt voorgeschreven.

279

2.1 (…) 2.2 Het recht van verhaal jegens niet-particulieren zal alleen worden uitgeoefend indien de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. 2.3 Indien de schade verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten van verschillende personen, geldt de in 2. bedoelde beperking per persoon, tenzij die personen in dienst of in opdracht van dezelfde werk- c.q. opdrachtgever optraden. 4.84. In de toelichting bij artikel 2 BBr is onder meer het volgende vermeld. ‘Beperking tot f 1.000.000,- per schadegebeurtenis Het maximaal verhaalbare bedrag van f 1.000.000,- geldt per schadegebeurtenis. Dat bedrag kan maximaal verhaald worden op rechtspersonen - daar vallen naast NV’s, BV's, verenigingen en stichtingen ook onder de gemeentelijke- en provinciale overheden - en op bedrijfsmatig en/of beroepsmatig handelende natuurlijke personen. Worden bij één schadegebeurtenis verschillende verzekerde zaken getroffen en zijn op elke verzekerde zaak een of meer verzekeraars betrokken, dan kan derhalve door alle verzekeraars gezamenlijk maximaal f 1.000.000,- worden verhaald. Zie hierna onder meerdere schadeveroorzakers. Hoofdsom en kosten Voor de regresnemende brandverzekeraar geldt, dat het verhaalsbedrag in elk geval is gelimiteerd tot het gedeelte van de uitkering waarvoor de verzekerde, bij uitblijven van een uitkering, zelf verhaal had kunnen nemen. Het verhaalsrecht van de brandverzekeraar is immers ingevolge artikel 284 K een afgeleide van dat van de verzekerde. Het afgeleide karakter van het vorderingsrecht kan er onder omstandigheden toe leiden, dat een ingevolge de polisvoorwaarden naar nieuwwaarde vastgestelde schade slechts tot het bedrag van de dagwaarde verhaalbaar is. Mede hierdoor is discussie mogelijk over (de omvang van) het verhaalsrecht met betrekking tot expertisekosten, welke kosten immers primair door de brandverzekeraar zijn gemaakt ter vaststelling van de eigen uitkeringsverplichting. Vandaar dat het Verbond van Verzekeraars de leden het praktische advies heeft gegeven om over en weer af te spreken expertisekosten niet te verhalen. Buiten de sfeer van expertisekosten vallen de door de brandverzekeraar gemaakte (externe) kosten gericht op verkrijging van voldoening van het verschuldigde bedrag in of buiten rechte, zoals advocaat - en procedurekosten. Voor zover deze kosten naar burgerlijk recht voor vergoeding in aanmerking komen, verzet deze bedrijfsregeling zich niet tegen verhaal van deze kosten náást het maximale verhaalsbedrag van f 1.000.000, -. Hetzelfde geldt voor eventuele aan de brandverzekeraar verschuldigde wettelijke rente. Hierbij past evenwel de opmerking, dat het Verbond van Verzekeraars de leden heeft aanbevolen om in normale gevallen, die binnen redelijke termijnen buiten rechte worden afgehandeld, onderling geen aanspraak te maken op vergoeding van wettelijke rente. Meerdere schadeveroorzakers

280

Zijn er meerdere schadeveroorzakers die handelen in dienst of in opdracht van verschillende niet particulieren, dan kan per schadeveroorzakend bedrijf maximaal f 1.000.000, - worden verhaald. Behoren verschillende bedrijven tot één concern, waarbij de concernleiding volledige zeggenschap heeft over deze bedrijven, dan geldt dat als één bedrijf. (…) Schuld- en risicoaansprakelijkheid De BBr gaat uit van het principe dat regres gepleegd moet kunnen worden op eenieder die verantwoordelijk is voor onzorgvuldig handelende personen. Bepalend is dus of onzorgvuldig handelen of nalaten een relevante factor is geweest bij het ontstaan van de brand. De aard van de aansprakelijkheid zelf (risico- of schuldaansprakelijkheid) is niet bepalend. Voorbeeld: regres op een hoofdaannemer, die volgens 6:171 BW aansprakelijk (risicoaansprakelijkheid!) is voor het onzorgvuldig handelen van werknemers van een onderaannemer, is mogelijk. De brandverzekeraar kan dus zowel de hoofdaannemer als de onderaannemer aanspreken. Let op: dat meerdere personen kunnen worden aangesproken betekent niet automatisch dat meer dan f 1.000.000,- kan worden verhaald. Voor dit laatste is bepalend of de schade door meerdere personen is veroorzaakt (zie 2.3). Met onzorgvuldigheid wordt bedoeld de juridische schuld van artikel 6:162 BW (verwijtbaar handelen of nalaten en/of toerekening van een oorzaak). (…)’ 4.85. Delta Lloyd stelt zich op het standpunt dat een verhaalslimiet van € 500.000,- per schadegebeurtenis per schadeveroorzaker geldt en zij vordert dit maximale bedrag zowel van SRO als van de loodgieter. 4.86. SRO stelt dat regres alleen mogelijk is bij onzorgvuldig handelen door SRO en stelt dat daarvan geen sprake is. De loodgieter stelt zich op het standpunt dat alleen SRO kan worden aangesproken. Hij wijst erop dat de schade niet is veroorzaakt door meer personen als bedoeld in artikel 2.3 BBr. Hij stelt dat hij de werkzaamheden heeft uitgevoerd op de aan hem opgedragen wijze en dat het verwijt aan hem onzelfstandig is ten opzichte van het verwijt aan SRO. 4.87. In de BBr is weergegeven dat regres alleen wordt uitgeoefend indien de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. Uit de toelichting blijkt dat met onzorgvuldigheid wordt bedoeld de juridische schuld van artikel 6:162 BW. Dat begrip dient te worden uitgelegd als verwijtbaarheid. Zoals hiervoor is geoordeeld, kan zowel ten aanzien van SRO als de loodgieter een zelfstandig verwijt worden gemaakt van onrechtmatig handelen dan wel nalaten en is bij beiden sprake van schuld in de zin van artikel 6:162 BW. Dat hiervoor is geoordeeld dat de loodgieter een ondergeschikte van SRO kan worden aangemerkt, maakt niet dat hem geen zelfstandig verwijt kan worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is regres op beide schadeveroorzakers in het kader van de BBr dan ook mogelijk. Weliswaar is in de toelichting bij de BBr vermeld dat als verschillende bedrijven tot één concern behoren, dit als één bedrijf geldt, maar die situatie doet zich hier niet voor. Dit betekent dat ten aanzien van zowel SRO als de loodgieter de vordering van Delta Lloyd tot een bedrag van € 500.000,- toewijsbaar is. Daarmee is een nadere toelichting of onderbouwing van Delta Lloyd ten aanzien van de door haar gestelde schade-uitkeringen boven het bedrag van € 1.514.163 (zie 4.85.) niet nodig.

281

kosten 4.88. Delta Lloyd vordert dat de rechtbank SRO en de loodgieter hoofdelijk veroordeelt aan haar expertisekosten te betalen. Met verwijzing naar productie 20 bij de dagvaarding vordert zij een bedrag aan expertisekosten van € 16.785,- en € 21.413,30, in totaal € 38.198,30. Delta Lloyd vordert de expertisekosten op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 1 onder b BW, namelijk als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. 4.89. Met betrekking tot de gevorderde expertisekosten beroept SRO zich op de nemoplusregel van artikel 7:962 BW. Zij wijst erop dat verzekeraars op grond van voornoemd artikel eigen schade niet kunnen verhalen op derden en alleen verhaal hebben voor het bedrag dat zij daadwerkelijk aan verzekerden hebben uitgekeerd. Zij stelt dat de heersende leer is dat de door verzekeraars gemaakte expertisekosten (eigen kosten) krachtens artikel 7:962 BW niet kunnen worden verhaald op een schadeveroorzakende derde. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat de nemo-plusregel niet opgaat en de verzekerden ook bij gebreke van een verzekering expertisekosten hadden moeten maken, stelt SRO zich op het standpunt dat door de verzekerden te maken expertisekosten aanzienlijk lager zouden zijn uitgevallen. Zij stelt dat de gemaakte en gevorderde expertisekosten geen redelijke kosten zijn in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW en dat niet is voldaan aan de ‘dubbele redelijkheidstoets’. 4.90. De loodgieter stelt, met verwijzing naar de toelichting bij artikel 2 BBr (onder hoofdsom en kosten), dat het vorderen van expertisekosten zich niet verdraagt met de gebondenheid aan de BBr, omdat die kosten (mede) gemaakt worden om de eigen uitkeringsverplichting vast te stellen. 4.91. Artikel 7:962 BW heeft betrekking op subrogatie van vorderingen tot schadevergoeding van de verzekerde die overgaan op de verzekeraar. SRO wijst er terecht op dat op grond van dit artikel verzekeraars geen eigen kosten kunnen vorderen. Anders dan SRO stelt, maakt die bepaling naar het oordeel van de rechtbank niet dat verzekeraars geen enkele ruimte hebben voor het vorderen van eigen kosten op grond van 6:96 BW. Zoals volgt uit onder meer het arrest van de Hoge Raad van 5 december 1997, LJN: ZC2517 kan ook een regresnemende schadeverzekeraar recht hebben op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (artikel 6:96 lid 2 sub c BW). Ook heeft de Hoge Raad wat betreft de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ten aanzien van andere verhaalsvorderingen beslist dat de verplichting om te voldoen aan zo’n verhaalsvordering weliswaar niet als wettelijke verplichting tot schadevergoeding kan worden aangemerkt, maar dat gelet op de strekking van het in het geding zijnde verhaalsrecht artikel 6:96 lid 2 sub b BW van overeenkomstige toepassing moet worden geacht (HR 26 september 2003, LJN: AI0894 en HR 9 juli 2004, LJN: AP1074). Hierbij geldt wel de door de Hoge Raad aangegeven beperking dat het moet gaan om kosten die de benadeelde bij afwezigheid van een verzekering ook zelf had moeten maken en tot vergoeding waarvan hij dan een aanspraak jegens de aansprakelijke persoon zou hebben gehad. 4.92. Naar het oordeel van de rechtbank had bij afwezigheid van een verzekering de Stichting Amerpoort de expertisekosten ook moeten maken en had zij ook aanspraak gehad op vergoeding daarvan. Immers, de Stichting Amerpoort had ook kosten moeten maken om te laten onderzoeken wat de oorzaak van de brand was, wie daarvoor aansprakelijk gesteld kon worden en wat de omvang van de schade was. Gelet hierop

282

leidt het feit dat het onderzoek mogelijk ook heeft gediend ter vaststelling van de eigen uitkeringsplicht van Delta Lloyd, niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat de gevorderde expertisekosten van Delta Lloyd ingevolge het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b BW als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen, tenzij de BBr daaraan in de weg staat of blijkt dat niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets, te weten dat de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan eveneens redelijk is. 4.93. Naar het oordeel van de rechtbank staat de BBr niet aan toewijzing van de gevorderde expertisekosten in de weg. Weliswaar is in de toelichting van de BBr vermeld dat het Verbond van Verzekeraars de leden het praktische advies heeft gegeven om over en weer af te spreken expertisekosten niet te verhalen, maar dit doet niet af aan de verplichting van de aansprakelijke partij om de schade te vergoeden. De rechtbank acht deze kosten in redelijkheid gemaakt, te weten om duidelijkheid te verkrijgen over de oorzaak van de brand, wie daarvoor aansprakelijk te stellen is en de omvang van de schade. Ook de hoogte van deze kosten acht de rechtbank redelijk, gelet op de omvang van het onderzoek dat is verricht, vooral naar de oorzaak van de brand. Hoewel de verzekeraars naar het oordeel van de rechtbank deze gevorderde kosten inzichtelijker had kunnen presenteren, valt uit productie 20 bij dagvaarding op te maken (emailbericht van 17 november 2009 en factuur Bureau von Reth) dat het gevorderde bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 6.670,- (Van Berkom) en € 26.427,30 (Te Water Mulder) en € 10.115,- (Bureau von Reth). Deze gevorderde kosten zullen worden toegewezen. 4.94. De verzekeraars maken naast de betaling van de expertisekosten aanspraak op vergoeding van de kosten van rechtsbijstand van € 51.703,26. Zij stellen dat deze kosten door Eriks zijn vergoed en Eriks vordert deze kosten in het petitum van de dagvaarding. Delta Lloyd stelt dat de inspanningen van de advocaten steeds gericht zijn geweest op het overtuigen van SRO en de loodgieter van hun aansprakelijkheid. Zij stelt dat de buitengerechtelijke kosten, bestaande uit advocaat- en expertisekosten, voor het overgrote deel zijn gemaakt ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 1 onder b BW en voor een veel kleiner deel uit redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten recht in de zin van artikel 6:96 lid 1 onder c BW. 4.95. SRO wijst erop dat slechts een klein deel van de gevorderde kosten onder de omschrijving in de specificaties is terug te voeren op ingebrekestelling en buitengerechtelijk incasso. Zij stelt dat niet is gebleken dat deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt. Ook de loodgieter betwist dat deze kosten, naast de gevorderde expertisekosten, redelijk zijn qua omvang en redelijkerwijs zijn gemaakt. Hij wijst erop dat de kosten ook zien op het aansturen van de experts en dat de experts en advocaat niet allen actief zijn geweest. 4.96. Zoals uit de toelichting blijkt heeft de BBr-beperking geen gevolgen voor de buitengerechtelijke kosten, zodat deze kosten naast het maximale bedrag van € 500.000,- voor toewijzing in aanmerking kunnen komen. Met betrekking tot het hiervoor vermelde verweren van SRO en de loodgieter stelt de rechtbank voorop dat, zoals ook hiervoor bij de expertisekosten aan de orde was, voor de gevorderde kosten rechtsbijstand geldt dat deze vooral zijn gemaakt om duidelijkheid te verkrijgen over de oorzaak van de brand en dus ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. Gelet op de complexiteit van de zaak acht de rechtbank de totaal gevorderde kosten in redelijkheid gemaakt en ook de omvang redelijk. Uit de overgelegde specificatie

283

(productie 19 bij dagvaarding) blijkt dat deze kosten niet enkel zien op de thans toe te wijzen schade maar ook betrekking hebben op de schade aan de kunstcollectie. Een scheiding tussen deze posten kan echter niet nauwkeurig worden gemaakt. De rechtbank ziet daarin aanleiding op de voet van artikel 6:97 BW deze schade te schatten. In redelijkheid acht de rechtbank, met inachtneming dat de kosten grotendeels gemaakt in het kader van de oorzaak van de brand, een percentage van 85% van het bedrag van € 51.703,26, dus een bedrag van € 43.947,77, toewijsbaar. Dat Eriks en niet Delta Lloyd deze kosten heeft vergoed en in het petitum deze kosten vordert, staat aan toewijzing niet in de weg, nu het gezamenlijk gemaakte kosten betreft en deze ten aanzien van de partij die deze vergoed heeft voor toewijzing in aanmerking komen. rente 4.97. Uit de toelichting blijkt ook dat de BBr-beperking geen gevolgen heeft voor de wettelijke rente. Weliswaar is in de toelichting vermeld dat het Verbond van Verzekeraars de leden heeft aanbevolen om in normale gevallen, die binnen redelijke termijnen buiten rechte worden afgehandeld, onderling geen aanspraak te maken op vergoeding van wettelijke rente, maar ook dit doet niet af aan de verplichting van de aansprakelijke partij om de (vertragings)schade te betalen. De gevorderde wettelijke rente over de expertisekosten zal – zoals gevorderd – vanaf de dag van dagvaarding, te weten 15 april 2010, worden toegewezen. Ook de gevorderde wettelijke over de buitengerechtelijke kosten, zal, zoals gevorderd, vanaf de datum van de dagvaarding worden toegewezen. Met betrekking tot de gevorderde rente vanaf de dag van betaling over de bedragen van € 500.000,- heeft Delta Lloyd het volgende gesteld. Met verwijzing naar productie 17 bij de dagvaarding vermeldt zij dat na het verschijnen van het eindrapport Opstal van Delta Lloyd nog een eindbedrag van € 346.979,- op de opstal is uitgekeerd en dat het totaal uitgekeerde bedrag daarmee kwam op € 1.539.244,-. De datum van dit eindrapport is 24 september 2008. Nu Delta Lloyd niet specifiek heeft gesteld op welke dagen welke bedragen zijn betaald, ziet de rechtbank aanleiding de gevorderde rente over de gevorderde bedragen van € 500.000,- pas toe te wijzen vanaf 1 januari 2009. matiging 4.98. De loodgieter heeft zich nog beroepen op matiging. Hij wijst op zijn financiële positie. Hij stelt dat hij als eenmanszaak verzekerd is voor een bedrag van € 1.135.000,per aanspraak. Hij stelt dat een vordering die uitstijgt boven het verzekerd bedrag zal leiden tot zijn faillissement. Delta Lloyd wijst erop dat lid 2 van artikel 6:109 BW bepaalt dat matiging niet mag geschieden tot een lager bedrag dan waarvoor de schuldenaar zijn aansprakelijkheid door verzekering heeft gedekt of verplicht was te dekken. Omdat een lager bedrag zal worden toegewezen dan door de verzekering is gedekt, is (het beroep op) matiging verder niet aan de orde. slotsom 4.99. De slotsom is dat alle vorderingen van Allianz, AXA, [eiser sub 5], Hiscox, Nassau en XL Insurance zullen worden afgewezen. De vorderingen van [eiserer sub 4] zullen worden afgewezen, met uitzondering van de door [eiserer sub 4] gevorderde kosten die betrekking hebben op de kosten rechtsbijstand van Delta Lloyd (zoals hiervoor overwogen onder 4.96). Op dit punt zullen SRO en de loodgieter hoofdelijk worden

284

veroordeeld. De verzekeraars hebben naast loodgieter [B] in persoon ook de door hem gevoerde eenmanszaak apart gedagvaard. Nu een eenmanszaak geen rechtspersoon is zullen de verzekeraars jegens de eenmanszaak niet ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen. De vorderingen van Delta Lloyd van € 500.000,- jegens SRO en van € 500.00,- jegens de loodgieter, handelend als eenmanszaak, zullen worden toegewezen. De door Delta Lloyd gevorderde expertisekosten zullen (hoofdelijk) worden toegewezen. De gevorderde verklaring voor recht zal niet worden toegewezen omdat het zelfstandig belang daarbij ontbreekt nu SRO en de loodgieter tot het vergoeden van schade zullen worden veroordeeld. proceskosten 4.100. Met betrekking tot de kostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding uit te gaan van de afzonderlijke vorderingen van de verschillende verzekeraars, maar zal zij uitgaan van de gezamenlijke vorderingen van de verzekeraars. Aangezien zowel de verzekeraars als SRO en de loodgieter op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart de verzekeraars niet-ontvankelijk in hun vorderingen jegens de eenmanszaak, 5.2. veroordeelt SRO aan Delta Lloyd te betalen € 500.000,- met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2009 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt de loodgieter aan Delta Lloyd te betalen € 500.000,- met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2009 tot de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt SRO en de loodgieter hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan Delta Lloyd te betalen € 38.198,30, met de wettelijke rente vanaf 15 april 2010 tot de dag van volledige betaling, 5.5. veroordeelt SRO en de loodgieter hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan Eriks te betalen € 43.947,77, met de wettelijke rente vanaf 15 april 2010 tot de dag van volledige betaling, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Eelkema, mr. M.E. Heinemann en mr. K.G.F. van der Kraats en is in aanwezigheid van mr. P.S. van Tongeren, griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2013.?

285

ECLI:NL:GHARN:2012:BV2352 Instantie Gerechtshof Arnhem Datum uitspraak 31-01-2012 Datum publicatie 01-02-2012 Zaaknummer 200.076.202/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aansprakelijkheid stagiaire en school voor door de stagaire aan het stagebedrijf toegebrachte schade. Norm van artikel 7:661 BW naar analogie van toepassing op aansprakelijkheid stagiaire. School niet op grond van 6:170 BW aansprakelijk. Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2012, 67 JA 2012, 84 met annotatie door P.J. Klein Gunnewiek Uitspraak Arrest d.d. 31 januari 2012 Zaaknummer 200.076.202/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats],

286

appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], toevoeging, advocaat: mr. Th. Pluijter, kantoorhoudende te Groningen, tegen 1. [geïntimeerde sub 1], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1], 2. Stichting AOC Projecten Zuid Oost Nederland (Helicon), gevestigd te Boxtel, hierna te noemen: Helicon, geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden, hierna ook gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. M. Hulstein, kantoorhoudende te Eindhoven. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis onder nummer 159734 / HA ZA 09-989 uitgesproken op 28 juli 2010 door de rechtbank ZwolleLelystad. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 22 oktober 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 16 november 2010. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat en waarbij naast het procesdossier in eerste aanleg producties zijn overgelegd, luidt: "dat het Het Gerechtshof te Arnhem, vestigingsplaats Leeuwarden moge behagen: I. te vernietigen het Vonnis gewezen tussen partijen op 28 juli 2010 (zaaknummer 159734 /HA ZA 09-989); II. opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden; III. bij arrest geïntimeerden te verplichten aan appellant te voldoen een bedrag van € 28.412,57 (te weten hoofdsom en buitengerechtelijke kosten);

287

IV. tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 14.080,08 vanaf 23 november 2006 en vanaf de dag der betekening van de Dagvaarding over het (resterende) bedrag van € 14.332,49, beide renten tot aan de dag der algehele voldoening, dat indien de één betaalt, de ander zal zijn gekweten, binnen veertien dagen na het door het Gerechtshof gewezen en aan geïntimeerden bekend Arrest; V. geïntimeerden te veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties; VI. het Arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [appellant] heeft van eis geconcludeerd. Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie: "bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het beroep van [appellant] verwerpt, door het vonnis van 28 juli 2010 te bekrachtigen, al dan niet met wijziging en/of aanvulling van de gronden, en [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het arrest." Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "te vernietigen het vonnis door de de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, op 28 juli 2010 onder zaaknummer 159734 / HA ZA 09-989 989 tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden gewezen, en geïntimeerden te veroordelen zoals in de appeldagvaarding geeist, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover." [appellant] heeft een akte uitlating genomen, waarop door [geïntimeerden] is gereageerd met een antwoordakte uitlating. [appellant] heeft nog een antwoordakte genomen, waarbij één productie is overgelegd. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De beoordeling Productie 1. [appellant] heeft in zijn laatste processtuk nog een productie in het geding gebracht. [geïntimeerden] hebben nog niet op deze productie gereageerd. Het hof zal [geïntimeerden] daartoe ook niet in de gelegenheid stellen. Uit de beslissing van het hof volgt dat zij daardoor niet in hun belangen zijn geschaad. Vaststaande feiten 2. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van 28 juli 2010 de feiten vastgesteld. [appellant] heeft tegen een deel van rechtsoverweging 2.4 een grief (grief I in het principaal appel) gericht. In die grief heeft hij betwist dat, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, de konijnen problemen hadden met hun luchtwegen en dat, na overleg tussen [appellant] en de dierenarts, een kuur is toegepast. Het hof zal, gelet op deze betwisting bij de vaststaande feiten niet opnemen

288

dat de konijnen problemen hadden met de luchtwegen en dat om die reden een kuur is voorgeschreven. In zoverre slaagt de grief. 3. Verder zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof zal dan ook van deze feiten uitgaan, die met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neerkomen. 3.1. [geïntimeerde sub 1], die geboren is op 28 maart 1988, heeft de opleiding bedrijfsleider/manager veehouderij gevolgd die door Helicon wordt aangeboden. In dat kader heeft hij van 24 april tot en met 9 juni 2006 stage gelopen bij [appellant], die een konijnenhouderij heeft. 3.2. [appellant], [geïntimeerde sub 1] en Helicon hebben met betrekking tot deze stage een zogenaamde “Praktijkovereenkomst Beroepsopleidende Leerweg (BOL)” gesloten als bedoeld in artikel 7.2.8 en 7.2.9 van de Wet Educatie en Beroepsonderwijs. In deze overeenkomst is het bedrijf van [appellant] aangeduid als het praktijkbedrijf. In de algemene bepalingen bij de praktijkovereenkomst is onder meer vermeld: “1. Beroepspraktijkvorming Beroepspraktijkvorming (BPV) vormt een wettelijk verplicht onderdeel van elke beroepsopleiding. Uitgangspunt voor de BPV zijn de voor de opleiding geldende onderwijs- en vormingsdoelen zoals opgenomen in de onderwijs- en examenregeling van de opleiding. Tijdens de BPV verricht de deelnemer werkzaamheden om ervaring op te doen in het beroepenveld waarvoor wordt opgeleid en zullen daarnaast specifieke inhoudelijke vaardigheden zoals vermeld in de BPV-opdrachten aangeleerd worden. Het praktijkbedrijf biedt de deelnemer de gelegenheid om deze vaardigheden op de praktijkplaats aan te leren. (…) 3. Begeleiding Het praktijkbedrijf wijst een praktijkbegeleider aan, die belast is met het begeleiden van de deelnemer op de praktijkplaats tijdens de BPV. De school wijst een praktijkdocent aan, die belast is met het begeleiden van de deelnemer. Deze onderhoudt het contact met de deelnemer en het bedrijf en bezoekt de deelnemer in de regel tenminste één keer in een praktijkperiode. (…) Examinering in de praktijk Binnen de BPV-periode wordt de deelnemer op het praktijkbedrijf beoordeeld op twee facetten in het kader van de examinering: 1 examinering van inhoudelijke kennis en kunde; deze beoordeling vormt het praktijkexamen of de “proeve van bekwaamheid” over een bepaald onderdeel van het examenprogramma; 2 het functioneren van de deelnemer als leerling-medewerker binnen de context van het

289

bedrijf; de eigenlijke BPV-beoordeling. Deze laatste beoordeling moet in ieder geval over de laatste BPV-periode voldoende zijn en dient bovendien over alle BPV-perioden gemiddeld voldoende te zijn. 8. Gedragsregels deelnemer 1 De deelnemer is verplicht de binnen het vakbedrijf in het belang van orde, veiligheid en gezondheid daar geldende regels, voorschriften en aanwijzingen in acht te nemen. De school heeft nadere regels en bijzondere bepalingen vastgesteld in de schoolgids en/of een apart praktijkreglement. (…) 10. Verzekering en aansprakelijkheid De school sluit voor de deelnemer een verzekering af tegen het financiële risico van wettelijke aansprakelijkheid voor schade aan de organisatie of derden en het financiële risico van ongevallen tijdens werken reisuren. Het eigen risico van de verzekering komt in principe voor rekening van het BPV-bedrijf.” 3.3. Tijdens de stageperiode is een nieuwe stal op het bedrijf van [appellant] gereed gekomen. In de periode van 10 tot 12 mei 2006 heeft [geïntimeerde sub 1] in opdracht van [appellant] ongeveer 200 voedsters van de oude naar de nieuwe stal overgezet. 3.4. Enige tijd daarna heeft [geïntimeerde sub 1] het ontsmettingsmiddel Tegodor NL (Tegodor) in de stal gesprenkeld met een handveger. Het etiket van Tegidor vermeldt onder meer: “Toxicolische groepen: Aldehyden en kwaternaire ammoniumverbindingen (…) Gebruiksaanwijzing: Steeds vooraf goed reinigen en afspoelen met schoon water. De inwerkingsduur voor desinfectie van de oppervlakten bedraagt tenminste 5 minuten. Het oppervlak royaal besproeien met de Tegodor NL oplossing. N.B. * Verneveling van het middel is niet toegestaan * Toepassing bij voorkeur niet in de ruimten waarin zich dieren bevinden. (…) Veiligheidsaanbevelingen: (…)

290

Na aanraking met de huid onmiddellijk wassen met veel water. Verontreinigde kleding onmiddellijk uittrekken. Buiten bereik van kinderen bewaren. Verwijderd houden van eet- en drinkwaren en van diervoeder.” 3.5. Na het gebruik door [geïntimeerde sub 1] van Tegodor zijn binnen een week honderd voedsters en een veelvoud aan jonge konijnen gestorven. Ook is een terugval in het aantal jongen per worp van de overlevende voedsters vastgesteld. 3.6. [appellant] heeft op 21 november 2006 de verzekeraar van Helicon, Interpolis, aansprakelijk gesteld. Op 15 december 2006 heeft hij [geïntimeerde sub 1] aansprakelijk gesteld. 3.7. Interpolis heeft haar expertisedienst opdracht gegeven een onderzoek in te stellen. Interpolis heeft geen aansprakelijkheid erkend. Procedure in eerste aanleg 4. [appellant] heeft [geïntimeerde sub 1] en Helicon gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 28.412,57, de volgens hem geleden schade, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Aan zijn vordering op [geïntimeerde sub 1] heeft hij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in strijd met de hem verstrekte instructies de gehele stal te ontsmetten met Tegodor, welk handelen als bewust roekeloos handelen aan [geïntimeerde sub 1] kan worden toegerekend. Aan zijn vordering op Helicon heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat Helicon op grond van artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1]. Bovendien heeft Helicon, aldus [appellant], zelfstandig onrechtmatig jegens hem gehandeld (c.q. wanprestatie gepleegd) door zonder extra toezicht [geïntimeerde sub 1] bij hem, [appellant], te plaatsen, terwijl het Helicon bekend was dat [geïntimeerde sub 1] bij eerder stages uiterst slecht had gepresteerd. Door dat laatste te verzwijgen heeft Helicon, naar het hof de op dit punt niet volledig duidelijke stellingen van [appellant] begrijpt, ook onzorgvuldig jegens [appellant] gehandeld. 5. Nadat [geïntimeerden] verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. Volgens de rechtbank kon het handelen van [geïntimeerde sub 1], gelet op zijn jeugdige leeftijd en positie als stagiaire, niet als onrechtmatige daad aan hem worden toegerekend. De rechtbank was verder van oordeel dat artikel 6:170 BW toepassing mist en verwierp de stelling van [appellant] dat Helicon zelfstandig onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld dan wel toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als onvoldoende onderbouwd. Bespreking van de (overige) grieven 6. Het hof ziet reden eerst de grief in het incidenteel appel te bespreken. Nu grief 1 (gedeeltelijk) slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, immers vervuld. Met deze grief betogen [geïntimeerden] dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, artikel 7:661 BW naar analogie van toepassing is op de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 1], in die zin dat [geïntimeerde sub 1] slechts

291

aansprakelijk is voor de door hem met opzet of bewuste roekeloosheid veroorzaakte schade aan [appellant]. 7. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant] wordt beheerst door de inhoud van de praktijkovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 1], [appellant] en Helicon. Op grond van deze overeenkomst diende [geïntimeerde sub 1] werkzaamheden te verrichten in het bedrijf van [appellant]. Deze werkzaamheden hadden echter niet alleen een productief karakter, maar stonden ook in het kader van het doel van de stage, het verwerven van praktische vaardigheden (vgl. artikel 1 van de in rechtsoverweging 2.2 aangehaalde bepalingen van de praktijkovereenkomst en de beoordeling van de kennis en kunde van [geïntimeerde sub 1], in het bijzonder artikel 4 van die bepalingen). Uit de praktijkovereenkomst en de bepalingen bij die overeenkomst volgt verder dat [geïntimeerde sub 1] zich bij het verrichten van zijn werkzaamheden diende te houden aan de binnen het bedrijf van [appellant] geldende regels en dat hij bij die werkzaamheden werd begeleid door een praktijkbegeleider. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde sub 1] voor zijn werkzaamheden recht had op loon. 8. Het hof gaat er, met partijen, vanuit dat de tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant] bestaande overeenkomst niet (ook) het karakter van een arbeidsovereenkomst heeft. [geïntimeerde sub 1] verrichtte weliswaar gedurende zekere tijd arbeid (zij het niet louter met een productief doel) voor [appellant] en was gehouden de instructies van [appellant] op te volgen, maar het ontbreken van aanspraak op loon staat aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de weg. 9. Wanneer een werknemer bij het verrichten van zijn werkzaamheden in dienst van de werkgever schade toebrengt aan de werkgever of een derde, is de werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7:661 BW en 7:170 lid 3 BW in beginsel slechts aansprakelijk jegens de werkgever wanneer de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Wanneer de werknemer zelf schade lijdt bij het verrichten van zijn werkzaamheden en de werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW, staat het feit dat de schade ook het gevolg is van het eigen handelen of nalaten van de werknemer slechts aan (volledige) aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade in de weg indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Voor werknemers geldt dan ook een bijzonder aansprakelijkheidsregiem dat er op neerkomt dat zij, in afwijking van wat anders zou gelden, slechts aansprakelijk zijn voor door hen bij de uitvoering van hun werkzaamheden aangerichte schade bij opzet of bewuste roekeloosheid. 10. Zowel voor de door een werknemer aan derden en aan de werkgever toegebrachte schade als voor de eigen schade van de werknemer geldt, gelet op wat hiervoor is overwogen, een bijzondere regel van aansprakelijkheid, die er op neerkomt dat de werknemer (in beginsel) slechts aansprakelijk is voor door hem veroorzaakte schade dan wel de eigen schade moet dragen wanneer de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. De vraag rijst of dat aansprakelijkheidsregiem ook geldt voor de door [geïntimeerde sub 1] bij [appellant] veroorzaakte schade. 11. Bij het antwoord op deze vraag overweegt het hof dat wanneer [geïntimeerde sub 1] bij zijn in het kader van de stage verrichte werkzaamheden voor [appellant] door een fout schade zou hebben toegebracht aan een derde, [appellant] gelet op de hiervoor omschreven rechtsverhouding tussen beiden, naar het oordeel van het hof, op grond van

292

artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk zou zijn jegens die derde. Omdat [appellant] een instructiebevoegdheid heeft ten aanzien van de door [geïntimeerde sub 1] te verrichten werkzaamheden in het kader van de stage, is [geïntimeerde sub 1] te beschouwen als de ondergeschikte in dienst van [appellant] in de zin van artikel 6:170 lid 1 BW. In dat geval zou [geïntimeerde sub 1] in de onderlinge verhouding tot [appellant] in beginsel niet hoeven bij te dragen aan de schade, tenzij de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid (vgl. artikel 6:170 lid 3 BW). 12. Wanneer [geïntimeerde sub 1] bij zijn werkzaamheden in opdracht van [appellant] schade zou hebben geleden, zou [appellant] - bij schending van zijn zorgverplichting in de zin van artikel 7:658 lid 1 BW - aansprakelijk zijn voor deze schade, tenzij deze in belangrijke mate het gevolg zou zijn van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. In dit verband overweegt het hof dat artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt dat artikel 7:658 BW ook van toepassing is wanneer iemand in de uitoefening van een beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten en die ander schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof valt een stagiaire die, zoals [geïntimeerde sub 1], werkzaamheden verricht in het bedrijf van een ander en gehouden is diens instructies te volgen, onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW (vgl. ook hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127). 13. In twee van de drie hiervoor onderscheiden mogelijke situaties van schade - eigen schade en schade aan een derde - is de voor een werknemer geldende bijzondere regel van aansprakelijkheid dus ook van toepassing op een stagiaire. Het ligt dan ook voor de hand dat de bijzondere regel ook van toepassing is op de derde situatie, die van de schade aan het stagebedrijf. In dit verband overweegt het hof dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:661 BW volgt dat de wetgever voor wat betreft de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever één regime van toepassing wilde doen zijn dat niet onderscheidt naargelang het geval binnen of buiten artikel 6:170 lid 3 BW valt (vgl. Kamerstukken II 1985/86, 17 896, nr. 8, pag. 27). Niet voor niets is de tekst van het slot van artikel 6:170 lid 3 BW, dat uitsluitend van toepassing is op de schade jegens derden, gelijk aan die van artikel 7:661 lid 1 BW, dat ook van toepassing is op de schade jegens de werkgever. Onder deze omstandigheden acht het hof de conclusie verantwoord de regel van artikel 7:661 lid 1 BW betreffende de aansprakelijkheid van een werknemer voor schade aan zijn werkgever ook van toepassing te achten op een stagiaire, ondanks het feit dat in artikel 7:661 BW een met artikel 7:758 lid 4 BW vergelijkbare bepaling ontbreekt. 14. [appellant] heeft betoogd dat het de bescherming van de derde, diens rechtszekerheid, is die artikel 6:170 lid 3 BW “strenger” lijkt te maken dan artikel 7:661 BW. Dit betoog gaat niet op. Artikel 6:170 lid 3 BW creëert geen ruimere aansprakelijkheid jegens derden, maar ziet juist op de interne verhouding tussen principaal en ondergeschikte. 15. Hiervoor heeft het hof overwogen dat op grond van artikel 7:661 lid 1 BW een werknemer - en naar het oordeel van het hof ook een stagiaire - in beginsel slechts aansprakelijk is voor door hem veroorzaakte schade aan de werkgever bij opzet of bewuste roekeloosheid. Op grond van het slot van artikel 7:661 lid 1 BW kan uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien. In eerste aanleg heeft [appellant] aangevoerd dat er reden is om de hoofdregel van artikel 7:661 lid 1 BW buiten toepassing te laten. Hij heeft er in dat verband op gewezen dat in de praktijkovereenkomst is bepaald dat Helicon een

293

verzekering afsluit voor door [geïntimeerde sub 1] veroorzaakte schade. Ook het karakter van de overeenkomst - een stageovereenkomst, waarbij het belang van de stagiaire overheerst - is volgens [appellant] een argument voor het buiten toepassing laten van de hoofdregel. 16. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uit de wetgeschiedenis betreffende artikel 6:170 lid 3 BW - welke bepaling, zoals hiervoor is overwogen, een identieke uitzonderingsclausule heeft - volgt dat het moet gaan om uitzonderlijke gevallen (Parl. Gesch. Boek 6 BW, pag. 728). Het enkele feit dat de (pseudo) werknemer verzekerd is voor de schade vormt naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtvaardiging voor het aannemen van een ruimere aansprakelijkheidsnorm. De aard van de overeenkomst rechtvaardigt een dergelijke verschuiving evenmin, ook niet in combinatie met de verzekering. Het moge zo zijn dat een stagiaire doorgaans minder productief zal zijn dan een (ervaren) werknemer, maar een stagiaire ontvangt voor zijn inspanningen, in tegenstelling tot een werknemer, ook geen salaris. Anders dan [appellant] betoogt, kan er dan ook niet van worden uitgegaan dat het vooral de stagiaire is die belang heeft bij de stage. Bovendien geldt voor een stagiaire, net als voor een werknemer, dat hij door in het (stage)bedrijf te werken wordt blootgesteld aan het risico dat hij bij die werkzaamheden schade toebrengt of oploopt. De hoofdregel van artikel 7:661 lid 1 BW beoogt de werknemer nu juist tegen dat risico te beschermen. Ten slotte is bij een stage per definitie geen sprake van een situatie dat de (pseudo)werknemer een grote mate van zeggenschap heeft over de onderneming waarin de werkzaamheden worden verricht en over de aard en de omstandigheden van die werkzaamheden, noch van een situatie waarin werkgever en werknemer min of meer gelijkwaardig zijn. In die laatste situatie, die zich zal kunnen voordoen wanneer de werknemer een leidinggevende functie vervult, is er minder reden de werknemer te beschermen dan in een situatie waarin iemand als stagiaire werkzaamheden verricht. 17. De slotsom is dat het hof [geïntimeerden] volgt in hun stelling dat [geïntimeerde sub 1] slechts aansprakelijk is voor de bij [appellant] ontstane schade, wanneer deze schade het gevolg is van zijn opzettelijk of bewust roekeloos handelen. De grief in het incidenteel appel slaagt dan ook. 18. Het hof zal nagaan of [geïntimeerde sub 1] opzettelijk of bewust roekeloos gehandeld heeft, zoals [appellant] heeft gesteld. Het hof stelt daarbij voorop dat voor opzet of bewuste roekeloosheid allereerst vereist is dat het handelen een opzettelijk of bewust roekeloos karakter heeft, dat wil zeggen dat de werknemer met zijn handelen het toebrengen van schade beoogt dan wel de kans dat door dat handelen schade ontstaat aanvaardt. Bovendien is vereist dat de werknemer zich direct voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk bewust moet zijn van het roekeloze karakter ervan (vgl. Hoge Raad 14 oktober 2005, LJN AU2235, JAR 2005, 271). Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de opzet of bewuste roekeloosheid rusten op de werkgever. 19. Aan zijn stelling dat van opzet of bewuste roekeloosheid sprake is, heeft [appellant] ten grondslag gelegd (conclusie van repliek nrs. 15-17) dat het een feit van algemene bekendheid is dat een dier ernstige gezondheidsschade kan ondervinden van de blootstelling aan giftige stoffen en dat ook uit de gebruiksaanwijzing op de verpakking van Tegodor was vermeld dat verneveling niet is toegestaan en dat het middel bij voorkeur niet toegepast dient te worden in ruimten waarin zich levende dieren bevinden terwijl er ook “red flags” op de gebruiksaanwijzing te lezen waren. In de memorie van grieven (nr. 26) heeft [appellant] benadrukt dat [geïntimeerde sub 1] geheel zelfstandig

294

en tegen zijn instructie in gehandeld heeft door de levende konijnen “overvloedig te besprenkelen” met Tegodor. Volgens [appellant] had [geïntimeerde sub 1] slechts de opdracht om een ontsmettingsmiddel op te halen, niet om het ook - en nog wel op deze wijze - te gebruiken. 20. Ook wanneer [geïntimeerde sub 1], zoals [appellant] stelt maar [geïntimeerde sub 1] gemotiveerd heeft betwist, zonder daartoe strekkende opdracht van [appellant] de stal heeft besprenkeld met Tegodor heeft hij naar het oordeel van het hof niet opzettelijk of bewust roekeloos gehandeld in de hiervoor omschreven betekenis. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [geïntimeerde sub 1] in opdracht van [appellant] een reinigingsmiddel is gaan zoeken met het oog op de ontsmetting van (een deel van) de stal. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] [geïntimeerde sub 1] toen heeft gewaarschuwd voor het gebruik van het middel. [geïntimeerde sub 1] hoefde zich er dan ook, ondanks de gebruiksaanwijzing op de verpakking van de Tegodor, niet van bewust te zijn dat het gebruik van dat middel in een stal met levende dieren onder alle omstandigheden gevaarlijk was en tot schade zou kunnen leiden. [appellant] had hem immers juist met het oog op het reinigen van de stal het middel, dat ook op het bedrijf voor handen was, laten halen. Het hof tekent daarbij aan dat op de verpakking van Tegodor het gebruik van het middel in een stal met levende dieren niet wordt verboden, maar (ook nog betrekkelijk voorzichtig) wordt afgeraden, zodat [geïntimeerde sub 1] door het middel in een stal met levende dieren te gebruiken daarmee nog niet in strijd met de gebruiksvoorschriften heeft gehandeld. Naar het oordeel van het hof volgt dan ook uit de eigen stellingen van [appellant] al niet dat [geïntimeerde sub 1] zich er voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk van bewust was dat hij door zo te handelen schade zou toebrengen aan de konijnen van [appellant], dan wel de kans op het ontstaan van schade aanvaardde. 21. Het hof laat bij het bovenstaande nog buiten beschouwing dat [geïntimeerde sub 1] heeft gesteld dat hij in overleg met en in overeenstemming met de instructies van [appellant] het ontsmettingsmiddel in de stal heeft gebruikt door de stal met behulp van een handveger met het middel te besprenkelen, waarbij hij één dop van het middel heeft vermengd met 12 liter water. Aldus heeft [geïntimeerde sub 1] de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist. [appellant], op wie de bewijslast rust, heeft slechts een (zeer) algemeen bewijsaanbod gedaan. Ook wanneer de stellingen van [appellant] de conclusie zouden kunnen dragen dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid, zouden deze stellingen, bij gebreke van een toereikend bewijsaanbod, niet tot succes hebben kunnen leiden. 22. De slotsom is dat de vordering van [appellant] op [geïntimeerde sub 1] niet toewijsbaar is. De grieven 2 en 3 in het principaal appel zijn gebaseerd op het, onjuist gebleken, uitgangspunt dat voor [geïntimeerde sub 1] de algemene aansprakelijkheidsnorm geldt. Om die reden falen ze, wat er verder ook van zij. 23. Grief 4 in het principaal appel betreft de primaire grondslag van de vordering van [appellant] op Helicon, artikel 6:170 BW. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Helicon niet op grond van artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor door haar stagiaires gemaakte fouten. Het hof verenigt zich met wat de rechtbank daarover in rechtsoverweging 4.6 heeft overwogen en voegt daar nog het volgende aan toe. 24. Een leerling van een school is geen ondergeschikte van de school in de zin van artikel 6:170 BW, ook niet wanneer de leerling als stagiaire bij een stagebedrijf wordt

295

tewerkgesteld. Tussen de leerling en de school in het beroepsonderwijs bestaat een privaatrechtelijke rechtsverhouding. Die rechtsverhouding komt onder meer tot uitdrukking in het bestaan van een onderwijsovereenkomst (vgl. artikel 8.1.3 van de Wet educatie en beroepsonderwijs). School en leerling hebben over en weer rechten en verplichtingen. De kernverplichting van de school is, kort gezegd, het verstrekken van onderwijs aan de leerling. Een leerling die stage loopt, doet dat in het kader van die verplichting van de school jegens hem en niet ten behoeve van de school. Hij verricht geen dienst aan de school, maar - uiteindelijk en hij wordt daartoe door de school in de gelegenheid gesteld - aan zichzelf. Daarin verschilt zijn taak van die van de ondergeschikte in de zin van artikel 6:170 BW. De laatste verricht zijn taak ten behoeve van degene die hem deze heeft opgedragen. Het verrichten van die taak behelst een prestatie jegens de opdrachtgever en is niet, zoals bij de stagiaire, uiteindelijk een invulling van de prestatie van de opdrachtgever, te weten het verstrekken van onderwijs. De ratio van artikel 6:170 BW - kort gezegd: dat wie in het maatschappelijk verkeer ten eigen behoeve gebruik maakt van de diensten van een ander jegens derden ook verantwoordelijk is voor de fouten van die derden - is dan ook niet van toepassing op de verhouding tussen een school en een leerling die stage loopt. 25. Dat sommige scholen, zoals [appellant] stelt, in stageovereenkomsten hebben opgenomen dat zij aansprakelijk zijn voor schade door fouten van leerlingen, betekent niet dat artikel 6:170 BW op de verhouding school – stagiaire van toepassing is. Het staat partijen vrij om in afwijking van de regels die gelden voor wettelijke aansprakelijkheid, afspraken te maken over de aansprakelijkheid. 26. De slotsom is dat de grief faalt. 27. Grief 5 in het principaal appel betreft de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van [appellant] op Helicon. Volgens [appellant] rustte op de school een extra zorgplicht gelet op de slechte prestaties van [geïntimeerde sub 1] bij eerdere stages. Die zorgplicht brengt, naar het hof de stellingen van [appellant] (memorie van grieven nr. 41) begrijpt, mee dat Helicon gehouden was om [geïntimeerde sub 1] intensiever te begeleiden dan wel om hem, [appellant], over de slechte resultaten van [geïntimeerde sub 1] bij eerdere stages te informeren. Door deze zorgplicht te schenden heeft Helicon onrechtmatig gehandeld jegens hem dan wel is zij toerekenbaar tekortgeschoten, aldus [appellant]. 28. Het hof zal er bij de bespreking van deze grief vanuit gaan dat [geïntimeerde sub 1] inderdaad, zoals [appellant] stelt, stages bij een varkens- en een runderenbedrijf heeft “verknoeid”. [geïntimeerden] hebben deze stelling onvoldoende weersproken. Het had, nu zij over de relevante informatie zoals stagerapporten en -beoordelingen beschikken, op hun weg gelegen om informatie te verstrekken over deze stages. Het hof gaat er verder vanuit dat [geïntimeerde sub 1] eerder stage heeft gelopen op een konijnenbedrijf en toen een 7,5 heeft gehaald. De rechtbank heeft dat vastgesteld en tegen deze vaststelling heeft [appellant] geen grief gericht. 29. Naar het oordeel van het hof rustte op Helicon niet de verplichting om [appellant] te informeren over de twee mislukte stages. Het betrof stages bij twee andere bedrijven en tegenover deze stages stond een succesvolle stage bij een vergelijkbaar bedrijf. Dat [geïntimeerde sub 1] niet over de kwaliteiten beschikte om een stage met succes te

296

doorlopen heeft [appellant] ook niet gesteld en het volgt ook niet uit wat hij heeft aangevoerd over het verloop van de stage. [appellant] heeft geen melding gemaakt van andere incidenten met en fouten van [geïntimeerde sub 1] dan het incident met het ontsmetten van de stal dat, naar tussen partijen vaststaat, aan het einde van de stageperiode heeft plaatsgevonden. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat [geïntimeerde sub 1] tot aan het incident, dus gedurende het overgrote deel van de stageperiode, naar tevredenheid van [appellant] heeft gefunctioneerd. Helicon hoefde, gezien het vorenstaande, dan ook geen rekening te houden met een verhoogd risico op problemen wanneer [geïntimeerde sub 1] bij [appellant] op diens konijnenbedrijf stage zou lopen. 30. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat op Helicon ook niet de verplichting rustte om [geïntimeerde sub 1] extra intensief te begeleiden. Nu Helcon aan haar in de praktijkovereenkomst neergelegde begeleidingsverplichting heeft voldaan - niet ter discussie staat dat de praktijkbegeleider van Helicon het bedrijf van [appellant] tijdens de stageperiode heeft bezocht -, heeft zij de op haar rustende zorgplicht niet geschonden. 31. Bij het bovenstaande heeft het hof nog buiten beschouwing gelaten dat, zoals [geïntimeerden] terecht hebben aangevoerd, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de schade niet zou zijn ontstaan wanneer [appellant] zou zijn geïnformeerd over de twee mislukte stages dan wel Helicon [geïntimeerde sub 1] intensiever zou hebben begeleid. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] de praktijkovereenkomst niet zou zijn aangegaan wanneer hij wel zou zijn geïnformeerd dan wel wat hij, als hij [geïntimeerde sub 1] desondanks als stagiaire zou hebben aangenomen, anders zou hebben gedaan dat de schade zou hebben voorkomen. Evenmin heeft [appellant] toegelicht waarom een intensievere begeleiding van [geïntimeerde sub 1] door Helicon het incident zou hebben voorkomen. 32. Grief 6 in het principaal appel komt op tegen het oordeel van de rechtbank over de stelling van [appellant] dat Helicon hem heeft bedrogen door hem niet te informeren over de twee mislukte stages. Volgens de rechtbank is van bedrog in de zin van artikel 3:40 lid 3 BW (bedoeld zal zijn: 3:44 lid 3 BW) geen sprake. De grief faalt. Zoals hiervoor is overwogen, rustte op Helicon niet de verplichting om [appellant] te informeren over de twee mislukte stages, zodat alleen al om die reden van bedrog geen sprake is. Bovendien heeft [appellant] de praktijkovereenkomst niet buitengerechtelijk vernietigd en heeft hij ook geen vernietiging gevorderd, zodat niet duidelijk welk belang hij heeft bij een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW geen sprake is. Slotsom 33. Grief 1 in het principaal appel slaagt gedeeltelijk, de overige grieven in het principaal appel falen. De grief in het incidenteel appel slaagt. Nu het hof, net als de rechtbank, tot het oordeel komt dat de vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen, maar het dit oordeel voor wat betreft de vordering tegen [geïntimeerde sub 1] baseert op een andere zorgvuldigheidsnorm, zal het hof het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van gronden bekrachtigen.

297

34. [appellant] is ook in appel in het ongelijk gesteld. Om die reden zal hij worden veroordeeld in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat in principaal en incidenteel appel: 2 punten, tarief III). Over de proceskostenveroordeling is wettelijke rente verschuldigd als gevorderd, doch met ingang van de door het hof vastgestelde ingangsdatum. De beslissing: Het gerechtshof: bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geĂŻntimeerden] gevallen, op â&#x201A;Ź 640,00 aan verschotten en op â&#x201A;Ź 2.316,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan het tijdstip van betaling; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 januari 2012 in bijzijn van de griffier.

298

ECLI:NL:PHR:2010:BL9596 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 18-06-2010 Datum publicatie 18-06-2010 Zaaknummer 08/04464 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BL9596 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten (art. 6:171 BW). Werkzaamheden verricht ter uitoefening bedrijf opdrachtgever. Art. 6:171 BW is, ofschoon aan haar de gedachte ten grondslag ligt dat een buitenstaander veelal niet kan onderscheiden of de schade te wijten is aan en fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, ook van toepassing als de schade duidelijk is veroorzaakt door een fout van een nietondergeschikte. Schadebeperkingsplicht. Motivering. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2010, 389 RvdW 2010, 773 NJB 2010, 1404 JA 2010, 106 met annotatie door G.J. Harryvan en F.T. Oldenhuis, tevens behorend bij ÂŤJAÂť 2010/107G.J. Harryvan is student Conclusie Rolnr. 08/04464 mr. J. Spier Zitting 26 maart 2010 (bij vervroeging)

299

Conclusie inzake 1. [Eiseres 1] 2. [Eiseres 2] 3. [Eiser 3] en 4. [Eiseres 4] (hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)(1) tegen Sijm Agro B.V. (hierna: Sijm Agro) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die in het bestreden arrest in rov. 3.1 door het Hof Amsterdam zijn vastgesteld. 1.2 In 2003 heeft [eiseres 1] de vof [A] (hierna: [A])(2) opdracht gegeven een bij haar in gebruik zijnd perceel grond, bestemd voor de bloembollenteelt, te bespuiten met het bestrijdingsmiddel Round Up. Deze werkzaamheden zijn op 21 augustus 2003 uitgevoerd door [betrokkene 1], een werknemer van [A]. 1.3 Negen maanden later heeft Sijm Agro schade geconstateerd aan een partij penen, gekweekt op haar perceel, grenzend aan het perceel waarop [betrokkene 1] de onder 1.2 genoemde bespuitingswerkzaamheden had verricht. 2. Procesverloop 2.1.1 Op 6 september 2005 heeft Sijm Agro [eiser] c.s. (met uitzondering van [eiseres 2]) gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar. Zij heeft gevorderd hen te veroordelen tot betaling van â&#x201A;Ź 81.808,60 met nevenvorderingen. 2.1.2 Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [eiseres 1] [A] opdracht heeft gegeven de onder 1.2 genoemde spuitwerkzaamheden te verrichten en ingevolge art. 6:171 BW aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. 2.2.1 In haar (eind)vonnis van 20 december 2006 heeft de Rechtbank geoordeeld dat genoemde spuitwerkzaamheden "de schade aan de penen in kwestie" heeft veroorzaakt (rov. 4.2). [Betrokkene 1] heeft onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens Sijm Agro (rov. 4.4-4.6). Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [eiser] c.s. wordt overwogen: "4.10 [Eiser 3] (...) heeft bij gelegenheid van de comparitie d.d. 23 mei 2006 onder meer verklaard dat hij degene is die bepaalt welk middel er wordt gebruikt en in welke hoeveelheid. Voorts heeft hij verklaard in het bezit te zijn van een spuitlicentie, dat hij zelf mag spuiten, maar dat hij dat al een aantal jaren niet meer zelf doet. Hij besteedt

300

het werk uit aan een loonbedrijf, dat betere apparatuur heeft. [Eiseres 1] levert wel zelf de middelen aan. 4.11 De rechtbank verwerpt de stelling dat de bewerking van het perceel grasland met Round Up niet tot de bedrijfsactiviteiten van [eiseres 1] zou behoren. Het telen van bloembollen brengt immers mee dat het land daarvoor geschikt moet worden gemaakt. Nu uit de verklaring van [eiser 3] bovendien blijkt dat hij het spuiten ook zelf kon en mocht doen, maar er om hem moverende redenen voor heeft gekozen dat werk uit te besteden, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een zogenoemde eenheid van onderneming. Dat geldt temeer nu [eiseres 1] de Round Up aanleverde en ook de te gebruiken hoeveelheid zelf bepaalde. 4.12 De vraag of voor Sijm Agro kenbaar was dat [eiseres 1] de spuitwerkzaamheden had uitbesteed aan een niet-ondergeschikte, behoeft naar het oordeel van de rechtbank geen beantwoording. Doorslaggevend voor de aansprakelijkheid van [eiseres 1] is dat de schade bij de uitoefening van spuitwerkzaamheden, gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, tot de bedrijfsrisico's van [eiseres 1] behoort." 2.2.2 Met betrekking tot de hoogte van de schade gaat de Rechtbank - voor zover thans nog van belang - in rov. 4.14 - 4.17 in op de schade ten gevolge van het verlies van de partij penen. Volgens Sijm Agro diende bij de berekening van die schade uitgegaan te worden van de met haar afnemer [B] overeengekomen prijs van € 0,145 per kg. [Eiser] c.s. stelden zich daarentegen op het standpunt dat bij de berekening van de schade niet moet worden uitgegaan van de contractsprijs, maar van de dagwaarde van € 0,02 per kg. Uitgaande van deze waarde beloopt de schade huns inziens € 10.621,60. In dat verband betwistten zij dat [B] - gelet op de daling van de marktprijs - ook na 1 mei 2004 bereid was de penen af te nemen voor een prijs van € 0,14 per kg. Mocht Sijm Agro wel het recht hebben gehad om ook na de overeengekomen leveringsdatum nog penen te leveren voor € 0,14 per kg, dan had zij haar schade volgens [eiser] c.s. kunnen beperken door op de markt 531.080 kg penen van dezelfde of betere kwaliteit in te kopen voor € 0,02 per kg om deze vervolgens voor € 0,14 per kg aan [B] te leveren. 2.2.3 De Rechtbank heeft het standpunt van Sijm Agro voor wat betreft de omvang van de schade onderschreven en het verweer van [eiser] c.s. verworpen: "4.18 (...) De penen in kwestie zijn eind oktober 2003 geoogst en vervolgens in de koelcel van Sijm Agro geplaatst. De penen waren aldus gereed voor aflevering aan [B], voor wie zij bestemd waren. Hoewel in de als productie 1 bij de dagvaarding overgelegde koopovereenkomst staat vermeld dat levering zal plaatsvinden voor 1 mei 2004, is het eerste gedeelte van de oogst op 10 mei 2004 aan [B] geleverd. Bij dagvaarding heeft Sijm Agro gesteld dat zij in overleg met [B] de leverdatum heeft verzet. Op de comparitie heeft de heer Sijm daarover nog opgemerkt dat het in de handel gebruikelijk is om een latere datum voor aflevering af te spreken en dat de aflevering werd uitgesteld omdat [B] de peen niet eerder nodig had. Kort na de levering heeft [B] conform de overeenkomst de peen gespoeld en getarreerd. Feitelijk heeft [B] de peen derhalve in ontvangst genomen, zij het dat de partij kort daarna werd afgekeurd. Gelet op deze, door (..) [eiser] c.s. onvoldoende weersproken gang van zaken moet de stelling, inhoudende dat [B] hoe dan ook niet gehouden was de overeengekomen prijs van € 0,14 per kg te betalen, als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen.

301

4.19 Ook het verweer, inhoudende dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken door een andere partij peen in te kopen en vervolgens door te leveren aan [B], gaat niet op. De aan [B] te leveren partij peen lag opgeslagen in de koelcel van Sijm Agro. In de koopovereenkomst tussen Sijm Agro en [B] wordt ook vermeld dat de koop betrekking heeft op een "partij geteeld op eigen bedrijf". Naar het oordeel van de rechtbank kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat [B] genoegen had moeten nemen met een door Sijm Agro elders aangekochte partij, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat [B] daartoe destijds wel de bereidheid heeft getoond." 2.2.4 De Rechtbank heeft [eiser] c.s. veroordeeld om aan Sijm Agro â&#x201A;Ź 82.944,13 te betalen. 2.3 [Eiser] c.s. hebben beroep ingesteld tegen genoemd vonnis. 2.4.1 In zijn arrest van 24 juli 2008 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover het de hoogte van de ten laste van [eiser] c.s. vastgestelde schadevergoeding betreft en [eiser] c.s. veroordeeld om aan Sijm Agro â&#x201A;Ź 72.322,53 te betalen. 2.4.2 Voor zover in cassatie van belang kwamen [eiser] c.s. in hun eerste grief op tegen het oordeel dat zij aansprakelijk zijn uit hoofde van art. 6:171 BW. In 's Hofs weergave (rov. 3.4) betoogden zij dat art. 6:171 BW restrictief moet worden uitgelegd. Het Hof heeft de stellingen van [eiser] c.s. voorts als volgt weergegeven: "3.4.(...) Artikel 6:171 BW is slechts van toepassing indien de opdrachtnemer deelneemt aan de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever zelf. Het artikel berust - aldus [eiser] c.s. - op de gedachte dat de eenheid die in dat geval naar buiten toe wordt gevormd, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet te onderkennen is of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich tot de opdrachtgever behoort te kunnen wenden en zich niet behoeft te verdiepen in onderlinge rechtsverhoudingen. 3.5. In casu is er volgens [eiser] c.s. geen sprake van dat de werkzaamheden van [A] kunnen worden aangemerkt als bedrijfsactiviteit van [eiseres 1]. De bedrijfsactiviteit van [eiseres 1] bestaat uit het telen van bloembollen en die van [A] uit het uitvoeren van bespuitingswerkzaamheden. Dat het telen van bloembollen meebrengt dat het land daarvoor geschikt gemaakt moet worden, maakt dit niet tot een bedrijfsactiviteit en evenmin is relevant, aldus [eiser] c.s., dat [eiser 3] (...) zelf bespuitingswerkzaamzaamheden mocht en kon verrichten. Het gaat er niet om dat het kan en mag maar dat de werkzaamheden ook daadwerkelijk zijn verricht door [eiser 3], en daar is geen sprake van, aldus [eiser] c.s. Bovendien zou dit laatste niet kunnen omdat [eiseres 1] niet beschikt over spuitapparatuur waarmee gespoten kan worden conform de daarvoor geldende overheidsregels. Dat [eiseres 1] de Round-Up heeft aangeleverd en de te gebruiken hoeveelheid heeft bepaald maakt het evenmin tot een onderdeel van de bedrijfsvoering van [eiseres 1], omdat het bezorgen van een pakketje niet zo kan worden geduid. 3.6. Tot slot (lees:) merken [eiser] c.s. nog op dat zo er wel gesproken zou kunnen worden van een eenheid van onderneming, het voor Sijm Agro van meet af aan kenbaar was dat de werkzaamheden waarin de fout zou zijn gelegen zijn verricht door [A] en niet

302

door een werknemer van [eiseres 1]. Het was voor Sijm Agro dan ook niet onduidelijk aan wie de schade was te wijten. In dit verband (lees:) wijzen [eiser] c.s. erop dat Sijm Agro aanvankelijk alleen [A] heeft aangesproken en pas veel later ook [eiser] c.s. De suggestie dat de fout zou kunnen liggen in de concentratie van Round-Up en/of het opleggen van een tijdstip om de werkzaamheden uit te voeren is gezocht en onjuist, gelet op de gestelde schadeveroorzakende factor, te weten het overwaaien van RoundUp naar het perceel van Sijm Agro, aldus nog steeds [eiser] c.s." 2.4.3 Het Hof gaat niet mee met het zojuist geciteerde betoog: "(...) Uit de stukken blijkt dat [eiser 3] heeft bepaald dat er met Round-Up gespoten moest worden, dat hij Round-Up heeft ingekocht en dat hij tevens heeft beslist over het aantal liters Round-Up dat nodig was. Voorts is gebleken dat [eiser 3] zelf beschikt over een licentie om te spuiten. Een en ander brengt, naar het oordeel van het hof, mee dat gelet op de verwevenheid van het handelen van [eiser 3] met het handelen van [A] - de inbreng van [eiseres 1] dermate groot is geweest dat [eiseres 1] en [A] wel degelijk kunnen worden beschouwd als een zekere eenheid, alsmede dat sprake is van het uitoefenen van activiteiten door [A] die tot de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van [eiseres 1] behoren. Hieraan doet niet af, zoals [eiser] c.s. (lees:) stellen, dat het voor Sijm Agro van meet af aan duidelijk was dat [A] de bespuitingswerkzaamheden heeft verricht, aangezien zich - gelet op de inbreng van [eiser 3] - wel degelijk een situatie voordoet waardoor het voor een buitenstaander onduidelijk is wie voor wat verantwoordelijk is en tot wie hij zich in verband daarmee nu eigenlijk moet richten. De inbreng van ieder van hen is immers voor een buitenstaander als Sijm Agro niet van meet af aan bekend. De omstandigheid dat Sijm Agro in eerste instantie alleen [A] aansprakelijk heeft gesteld en pas daarna ook [eiser] c.s. maakt dat niet anders. Een en ander brengt mee dat grief 1 faalt." 2.4.4 De vijfde grief richtte zich tegen de verwerping van het verweer dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken door een andere partij peen in te kopen en die vervolgens door te leveren aan [B]. In dat verband wezen [eiser] c.s. erop dat het voor Sijm Agro door de gedaalde marktprijs (op dat moment € 0,02 per kg) mogelijk was geweest om penen in te kopen en deze af te leveren aan [B] en dat Sijm Agro heeft erkend dat het hier om een soortzaak gaat. Het feit dat, zoals Sijm Agro heeft toegegeven, zij er simpelweg niet aan heeft gedacht om elders peen in te kopen, is volgens hen aan Sijm Agro toe te rekenen (rov. 3.15). Sijm Agro heeft hiertegen, volgens het Hof, aangevoerd dat het ging "om penen met een unieke hoedanigheid" die op haar perceel moesten worden geteeld. Omdat de grond van dat perceel gemakkelijk loslaat, zijn de penen gemakkelijk te wassen (rov. 3.16). Dienaangaande wordt overwogen: "3.17 Het hof is van oordeel dat Sijm Agro haar betoog omtrent de unieke hoedanigheid van de penen onvoldoende heeft onderbouwd. Het had op de weg van Sijm Agro gelegen een verklaring van [B] over te leggen ter adstructie van haar stelling. Nu dit niet is gebeurd, leidt dit tot het oordeel dat de stelling van [eiser] c.s. dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken onvoldoende gemotiveerd is betwist en dat bij het bepalen van de omvang van de schade niet van een schade van € 14,50 per 100 kilogram wordt uitgegaan, maar van een schade van € 12,50 per 100 kilogram (de verkoopprijs die Sijm Agro had bedongen minus de kosten die zij had moeten maken om de kilo-opbrengst van het perceel in te kopen), hetgeen voor deze schadepost uitkomt op (...) € 66.385,- (...)"

303

2.5 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Sijm Agro heeft geconcludeerd tot referte en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping hiervan. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd. 3. Ontvankelijkheid van [eiseres 1], haar vennoten en [eiseres 2] 3.1 In voetnoot 2 van de cassatiedagvaarding wordt vermeld dat eiseres in cassatie onder 2 ([eiseres 2]) op 28 maart 2008 is opgericht en dat zij de onderneming van [eiser] c.s. heeft overgenomen. Voorts wordt vermeld dat [eiseres 2] thans als eiseres tot cassatie optreedt voor het geval mocht komen vast te staan dat de in het geding zijnde rechten en verplichtingen de hare zijn geworden. Sijm Agro heeft op deze stellingen niet gereageerd. [Eiser] c.s. hebben geen stukken in geding gebracht ter staving van hun stellingen. 3.2 De juistheid van de onder 3.1 genoemde stellingen kan ik dus niet beoordelen. Op zich zelf geldt ook hier dat deze vast zouden staan omdat ze niet zijn weersproken. Complicatie daarbij is dat de stellingen niet uitmunten door helderheid, met name door het gemaakte - hiervoor gecursiveerde - voorbehoud. Partijen hebben er blijkbaar voor gekozen om dit punt, zo nodig, op te helderen in een eventuele executiefase. 3.3 Omdat sprake is van een (schier onaanvaardbare) vaagheid van het betoog van [eiser] c.s. lijkt, ook nu de wederpartij er geen punt van maakt, uit proces-economische overwegingen aan te bevelen geen probleem van de ontvankelijkheid van één of meer van de eisers tot cassatie te maken. Eventuele problemen moeten ze dan zelf maar oplossen. 4. Bespreking van het principale cassatieberoep 4.1 Onderdeel 1 keert zich tegen 's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 6:171 BW. Een aansprakelijkheid die al de nodige pennen in beweging heeft gebracht. Het lijkt goed eerst de grenzen van dit artikel te verkennen. 4.2 Art. 6:171 BW bepaalt dat, indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. In casu gaat het om de vraag of de litigieuze werkzaamheden werden verricht ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever ([eiser] c.s.). 4.3 Het zojuist genoemde vereiste heeft in de praktijk voor de meeste hoofdbrekens gezorgd. Meestal wordt er vanuit gegaan dat voor toepassing van dit criterium vereist is dat de benadeelde de opdrachtgever en de door hem ingeschakelde zelfstandige hulppersoon als eenheid (als één bedrijf) heeft beschouwd of had kunnen beschouwen. Alleen als dat het geval is, zou art. 6:171 BW kunnen worden toegepast. Dit vereiste is bekend geraakt als het eenheidsvereiste.(3) 4.4.1 In het arrest Delfland/Stoeterij heeft Uw Raad - binnen de grenzen van het redelijkerwijs mogelijke - aangegeven hoe het zojuist genoemde criterium moet worden ingevuld.(4) In die zaak had aannemingsbedrijf [C] in opdracht van Delfland (een energiebedrijf) werkzaamheden verricht op het terrein van de Stoeterij. De werkzaamheden bestonden uit het vernieuwen van elektriciteitskabels na een stroomstoring. De Stoeterij stelde Delfland op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk

304

voor de door de graafwerkzaamheden veroorzaakte schade. In hoger beroep overwoog de Rechtbank dat het ging om het vernieuwen van elektriciteitskabels die door Delfland werden geĂŤxploiteerd en dat de graafwerkzaamheden zo direct samenhingen met de vernieuwing van de kabels dat er geen grond is voor het oordeel dat deze graafwerkzaamheden door de Stoeterij als losstaand van de bedrijfsvoering van Delfland hadden moeten worden opgevat. In cassatie keerde het middel zich tegen deze overweging. Uw Raad stelde voorop: "3.5 (..) dat art. 6:171 BW restrictief moet worden opgevat. Dit komt ook naar voren in de passages uit de wetsgeschiedenis die zijn vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal Spier onder 4.3.1. Daar wordt immers de nadruk erop gelegd dat aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen van een niet ondergeschikte opdrachtnemer alleen bestaat indien het gaat om werkzaamheden die een opdrachtgever ter uitoefening van zijn bedrijf door die opdrachtnemer doet verrichten. Aansprakelijkheid kan niet worden aangenomen indien de benadeelde de dader en het bedrijf van diens opdrachtgever niet als een zekere eenheid kan beschouwen. De schade behoort dan niet tot de risicosfeer van de opdrachtgever. Uit de vermelde wetsgeschiedenis kan voorts worden afgeleid dat de in art. 6:171 BW voorkomende woorden: 'werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf' een belangrijke beperking inhouden. Alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt, valt eronder. Het artikel berust op de gedachte dat de eenheid die een onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden. Deze situatie kan zich volgens de wetsgeschiedenis met name voordoen, omdat de ondernemer werkzaamheden ter uitoefening van zijn bedrijf, zonder dat dit naar buiten kenbaar is, aan niet-ondergeschikte opdrachtnemers kan overlaten. Ook de in de vermelde passages uit de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden wijzen erop dat art. 6:171 restrictief moet worden uitgelegd." 4.4.2 Met betrekking tot de zaak zelf overwoog Uw Raad: "3.6 Tegen de achtergrond van de in het vorenstaande vermelde beperkte strekking van art. 6:171 moet worden geoordeeld dat de Rechtbank is uitgegaan van een onjuiste opvatting met betrekking tot dit artikel. De overweging van de Rechtbank dat het te dezen ging om het vernieuwen van elektriciteitskabels die door Delfland worden geĂŤxploiteerd en dat de graafwerkzaamheden zo direct samenhingen met de vernieuwing van de kabels dat er geen grond is voor het oordeel dat deze graafwerkzaamheden door de Stoeterij als losstaand van de bedrijfsvoering van Delfland hadden dienen te worden opgevat, stemt niet overeen met deze beperkte strekking van art. 6:171. (...)." 4.5 Het arrest is toegejuicht door Jansen die er - terecht(5) - op wijst dat art. 6:171 BW een buitenbeentje is in Europees perspectief.(6) 4.6.1 Voor het overige is het arrest vooral vrij kritisch ontvangen. Zo schreef Hartlief dat de parlementaire geschiedenis, die in de overwegingen van Uw Raad van doorslaggevende betekenis lijkt, geen eenduidig beeld geeft en in ieder geval niet tot de conclusie dwingt dat voor de benadeelde gebleken eenheid van onderneming een voorwaarde voor aansprakelijkheid is.(7) Hij stelt een alternatieve benadering voor. Z.i.

305

kan verwarring over de precieze interne rechtsverhouding (uiterlijke eenheid) geen vereiste voor aansprakelijkheid zijn, doch komt het in plaats daarvan voor het bepalen van de bedrijfsrisicosfeer van de opdrachtgever erop aan of de opdrachtgever de uitbestede werkzaamheden ook zelf, met eigen werknemers, had kunnen uitvoeren. Hij trekt daarbij een parallel met art. 7:658 lid 4 BW. Hartlief wijst er wel op dat het natuurlijk niet alleen gaat om wat de opdrachtgever "feitelijk in huis" heeft. Of sprake is van werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever hangt z.i. ook af van de vraag welk beeld (verwachtingen) de opdrachtgever oproept, bijvoorbeeld door reclame-uitingen. 4.6.2 Het moge zijn dat het parlementaire debat tegen het einde een wending heeft genomen, dat dit zo is, wordt ook door Hartlief onderkend.(8) Zelf zou ik denken dat het geenszins merkwaardig is om, zoals Uw Raad heeft gedaan, veel betekenis te hechten aan een duidelijke uiteenzetting aan het slot van het debat in het EVI. Een betoog dat voortbouwt op een uiteenzetting van de Regerings-Commissaris. Anders dan Hartlief(9) zou ik juist veel betekenis toekennen aan uitlatingen van een bij uitstek deskundige als de Regerings-Commissaris, zeker wanneer de Minister daarvan geen afstand neemt. 4.6.3 Hoe dit ook zij, Uw Raad is - in mijn ogen op goede gronden - een bepaalde richting ingeslagen; hij vaart een voorzichtige koers. Het verleggen van die koers kan slechts problemen veroorzaken omdat de consequenties daarvan (voor mij) niet te overzien zijn.(10) Daar komt nog bij dat de huidige tijd wel de minst geschikte is om een nieuwe loot aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht op te laten bloeien. Dat geldt eens te meer nu de roep om eenmaking van het privaatrecht steeds luider klinkt (in mijn ogen veelal een sirenenroep, maar dat terzijde). Dan is er weinig reden om nog meer uit de pas te gaan lopen met hetgeen in de meeste andere Europese landen wordt aangenomen. 4.7.1 Lubach, die het arrest on-Gronings "op zijn minst teleurstellend" noemt,(11) heeft in zijn belangwekkende disseratie een uitvoerige, scherpzinnige, maar in mijn ogen niet steeds dwingende, bespreking van dit arrest, de wetsgeschiedenis en de literatuur (die in zijn ogen goeddeels berust op misvattingen) gegeven.(12) Zijns inziens zou in het arrest Delfland/Stoeterij "uitsluitend de niet kenbaarheid van de uitbesteding" worden "geaccentueerd".(13) Hij pleit voor een "bredere benadering".(14) 4.7.2 Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis stelt (ook) hij dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest en dat het ook niet spoort met de strekking van art. 6:171 BW om de 'uiterlijke eenheid' als enige, absolute voorwaarde of vereiste voor aansprakelijkheid te laten fungeren. Zijns inziens betekent het vereiste van 'eenheid' tussen opdrachtgever en hulppersoon niets meer dan dat er een bepaald verband bestaat tussen de bedrijfsvoering van de opdrachtgever en de aan de zelfstandige hulppersoon opgedragen werkzaamheden:(15) "Deze 'link' heeft tot gevolg dat deze werkzaamheden en daaruit voortvloeiende schade binnen de risicosfeer van de opdrachtgever vallen, met andere woorden er sprake is van 'werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf'. Dat is de enige betekenis van het eenheidsvereiste voor de toepassing van art. 6:171. Er kan een drietal gezichtspunten of factoren worden onderscheiden, die wijzen in de richting van een dergelijke 'eenheid'. Het gaat ten eerste om uiterlijke kenmerken of omstandigheden in de sfeer van de hulppersoon, ten tweede om de locatie en tijdstip van

306

de werkzaamheden en ten derde de aard (samenhang) van de werkzaamheden. (...) [D]eze factoren zijn niet limitatief. Ongetwijfeld zullen er in de toekomst andere omstandigheden opduiken die al dan niet wijzen in de richting van eenheid en aansprakelijkheid op grond van art. 6:171. Eventueel ontstaan daarbij nieuwe (sub)categorieĂŤn van factoren of omstandigheden." 4.7.3 Het verband tussen de bedrijfsvoering van de opdrachtgever en de aan de zelfstandige hulppersoon opgedragen werkzaamheden moet, volgens Lubach, worden ingevuld door een weging van de zojuist genoemde drie factoren. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval krijgt de ene factor meer gewicht dan de andere. Daarbij gaat het er zijns inziens niet alleen om te bezien aan welke factoren is voldaan, maar ook in welke mate dat het geval is.(16) 4.8 Ik vraag mij af of de kritiek op het arrest van Uw Raad recht doet aan hetgeen daarin is beslist en aan de daarvoor gegeven motivering. Daarbij stel ik voorop dat m.i. juist, verstandig ĂŠn al met al het minst onbevredigend is om uit te gaan van een restrictieve uitleg. Voor een nadere motivering van die opvatting moge ik verwijzen naar mijn conclusie voor het arrest Delfland/Stoerterij.(17) 4.9.1 Ik wil best toegeven dat het arrest Delfland/Stoeterij wellicht ook in andere zin had kunnen worden beslecht.(18) Daarvoor pleiten zeker argumenten, die de kritische auteurs daarvoor ook aandragen. Maar met alle respect kan ik me hier - en bij talloze andere kritische geluiden over arresten - niet geheel aan de indruk onttrekken dat niet (steeds) voldoende oog bestaat voor de noodzaak om knopen door te hakken in zaken in de schemerzone, waarin argumenten voor beide standpunten zijn aan te voeren. Zou de rechter een andere keuze hebben gemaakt, dan zou hem allicht kritiek ten deel zijn gevallen van degenen die zijn uitspraak thans toejuichen. In dit soort zaken kan een rechter het nu eenmaal nooit in ieders ogen goed doen. 4.9.2 Met betrekking tot de zaak zelf: de consequenties van een andersluidende opvatting zijn niet gemakkelijk te overzien. M.i. kan moeilijk serieus worden ontkend dat de werkzaamheden waarom het in die zaak ging niet, laat staan per se, behoren tot de aard van de onderneming van Delfland. Ook in de onder 4.7.2 geschetste benadering van Lubach zou m.i. zeer wel hetzelfde resultaat bereikt hebben kunnen worden als dat waartoe Uw Raad is gekomen; enerzijds gezien de aard van de werkzaamheden en anderzijds in het licht van de plaats waar zij werden uitgevoerd (niet bepaald de onderneming van Delfland). 4.9.3 Ik wil niet verbloemen dat wellicht met toepassing van deze zelfde "criteria" een tegengestelde uitkomst had kunnen worden bereikt, maar dat is allerminst dwingend. Het illustreert daarmee dat deze benadering, hoe nuttig ook als bron van inspiratie, veel minder problemen oplost dan wordt gesuggereerd. 4.9.4 Ook wanneer we kijken naar het arrest springt m.i. in het oog dat de benadering van Uw Raad veel minder ver afstaat van die van onder meer Hartlief en Lubach dan zij lijken te menen. Hun beschouwingen zien m.i. voorbij aan de herhaalde passage dat het moet gaan om "werkzaamheden die een opdrachtgever ter uitvoering van zijn bedrijf door die opdrachtnemer doet verrichten". In dat verband spreekt de Hoge Raad over "een zekere eenheid". Waar verderop wordt gesproken van "een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende

307

bedrijf werkzaamheden verricht", wordt m.i. niet zozeer gedoeld op hetgeen deze benadeelde mogelijk, gezien zijn kennis, ervaring of achtergrond, in een concreet geval daadwerkelijk heeft onderkend, maar veeleer om wat in het algemeen in een dergelijke situatie "te onderkennen valt". In deze meer geobjectiveerde benadering, die naadloos past in de door Uw Raad gegeven motivering, mist veel van de kritiek grond.(19) 4.10 Ook in de uitspraken van de feitenrechters wordt veelal een restrictieve benadering gevolgd.(20) 4.11 In sommige uitspraken lijkt een wat minder restrictieve benadering te worden gevolgd. Geheel duidelijk is dat intussen niet omdat ook in die uitspraken eerst wordt onderzocht of sprake is van werkzaamheden die vallen in de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever.(21) 4.12 Ik keer thans terug naar het onderdeel. 4.13 Onderdeel 1.1 bevat een rechtsklacht. Het betoogt dat, indien het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de opdracht beslissend is, althans kan zijn, voor de beantwoording van de vraag of de opdrachtnemer werkzaamheden uitvoert ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever in de zin van art. 6:171 BW, het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het dan heeft miskend dat beslissend is of de opdrachtnemer deelneemt aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever. 4.14.1 Voor zover deze klacht al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. faalt zij. Zonder nadere toelichting, die geheel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de door het Hof in rov. 3.7 genoemde omstandigheden - dat [eiser 3] heeft bepaald dat er met Round-Up gespoten moest worden; - dat hij Round-Up heeft ingekocht; - dat hij tevens heeft beslist over het aantal liters Round-Up dat nodig was; en - dat hij zelf over een licentie beschikt om te spuiten geen aanwijzingen kunnen vormen dat de litigieuze werkzaamheden vallen binnen de bedrijfsuitoefening van [eiser] c.s. Meer of anders heeft het Hof niet overwogen. Met name heeft het niet geoordeeld dat deze omstandigheden beslissend zijn. Immers acht het Hof mede van belang dat voor "een buitenstaander onduidelijk is wie voor wat verantwoordelijk is". 4.14.2 Volledigheidshalve roep ik nog in herinnering dat de Rechtbank in rov. 4.10 overwoog dat [eiser 3] heeft verklaard dat hij al een aantal jaren niet meer zelf zijn perceel bespoot, doch dat hij dit werk uitbesteedt aan een loonbedrijf dat betere apparatuur heeft. In rov. 4.11 voegde zij daaraan toe dat het telen van bloembollen meebrengt dat het land daarvoor geschikt moet worden gemaakt en dat, nu uit de verklaring van [eiseres 1] blijkt dat hij het spuiten ook zelf kon doen en mocht doen, maar er om hem moverende redenen voor heeft gekozen dat werk uit te besteden, er sprake is van een eenheid van onderneming. Bovenaan blz. 6 overweegt het Hof dat sprake is van het uitoefenen van activiteiten door [A] die tot de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van [eiseres 1] behoren. Aangenomen mag worden dat het Hof aldus met minder woorden hetzelfde tot uitdrukking brengt als de Rechtbank in rov.

308

4.10 en 4.11. Maar ook als dat anders zou zijn, dan blijft dat de door het Hof genoemde omstandigheden, zo nodig aangevuld met die van de Rechtbank, de slotsom dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 6:171 BW (alleszins) kunnen dragen. Op zich en ook omdat daarin een element van feitelijke aard zit. 4.15 De onderhavige situatie wijkt sterk af van die in het arrest Delfland/Stoeterij. Het bespuiten van het land is nauw - zo al niet wezenlijk - verbonden met het telen van bloembollen. Beide vallen, naar het Hof geredelijk kon oordelen, binnen de bedrijfsuitoefening van [eiser] c.s. Zij hebben geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die een tegengestelde conclusie zouden kunnen rechtvaardigen, laat staan dat het middel daar beroep op doet. 4.16 Onderdeel 1.2 acht rov. 3.7 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat: (a) het Hof, in weerwil van de stellingen van [eiser] c.s. terzake,(22) niet (voldoende) kenbaar heeft vastgesteld wat het bedrijf van de opdrachtgever inhoudt, hetgeen noodzakelijk is om te kunnen beoordelen of de opdrachtnemer deelneemt aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever; (b) verwevenheid van het handelen van de opdrachtgever met het handelen van de opdrachtnemer niet (zonder meer) tot de conclusie kan leiden dat de opdrachtnemer deelneemt aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever; en/althans (c) de door het Hof vastgestelde verwevenheid, die is gebaseerd op de in rov. 3.7 genoemde feiten en omstandigheden, niet de conclusie kan dragen dat [A] deelneemt aan de bedrijfsuitoefening zelf van [eiseres 1].(23) 4.17 Deze klachten falen reeds omdat zij 's Hofs gedachtegang, kort weergegeven onder 4.14.1, miskennen. Het Hof grondt zijn oordeel immers op een aantal samenhangende omstandigheden. 4.18 Ten overvloede: het betoog waar subklacht (a) naar verwijst, blijft steken in de exclamatieve sfeer. Niet wordt aangegeven waarom bespuiten niet behoort tot de bedrijfsactiviteiten van [eiser] c.s. Een feitelijke toelichting van die stelling was evenwel nodig geweest omdat zij geenszins voor zich spreekt. Tussen partijen is in confesso dat de onderneming van [eiser] c.s. een tulpenkwekerij is.(24) Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen, brengt het telen van bloembollen mee dat het land daarvoor geschikt moet worden gemaakt. Dit dient onder meer te geschieden door het bespuiten van de betreffende percelen met bestrijdingsmiddelen. 4.19 De stellingen waarop de subklachten (b) en (c) berusten, komen niet verder dan een ongemotiveerd "njet". In voorkomende gevallen kan een partij daarmee volstaan, maar niet wanneer haar stellingen niet in het oog springen. Zij ketsen hierop af. 4.20 Onderdeel 1.3 verdedigt de stelling dat van aansprakelijkheid van art. 6:171 BW geen sprake kan zijn indien voor de gelaedeerde ten tijde van de onrechtmatige daad (cursivering toegevoegd) duidelijk was, dan wel moest zijn, dat de dader geen onderdeel uitmaakt van het bedrijf van de opdrachtgever. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat art. 6:171 BW op de gedachte berust dat de eenheid die de onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van

309

een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden. 4.21 De klacht faalt reeds omdat het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat de inbreng van [eiser] c.s. en [A] voor Sijm Agro niet van meet af aan bekend was (rov. 3.7 in fine). Het voegt daaraan, in cassatie (begrijpelijkerwijs) evenmin bestreden, aan toe dat de omstandigheid dat Sijm Agro in eerste instantie alleen [A] aansprakelijk heeft gesteld en pas daarna ook [eiser] c.s. zulks niet anders maakt. 4.22.1 Ten overvloede: a. de bewering van [eiser] c.s. is weinig geloofwaardig. Voor zover zij, zoals de mvg onder 24 doet vermoeden, is gebaseerd op de brief van 19 mei 2004 (prod. 8 bij akte van 14 september 2005) is zij uit de lucht gegrepen omdat dit met de beste wil van de wereld niet uit die brief kan blijken. Voor het overige is volstrekt onduidelijk waarop [eiser] c.s. de stelling baseren. Een stelling die ook geenszins aanstonds aannemelijk is; b. de benadering van [eiser] c.s. kan leiden tot wonderlijke resultaten. Ter illustratie: i. enkele werknemers van de ingehuurde derde dragen t-shirts of overalls met de naam van hun werkgever, anderen niet. Het zou dan afhangen van de louter toevallige omstandigheid wie de schade berokkent of de opdrachtgever - als aan de overige voorwaarden voor toepasselijkheid van art. 6:171 BW is voldaan - op basis van art. 6:171 BW kan worden aangesproken; ii. of de benadeelde al dan niet ten tijde van de schade berokkenende gebeurtenissen aanwezig is én waarneemt wie deze feitelijk verricht én of betrokkene al dan niet werkzaam is bij de opdrachtgever is louter toevallig. Mij lijkt duidelijk dat dit toeval niet alles overheersend kan zijn bij beantwoording van de vraag of art. 6:171 BW van toepassing is; iii. dat springt eens te meer in het oog wanneer sprake zou zijn van verschillende benadeelden. Eén hunner heeft - kort gezegd - de juiste feitelijke en juridische situatie waargenomen; de anderen niet. Dat jegens ieder hunner een verschillend aansprakelijkheidsregime zou gelden, ligt niet voor de hand. 4.22.2 Voor het overige moge ik verwijzen naar 4.9.3. 4.23 Onderdeel 1.4 acht 's Hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de door [eiser] c.s. aangevoerde stelling dat Sijm Agro wist, dan wel behoorde te weten, dat [A] geen onderdeel uitmaakte van het bedrijf van [eiser] c.s.(25) 4.24 Deze klacht mislukt omdat [eiser] c.s. in de passages waarnaar wordt verwezen niets concreets hebben aangevoerd waaruit valt af te leiden dat Sijm Agro inderdaad van meet af aan van de juiste situatie op de hoogte was. De brief waar zij naar verwijzen kan die conclusie, als gezegd, niet dragen. 4.25 Onderdeel 2 is gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.17 dat bij het bepalen van de omvang van de schade niet van een schade van € 14,50 per 100 kg wordt uitgegaan, maar van een schade van € 12,50 per 100 kg, zijnde de verkoopprijs die Sijm Agro van [B] had bedongen minus de kosten die zij had moeten maken om de kilo-opbrengst van het perceel in te kopen. De onderdelen 2.1 - 2.3 bevatten geen klachten, doch slechts een inleiding.

310

4.26 Onderdeel 2.4 klaagt allereerst dat het Hof in rov. 3.17 de causale verdelingsmaatstaf van art. 6:101 BW heeft miskend. Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat: 1) niet wordt aangegeven waarom het Hof daarop in had moeten gaan; 2) evenmin uit de verf komt welke aanknopingspunten in de stellingen van [eiser] c.s. het voor een dergelijk oordeel zou hebben gehad. 4.27 Voor zover de klacht al zo zou moeten worden begrepen dat wordt voortgeborduurd op onderdeel 2.2 (waar niet naar wordt verwezen; wél naar onderdeel 2.1, maar dat heeft handen noch voeten), wordt uit het oog verloren dat hetgeen daar staat niet in de sleutel van de causale verdeling is geplaatst. Het is een inhoudelijke uiteenzetting waarom Sijm Agro de schadebeperkingsverplichting zou hebben verzaakt. Eerst als van zodanige verzaking sprake is, komt aan de orde wat daarvan de gevolgen zijn. Dat laatste is in de doctrine een omstreden kwestie. Het onderdeel noopt niet tot een bespreking daarvan.(26) 4.28 Bovendien heeft het Hof uitgelegd waarom het tot zijn oordeel is gekomen. Tegen dat in rov. 3.17 vervatte oordeel richt het onderdeel geen klacht. 4.29 Onderdeel 2.5 verwijt het Hof: a. buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden. De door het Hof gevolgde benadering was immers niet door [eiser] c.s. bepleit; b. een onjuiste benadering te hebben gevolgd waarin "in het hypothetische geval dat Sijm Agro haar schadebeperkingsplicht zou zijn nagekomen, zij (in hoofdsom) slechts de inkoopkosten van de vervangende peen (€ 10.621,60) aan schade zou hebben gehad". 4.30 Het is m.i. zéér de vraag of deze klacht aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ook zij blijft steken in de exclamatieve sfeer. Zelfs een begin van uitleg waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn ontbreekt, ook in de s.t., maar hetgeen daar staat zou niet een manco in de klacht hebben kunnen redden. 4.31.1 Onduidelijk is bovendien waarom in de benadering van [eiser] c.s. de schade niet meer dan € 10.621,60 zou zijn geweest. Vast staat dat Sijm Agro de penen van haar terrein reeds (gedeeltelijk) had geleverd en dat pas nadien duidelijk is geworden dat deze ondeugdelijk waren; en wel zodanig dat ze slechts bruikbaar waren als veevoer.(27) Alleen wanneer wordt uitgegaan van de veronderstelling dat Sijm Agro deze tekortkoming - voor zover betrekking hebbend op de reeds geleverde, maar ondeugdelijke, penen - jegens haar afnemer zou hebben kunnen remediëren door in zoverre alsnog deugdelijke penen te leveren die zij eerst op de markt zou kopen, zou dat (kunnen) leiden tot de slotsom dat de schade van Sijm Agro slechts € 10.621,60 beloopt. Maar dat die situatie zich voordoet en waarom dat zo zou zijn, wordt in het onderdeel niet gesteld, laat staan uitgelegd. Noch ook wordt enige andere reden genoemd waarom de schade slechts € 10.621,60 zou belopen. 4.31.2 Integendeel: het lijkt erop dat [eiser] c.s. niet hebben onderkend dat, volgens de Rechtbank, in elk geval een deel van de penen al was geleverd aan [B].(28) Weliswaar hebben zij in de mvg een andere voorstelling van zaken gegeven (sub 13), maar geen grief is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat "Kort na de levering [B] conform

311

de overeenkomst de peen [heeft] gespoeld en getarreerd. Feitelijk heeft [B] de peen derhalve in ontvangst genomen" (rov. 4.18). 4.32.1 Wat er derhalve zij van 's Hofs oordeel, de klacht kan niet tot cassatie leiden omdat zij niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet omdat niet duidelijk wordt gemaakt waarom de schade het in het onderdeel genoemde bedrag zou belopen. Voor zover nodig stip ik daarbij nog aan dat de enige benadering waarin, als ik het goed zie, de schade slechts het door [eiser] c.s. verdedigde bedrag zou belopen erop neer zou komen dat de afnemer van Sijm Agro zou moeten aanvaarden dat hij, na ondeugdelijke levering, alsnog zou kunnen worden verblijd met een zending penen waarvoor hij praktisch gesproken - ruim zeven maal de marktprijs van dat moment zou moeten betalen. 4.32.2 Ook wanneer dat juist zou zijn voor de nog niet aan deze afnemer geleverde penen, dan behoeft véél toelichting waarom dat in de gegeven omstandigheden gelijkelijk zou gelden voor het deel dat reeds was geleverd en na levering ondeugdelijk werd bevonden. En alleen als de stelling onontkoombaar juist zou zijn ten aanzien van zowel de reeds geleverde, maar ondeugdelijk bevonden, penen als de nog niet geleverde penen, is juist dat de schade slechts het door het onderdeel genoemde bedrag beloopt. Maar zelfs dan blijft overeind dat het onderdeel dat niet uitlegt. 4.33 Daarmee resteert de onder 4.29 sub a bedoelde klacht. Deze faalt. Sijm Agro heeft van meet af aan betoogd dat haar schade bestaat uit het aantal kilo's verbouwde penen vermenigvuldigd met de met [B] overeengekomen prijs van € 0,145 per kg. [Eiser] c.s. hebben zich steeds op het standpunt gesteld dat bij de berekening van de schade dient te worden uitgegaan van de dagwaarde van de peen, zijnde € 0,02 per kg. Binnen het door partijen gevoerde debat stond het het Hof m.i. vrij om de schade zelfstandig te begroten zoals het heeft gedaan. 4.34 Onderdeel 3.2 (onderdeel 3.1 bevat geen klacht) klaagt dat het Hof art. 23 Rv. heeft geschonden door niet te beslissen op de vordering van [eiser] c.s. tot veroordeling van Sijm Agro tot terugbetaling aan hen van hetgeen aan Sijm Agro (achteraf gezien: teveel) is betaald op grond van het vonnis van de Rechtbank. 4.35 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat cassatieberoep op grond van art. 399 Rv. niet openstaat voor hem die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Wanneer deze heeft nagelaten op een deel van de vordering te beslissen, kan men hem vragen alsnog daarop te beslissen bij wege van een aanvullende beslissing;(29) zie art. 32 lid 1 Rv. Nu het Hof in het dictum het meer of anders gevorderde niet heeft afgewezen, kunnen [eiser] c.s. zich tot het Hof wenden met het verzoek zich alsnog over hun vordering uit te spreken. 4.36 Onderdeel 4 veronderstelt dat één of meer van de voorafgaande klachten slagen. Uit het voorafgaande volgt dat dit m.i. niet het geval is. Daarom mislukt ook dit onderdeel. 4.37 Sijm Agro heeft zich gaaf gerefereerd ten aanzien van alle principale klachten. Daarom zie ik weinig reden te haren gunste een proceskostenveroordeling uit te spreken. 5. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

312

5.1 Het (onvoorwaardelijke) incidentele middel is gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.17 dat Sijm Agro haar betoog omtrent de "unieke hoedanigheid van de penen" onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens het Hof had het op haar weg gelegen om een verklaring van haar afnemer [B] in geding te brengen. Nu dat niet is gebeurd, leidt dit volgens het Hof tot het oordeel dat de stelling van [eiser] c.s. dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken, onvoldoende gemotiveerd is betwist. 5.2 Onderdeel I.A klaagt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bewijslastverdeling voor zover het heeft miskend dat, in het geval [eiser] c.s. zich beroepen op een schending van de schadebeperkingsplicht door Sijm Agro, het bij een gemotiveerde betwisting van dat beroep in beginsel aan hen is om te bewijzen dat Sijm Agro haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden en dat het niet aan Sijm Agro is om het tegendeel te bewijzen.(30) 5.3 Het onderdeel neemt met juistheid aan dat in het algemeen de stelplicht en bewijslast omtrent de schadebeperkingsplicht op de laedens rusten. Het Hof heeft dat evenwel niet miskend. Het overweegt immers dat Sijm Agro de stelling van [eiser] c.s. dat zij haar schade had kunnen beperken, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Anders gezegd: zij heeft haar betoog onvoldoende feitelijk onderbouwd. 5.4 Onderdeel I.B betoogt dat, voor zover het bestreden oordeel aldus moet worden gelezen dat het Hof de bewijslast van het niet geschonden hebben van de schadebeperkingsplicht niet bij Sijm Agro heeft willen leggen, doch enkel tot uitdrukking heeft willen brengen dat Sijm Agro haar betwisting van de stelling van [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, het "de grens tussen de eis van die voldoende gemotiveerde betwisting en het opleggen van een bewijslast" heeft overschreden. Het onderdeel wijst er in dat verband op dat het Hof in rov. 3.17 van Sijm Agro overlegging van een bewijsstuk vergt om tot een "voldoende gemotiveerde betwisting te komen". 5.5 Ik lees in het onderdeel uitsluitend een rechtsklacht. Met zijn oordeel dat het op de weg van Sijm Agro had gelegen om een verklaring van [B] over te leggen ter adstructie van haar stelling dat de penen "een unieke hoedanigheid" hadden, heeft het Hof m.i. slechts tot uitdrukking gebracht dat het overleggen van een verklaring door Sijm Agro voor haar een mogelijkheid zou zijn geweest om aan haar verplichting tot gemotiveerde betwisting invulling te geven, niet dat Sijm Agro alleen door overlegging van een verklaring van [B] aan haar verplichting voldoende concreet verweer te voeren had kunnen voldoen. Aldus gelezen, geeft rov. 3.17 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 5.6 Onderdeel II acht 's Hofs oordeel dat Sijm Agro de schadebeperkingsstelling van [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist omdat de unieke hoedanigheid van de penen onvoldoende is onderbouwd, onbegrijpelijk voor zover het voorbijgaat aan de kern van het betoog van Sijm Agro dat in de koopovereenkomst tussen haar en [B] is neergelegd dat de koop betrekking heeft op een "partij geteeld op eigen bedrijf", welke partij daarenboven al lag opgeslagen in de koelcel van Sijm Agro en deels zelfs al aan [B] was geleverd. Onder verwijzing naar de stellingen van Sijm Agro in hoger beroep(31) betoogt het onderdeel dat sprake is van een koopovereenkomst die ziet op een specifieke, individueel bepaalde zaak, en dat die overeenkomst geen ruimte laat voor levering van een ander, afwijkend product. Deze klachten worden nader uitgewerkt in de onderdelen II.A - II.C.

313

5.7 Ik wil best toegeven dat een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen mogelijk - en in mijn ogen ook gelukkiger - zou zijn geweest. De vraag is slechts of 's Hofs oordeel té kort door de bocht is gegaan. Die vraag beantwoord ik ontkennend, uitgaande van de onder 5.5 genoemde lezing van 's Hofs oordeel. 5.8.1 Het is op zich al weinig praktisch dat partijen, uitgaande van 's Hofs benadering, allerlei stellingen en beweringen die, indien juist, moeiteloos in feitelijke aanleg kunnen worden onderbouwd slechts lapidair zouden kunnen etaleren en dat vervolgens bij een hogere rechter wordt aangeklopt met klachten dat de eerdere rechter deze werkwijze heeft "afgestraft". 5.8.2 Wanneer de stellingen van Sijm Agro juist zouden zijn, is het van tweeën één: ofwel er is een schriftelijke overeenkomst waaruit blijkt van een verplichting als door haar genoemd en deze is ook in geding gebracht. Of deze is er niet. In het eerste geval zou het discussie bepaaldelijk hebben vereenvoudigd wanneer dit stuk was overgelegd. In het tweede geval was dat onmogelijk. Kennelijk is het Hof van dit tweede geval uitgegaan. Daarvan uitgaande valt te billijken dat het Hof meent dat losse stellingen die niet op voor de hand liggende wijze worden onderbouwd als ongenoegzaam kunnen worden afgehandeld. Daarbij is het Hof er klaarblijkelijk en op zich niet onbegrijpelijk vanuit gegaan dat weinig plausibel is dat de penen van Sijm Agro zó bijzonder waren dat zij haar afnemer alleen deze mocht leveren. 5.9.1 Ik schrijf dit met grote aarzeling op omdat de overeenkomst wél is overgelegd (prod. 1 bij akte in prima van 14 september 2005), wat het Hof kennelijk over het hoofd heeft gezien. Erg helder is dat stuk niet, maar er staat wel "Partij geteeld op eigen bedrijf". Op dit in geding gebrachte stuk doet het onderdeel evenwel geen beroep.(32) Laat staan dat wordt aangevoerd dat, nu dit is overgelegd, redelijkerwijs niet meer kon worden gevergd dat ook nog een verklaring van [B] werd overgelegd met eenzelfde inhoud of strekking. 5.9.2 Dat is in zekere zin eens te schrijnender nu [eiser] c.s. bij mvg onder 42 op de onder 5.9.1 genoemde passage uit de overeenkomst lijkt te doelen. Maar ook daarop beroept het onderdeel zich niet. 5.10 Daaraan doet niet af dat zelfs in de optiek van het Hof, waarin - allicht omdat het in de hier bepleite lezing de in geding gebrachte overeenkomst over het hoofd heeft gezien - een verklaring van de afnemer van Sijm Agro had moeten worden overgelegd, denkbaar is dat Sijm Agro een goede reden had om geen verklaring van de afnemer over te leggen. Maar het had op de weg van Sijm Agro gelegen om uit te leggen waarom zij haar afnemer niet om zo'n verklaring wilde vragen. Niets daarover is in de stukken te vinden, laat staan dat het onderdeel er beroep op doet. 5.11 Ik kan de zaak ook anders benaderen en dan loopt Sijm Agro niet stuk op tekortschietende klachten maar op de omstandigheid dat ze een onjuist standpunt vertolken. 5.12 Al naar gelang de wijze waarop de zaak bij de overeenkomst is bepaald, verdeelt men koopovereenkomsten in genus- en specieskoop. Van een genuskoop is sprake als de verkochte zaak slechts ten aanzien van haar soort is bepaald, van een specieskoop als een zekere en bepaalde zaak is verkocht. Welk van beide contracttypen zich voordoet, is een vraag van uitleg van de koopovereenkomst. Hijma schrijft onder meer het volgende (cursivering toegevoegd):(33)

314

"Het onderscheidend criterium ligt (...) niet in de aard van de verkochte zaak; de ingeburgerde term 'soortzaken' is in zoverre misleidend. Wel kan de aard van de zaak bij de contractsuitleg van betekenis zijn. Zo zal de koop van een rijpaard of van een tweedehands auto vrijwel steeds een specieskoop zijn en de koop van een slachtpaard of van een nieuwe merkauto een genuskoop, maar noodzakelijk is dit niet. Soms kan bij de verkoop van rijpaard of een tweedehands auto de verkoper toch een zelfstandig recht tot een nadere specificatie of individualisatie van de zaak hebben behouden, en kan omgekeerd bij de verkoop van bijv. een slachtpaard of een nieuwe auto de koper door aanwijzing of beschrijving het voorwerp van de overeenkomst al zodanig hebben bepaald dat van een specieskoop gesproken moet worden. (...) Het eventuele gegeven dat bij het sluiten van de overeenkomst een ander exemplaar beschikbaar is, dwingt niet tot het aannemen van een genuskoop. Indien partijen hun keuze op een individuele zaak hebben bepaald is die zaak in juridische zin onvervangbaar en hun koop een specieskoop (feitelijke en juridische vervangbaarheid vallen niet steeds samen (...)) Een juridische onvervangbaarheid wordt echter maar in een klein deel van de gevallen beoogd; te denken valt met name aan de verkoop van onroerende zaken, schepen, vliegtuigen, dieren, kunstvoorwerpen en tweedehands voorwerpen. In het algemeen kan worden gesteld dat bij transacties tussen particulieren meestal van specieskoop sprake zal zijn; de groot- en kleinhandel in roerende zaken daarentegen heeft bijna uitsluitend betrekking op zaken die slechts naar merk, type, soort en prijsklasse zijn bepaald. (...)" 5.13 In geval van specieskoop heeft de verkoper zich verplicht een volkomen ge茂ndividualiseerde zaak te leveren. Als voorwerp van de koop is deze zaak dan uniek en onvervangbaar. De verkoper kan niet aan zijn leveringsplicht voldoen door een andere zaak te leveren. Omgekeerd is de koper niet gerechtigd een andere zaak te eisen. Kenmerkend voor de specieskoop is dat individualisering vooraf, bij het sluiten van de overeenkomst heeft plaatsgehad.(34) 5.14.1 Het is, anders dan hiervoor werd geopperd, denkbaar dat het Hof de overeenkomst wel degelijk in zijn beschouwingen heeft betrokken, al staat dat nergens met zoveel woorden. In die benadering heeft het Hof kennelijk aangenomen dat deze niet z贸 duidelijk was als Sijm Agro heeft aangevoerd. Weliswaar komt daarin de passage voor "Partij geteeld op eigen bedrijf", maar er staat ook "Uitbetaald worden door de koper de netto gespoelde kilo's 50 gram opwaarts KCB kwaliteit klasse 1". 5.14.2 Hoewel geenszins ondenkbaar dat de overeenkomst zo moet worden gelezen (en is bedoeld) dat het gaat om cumulatieve vereisten, is niet onmogelijk dat het Hof in rov. 3.17 het tegendeel heeft willen zeggen en het daarom een verklaring van [B] nodig vond om duidelijk te maken dat iets anders was bedoeld. In deze benadering is het Hof er allicht van uitgegaan dat weinig plausibel is dat de penen van Sijm Agro z贸 uniek waren dat zij alleen met levering daarvan kon volstaan. Anders gezegd: het Hof meende blijkbaar dat de overeenkomst onduidelijk was en dat het zeer wel kon gaan om alternatieven (des dat Sijm Agro zou kunnen volstaan met levering van KCB kwaliteit klasse 1). Die lezing, die wel enige welwillendheid vergt, wordt in cassatie niet bestreden. 5.15 Onderdeel III vertolkt een voortbouwende klacht die het lot van zijn voorgangers deelt. Conclusie

315

Deze conclusie strekt in het principale en het incidentele cassatieberoep tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Tot en met het arrest van het Hof is [eiseres 2] niet in deze procedure betrokken geweest. Kortheidshalve spreek ik hierna toch maar van [eiser] c.s. 2 [A] en haar vennoten (hierna: [A] c.s.) zijn eisers tot cassatie in de samenhangende zaak met rolnr. 08/04582. Het Hof spreekt in rov. 3.1 over "[A]". 3 R.D. Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen (diss. Groningen 2005) blz. 242. 4 HR 21 december 2001, NJ 2002, 75. Zie over dit arrest: T. Hartlief, AA 2002, blz. 886 896 en zijn artikel: De Hoge Raad en de aansprakelijkheid voor hulppersonen, opgenomen in: Aspecten van aansprakelijkheid (red. P.F.A. Bierbooms e.a.), 2005, blz. 149 - 167; R.D. Lubach, a.w. 2005, blz. 252 e.v. Van zijn hand verschenen verder de artikelen: Onbekend maakt onbemind? De aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen van art. 6:171 BW, AV&S 2006, blz. 47 - 51 en (samen met F.T. Oldenhuis): Hoever reikt de kwalitatieve aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen (art. 6:171 BW)?; de restrictieve uitleg van de Hoge Raad kritisch beschouwd, AV&S 2002 blz. 133 - 138. 5 Suzanne Galand-Carval, in J. Spier (red.), Unification of Tort Law: Liability for Damage Caused by Others blz. 306/7. 6 JOR 2002, 46. 7 T. Hartlief, a.w. 2002, blz. 892. Zie ook: R.D. Lubach, a.w. 2005, blz. 256 - 260. 8 Idem blz. 891. 9 A.w. blz. 892. 10 Zie nader mijn conclusie voor Delfland/Stoeterij sub 3.3 e.v. 11 A.w. blz. 255. 12 A.w. blz. 241 e.v. 13 A.w. blz. 255 met verdere uitwerking op blz. 269 e.v. 14 A.w. 2005, blz. 270 e.v. 15 A.w. 2005, blz. 276. 16 A.w. 2005, blz. 279 - 282. 17 Lubach vindt ook die motivering, die hij wel erg kort samenvat, niet overtuigend: a.w. blz.

316

18 Zie ook mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.12-4.14 en 4.21. 19 Zie ook mijn eerdere conclusie, in zoverre door Lubach positief besproken op blz. 265. 20 Zie bijvoorbeeld: Hof Arnhem 22 november 2005, LJN: AU7028 (rov. 4.21), Hof 'sHertogenbosch 5 september 2006, LJN: AY8214 (rov. 4.9.2), Rb. Amsterdam 15 oktober 2003, S&S 2004, 111 (rov. 4.5.2), Rb. Arnhem 19 januari 2005, LJN: AS6086 (rov. 8 10) en Rb. Arnhem 28 maart 2007, LJN BA4252 (rov. 9). 21 Rb. Maastricht 8 februari 2006, LJN: AV2506 (rov. 3.4); Ktr. Zwolle 16 december 2003, NJF 2004, 87. Zie over deze uitspraken: F.T. Oldenhuis en A. Kolder, Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken, AV&S 2009, blz. 30 - 31. 22 De klacht verwijst naar par. 21 van de memorie van grieven. 23 De klacht verwijst naar de par. 22 en 23 van de memorie van grieven. 24 Zie rov. 2 onder c van het vonnis van de Rechtbank van 20 december 2006, in hoger beroep niet bestreden. Zie ook rov. 3.1, tweede volzin, van het bestreden arrest, waar wordt gesproken van "bloembollenteelt". 25 Het onderdeel verwijst in dat verband naar de par. 24 - 27 van de memorie van grieven. 26 Zie nader, ook voor verdere bronnen, Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 38. 27 Zie het vonnis van de Rechtbank rov. 2 sub h, 4.14 en 4.18. 28 Als in de vorige voetnoot. 29 Zie: T&C Rechtsvordering 2008, art. 399, aant. 1a (Winters). 30 Het onderdeel verwijst in dat verband naar HR 12 april 1985, NJ 1986, 809 CJHB. 31 Memorie van antwoord, par. 53 - 56. 32 Het overgelegd zijn van de overeenkomst wordt wĂŠl genoemd in de s.t. onder 32 maar dat is tardief; het gebeurt bovendien en passant. Ook elders in die toelichting wordt deze omstandigheid niet genoemd als een reden waarom het te ver ging om in het kader van de aankleding van het verweer van Sijm Agro een verklaring van [B] te verlangen, tenzij nr 47 en 54 zo zou moeten worden verstaan. Hoe dat ook zij: een dergelijk betoog is in het onderdeel niet te lezen. 33 Asser-Hijma 5-I 2007, nr. 99. 34 Asser-Hijma 5-I 2007, nr. 100.

317

ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2823 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 26-02-2013 Datum publicatie 01-03-2013 Zaaknummer MHD 200.091.910 E Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Beroep op artikel 6:171 BW faalt. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch Afdeling civiel recht zaaknummer MHD 200.091.910 arrest van 26 februari 2013 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.H. Rodenburg, tegen:

318

Woonstichting Hulst, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S.B.A. Lhachmi, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 oktober 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg onder nummer 70278/HA-ZA 09-601 gewezen vonnis van 13 april 2011. Het hof zal de nummering van dat arrest voortzetten. Partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en Woonstichting. 5.Het tussenarrest van 11 oktober 2011 Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 6.Het verdere verloop van de procedure De comparitie is gehouden op 30 november 2011. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben geen schikking bereikt. De zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. [appellant] heeft een memorie van grieven genomen en daarin twee grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot: A. afgifte aan [appellant] van kopieën van alle contracten en andere stukken waarbij Woonstichting partij is met betrekking tot de sloop en nieuwbouw van de panden aan de [perceel sub 1./sub2.] te [plaatsnaam]; B. veroordeling van Woonstichting aan [appellant] de gederfde huurinkomsten (begroot op € 81.000 en subsidiair op € 45.000) te vergoeden, vermeerderd met wettelijke rente over deze inkomsten, en met kosten van [V&J] en TOPexpertise, met kosten van herstel van het pand van [appellant] begroot op € 13.966,68 en met kosten van beëindiging van de vochtoverlast in het pand van [appellant], groot € 9.852, met veroordeling van Woonstichting in de kosten van het geding in beide instanties. Woonstichting heeft bij memorie van antwoord de vordering weersproken Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 7.De verdere beoordeling van het geschil 7.1.De grieven richten zich niet tegen de feitenvaststelling door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis. Het hof gaat van dezelfde feiten uit en zal deze hierna opnieuw relateren. 7.2.Het gaat in deze zaak om het volgende.

319

(a)[appellant] is eigenaar van de onroerende zaken [perceel sub 3.] en [perceel sub 4.] te [plaatsnaam]. Woonstichting is sinds augustus 2003 eigenaar van het naastgelegen perceel [perceel sub 1.]. (b)In opdracht van Woonstichting zijn op het perceel eind 2004/begin 2005 sloopwerkzaamheden uitgevoerd. Daarna heeft de gemeente Hulst vanaf 11 april 2005 een grondsanering doen uitvoeren, waarna opnieuw sloopwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Op 1 juni 2005 is [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf B.V. begonnen met de bouw van acht nieuwbouwappartementen. In april 2006 zijn deze appartementen opgeleverd. (c)[appellant] heeft in ieder geval op 2 april 2008 bij Woonstichting schade aan zijn onroerende zaak gemeld. Deze schade was volgens hem ontstaan door de diverse achtereenvolgende werkzaamheden op het aangrenzend perceel, en werd door hem begroot op € 55.134,50. (d)Woonstichting heeft de melding doorgestuurd naar Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V. [Bouwbedrijf] heeft vervolgens haar CAR-verzekeraar op de hoogte gesteld. (e)[appellant] heeft de schade eveneens gemeld bij de gemeente Hulst, die ook haar verzekeraar heeft ingeschakeld. (f)De experts van beide verzekeraars hebben gezamenlijk een schadeberekening opgesteld. Op basis daarvan heeft [appellant] ingestemd met door de gemeente Hulst te vergoeden schadebedragen van € 11.418 en € 7.668, alsook met de door [Bouwbedrijf] te vergoeden schadebedragen van € 4.498,20 en € 1.080. Deze vergoedingen zijn aan [appellant] betaald. 7.3In eerste aanleg heeft [appellant] een aantal vorderingen tot schadevergoeding jegens Woonstichting ingediend, stellende dat hij meer schade heeft geleden dan de door [Bouwbedrijf] en de gemeente Hulst vergoede bedragen. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, overwegende dat het beroep van [appellant] op artikel 6:171 BW niet opgaat omdat geen sprake is van werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Woonstichting. Ook de vordering gebaseerd op artikel 6:162 BW is afgewezen omdat deze onvoldoende was onderbouwd. In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd als onder 6 aangegeven. 7.4Grief I heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank de vorderingen gebaseerd op artikel 6:171 BW af te wijzen. Volgens [appellant] is de schade deels toe te schrijven aan de sloopwerkzaamheden (gedeeltelijk voorafgaand aan, gedeeltelijk volgend op de saneringswerkzaamheden), deels aan de saneringswerkzaamheden (uitgevoerd door de gemeente Hulst) en deels aan de bouwwerkzaamheden (uitgevoerd door [Bouwbedrijf]). Met de door de rechtbank toegewezen schadevergoedingen is de schade die volgens [appellant] is veroorzaakt door de sloopwerkzaamheden die zijn voorafgegaan aan de saneringswerkzaamheden nog niet vergoed. Woonstichting heeft ook nimmer gegevens verschaft over eventuele derden die bij die sloopwerkzaamheden betrokken zijn geweest, zodat het hof Woonstichting moet gelasten deze te verschaffen. 7.5Het hof overweegt als volgt.

320

Woonstichting heeft in de conclusie van antwoord gesteld dat zij op 20 april 2005 aan [Bouwbedrijf] opdracht had gegeven tot het realiseren van de nieuwbouw op het perceel aan de [straat] (conclusie van antwoord onder 3). Tevoren had Woonstichting op 8 september 2004 aan [Bouwbedrijf] opdracht gegeven sloopwerkzaamheden te verrichten op het perceel (conclusie van antwoord onder 4). In de conclusie van repliek stelt [appellant] dat de sloopwerkzaamheden al voordat de firma [Bouwbedrijf] in beeld kwam zijn uitgevoerd. Deze stelling strookt niet met de hiervoor genoemde stelling van Woonstichting en is door [appellant] in zijn conclusie van repliek niet nader onderbouwd. Woonstichting heeft vervolgens in de conclusie van dupliek opnieuw gesteld dat zij [Bouwbedrijf] opdracht had gegeven tot het verrichten van de sloopwerkzaamheden, en daaraan toegevoegd dat [Bouwbedrijf] die werkzaamheden op haar beurt heeft uitbesteed aan Sagro, en dat Sagro deze vervolgens daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Woonstichting heeft in de memorie van antwoord (ยง4) herhaald dat tussen partijen niet in geschil is dat de sloopwerkzaamheden zijn uitgevoerd door Sagro, en dat Sagro als onderaannemer optrad voor [Bouwbedrijf] als hoofdaannemer, terwijl [Bouwbedrijf] in die hoedanigheid een CARverzekering heeft afgesloten. 7.6Anders dan [appellant] in ยง17 van de memorie van grieven stelt, heeft Woonstichting derhalve niet steeds gesteld dat de firma [Bouwbedrijf] uitvoering heeft gegeven aan de sloop. Voor zover de stellingen van [appellant] als weerspreking van de stellingen van Woonstichting moeten worden aangemerkt heeft [appellant] deze stellingen onvoldoende onderbouwd. Gelet hierop ziet het hof geen aanleiding Woonstichting te gelasten stukken over te leggen aan [appellant] zoals door [appellant] gevorderd. Grief I faalt in zoverre. Vordering A wordt dus afgewezen. 7.7[appellant] doet in het kader van grief I ook een beroep op artikel 6:171 BW, en stelt dat de rechtbank deze bepaling niet juist heeft toegepast. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat dit artikel restrictief moet worden opgevat. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling kan worden afgeleid dat de in artikel 6:171 BW voorkomende woorden "werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf" een belangrijke beperking inhouden, en dat alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt daaronder valt. Het artikel berust op de gedachte dat de eenheid die een onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden en zich tot deze onderneming kan wenden ter zake van de door hem geleden schade. (HR 21 december 2001, NJ 2002,75). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 juni 2010 (NJ 2010, 389) dit nader toegelicht door te overwegen dat weliswaar artikel 6:171 BW onder meer berust op de gedachte dat een buitenstaander veelal niet kan onderkennen of de schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, maar dat dat niet meebrengt dat de bepaling toepassing zou missen in een geval waarin het de benadeelde duidelijk is dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte.

321

Voor de vraag of [appellant] zijn vordering kan baseren op artikel 6:171 BW is derhalve niet beslissend of het hem in dit concrete geval duidelijk was wie de sloopwerkzaamheden verrichtte (al bestaat daaromtrent in dit geval naar het oordeel van het hof voldoende duidelijkheid, gelet op de herhaalde stelling van Woonstichting dat zij opdracht had gegeven aan [Bouwbedrijf] die de werkzaamheden had laten uitvoeren door Sagro). Waar het om gaat is of bedoelde werkzaamheden zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van Woonstichting. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de bedrijfsuitoefening van Woonstichting is het verhuren van (bij haar in eigendom zijnde) woningen. Weliswaar stelt [appellant] dat ook het stichten van woningen onder de taken van Woonstichting valt en dat Woonstichting dus wel degelijk optreedt als bouwheer, maar dat leidt niet tot een ander oordeel. Daarmee valt het uitvoeren van bouwwerkzaamheden nog niet onder de uitoefening van het bedrijf van Woonstichting. Die werkzaamheden vereisen immers een bijzondere deskundigheid en gesteld noch gebleken is dat Woonstichting over die deskundigheid beschikte noch dat [appellant] daarvan mocht uitgaan. Het feit dat Woonstichting als bouwheer zou zijn opgetreden maakt dat niet anders, omdat het enkele feit dat Woonstichting opdracht geeft tot het uitvoeren van werkzaamheden niet inhoudt dat die werkzaamheden daarmee tot het bedrijf van Woonstichting behoren. Ook wat dit betreft faalt grief I. 7.8Grief II keert zich tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] die gebaseerd is op een onrechtmatige daad van Woonstichting. Volgens [appellant] is Woonstichting door zich te onttrekken aan de discussie over de aansprakelijkheid en niet mee te werken aan een oplossing van de schadeproblematiek - al dan niet door te verwijzen naar eventuele derden die eventueel in de visie van Woonstichting aansprakelijk zouden zijn nalatig gebleven mee te werken aan een oplossing, en die nalatigheid dient te worden beschouwd als een onrechtmatige daad jegens [appellant]. 7.9Het hof overweegt als volgt. Nu [appellant] ook zelf stelt (memorie van grieven ยง19) dat de sloopwerkzaamheden zijn uitgevoerd in opdracht van de Woonstichting, en dus niet door Woonstichting zelf, is er geen sprake van eigen sloopwerkzaamheden van Woonstichting die tot aansprakelijkheid zouden kunnen leiden. [appellant] verwijt Woonstichting alleen nalatigheid als hiervoor nader omschreven. Anders dan [appellant] stelt heeft Woonstichting evenwel voldoende aangegeven wie de sloopwerkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd, en onder wiens verantwoordelijkheid, zodat van nalatigheid zijdens Woonstichting als door [appellant] gesteld geen sprake is. Of een dergelijke nalatigheid een onrechtmatige daad impliceert kan dus in het midden blijven. Derhalve heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd waarom Woonstichting een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [appellant]. Ook grief II faalt, en ook vordering B is niet toewijsbaar. 7.10Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] ook in hoger beroep in de kosten van het geding worden veroordeeld.

322

8.De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Middelburg van 13 april 2011; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Woonstichting Hulst begroot op â&#x201A;Ź 1.769 voor verschotten en â&#x201A;Ź 1.788 voor salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, H.A.G. Fikkers en C.N.M. Antens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 februari 2013.

323

ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6992 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 05-07-2011 Datum publicatie 07-09-2011 Zaaknummer 200.049.659-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Tijdens een race met klassieke racemotoren op een parcours raakt het vliegwiel van een motor los en deze raakt de enkel van een toeschouwer, met letsel tot gevolg. Geen aansprakelijkheid van de eigenaar van de motor op grond van art. 6:173 BW (aansprakelijkheid voor zaken) of uit onrechtmatige daad. De motor voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Overgangsrechtelijke aspecten van de toepasselijkheid van art. 6:173 BW op een ongeval met een motorrijtuig buiten de openbare weg. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2011, 378 JA 2012, 3 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANTE], wonend te [woonplaats], APPELLANTE,

324

advocaat: mr. M. van Olden te Amsterdam, tegen [GEÏNTIMEERDE], wonend te [woonplaats], gemeente [W.], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. R.J. van Meerten te Haarlem. De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. 1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 4 november 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Haarlem van 12 augustus 2009, in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 146590 / HA ZA 08-732 gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. [appellante] heeft bij memorie vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie – mede gezien de hoger beroepdagvaarding - dat het hof bij arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Daarop heeft [geïntimeerde] bij memorie de grieven bestreden, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. De partijen hebben de zaak op 27 april 2011 doen bepleiten, door hun hiervoor genoemde advocaten. Beiden hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zij aan het hof hebben overgelegd. Ten slotte is door partijen arrest gevraagd. 2. Feiten 2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. De eerste grief richt zich tegen de vaststelling onder 2.2. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellante] grief 1 deels ingetrokken (pleitnota, onder 12), namelijk voor zover zij de vaststelling van de rechtbank bestrijdt (memorie van grieven, onder 24) dat een open draaiend vliegwiel geen onderdeel van een keuring is. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. De voor de beoordeling relevante feiten zal het hof hierna weergeven. 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

325

a) Op 24 april 2005 heeft te Nieuwerkerk aan den IJssel de “2e Internationale demo races De Klassieke Race Motor” plaatsgevonden. [appellante] heeft dit evenement als toeschouwer bezocht. b) [geïntimeerde] heeft aan het evenement deelgenomen met zijn motor, een Benelli 250 cc. c) De motor van [geïntimeerde] is, zoals is vereist door de organisatie, voorafgaand aan de deelname aan het evenement door de technische commissie goedgekeurd. d) Tijdens de deelname aan het evenement is het vliegwiel van de motor van [geïntimeerde] losgeraakt, richting het publiek gerold en tegen de enkel van [appellante] aangekomen. Als gevolg daarvan heeft zij letsel opgelopen. 3.2. [appellante] heeft [geïntimeerde] en de Vereniging Nieuwe Veteranen Club te Rotterdam op 20 mei 2008 gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat deze gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 9.358,35 ter zake van schadevergoeding te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Zij heeft gesteld dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door na te laten het vliegwiel van zijn motor te beschermen met een deksel of beugel om te voorkomen dat deze los kon schieten. De vereniging is volgens [appellante] aansprakelijk voor de door haar gevorderde schade, omdat de vereniging als organisator van het evenement onvoldoende maatregelen heeft getroffen het publiek zo veel als mogelijk te beschermen tegen de gevaren en risico’s verbonden aan het evenement. 3.3. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. De eerste drie grieven komen - in onderlinge samenhang bezien - op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet jegens [appellante] aansprakelijk is en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling door het hof. De constructie van het vliegwiel 3.4. Partijen verschillen niet van inzicht over de wijze waarop het vliegwiel aan de motor van [geïntimeerde] diende te zijn bevestigd. Een vliegwiel maakt onderdeel uit van het motorblok en is met een spieverbinding met klempassing bevestigd op de krukas. Met een moer is het vliegwiel op de krukas geborgd. Deze moer wordt in de fabriek met een specifieke kracht vastgedraaid. Daarvoor wordt een momentsleutel gebruikt. 3.5. Het vliegwiel was ten tijde van het plaatsvinden van het ongeval niet met een deksel of beugel afgeschermd. Na het ongeval heeft [geïntimeerde] een door hemzelf ontworpen beugel gemaakt en deze over het vliegwiel heen gemonteerd. De toedracht 3.6. Ten aanzien van de toedracht heeft de rechtbank overwogen dat partijen niet hebben gedebatteerd over de oorzaak van het losraken van het vliegwiel. In hoger beroep heeft [appellante], op grond van het feit dat [geïntimeerde] de hiervoor genoemde moer heeft teruggevonden, gesteld dat het losraken van de moer de directe oorzaak is geweest van het losraken van het vliegwiel. [geïntimeerde] heeft dit in zoverre betwist dat het losraken van het vliegwiel in twee stappen moet zijn verlopen. Eerst moet de moer (de primaire borging) zijn losgeraakt en vervolgens moet het vliegwiel zijn losgekomen uit de klempassing. Gelet op de wijze waarop het vliegwiel is geconstrueerd

326

(zie r.o. 3.4) zal het hof ervan uitgaan dat zowel de moer is losgeraakt, als het vliegwiel uit de klempassing is losgekomen. De toepasselijke veiligheids- en onderhoudsvoorschriften 3.7. [appellante] heeft in hoger beroep erkend (memorie van grieven 22 tot en met 27) dat de motor van [geïntimeerde] voorafgaand aan de deelname aan het evenement is gekeurd en goedgekeurd. De keuring is uitgevoerd aan de hand van internationale eisen, het wegracereglement van de Koninklijke Nederlandse Motorsportvereniging (KNMV) en het reglement van het Classic Race demo Team (CRT). [appellante] heeft bij memorie van grieven verwezen naar artikel 2.3.5.1 van het wegracereglement van de KNMV op grond waarvan de open draaiende delen van de primaire transmissie, de koppeling, ontsteking en aggregaataandrijving op deugdelijke wijze moeten zijn afgeschermd. Haar stelling dat op grond van deze bepaling of de toepasselijke reglementen een vliegwiel deugdelijk moet zijn afgeschermd, heeft zij ter gelegenheid van de pleidooien ingetrokken (pleitnota, onder 12). Zij heeft er in dit verband op gewezen dat de omstandigheid dat een vliegwiel niet wordt gekeurd [geïntimeerde] ertoe had moeten brengen zelf het vliegwiel en de moer te inspecteren. 3.8. [appellante] heeft verder gesteld dat een klassieke Benelli 250 cc in originele staat is voorzien van een deksel over het vliegwiel. De motor van [geïntimeerde] had geen deksel en was dus niet meer in originele staat. Met een deksel over het vliegwiel zou het ongeval niet zijn gebeurd en had [appellante] geen schade geleden. 3.9. [geïntimeerde] heeft op grond van de omstandigheid dat zijn motor voorafgaand aan het evenement is goedgekeurd gesteld dat deze voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Verder heeft hij gesteld dat voor een Benelli 250 cc een onderhoudsplan van toepassing is. Dat houdt in dat na een bepaald aantal kilometers de motor op bepaalde technische onderdelen wordt gecheckt. [geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat in het onderhoudsplan van een Benelli 250 cc ten aanzien van het vliegwiel geen specifieke onderhoudswerkzaamheden zijn voorgeschreven. Meer specifiek heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat in het bedoelde onderhoudsplan nergens staat vermeld dat de moer die het vliegwiel borgt, moet worden gecontroleerd. 3.10. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat een klassieke Benelli 250 cc in originele staat is voorzien van een deksel over het vliegwiel. [geïntimeerde] stelt dat een Benelli 250 cc racemotor (origineel of een replica daarvan) standaard meestal wordt geleverd met een vliegwiel zonder deksel. Ook verschillende andere merken racemotoren hebben een dergelijk buitenliggend vliegwiel. [geïntimeerde] verwijst naar door hem overgelegde foto’s en verklaringen van motorrijders met een open vliegwiel. Ter verdere toelichting heeft [geïntimeerde] gesteld dat een racemotor blootstaat aan een hogere belasting dan bij wegmotoren het geval is. Een deksel op het vliegwiel leidt tot minder koeling, wat het risico op het vastlopen van de motor (een zogenaamde “vastloper”) en dus op ongevallen vergroot. Rijden met een vliegwiel dat niet is voorzien van een deksel is daarom volgens hem veiliger. 3.11. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] kan de stelling van [appellante] dat een Benelli 250 cc, zoals die van [geïntimeerde], in originele staat standaard is voorzien van een deksel over het vliegwiel, niet als vaststaand worden aangemerkt. Gelet op het door [geïntimeerde] aangevoerde, had het op de weg van [appellante] gelegen haar stelling nader te onderbouwen. Dat heeft zij echter nagelaten.

327

Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing en een concrete bewijsaanbieding op dit punt is voor verdere bewijslevering geen plaats. De stelling dat de motor van [geïntimeerde] in originele staat was voorzien van een deksel over het vliegwiel en dus moet zijn aangepast, wordt daarmee door het hof gepasseerd. 3.12. Op grond van het vaststaande feit dat de motor van [geïntimeerde] voorafgaande aan het evenement aan de hand van de eisen van verschillende toepasselijke reglementen is goedgekeurd, moet, behoudens specifieke omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, ervan worden uitgegaan dat het rijden met een open vliegwiel verenigbaar is met deze toepasselijke voorschriften. Rijden zonder vliegwiel? 3.13. [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] zonder vliegwiel had moeten gaan rijden. Dan zou het ongeval niet zijn gebeurd. 3.14. [geïntimeerde] heeft deze stelling weersproken. Een vliegwiel is geen “aardigheidje”, maar een wezenlijk onderdeel van de motor dat niet naar believen eraf gehaald kan worden, aldus [geïntimeerde]. 3.15. Het hof is van oordeel dat [appellante] haar stelling dat het heel wel mogelijk is zonder een vliegwiel te rijden, omdat deze alleen zou zorgen voor een stabiel motorkarakter bij een “stationair toerental, niet bij het rijden zelf” (pleitnota, nr. 10) niet voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd, mede gelet op het verweer van [geïntimeerde]. Deze stelling van [appellante] faalt daarmee. Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW 3.16. [appellante] grondt haar vordering primair op artikel 6:173 BW dat de aansprakelijkheid regelt voor roerende zaken. Met betrekking tot de toepasselijkheid van deze bepaling overweegt het hof het volgende. 3.17. De door [appellante] gestelde aansprakelijkheid is gebaseerd op feiten die zich op of voorafgaande aan 24 april 2005 hebben voorgedaan. In lid 3 van artikel 6:173 BW zijn uitzonderingen gemaakt op de toepasselijkheid deze bepaling, onder andere dat tot 1 oktober 2005 de leden 1 en 2 niet van toepassing zijn op motorrijtuigen. Met ingang van 1 oktober 2005 is het woord “motorrijtuigen” uit het derde lid van artikel 6:173 BW geschrapt. Aan deze wetswijziging ligt wetsvoorstel 29 955 ten grondslag (Wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 en van het Burgerlijk Wetboek teneinde verhaal van schade die wordt veroorzaakt als gevolg van een ongeval met of een gebrek aan een motorrijtuig te vergemakkelijken). Met dit wetsvoorstel is, kort gezegd en voor zover voor de onderhavige zaak van belang, beoogd een zwaardere aansprakelijkheid op de eigenaar van een motorrijtuig te leggen. Om te voorkomen dat deze verzwaarde aansprakelijkheid terugwerkende kracht heeft, is overgangsrechtelijk door de wetgever bepaald dat de aansprakelijkheid krachtens deze nieuwe regeling gebaseerd is op feiten die ná de inwerkingtreding van het wetsvoorstel schade hebben veroorzaakt (Kamerstukken II 2004/05, 29 955, nr. 3). Het betreft een toepassing van het overgangsrecht als bedoeld in artikel 68a in samenhang met artikel 69, onderdeel d, van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. 3.18. Het voorgaande brengt mee dat in het onderhavige geval artikel 6:173 BW van toepassing is zoals dat luidde tot 1 oktober 2005. Op grond van de tekst daarvan is de

328

risicoaansprakelijkheid voor zaken in het onderhavige geschil niet van toepassing, omdat de zaak waarvoor [geĂŻntimeerde] door [appellante] aansprakelijk wordt gehouden een motorrijtuig is. Gelet op de strekking van artikel 6:173 BW is het hof echter van oordeel dat het derde lid zoals dat tot 1 oktober 2005 gold niet restrictief dient te worden begrepen. In een geval als het onderhavige, waarin wordt gesteld dat een motorrijtuig ten gevolge van een gebrek schade heeft doen ontstaan, terwijl het ongeval buiten de toepassing van artikel 185 Wegenverkeerswet 1994 valt, omdat het ongeval op een parcours en niet op de openbare weg plaatsvond, is het niet aanvaardbaar dat artikel 6:173 BW eveneens buiten toepassing blijft. Het hof zal de gestelde aansprakelijkheid van [geĂŻntimeerde] dan ook primair aan de hand van artikel 6:173 BW beoordelen. 3.19. In artikel 6:173 BW is bepaald dat de bezitter van een zaak, waarvan bekend is dat zij, zo deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, in beginsel aansprakelijk is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Voor het intreden van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW is niet vereist dat de bezitter van de zaak foutief heeft gehandeld. De aansprakelijkheid bestaat in beginsel ongeacht de oorzaak van het gebrek en ongeacht of het gebrek bij de bezitter bekend was. 3.20. Bij de eisen als bedoeld in art. 6:173 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende zaak mag stellen. Uit de formulering van het artikel volgt dat voor aansprakelijkheid vereist is dat het moet gaan om een zaak waarvan bekend is dat deze een bijzonder gevaar oplevert bij aanwezigheid van een bepaald gebrek (Parl. Gesch. Boek 6, p. 743). Bij de beantwoording van de vraag of de zaak niet de veiligheid bood die onder gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, spelen zowel veiligheidsnormen als aan de bezitter van de zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een rol. De omstandigheid dat de zaak in algemene zin voldoet aan de geldende veiligheidsvoorschriften, staat in beginsel niet aan aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW in de weg. 3.21. Het gaat in dit geval om een motor die is gebruikt bij een demorace en voorafgaand aan dit evenement is goedgekeurd aan de hand van veiligheidsnormen die specifiek voor dit gebruik zijn voorgeschreven. Niet is komen vast te staan dat het afschermen van het vliegwiel met een deksel of beugel op grond van enig veiligheidsvoorschrift is voorgeschreven. Verder zijn op grond van de toepasselijke veiligheids- en onderhoudsvoorschriften de controle, inspectie of onderhoud van het vliegwiel niet voorgeschreven. Evenmin kan worden gezegd dat de motor met een open vliegwiel in enig opzicht voor zijn primaire functie ongeschikt is. Ook kan niet worden gezegd dat de motor in enig opzicht een intrinsiek of fysiek gebrek vertoonde. Er is immers niets kapot gegaan of gebroken. De moer die het vliegwiel borgde, is losgeraakt en het vliegwiel is vervolgens losgeraakt uit de klempassing. Het enkele losraken van de moer en het vliegwiel brengt niet mee dat moet worden aangenomen dat de motor niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden uit het oogpunt van veiligheid mag stellen. De gestelde aansprakelijkheid is hier gebaseerd op het ontbreken van een voorziening - een beugel of deksel over het vliegwiel - die (onbestreden) niet noodzakelijk is voor de primaire functie van de motor, dan wel het schenden van een gedragsnorm, namelijk het niet (periodiek) met een momentsleutel controleren of de moer het vliegwiel nog wel goed borgt. Ter zake van de gestelde aansprakelijkheid is dan met name van belang hoe groot de kans was op de verwezenlijking van het gevaar â&#x20AC;&#x201C; het losraken van de moer en het vliegwiel - naar objectieve maatstaven beoordeeld.

329

3.22. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat een niet deugdelijk vastgedraaid vliegwiel kan losraken, maar heeft in het geheel niet onderbouwd dat en waarom – in het algemeen - daarmee rekening moet worden gehouden. Dat de vereiste keuring voorafgaand aan de race en het onderhoudsplan van de motor niet zien op het vliegwiel is veeleer een duidelijke aanwijzing dat met de mogelijkheid dat het vliegwiel kan losraken geen rekening diende te worden gehouden. Het hof is van oordeel dat in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende is komen vast te staan dat bij het gebruik van de motor in de gegeven omstandigheden in relevant verhoogde mate rekening diende te worden gehouden met het risico dat de moer en het vliegwiel van de motor zouden kunnen loskomen. Met andere woorden: de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel was zeer gering. Daarmee moet worden vastgesteld dat de motor voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Daarmee faalt het beroep op artikel 6:173 BW. Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW 3.23. Bij de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] uit onrechtmatige daad gaat het om de vraag of [geïntimeerde] als deelnemende motorrijder aan het evenement op 24 april 2005, gelet op alle omstandigheden van het geval, is tekortgeschoten in de zorg die van hem jegens toeschouwers, waaronder [appellante], kon worden gevergd. Bij de beantwoording van de vraag of de zaak gebrekkig was als bedoeld in artikel 6:173 BW, zijn de daarvoor relevante omstandigheden, die ook voor artikel 6:162 BW van toepassing zijn, reeds ter sprake gekomen (de kans op schade, de aard van de schade, de aard van de gedraging en de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen). De te beantwoorden vraag is of en in hoeverre onderhoudsen veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van [geïntimeerde] te vergen waren om de kans op ernstige schade – letsel bij een toeschouwer van het evenement – te voorkomen. 3.24. De genoemde voorzorgsmaatregelen, het plaatsen van een beugel of deksel over het vliegwiel, dan wel het (periodiek) controleren van de moer, zijn op zichzelf genomen relatief eenvoudig en kunnen tegen lage kosten genomen worden. Zoals hiervoor in het kader van de toepassing van artikel 6:173 BW reeds is overwogen, moet echter worden vastgesteld dat de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel zeer gering was. [appellante] heeft in dit licht onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het incident voor [geïntimeerde] in relevante mate voorzienbaar was. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders had behoren te gedragen dan hij heeft gedaan. Daarmee faalt het beroep op artikel 6:162 BW. 3.25. Met het voorgaande falen de eerste drie grieven. 3.26. [appellante] heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor bewijslevering is daarmee geen plaats. Grief 4 is in dit verband vergeefs voorgesteld. 3.27. De vijfde grief (ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg) deelt het lot van de voorgaande grieven. 3.28. De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het bestreden vonnis zal door het hof worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

330

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 419,00 verschotten en € 1.896,00 aan salaris advocaat op de voet van artikel 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van het hof; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en H.J.M. Boukema en op 5 juli 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

331

ECLI:NL:GHARL:2013:5865 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 06-08-2013 Datum publicatie 20-08-2013 Zaaknummer 200.114.016 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aansprakelijkheid vennootschap voor gebrekkige heftruck jegens directeur / aandeelhouder. Impliciet incidenteel hoger beroep. Twee-conclusieregel. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.114.016 (zaaknummer rechtbank Zutphen 126109) arrest van de eerste kamer van 6 augustus 2013 inzake 1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1], 2. de naamloze vennootschap [B] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2],

332

appellanten, advocaat: mr. M. van der Bent, tegen [C], wonend te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M. Zwagerman. Partijen zullen hierna [A], [B] en [C] worden genoemd. [A] en [B] gezamenlijk zullen ook [A] c.s. worden genoemd. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen [C] als eiser en [A] c.s. als gedaagden gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen van 25 januari 2012 en 20 juni 2012. Het eindvonnis van 20 juni 2012 is gepubliceerd onder LJN BX7229. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: •

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 september 2012; •

het anticipatie-exploot van 21 september 2012; •

de memorie van grieven, met producties; •

de memorie van antwoord; •

de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 2.2 Ten behoeve van de pleidooien zijn bij brief van 30 mei 2013 zijdens [C] producties in het geding gebracht. Deze producties maken deel uit van het procesdossier. Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 3 De vaststaande feiten

333

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals die door de rechtbank in het bestreden eindvonnis van 20 juni 2012 onder 2.1 tot en met 2.7 zijn vastgesteld. 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze zaak – zakelijk samengevat – om het volgende. [C] is (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A]. Op 4 januari 2010 is [C] gewond geraakt doordat hij tijdens de uitoefening van werkzaamheden aan een vorkheftruck in de fabriek van [A] bekneld is geraakt tussen de heftruck en de zich daarachter bevindende opslagtank. [A] heeft haar wettelijke aansprakelijkheid voor ongevallen met haar heftrucks middels een zogenoemde werkmaterialenverzekering verzekerd bij [B]. [C] heeft, naar het hof begrijpt na vermindering van eis ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [A] aansprakelijk is voor het ongeval en de daardoor veroorzaakte materiële en immateriële schade. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, met dien verstande dat [A] gehouden is om 75% van de schade te vergoeden. [A] c.s. zijn voorts hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. 4.2 De vordering van [C] is gebaseerd op artikel 6:173 juncto 6:181 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Met hun eerste grief richten [A] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [C] in de verhouding tot [A] als derde in de zin van artikel 6:173 BW kan worden aangemerkt. Deze grief faalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er geen grond bestaat om [C], als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A], de bescherming van artikel 6:173 BW te onthouden. Vast staat dat de heftruck werd gebruikt in het bedrijf van [A]. Anders dan [A] c.s. betogen, kunnen het slachtoffer ([C]) en de aansprakelijke (rechts)persoon ([A]) niet als dezelfde persoon worden aangemerkt. Het is ook niet [C] die het bedrijf van [A] uitoefent (in de zin van artikel 6:181 lid 1 BW); dat is [A] zelf. [C] kan evenmin als de bezitter van de heftruck worden aangemerkt, zoals [A] c.s. betogen. Het betreft in deze zaak de aansprakelijkheid voor de schade die [C] in persoon heeft geleden en niet de schade die [A] geleden heeft. Voor de toepassing van artikel 6:173 juncto artikel 6:181 BW moeten in het onderhavige geval [A] als de aansprakelijke partij en [C] als de persoon jegens wie [A] (mogelijk) aansprakelijk is, worden aangemerkt en deze artikelen strekken dus ook ter bescherming van [C]. De zeggenschap van [C] binnen [A] en het indirecte profijt dat [C] bij de bedrijfsuitoefening van [A] heeft, maken dat niet anders. 4.3 Voor aansprakelijkheid van [A] voor de door [C] als gevolg van het ongeval met de heftruck geleden schade op grond van artikel 6:173 BW, dient vast te staan dat de heftruck niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De grieven II tot en met VI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van een gebrekkige heftruck sprake was. 4.4 Bij de beoordeling van deze grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, stelt het hof voorop dat als niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist vast staat dat [C]

334

in een ruimte van de fabriek van [A] bekneld is geraakt tussen de (elektrisch aangedreven) heftruck en de daarachter staande opslagtank. Ten tijde van dit incident bevond alleen [C] zich in de desbetreffende ruimte; de betwisting van dat feit hebben [A] c.s. onvoldoende gemotiveerd. [C] heeft verklaard dat de heftruck, juist toen hij zich daarachter bevond, spontaan achteruit is gaan rijden en dat hij daardoor bekneld is geraakt. In die positie hebben twee medewerkers van het bedrijf [C] kort nadien aangetroffen. Nu zich ten tijde van het ongeval verder niemand in de ruimte bevond, kan het ongeval niet anders zijn ontstaan dan dat de heftruck inderdaad, zoals [C] heeft gesteld, uit zichzelf achteruit is gereden. Een andere verklaring voor het feit dat [C] bekneld is geraakt achter de heftruck is moeilijk denkbaar en ook door [A] c.s. niet gegeven. Dat [C] over de exacte toedracht van het ongeval niet op alle onderdelen eensluidende verklaringen heeft afgelegd, doet aan deze conclusie niet af. 4.5 Daarmee is evenwel nog niet de vraag beantwoord hoe het heeft kunnen gebeuren dat de heftruck uit zichzelf achteruit is gaan rijden. [A] c.s. hebben betwist dat het achteruit rijden door de heftruck het gevolg is geweest van een gebrek aan de heftruck. In dit verband stelt het hof als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) weersproken vast dat de heftruck op een vlakke ondergrond stond geparkeerd. Daarmee is uitgesloten dat de heftruck als gevolg van de werking van de zwaartekracht in beweging is gekomen. Een heftruck van het type zoals in dit geding aan de orde is, ook volgens [A] c.s., af-fabriek voorzien van vier ingebouwde, in serie aan elkaar gekoppelde veiligheden. Slechts wanneer de vier schakelveiligheden alle in gesloten positie staan, kan de heftruck gaan rijden. Allereerst is onder de stoel van de bestuurder een schakelaar aanwezig. Zodra de bestuurder plaatsneemt op de stoel wordt deze schakelaar gesloten (beveiliging I). Vervolgens dient het contact in de â&#x20AC;&#x153;aanâ&#x20AC;? stand gedraaid te worden met de contactsleutel (beveiliging II). Onder het voetpedaal bevindt zich een schakelaar die gesloten wordt zodra men met het pedaal een keuze maakt tussen vooruit of achteruit (beveiliging III). Als laatste beveiliging dient gas gegeven te worden (beveiliging IV). Beveiliging III en IV, zo is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep besproken, vallen in feite met elkaar samen. Door het indrukken van het gaspedaal op hetzij de linkerkant hetzij de rechterkant van het pedaal, beweegt de heftruck hetzij vooruit hetzij achteruit; het richting kiezen gebeurt tegelijk met het gas geven. 4.6 [C] heeft erkend dat deze veiligheden tot december 2009, toen de heftruck dienst weigerde, goed functioneerden. Een redelijke uitleg van het bestreden vonnis brengt met zich dat ook de rechtbank dit heeft bedoeld vast te stellen en niet, zoals [A] c.s. hebben betoogd, dat de veiligheden ook op 4 januari 2010 nog goed functioneerden ([A] c.s. lijken daarvan overigens ook zelf niet uit te gaan, zie akte na comparitie in eerste aanleg onder 14 en de pleitnota in hoger beroep onder 10). Dit laat de mogelijkheid open dat op 4 januari 2010 ten tijde van het ongeval de veiligheden niet meer goed functioneerden. Nu vaststaat dat [C] ten tijde van het ongeval de enige persoon in de nabijheid van de heftruck was en bovendien vast staat dat hij zich achter en dus niet op de heftruck bevond, kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat de heftruck alleen heeft kunnen gaan rijden doordat de veiligheden op dat moment niet meer goed functioneerden. [A] c.s. hebben weliswaar als alternatieve verklaring aangevoerd dat [C] de contactsleutel al had omgedraaid (beveiliging II) en dat er vervolgens voorwerpen op

335

de pedalen (beveiliging III en IV) kunnen zijn gevallen, maar afgezien van het feit dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die deze mogelijkheid aannemelijk maken, is daarmee nog niet verklaard hoe de schakelaar onder de stoel (beveiliging I) kan zijn gesloten. [A] c.s. hebben in dit verband gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat de stoelschakelaar niet was doorverbonden (en dus onklaar zou zijn gemaakt). Dit is door [C] betwist. Tegenover deze betwisting hebben [A] c.s. hun suggestie niet verder onderbouwd. Dit is dan ook niet komen vast te staan. Bovendien geldt dat indien de stoelschakelaar niet doorverbonden zou zijn geweest, ook dat als een gebrek aan de heftruck in het kader van artikel 6:173 BW dient te gelden. Dat zou slechts dan anders kunnen zijn indien [C] zelf die beveiliging onklaar zou hebben gemaakt, zoals [A] c.s. hebben gesteld, maar ook die stelling is door [A] c.s. tegenover de betwisting daarvan door [C] onvoldoende onderbouwd. Die stelling wordt dan ook gepasseerd. 4.7 Het verweer van [A] c.s. dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om de heftruck aan een technisch onderzoek te onderwerpen, faalt. Vast staat dat de heftruck nog ruim acht maanden na het ongeval beschikbaar is gebleven voor onderzoek en dat [C] [A] c.s. bij bespreking van 30 augustus 2010 uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld en – in verband met de verkoop van de heftruck – een termijn heeft gegeven om de heftruck te onderzoeken. [A] c.s. hebben die termijn ongebruikt laten verstrijken en eerst daarna hun wens voor een technisch onderzoek kenbaar gemaakt. Dat de heftruck toen inmiddels was verkocht en afgeleverd, kunnen [A] c.s. [C] niet tegenwerpen. Zonder nadere motivering valt evenmin in te zien waarom het op de weg van [C] lag om dat onderzoek zelf te laten uitvoeren en waarom [A] c.s. het nalaten daarvan aan [C] zouden kunnen tegenwerpen. 4.8 Uit het voorgaande volgt dat moet worden aangenomen dat de in serie geschakelde veiligheden die moesten voorkomen dat de heftruck spontaan kon gaan rijden niet goed functioneerden. Dat is overigens ook de conclusie van het door [A] c.s. in het geding gebrachte rapport van [D] (zie ook rechtsoverweging 2.7 van het bestreden eindvonnis van 20 juni 2012): “Geconcludeerd moet worden dat de heftruck niet aan de door de fabriek ingebouwde veiligheden voldeed. Met name de stoelschakelaar is een wettelijke verplichting. Bij het onderhavige type moeten vier contacten gesloten zijn, alvorens de heftruck kan rijden. Ontbreekt een van deze, kan de heftruck niet gaan rijden. Dus als er niemand op de stoel van de heftruck zit, kan deze al zonder meer niet gaan rijden, mits uiteraard de beveiliging intact is.” Gelet hierop moet de heftruck ten tijde van het ongeval dus als een gebrekkige zaak in de zin van artikel 6:173 BW worden aangemerkt. Hetgeen door [A] c.s. daartegenover is aangevoerd, kan niet tot een andere conclusie leiden. 4.9 [A] c.s. hebben voorts een beroep gedaan op de “tenzij-clausule” van artikel 6:173 BW en gesteld dat sprake was van een acuut optredend gebrek en dat er voor [A] mitsdien geen tijd meer is geweest om het gebrek te verhelpen en de schade te voorkomen. De stelling dat sprake was van een acuut optredend gebrek hebben [A] c.s. evenwel onvoldoende onderbouwd. Vast staat dat de heftruck reeds in december 2009 mankementen vertoonde en om die reden vanaf 9 december 2009 niet meer kon worden

336

gebruikt. Tot die datum functioneerden, zo staat vast, de veiligheden nog goed. Ergens in de periode tussen 9 december 2009 en 4 januari 2010 moet dus het gebrek zijn ontstaan. Dat het gebrek zich eerst op 4 januari 2010 manifesteerde, wil nog niet zeggen dat het gebrek, met het daardoor in het leven geroepen gevaar, pas toen is ontstaan. Nu er onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat het gebrek eerst op 4 januari 2010, toen [C] aan de heftruck werkzaamheden uitvoerde, is ontstaan, kan het beroep door [A] c.s. op de “tenzij-clausule” van artikel 6:173 BW op die grond niet slagen. 4.10 Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [A] c.s. hun beroep op de “tenzij-clausule” uitgebreid door aan te voeren dat [C] aan [A] niet kan tegenwerpen dat zij geen maatregelen heeft genomen om het gebrek op te heffen, omdat [C] zelf de persoon was die dergelijke maatregelen feitelijk had moeten treffen. Dit verweer is niet eerder op die grond gevoerd (bij memorie van grieven hebben [A] c.s. aan hun beroep op de “tenzij-clausule” uitsluitend ten grondslag gelegd dat sprake was van een acuut optredend gebrek) en dient dan ook als een nieuw verweer te worden aangemerkt dat op grond van de twee-conclusieregel (vergelijk Hoge Raad 14 juni 2013, LJN BZ4163 en de daarin genoemde jurisprudentie) buiten beschouwing moet blijven. [C] heeft niet ondubbelzinnig aanvaard dat dit verweer in de rechtsstrijd wordt betrokken. Evenmin doen zich ten aanzien van dit verweer de in de jurisprudentie van de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op de twee-conclusieregel voor. Overigens had het verweer ook niet kunnen slagen. De “tenzij-clausule” gaat uit van de fictie dat bij [A] bekend was dat de heftruck gebrekkig was. Bekendheid met het gebrek en het zich bewust zijn van het daaraan verbonden gevaar, maken dat [A] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zou zijn geweest, nu [A] – uitgaande van de fictie dat zij het gebrek en gevaar kende – heeft nagelaten passende maatregelen te nemen om het gebrek op te heffen en het gevaar zich heeft gerealiseerd. Welke voor [A] handelende persoon, in de fictieve situatie, feitelijk deze maatregelen had moeten of kunnen nemen, doet voor de aansprakelijkheid van [A] op grond van artikel 6:173 BW niet ter zake. Het oordeel dat aansprakelijkheid van [A] zou ontbreken omdat [C], als bestuurder van [A], feitelijk de persoon zou zijn geweest die in de fictieve situatie dergelijke maatregelen had moeten (laten) nemen, zou ertoe leiden dat [C] en [A] in het kader van de aansprakelijkheid van artikel 6:173 BW in wezen alsnog zouden worden vereenzelvigd, hetgeen - gelet op hetgeen hiervoor reeds is geoordeeld - niet kan worden aanvaard. Andere gronden voor toepassing van de “tenzij-clausule” zijn door [A] c.s. niet, althans niet voldoende gemotiveerd, aangevoerd. 4.11 Gelet op het voorgaande falen de grieven II tot en met VI. 4.12 De grieven VII tot en met X richten zich tegen het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, dat het in verband met eigen schuld aan de zijde van [C] aan [C] toe te rekenen aandeel in de schade dient te worden vastgesteld op 35%. [A] c.s. stellen zich op het standpunt dat [C] alle schade zelf dient te dragen. 4.13

337

Bij de beoordeling van het verweer van [A] c.s. dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [C], betrekt het hof ook de bezwaren van [C] tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van (een zekere mate van) eigen schuld aan de zijde van [C]. Het hof merkt deze bij memorie van antwoord geuite bezwaren aan als een incidenteel hoger beroep van [C] tegen die beslissing van de rechtbank. Of sprake is van incidenteel hoger beroep is een kwestie van uitleg van het gedingstuk, waarbij een rol speelt dat ook door de wederpartij moet kunnen worden onderkend dat sprake is van incidenteel hoger beroep. Vereist is dan dat de ge誰ntimeerde op voor zijn wederpartij begrijpelijke wijze kenbaar maakt dat hij tegen een beslissing van de rechter in eerste aanleg bezwaar heeft (vergelijk HR 11 december 1987, NJ 1988, 339 en HR 12 april 2002, NJ 2002, 297). Weliswaar vermeldt de memorie van antwoord, anders dan het procesreglement (artikel 2.4 LPR) voorschrijft, in de kop niet dat sprake is van incidenteel hoger beroep, maar in de memorie van antwoord (en bij pleidooi in hoger beroep) heeft [C] uitdrukkelijk bezwaren geuit tegen de door de rechtbank gehanteerde eigen schuld en billijkheidscorrectie, en wordt uitdrukkelijk geconcludeerd dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd met uitzondering van het oordeel ten aanzien van de eigen schuld. Dit kan bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat [C] bedoeld heeft incidenteel hoger beroep in te stellen. De enkele opmerking van [C] (memorie van antwoord onder 6.10.3) dat door de devolutieve werking van het hoger beroep het instellen van incidenteel appel tegen de eigen schuld beslissing van de rechtbank overbodig is, maakt dit niet anders. Deze opmerking berust klaarblijkelijk op een misvatting. Indien en voor zover [C] een ander dictum nastreeft - en dat doet hij blijkens de door hem geuite bezwaren en de conclusie van de memorie van antwoord uitdrukkelijk - dient hij zelf tegen het bestreden vonnis (incidenteel) hoger beroep in te stellen. Met zijn bezwaren tegen de desbetreffende beslissing van de rechtbank en de daaraan door hem verbonden conclusie, heeft [C] dat voldoende kenbaar gedaan. Daarmee is sprake van een incidenteel hoger beroep. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [A] c.s. desgevraagd verklaard dat zij voldoende gelegenheid hebben gehad om op de door [C] geuite bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank aangaande de eigen schuld van [C] te reageren. Dit betekent dat de vraag of sprake is van eigen schuld aan de zijde van [C] ten volle ter beoordeling in hoger beroep voorligt. 4.14 Voor de beoordeling van het beroep van [A] c.s. op de eigen schuld van [C], dient de vraag te worden beantwoord of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [C] kan worden toegerekend. Daarvoor moet in een geval als het onderhavige, waarin [A] c.s. zich beroepen op onvoorzichtig handelen aan de zijde van [C], worden vastgesteld of [C] zich anders (namelijk onvoorzichtiger) heeft gedragen dan een redelijk denkend mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan (TM, Parl. Gesch. 6, p. 351). Hoewel vast staat dat [C] als werktuigbouwkundige veel ervaring had met het onderhoud van heftrucks en hij het (klein) onderhoud aan de heftrucks van [A] verzorgde, staat ook vast dat hij geen elektrotechnicus was en dat hij niet als monteur maar als medewerker van [A] onderzoek verrichtte naar de mogelijke oorzaken van de storing van de heftruck. Voor beantwoording van de vraag welke voorzichtigheid van [C] onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, geldt dan ook niet de norm van hetgeen een redelijk denkend en redelijk handelend heftruckmonteur in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan, zoals [A] c.s. lijken te veronderstellen. 4.15

338

In het kader van de beoordeling van de eigen schuld van [C] stelt het hof voorop dat [C], die alleen maar van plan was om te inspecteren waarom de heftruck het niet meer deed, er vanwege het tot december 2009 goed functionerende beveiligingssysteem geen rekening mee hoefde te houden dat de heftruck uit zichzelf achteruit zou gaan rijden. Hij hoefde daarmee, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de vier geschakelde veiligheden, ook geen rekening te houden indien hij het contact in het kader van zijn inspectie, in de “aan-stand” had gezet. Dit geldt temeer nu vast staat dat de heftruck zelf vanaf begin december 2009 iedere dienst weigerde en helemaal niet meer reageerde op elektronische signalen; de functies van de heftruck waren volledig “dood” en zelfs de normaal gesproken door het omdraaien van de contactsleutel in functie gebrachte signaallampjes werkten niet meer. Mede daarom was er ook geen reden om de batterijstekker te ontkoppelen. Dat [C] dit niet heeft gedaan kan dus ook niet zonder meer als onvoorzichtig worden aangemerkt. Het standpunt van [A] c.s. dat voor het inspecteren van de accu niet nodig is dat de stroomvoorziening is ingeschakeld, gaat niet op. De door [C] voorgenomen inspectie betrof immers een eventuele storing aan het gehele elektronisch circuit van de heftruck, wat dus meer vraagt dan alleen het inspecteren van de spanning van de accu, waarop de door [A] c.s. aangehaalde opmerkingen van [D] zich met name richtten. Het hof acht het voldoende aannemelijk, en dat is in zoverre ook niet voldoende gemotiveerd door [A] c.s. betwist, dat bij de door [C] voorgenomen inspectie het juist nodig was om het contact aan te hebben en de batterijstekker gekoppeld te laten; alleen dan kon [C] immers constateren waar de storing aan het elektronisch circuit zich voordeed en of hij in staat was om deze storing zelf te verhelpen of dat hij daarvoor een externe deskundige te hulp diende te roepen. Voorts staat, zoals hiervoor reeds werd geconcludeerd, vast dat de heftruck op een vlakke ondergrond stond. Ook de omstandigheid dat [C] de heftruck niet op de handrem heeft gezet kan, gezien voornoemde omstandigheden, niet worden aangemerkt als gedrag dat onvoorzichtiger is dan een redelijk denkend mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben vertoond. Hetzelfde geldt voor het in de voor- of achteruit zetten van de versnelling, nog daargelaten dat ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat de heftruck helemaal niet de mogelijkheid kende om in stilstand in een voor- of achteruit stand te worden gezet (het pedaal stond volgens [C] in de neutraalstand tenzij er gas werd gegeven waarbij de richting waarin de heftruck werd voortbewogen afhankelijk was van het aan de linker- of rechterzijde indrukken van het gaspedaal). De door [A] c.s. aan [C] verweten gedragingen en/of nalatigheden waren in de gegeven omstandigheden dus niet dusdanig onvoorzichtig dat dit eigen schuld aan de zijde van [C] oplevert. Voor het horen van een deskundige ([D]) hierover, zoals [A] c.s. hebben aangeboden, ziet het hof geen aanleiding. De grief van [A] c.s. dat zij niet hebben kunnen reageren op de antwoordakte van [C] kan onbesproken blijven, aangezien [A] c.s. in hoger beroep in de gelegenheid zijn geweest – en die gelegenheid ook hebben benut – om alsnog op de inhoud van die antwoordakte te reageren. 4.16 Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [A] c.s. aan hun verweer dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [C] ten slotte nog ten grondslag gelegd dat [C] onvoldoende onderhoud zou hebben gepleegd aan de heftruck. Ten aanzien van dit nieuwe verweer heeft [C] wel ondubbelzinnig aanvaard dat dit in de rechtsstrijd tussen partijen wordt betrokken. Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat de heftruck van [A] was en in het bedrijf van [A] werd ingezet. De verantwoordelijkheid voor het onderhoud van de heftruck rustte dus in de eerste plaats bij [A] en niet bij [C].

339

Voor zover desalniettemin ook op [C] zelf de plicht rustte om voor goed onderhoud van de heftruck zorg te dragen, is, tegenover de betwisting door [C], door [A] c.s. onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de schade mede het gevolg is van gebrekkig onderhoud dat aan [C] kan worden toegerekend. Dat de heftruck waarmee het ongeval heeft plaatsgevonden slecht onderhouden was, is niet voldoende onderbouwd gesteld. Het enkele feit dat de heftruck uit 1981 stamde, dat het onderhoud door [C] zelf werd gedaan, dat het logboek niet goed werd bijgehouden en geen onderhoudsschema werd gehanteerd, is onvoldoende om die conclusie te kunnen trekken. [A] c.s. hebben niet geadstrueerd op grond waarvan de heftruck jaarlijks gekeurd moest worden en welke status een dergelijke keuring heeft. Niet duidelijk is op welk arbo-voorschrift [A] c.s. doelen. Bij het rapport van [D], waarnaar [A] c.s. in dit verband verwijzen, is weliswaar als bijlage een aantal artikelen uit het Arbobesluit gevoegd maar onduidelijk is gebleven (partijen hebben daarover ook niet gedebatteerd) op welk voorschrift [A] c.s. het oog hebben, in hoeverre dat van toepassing is op een heftruck zoals in dit geding aan de orde en in hoeverre de door [A] c.s. bedoelde verplichte keuring van de heftruck ook betrekking heeft op die onderdelen van de heftruck waarvan in dit geding vast staat dat die gebrekkig waren (en tot het ongeval hebben geleid) of dat die voorschriften alleen betrekking hebben op de hijs- en/of hefmechanismen van de heftruck. Bovendien hebben [A] c.s. niet betwist dat [A], zoals [C] ter gelegenheid van het pleidooi heeft gesteld, van de Arbeidsinspectie toestemming had gekregen om de reguliere controle van de heftruck door [C] zelf uit te laten voeren. Er is door [A] c.s. dan ook onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [C] een keuringsplicht verzaakt zou hebben. Ten aanzien van de corrosie van de accuâ&#x20AC;&#x2122;s en de vervanging van een glaszekering van de printplaat heeft [C] het verband tussen deze omstandigheden enerzijds en het ongeval of het voorkomen of beperken van schade door het ongeval anderzijds betwist. Tegenover deze betwisting hebben [A] c.s. onvoldoende gesteld om dat verband desalniettemin te kunnen aannemen. Van eigen schuld vanwege gebrekkig onderhoud van de heftruck door [C] is dan ook geen sprake. 4.17 Gelet op het voorgaande falen de grieven VII en VIII. Ook de grieven IX en X falen. Het incidenteel hoger beroep van [C] daarentegen slaagt wel. Door [A] c.s. zijn niet voldoende concreet en specifiek feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven. Het bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd. 4.18 De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [A] aansprakelijk is voor de door [C] geleden schade en dient te worden vernietigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [C] de schade voor 25% zelf dient te dragen. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg kan in stand blijven en [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen ook worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Er bestaat geen aanleiding voor een afzonderlijke proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep nu niet is gebleken dat [C] daarvoor afzonderlijk kosten heeft moeten maken. 5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep:

340

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 mei 2012 voor zover daarbij tussen partijen voor recht is verklaard dat [A] aansprakelijk is voor het ongeval met de vorkheftruck op 4 januari 2010, waarbij [C] letsel heeft opgelopen; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 mei 2012 tevens voor zover daarbij [A] c.s. hoofdelijk zijn veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met rente; vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 mei 2012 voor zover daarbij tussen partijen voor recht is verklaard dat [A] gehouden is de door voormeld ongeval veroorzaakte materiële en immateriële schade voor 75% te vergoeden en in zoverre opnieuw recht doende: verklaart voor recht dat [A] gehouden is alle door voormeld ongeval veroorzaakte materiële en immateriële schade van [C] te vergoeden; veroordeelt [A] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [C] begroot op € 666,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris van de advocaat; verklaart dit arrest wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, S.B. Boorsma en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2013.

341

ECLI:NL:HR:2012:BX7487 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 30-11-2012 Datum publicatie 30-11-2012 Zaaknummer 11/04120 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7487 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7513, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Opstalaansprakelijkheid; art. 6:174 BW. Aansprakelijkheid gemeente voor schade aan fundering huizen als gevolg van lage grondwaterstanden (â&#x20AC;&#x2DC;paalrotâ&#x20AC;&#x2122;)? Gebrekkige rioleringen? Beroep op tenzij-clausule. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 689 NJB 2012, 2536 RvdW 2012, 1519 JA 2013, 4 met annotatie door J.L. Brens JB 2013, 21 met annotatie door R.J.B. Schutgens JM 2013, 37 met annotatie door H.J. Bos VR 2013, 55 Uitspraak 30 november 2012 Eerste Kamer 11/04120

342

EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], 2. [Eiseres 2], 3. [Eiser 3a] en [eiseres 3b], 4. [Eiser 4], allen wonende te [woonplaats], 5. de vereniging BELANGEN VERENIGING FUNDERINGSPROBLEMATIEK, gevestigd te Dordrecht, EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen DE GEMEENTE DORDRECHT, zetelende te DORDRECHT, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bewoners, de vereniging en de Gemeente. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 67634/HA ZA 06-2782 van de rechtbank Dordrecht van 22 juli 2009; b. het arrest in de zaak 200.049.029/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben de bewoners en de vereniging beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De

343

cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De advocaten van de bewoners en de vereniging hebben bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De bewoners zijn eigenaren van in Dordrecht gelegen huizen, die op drie locaties staan. Deze huizen zijn gefundeerd op houten palen. Indien houten funderingspalen zich geheel of gedeeltelijk boven het niveau van het grondwaterpeil bevinden, kan schimmelvorming optreden waardoor de palen worden aangetast. Het proces van schimmelvorming en aantasting wordt tot staan gebracht als de paal weer onder het grondwaterniveau komt te staan, maar gaat verder zodra de paal weer droog komt te staan. Indien houten funderingspalen cumulatief gedurende vijftien tot twintig jaar (standpunt Gemeente) dan wel tien tot twintig jaar (standpunt van de door de bewoners ingeschakelde deskundige, TNO) droog hebben gestaan, zijn problemen met het dragend vermogen daarvan te verwachten. Dit betekent dat bij periodieke droogstand de termijn waarbinnen schade optreedt, (aanmerkelijk) langer dan deze termijnen kan zijn. (ii) De huizen zijn gelegen in het 'aandachtsgebied funderingen', een gebied met een totale oppervlakte van ongeveer 4,2 km2 waarin de kans op funderingsproblemen relatief groot is. In dit gebied staan ook huizen die gefundeerd zijn op staal, en herstel van de riolering kan juist tot wateroverlast leiden voor op staal gefundeerde huizen. (iii) Indien een riolering lek is, kan deze een drainerende werking krijgen doordat grondwater het riool binnendringt. Dit kan, al dan niet in combinatie met andere factoren - zoals fluctuaties in het open waterpeil en gebrek aan neerslag - ertoe leiden dat houten funderingspalen in de nabijheid van het lek droog komen te staan. (iv) Er is schade ontstaan aan de fundering van de huizen. De bewoners wijten dat aan lekkende rioleringen en verkeerd beheer van het open water binnen de bebouwde kom waardoor houten funderingspalen te lang droog zijn komen te staan. 3.2.1 De bewoners houden de Gemeente aansprakelijk voor de schade aan de fundering van hun huizen die zij als gevolg van de lage grondwaterstanden hebben geleden. Zij baseren hun vorderingen primair op art. 6:174 BW en subsidiair op art. 6:162 BW. Zij vorderen dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, en dat de Gemeente wordt veroordeeld tot schadevergoeding. 3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht is onvoldoende bepaald en al daarom niet toewijsbaar. Ook als wordt uitgegaan van de bekendheid van de Gemeente met het

344

onderhavige probleem (drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan de houten funderingen van de huizen kon veroorzaken) zijn de vorderingen op de primaire grondslag niet toewijsbaar omdat de Gemeente zich met recht heeft beroepen op de tenzij-ook-indien-uitzondering aan het slot van art. 6:174 lid 1 BW. Op de voet van art. 6:162 BW bestaat immers geen aansprakelijkheid van de Gemeente tegenover de bewoners. Zij is noch in haar verplichtingen als rioolbeheerder, noch in haar informatieplicht, jegens de bewoners tekortgeschoten. 3.2.3 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang, overwoog het samengevat weergegeven als volgt. Het stond de rechtbank vrij om in het midden te laten of is voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid die art. 6:174 lid 1 BW stelt en om te onderzoeken of is voldaan aan de tenzijclausule die op deze aansprakelijkheid een uitzondering maakt. De rechtbank heeft dan ook terecht onderzocht of, uitgaand van bekendheid van de Gemeente met het onderhavige gevaar, de Gemeente op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zou zijn (rov. 2.2). De rechtbank heeft niet uit het oog verloren dat de bewijslast ten aanzien van toepassing van de tenzijclausule in beginsel op de Gemeente rust. Voor zover de bewoners betogen dat de rechtbank had moeten vaststellen wanneer het bedoelde gevaar is ontstaan, treft dat betoog geen doel. De rechtbank heeft kennelijk bekendheid van de Gemeente met dat gevaar aanwezig verondersteld op het tijdstip waarop dit gevaar is ontstaan, waarbij zij in het midden mocht laten op welk tijdstip dat gevaar precies is ontstaan. Daartoe gaf - en geeft - het debat tussen partijen geen aanleiding, mede gelet op het feit dat de bewoners zich slechts baseren op een in algemene termen gesteld 'gevaar', en zelf ook geen duidelijk standpunt hebben ingenomen ten aanzien van het tijdstip waarop het gevaar is ontstaan (rov. 2.3). Mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155, is de vraag of de riolering voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen in de zin van art. 6:174 lid 1 BW en dus of daaraan een 'gebrek' kleefde - in wezen dezelfde als de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens de bewoners heeft gehandeld. In beide gevallen speelt de eventuele afwezigheid van subjectieve kennis bij de Gemeente van het gevaar geen rol, aangezien in het eerste geval deze onbekendheid geen disculpatie oplevert en de bekendheid in het tweede geval wordt verondersteld. In dit verband wordt tot uitgangspunt genomen dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de riolering gebrekkig was, op de bewoners rusten (rov. 2.5). Het hof zal de grieven in dat licht beoordelen. De rechtbank is veronderstellenderwijs uitgegaan van de door de bewoners gestelde langjarige wetenschap bij de Gemeente van de slechte staat waarin de rioleringen zich bevonden, en van de daaruit voortvloeiende risico's voor houten paalfunderingen (rov. 4.2). Onduidelijk is echter wanneer naar de mening van de bewoners deze 'langjarige' wetenschap is ontstaan en wat zij bedoelen met 'de slechte staat' van de riolering (rov. 4.3). De Gemeente was in algemene zin bekend met het risico van drainerende riolen voor droogstand en met het daaruit resulterende risico van paalrot (rov. 4.4). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 lid 1 is echter, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, mede relevant welke financiĂŤle middelen de Gemeente ten dienste stonden (rov. 4.6). Voorts is van belang dat de

345

Gemeente niet alleen rekening moest houden met de belangen van eigenaren van op hout gefundeerde woningen, maar ook met de tegengestelde belangen van eigenaren van op staal gefundeerde huizen (rov. 4.11). De Gemeente was voorts pas sinds september 2000, naar aanleiding van een in haar opdracht ingesteld onderzoek, op de hoogte van de omvang van de concrete funderingsproblematiek. De situatie in de jaren '90 was niet zo evident dat de Gemeente eerder tot dit onderzoek had moeten besluiten. Het is niet onredelijk dat de resultaten van het onderzoek zich eerst enige tijd later hebben vertaald in beleid. Ook is niet onjuist en in elk geval toelaatbaar dat de Gemeente na september 2000 deze problematiek bloksgewijs verder in kaart heeft gebracht (rov. 4.14). De stelling van de bewoners dat de Gemeente voor 2001 (of voor 1986) geen of onvoldoende inspecties heeft uitgevoerd of riolering heeft hersteld, is onvoldoende onderbouwd en vindt geen steun in de stukken. De Gemeente heeft gesteld dat zij al vanaf de jaren '70 rioleringsplannen opstelt, dat ook reeds voordien rioolherstel en -vervanging plaatsvond, dat in de periode 1983 tot 2007 circa 400 km riolering is geïnspecteerd en dat 151.5 km riool is vervangen, waaronder 80 km in het aandachtsgebied. Tegen deze achtergrond hebben de bewoners niet of onvoldoende gesteld dat de inspanningen van de Gemeente onvoldoende zouden zijn geweest of dat zij onjuiste prioriteiten zou hebben gesteld (rov. 4.15). De door de Gemeente in de periode na 2001 gekozen aanpak, waarin op basis van dit onderzoek prioriteiten werden gesteld, kan de toets der kritiek ruimschoots doorstaan, mede gelet op het feit dat de Gemeente geen onbeperkte financiële middelen ter beschikking staan en dat het in verband met verkeershinder praktisch ondoenlijk is de riolering op veel plaatsen tegelijk te herstellen of te vervangen. Om dezelfde redenen mocht de Gemeente ervoor kiezen niet de gehele riolering in het aandachtsgebied in één keer te vervangen, maar op basis van inspecties eerst de gedeelten te selecteren die de meest ernstige lekkage vertoonden. Evenmin is onrechtmatig dat de Gemeente prioriteit heeft gelegd bij vervanging van riolering waar de fundering nog niet (ernstig) was aangetast, omdat op die punten nog schade kon worden voorkomen (rov. 4.16). Aan de riolering kleefde dus geen gebrek in zin van art. 6:174 lid 1 en evenmin heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld tegenover de bewoners. Het hof komt daarom niet toe aan de vraag van het causaal verband (rov. 6.2). 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 BW is in beginsel vereist dat de eiser stelt en, bij voldoende gemotiveerde tegenspraak, bewijst (i) dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (anders gezegd: dat zij gebrekkig is), (ii) dat zij daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, en (iii) dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. De gedaagde - de bezitter van de opstal - kan in beginsel ermee volstaan de toepasselijkheid van deze drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid te betwisten. Hij kan daarnaast - of uitsluitend - het bevrijdende verweer voeren dat, zelfs al zou aan deze voorwaarden voor aansprakelijkheid zijn voldaan, toch geen aansprakelijkheid is ontstaan omdat in de omstandigheden van het concrete geval, aansprakelijkheid op de voet van afdeling 6.3.1 zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend (hierna ook: de tenzijclausule). Stelplicht en bewijslast van de

346

voorwaarden voor toepasselijkheid van deze uitzondering rusten op de bezitter van de opstal. 4.2 Onderdeel 1.1 van het middel betoogt in de kern dat het hof heeft miskend dat ratio en strekking van art. 6:174 lid 1 BW meebrengen dat pas nadat is vastgesteld dat sprake is van een gebrek in de zin van deze bepaling, kan worden toegekomen aan beoordeling van een beroep op de tenzijclausule. 4.3 Het onderdeel mist belang. Bij de beoordeling van de tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven heeft het hof weliswaar in rov. 2.2 vooropgesteld dat het de rechtbank vrijstond te onderzoeken of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de tenzijclausule, maar hetgeen het hof vervolgens - vanaf rov. 2.5 - heeft overwogen dient aldus te worden verstaan dat de onderhavige riolering niet gebrekkig was. Hetgeen het hof over de tenzijclausule heeft overwogen, is dus niet dragend voor zijn oordeel. Overigens is de door het middel verdedigde stelling onjuist. Indien de rechter die over de feiten oordeelt daartoe aanleiding vindt, staat het hem vrij uitsluitend te beoordelen of het beroep van de bezitter van de opstal op de tenzijclausule slaagt en, indien dit het geval is, op die grond de vordering af te wijzen, voor zover deze is gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Daarbij dient de rechter dan veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat aan de voormelde drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid ingevolge deze bepaling is voldaan, en bovendien dat de bezitter van de opstal het hiervoor in 4.1 onder (ii) bedoelde gevaar kende op het tijdstip van het ontstaan ervan. 4.4 Onderdeel 1.3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat de rechtbank in het midden mocht laten op welk tijdstip het aan de gebrekkige riolering verbonden gevaar precies is ontstaan. Volgens het onderdeel mocht het hof dit niet in het midden laten omdat bedoeld tijdstip van belang is voor de beoordeling naar objectieve maatstaven van de kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar, alsmede om te kunnen bepalen welke onderhoudsen veiligheidsmaatregelen toentertijd redelijkerwijs van de Gemeente waren te vergen. Onderdeel 1.4 voegt daaraan toe dat de bewoners, met een beroep op een in hun opdracht opgesteld TNO-rapport, hebben aangevoerd dat het gebrek tien tot twintig jaar voor 2006 is opgetreden. De klachten falen. Het bestreden arrest dient aldus te worden verstaan dat, ook als de riolering al vanaf 1986 lek was, en zij daardoor - in verband met de drainerende werking daarvan - gevaar ging opleveren voor de houten fundering van de huizen van de bewoners, daaruit nog niet volgt dat zij niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen met het oog op voorkoming van het gevaar voor de veiligheid van die funderingen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie het door het hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010). In aanmerking genomen dat de bewoners hadden gesteld dat het gebrek en het daaraan verbonden gevaar in 1986 of later is ontstaan, mocht het hof dus in het midden laten op welk tijdstip dit precies het geval was. 4.5 Onderdeel 1.4 klaagt voorts dat de vraag of de riolering aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet, mede moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter - de Gemeente mocht worden verwacht.

347

Het onderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof de vraag of de riolering aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet, nu juist hééft beantwoord aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter mocht worden verwacht. Het hof heeft immers overwogen - samengevat weergegeven - dat de Gemeente al vanaf de jaren '70 rioleringsplannen opstelt en rioolherstel en -vervanging uitvoert, ook in het aandachtsgebied. De situatie in de jaren '90 was niet zo evident dat de Gemeente eerder tot onderzoek had moeten besluiten. Nadat zij sinds september 2000, naar aanleiding van een in haar opdracht ingesteld onderzoek, op de hoogte was geraakt van de omvang van de concrete funderingsproblematiek, is niet onjuist en in elk geval toelaatbaar dat zij de problematiek eerst bloksgewijs verder in kaart heeft gebracht en dat zij enige tijd nodig had om beleid te ontwikkelen. De door de Gemeente in de periode na 2001 gekozen aanpak, waarin op basis van dit onderzoek prioriteiten werden gesteld, kan de toets der kritiek ruimschoots doorstaan, mede gelet op de beschikbare financiële middelen, de door haar af te wegen tegenstrijdige belangen en de door haar gestelde en begrijpelijke - prioriteiten, aldus nog steeds het hof. 4.6 Voor zover het middel mede klachten bevat over de juistheid en begrijpelijkheid van dit oordeel faalt het eveneens. De hiervoor in 4.5 samengevat weergegeven overwegingen en de daaraan door het hof verbonden slotsom dat niet kan worden gezegd dat de riolering gebrekkig was in de zin van art. 6:174 lid 1 BW en dat de Gemeente ook niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de bewoners, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn ook niet onvoldoende gemotiveerd. 4.7 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.8 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de bewoners in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 november 2012.

348

ECLI:NL:GHSHE:2013:2741 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 02-07-2013 Datum publicatie 09-07-2013 Zaaknummer HD 200.103.218-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ongeval bij levering van bierfusten via keldertrap. Aansprakelijkheid exploitant cafĂŠ op grond van de huurovereenkomst of artikel 6:174 BW? Onderlinge draagplicht bierleverancier en exploitant. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 174, geldigheid: 2013-07-09 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF â&#x20AC;&#x2122;s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.103.218/01 arrest van 2 juli 2013 in de zaak van Bavaria N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,

349

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem, op het bij exploot van dagvaarding van 21 maart 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnissen van 28 februari 2007 en 12 januari 2011 tussen appellante – Bavaria – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 386584 /rolnr. 575/05) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: •

de dagvaarding in hoger beroep; •

de memorie van grieven met producties; •

de memorie van antwoord; •

het pleidooi, waarbij partijen hun zaak hebben doen bepleiten, Bavaria door mr. C. Banis en [geïntimeerde] door mr. R.H.J. Wildenburg. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Mr. Wildenburg heeft bij gelegenheid van het pleidooi (ook) gefourneerd. De door partijen overgelegde procesdossiers zijn identiek en bevatten (dus) ook beide de akte uitlating producties van Bavaria van 14 september 2005, welke niet is opgenomen in de opsomming van de processtukken in de memorie van antwoord. 3 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4 De beoordeling 4.1.

350

Het gaat in deze zaak om het volgende. a. [geïntimeerde] exploiteerde van 1992 tot 2001 een cafébedrijf genaamd “de Struisvogel” in het pand aan de [pand 1.] en de [pand 2.] in [vestigingsplaats] (hierna: ‘het pand’). b. [geïntimeerde] huurde (tezamen met de heer[mede-huurder van de Struisvogel]) op grond van een schriftelijke huurovereenkomst van 23 december 1992 het pand van Bavaria, dat zelf het pand weer van een derde huurde. Artikel 6 (voor zover hier van belang), 7 en 8 van de tussen Bavaria enerzijds en [geïntimeerde] en [mede-huurder van de Struisvogel] anderzijds gesloten huurovereenkomst luidden: “6. Huurder mag: aan de inrichting of gedaante van het gehuurde niets veranderen. (…) 7. Alle onderhoud, herstel, vernieuwing en schoonmaken, óók van de riolen, daaronder begrepen, is voor rekening van huurder, die daarin steeds meteen zal voorzien. 8. Verhuurster is niet aansprakelijk voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken van het gehuurde; de huurder vrijwaart verhuurster tegen vorderingen van derden terzake van zulke gebreken.” c. [geïntimeerde] nam voorts bier af van Bavaria. Het bier werd in vaten (zogenoemde fusten) rechtstreeks door Bavaria aan [geïntimeerde] geleverd. Deze leveringen vonden wekelijks plaats, waarbij het per week om drie à vier fusten ging. Daarnaast werd bier geleverd door een andere leverancier, Bier & Co. Bier & Co leverde eveneens wekelijks, gemiddeld twee vaten per week. d. De geleverde fusten werden opgeslagen in de kelder onder het pand. De kelder was te bereiken via een stenen buitentrap aan de voorzijde van het pand. De treden van die trap waren – zo volgt uit het proces-verbaal van de plaatsopneming op 27 april 2006 (pagina 2) – 27 centimeter breed. De kelder van het pand was voorts te bereiken via een trap die zich in het pand bevond. e. Vanaf 1995 werden de leveringen door Bavaria veelal verricht door een vaste chauffeur, de heer [chauffeur] (hierna: ‘[chauffeur]’). [chauffeur] had meestal iemand bij zich om hem te helpen bij het afleveren. Het ging om wisselende personen. De leveringen geschiedden (vrijwel) altijd via de stenen buitentrap aan de voorzijde van het pand. De fusten werden naar beneden getild c.q. gerold of gegooid. f. Op 14 september 2000 vond een aflevering door [chauffeur] plaats. [chauffeur] had die dag de heer [hulp van de chauffeur] (hierna: ‘[hulp van de chauffeur]’) bij zich als hulp. [hulp van de chauffeur] was een (vakantie-)uitzendkracht en had geen ervaring met het lossen van fusten. g. De aflevering vond die dag (opnieuw) plaats via de stenen buitentrap. Nadat een aantal fusten (van 30 en 50 liter) waren gelost, is [hulp van de chauffeur] op de trap ten val gekomen. De val gebeurde toen [hulp van de chauffeur] een fust van 50 liter

351

(ongeveer 65 kilogram) trede voor trede achteruitlopend naar beneden bracht c.q. rolde. [hulp van de chauffeur] heeft door de val verwondingen opgelopen. h. [geïntimeerde] had ten tijde van het ongeval mevrouw [medewerkster van geintimeerde] (hierna: ‘[medewerkster van geintimeerde]’) in dienst. [medewerkster van geintimeerde] maakte (onder andere) de stenen trap schoon. i. Na het ongeval is een zogenoemde transportglijbaan, waarover de fusten naar beneden kunnen worden gerold/geschoven, ter plaatse van de stenen trap (naast de treden) geplaatst. Dat is gebeurd in de periode dat [geïntimeerde] (nog) De Struisvogel uitbaatte. Nog weer later, toen Bavaria het pand had aangekocht, zijn de treden van de trap bedekt met aluminium traanplaten. j. [hulp van de chauffeur] heeft, ter verhaal van de door hem als gevolg van het ongeval geleden schade, Bavaria aansprakelijk gesteld en (vervolgens) tegen haar een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton (zaaknummer/rolnummer 364439 CV EXPL 04-3363). De grondslag van de vordering van [hulp van de chauffeur] was artikel 7:658 BW (werkgeversaansprakelijkheid). k. Bavaria is in die procedure bij vonnis van 13 juni 2012 – hersteld bij vonnis van 6 juli 2012 – veroordeeld tot betaling aan [hulp van de chauffeur] van een bedrag van € 332.808,05, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 7.500,-vanaf 13 juni 2004 en voorts tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Tegen dit eindvonnis is niet geappelleerd, zodat het (inmiddels) onherroepelijk is. Door de verzekeraar van Bavaria, Chubb Insurance Company Europe SE, is in totaal een bedrag van € 373.989,24 aan [hulp van de chauffeur] uitgekeerd. 4.2. Bij inleidende dagvaarding van 8 februari 2005 heeft Bavaria onderhavige procedure aanhangig gemaakt en – samengevat weergegeven – gevorderd, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij het in de procedure (in de hoofdzaak) tussen [hulp van de chauffeur] en Bavaria uit te spreken vonnis [geïntimeerde] (als gedaagde in vrijwaring) gelijktijdig te veroordelen om aan Bavaria te betalen al datgene waartoe Bavaria als gedaagde in de hoofdzaak jegens [hulp van de chauffeur] mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de hoofdzaak, het incident en de vrijwaringsprocedure. 4.3. De kantonrechter heeft – na tussenvonnissen van 11 januari 2006, 8 november 2006 en 28 februari 2007 – op 12 januari 2011 eindvonnis gewezen. De kantonrechter heeft de vordering van Bavaria jegens [geïntimeerde] afgewezen onder veroordeling van Bavaria in de proceskosten. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat niet gezegd kan worden dat de opstal in het algemeen en de trap in het bijzonder niet voldoen aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en mitsdien gevaar voor personen of zaken opleveren. 4.4. Bavaria heeft negen grieven tegen het vonnis van 12 januari 2011 aangevoerd. •

352

In grief I betoogt Bavaria dat de kantonrechter ten onrechte slechts is ingegaan op de stelling van Bavaria dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:174 lid BW (aansprakelijkheid van de bezitter van een opstal) aansprakelijk is en de kantonrechter aldus heeft verzuimd te oordelen op de stelling dat [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van de huurovereenkomst danwel onrechtmatige daad (ex artikel 6:162 BW). •

Grief II richt zich tegen de beoordeling door de kantonrechter van de door [hulp van de chauffeur] en [chauffeur] afgelegde getuigenverklaringen. •

Met grief III komt Bavaria op tegen hetgeen door de kantonrechter is opgemerkt ten aanzien van de huurverhouding tussen Bavaria en [geïntimeerde]. •

In de grieven IV tot en met VII betoogt Bavaria dat ten onrechte is geoordeeld dat de stenen trap niet gebrekkig was. •

De grieven VIII en IX richten zich respectievelijk tegen de afwijzing van de vordering en de veroordeling van Bavaria in de proceskosten. 4.4.1. Bavaria concludeert tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het (alsnog) toewijzen van haar vorderingen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 4.4.2. [geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden. 4.5. Het hof stelt voorop dat tegen het tussenvonnis van 28 februari 2007 weliswaar appel is ingesteld, doch dat daartegen geen (kenbare) grieven zijn gericht. Het hof zal het hoger beroep daarom, voor zover tegen dit vonnis gericht, niet-ontvankelijk verklaren. 4.5.1. Met de tegen het vonnis van 12 januari 2011 gerichte grieven is het geschil tussen partijen evenwel in volle omvang aan het hof voorgelegd. Beoordeeld dient te worden of [geïntimeerde] gehouden is Bavaria geheel of gedeeltelijk te vrijwaren ter zake van hetgeen waartoe Bavaria jegens [hulp van de chauffeur] is veroordeeld (als hiervoor weergegeven onder k.). Primair heeft Bavaria gesteld dat [geïntimeerde] jegens haar aansprakelijk is op grond van (artikel 8 van) de tussen hen gesloten huurovereenkomst. Subsidiair heeft Bavaria gesteld dat [geïntimeerde] (naast Bavaria), als bezitter van de opstal, jegens [hulp van de chauffeur] aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW danwel 6:162 BW. In de onderlinge verhouding dient [geïntimeerde] Bavaria geheel, althans grotendeels te vrijwaren, aldus Bavaria.

353

Aansprakelijkheid op grond van de huurovereenkomst? 4.6. De ‘kortste weg’ naar aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens Bavaria voor de door [hulp van de chauffeur] geleden schade is die op grond van de huurovereenkomst. Of [geïntimeerde] aansprakelijk is c.q. zou zijn jegens [hulp van de chauffeur] is daarbij niet van belang, voldoende is dat Bavaria (met succes) door [hulp van de chauffeur] is aangesproken tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door een (gesteld) gebrek aan het gehuurde. Bavaria heeft (derhalve) primair een beroep gedaan op deze (vrijwarings-)grond. Het hof zal die grond allereerst beoordelen. 4.6.1. Om [geïntimeerde] jegens Bavaria aansprakelijk te achten op grond van de huurovereenkomst dient, zo volgt uit de artikelen 6 tot en met 8 van die overeenkomst (als hiervoor geciteerd onder b.), sprake te zijn van schade die het gevolg is van (zichtbare of onzichtbare) gebreken aan het gehuurde. Tegen vorderingen van dien aard dient [geïntimeerde] Bavaria te vrijwaren op grond van artikel 8 van de huurovereenkomst. 4.6.2. Het hof stelt voorop dat op Bavaria, nu zij zich beroept op de artikelen van de huurovereenkomst, op grond van artikel 150 Rv de bewijslast rust van het bestaan van een gebrek aan het gehuurde dat heeft geleid tot de schade van [hulp van de chauffeur]. Bavaria heeft daartoe gesteld dat de afwezigheid van een transportglijbaan de trap reeds gebrekkig maakte. Daarnaast stelt zij dat de trap (ten tijde van het ongeval) bedekt was met bladeren en alg. De treden van de trap waren smal, lagen niet meer waterpas en waren bovendien uitgesleten. Bavaria heeft haar stellingen ter zake onderbouwd met de verschillende verklaringen van de in eerste aanleg als getuigen gehoorde personen, met name de verklaringen van [chauffeur] en [hulp van de chauffeur]. 4.6.3. Naar het oordeel van het hof maakte het ontbreken van een transportglijbaan niet (reeds) dat sprake was van een in de zin van de huurovereenkomst relevant gebrek aan (de trap van) het gehuurde. Het gaat, gelet op de omschrijving van het begrip ‘gebrek’ in het op de huurovereenkomst toepasselijke artikel 7A:1588 BW (oud), immers om een gebrek aan het gehuurde dat aan het gebruik daarvan in de weg staat. In het onderhavige geval gaat het derhalve in het kader van het in het huurrecht bedoelde gebrek om de (technische) staat van de trap zelf en de vraag of deze (goed) te gebruiken was om naar boven en beneden te lopen. In dit kader is derhalve niet van belang het ontbreken van enige voorziening ten behoeve van het doel waarvoor de trap op dat moment feitelijk werd gebruikt, te weten het transport van fusten. 4.6.4. Op grond van de diverse getuigenverklaringen en het proces-verbaal van de plaatsopneming in eerste aanleg staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat de (treden van de) trap – die volgens partijen evenals het gehuurde rond 1930 gebouwd is – (normale) slijtage vertoonde, met name op het zogenoemde ‘klimspoor’, derhalve het meest belopen deel van de treden. Dat uit de trap stukjes ontbraken, zoals Bavaria

354

stelt, neemt het hof ook aan, voor zover daarmee (bijvoorbeeld) stukjes voeg en steensplinters zijn bedoeld. Dat er echter relevante delen van de trap ontbraken, met andere woorden gaten waren ontstaan, waardoor de trap moeilijk beloopbaar was, is niet gesteld en evenmin gebleken. Op grond van het proces-verbaal van plaatsopneming in eerste aanleg (pagina 2) wordt aangenomen dat de traptreden voldoende breed waren, namelijk 27 centimeter. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat door [geïntimeerde] onweersproken is gesteld dat voor nieuwbouw geldt dat de breedte van een traptrede tenminste 23 centimeter dient te bedragen. 4.6.5. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat de trap ten tijde van het ongeval bedekt was met bladeren en/of alg. [chauffeur] en [hulp van de chauffeur] hebben dat verklaard, doch daar staan (met name) de verklaringen van [medewerkster van geintimeerde] en [geïntimeerde] tegenover. Zonder in te gaan op de bewijskracht van de verklaringen van [chauffeur] en/of [hulp van de chauffeur], is het hof reeds gelet op de uiteenlopende verklaringen van oordeel dat de aanwezigheid van bladeren en/of alg (ten tijde van het ongeval) niet als vaststaand kan worden aangenomen (bewezen kan worden geacht). 4.6.6. Gelet daarop is naar het oordeel van het hof geen sprake van een (huurrechtelijk relevant) technisch c.q. fysiek gebrek aan de trap. Er was sprake van een ongeveer zeventig jaar oude trap die normale slijtage door gebruik vertoonde, doch geen gebreken die de stevigheid van de trap negatief beïnvloedden. De trap was geschikt om als trap te gebruiken en leverde bij dat gebruik geen bijzonder gevaar op. Gelet daarop is de door [hulp van de chauffeur] geleden schade geen gevolg van een gebrek aan het gehuurde als bedoeld in (artikel 8 van) de huurovereenkomst, zodat [geïntimeerde] niet gehouden is Bavaria (reeds) op grond van de huurovereenkomst daarvoor te vrijwaren. Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW 4.7. Gelet op het voorgaande dient te worden beoordeeld of aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens [hulp van de chauffeur] kan worden aangenomen. [geïntimeerde] moet alsdan immers naast Bavaria (jegens [hulp van de chauffeur] hoofdelijk) aansprakelijk worden geacht, waarna eventueel de onderlinge draagplicht kan worden vastgesteld. 4.7.1. Bij de beoordeling of [geïntimeerde] jegens [hulp van de chauffeur] aansprakelijk zou zijn op grond van artikel 6:174 BW dient, zo volgt uit het eerste lid van dat artikel, nadrukkelijk betrokken te worden welke eisen aan de opstal mogen worden gesteld “in de gegeven omstandigheden”. De te stellen eisen zijn objectafhankelijk, relevant is onder meer welk gebruik van de opstal wordt gemaakt. 4.7.2. Naar het oordeel van het hof voldeed de trap niet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld. De trap werd met toestemming van

355

[geïntimeerde] veelvuldig en stelselmatig (wekelijks) gebruikt voor het plaatsen van (veelal zware) fusten in de kelderruimte van het café. Aan de trap mocht dus niet alleen de eis worden gesteld dat daarover zonder gevaar naar beneden kon worden gelopen, via de trap diende ook het afleveren van zware fusten op veilige wijze plaats te kunnen vinden. Daartoe was de trap echter ongeschikt. Naar het oordeel van het hof was het objectief bezien niet mogelijk om, zonder enig hulpmiddel of enige voorziening, op veilige wijze fusten van zelfs 65 kilogram via deze trap naar beneden te vervoeren. In die zin was de trap gebrekkig hoewel, zoals hiervoor (in rechtsoverweging 4.6. tot en met 4.6.6.) overwogen, niet kan worden gezegd dat de (fysieke) staat (van onderhoud) van de trap onvoldoende was. De omstandigheid dat kennelijk jarenlang zonder ongevallen fusten naar boven en beneden zijn gebracht, doet daaraan niet af. Het hof overweegt daarbij dat het gebrek aan de trap ondermeer zou kunnen worden opgeheven door het aanbrengen van een voorziening, bijvoorbeeld een transportglijbaan voor de fusten, doch zonder een dergelijke voorziening voldeed de trap niet aan de daaraan in de zin van artikel 6:174 BW te stellen is, met andere woorden de trap was (intrinsiek) ongeschikt voor het doel waarvoor deze veelvuldig en stelselmatig werd gebruikt. 4.7.3. De ongeschiktheid van de trap voor het gebruik dat daarvan werd gemaakt, leverde een gevaar op voor de personen die daarvan op de genoemde wijze feitelijk gebruik maakten, te weten de werknemers van de bierleveranciers, waaronder die van Bavaria. Het gevaar heeft zich verwezenlijkt, nu [hulp van de chauffeur] op de trap ten val is gekomen en daarbij letsel heeft opgelopen. Hoe die val precies is veroorzaakt, is daarbij niet relevant. Immers, de trap was naar het oordeel van het hof ongeschikt voor het vervoer van dergelijke zware fusten, op welke wijze dan ook. Er is dan anders dan door het treffen van voorzieningen in de hiervoor genoemde zin geen normaal te achten wijze van (voldoende veilig) vervoer van de fusten over deze trap waarvan moet worden aangenomen dat, wanneer [hulp van de chauffeur] die manier zou hebben toegepast, die het ongeval zou hebben (kunnen) voorkomen. Er bestaat, anders dan [geïntimeerde] stelt, derhalve causaal verband tussen voornoemd gebrek aan de trap en het ongeval. 4.7.4. [geïntimeerde] was (als huurder) bezitter van een opstal die niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen in voornoemde zin. Op haar rust derhalve in de verhouding tot [hulp van de chauffeur], die schade heeft geleden als gevolg van het door het gebrek (de ongeschiktheid) veroorzaakte gevaar, een risicoaansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW. Gelet op hetgeen hiervoor (in rechtsoverweging 4.7.3.) is overwogen, faalt het beroep van [geïntimeerde] op eigen schuld (ex artikel 6:101 BW) aan de zijde van [hulp van de chauffeur]. Nu wordt geoordeeld dat op veilige wijze het vervoeren van fusten over de trap niet mogelijk was, kan [hulp van de chauffeur] niet worden verweten dat hij op een ‘verkeerde’ manier het fust naar beneden heeft trachten te vervoeren. Daaraan doet ook niet af dat [hulp van de chauffeur] mogelijk de handigheid en ervaring miste om aldus met minder kans op ongelukken de fusten veilig in de kelder te brengen. Immers die omstandigheid is voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet (meer) van belang. Onderlinge draagplicht 4.8.

356

Op grond van het voorgaande moet [geïntimeerde] naast Bavaria jegens [hulp van de chauffeur] hoofdelijk aansprakelijk worden geacht. Ter bepaling van de onderlinge draagplicht van Bavaria en [geïntimeerde] dient te worden beoordeeld welk gedeelte van de schuld ieder van hen in hun onderlinge verhouding aangaat (artikelen 6:102 juncto 6:10 BW). 4.8.1. Het hof acht in dat kader van belang dat Bavaria in de verhouding tot [geïntimeerde] zowel verhuurder was als leverancier van bier dat [geïntimeerde] op grond van een contractuele verplichting diende af te nemen. Bavaria wist dus c.q. moest weten dat de trap naar de kelder werd gebruikt voor het vervoeren van (zware) fusten en voorts om wat voor soort trap het daarbij ging. De feitelijke wetenschap hiervan bij Bavaria kan ook worden afgeleid uit de door [chauffeur] in eerste aanleg als getuige afgelegde verklaring. [chauffeur] heeft verklaard: “Ik heb de staat van de trap ook meermalen aan mijn leidinggevende[leidinggevende van chauffeur] gemeld. Die zei dat hij er niet zoveel mee kon doen, dat ze toch bier moesten hebben en dat het naar beneden moest.” 4.8.2. In de (als productie 4 bij conclusie van repliek overgelegde) fax van 18 september 2000 van (de heer [medewerker van appellante] van) Bavaria aan de Arbeidsinspectie heeft Bavaria geschreven: “De slechte toegankelijkheid van het bovengenoemde pand is helaas is niet uniek in de Horeca wereld. Wij zijn als organisatie bezig om onze klanten die slechte voorzieningen hebben voor het laden en lossen van goederen nadrukkelijk te wijzen op hun tekortkomingen. In een aantal gevallen heeft dit al geleid tot verbetermaatregelen of het afstoten van klanten die geen verbetermaatregelen willen nemen. In het onderhavige geval waren al afspraken gemaakt over het verbeteren van de trap en het aanleggen van een goederenglijbaan. Helaas waren deze verbeteringen nog niet uitgevoerd. Wij lossen geen goederen meer in de kelder van café de Struisvogel totdat de situatie verbeterd is.” 4.8.3. Gelet op de verklaring van [chauffeur], die door Bavaria niet is weersproken of genuanceerd, en voorts op voornoemde fax van Bavaria moet het er voor worden gehouden dat Bavaria wist dat (zware) fusten, bovendien met een gewicht hoger dan de (ook toen) geldende tilnormen, over de trap naar beneden moesten worden vervoerd en dat haar werknemers die dat feitelijk dienden uit te voeren daarbij problemen ondervonden. Bavaria heeft echter, ondanks de wetenschap dat jarenlang wekelijks (en dus stelselmatig) op deze potentieel gevaarlijke wijze werd geleverd, geen maatregelen getroffen om ongevallen te voorkomen. Dit terwijl zowel de wijze van leveren als de situatie ter plaatse bij de Struisvogel tot haar invloedssfeer behoorden. Immers, Bavaria had de wijze van leveren kunnen aanpassen aan de situatie (bijvoorbeeld levering via een bierslang of gebruik van kleinere fusten) en/of haar werknemers hulpmiddelen kunnen aanreiken om het vervoer van de fusten naar de kelder te vergemakkelijken. Tevens had zij bij de Struisvogel een voorziening (zoals de goederenglijbaan) kunnen

357

aanbrengen of, nu zij ten opzichte van [geïntimeerde] als verhuurder optrad, [geïntimeerde] kunnen verplichten dat te doen. Wanneer [geïntimeerde] daaraan dan niet zou voldoen, had Bavaria kunnen weigeren tot in de kelder van de Struisvogel te leveren. Dat Bavaria een dergelijke maatregel heeft genomen is echter niet gesteld. Sterker, onweersproken is dat zij na het ongeval op dezelfde wijze als voorheen aan [geïntimeerde] is blijven leveren. De enige door Bavaria gestelde maatregel is het in voornoemde fax van 18 september 2000 genoemde overleg met [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft echter gemotiveerd betwist dat het door Bavaria bedoelde overleg heeft plaatsgevonden en de mededeling in de fax daarover wordt niet nader onderbouwd door enig ander feit of enige andere omstandigheid, terwijl [medewerker van appellante] er in zijn getuigenverklaring evenmin nader over heeft verklaard. Hoe dat ook zij, niet gesteld is dat door Bavaria concrete maatregelen zijn getroffen ter voorkoming van ongevallen. Nadere bewijslevering door Bavaria is dan ook niet aan de orde. 4.8.4. [geïntimeerde] kan worden verweten dat zij wist van de (potentieel) gevaarlijke situatie en desalniettemin, net als Bavaria, geen maatregelen heeft getroffen om die op te heffen. Het hof passeert daarbij haar verweer dat zij gelet op artikel 6 van de huurovereenkomst (als hiervoor geciteerd onder b.) geen goederenglijbaan mocht aanbrengen. Door [geïntimeerde] is onvoldoende gesteld om te onderbouwen dat het aanbrengen van een dergelijke voorziening een wijziging in de gedaante van het gehuurde zou inhouden, althans dat Bavaria (als verhuurder van [geïntimeerde]) dat aldus zou opvatten. De stelling van [geïntimeerde] valt, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, ook niet te rijmen met het feit dat zij enige tijd na het ongeval wel een goederenglijbaan heeft laten aanbrengen. Klaarblijkelijk achtte zij dat niet in strijd met (artikel 6 van) de huurovereenkomst, althans liet zij zich daardoor niet weerhouden. 4.8.5. Het aan [geïntimeerde] te maken verwijt is naar het oordeel van het hof echter van zeer geringe betekenis in vergelijking met het verwijt dat aan Bavaria kan worden gemaakt. Gezien het vorenstaande was het immers Bavaria die het volledig in haar macht had om de gevaarlijke situatie op te heffen nu zij als leverancier invloed kon uitoefenen op de wijze van levering van de bierfusten en als verhuurder van het cafépand op de situatie ter plaatse. Voorts is van belang dat [geïntimeerde] contractueel verplicht was bier van Bavaria af te nemen. Anders dan Bavaria heeft gesteld kon [geïntimeerde] derhalve niet (zonder meer) de leveranties door Bavaria weigeren indien deze op ongewijzigde (en dus potentieel gevaarlijke) wijze zouden (blijven) plaatsvinden. Gelet daarop is het hof van oordeel dat Bavaria in de onderlinge verhouding met [geïntimeerde] de volledige schade dient te dragen. Derhalve zal de vordering jegens [geïntimeerde] worden afgewezen. Slotsom 4.9. Het hof zal het bestreden vonnis van 12 januari 2011 bekrachtigen, onder aanvulling van gronden. Bavaria zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 5 De uitspraak

358

Het hof: verklaart Bavaria niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 28 februari 2007; bekrachtigt het vonnis van 12 januari 2011, onder aanvulling van gronden; veroordeelt Bavaria in de proceskosten in hoger beroep, tot deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.475,-- aan griffierecht en € 6.526,-- aan salaris advocaat; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, I.B.N. Keizer en M.J.H.A. Venner-Lijten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2013.

359

ECLI:NL:PHR:2011:BP1475 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 01-04-2011 Datum publicatie 01-04-2011 Zaaknummer 09/03245 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP1475 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Risicoaansprakelijkheid voor schade aangericht door dier, art. 6:179 en 6:181 BW. Personenschade opgelopen in de bak door een trap van een door de bezitter tegen betaling ter belering bij manege ondergebracht paard. Hetzij de bezitter hetzij de bedrijfsmatig gebruiker is aansprakelijk. Aansprakelijkheid rust op degene die het bedrijf runt in de uitoefening waarvan het dier wordt gebruikt, dus op de manege. In dit verband is niet van belang of degene die het bedrijf uitoefent bezitter dan wel houder is van het dier, en ook niet of het doel waarvoor het dier wordt gehouden inmiddels bijna is bereikt. Evenmin mag in dit verband de eis worden gesteld dat degene die het bedrijf uitoefent, het dier duurzaam en ten eigen nutte gebruikt. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2011, 405 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai RvdW 2011, 455 NJB 2011, 805 JA 2011, 56 met annotatie door A. Kolder Conclusie 09/03245 Mr. F.F. Langemeijer

360

Zitting 14 januari 2011 Conclusie inzake: [Eiseres] tegen [Verweerder] In deze zaak gaat het om letselschade, veroorzaakt door een trap van een paard. Wie is aansprakelijk: de eigenaar-bezitter van het paard op grond van art. 6:179 BW of de manegehoudster op de grond dat deze het dier gebruikte in de uitoefening van haar bedrijf?(1). 1. De feiten en het procesverloop 1.1. In de hoofdzaak kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende(2): 1.1.1. Op 29 juni 1997 raakte de toen 10 jaar oude [eiseres], thans eiseres tot cassatie, ernstig gewond doordat zij in haar gezicht werd getrapt door een paard. Het paard, genaamd Loretta, was eigendom van [verweerder], thans verweerder in cassatie. 1.1.2. Het ongeval vond plaats in de manege van de vennootschap onder firma Paardenhouderij "[A]" te [plaats]. Het paard was sedert juni 1997 tegen betaling in de manege ondergebracht ter belering. Dit wil zeggen dat [A] het paard zou trainen, africhten en zadelmak maken. Het was de bedoeling dat het paard in de toekomst bereden zou gaan worden door [betrokkene 2], een schoondochter van [verweerder]. 1.1.3. De toedracht was als volgt. Op 29 juli 1997 werd het paard door een werkneemster van [A], [betrokkene 3], in de zgn. kleine bak getraind. Na afloop van de training liet [betrokkene 2] op verzoek van [betrokkene 3] het paard in de bak uitlopen. [Betrokkene 3] verliet met zadel, stijgbeugelriem e.d. de bak. Op enig moment is [eiseres] de bak ingelopen. Toen zij het paard passeerde, trapte dit met een van de achterbenen achteruit. [Eiseres] werd daarbij in het gezicht geraakt. 1.1.4. In verband met het cassatiemiddel onder D is van belang dat [verweerder] voor wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd bij VVAA. [A] is verzekerd bij Interpolis, [betrokkene 2] bij Nationale Nederlanden. Naar analogie van de Schaderegeling Schuldloze Derde(3) heeft VVAA, zonder erkenning van aansprakelijkheid, aan (de ouders van) [eiseres] voorschotten op de schadevergoeding betaald(4). 1.2. Bij inleidende dagvaarding van 6 september 2001 heeft de toen nog minderjarige [eiseres], in rechte vertegenwoordigd door haar ouders, vergoeding gevorderd van de geleden schade(5) ten bedrage van f 213.503,83, met een voorbehoud voor schade die nog niet kan worden vastgesteld of nog niet is ingetreden. Subsidiair vorderde zij veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Naast de bovengenoemde feiten legde zij aan haar vordering ten grondslag dat [verweerder] als bezitter van het paard op grond van art. 6:179 BW aansprakelijk is voor de door het dier veroorzaakte schade, hetzij [A] als degene die ten tijde van het ongeval het dier gebruikte in de uitoefening van haar bedrijf (art. 6:181 in verbinding met art. 6:179 BW). Zij lichtte toe dat zij juist [verweerder] in rechte heeft betrokken omdat diens aansprakelijkheidsverzekeraar, de VVAA, in de discussie tussen

361

de verzekeraars over de vraag welke verzekeraar in dit geval tot schadevergoeding gehouden is, de schaderegeling ter hand heeft genomen(6). 1.3. [Verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat het paard op het tijdstip van het ongeval door [A] werd gebruikt in de uitoefening van haar bedrijf, zodat de in art. 6:179 BW bedoelde aansprakelijkheid niet op hem rust, maar op [A]. [Verweerder] meent dat [A] als bedrijfsmatig gebruiker moet worden aangemerkt omdat het paard uit hoofde van de beleringsovereenkomst bij [A] was gestald en deze de volledige zeggenschap had over het gebruik en over de zorg voor het dier. Daarnaast acht hij [A] aansprakelijk als werkgeefster van [betrokkene 3], die de toegangsdeur naar de kleine bak had laten openstaan (art. 6:170 BW). Volgens [verweerder] sluit de aansprakelijkheid van [A] een aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van art. 6:179 BW uit(7). 1.4. Bij tussenvonnis van 22 september 2004(8) honoreerde de rechtbank te 'sHertogenbosch dit verweer, na te hebben overwogen: "Naar normaal spraakgebruik wordt onder het bedrijfsmatig gebruiken van een paard verstaan het ten eigen nutte aanwenden van een paard, waarvan geen sprake is bij het slechts stallen en trainen van een paard maar alleen indien bijvoorbeeld tegen betaling rijles op het paard geeft of het paard verhuurt. Uit de Parlementaire Geschiedenis van artikel 6:181 BW blijkt echter dat niet zozeer het ten eigen nutte aanwenden voor de wetgever reden is geweest voor deze bepaling, maar de wens om (onder meer ter bescherming van de benadeelde) de aansprakelijkheid voor bedrijfsgebouwen en de daarin aanwezige zaken en dieren te concentreren bij degene die ook aansprakelijk is voor fouten die bij de uitoefening van het bedrijf zijn gemaakt. Voor bewaren (hier: stallen) heeft de wetgever een uitzondering willen maken, omdat de band tussen schade die door de gebruikelijke zorg voor de zaak (hier: het dier) niet kan worden voorkomen en de uitoefening van het bedrijf niet sprekend genoeg is om schade van deze soort tot een bedrijfsrisico te maken. Bij een beleringsovereenkomst ligt de nadruk echter niet op het stallen van het paard maar vooral op het trainen van het paard. Het beleren van een paard is vergelijkbaar met het verwerken of bewerken van zaken, dat in de Parlementaire Geschiedenis is genoemd als een voorbeeld van een activiteit die onder de werking van dit artikel valt. De rechtbank is daarom met [verweerder] van oordeel dat de risicoaansprakelijkheid van art. 6:179 BW niet op [verweerder] maar op [A] c.s. rust, zodat de tegen [verweerder] ingestelde vordering niet op die aansprakelijkheid kan worden gebaseerd." (rov. 5.7 Rb). 1.5. Vervolgens ging de rechtbank in op de stelling dat tussen (de ouders van) [eiseres] en de VVAA als vertegenwoordiger van [verweerder] een overeenkomst tot stand is gekomen die [verweerder] verplichtte tot vergoeding van de schade, mits [eiseres] haar vordering tot schadevergoeding jegens een of meer andere betrokkenen zou overdragen aan de VVAA. In het tussenvonnis vroeg de rechtbank hierover inlichtingen. In haar eindvonnis van 13 juli 2005 heeft de rechtbank vastgesteld dat inderdaad een overeenkomst tot stand is gekomen en op deze contractuele grondslag [verweerder] veroordeeld tot vergoeding van € 9.244,83(9), vermeerderd met de gemaakte kosten van rechtsbijstand ten bedrage van € 10.000,-, doch verminderd met de ter zake van materiële schade reeds betaalde voorschotten van (omgerekend in euro) € 6.806,70. Daarnaast veroordeelde de rechtbank [verweerder] tot vergoeding van de overige schade als gevolg van dit ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

362

1.6. [Eiseres], inmiddels meerderjarig, heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft incidenteel geappelleerd en daarbij de grondslag van zijn aansprakelijkheid aan de orde gesteld(10). 1.7. In zijn tussenarrest van 23 december 2008 heeft het hof met betrekking tot een eventuele wettelijke aansprakelijkheid van [verweerder] ex art. 6:179 BW overwogen: "Het hof is echter met de rechtbank van oordeel dat van die aansprakelijkheid in dit geval geen sprake is nu het paard dat de schade heeft toegebracht ten tijde van het ongeval ter 'belering' bij [A] was ondergebracht. Naar het oordeel van het hof moet het in een manege aanwezig hebben van het paard van een ander om dit paard in opdracht van die ander en tegen betaling te trainen en zadelmak te maken (ofwel 'in te rijden' en 'zadelrijp' te maken) te worden gerekend tot een gebruik van het paard in de uitoefening van het bedrijf van de manege. Er is in dit geval geen sprake van een enkele aanwezigheid van het paard omdat het alleen in de manege is gestald. [A] had in dit geval een verdergaande bemoeienis met het paard. Zij had het paard onder zich om het in het kader van haar bedrijfsvoering te 'beleren' en werd voor die bedrijfsactiviteit ook betaald. Dat is naar het oordeel van het hof te scharen onder gebruik van het paard in de uitoefening van het bedrijf van [A]. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat gedurende het verblijf van het paard in de manege ter belering de risicoaansprakelijkheid voor door het paard aangerichte schade op grond van het bepaalde in art. 6:181 BW is komen te rusten op [A]" (rov. 7.3.2). 1.8. Het hof kon zich niet verenigen met de betalingsverplichting van [verweerder] die de rechtbank had afgeleid uit een overeenkomst tussen (de ouders van) [eiseres] en de VVAA als vertegenwoordiger van [verweerder] (rov. 7.3.6). In verband hiermee gelastte het hof een comparitie van partijen. 1.9. Nadat deze comparitie was gehouden heeft het hof, na overleg met partijen, bij tussenarrest van 12 mei 2009 (rov. 9.2.3) zijn eerdere oordeel gehandhaafd en besloten op de voet van art. 401a lid 2 Rv de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep open te stellen. 1.10. [Eiseres] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt en - tijdig(11) cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 23 december 2008 en 12 mei 2009. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek. 2. Inleidende beschouwingen 2.1. De onderdelen A - C van het middel hebben betrekking op de vraag of [verweerder] van zijn wettelijke aansprakelijkheid als bezitter van het dier op grond van art. 6:179 BW is bevrijd doordat het paard ten tijde van het ongeval door [A] werd gebruikt in de uitoefening van haar bedrijf (art. 6:181 BW). 2.2. Alvorens op de klachten in te gaan, schets ik kort de toepasselijke regels. De regeling in het oud Burgerlijk Wetboek was geĂŤnt op het Franse recht(12). Art. 1384, eerste lid, Code Civil (CC) luidde en luidt thans nog: "On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causĂŠ par le fait des personnes dont on doit rĂŠpondre, ou des choses que l'on a sous sa garde."

363

De aansprakelijkheid voor dieren was en is geregeld in art. 1385 CC: "Le propriétaire d'un animal, ou celui qui s'en sert, pendant qu'il est à son usage, est responsible du dommage que l'animal a causé, soit que l'animal fût sou sa garde, soit qu'il fût égaré ou échappé." 2.3. De hiermee corresponderende bepalingen in het oud Burgerlijk Wetboek luidden: Art. 1403, eerste lid, BW: "Men is niet alleen verantwoordelijk voor de schade welke men door zijn eigen daad veroorzaakt, maar ook voor die welke is veroorzaakt door de personen voor welke men aansprakelijk is of door de zaken welke men onder zijn opzigt heeft". Art. 1404 BW: "De eigenaar van een dier, of degene die zich van hetzelve bedient, is zoo lang hetzelve tot zijn gebruik verstrekt, aansprakelijk wegens de schade, welke het dier heeft veroorzaakt, het zij hetzelve onder zijn toezigt en bewaring, dan wel verdwaald of ontsnapt zij." De aansprakelijkheid van de eigenaar en van degene die zich van het dier bedient waren niet cumulatief, maar sloten elkaar uit(13). 2.4. Geruime tijd heeft de Hoge Raad aangenomen dat artikel 1404 berustte op een vermoeden van schuld van de eigenaar of van degene die zich van het dier bedient. Dit vermoeden kon worden tenietgedaan door bewijs van het tegendeel te leveren(14). Deze wetsuitleg heeft kritiek ondervonden omdat een slachtoffer door een dier veroorzaakte schade kan lijden, ook al kan de eigenaar geen persoonlijk verwijt worden gemaakt. In het ontwerp Nieuw Burgerlijk Wetboek, waarover hierna meer, is gekozen voor een risicoaansprakelijkheid. In HR 7 maart 1980, NJ 1980, 353 m.nt. GJS ("stierkalf") ging de Hoge Raad om en besliste: "dat de eigenaar van een dier, die uit hoofde van art. 1404 wordt aangesproken voor door dat dier veroorzaakte schade, zich niet aan aansprakelijkheid kan onttrekken door te bewijzen dat hij niet tekort is geschoten in de zorg en waakzaamheid met betrekking tot het dier die van hem konden worden gevergd." 2.5. De grondslag voor deze risicoaansprakelijkheid is gelegen in het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in die energie ligt opgesloten. Dit brengt mee dat voor toepassing van het artikel nodig is dat de schade veroorzaakt is door een eigen gedraging van het dier, waarbij het dier dus niet als een instrument handelt van de persoon die hem berijdt of leidt(15). 2.6. De vraag of de eigenaar aansprakelijk is dan wel degene die zich van het dier bedient, heeft in Frankrijk aanleiding gegeven tot discussie over de vraag wie beschouwd kan worden als de "gardien" in de zin van art. 1384 CC: degene die het dier onder zijn opzicht heeft(16). Ook in de Nederlandse jurisprudentie is deze vraag meermalen aan de orde gesteld in gevallen waarin de eigenaar van een dier het voor korte tijd aan een ander had toevertrouwd. Om uiteenlopende redenen kwam de Hoge Raad lange tijd niet toe aan een inhoudelijke beantwoording van deze kwestie(17). In HR 31 mei 1963, NJ 1966, 338, werd de vraag voorgelegd, wie voor dierschade aansprakelijk is bij een zgn. 'inscharingsovereenkomst'(18): de eigenaar van het dier of degene die het dier onder zich heeft in het kader van de inscharingsovereenkomst? De rechtbank koos voor de aansprakelijkheid van de eigenaar: de inschaarder bedient zich niet van het dier en het

364

dier strekt niet tot zijn gebruik. Daarbij nam de rechtbank in aanmerking dat het doel van de inscharing de waardevermeerdering van het dier is, die de eigenaar ten goede komt. Voordelen die de inschaarder genoot, zoals de mest van het dier en het genot van het afgrazen, waren volgens de rechtbank slechts van bijkomstige aard. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep. Degene die zich van het dier bedient (in de zin van art. 1404 BW) kan slechts zijn: degene die het dier feitelijk en ten eigen nutte gebruikt. 2.7. In HR 29 november 1985, NJ 1987, 291 m.nt. CJHB, werd het element "duurzaam" hieraan toegevoegd. Een aan een manege toebehorende pony veroorzaakte een verkeersongeval. Ten tijde van het ongeval werd de pony aan de hand meegevoerd door een meisje, dat meehielp in de manege en als tegenprestatie de pony mocht berijden. De eigenaar stelde dat niet hij, maar het meisje aansprakelijk was. Dit standpunt overtuigde wel het gerechtshof, maar niet de cassatierechter. De Hoge Raad overwoog dat de aansprakelijkheid eerst dan op een ander dan de eigenaar komt te rusten indien het dier duurzaam tot het gebruik ten eigen nutte van die ander strekt, in die zin dat deze, en niet de eigenaar, over dat gebruik en over de zorg voor het dier de zeggenschap heeft. 2.8. In het eerste ontwerp voor een nieuw Boek 6 (art. 6.3.11) werd gekozen voor een risicoaansprakelijkheid van "degene die een dier onderhoudt". De voorgestelde regeling behelsde ook een bewijsvermoeden: de eigenaar van het dier wordt vermoed degene te zijn die het dier onderhoudt(19). Van de toelichting op deze bepaling is hier van belang: "Het ontwerp wijst als de aansprakelijke persoon aan degene die het dier onderhoudt. Hij is immers degene die om hem moverende redenen - meestal economisch nut of eigen genoegen - het dier in leven houdt en voor derden het gevaar schept van de onberekenbare krachten die de eigen energie van het dier als levend wezen oplevert. (...) De risico-aansprakelijkheid rust op degene die het dier onderhoudt. Meestal is dat de eigenaar van het dier, maar niet steeds. Men denke aan de bezitter-niet-eigenaar en de vruchtgebruiker, die de kosten van onderhoud niet op de eigenaar kunnen verhalen. Daarentegen is degene die gedurende korte tijd het dier onder zijn toezicht heeft als vervoerder, bewaarder etc. in het algemeen niet krachtens het onderhavige artikel aansprakelijk, omdat hij niet degene is te wiens laste het dier in leven wordt gehouden. (...)." 2.9. In het gewijzigd regeringsontwerp werd eveneens gekozen voor een risicoaansprakelijkheid, maar deze werd gelegd bij de bezitter van het dier (art. 6.3.2.8). De wetgever wilde tevens de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker van gebrekkige zaken, gevaarlijke stoffen, opstallen en dieren eenvormig regelen. Over de keuze van de aansprakelijke persoon vermeldt de memorie van antwoord: "In het gewijzigd ontwerp is voorts opnieuw aandacht besteed aan de vraag op wie de aansprakelijkheid op grond van de hier besproken artikelen behoort te rusten. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen enerzijds het geval dat de zaak, de stof, de opstal of het dier wordt gebruikt in de uitoefening van een bedrijf en anderzijds het geval dat van een zodanig gebruik geen sprake is. Op het eerste geval heeft art. 6.3.2.10 [thans: art. 6:181 BW, A-G] betrekking. (...) Voor het tweede geval wordt thans als hoofdregel in de artikelen 6.3.2.5 - 8 vooropgesteld, dat de aansprakelijkheid rust op de bezitter (...). Daarbij heeft de overweging de doorslag gegeven dat de aansprakelijkheid in beginsel behoort te rusten op iemand die, gezien vanuit de benadeelde, gemakkelijk als

365

aansprakelijke is op te sporen en voor wie het ook als een voor de hand liggende maatregel kan worden beschouwd zich tegen het risico van deze aansprakelijkheid te verzekeren, zo hij dit risico niet zelf wenst te dragen. De onderhavige regel komt er in feite op neer dat gewoonlijk de eigenaar aansprakelijk is, maar een correctie is aangebracht voor het geval dat iemand voor zichzelf houdt zonder eigenaar te zijn, een situatie die voor een derde in het algemeen moeilijk van eigendom is te onderscheiden. Of iemand bezitter is, moet worden beoordeeld aan de hand van titel 3.5. (...)"(20) 2.10. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van degene die de zaak, de stof, de opstal of het dier gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, wijst de memorie van antwoord erop dat er veel potentiële aansprakelijkheden naast elkaar kunnen bestaan. Enerzijds zou dit de benadeelde in de onbevredigende positie plaatsen dat hij tussen vele potentiële aansprakelijken zal moeten kiezen. Anderzijds zou dit het risico aan de zijde van het bedrijf onoverzichtelijk maken. De toelichting vervolgt: "Door de aansprakelijkheid te concentreren bereikt men dat het als één risico kan worden berekend en verzekerd en dat de premie zijn bedrijfseconomische rol kan spelen in het bedrijf waar zij dit behoort te doen, namelijk als verliespost in het bedrijf dat het betreffende bedrijfsrisico loopt." De memorie van antwoord bevestigt dat onder de in art. 6:181 BW bedoelde zaken die in de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt niet vallen: zaken die iemand in de uitoefening van een bedrijf voor een ander bewaart of vervoert(21). 2.11. Deze gedachte van concentratie van aansprakelijkheid is nader uitgewerkt in de memorie van antwoord bij de invoeringswet, waar de term "bedrijf" werd toegelicht. De regering zag voor de begrenzing van de in art. 6.3.2.10 [thans: art. 6:181] BW bedoelde aansprakelijkheid tot een bedrijf goede redenen. Zij berust op een samenstel van vier overwegingen: "a. de eenheid van onderneming; b. het feit dat het voor de benadeelde moeilijk kan zijn om te bepalen of degene die de schade veroorzaakte ondergeschikte of niet-ondergeschikte opdrachtnemer in de zin van art. 6.3.2.3 [thans art. 6:171 BW, noot A-G] is, onderscheidenlijk aan wie de in de uitoefening van een bedrijf gebruikte zaak of stof die schade veroorzaakt, toebehoort; c. het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel gericht zijn op het verkrijgen van profijt; en d. het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd dat hij zijn bedrijfsrisico's als één risico verzekert."(22) 2.12. Na de inwerkingtreding van Boek 6 is door een dier veroorzaakte schade een aantal malen aan de orde geweest in de feitenrechtspraak(23). Ik blijf iets langer stilstaan bij Hof Arnhem 6 januari 2004(24), omdat deze uitspraak betrekking had op een enigszins vergelijkbaar geval. Ook in die zaak was een paard tegen betaling bij een manege ondergebracht ter belering. De rechtbank had in eerste aanleg de gestelde aansprakelijkheid van de manegehoudster afgewezen met het argument dat het gebruik van een paard om dit tegen betaling te onderhouden en te trainen niet kan worden aangemerkt als het gebruik "in de uitoefening van een bedrijf". Volgens de rechtbank was daarvoor nodig dat de manegehoudster het paard (anders dan uit hoofde van de

366

overeenkomst met de eigenaar) het paard ten eigen nutte zou hebben aangewend, bijvoorbeeld door tegen betaling rijles met het paard te geven of door het paard te verhuren. Dit oordeel werd in appel met succes bestreden. Het hof overwoog dat de manegehoudster het paard krachtens de beleringsovereenkomst feitelijk onder zich hield. De overeenkomst is bedrijfsmatig aangegaan. De manegehoudster liet het paard meelopen in een les. De manegehoudster was op dat moment de feitelijke gebruiker van het paard in de uitoefening van haar bedrijf(25). 2.13. In de vakliteratuur bestaat overeenstemming, dat de risicoaansprakelijkheid van de bezitter en de risicoaansprakelijkheid van degene die het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt elkaar uitsluiten: hetzij de een is aansprakelijk, hetzij de ander(26). Het komt mij overigens voor, dat de risicoaansprakelijkheid van de ene partij niet uitsluit dat de andere partij een op schuld gebaseerde aansprakelijkheid heeft. Deze laatste vraag behoeft in dit cassatieberoep echter geen beantwoording. 2.14. Tot slot enige korte rechtsvergelijkende aantekeningen(27). Het Franse recht kwam hiervoor al aan de orde(28). Het Belgische Burgerlijk Wetboek volgt in dit opzicht de Code Civil(29). In Duitsland geldt een risicoaansprakelijkheid voor de houders van luxedieren. Op de houder van een Nutztier rust slechts een foutaansprakelijkheid, zij het met omgekeerde bewijslast(30). Een bijzonderheid in de Duitse wettelijke regeling is dat degene die krachtens een overeenkomst het toezicht over het dier heeft overgenomen rechtstreeks verantwoordelijk is voor tekortkomingen in dat toezicht(31). In Engeland is de aansprakelijkheid geregeld in de Animals Act 1971. Deze wet maakt onderscheid tussen dieren, welke behoren tot een gevaarlijke diersoort en andere dieren, zoals huisdieren en vee. Ten aanzien van de eerstgenoemde categorie is sprake van een strict liability van de houder van het dier (the keeper); ten aanzien van de overige dieren is de houder aansprakelijk wanneer het dier - anders dan normaal voor de desbetreffende diersoort - over bepaalde abnormale karakteristieken beschikt en de houder daarmee bekend was, althans bekend kan worden geacht(32). In geen van de genoemde landen trof ik een wettelijke regeling aan die overeenkomt met de geconcentreerde aansprakelijkheid in Nederland van degene die het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt (art. 6:181 BW). Een casus als de onderhavige zou in deze landen worden behandeld aan de hand van de vraag of de manegehoudster kan worden aangemerkt als de 'gardien', de 'Tierhalter' respectievelijk de 'keeper' van het dier. 2.15. In de Draft Common Frame of Reference (DCFR) luidt art. 3:203: "A keeper of an animal is accountable for the causation by the animal of personal injury and consequential loss, loss within VI.- 2:202 (Loss suffered by third persons as a result of another's personal injury or death), and loss resulting from property damage." De toelichting vermeldt over de gebruikte term 'keeper': "The concept of a 'keeper' is of general significance for the entire law on non-contractual liability. (...) The meaning is always the same: a keeper, in relation to an animal (motor vehicle or substance), is the person who has the beneficial use or physical control of it for that person's own benefit, and who exercises the right to control it or its use. (...) The rules deliberately avoid invoking the concept of 'possession': 'possession' is a concept of property law and has or may have a meaning which differs form jurisdiction to jurisdiction." (33)

367

De DCFR bevat niet een geconcentreerde aansprakelijkheid, zoals in art. 6:181 BW, van degene die het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. De onderdelen A - C van het middel berusten hoofdzakelijk op de opvatting dat art. 6:181 BW uitsluitend van toepassing is indien de bedrijfsmatige gebruiker ook de bezitter is van de schadeveroorzakende zaak, althans een positie inneemt die vergelijkbaar is met die van een bezitter. Deze rechtsopvatting wordt gebaseerd op twee fragmenten uit de parlementaire geschiedenis van Boek 6 BW. In de eerste plaats wijst de toelichting(34) op het middel op een passage in de memorie van antwoord ("De onderhavige regel komt er in feite op neer dat gewoonlijk de eigenaar aansprakelijk is, maar een correctie is aangebracht voor het geval dat iemand voor zichzelf houdt zonder eigenaar te zijn, een situatie die voor een derde in het algemeen moeilijk van eigendom is te onderscheiden"(35)). De toelichting op het middel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de wetgever bij art. 6:181 BW het oog had op degene die de schadeveroorzakende zaak in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf voor zichzelf houdt, ook zonder daarvan eigenaar te zijn. 3.2. Dit argument kan de in het middel gewenste gevolgtrekking niet dragen. De memorie van antwoord gaf aan, waarom de aansprakelijkheid bij de bezitter is gelegd indien de zaak, de stof, de opstal of het dier niet wordt gebruikt in de uitoefening van een bedrijf. In de onderhavige zaak is nu juist in geschil, of het dier ten tijde van het ongeval door [A] werd gebruikt in de uitoefening van haar bedrijf. 3.3. In de tweede plaats wijst het middel(36) op de Toelichting Meijers, ten betoge dat de gebruiker, om aansprakelijk te zijn, de zaak duurzaam en ten eigen nutte moet exploiteren(37). Dit argument gaat niet op, omdat in deze fase van de totstandkoming van het wetboek een aansprakelijkheid van degene die het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt nog niet in beeld was. Zoals gezegd (alinea 2.8), werd in het eerste ontwerp van wet, waarop deze passage betrekking heeft, gekozen voor een risicoaansprakelijkheid van degene die het dier onderhoudt. Pas in een later stadium heeft de regering onderscheid gemaakt tussen de aansprakelijkheid van de bezitter en de aansprakelijkheid van degene die het dier gebruikt in de uitoefening van een bedrijf. Aan de aangehaalde passage kunnen daarom geen consequenties worden verbonden voor de afbakening tussen de aansprakelijkheid van de bezitter van het dier en die van degene die het dier gebruikt in de uitoefening van zijn bedrijf(38). 3.4. Ook overigens valt in de parlementaire geschiedenis onvoldoende steun te vinden voor de opvatting dat art. 6:181 BW uitsluitend van toepassing is indien de bedrijfsmatige gebruiker ook bezitter is van de schadeveroorzakende zaak, althans een positie inneemt die vergelijkbaar is met die van een bezitter. Er zijn tal van situaties denkbaar(39), waarin degene die de zaak of het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt niet de bezitter is, maar waarin het toch maatschappelijk gewenst kan zijn de aansprakelijkheid te concentreren op ĂŠĂŠn plaats waar de diverse risico's samenkomen, namelijk bij degene die de zaak of het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt. 3.5. Na het voorgaande kan ik kort zijn over de afzonderlijke klachten. De klachten onder A behelzen het verwijt dat het hof de maatstaf van art. 6:179 BW heeft miskend. Onderdeel A.1 klaagt nader dat uit het bestreden arrest niet althans niet voldoende kenbaar blijkt dat het hof de positie van [verweerder] als bezitter van het paard in zijn

368

overwegingen heeft betrokken. Het hof baseert zijn oordeel over niet-aansprakelijkheid van [verweerder] immers uitsluitend, althans in overwegende mate, op een aan het bepaalde in art. 6:181 BW ontleende argumentatie. 3.6. De risicoaansprakelijkheid van degene die het dier in de uitoefening van een bedrijf gebruikt (art. 6:181 in verbinding met art. 6:179 BW) sluit uit dat de bezitter van het dier op grond van art. 6:179 BW aansprakelijk is, en omgekeerd(40). Het gaat om een exclusieve risicoaansprakelijkheid; niet om een cumulatie van (hoofdelijke) risicoaansprakelijkheden, wat wellicht een slachtoffervriendelijker keuze van de wetgever zou zijn geweest. Het cassatiemiddel bestrijdt niet het oordeel van het hof dat een wettelijke risicoaansprakelijkheid van degene die het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt (op grond van art. 6:181 in verbinding met art. 6:179 BW) de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van het dier op grond van art. 6:179 BW uitsluit. Waar het hof tot de slotsom kwam dat de in art. 6:179 BW bedoelde risicoaansprakelijkheid ingevolge art. 6:181 BW op [A] rustte, als degene die ten tijde van het ongeval het paard in de uitoefening van haar bedrijf gebruikte, was daarmee een risicoaansprakelijkheid van [verweerder] als bezitter uitgesloten. Om die reden behoefde het hof in zijn motivering niet in te gaan op de vraag of [verweerder] als bezitter kon worden aangemerkt. De klacht faalt. 3.7. Onderdeel A.2 klaagt dat, voor zover uit rov. 7.3.2 moet worden afgeleid dat het hof heeft gemeend dat aan [verweerder]s (oorspronkelijke) positie als bezitter van het paard geen betekenis meer toekomt, omdat het paard ten tijde van het ongeval ter belering was ondergebracht bij [A] (en [verweerder]s bezit daardoor verloren is gegaan), dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:179 in verbinding met art. 3:107, lid 1 en lid 3, BW, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Volgens de klacht is gesteld noch gebleken dat het onderbrengen van het paard bij [A] meebracht dat [verweerder] het paard niet meer voor zichzelf hield en/of onderhield (al dan niet: door middel van [A]). 3.8. De klacht mist feitelijke grondslag. De omstandigheid dat [A] het dier gebruikte in de uitoefening van haar bedrijf sluit niet uit dat een ander, in dit geval: [verweerder], de bezitter is van het dier. Het hof heeft niet uitgesloten dat [verweerder] ten tijde van het ongeval de bezitter was van het paard. Het hof sluit uit dat [verweerder] als bezitter van het dier risicoaansprakelijk is op grond van art. 6:179 BW, omdat de risicoaansprakelijkheid van art. 6:179 BW bij uitsluiting wordt gedragen door [A] als degene die het dier gebruikte in de uitoefening van haar bedrijf. Het hof spreekt van het "in een manege aanwezig hebben van een paard van een ander om dit paard in opdracht van die ander en tegen betaling te trainen en zadelmak te maken". Deze woordkeuze duidt erop, dat het hof [A] heeft beschouwd als degene die het paard voor een ander hield. 3.9. Voor het geval dat het hof beslissend heeft geacht dat de bemoeienis van [A] met het paard verder ging dan uitsluitend de stalling van het dier, klaagt onderdeel A.3 dat het aansprakelijkheidsoordeel rechtens onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd. Volgens de klacht vloeide deze verdergaande bemoeienis van [A] met het paard uitsluitend voort uit de opdracht (tot belering) die [verweerder] had gegeven. Volgens de klacht is in dit geding gesteld noch gebleken dat [A] met de aanvaarding van deze opdracht het risico heeft aanvaard van aansprakelijkheid voor eventueel door het paard aangerichte schade tijdens de looptijd van de overeenkomst.

369

3.10. In de rechtspraak is meermalen de vraag aan de orde geweest of de in art. 6:179 BW bedoelde risicoaansprakelijkheid kan worden 'weggecontracteerd' of geĂŤxonereerd. Voorbeelden zijn onder meer: HR 27 april 2001, NJ 2002, 54 m.nt. CJHB (dierenarts) en HR 25 oktober 2002, NJ 2004, 556 m.nt. JH (paardrijles); vgl. onder oud recht HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 729 m.nt. CJHB (circusezel)(41). In de huidige zaak is niet gesteld dat de in art. 6:179 BW bedoelde aansprakelijkheid bij overeenkomst zou zijn uitgesloten. Het gaat hier om een aansprakelijkheid jegens [eiseres] die rechtstreeks uit de wet voortvloeit. 3.11. Voor deze - wettelijke - aansprakelijkheid is niet bepalend of de bezitter van het dier zijn aansprakelijkheid op enig moment aan een ander (degene die het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt) heeft overgedragen. De desbetreffende overweging van het hof moet mijns inziens worden beschouwd in het licht van de parlementaire geschiedenis, waarin de bewaarder en de vervoerder zijn uitgesloten van de in art. 6:179 BW bedoelde risicoaansprakelijkheid(42). Wanneer uitsluitend sprake is van stalling van het dier, acht de wetgever het verband met de bedrijfsuitoefening te gering om te kunnen zeggen dat de stallinghouder het dier 'in de uitoefening van zijn bedrijf' gebruikt(43). De slotsom is dat de klachten onder A geen doel treffen. 3.12. De klachten onder B houden in dat het hof een onjuiste of onbegrijpelijke toepassing aan art. 6:181 BW heeft gegeven. Onderdeel B.1 stelt dat de in rov. 7.3.2 door het hof geponeerde vuistregel (dat het in een manege aanwezig hebben van een paard van een ander om dit in opdracht van die ander en tegen betaling te trainen en zadelmak te maken moet worden gerekend tot het gebruik van het paard in de uitoefening van het bedrijf van de manege) uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:181 BW. Volgens de klacht is met deze bepaling beoogd een voorziening te crĂŤeren voor de aansprakelijkheid in het geval dat iemand de schadeveroorzakende zaak voor zichzelf houdt zonder daarvan eigenaar te zijn. Vestiging van risicoaansprakelijkheid op de voet van art. 6:181 BW veronderstelt volgens het middelonderdeel dat sprake is van exploitatie van de schadeveroorzakende zaak (het dier) door een niet-eigenaar, welke exploitatie duurzaam en ten eigen nutte is. Volgens de klacht is van die situatie geen sprake bij het tegen betaling in een manege aanwezig hebben van een paard ter belering: het beleren strekte niet tot gebruik of tot exploitatie van het paard, maar tot het verlenen van een dienst aan de eigenaar van het dier. Volgens de klacht kan de opdrachtnemer (in dit geval: [A]) niet geacht worden degene te zijn te wiens laste en te wiens eigen nutte het paard in leven wordt gehouden. 3.13. Deze klacht faalt om de redenen zoals besproken in 3.1 - 3.4. Beslissend is niet wie degene is, te wiens laste en te wiens nutte het paard in leven wordt gehouden. DĂĄt criterium ziet immers op de (in de Toelichting Meijers nog bedoelde) situatie waarin de risicoaansprakelijkheid is gelegd bij degene die het dier onderhoudt. 3.14. Een grammaticale uitleg van de woorden "gebruikt in de uitoefening van een bedrijf" in art. 6:181 BW brengt ons niet veel verder: het werkwoord "gebruiken" duidt op een feitelijk handelen met het paard. Anders dan in het geval dat de bemoeienis zich beperkt tot stalling/opslag of tot transport, is bij een overeenkomst tot belering sprake van een feitelijk gebruik: de manegehoudster laat het paard oefenen. Van een gebruik is ook sprake indien het gebruik niet ten eigen nutte geschiedt ("ten eigen nutte" hier gelezen als: voor het eigen gewin of voor het eigen plezier).

370

3.15. Economisch beschouwd ontvangt de dienstverlener niet de vruchten van de zaak (in dit geval: het rijgenot van het zadelmak gemaakte paard en, voor zover het dier verzilverbare prestaties levert, de vruchten daarvan). De dienstverlener plukt slechts de vruchten van zijn arbeid: de betaling voor de dienstverlening, namelijk het trainen en zadelmak maken van het paard. Echter, voor de afbakening tussen de aansprakelijkheid van de bezitter ex art. 6:179 en de aansprakelijkheid van degene die het dier gebruikt in de uitoefening van zijn bedrijf is, zoals gezegd, niet beslissend wie degene is te wiens laste en te wiens nutte het paard in leven wordt gehouden. 3.16. Ten aanzien van de woorden "in de uitoefening van een bedrijf" zou men als criterium kunnen aanleggen of de desbetreffende zaak volgens de boekhouding deel uitmaakt van de activa van het bedrijf: hetzij als bedrijfsmiddel, hetzij als onderdeel van de voorraden (vóór, tijdens of na de bewerking). Een dergelijke uitleg zou echter al spoedig in botsing komen met de concentratie- en beschermingsgedachte die aan art. 6:181 BW ten grondslag ligt; zie alinea 2.11 hiervoor. De omstandigheid dat een te beleren paard te vergelijken is met een zaak die in het bedrijf wordt bewerkt in opdracht van de eigenaar/bezitter, maakt dit niet anders. Stel, bijvoorbeeld, dat de eigenaar van een hijskraan deze voor de jaarlijkse onderhoudsbeurt of voor een reparatie in handen geeft van een gespecialiseerd onderhoudsbedrijf, waarna een monteur ermee aan de slag gaat en de kraan in een hoek van het bedrijf stalt. Vervolgens gaat de kraan uit zichzelf rijden, waait de giek ergens tegenaan of valt een last naar beneden, met schade tot gevolg. In zo'n denkbeeldige situatie kan onduidelijkheid bestaan over de vraag óf een gebrek van de zaak de oorzaak is. Het is om de in paragraaf 2 besproken redenen aantrekkelijker, de aansprakelijkheid te concentreren op de plaats waar de risico's samenkomen. 3.17. De slotsom van het voorgaande is dat middelonderdeel B.1 niet tot cassatie leidt. 3.18. Onderdeel B.2, eerste alinea, bouwt voort op de klacht van onderdeel B.1 en deelt in het lot daarvan. Voor het overige klaagt het middelonderdeel dat het bestreden oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden van het geval. Als relevante omstandigheden voert het middelonderdeel aan: * Het paard was nagenoeg zadelmak; daarmee was feitelijk een eind gekomen aan het beleren en dus aan het door het hof bedoelde 'gebruik' van het paard. * De stelling is onweersproken gebleven dat het paard vlak vóór het ongeval door [betrokkene 2] aan de teugel werd gehouden, die [eiseres] uitnodigde om in de bak te komen. Het middel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het ongeval primair zijn oorzaak vindt in een omstandigheid die aan [verweerder] en [betrokkene 2] kan worden toegerekend, en niet of niet zonder meer kan worden teruggevoerd op het feit dat [A] het paard ter belering onder zich had. * Ook in dit verband komt betekenis toe aan het gegeven dat de zeggenschap van [A] over het paard was gegrond op de opdracht van [verweerder] tot belering (vgl. middelonderdeel A.3). * Het voorgaande klemt temeer in het licht van de ratio van art. 6:181 BW: het tegemoetkomen van de benadeelde bij het opsporen van de aansprakelijke persoon. Die ratio is volgens de klacht hier niet aan de orde, omdat het [eiseres] geen moeite heeft gekost om [verweerder] op te sporen als bezitter van het paard.

371

3.19. Deze omstandigheden noopten het hof niet tot een ander oordeel. Wat het eerste punt betreft, heeft het hof - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat [A] op het tijdstip van het ongeval het paard ter belering onder zich had. Het stadium waarin de belering was doet niet af aan het antwoord van het hof op de vraag wie het paard ten tijde van het ongeval gebruikte, noch aan de concentratie van aansprakelijkheid bij degene die het gebruikt in de uitoefening van een bedrijf. Wat het tweede punt betreft: de vordering van [eiseres] tegen [verweerder] is gegrond op diens wettelijke risicoaansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:179 BW. Wanneer [verweerder] aannemelijk weet te maken dat die risicoaansprakelijkheid niet op hem rust, maar op [A] als degene die ten tijde van het ongeval het paard gebruikte in de uitoefening van haar bedrijf, kan die grondslag niet langer de toewijzing van de vordering dragen. Wanneer daarnaast ook sprake zou zijn van een schuldaansprakelijkheid van een derde, [betrokkene 2], doet dat niet af aan de beslissing dat de in art. 6:179 BW bedoelde risicoaansprakelijkheid op [A] rust en niet op [verweerder]. Voor zover met deze klacht is bedoeld dat van een "gebruik in de uitoefening van een bedrijf" geen sprake meer kan zijn zodra de eigenlijke training is afgelopen en het paard nog in de kleine bak rondstapt aan een teugel die door [betrokkene 2] wordt vastgehouden, keert de klacht zich tegen een waardering van de feiten die aan het hof is voorbehouden en in cassatie niet kan worden getoetst. 3.20. Het derde punt bouwt voort op middelonderdeel A.3 en behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Het vierde punt van het middelonderdeel miskent dat art. 6:181 BW niet uitsluitend ten doel heeft, het voor een slachtoffer vergemakkelijken van het vinden van de aansprakelijke persoon. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft deze wettelijke bepaling ook ten doel de aansprakelijkheid op ĂŠĂŠn plaats te concentreren en daarmee dubbele verzekeringslasten te vermijden. De slotsom is dat onderdeel B niet tot cassatie leidt. 3.21. Onderdeel C is gericht tegen rov. 7.4 van het tussenarrest van 23 december 2008 en tegen rov. 9.2.3 van het tussenarrest van 12 mei 2009, waarin het hof op zijn eerder gegeven oordelen voortbouwt. Nu deze klacht zelfstandige betekenis mist naast de voorgaande klachten, behoeft zij verder geen bespreking. 3.22. Onderdeel D.1 is gericht tegen het oordeel dat van de door [eiseres] gestelde contractuele gehoudenheid van [verweerder] tot vergoeding van de schade geen sprake is (rov. 7.3.6). Voor zover de klacht is gericht tegen het slot van deze overweging, bouwt zij voort op de onderdelen A en B, waarin het standpunt wordt verdedigd dat [verweerder] jegens [eiseres] aansprakelijk is op grond van art. 6:179 BW. Als de onderdelen A en B niet slagen treft ook deze klacht geen doel. 3.23. Voor zover het hof heeft gemeend dat [verweerder] (c.q. de VVAA) niet gehouden is de 'verplaatste' schade en/of toekomstige schade van [eiseres](44) te vergoeden, heeft het hof volgens het middelonderdeel een rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke, uitleg gegeven aan de op 30 april 2001 tussen de VVAA en de ouders van [eiseres] gesloten overeenkomst en van het daaraan voorafgaande onderhandelingstraject. Volgens de klacht had de VVAA zonder voorbehoud diverse toezeggingen gedaan om de uit het ongeval voortvloeiende schade te vergoeden. De klacht verwijt het hof met deze toezeggingen geen rekening te hebben gehouden. 3.24. In cassatie is niet geklaagd dat het hof, bij de beoordeling van wat tussen partijen is overeengekomen, een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd. Het middel bestrijdt evenmin de vaststelling (in rov. 7.1.1) dat de voorschotten door VVAA zijn betaald naar

372

analogie van de Schaderegeling Schuldloze Derde en zonder enige erkenning van aansprakelijkheid van [verweerder]. Het hof heeft uit de wederzijdse stellingen en uit de correspondentie waarnaar die stellingen verwijzen klaarblijkelijk opgemaakt dat VVAA vanwege de betrokkenheid van meerdere verzekeraars van mogelijk aansprakelijke partijen is opgetreden als regelaar van de schade en voorschotten op de schadevergoeding heeft uitbetaald als ware [verweerder] aansprakelijk, teneinde later tussen de betrokken verzekeraars onderling af te rekenen zodra duidelijkheid zou zijn verkregen over de vraag welke partij aansprakelijk is. Het hof bespreekt in rov. 7.3.6 met zoveel woorden de door [eiseres] gestelde bevestiging van VVAA om de schade te zullen vergoeden (het hof vermeldt met name de bevestiging in de considerans). Aan het slot van rov. 7.3.6 overweegt het hof dat deze toezegging niet voldoende grond oplevert voor de door [eiseres] beoogde gevolgtrekking dat [verweerder] "zonder enige beperking" gehouden is de schade als gevolg van dit ongeval te vergoeden zonder dat hij daartoe rechtens gehouden is. Dat oordeel is te nauw verweven met een waardering van de feiten om in cassatie op juistheid te worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk. 3.25. Onderdeel D.2 klaagt dat, voor zover het hof mede betekenis heeft toegekend aan het door [verweerder] gestelde verhaalsrisico, het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de (incidentele) grief van [verweerder] heeft aangevuld. Ook los daarvan, acht het middelonderdeel dit verhaalsrisico niet zonder meer relevant voor toeof afwijzing van het gevorderde. 3.26. In rov. 7.3.5 geeft het hof het standpunt van de raadsman van VVAA (in zijn appelpleidooi ten behoeve van [verweerder]) weer. De raadsman heeft aan het hof te kennen gegeven dat met grief 1 in het incidenteel appel niet is bedoeld dat [eiseres] de door VVAA voorgeschoten bedragen zou moeten terugbetalen, maar slechts is bedoeld te voorkomen dat, zoals de rechtbank had beslist, [verweerder] zonder enige beperking schadeplichtig wordt geacht ter zake van dit ongeval. Een onbeperkte aansprakelijkheid zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid voor een bedrag dat hoger is dan de maximumdekking van de aansprakelijkheidsverzekering van [A] bij Interpolis, in welk geval voor [verweerder] een verhaalsrisico zou bestaan, aldus de raadsman. 3.27. In rov. 7.3.6 valt niet te lezen dat het hof mede betekenis heeft toegekend aan het bedoelde verhaalsrisico: in zoverre mist de klacht over ongeoorloofde aanvulling van het verweer feitelijke grondslag. Ten overvloede merk ik op dat de klacht ook niet tot cassatie leidt indien in rov. 7.3.6 wĂŠl zou worden gelezen dat het hof betekenis hecht aan het in rov. 7.3.5 genoemde verhaalsrisico. In rov. 7.3.7 heeft het hof immers uitdrukkelijk in het midden gelaten welke consequenties hieraan verbonden moeten worden. Het hof beperkt zich tot de beslissing dat er onvoldoende grond is om [verweerder] zonder enige beperking aansprakelijk te houden. Over de precieze reikwijdte van grief 1 in het incidenteel appel (en dus over de vraag hoever de toezegging van VVAA namens [verweerder] dan wel reikt, als zij niet onbeperkt is), wenste het hof nog te worden ingelicht. Art. 399 Rv staat bij deze lezing aan het cassatiemiddel in de weg. 3.28. De slotsom is dat ook onderdeel D niet tot cassatie leidt. 4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de

373

Hoge Raad der Nederlanden, a.- g. 1 Onder rolnr. 09/03243 is het cassatieberoep in de vrijwaringsprocedure bij de Hoge Raad aanhangig. 2 Tussenarrest van 23 december 2008, rov. 7.1.1. 3 Een bedrijfsregeling van het Verbond van Verzekeraars, die kort samengevat inhoudt dat, indien meer dan een aansprakelijkheidsverzekeraar bij de zaak betrokken is, de eerst aangesproken verzekeringmaatschappij optreedt als schaderegelaar. 4 Uit het vonnis van 13 juli 2005, rov. 2.39, kan worden opgemaakt dat in 1999 en 2001 in totaal f 42.000,- aan voorschotten is uitgekeerd, waarvan f 27.000,- bestemd voor immateriĂŤle schade. De aard van het letsel is te kennen uit rov. 5.14 van het vonnis van 22 september 2004. 5 Met inbegrip van zgn. 'verplaatste schade' als bedoeld in art. 6:107 lid 1 BW. 6 Vgl. de samenvatting in rov. 7.1.2 van het tussenarrest van 23 december 2008; rov. 5.3 van het vonnis van 22 september 2004. 7 Vgl. de samenvatting in rov. 7.1.3 van het tussenarrest van 23 december 2008. 8 LJN-index AR7489; NJF 2004, 604. 9 Zie voor de berekening van dit bedrag: rov. 2.33 - 2.36 van het vonnis van 13 juli 2005. 10 Bij incidenteel arrest van 7 maart 2006 heeft het hof de hoofdzaak en de vrijwaringszaak gevoegd. Bij incidenteel arrest van 21 augustus 2007 heeft het hof beslist op twee incidentele vorderingen tot tussenkomst. 11 Binnen 3 maanden na het arrest van 12 mei 2009. Het beroep tegen het arrest van 23 december 2008 kon tegelijk met het beroep tegen het arrest van 12 mei 2009 worden ingesteld; vgl. HR 30 juni 1967, NJ 1968, 43. 12 Voor een rechtshistorische beschouwing die teruggaat tot Romeins recht: C.O. Segers, De verplichting tot schadevergoeding krachtens art. 1404 Burg. Wetb., in: Rechtsgeleerd Magazijn 1890, blz. 183-212. 13 HR 15 oktober 1915, NJ 1915, blz. 1071; HR 14 februari 1919, NJ 1919, blz. 326. 14 Vaste jurisprudentie sinds HR 15 oktober 1915, NJ 1915, blz. 1071. 15 HR 24 februari 1984, NJ 1984, 415; HR 23 februari 1990, NJ 1990, 365. 16 De vakliteratuur noemt: pouvoir d'usage, de direction et de controle; D. Knijff, Gebrekkige zaken, Deventer: Kluwer 1973, blz. 17-18. 17 Zie bijv. HR 2 januari 1931, NJ 1931, blz. 348, waar een koe een voetganger ten val had gebracht. De eigenaar van de koe voerde in cassatie aan dat hij ten tijde van het ongeval het toezicht over de koe aan zijn 14-jarige zoon had opgedragen. Deze klacht miste feitelijke grondslag. HR 22 maart 1946, NJ 1946, 194 betrof de eigenaresse van

374

een hond die deze tijdelijk had meegegeven aan haar dienstbode, waarna de hond veeschade veroorzaakte. De klacht van de eigenares miste doel, omdat zij ook aansprakelijk kon worden gehouden als werkgeefster van de dienstbode. HR 8 oktober 1982, NJ 1982, 2 m.nt. CJHB betrof de eigenaar van een hond die de dagelijkse verzorging overliet aan een huisgenoot. Deze omstandigheid kon niet afdoen aan zijn aansprakelijkheid als eigenaar. Voor een bespreking van de vroegere rechtspraak: G.H.A. Schut, Rechtelijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid, diss. VU, Zwolle: Tjeenk Willink 1963, blz. 200 - 201. 18 Inscharing wil zeggen dat men vee in een gemeenschappelijke weide of, in dit geval, in andermans weide doet grazen. 19 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 761 - 766. Citaat uit blz. 764. 20 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 745. 21 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 746 - 747. 22 Parl. Gesch. Boek 3, (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1003. Vgl. J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009, blz. 132. 23 Onder meer: Rb. Maastricht 12 november 2003, LJN: AN8406; Hof 's-Hertogenbosch 20 januari 2004, LJN: AR6491, VR 2004, 147; Hof Arnhem 17 februari 2004, LJN: AQ6696, NJ 2004, 405; Rb. Breda 16 januari 2008, LJN: BC2035, NJF 2008, 83. 24 LJN: AO5607, NJF 2004, 285. 25 Zie over de aansprakelijkheid voor dieren: Onrechtmatige daad, losbl., aant. op art. 6:179 BW, i.h.b. aant. 71 en 72 (F.T. Oldenhuis); Asser-Hartkamp 4-III, 2006, nrs. 193200; E. Bauw, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor zaken, Mon. BW B 47, 2008, nrs. 41 - 47; S.C.P. Giesen en G.J. Rijken, Paard en recht: in galop richting aansprakelijkheid?, NTBR 2006, blz. 414 - 422. 26 Zie Onrechtmatige daad, losbl., aant. 6 op art. 6:181 (Oldenhuis), met verdere verwijzingen. 27 C. van Dam, European Tort Law, Oxford University Press, 2006, nrs. 1402 - 1403; R. Overeem, Aansprakelijkheid voor dieren in binnen- en buitenland, VR 1988, blz. 451457; Chr. von Bar en E. Clive (red.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, Volume 4, München: Sellier, 2009, blz. 3497 - 3507. 28 Zie verder: Dalloz, Code Civil (édition 2008), commentaar bij art. 1385. 29 T. Vansweevelt en B. Weyts, Handboek Buitencontractueel Aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen: Intersentia, 2009, blz. 553 - 600, i.h.b. blz. 578 e.v. 30 Par. 833 BGB. Haftung des Tierhalters: Wird durch ein Tier ein Mensch getötet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist derjenige, welcher das Tier hält, verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Schaden durch ein Haustier verursacht wird, das dem Beruf, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalt des Tierhalters zu dienen bestimmt ist, und entweder der Tierhalter bei der

375

Beaufsichtigung des Tieres die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde. Zie hierover: C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: BJU, 2000, nr. 418: als houder van het dier wordt beschouwd degene die in eigen belang en voor een zekere duur de zorg voor en het toezicht op het dier op zich heeft genomen. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Beck'sche Kurz-Kommentare, Verlag C.H. Beck 2010, aant. 3 bij par. 833. 31 Par. 834 BGB. Haftung des Tieraufsehers: Wer für denjenigen, welcher ein Tier hält, die Führung der Aufsicht über das Tier durch Vertrag übernimmt, ist für den Schaden verantwortlich, den das Tier einem Dritten in der im par. 833 bezeichneten Weise zufügt. Die Verantwortlichkeit tritt nicht ein, wenn er bei der Führung der Aufsicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde. 32 W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, London: Sweet & Maxwell 2010, blz. 799 - 816. 33 Chr. von Bar en E. Clive (red.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, Volume 4, München: Sellier, 2009, blz. 3494 - 3497. 34 S.t. namens [eiseres], blz. 5 onder 2.4. 35 Reeds aangehaald in alinea 2.9 hiervoor. 36 Zie ook de s.t. namens [eiseres], blz. 5 onder 2.5. 37 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 764, in verbinding met de criteria van het arrest van 29 november 1985 (zie alinea 2.7 hiervoor). 38 Anders: cassatierepliek blz. 1 - 2. 39 Bijv. de fabrikant die gereedschappen huurt; de dierentuin die in het kader van een internationaal uitwisselings- en fokprogramma een tijger of gorilla tijdelijk in huis haalt; fiduciaire overdrachten etc. 40 Zie alinea 2.13 hiervoor. 41 Zie over de mogelijkheid van exoneratie ook: Onrechtmatige daad, losbl., aant. 50 en 51 op art. 6:179 BW (Oldenhuis). 42 Zie alinea 2.10 hiervoor. 43 In deze zin ook: Rb Breda 16 januari 2008 (LJN BC2035), NJF 2008, 83. 44 Tussen partijen heeft verschil van mening bestaan over, kort gezegd, de vraag of oogletsel en bepaalde neurologische verschijnselen tijdelijk dan wel blijvend van aard zijn. Dit heeft gevolgen voor de berekening van de toekomstige schade als gevolg van het ongeval.

376

ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8300 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 16-04-2013 Datum publicatie 23-04-2013 Zaaknummer HD 200.108.364 Formele relaties Na terugverwijzing door: ECLI:NL:HR:2012:BV0616, Overig Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2012 (LJN: BV0616). Werkgeversaansprakelijkheid ex artikel 7:658 lid 4 BW voor persoon die buiten dienstbetrekking voor opdrachtgever werkzaamheden verricht? Beoordeling op grond van de door de Hoge Raad gegeven uitgangspunten van de vraag of de werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever hebben plaatsgevonden en voorts of opdrachtnemer voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van de opdrachtgever. Het hof oordeelt dat aan deze beide vereisten is voldaan en beoordeelt vervolgens of de opdrachtgever aan op haar rustende zorgplicht ex artikel 7:658 BW heeft voldaan en of sprake was van bewuste roekeloosheid van de opdrachtnemer. Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2013, 139 JA 2013, 88 met annotatie door mr. R.K.R. Zwols Uitspraak GERECHTSHOF â&#x20AC;&#x2122;s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.108.364/01

377

arrest van 16 april 2013 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant (nader te noemen ‘[appellant]’), advocaat: mr. J.G. Keizer te Amersfoort, tegen: Allspan [vestigingsnaam] B.V. (voorheen: Vezelverwerkingsbedrijf [vestigingsnaam] B.V.), gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde (nader te noemen ‘Allspan’), advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam, in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 23 maart 2012. 1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1. en 2. 2. Het geding na verwijzing 2.1.Bij exploot van 18 april 2012 heeft [appellant] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing met producties genomen. 2.2.Bij brief van 6 november 2012 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de inbreng door Allspan van nieuwe producties bij memorie na verwijzing. Allspan heeft bij brief van 8 november 2012 gereageerd op het door [appellant] gemaakte bezwaar. Bij brief van 19 november 2012 is door het hof aan partijen medegedeeld dat bij gelegenheid van de pleidooizitting of in het arrest zal worden beslist op de inhoud van deze brieven. 2.3.Partijen hebben hun zaak op 27 februari 2013 doen bepleiten door hun advocaten. De advocaten van beide partijen hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter voorbereiding op het pleidooi heeft Allspan bij brief van 19 december 2012 de producties 19 tot en met 23 ingebracht en bij brief van 5 februari 2013 productie 24. Nadien is ontvangen een akte overlegging producties (3 tot en met 9) zijdens [appellant]. Tenslotte zijn door Allspan bij brief van 22 februari 2013 de producties 25 tot en met 27 overgelegd. 2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. [appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi (nogmaals) de gedingstukken overgelegd. 3. De gronden van het hoger beroep

378

Voor de inhoud van de (vijf) grieven in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel verwijst het hof naar de memories van grieven als overgelegd in de procedure voor het gerechtshof Arnhem. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad thans nog om de vraag of artikel 7:658 lid 4 BW op de rechtsverhouding tussen [appellant] en Allspan van toepassing is. Indien wordt geoordeeld dat dit het geval is, komt [appellant] een beroep op artikel 7:658 BW toe en dient (derhalve) te worden beoordeeld of Allspan op grond van dat artikel aansprakelijk kan worden geacht voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van het ongeval van 8 februari 2005. 4.1.1.De rechtbank Arnhem heeft (in de zaak met zaaknummer 163089/HA ZA 07-1841) na tussenvonnissen van 12 maart 2008 en 7 mei 2008, op 10 september 2008 eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen [appellant] en Allspan een overeenkomst van (onder-)aanneming van werk tot stand gekomen is die ertoe strekte dat [appellant] voor rekening en risico van Allspan (reparatie-)werkzaamheden zou verrichten aan een vezelverwerkingsmachine van de Belgische vennootschap N.V. Forallspan (thans genaamd N.V. Royalspan, hierna: ‘Royalspan’). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat niet kon worden aangenomen dat die door [appellant] verrichte werkzaamheden tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW. [appellant] is tegen dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof te Arnhem heeft (in de zaak met zaaknummer 200.026.238), na een tussenarrest van 17 november 2009, op 17 augustus 2009 eindarrest gewezen. Het hof heeft evenals de rechtbank geoordeeld dat [appellant] de werkzaamheden bij Royalspan heeft verricht als (onder-) aannemer, en dus niet als werknemer, van Allspan. Het hof heeft met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW geoordeeld dat het de vraag is of [appellant] “een persoon” als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW is, doch dat, hoe dat ook zij, naar het oordeel van het hof Arnhem doorslaggevend was dat niet voldaan was aan het vereiste dat [appellant] de werkzaamheden bij Royalspan verrichtte in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. Naar het oordeel van het hof kon regulier onderhoudswerk aan de voor de vezelverwerking gebruikte machines nog tot het bedrijf van Allspan worden gerekend, nu dat in het verlengde ligt van de verwerking van resthout, waarop Allspan zich toelegt. Reparatie- of revisiewerkzaamheden konden echter bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Naar het oordeel van het hof wees daarop ook de omstandigheid dat Allspan de reparatie- en revisiewerkzaamheden uitbesteedde aan derden, zoals [appellant]. Bovendien, aldus het hof, ging het niet om werkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde (Royalspan), waaraan niet kon afdoen dat Royalspan destijds een joint venture vormde met de holdingmaatschappij van Allspan (Allspan Holding B.V.). 4.1.2.De Hoge Raad heeft het eindarrest van het hof Arnhem vernietigd. De Hoge Raad heeft in het arrest van 23 maart 2012 met betrekking tot (de reikwijdte van) artikel 7:658 lid 4 BW als volgt overwogen. “3.6.2. De vraag is welke verhoudingen nog meer door art. 7:658 lid 4 BW worden bestreken. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de toelichting die de

379

minister, toegespitst op inlenersaansprakelijkheid, bij de introductie van de bepaling omtrent de strekking van de bepaling heeft gegeven: “De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.” (Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6) Ook in latere opmerkingen van de minister, gemaakt in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741), ligt het accent op de aan de bepaling van lid 4 ten grondslag liggende beschermingsgedachte, en wordt niet nader ingegaan op het soort rechtsverhoudingen dat door de bepaling wordt bestreken: “Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werknemer die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.”(….) Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen “op gelijke voet”, kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de “werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. 3.6.3. Voor toewijzing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om “werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten” (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van

380

werkzaamheden “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf” als bedoeld in art. 7:658 lid 4. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden. 4.1.3.De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. 4.2. In cassatie is niet opgekomen tegen het oordeel van hof Arnhem (in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.4 van het arrest van 17 augustus 2010) omtrent de in dit geschil vaststaande feiten, zodat deze feiten ook in het geding na verwijzing uitgangspunt zijn. Het hof zal de feiten hierna opnieuw weergeven en aanvullen conform hetgeen door de Hoge Raad is vastgesteld in het arrest van 23 maart 2012 en voorts met hetgeen partijen in hun memorie na verwijzing alsmede ter gelegenheid van het pleidooi hebben gesteld. Tevens zal het hof zich baseren op de door partijen ter voorbereiding op het pleidooi overgelegde stukken als hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 2.3. Het hiervoor onder 2.2. genoemde bezwaar van de zijde van [appellant] richt zich, zo verstaat het hof, louter tegen de door Allspan bij de memorie na verwijzing overgelegde producties. Het hof is van oordeel dat het bezwaar van [appellant] tegen de overlegging van laatstgenoemde producties moet worden verworpen. Daartoe overweegt het hof dat na verwijzing acht mag worden geslagen op overgelegde producties die na verwijzing zonder voorafgaande bewijsopdracht worden overgelegd indien deze producties betrekking hebben op al voor de cassatie-instantie ingenomen stellingen. Die producties mogen de eerdere stellingen preciseren en nader onderbouwen (HR 27 februari 2009, RvdW 2009/382 en HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419). Dit is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval aan de orde, nu Allspan bij conclusie van antwoord (sub 41) heeft betwist dat de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. Voorts heeft Allspan bij conclusie van antwoord, in het kader van het bewijsaanbod (sub 64), reeds gesteld, en aangeboden te bewijzen, dat [appellant] voor anderen dan Allspan werkzaamheden heeft verricht. Die beide stellingen zijn thans aan de orde en ten aanzien daarvan heeft Allspan bij memorie na verwijzing producties overgelegd. Het hof zal gelet daarop deze nadere producties toelaten. Daarbij is voorts van belang dat uit het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2012 moet worden afgeleid dat (juist ook) op deze punten de feiten en omstandigheden nader moeten worden onderzocht en vastgesteld om te komen tot een beslissing. 4.3.Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.2. is overwogen, gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten. a. [appellant] dreef (onder meer) de eenmanszaak [Metaal & Bouw] Metaal & Bouw. Hij maakte staalconstructies en machines in opdracht. Voorts verrichtte hij revisies en reparaties aan machines. Eind 2004/begin 2005 had [appellant] één werknemer in dienst (de heer [werknemer]).

381

b. Vezelverwerking [vestigingsnaam] B.V. (na een fusie met drie andere vennootschappen op 6 september 2006 genaamd Allspan [vestigingsnaam] B.V.) houdt zich volgens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006 bezig met: “de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel”. Allspan verwerkt resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtstrooisel (onder meer ten behoeve van bijvoorbeeld paardenstallen). Enig bestuurder van Allspan was, zowel voor als na de fusie, de heer [enig bestuurder van geïntimeerde]. c. [appellant] verrichtte vanaf 1996 werkzaamheden in opdracht van Allspan. [appellant] en [enig bestuurder van Allspan] kwamen in dat jaar met elkaar in contact naar aanleiding van door [enig bestuurder van Allspan] (in privé) aan [appellant] opgedragen laswerkzaamheden. Bij Allspan werd op dat moment gewerkt met een zeefmachine die niet, althans onvoldoende functioneerde. De zeefmachine liep op (vier) aandrijfwielen. Om het proces te verbeteren, stelde [appellant] voor een zeefmachine met een centrale as te ontwikkelen. [appellant] heeft dat vervolgens in opdracht van [enig bestuurder van Allspan] gedaan en een aldus werkende machine gebouwd. [appellant] heeft destijds ook een zaagselbunker gebouwd, een zaagseltapmachine gereviseerd en voorts heeft hij een nieuwe transportschroef geleverd. [enig bestuurder van Allspan] was bij voornoemde werkzaamheden veelvuldig aanwezig en heeft handen spandiensten verleend. d. Met [appellant] werd destijds door [enig bestuurder van Allspan] afgesproken dat hij bij (technische) storingen aan de machines van Allspan direct beschikbaar zou zijn. e. In november 1998 is een vezelverwerkingsbedrijf in Leer (Duitsland), door partijen een vestiging van Allspan genoemd, door brand verwoest. De nog bruikbare onderdelen van machines zijn door [appellant] in [vestigingsplaats] - in een schuur van [broer van enig bestuurder van Allspan], broer van [enig bestuurder van Allspan] - gereviseerd. Voorts zijn een nieuwe zeefmachine en aanvoerlijn ontwikkeld en gebouwd, naar voorbeeld van die eerder voor de vestiging in [vestigingsplaats] waren ontwikkeld. [enig bestuurder van Allspan] droeg de werkzaamheden op, vertelde [appellant] wat hij qua productie nodig had en [appellant] ontwikkelde en bouwde vervolgens de machines. [enig bestuurder van Allspan] verleende handen spandiensten bij (onder meer) de montage van de machines. f. [appellant] en [enig bestuurder van Allspan] zijn diverse malen ten behoeve van Allspan in het buitenland geweest. Zij zijn, omstreeks 2002, in Engeland geweest bij de firma [leverancier van machines], een leverancier van machines. Voorts zijn zij in Zweden geweest om te bezien of in de nabijheid van een, niet aan Allspan gelieerde, schaverij een houtvezelbedrijf kon worden opgezet, in het bijzonder of de daartoe benodigde installaties in de aanwezige bedrijfshal zouden kunnen worden geplaatst. In 2003 zijn zij in Estland geweest, bij een potentiële toeleverancier. Daar kon Allspan houtvezelbalen betrekken, doch de afmeting van de daar vervaardigde balen paste niet in het verwerkingproces van Allspan. [appellant] en [enig bestuurder van Allspan] zijn ter plaatse gaan kijken of de verpakkingsmachine daarop kon worden aangepast. Eveneens in 2003 heeft [appellant] in opdracht van Allspan een houtvezelverwerkingsinstallatie in Nederland gedemonteerd en weer opgebouwd in een bedrijf in Polen waarmee Allspan op dat moment een joint venture had. In datzelfde jaar zijn [appellant] en [enig bestuurder van Allspan] ten behoeve van Allspan in Litouwen geweest om te beoordelen of met een bedrijf aldaar een joint venture zou kunnen worden aangegaan.

382

g. Allspan Holding B.V. (hierna: ‘Allspan Holding’) werd vanaf juni 2004 enig aandeelhouder van Allspan. Allspan Holding had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen, belangen in verschillende Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen. Allspan verhuurde machines aan (een aantal van) deze (binnen- en buitenlandse) dochter- en zusterondernemingen. Voor de omvang van het concern in die tijd verwijst het hof naar productie 20 als overgelegd door Allspann bij gelegenheid van het pleidooi. h. [appellant] heeft daarnaast steeds in opdracht van Allspan (reparatie- en revisie)werkzaamheden verricht. De werkzaamheden in opdracht van Allspan werden verricht in [vestigingsplaats], maar ook bij andere bedrijven binnen het concern. Zo heeft [appellant] binnen het concern gewerkt bij bedrijven in [vestigingsplaats] (Allspan [vestigingsnaam] B.V.), [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] (Edelspan). De kosten voor de werkzaamheden werden steeds aan Allspan gefactureerd. Aan [appellant] werd steeds hetzelfde uurtarief betaald (€ 40,-), zonder dat daarover per opdracht werd onderhandeld, met uitzondering van de opdracht in Polen die voor een vaste aanneemsom werd uitgevoerd. [appellant] bracht voor zijn werkzaamheden geen offertes uit aan Allspan. De omvang van de werkzaamheden, en daarmee het in totaal aan Allspan gefactureerde bedrag, verschilde per jaar. Zo is in het jaar 2003 in totaal € 8.929,28 gefactureerd en in 2004, naast het bedrag voor de (de-)montage ten behoeve van het bedrijf in Polen als hiervoor onder f. genoemd, een bedrag van in totaal € 3.636,64. i. Allspan had geen werknemer(-s) in dienst die de werkzaamheden kon(-den) uitvoeren die aan [appellant] werden opgedragen. Evenmin huurde Allspan anderen dan [appellant] in om die werkzaamheden te verrichten. Wel werden bepaalde werkzaamheden (nog) verricht door werknemers van de producent/leverancier van de betreffende machine. j. [appellant] verrichtte naast zijn werkzaamheden voor Allspan tevens werkzaamheden voor andere opdrachtgevers dan Allspan, waaronder concurrenten van Allspan, aan (onder meer) vezelverwerkingsmachines. k. Tussen een dochtervennootschap van Allspan Holding, Forallspan B.V. en Royalspan bestond eind 2004 een joint venture. Royalspan verkeerde destijds in financiële moeilijkheden, onder meer omdat een vezelverwerkingsmachine niet (goed) functioneerde. [enig bestuurder van Allspan], door Royalspan na tussenkomst van Allspan Holding ingeschakeld als ‘troubleshooter’, heeft [appellant] gevraagd of deze (ter plaatse) de machine van Royalspan wilde (trachten te) repareren. [appellant] heeft de opdracht geaccepteerd en is, samen met zijn werknemer [werknemer], in de laatste week van 2004 in België (vestigingsplaats]) begonnen aan de reparatieopdracht. l. [enig bestuurder van Allspan] was de eerste week bij de reparatiewerkzaamheden aanwezig. Hij zorgde voorts dat de onderdelen beschikbaar kwamen waarom [appellant] vroeg. m. Op 8 februari 2005 was [appellant] (nog steeds) werkzaam aan de machine van Royalspan. Aan [appellant] is op die datum een ongeval overkomen. [appellant] is, samen met een werknemer van Lysair (de producent van de machine) op de machine geklommen teneinde te bekijken op welke wijze de bij de machine bestaande problemen konden worden opgelost. Hij is op een zogenoemde breekplaat, ook wel als explosieluik aangeduid, gaan staan, daar doorheen gezakt en met zijn rechterbeen klem geraakt in

383

de schroefas van de - nog draaiende - machine. In de betreffende machine zijn de breekplaten horizontale (‘rechte’) platen. n. Het been van [appellant] is boven de knie geamputeerd. [appellant] heeft tot nu toe 27 operaties ondergaan. o. Naar aanleiding van het ongeval heeft op 15 april 2005 een veiligheidsonderzoek plaatsgevonden door AIB-Vincotte International N.V. (hierna: ‘AIB-Vincotte’). In en naar aanleiding van dat veiligheidsonderzoek is een ongevallenrapport opgesteld. Daarin is, voor zover van belang, neergelegd: “Onderwerp verslag Naar aanleiding van een ongeval met een derde op de aanvoerinstallatie van ongezeefde houtkrullen werd op een beperkt deel van deze installatie een veiligheidstoezicht uitgevoerd. Dit nazicht richt zich vooral op de toegankelijkheid van dit stuk van de installatie. De installatie werd gebouwd door de firma Lysair (…). Nota vooraf: Volgens bekomen info ter plaatse is de gehele installatie nog niet afgewerkt. Er is geen CE-conformiteitsverklaring en een gebruikshandleiding is niet voorhanden. Besluit: Wij hebben tekortkomingen vastgesteld die onmiddellijk gevaar kunnen opleveren tijdens het gebruik van dit deel van de installatie (…). Beknopte beschrijving van het ongeval: Volgens bekomen info ter plaatse is een Lysair werknemer (08/02/05) samen met een zelfstandig onderaannemer tot bij de aanvoer van de ongezeefde houtkrullen (…) gegaan, om ter plaatse uitleg te geven aangaande bepaalde ingrepen op de installatie (…) Hierbij is men vanaf het tussenplatform (te bereiken met een vaste verticale ladder) via de ‘zeven’ op de ‘schroefvoeding zeven’ geklommen (deze laatste zijn niet voorzien van trappen en/of leuningen). Tijdens het lopen op de schroef heeft het slachtoffer doorheen een breekplaat van een explosieluik getrapt en is hierdoor in de betreffende draaiende schroef terecht gekomen, met ernstige verwondingen als gevolg. Visuele vaststellingen: 1. (…) De machinerichtlijn (…) schrijft voor dat: De delen van de machine waarop zich naar verwachting personen zouden kunnen verplaatsen of bevinden, moeten zodanig zijn ontworpen en uitgevoerd dat er geen personen op deze delen kunnen uitglijden, struikelen dan wel eruit of eraf kunnen vallen (…). De fabrikant moet voorzien in middelen (…) om op veilige wijze alle plaatsen voor produktie, afstellings- en onderhoudswerkzaamheden te kunnen bereiken.

384

2. Op de breekplaat (…) is een aanduiding voorzien waaruit blijkt dat men niet op de breekplaat mag lopen/staan. Vermoedelijk tengevolge van de stofferige omgeving was de plaat en ook de veiligheidsaanduiding niet meer zichtbaar (…) Naar onze mening was het redelijkerwijs te verwachten (machinerichtlijn: bijlage 1 punt 1.1.2.c) dat gezien de stofferige omstandigheden in een dergelijke ruimte er een laag houtstof zou ontstaan en aldus de veiligheidssignalisatie van de breekplaat zou doen verdwijnen. Bijkomende maatregelen dienen bijgevolg genomen zodat blootgestelde personen en/of bedieners op een voldoende afstand worden gehouden t.o.v. deze explosieluiken. We denken hierbij vooral aan een technische constructie die de toegang belet, een zodanige plaatsing van de veiligheidssignalisatie dat deze steeds zichtbaar blijft, een regelmatig reinigen op een veilige wijze enz. 3. De constructeur van de installatie had de gebruikers (o.a. blootgestelde personen, bedieners, medewerkers, derden, onderaannemers e.d.) minstens onmiddellijk moeten inlichten, mondeling en schriftelijk omtrent het aanwezige gevaar voortkomende uit de plaatsing van de breekplaten, o.a. bij het betreden van de schroef. Het voorzien van een tijdelijke fysische afbakening was minimum nodig i.f.v. een definitieve oplossing. Volgens bekomen info werd deze informatie ter plaatse niet gegeven (…)” p. [appellant] kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten. 4.4.Nu het arrest van het hof Arnhem in cassatie is vernietigd, dienen in het geding na verwijzing in beginsel de in principaal en incidenteel appel aangevoerde grieven tegen het beroepen vonnis van de rechtbank opnieuw te worden behandeld, met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad. De verwijzingsrechter is daarbij, naar vaste rechtspraak, in beginsel gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak (zie onder meer HR 19 juni 2009, NJ 2009/291). Situatie als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW? 4.5.Het hof ziet aanleiding allereerst te oordelen over de vraag of de door [appellant] verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. De Hoge Raad heeft op dat punt als volgt overwogen. “Toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op het onderhavige geval 3.7 Blijkens de hiervoor onder 3.1 weergegeven vaststaande feiten heeft [appellant] in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan. De omstandigheid dat [appellant], een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of [appellant] binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt. 3.8.1 Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels en dat zij daarbij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines, dat het in de rede ligt regulier onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk onderhoudswerk “in het verlengde

385

ligt van de verwerking van resthout”, maar dat reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines “bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout tot houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan” Onderdeel 2a klaagt terecht dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf” als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van 3.6.3 is overwogen).” 4.5.1 De Hoge Raad heeft in (rechtsoverweging 3.8.2 van) zijn arrest de stellingen van [appellant] uiteengezet en heeft daaraan het oordeel verbonden dat die stellingen op zichzelf de conclusie kunnen dragen dat één van de bedrijfsactiviteiten van Allspan er nu juist in bestond het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden en (derhalve) voornoemde vraag met betrekking tot de (feitelijke) bedrijfsactiviteiten van Allspan bevestigend kunnen doen beantwoorden. Het gaat daarbij om de stellingen van [appellant] die er - samengevat weergegeven - op neerkomen dat Allspan binnen haar eigen organisatie, maar ook bij andere ondernemingen, voor revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde alsmede dat de technische kennis voor deze werkzaamheden ook bij Allspan aanwezig was in de persoon van [enig bestuurder van Allspan]. De Hoge Raad heeft in zijn arrest de feiten opgenomen die door [appellant] aan deze stellingen ten grondslag zijn gelegd. Het is thans aan het hof om de (feitelijke) juistheid van die stellingen te beoordelen. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. 4.5.2. In de periode voordat [enig bestuurder van Allspan] en [appellant] met elkaar in contact kwamen, betrok Allspan haar machines bij diverse producenten en, zo is onweersproken door Allspan gesteld, deze producenten verrichtten daaraan alle benodigde reparaties. Er was binnen Allspan geen (enkele) technische kennis aanwezig om (een deel van) die werkzaamheden zelf uit te voeren. Vanaf het moment dat [appellant] de eerste werkzaamheden voor Allspan is gaan verrichten (1996), is daarin verandering gekomen. In de eerste jaren hebben [enig bestuurder van Allspan] en [appellant], eerst in het kader van de ontwikkeling van een ander type zeefmachine en vervolgens na de brand in de vestiging in Leer, intensief samengewerkt aan de ontwikkeling en verbetering van diverse (onderdelen van) machines als gebruikt in de bedrijfsuitoefening van Allspan. Op grond van het door partijen gestelde moet de rolverdeling daarbij aldus worden begrepen dat [enig bestuurder van Allspan] aan [appellant] uiteenzette waaraan bij Allspan behoefte bestond c.q. aan welke eisen de machine(-onderdelen) dienden te voldoen en dat [appellant] daaraan vervolgens feitelijk vorm gaf. Bij de uitvoering was [enig bestuurder van Allspan] dan, door het uitvoeren van ‘handen spandiensten’, betrokken. Door die wijze van samenwerking heeft [enig bestuurder van Allspan], en daarmee Allspan, geleidelijk technische kennis opgedaan. [appellant] (en niet [enig bestuurder van Allspan]) bleef degene die feitelijk het grote(re) werk uitvoerde, maar het hof is van oordeel dat voldoende vaststaat dat [enig bestuurder van Allspan] door de hiervoor uiteengezette samenwerking gaandeweg aanzienlijke kennis heeft verkregen over en inzicht in de (technische) werking van de diverse (onderdelen van de) door Allspan gebruikte machines.

386

4.5.3.Onweersproken is dat [appellant] nadien de vaste persoon is geworden waarop door Allspan een beroep werd gedaan wanneer reparatie- of revisiewerkzaamheden uitgevoerd dienden te worden in het eigen bedrijf. Naar het oordeel van het hof staat tevens vast dat [appellant] ook met enige regelmaat werd ingeschakeld wanneer dergelijke werkzaamheden (of andere werkzaamheden van technische aard) dienden te worden uitgevoerd bij aan Allspan gelieerde bedrijven, of bedrijven waarmee zij joint ventures (zoals met het bedrijf in Polen) had. Aldus staat in voldoende mate vast dat, zoals [appellant] heeft gesteld in de door de Hoge Raad aangehaalde passage, [enig bestuurder van Allspan] (namens Allspan) [appellant] benaderde om - vaak gezamenlijk - naar het buitenland af te reizen om daar ten behoeve van Allspan of aan haar gelieerde bedrijven technische werkzaamheden, waaronder reparatie- en revisiewerkzaamheden, te verrichten of daarover te adviseren. 4.5.4.Nadat Allspan in 2004 was opgegaan in het ‘Allspan-concern’ is deze werkwijze voortgezet. Aldus kan worden vastgesteld dat [enig bestuurder van Allspan] binnen het concern gold als degene die (de meeste) technische kennis van de productiemachines had, welke kennis hij op de hiervoor beschreven wijze had opgedaan. [enig bestuurder van Allspan] werd (derhalve) veelvuldig aangezocht indien zich bij een bedrijf binnen het concern, dan wel een bedrijf waarmee een joint venture bestond, een probleem van technische aard voordeed, al dan niet aan machines die door Allspan aan het betreffende bedrijf werden verhuurd. Dat Allspan door de bedrijven waarvoor zij werkzaamheden verrichtte werd betaald voor het verrichte werk, en aldus verdiende aan die opdrachten, kan naar het oordeel van het hof niet worden vastgesteld. Allspan had echter een afgeleid belang bij die werkzaamheden, namelijk het beter (doen) functioneren van het concern als geheel. [enig bestuurder van Allspan] fungeerde aldus binnen het concern in een rol die door hemzelf in het geval van Royalspan wordt omschreven als ‘troubleshooter’. [enig bestuurder van Allspan] schakelde daarbij op zijn beurt veelvuldig [appellant] in om het werk feitelijk uit te voeren, waarbij [appellant] zonder uitzondering factureerde aan Allspan en nimmer aan de onderneming ten behoeve waarvan de werkzaamheden werden uitgevoerd. Partijen twisten over de omvang van de door [appellant] in opdracht van Allspan uitgevoerde werkzaamheden, doch voor het hof staat vast dat vrijwel steeds wanneer Allspan een derde inschakelde om werkzaamheden van technische aard te verrichten, [appellant] werd aangezocht. Allspan heeft immers erkend dat zij geen andere personen dan [appellant] ‘achter de hand had’ die dergelijke werkzaamheden voor haar konden verrichten. Allspans betrokkenheid bij de opdrachten aan [appellant] beperkte zich niet tot het administratief en financieel afwikkelen daarvan en Allspan fungeerde dan ook niet louter als tussenschakel. Allspan trad op als opdrachtnemer van de genoemde bedrijven, bezag (in de persoon van [enig bestuurder van Allspan]) actief wat er diende te gebeuren, vaak door de situatie ter plekke in ogenschouw te nemen, betrok [appellant] bij de werkzaamheden en speelde vervolgens ook bij de uitvoering een actieve rol in die zin dat [enig bestuurder van Allspan] na overleg met [appellant] aan hem - [appellant] - aangaf wat er technisch uitgevoerd diende te worden en hem daarbij ook, via het uitvoeren van ‘handen spandiensten’, veelvuldig behulpzaam was. De werkzaamheden bij Royalspan zijn daarvan een sprekend voorbeeld. Dat [enig bestuurder van Allspan] niet (steeds) gedurende de gehele uitvoeringsduur van de werkzaamheden aanwezig was, zoals in het geval van Royalspan, doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af. 4.5.5.Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat voldoende feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan die de conclusie kunnen dragen dat Allspan

387

niet alleen binnen haar eigen organisatie, maar ook bij andere daaraan gelieerde ondernemingen met enige regelmaat voor reparaties en revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde alsmede dat de technische kennis daarvoor ook bij Allspan aanwezig was in de persoon van [enig bestuurder van Allspan] in de hierboven beschreven zin. Dit rechtvaardigt de conclusie dat de door [appellant] bij Royalspan uitgevoerde werkzaamheden feitelijk tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zodat wordt geoordeeld dat in het onderhavige geval aan dat vereiste van artikel 7:658 lid 4 BW is voldaan. 4.6.Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [appellant] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Allspan als door de Hoge Raad in (rechtsoverweging 3.6.2 van) zijn arrest bedoeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit dient te worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de door de Hoge Raad in het hiervoor onder 4.1.2 weergegeven citaat genoemde omstandigheden. 4.6.1.Het hof overweegt als volgt. Allspan heeft uitvoerig uiteengezet dat [appellant] een eigen onderneming (of ondernemingen) dreef, over een bedrijfspand en (groot) materieel beschikte en een werknemer in dienst had. Allspan heeft erop gewezen dat [appellant], buiten Allspan, voor een groot aantal opdrachtgevers (waaronder zelfs concurrenten van Allspan) werkte. Die omstandigheden maken echter naar het oordeel van het hof, gelet op de door de Hoge Raad gegeven maatstaf, niet dat reeds op grond daarvan kan worden aangenomen dat geen sprake was van een situatie waarin [appellant] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Allspan. Beslissend is in hoeverre die (mate van) afhankelijkheid bestond bij de door hem voor Allspan uitgevoerde werkzaamheden, waarbij de mate van professionaliteit aan de zijde van [appellant] kan meewegen bij de door de Hoge Raad genoemde mee te wegen verhouding tussen partijen. 4.6.2.Gelet op wat hiervoor (onder 4.5.2. tot en met 4.5.4.) is overwogen met betrekking tot de rol die Allspan had bij het aangaan en de uitvoering van de (vervolgens) aan [appellant] verstrekte opdrachten, komt het hof tot het oordeel dat de feitelijke verhouding tussen partijen aldus was dat Allspan mede op grond van de bij haar (in de persoon van [enig bestuurder van Allspan]) aanwezige technische kennis over de werking van de gebruikte machines bezag welke werkzaamheden [appellant] - binnen het bedrijf van Allspan dan wel in opdracht van Allspan daarbuiten - diende uit te voeren. Daartoe ging [enig bestuurder van Allspan] veelvuldig ter plaatse de situatie in ogenschouw nemen. Allspan was als gezegd steeds de opdrachtgever, ook wanneer de werkzaamheden niet (direct) ten behoeve van haar eigen onderneming plaatsvonden. [appellant] factureerde uitsluitend aan Allspan en Allspan betaalde [appellant]. [enig bestuurder van Allspan] fungeerde bij de uitvoering van de werkzaamheden vaak als helpende hand van [appellant]. Dat maakt naar het oordeel van het hof dat Allspan op de hoogte was van de situatie ter plaatse en daarmee - mede op grond van de aanwezige technische kennis bij [enig bestuurder van Allspan] - de mogelijke gevaren die gepaard konden gaan met de aan [appellant] opgedragen werkzaamheden kende althans behoorde te kennen. Omdat zij als opdrachtgever van [appellant] fungeerde en die rol niet louter als tussenschakel doch actief (ter plaatse) vervulde zoals hiervoor overwogen, kon zij, ook buiten haar onderneming, invloed uitoefenen op de (veiligheids-)situatie met betrekking tot de werkzaamheden. Dat zij die invloed, zoals in het geval van Royalspan, niet heeft aangewend doet daaraan niet af en komt voor haar eigen rekening en risico.

388

4.6.3.Het hof is op grond van geschetste situatie bij Royalspan waarbij werd gewerkt met machines gericht op het versnipperen van hout e.d. van oordeel dat sprake was van werkzaamheden die naar hun aard aanzienlijke risico’s met zich mee konden brengen, dat Allspan die risico’s kende althans behoorde te kennen alsmede dat Allspan gelet op de rol die zij vervulde bij het opdragen en uitvoeren van de werkzaamheden in aanzienlijke mate invloed kon uitoefenen op de werkomstandigheden. Gelet daarop is het hof van oordeel dat [appellant] voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Allspan zodat [appellant] als “een persoon” in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW kan worden aangeduid in de door de Hoge Raad bedoelde zin. Zorgplicht 4.7.Nu vaststaat dat [appellant] schade heeft geleden in de uitvoering van diens werkzaamheden voor Allspan, is Allspan uit dien hoofde jegens [appellant] aansprakelijk voor de als gevolg van dat ongeval geleden schade, tenzij Allspan aantoont dat zij heeft voldaan aan de (op grond van artikel 7:658 lid 1 BW) op haar rustende zorgplicht of indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekloosheid van [appellant] (artikel 7:658 lid 2 BW). Allspan heeft zich beroepen op deze beide elementen die aansprakelijkheid kunnen afwenden. 4.7.1.In het kader van de stelling dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht heeft Allspan gesteld dat op de betreffende machine een hekje was aangebracht dat moest voorkomen dat mensen zich op de machine zouden begeven. Voorts waren op de breekplaten waarschuwingen aangebracht inhoudende dat niet op die platen gelopen mocht worden. Allspan stelt voorts dat [appellant] - die zelfstandig werkte - uit eigen beweging, en niet na instructie door Allspan, op de machine is geklommen alsmede dat zij mocht verwachten dat de werkzaamheden aan de machine geen bijzondere veiligheidsrisico’s zouden meebrengen, althans dat [appellant], zeer ervaren in het werken aan soortgelijke machines, die risico’s kon inschatten. 4.7.2.Het hof stelt bij de beoordeling van deze stellingen het volgende voorop. Het is aan Allspan als werkgever in de zin van artikel 7:658 BW om te stellen en eventueel te bewijzen dat zij de maatregelen heeft genomen en de aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om schade als de onderhavige te voorkomen. Weliswaar is, zoals uit vaste jurisprudentie moet worden afgeleid, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (HR 12 december 2008, NJ 2009/332). Artikel 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (HR 11 april 2008, NJ 2008/465). Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van artikel 7:658 lid 2 BW, namelijk de werknemer door

389

verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (HR 25 mei 2007, NJ 2008/463). 4.7.3.Dat [appellant] ervaring had met werken aan (vezelverwerkings-)machines en voorts met een grote mate van zelfstandigheid uitvoerde, maakt naar het oordeel van het hof niet dat op Allspan, anders dan zij kennelijk meent, geen of een minder verstrekkende zorgplicht rustte. Daarbij geldt allereerst dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een werkgever rekening moet houden met het algemene ervaringsfeit dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, NJ 2008/464). Voorts geldt dat de machine waarmee het ongeval is geschied niet (geheel of ten dele) door [appellant] was vervaardigd en door hem gemotiveerd is betwist dat hij (anderszins) ervaring had met het werken met dit type machine. In het bijzonder heeft [appellant] betwist dat hij bekend was met de (mogelijke) aanwezigheid van de horizontale, in plaats van de hem bekende â&#x20AC;&#x2DC;bol staandeâ&#x20AC;&#x2122;, breekplaten. Tenslotte geldt dat kennelijk (ook) de medewerker van Lysair, producent van de machine, geen beletsel zag om op de machine te klimmen op het moment dat deze in werking was, terwijl van die werknemer toch aannemelijk is dat hij bekend was met de specifieke kenmerken en (dus) gevaren van de machine. Hoe dat ook zij, naar het oordeel van het hof moest Allspan er rekening mee houden dat [appellant], ook indachtig diens kennis en ervaring, mogelijk - op eigen initiatief - op de machine zou klimmen terwijl deze in werking was. Zoals hiervoor onder 4.6.2. overwogen kende Allspan de mogelijke risicoâ&#x20AC;&#x2122;s van het werken met (dergelijke) machines, althans zij behoorde die te kennen. Zij diende derhalve maatregelen te treffen om te voorkomen dat als gevolg daarvan schade zou (kunnen) ontstaan. Naar het oordeel van het hof heeft Allspan echter onvoldoende gesteld om te onderbouwen dat zij al hetgeen heeft gedaan dat daartoe redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden. Allspan heeft enkel gesteld dat een hek was geplaatst op de machine alsmede dat een waarschuwing op de breekplaat was aangebracht. Nog los van de vraag of die (beperkte) maatregelen - zo zou komen vast te staan dat die zijn genomen - voldoende zijn om aan de zorgplicht te voldoen, geldt dat deze stellingen van Allspan zijn betwist. Met betrekking tot het beweerde hek is door [appellant] betwist dat het aanwezig was en door Allspan is, mede in het licht van die betwisting, onvoldoende concreet gesteld waar dat hek zou zijn geplaatst en op welke wijze dat bij kon dragen aan de veiligheid van werken op/met de machine en, meer specifiek, het voorkomen van schade als de onderhavige. In het rapport van AIB-Vincotte, waarvan de inhoud niet door Allspan is betwist, is niets vermeld over het door Allspan genoemde hek, terwijl in het hiervoor geciteerde deel van het rapport (onder 2., derde alinea) juist aanbevolen wordt een constructie te plaatsen om de toegang tot de breekplaten te beletten/bemoeilijken. Het hof acht het verweer van Allspan op dit punt dan ook onvoldoende feitelijk onderbouwd. Met betrekking tot de waarschuwing op de breekplaat volgt uit het rapport van AIB-Vincotte, en die constatering is onweersproken, dat deze op het moment van het ongeval niet zichtbaar was omdat er een laag stof op lag. Door Allspan is niet gesteld dat zij maatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat de waarschuwing op de breekplaten zichtbaar bleef. Voor het overige is door Allspan niets gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij (op andere wijze) aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, terwijl op grond van het rapport van AIB-Vincotte het tegendeel kan worden aangenomen. Dat leidt tot het oordeel dat het verweer van Allspan op dit punt dient te worden verworpen. Roekeloosheid [appellant]

390

4.7.4.Allspan heeft de onder 4.7.1. genoemde omstandigheden ook ten grondslag gelegd aan haar beroep op bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant]. Het hof oordeelt daarover als volgt. Van bewust roekeloos handelen is eerst sprake indien de werknemer zich, tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest (HR 20 september 1996, NJ 1997/198 en HR 11 september 1998, NJ 1998/870). Naar het oordeel van het hof heeft Allspan onvoldoende gesteld om te onderbouwen dat sprake is geweest van roekeloos handelen, laat staan dat [appellant] zich daarvan onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust was als hiervoor bedoeld. Onweersproken is immers, zoals hiervoor reeds bij de vaststaande feiten onder m. overwogen, dat [appellant] op de draaiende machine is geklommen uitsluitend om te bezien waar precies het probleem met de machine (afvoer van houtvezels) in gelegen was. Niet gesteld is op welke grond dat als een roekeloze gedraging van [appellant] dient te worden aangemerkt, terwijl ook niet weersproken is dat het bekijken van het probleem, terwijl de machine liep een uit technisch oogpunt alleszins verantwoorde handeling was. Mogelijk ware de afweging in deze anders geweest indien [appellant] reparatiewerkzaamheden aan de machine was gaan verrichten terwijl deze nog draaide, waarbij dan in ogenschouw zou moeten worden genomen dat [appellant] - zoals hij heeft erkend - de machine aan en uit kon (laten) zetten wanneer hij dat wilde. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Gelet op het voorgaande wordt ook het beroep van Allspan op bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant] verworpen. Slotsom 4.8. Het beroepen vonnis, voor zover dit aan het oordeel van dit hof is onderworpen, moet op grond van het vorenstaande worden vernietigd. De - overigens onweersproken vordering van [appellant] zal worden toegewezen, behoudens de eerst bij memorie na verwijzing gevorderde nakosten nu de toevoeging daarvan aan de vordering als vermeerdering van eis dient te worden aangemerkt die op grond van artikel 347 lid 1 Rv (twee conclusie-regel) na het nemen van een memorie van grieven, en derhalve eveneens na verwijzing, niet meer mogelijk is. 4.8.1.Allspan zal als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, in hoger beroep en het geding na verwijzing. De proceskosten in het incidenteel hoger beroep en de kosten van het geding in cassatie zijn reeds ten laste van haar toegewezen. De proceskosten zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector civiel recht van 10 september 2008, voor zover dit vonnis nog aan het oordeel van dit hof is onderworpen, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Allspan op grond van artikel 7:658 lid 4 BW jegens [appellant] aansprakelijk is en deswege gehouden is tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade;

391

veroordeelt Allspan om aan [appellant] te vergoeden alle door hem te dezer zake geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, waarvan de omvang moet worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 februari 2005 tot de dag van algehele voldoening; veroordeelt Allspan in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 84,87 aan dagvaardingskosten, € 251,-- aan vast recht en € 904,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak tot de dag van algehele voldoening; veroordeelt Allspan in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 72,25 aan dagvaardingskosten, € 313,-- aan vast recht en € 2.682,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak tot de dag van algehele voldoening; veroordeelt Allspan in de proceskosten na verwijzing, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 76,17 aan dagvaardingskosten en € 3.262,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak tot de dag van algehele voldoening; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en Th.L.J. Bod en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.

392

Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken Vindplaats:

AV&S 2012/3

Bijgewerkt tot:

Auteur:

Prof. mr. F.T. Oldenhuis en mr. A. Kolder[1]

14-02-2012

Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken 1.Inleiding Kwalitatieve aansprakelijkheid wil zeggen aansprakelijkheid in hoedanigheid, zónder dat de aansprakelijkheid behoeft te worden herleid tot ‘foutief’ gedrag van degene op wie de aansprakelijkheid rust. De aansprakelijkheid is gekoppeld aan het hebben van een bepaalde kwaliteit. Deze ‘bijzondere’ vorm van aansprakelijkheid is limitatief bij wet geregeld, voornamelijk in afd. 6.3.2 BW. De afdeling valt uiteen in aansprakelijkheid voor personen (art. 6:169-172 BW) en zaken (art. 6:173-184 BW). Vandaag de dag mag kwalitatieve aansprakelijkheid zich in grote belangstelling verheugen: in de afgelopen periode nam de Hoge Raad ten aanzien van diverse artikelen in afd. 6.2.3 BW principiële beslissingen. In het navolgende zal de — sinds onze vorige in dit blad verschenen kroniek (periode 2005-2008)[2] — tot op heden[3] verschenen rechtspraak over kwalitatieve aansprakelijkheid worden besproken. Deze bespreking wordt in twee paragrafen verdeeld, te weten de aansprakelijkheid voor personen (nr. 2) en die voor zaken (nr. 3), waarna een korte slotbeschouwing volgt (nr. 4). Vanwege de enorme toename van de (lagere) uitspraken op dit terrein, wordt in dit overzicht het accent gelegd op de rechtspraak van de Hoge Raad. De lagere rechtspraak is in voetnoten meegenomen, waarbij naar volledigheid niet gestreefd is. 2.Aansprakelijkheid voor personen Overziet men de rechtspraak op het gebied van de aansprakelijkheid voor personen (art. 169-172 BW), dan ligt de nadruk op de uitspraken die in de afgelopen periode verschenen zijn over de aansprakelijkheid voor ingeschakelde ondergeschikte en zelfstandige hulppersonen (art. 6:170-172 BW). Naast de frequenter voorkomende rechtspraak over art. 6:170 BW verscheen in toenemende mate rechtspraak over art. 6:171 BW, en werd tevens het eerste arrest van de Hoge Raad over de reikwijdte van art. 6:172 BW gepubliceerd.[4] Dat arrest trok uiteraard de nodige aandacht. Bij complexe inleenconstructies blijkt dat art. 6:171 BW nogal eens als (rest)anker wordt uitgeworpen naast de voor dergelijke situaties primair bedoelde bepaling van art. 7:658 lid 4 BW.[5] In een periode waarin de contouren van art. 6:171 BW nog niet geheel en al zijn uitgekristalliseerd, valt het uitwerpen van dat anker wel te begrijpen. Het draait veelal om de vraag of de uit te voeren taak nog past in de ‘core business’ van de uitlener (art. 7:658 BW) respectievelijk opdrachtgever (art. 6:171 BW). In bepaalde situaties kunnen beide bepalingen van toepassing zijn, zoals naastgelegen spoorrails soms in elkaar overgaan. Ook vanuit art. 6:170 lid 1 BW bezien bestaat er in geval van in- en uitleen van personeel verwantschap met art. 7:658 lid 4 BW. Te denken valt bijvoorbeeld aan het beginsel van cumulatieve aansprakelijkheid (werknemer én werkgever respectievelijk

393

formele én materiële werkgever) alsook aan de invulling van het vereiste van het functioneel verband. Aangezien in dit blad een afzonderlijke kroniek wordt gewijd aan de zogenoemde ‘werkgeversaansprakelijkheid’ (AV&S 2011/14),[6] blijft dat gebied in deze rubriek onbesproken. Aan het slot van deze paragraaf wordt dan ook slechts ingegaan op de rechtspraak die betrekking heeft op de zojuist gesignaleerde dwarsverbanden tussen art. 7:658 jo. 7:611 BW enerzijds en de bepalingen binnen afd. 6.3.2 BW anderzijds (nr. 2.7). 2.1 Risicoaansprakelijkheid van de ouder voor het minderjarig kind (art. 6:169 lid 1 BW) Zowel in de rechtspraak als literatuur is het de afgelopen periode tamelijk stil gebleven omtrent de aansprakelijkheid van ouders voor hun minderjarige kinderen (jonger dan veertien). De kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouder impliceert dat het kind zélf niet aansprakelijk is (vgl. art. 6:164 BW). Er zijn weinig regels in het recht die géén uitzondering kennen, maar deze regel kent geen uitzonderingen! Ook als een kind in de gegeven omstandigheden handelingen verricht die normaliter door een volwassene worden verricht — het betrof het besturen van een waterscooter door een dertienjarig kind, dat in diep water in aanvaring kwam met een snorkelaar — dan nóg vormt de leeftijd van het kind een beletsel om hem de daad als eigen ‘foutief’ gedrag toe te rekenen. Een verklaring voor recht dat de dertienjarige bestuurder jegens de snorkelaar aansprakelijk is, werd dan ook afgewezen.[7] De aansprakelijkheid rust ex art. 6:169 lid 1 BW op zijn ouders. Deze zaak laat voorts scherp zien dat het ‘fout-vereiste’ met betrekking tot het kind — toepassingsvoorwaarde voor art. 6:169 lid 1 BW — bij jonge kinderen nog niet zo gemakkelijk in te vullen is. Naarmate het kind zich meer als een volwassene gedroeg, is er ook meer reden om zijn gedrag aan de eisen die art. 6:162 BW stelt te toetsen.[8] Uit deze zaak blijkt voorts dat naast de kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouder, een derde op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk kan zijn. In casu betrof dat de oom, die het kind de waterscooter ter beschikking stelde.[9] Uit een uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch blijkt dat het enkele feit dat een klein kind, dat de leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt, schade bij derden doet ontstaan niet zonder meer voldoende is om kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouders aan te nemen.[10] Het betrof een vierjarig kind dat, terwijl hij in de stoel van de tandarts zat, beide handen angstig voor zijn mond hield. Nadat de tandarts tien minuten lang geprobeerd had het kind gerust te stellen, vroeg hij zijn assistente de hulp van een tweede assistente in te roepen. In die tussentijd pakte de tandarts — kennelijk ongeduldig geworden — de beide handen van het kind vast, waarop deze in een paniekreactie terugsloeg. De duim van de tandarts werd zodanig geraakt dat hij daardoor letsel opliep en zijn functie tijdelijk niet kon uitoefenen. In de gegeven omstandigheden kwalificeerde de rechtbank de reactie van het kind niet als ‘foutief’ gedrag en wees de vordering tegen de ouders ex art. 6:169 lid 1 BW af. Uit deze zaak blijkt hoe lastig het is om een daad van een klein kind als een ‘fout’ te kwalificeren. Bij het beoordelen van de daad moet worden geabstraheerd van de leeftijd van het kind.[11] In geval van gedrag van zeer kleine kinderen blijkt dat toch een lastige opgave te zijn, vanwege het feit dat in de rechtspraak de neiging bestaat om bij schade veroorzaakt door zeer kleine kinderen al snel tot aansprakelijkheid van de ouder te besluiten.[12] Wat betreft de omvang van de aansprakelijkheid voor door kinderen veroorzaakte

394

schade, werd in onze vorige kroniek het arrest HR 25 april 2008, NJ 2008/262, JA 2008/128 (Boekema/X c.s.) al besproken (AV&S 2009/5). De kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouders voor hun brandstichtende kinderen als zodanig was niet in geding. Wel speelde de vraag of bij risicoaansprakelijkheid de toerekening in de zin van art. 6:98 BW restrictiever dient plaats te vinden dan in geval van schuldaansprakelijkheid. Anders dan het Hof Leeuwarden aanvankelijk deed, oordeelde de Hoge Raad dat de aard van de onderhavige aansprakelijkheid (art. 6:169 lid 1 BW) geen beletsel vormde voor een ruime toerekening. Uiteindelijk werd na verwijzing de door de rechtbank in eerste instantie voorgestane aanpak, die de omvang tamelijk ruim had bemeten — ruimer dan het hof daarna deed — door het verwijzingshof bekrachtigd.[13] 2.2 Aansprakelijkheid van de ouder voor het minderjarige oudere kind (art. 6:169 lid 2 BW) Uit de rechtspraak ten aanzien van fouten begaan door oudere minderjarige kinderen (veertien en vijftien jaar) vloeit voort, dat de te dien aanzien geldende disculpatiemogelijkheid[14] niet als een automatisme moet worden opgevat. Dat wil echter niet zeggen dat deze disculpatiemogelijkheid geen zelfstandige betekenis heeft. Uit de rechtspraak blijkt dat ouders ten aanzien van schade ontstaan door ‘ incidenteel’ crimineel gedrag van hun kind, zich in de regel kunnen disculperen.[15] Disculpatie werd ook aangenomen in een Leeuwardense zaak waarin een leerling een lerares ten onrechte beschuldigde van seksuele intimidatie.[16] Dat ouders in eerste instantie de bewering van hun kind steunen is begrijpelijk. De Lancee-affaire[17] heeft de samenleving doen inzien dat met de stelling dat er sprake is van seksueel misbruik, het bewijs daarvan nog niet geleverd is. In de zojuist genoemde uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden keerde de geuite beschuldiging zich als een boemerang tegen de leerling zélf, die uiteindelijk op basis van art. 6:162 BW tot schadevergoeding werd veroordeeld.[18] Dat de aan de orde zijnde stoornis van de betrokken leerling als PDD-NOS moest worden aangemerkt, werd door de rechtbank geen beletsel geacht om de daad aan de leerling toe te rekenen (art. 6:165 BW). De beschermende werking van art. 6:169 BW wordt ook zichtbaar in het voorstel om de kwalitatieve aansprakelijkheid voor ouders tot achttien jaar op te trekken, teneinde langs die weg de ouders achteraf de rekening te presenteren voor wat hun oudere kinderen — op straat zwervend — aan schade deden ontstaan.[19] De haalbaarheid van het wetsvoorstel in de voorgestane zin werd in onze voorgaande kroniek betwijfeld. Haalbaarheid in de zin van een geamendeerd voorstel om de risicoaansprakelijkheid van de ouder uit te breiden tot kinderen van zestien jaar, lijkt meer kans van slagen te hebben. Onverhaalbare schade kan beter worden afgewenteld op de ouder dan dat een willekeurige derde met zijn of haar schade blijft zitten, aldus een gedachte die steeds meer veld lijkt te winnen. Kinderen vanaf veertien jaar zijn in het huidige systeem (ook) zélf in rechte aan te spreken. Indien de ouder zich kan disculperen, concentreert de aanspraak zich op het kind. Nu is dat meestal een kwestie van inschakeling van de WA-verzekeraar, behalve in die gevallen waarin de schade door crimineel gedrag — althans indien sprake is van zodanige opzet dat dat is uitgesloten op de polis — is ontstaan. De WAverzekeraar zal zich in een dergelijk geval willen beroepen op de opzetclausule. In de rechtspraak uit de afgelopen periode blijkt dat een dergelijk beroep — hoe belastend

395

dat ook zal zijn voor het onbezonnen jeugdige kind — in voorkomende gevallen niet onaanvaardbaar wordt geacht. Illustratief is de uitspraak van de Amsterdamse Rechtbank, waarin het ging om bewuste brandstichting door een drietal jongens (allen 15 jaar oud), dat af en toe een bal wilde stelen uit een gymzaal en via de lichtkoepel op het dak een gemakkelijke weg gevonden meende te hebben.[20] Toen de lichtkoepel op een gegeven moment afgesloten bleek, dachten zij via het doen smelten van de lichtkoepel een oplossing te hebben gevonden. Dat hun gedrag enkel gericht was op het verwijderen van de lichtkoepel en niet op beschadiging van het schoolgebouw als zodanig, vormde geen beletsel voor een gerechtvaardigd beroep op de opzetclausule. Afwenteling van de schade op de WA-verzekeraar werd geblokkeerd.[21] 2.3 Op het snijvlak van art. 6:169 en art. 170 BW Op de grens van art. 6:169 en 170 jo. 162 BW ligt de casus die leidde tot Hof Arnhem 5 april 2011, JA 2011/110 (Ongeval met brandpasta). Het betrof een door mw. Babel georganiseerd tuinfeest ter ere van haar dochter. Babel had een aantal warmhouders geleend van haar vriendin, mw. Cruden, die haar op het feest hielp. De warmhouders hadden gelbranders als energiebron. Op een gegeven moment heeft Cruden aan de toen 14-jarige Luciano, die ook met zijn moeder op het feest aanwezig was, gevraagd een van de branders, die kennelijk niet meer brandde, bij te vullen met gel uit de daartoe bestemde jerrycan. Of Cruden Luciano tevens heeft gevraagd de brander ook aan te steken is — in deze procedure — onduidelijk gebleven. Cruden liep evenwel meteen nadat zij haar verzoek aan Luciano deed, het huis weer in. Nadat Luciano de verhitte warmhouder had bijgevuld ontplofte deze enige momenten daarna. Een tweetal gasten liep zeer ernstige brandwonden op. De benadeelden richtten in rechte hun pijlen op Cruden[22] en meenden dat zij door geen toezicht te houden en/of instructie te geven onzorgvuldig had gehandeld. In twee instanties werd deze vordering afgewezen.[23] Naar het ons voorkomt is in deze procedure onvoldoende aandacht besteed aan de vraag of op een organisator van een tuinfeest niet een verhoogde zorgplicht zou moeten rusten voor het welzijn van zijn/haar gasten. Nu ‘gewone’ burgers die (tuin)feesten organiseren in toenemende mate gebruikmaken van geavanceerd materieel ten gerieve van de gastheer en gasten, doet dat de vraag rijzen of niet op de gastheer zélf een verhoogde zorgplicht dient te rusten voor de veiligheid in verband met zodoende door hem/haar gecreëerde gevaren. 2.4 Aansprakelijkheid voor ondergeschikten (art. 6:170 lid 1 BW) In het geval functionarissen in dienst van een rechtspersoon schade bij derden doen ontstaan ten gevolge van ‘foutief’ gedrag, zal in zeer veel gevallen de vordering zowel op basis van art. 6:162 BW als op basis van art. 6:170 lid 1 BW kunnen worden ingesteld. Aan die brede toepassing van art. 6:162 BW ligt een ruime vereenzelvigingsleer ten grondslag.[24] Zolang gezegd kan worden dat de daad heeft te gelden als een daad van de rechtspersoon blijft verhaal binnen de reikwijdte van art. 6:162 BW mogelijk. Maar veelal zou ook art. 6:170 BW met succes in stelling kunnen worden gebracht. Interessant wordt het als de reikwijdte van art. 6:162 BW ophoudt, terwijl die van art. 6:170 lid BW ‘doorloopt’. Pas dán komt de zelfstandige betekenis van art. 6:170 lid 1 BW in beeld. Voor de toepassing van art. 6:170 BW is vereist dat de handeling van de functionaris-ondergeschikte als een ‘

396

fout’ kan worden gekwalificeerd. Die kwalificatie levert ingeval het gaat om foutief gedrag van ambtenaren — te denken valt bijvoorbeeld aan nalatigheid in het houden van toezicht op de naleving van vergunningen of het nemen van een (onjuiste) beslissing over het al of niet verlenen van een vergunning — nog wel eens problemen op. Kan bijvoorbeeld een ten onrechte geweigerde vergunning als een handeling van de ambtenaar zélf worden aangemerkt? Die ‘academische’ kwestie vormt er de achtergrond van dat op dit gebied veelal de neiging bestaat om in geval van handelingen van overheidsfunctionarissen, de aansprakelijkheid van de overheid primair op art. 6:162 BW te baseren en niet op art. 6:170 BW. In HR 25 juni 2010, NJ 2010/371 (Provincie Gelderland/Vitesse), waarin gedeputeerden hoewel daartoe niet bevoegd toch concrete financiële toezeggingen deden, werd aansprakelijkheid van de provincie jegens de voetbalclub niet op kwalitatieve grondslag (art. 6:170 dan wel 171 BW) aangenomen maar — onder toepassing van de vereenzelvigingsleer — wegens eigen ‘foutief’ handelen ex art. 6:162 BW. Wat de aansprakelijkheid van de overheid betreft, merken wij nog op dat in de afgelopen periode op bepaalde terreinen in zekere mate sprake is van een terugtred van aansprakelijkheid, in het bijzonder ten aanzien van het toezichtaspect. De juridische afwikkeling van de ramp te Enschede vormt daarvan een treffende illustratie.[25] De zelfstandige betekenis van art. 6:170 BW naast die van art. 6:162 BW wordt scherper zichtbaar in gevallen waarin sprake is van ‘foutief’ gedrag bij feitelijke handelingen van particuliere werknemers. In dergelijke gevallen levert het antwoord op de vraag of de handelwijze van de werknemer als ‘fout’ kan worden aangemerkt veel minder problemen op, terwijl juist in dergelijke gevallen de vereenzelviging van zijn handelen met dat van de onderneming veel minder gemakkelijk te maken is. Voor wat betreft particuliere werkgevers kan bijvoorbeeld worden gewezen op ongevallen met vorkheftrucks op een bedrijfsterrein[26] of het onvoorzichtig gooien van brokken bevroren vlees op een lopende band, waardoor een collega-werknemer letsel oploopt.[27] Inzake de aansprakelijkheid van de overheid op basis van art. 6:170 lid 1 BW voor feitelijke handelingen van ambtenaren uit de afgelopen periode kan gewezen worden op fouten van trambestuurders jegens voetgangers,[28] geweldpleging door politieagenten bij aanhouding van verdachten,[29] het struikelen over vellen papier die een collega-ambtenaar op de trap heeft laten liggen[30] en stoeien op de werkvloer waarbij letselschade ontstaat.[31] Ook de aansprakelijkheid van de staat voor het optreden van de Nederlandse VN-troepen (Dutchbat) in Srebrenica laat zich rangschikken onder art. 6:170 lid 1 BW.[32] Ten aanzien van zowel overheids- als private scholen valt te wijzen op het feitelijk onvoldoende toezicht houden van leraren, in het bijzonder tijdens gymlessen.[33] Uit de rechtspraak van de afgelopen periode blijkt evenwel dat de rechtspraak aan het ‘ fout-vereiste’ met betrekking tot scholen tamelijk zware eisen stelt. Aansprakelijkheid van de school is bepaald geen automatisme (meer), zoals uit de recente rechtspraak blijkt.[34] Illustratief voor een terugtred in de omvang van die zorgverplichting is voorts HR 28 oktober 2011, RvdW 2011/1313 (Beganovic/ROC Twente), waarin is geoordeeld dat de zorgplicht van de school niet zover gaat dat zij ervoor moet zorgen dat, ingeval de leerling deelneemt aan door de school georganiseerde risicovolle activiteiten, ten behoeve van de leerling een ‘adequate verzekering’ is afgesloten dan wel de leerling erop is gewezen dat een dergelijke

397

verzekering niet is afgesloten.[35] In terughoudende zin is ook Rb. Middelburg 7 juli 2010, LJN BR4233 en 9 maart 2011, LJN BP8101, waarin werd geoordeeld dat een school ten opzichte van leerlingen aan de zorgplicht voldoet als zij kan aantonen dat zij het schooluitje (in casu strandzeilen) heeft uitbesteed aan een ervaren en professionele organisatie met gediplomeerde instructeurs.[36] Wij volstaan met de constatering dat aansprakelijkheid van scholen wat anders is dan (verdergaande) ‘ werkgeversaansprakelijkheid’.[37] Wordt de ruime uitleg van het voor art. 6:170 lid 1 BW geldende vereiste van functioneel verband (verband tussen ‘fout’ en werk) bezien, dan komt juist op dit punt de zelfstandige betekenis van deze bepaling — in vergelijking met art. 6:162 BW — nog scherper in beeld. Zo bleek HR 30 oktober 2009, NJ 2010/52 (Blomaard/Gem. Utrecht), waarin met betrekking tot een uit de hand gelopen stoeipartij op het werk het functioneel verband tussen de fout van de ondergeschikte en de hem opgedragen werkzaamheden zeer ruim werd uitgelegd, een bevestiging van eerdere rechtspraak.[38] Van recenter datum is een minder heftige variant, de zogenoemde corrigerende duw.[39] Een personeelslid van Super de Boer ging — het was (even) rustig in de winkel — voor de grap in een doos staan en werd nadien door de bedrijfsleider niet alleen verbaal maar ook fysiek terechtgewezen middels een ‘ corrigerende duw’. De doos, en daarmee ook het personeelslid, viel om met letsel tot gevolg. Art. 6:170 lid 1 BW werd van toepassing geacht.[40] Ook bij schade ten gevolge van fraude door een personeelslid wordt de zelfstandige betekenis van art. 6:170 lid 1 BW goed zichtbaar.[41] In gevallen waarin een werknemer tijdens de vervulling van zijn taak een collegawerknemer schade berokkent, zal men geneigd zijn — vanwege de (strenge) zorgplicht van de werkgever en de in de regel voor de werknemer geldende ‘ verlichte’ stelplicht en bewijslast — op basis van art. 7:658 jo. 7:611 BW een vordering tegen de werkgever te richten. Toch zijn er situaties waarin niet (gemakkelijk) kan worden gezegd dat de werkgever een zorgplicht in de zin van art. 7:658 BW heeft geschonden. Is het gedrag van de collega-werknemer als ‘foutief’ aan te merken dan zal de benadeelde werknemer zijn vordering wel op basis van art. 6:170 lid 1 BW jegens de werkgever kunnen instellen. De zaak van de corrigerende duw is daar een mooi voorbeeld van: geen zorgplichtschending van de werkgever in de zin van art. 7:658 BW; daarentegen had de filiaalchef moeten volstaan met een verbale correctie, hetgeen leidde tot toepassing van art. 6:170 BW. De parallellie tussen art. 6:170 lid 1 BW en art. 7:658 BW komt voorts treffend naar voren in de uitspraak naar aanleiding van de schade die ontstond toen twee werknemers, die gezamenlijk rioolbuizen aan het verwijderen waren, hun werkzaamheden mede ten gevolge van een onderlinge taalbarrière — de Irakees sprak geen Nederlands — niet op elkaar hadden afgestemd. Op het moment waarop de ene werknemer de buis wegwierp, bevond de arm van de andere werknemer zich nog in die buis. Het hof oordeelde evenwel dat sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Beide voornoemde grondslagen werden ook uiteindelijk afgewezen.[42] Naar ons oordeel een uitkomst die rechtens voor betwisting vatbaar is. Literatuur en rechtspraak over art. 6:170 lid 3 BW uit de afgelopen periode zijn schaars. Het systeem van kwalitatieve aansprakelijkheid van de werkgever voor ondergeschikten veronderstelt dat de ondergeschikte tevens zélf kan worden

398

aangesproken (art. 6:162 BW). Het kwam hiervoor reeds ter sprake. Juist vanwege het feit dat de draagplicht nagenoeg steeds op de werkgever blijft rusten, komt in de literatuur met zekere regelmaat de vraag bovendrijven of het niet wenselijk is de persoonlijke aansprakelijkheid van de werknemer ‘gewoon’ af te schaffen of drastisch te reduceren. In de afgelopen periode heeft Hartlief[43] zich op dat punt aan de zijde van Klaassen geschaard, die voor dat systeem reeds in haar Nijmeegse oratie[44] in 2000 een lans brak. Wij delen dat standpunt. Onze zuiderburen gingen ons al voor.[45] In het verlengde van art. 6:170 lid 1 BW ligt art. 7:661 BW, dat op het onderlinge verhaal binnen de arbeidsovereenkomst ziet: de werknemer zelf is behoudens opzet of bewuste roekeloosheid niet aansprakelijk. De strekking van beide voornoemde bepalingen is dezelfde.[46] 2.5 Aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte hulppersonen (art. 6:171 BW) De Nederlandse regeling van de kwalitatieve aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige opdrachtgever voor de zelfstandige hulppersoon blijft in Europees verband bezien een vreemde eend in de bijt. Het Driemanschap dat aan het Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek werkte, verwees ten tijde van de totstandkoming ervan met veel verve naar het Anglo-Amerikaanse recht, waar eenzelfde regeling zou functioneren. Maar ná de verschijning van de dissertatie van Lubach[47] is die verwijzing flinterdun gebleken. Dat art. 6:171 BW door de Hoge Raad restrictief werd uitgelegd liet zich dan ook verstaan, zij het dat het door de Hoge Raad[48] geïntroduceerde vereiste, dat vanuit het gezichtspunt van de benadeelde tussen opdrachtgever en hulppersoon sprake moet zijn van een uiterlijke eenheid van onderneming, ook weer als een vreemde eend binnen de door de wet opgesomde vereisten kon worden beschouwd.[49] De lagere rechtspraak volgde sinds 2002 tamelijk trouw de door de Hoge Raad geformuleerde strikte opvatting. Corio BV bouwt een parkeergarage en schakelt daartoe een onderaannemer in. De onderaannemer plaatst een damwand in de boezemvaart, waarna vanwege een verlaagd waterpeil omliggende percelen verzakken. De vordering ex art. 6:171 tegen Corio BV wordt afgewezen met verwijzing naar de door de Hoge Raad restrictief gegeven uitleg.[50] Een dergelijke aanpak bevredigt naar ons oordeel niet. Er was immers voldoende verwevenheid tussen hoofdaannemer en onderaannemer. In HR 18 juni 2010, NJ 2010/389 (Koeman c.s./Sijm Agro) vindt dan de door velen gewenste correctie plaats, waarbij het feit dat de benadeelde vanaf het begin weet dat opdrachtgever en opdrachtnemer twee verschillende rechtspersonen zijn, geen beletsel vormt om niettemin de opdrachtgever op basis van art. 6:171 BW aan te spreken. De casus was als volgt. De firma Koeman geeft aan firma De Wit opdracht een perceel grond, bestemd voor de bloembollenteelt, te bespuiten met het bestrijdingsmiddel Round-Up. Deze werkzaamheden worden door een werknemer van De Wit uitgevoerd. Het bespoten perceel grenst aan de tuinbouwgrond van Sijm Agro, die daarop penen teelt. Nadat Sijm Agro de penen heeft geoogst, blijken de penen ongeschikt te zijn voor consumptie. Het reeds door Sijm Agro verkochte deel van de penen blijkt derhalve onverkoopbaar; de koper weigert de penen af te nemen. Uit deskundigenonderzoek blijkt dat de gebreken een gevolg zijn van de bespuitingswerkzaamheden door De Wit. Sijm Agro spreekt aanvankelijk alleen De Wit aan; nadien spreekt zij tevens Koeman ex art. 6:171 BW aan. Dat er twee afzonderlijke rechtspersonen in het spel waren, was dus op voorhand bij Sijm Agro bekend. En tóch wordt in drie instanties de

399

vordering tegen opdrachtgever Koeman ex art. 6:171 BW toegewezen. Daarbij werd van doorslaggevend belang geacht dat de verwevenheid van het handelen van Koeman en De Wit dermate groot is, dat vanuit de benadeelde bezien opdrachtgever en opdrachtnemer wel degelijk als een zekere eenheid zijn te beschouwen, zij het geen uiterlijke eenheid. De aard (samenhang) van de werkzaamheden gaf hier de doorslag. Het signaal dat door de Hoge Raad afgegeven wordt, is dan ook dat uiterlijke eenheid niet als een absolute voorwaarde voor de toepassing van art. 6:171 BW heeft te gelden, maar veeleer één van de relevante gezichtspunten is. Ook bij uiterlijk kenbare zelfstandigheid van de betreffende hulppersoon kan zodoende wel degelijk sprake zijn van werkzaamheden ‘ter uitoefening van’ het bedrijf van de opdrachtgever ex art. 6:171 BW. Ook de lagere rechtspraak vertoonde de afgelopen periode al enige barsten ten aanzien van de vereiste (uiterlijke) eenheid van onderneming.[51] Wel blijft staan dat de nadere invulling van art. 6:171 BW ook na deze verruiming nog niet zo gemakkelijk is. Dient de toepassing beperkt te blijven tot opdrachten die binnen de core business van de opdrachtgever blijven? Op dat punt zal de rechtspraak zich nog moeten ontwikkelen. ‘Verwevenheid’ lijkt te betekenen dat de verleende opdracht niet te ver van de core business van de opdrachtgever verwijderd zal mogen zijn. Ná Koeman/Sijm Agro zal in elk geval het ‘toevallige’ feit dat de zelfstandige hulppersoon bij de uitvoering van de opdracht geen bedrijfskleding[52] van de opdrachtgever droeg, geen argument meer kunnen zijn om art. 6:171 BW reeds op die grond buiten toepassing te laten; even daargelaten of dat ooit een valide argument is geweest! Een ondernemer die zich bezighoudt met de fabricage en plaatsing van keukens zal ook aansprakelijk zijn voor fouten van iemand die uitsluitend door hem werd ingehuurd voor de montage van elektrisch inbouwapparatuur. Dat de opdrachtgever die kennis niet zelf in huis heeft, doet daar niet aan af.[53] De hier gesignaleerde trend is belangrijk voor aan ZZP’ers gegeven opdrachten. In twijfelgevallen speelt het profijtbeginsel een beslissender rol dan het feit of de opdracht buiten de core business valt.[54] Buiten de bedrijfsuitoefening viel evenwel de door KPN gegeven opdracht aan een aannemer om in de Oosterscheldedijk sleuven te graven en kabels te leggen. De betrokken aannemer week bij de uitvoering van de werkzaamheden van het vergunde tracé af, waardoor een dijkval optrad. KPN werd niet ex art. 6:171 BW aansprakelijk geacht.[55] Daarbij woog zwaar dat het Waterschap op voorhand wist dat een ander dan de opdrachtgever de werkzaamheden zou uitvoeren. Zo viel ook buiten de reikwijdte van art. 6:171 BW een opdracht door een makelaar aan een aannemer gegeven in het kader van een te sluiten koopovereenkomst, waarbij de makelaar voor de koper optrad.[56] Ook in dit geval wist de koper dat makelaar en aannemer normaliter een gescheiden circuit vormden.[57] Kennelijk blijkt die ‘ wetenschap vooraf’ ten aanzien van bepaalde beroepen (wél) zeer zwaarwegend te zijn. De door de Hoge Raad aangebrachte correctie, zoals verwoord in het arrest Koeman/Sijm Agro, werd over het algemeen positief in de literatuur ontvangen.[58] Tot op welke hoogte een parallellie met de verwante problematiek ter zake van art. 7:658 lid 4 BW alsmede met complexe vormen van bedrijfsmatig gebruik van zaken (art. 6:181 BW) bestaat, dient te worden afgewacht. Elk van die bepalingen heeft een

400

eigen kleur. In het hiernavolgende wordt nog kort op die vragen ingegaan (nr. 2.7). Tot slot kan nog worden vermeld dat art. 6:171 BW de reikwijdte beperkt tot de bedrijfsmatige opdrachtgever. De overheid valt daarbuiten, ook als de overheid handelingen verricht die in meer objectieve zin als bedrijfsmatig kunnen worden beschouwd, zij het dat voor een overheidsbedrijf, zoals het Havenbedrijf Rotterdam — reeds genoemd ten tijde van de parlementaire behandeling van art. 6:171 BW — een uitzondering wordt gemaakt. Toepassing van art. 6:171 BW op publiekrechtelijke lichamen is dan ook uitzondering en geen regel. Dat betekent dat indien de gemeente aan een aannemer de opdracht geeft een schoollokaal te bouwen en bij de funderingswerkzaamheden derden perceelschade lijden, een vordering op basis van art. 6:171 BW jegens de gemeente zal stranden.[59] In de regel fungeert art. 6:162 BW als vangnet om de overheid niettemin met succes te kunnen aanspreken.[60] 2.6 Aansprakelijkheid voor vertegenwoordigers (art. 6:172 BW) Art. 6:172 BW is vanaf het moment waarop die bepaling in het Ontwerp-BW een plaats kreeg omstreden geweest. In de afgelopen periode sprak de Hoge Raad zich voor het eerst uit over de reikwijdte van deze bepaling.[61] De casus was als volgt. X, in dienst als hypotheekadviseur, werd door zijn werkgever medio 2002 op staande voet ontslagen omdat hij gelden van de clientèle van zijn werkgever naar zijn privérekening liet overmaken. Dat ontslag vormde evenwel geen belemmering om kort nadien opnieuw als hypotheekadviseur in dienst te treden bij Hypotheekwijzer BV. Hypotheekwijzer BV hield kantoor op hetzelfde adres als Van Zundert Assurantiën BV en Assurantiekantoor Van Zundert, een eenmanszaak van G. van Zundert. X ging korte tijd later opnieuw in de fout en bewoog een aantal klanten ertoe om de overwaarde van hun woning door het aangaan van hypothecaire geldleningen te gelde te maken. Per fax en op briefpapier van de eenmanszaak Assurantiekantoor Van Zundert instrueerde hij de notaris om de vrijkomende gelden op een rekening op naam van X zélf te doen overschrijven. Het leidde uiteindelijk tot een vijftal arresten, waarbij de gedupeerden naast de BV’s van Van Zundert tevens Van Zundert in privé aanspraken.[62] De gedupeerden spraken eveneens met succes de notaris aan.[63] De notaris riep vervolgens Hypotheekwijzer BV, alsmede Van Zundert pro se in vrijwaring op.[64] De rechtbank achtte Van Zundert privé op kwalitatieve grondslag jegens de gedupeerden aansprakelijk. In navolging hiervan overwoog het hof dat de aansprakelijkheid van Van Zundert privé niet kon berusten op art. 6:170 BW noch op art. 6:171 BW, maar wél op art. 6:172 BW. De Hoge Raad oordeelde evenwel anders en oordeelde dat art. 6:172 BW in deze omstandigheden niet als grondslag dienen kon. Voorwaarde voor aansprakelijkheid op basis van art. 6:172 BW is — aldus de Hoge Raad — dat sprake is van een daad verricht bij de uitoefening van een (bestaande) bevoegdheid. En die was er nu juist niet![65] Gelet op het feit dat het in casu de uitleg betrof van een wetsbepaling met een uitzonderlijk karakter — evenals dat bij art. 6:171 BW het geval is — diende de aansprakelijkheid naar het oordeel van de Hoge Raad restrictief te worden uitgelegd.[66] De gedupeerden bleven evenwel niet met lege handen staan. De Hoge Raad vond in de gegeven omstandigheden voldoende aanleiding om in lijn met het arrest HR 19 februari 2010, NJ 2010/115 (ING/Bera), art. 3:61 lid 2 BW toe te passen en de achterman, in casu Van Zundert, op contractuele grondslag aansprakelijk te doen zijn.

401

2.7 Dwarsverbanden tussen afd. 6.3.2 en art. 7:658 jo. 7:611BW In dit blad wordt als gezegd een afzonderlijke kroniek gewijd aan de ‘ werkgeversaansprakelijkheid’. [67] Daarin wordt uitgebreid aandacht besteed aan de ontwikkelingen met betrekking tot art. 7:658 lid 4 BW. Daarom volstaan wij in deze kroniek met enige aanvullende kanttekeningen inzake te signaleren dwarsverbanden met afd. 6.3.2 BW. Ten aanzien van art.7:658 lid 4 BW tekent zich in de rechtspraak op het niveau van de gerechtshoven[68] een ontwikkeling af, waarbij een beroep op genoemd artikel enkel is voorbehouden aan ondergeschikten, die werkzaamheden verrichten ten behoeve van een opdrachtgever met wie zij geen arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Zelfstandige hulppersonen die ten behoeve van anderen werkzaamheden verrichten, zoals ZZP’ers, vallen daar in beginsel buiten.[69] Indien de ZZP’er in de gegeven omstandigheden evenwel feitelijk als ondergeschikte fungeert, behoort een aanspraak op basis van art. 7:658 lid 4 BW wel tot de mogelijkheden. Indien zelfstandig opererende ZZP’ers geen beroep op art. 7:658 lid 4 BW kunnen doen, zullen zij echter niet stééds verstoken zijn van verhaal. Afd. 6.3.2 BW biedt in die zin een veelkleurig perspectief. Indien binnen het verband van complexe vormen van uitleen van personeel door hetzij ondergeschikten hetzij zelfstandige hulppersonen fouten worden gemaakt waardoor een ingeschakelde ZZP’er letselschade oploopt, is het denkbaar dat art. 6:170 respectievelijk art. 6:171 BW uitkomst biedt. In de genoemde uitspraken (noot 68) werden dan ook de zojuist genoemde bepalingen naast art. 7:658 lid 4 BW in stelling gebracht. Ingeval een ZZP’er met gebrekkige zaken wordt geconfronteerd — denk bijvoorbeeld aan een hem ter beschikking gestelde (gebrekkige) cementpomp die tijdens de door hem verrichte werkzaamheden letselschade bij hemzelf doet ontstaan —, kan de gedupeerde ZZP’ er mogelijk een aanspraak op basis van art. 6:173 BW tegen de bezitter van de cementpomp of tegen de bedrijfsmatige gebruiker ex art. 6:181 BW, die hem de pomp ter hand stelde, doen gelden. Illustratief in dit laatste verband is Rb. ’sHertogenbosch 13 juli 2011, JA 2011/164, waarin een onderaannemer van een hem ter beschikking gestelde steiger — waarvan een veiligheidsstrip ontbrak — enkele meters naar beneden viel en ernstige letselschade opliep. De rechtbank wees in navolging van de zojuist aangehaalde recente rechtspraak van de hoven de vordering op basis van art. 7:658 lid 4 BW af, maar overwoog dat de betrokken ZZP’er op basis van art. 6:181 BW de hoofdaannemer met succes kon aanspreken. Aangezien de hoofdaannemer de zeggenschap over de steiger had behouden, bleef de kwalitatieve aansprakelijkheid op de hoofdaannemer rusten. Voor de wijze waarop art. 6:181 BW zich in de rechtspraak op buitengewoon boeiende wijze begint te ontwikkelen, wordt verwezen naar paragraaf 3 van deze kroniek. De parallellie tussen art. 7:658 lid 1-3 en 6:170 lid 1 BW kwam hiervoor reeds ter sprake, alsmede de vraag hoever de zorgplicht van een schoolleiding gaat in geval van ‘schooluitjes’ alsook ten aanzien van het sluiten van een ‘adequate verzekering’ ten behoeve van risicovolle activiteiten die een scholier moet ondernemen. Aan dwarsverbanden — zelfs binnen afd. 6.3.2 BW — geen gebrek! 3.Aansprakelijkheid voor zaken

402

Wordt de rechtspraak met betrekking tot de aansprakelijkheid voor zaken (art. 6:173181 BW) overzien, dan valt op dat de afgelopen periode de inkt van het ene belangwekkende arrest van de Hoge Raad nog niet droog was toen het andere al verscheen. Hoewel de Hangmat-zaak[70] in de setting van art. 6:174 BW wellicht het meeste aansprak, lijkt het aan de hand van diezelfde bepaling gewezen Wilnis-arrest[71] voor de praktijk van alledag van groter belang. Laatstgenoemd arrest, dat een geheel nieuwe dynamiek geeft aan de uitleg van het in art. 6:174 BW centraal staande ‘ gebreksbegrip’, lijkt evenzeer leidraad te zijn voor de toepassing van art. 6:173 BW. Of ook de Hangmat-zaak verder reikt dan de bezittersaansprakelijkheid van art. 6:174 BW alleen, was tijdens het schrijven van deze kroniek onderwerp van discussie tussen beide ondergetekenden. De aansprakelijkheid van de in art. 6:181 BW genoemde bedrijfsmatige gebruiker is de afgelopen periode uit de schaduw getreden: in korte tijd diende de Hoge Raad zich over zowel de hoofdregel[72] als uitzondering[73] van deze regeling uit te laten. De beide arresten over art. 6:181 BW zijn niet zonder belang voor art. 6:173, 174 en 179 BW, aangezien het daarin uiteindelijk steeds draait om de ‘wievraag’: wie — gebruiker of bezitter — is op kwalitatieve grondslag aan te spreken voor schade door roerende zaken, opstallen en dieren, en dient zich daarvoor (desgewenst) te verzekeren? Het arrest over de wegbeheerdersaansprakelijkheid ex art. 6:174 BW is in die zin vernieuwend, dat daarmee de zogenoemde ‘omkeringsregel’ binnen afd. 6.3.2 BW wordt geïntroduceerd.[74] Het in de setting van art. 6:175 BW gewezen arrest[75] illustreert dat ‘verlegging’ van kwalitatieve aansprakelijkheid naar een ander, niet betekent dat geen enkele verantwoordelijkheid meer ligt bij de in eerste instantie als kwalitatief aansprakelijk aangewezene. 3.1 Aansprakelijkheid voor opstallen (art. 6:174 BW)[76] Door nagenoeg niemand verwacht,[77] was de uitkomst in HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465 (Hangmat)[78] Geoordeeld werd dat art. 6:174 BW óók strekt tot bescherming van benadeelden die tevens (mede)bezitter van de schadeveroorzakende opstal zijn. Dit naar aanleiding van een noodlottig ongeval dat een jonge vrouw in haar eigen achtertuin overkwam. Zij hing daar een hangmat op aan een gemetselde pilaar die, toen de vrouw in de hangmat lag, plotseling kort boven de grond afbrak en over haar heen viel. Een hoge complete dwarslaesie was het gevolg. De vrouw en haar partner waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar/bezitter van de woning waar het ongeval gebeurde. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (AVP) afgesloten ten behoeve van hen beiden. Ter vergoeding van haar schade sprak de vrouw haar partner op grond van art. 6:174 BW aan en, belangrijker, via de directe actie ex art. 7:954 BW de achterliggende verzekeraar. De verzekeraar verweerde zich met de stelling dat de vrouw geen bescherming aan art. 6:174 BW kan ontlenen, omdat zijzelf (mede)bezitter is van de schadeveroorzakende opstal. Daarmee stond de zaak in de sleutel van de relativiteit; tot welke personen en tot welke — wijzen van ontstaan van — schade strekt de bescherming van art. 6:174 BW zich uit? De Hoge Raad oordeelt dat nu de tekst van art. 6:174 BW, het wettelijk stelsel en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten bieden ter beantwoording van de voorliggende rechtsvraag, de naar maatschappelijke opvattingen meest redelijke wetsuitleg bepaald moet worden. Die te maken keuze valt ten gunste van de vrouw uit. Daarbij is de zogenoemde ‘draagplichtgedachte’ het Leitmotiv. De Hoge Raad wijst op het ‘vanouds’ geldende uitgangspunt, dat degene die schade door een

403

opstal lijdt zich voor schadevergoeding kan wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort. Lijdt een willekeurige derde schade, dan zijn de bezitters gezamenlijk aansprakelijk en draagt uiteindelijk ieder van hen dat deel van de schade dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal (art. 6:180 lid 1 jo. art. 6:10 BW). Vervolgens wordt deze lijn doorgetrokken naar het geval waarin niet een ‘echte’ derde, maar de bezitter zélf schade lijdt. Het is volgens de Hoge Raad redelijker om ook dán de schade over alle bezitters te verdelen waarbij de benadeelde medebezitter zelf dat deel van de schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal, in plaats van de benadeelde medebezitter zijn schade volledig zelf te laten dragen terwijl de overige bezitters die in dezelfde relatie tot de gebrekkige opstal staan niets hoeven bij te dragen. De uitkomst van de zaak is dat, nu de vrouw en haar partner ten tijde van het ongeval elk voor 50% in de opstal gerechtigd waren, — de verzekeraar van — de man gehouden is 50% van de schade zijdens de vrouw te vergoeden. Vrij vlot na dit ‘machtswoord’ van de Hoge Raad werd de zaak door partijen geschikt. Het arrest is breed besproken in de literatuur,[79] waarin het bepaald niet onverdeeld positief is onthaald. Het arrest heeft een principiële vraag beantwoord, maar roept ook wezenlijke vragen op. Gaat een ‘hangmat-constructie’ bijvoorbeeld eveneens op in geval van (louter) zaakschade? Het is namelijk niet ondenkbaar dat, hoewel de Hoge Raad de aard en ernst van de schade als zodanig in zijn uitspraak niet noemt, het aanzienlijke letsel van de nog jonge vrouw bij de uitkomst van de zaak een zeker gewicht in de schaal heeft gelegd.[80] Een andere vraag is of het arrest ook gelding heeft voor de op de qua aansprakelijke persoon eenzelfde leest geschoeide art. 6:173 (roerende zaken) en art. 179 BW (dieren). In de literatuur bestaat hierover geen eenstemmigheid. Mogelijk kan de Hangmat-zaak ook relevant zijn binnen verhoudingen in de setting van art. 6:181 BW, dat de aansprakelijkheid van de bezitter(s) ex art. 6:173, 174 en art. 179 BW ‘ verlegt’ naar de bedrijfsmatige gebruiker(s) van roerende zaken, opstallen en dieren.[81] Voor zover bekend heeft het Hangmat-arrest tot op heden niet geleid tot een hoge vlucht van ‘nieuwe’ claims in de medebezitsfeer. Van premieverhoging of aanpassing van de polisvoorwaarden, zoals ook door de Hoge Raad — zich kennelijk bewust van de mogelijke consequenties van zijn beslissing — geopperd als remedie tegen een eventuele onbeheersbare toename van claims, is (vooralsnog) evenmin sprake. Volgens Hartlief was de Hangmat-zaak de meest opmerkelijke uitspraak in 2010 op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht.[82] HR 17 december 2010, RvdW 2011/7 (Wilnis) is wat ons betreft voor de praktijk van alledag de meest belangrijke. En wel omdat daarin ‘boven dossierniveau’ principiële knopen zijn doorgehakt over de invulling van het centrale element van art. 6:174 BW, het gebreksbegrip. Aanleiding tot de zaak is het in de zomer van 2003, over een lengte van 60 meter een aantal meters in de richting van de achterliggende woonwijk, verschuiven van de dijk langs de Ringvaart in Wilnis. De gemeente vordert van het Hoogheemraadschap, eigenaar en beheerder van de dijk, vergoeding van de kosten van bestrijding en herstel die zij in verband met de dijkverschuiving heeft gemaakt. Als grondslag daartoe wordt art. 6:174 BW in stelling gebracht, omdat volgens de gemeente de kadeverschuiving

404

plaatsvond vanwege een gebrek van de kade als bedoeld in art. 6:174 BW, waarvoor het Hoogheemraadschap in hoedanigheid van bezitter van de kade aansprakelijk is. De vraag of een dijk die water doorlaat ‘gebrekkig’ is, zal een niet-jurist doorgaans volmondig met ‘ja’ beantwoorden. Zo simpel ligt het rechtens echter niet, omdat het begrip ‘gebrek’ als bedoeld in art. 6:174 BW normatief moet worden uitgelegd: voldeed destijds de dijk in de gegeven omstandigheden aan de daaraan te stellen eisen? De rechtbank oordeelde dat ten tijde van de dijkdoorbaak langdurige droogte niet bekend was als faalmechanisme, alsmede dat de dijk bewezen had bestand te zijn tegen de toen wél bekende belastingsituaties van hoog water en extreme neerslag. Hieruit volgde volgens de rechtbank dat op het moment van de dijkdoorbraak van de kade niet kon worden gezegd, dat deze niet voldeed aan de daaraan ex art. 6:174 BW in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. Het hof stak de zaak volstrekt anders in, waarbij art. 6:174 BW min of meer een absoluut risicokarakter werd toegedicht: noch de toenmalige stand van de wetenschap en techniek, noch de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen trachtte te realiseren, stonden volgens het hof aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW in de weg. Ook deed aan aansprakelijkheid niet af dat extreme droogte ten tijde van de dijkdoorbraak nog niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken, aldus het hof, omdat ‘onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het hoogheemraadschap komt’. Door de tegengestelde aanvliegroutes van rechtbank en hof stond de zaak in cassatie dogmatisch op scherp. De Hoge Raad stelt in een uitvoerig gemotiveerd arrest in algemene zin voorop dat het bij het gebrekscriterium van art. 6:174 BW gaat om de eisen die men — naar objectieve maatstaven — ‘uit het oogpunt van veiligheid’ aan de betreffende opstal mag stellen. Vervolgens passeert een veelheid aan factoren de revue die bij de bepaling daarvan een rol spelen. Zo acht de Hoge Raad relevant de aard, functie en fysieke toestand van de opstal, alsmede het van de opstal te verwachten gebruik door derden. Verrassender is dat ter beoordeling van de gebrekkigheid volgens de Hoge Raad ook een uitgesproken rol spelen ‘ gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften’ en aan de bezitter of gebruiker te stellen ‘zorgvuldigheidsnormen’. Niet minder verrassend is dat de Hoge Raad bij de vraag naar de gebrekkigheid evenzeer een rol ziet weggelegd voor kelderluik(achtige)-factoren uit de setting van de schuldaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, zoals de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen onderhoudsen veiligheidsmaatregelen. Vervolgens komt de overheid, die in de ogen van de Hoge Raad kennelijk een aparte positie inneemt, langszij: als het om een aangesproken overheidslichaam gaat, komt mede betekenis toe aan ‘de hem toekomende beleidsvrijheid’ en ‘ter beschikking staande financiële middelen’. Bij de beoordeling van de gebrekkigheid van de dijk moet volgens de Hoge Raad eveneens rekening worden gehouden met de ‘naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar’ alsmede met de ‘ toenmalige stand van de wetenschap en de techniek’. Van een absolute aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW wil de Hoge Raad dan ook niet weten; zijns inziens ‘begrenzen’ de voormelde gezichtspunten de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW en is van een ‘garantienorm’ geen sprake. Ook tekent

405

de Hoge Raad nog aan dat de voornoemde gezichtspunten in uiteenlopende richting kunnen wijzen, maar dat de aard, bestemming en waarborgfunctie van de dijk zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld. Dat de dijk geheel los van het zojuist geschetste juridische c.q. normatieve toetsingskader feitelijk c.q. in fysiek opzicht gebreken vertoonde — er was sprake van gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapotgaan van de beschoeiing — is evenwel niet zonder betekenis. Op basis daarvan geldt volgens de Hoge Raad res ipsa loquitur: het enkele feit van de kadeverschuiving vestigt het (weerlegbare) vermoeden dat de dijk niet voldeed aan de daaraan ex art. 6:174 BW te stellen eisen. Het oordeel van het hof, dat neerkwam op een (nagenoeg) absolute aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW van de dijkbeheerder, laat de Hoge Raad dan ook niet in stand. Hierbij tekent hij nog aan dat het oordeel van het hof, dat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt, ‘in het algemeen’ niet juist is voor een geval waarin ‘ het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend — en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar — was’. De verwijzingsrechter zal de dijkdoorbraak, met inachtneming van de niet bepaald zuinige aanwijzingen van de Hoge Raad, opnieuw op de juridische merites moeten beoordelen. Met het arrest heeft de Hoge Raad een duidelijk signaal over de reikwijdte van art. 6:174 BW afgegeven: van een absolute risicoaansprakelijkheid c.q. een garantienorm is geenszins sprake. Wordt de vervolgvraag gesteld ‘hoe zit het dan wel?’, dan blijkt het arrest voor de hantering in de praktijk een ware breinbreker. De volgens de Hoge Raad ter beoordeling van de gebrekkigheid relevante veelheid aan factoren (waaronder ‘open’ normen) alsook vragen naar hun onderlinge verhouding, bieden de praktijk maar weinig houvast. Ook dit arrest is in de literatuur breed besproken.[83] Dat bij de beoordeling van de gebrekkigheid ex art. 6:174 BW volgens de Hoge Raad ook gedrags- en zorgvuldigheidsnormen zijdens de bezitter alsmede kelderluik(achtige)-factoren een rol spelen, maakt kristalhelder dat tussen afd. 6.3.1 en 6.3.2 BW geen waterdichte schotten bestaan. Integendeel zelfs, want (te) kort gezegd moet ‘al kelderluikend’ worden beoordeeld of sprake is van een gebrek. Gaat het om de overheid, dan wordt (extra) terughoudendheid betracht aangezien alsdan (ook) van financiële middelen en beleidsvrijheid (bijv. prioritering) een ‘ dempende werking’ uitgaat.[84] Bij de beoordeling van de gebrekkigheid wordt dus óók (nadrukkelijk) het gedrag van de kwalitatief aansprakelijke getoetst. Het risicokarakter van art. 6:174 BW lijkt dan ook nog met name (of: enkel) daarin te zitten, dat (feitelijke) onbekendheid met het gevaar voor rekening van de bezitter komt. Onbekendheid van het gevaar — oftewel: absolute niet-kenbaarheid —,[85] doet de bezitter volgens de Hoge Raad in beginsel[86] vrijuit gaan.[87] Zo lijkt uit het arrest te volgen dat het bij (feitelijk) bekende gevaren ter vaststelling van de aansprakelijkheid niet langer uitmaakt op welke grondslag

406

vergoeding wordt gevorderd, art. 6:162 dan wel 174 BW.[88] Bij (feitelijke) onbekendheid met het gevaar wordt bekendheid daarmee zonodig verondersteld. Daarmee lijkt het erop dat de beoordeling van de gebrekkigheid blijkens het Wilnisarrest de facto steeds neerkomt op beantwoording van de vraag, of de bezitter gelet op de — zonodig veronderstelde — (feitelijke) bekendheid met het gevaar al dan niet ‘ foutief’ jegens de benadeelde heeft gehandeld. Een ander gevolg van de dijkdoorbraak te Wilnis is dat de bodem onder de tenzijformule uit art. 6:174 lid 1 BW lijkt te zijn weggeslagen. Gelet op Wilnis wordt bij de beoordeling van de gebrekkigheid immers al (nagenoeg) dezelfde toets aangelegd zoals op grond van de tenzij-formule heeft te gelden, namelijk of al dan niet aansprakelijkheid van de bezitter ex art. 6:162 BW jegens de benadeelde zou hebben bestaan uitgaande van bekendheid met het gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan. Een beroep bijvoorbeeld op het korte tijdsverloop tussen het ontstaan van het gebrek/gevaar en de schade (zodat maatregelen redelijkerwijs niet te vergen waren) — een verweer dat ‘traditioneel’ thuishoort bij de tenzij-clausule —, wordt in de Wilnis-benadering reeds meegenomen bij de ‘art. 6:162-beoordeling’ van de gebrekkigheid.[89] Dit is niet zonder (procesrechtelijke) gevolgen, aangezien de bewijslast ten aanzien van de toepassing van de tenzij-formule in beginsel op de ex art. 6:174 BW aangesprokene rust, terwijl ten aanzien van de (Wilnis-)gebrekkigheid die last in beginsel op de benadeelde rust. Zo beschouwd is ten nadele van degene die art. 6:174 BW in stelling brengt de tenzij-formule als het ware naar voren gehaald. Wel zal in voorkomende gevallen te dien aanzien het door de Hoge Raad genoemde res ipsa loquitur tegenwicht kunnen bieden. De vraag is niettemin of de Hoge Raad de golven van Wilnis wel zo breed heeft willen doen uitslaan. Niet vergeten moet worden dat in Wilnis ook aandacht aan het opstalbegrip wordt besteed. In alle drie instanties wordt de dijk als opstal in de zin van art. 6:174 BW aangemerkt. De Hoge Raad overweegt dat ‘een (bouw)werk in de zin van deze bepaling naar zijn aard niet louter langs natuurlijke weg tot stand kan komen, maar dat daarvoor menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk’. Nu het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig de daarvoor ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing, is de veendijk volgens de Hoge Raad een opstal in de zin van art. 6:174 BW. Hiermee is de ruime definitie van het begrip ‘opstal’ bevestigd. Waar A-G Spier in zijn conclusie voor het arrest vanuit rechtspolitiek oogpunt in verband met mogelijk onoverzienbare (overheids)aansprakelijkheid nog een lans brak voor het oordeel dat een dijk niet een ‘opstal’ in de zin van art. 6:174 BW is, tracht de Hoge Raad de aansprakelijkheid over een andere boeg — gedragsnormen, kelderluik(achtige)-factoren, kenbaarheid van het gevaar alsmede, in geval van de overheid, beleidsvrijheid en financiële middelen — binnen de perken te houden. Of het Hoogheemraadschap in de Wilnis-zaak als dijkbeheerder ook daadwerkelijk de aansprakelijkheidsdans zal ontspringen, is nog maar de vraag. De door haar bepleite ‘absolute onbekendheid’ van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van een kadeverschuiving biedt ex art. 6:174 BW weliswaar een mogelijke escape, maar voor een geslaagd beroep daarop is minstens de oorzaak van de dijkdoorbraak relevant. Nog altijd is evenwel niet geheel duidelijk of de kadeverschuiving nu is terug te

407

voeren op (het destijds nog onbekende faalmechanisme van) langdurige droogte alléén of niet. Vanwege het door de Hoge Raad geopperde vermoeden van gebrekkigheid komt onzekerheid omtrent de ware toedracht voor risico van het Hoogheemraadschap: zij zal dus in ieder geval moeten aantonen dat de oorzaak van de dijkverschuiving inderdaad ‘langdurige droogte’ is. Vervolgens zal nog aannemelijk gemaakt moet worden dat zulks destijds een ‘absoluut onbekend’ gevaar zoals bedoeld betrof. Mocht zij daarin slagen, ook dan is een vrijgeleide, gelet op de volgens de Hoge Raad zwaarwegende (en mogelijk zwaarderwegende) factoren als de aard, bestemming en waarborgfunctie van de dijk, nog geen vanzelfsprekendheid. De impact van het Wilnis-arrest — in het bijzonder de terugtred van (overheids)aansprakelijkheid voor publieke werken — blijkt op illustratieve wijze uit Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2011, JA 2011/84, waarin een aantal huiseigenaren stelt funderingsschade te leiden vanwege een lekkende riolering (droogstand door drainerende werking, met paalrot aan houten funderingen tot gevolg), waarvoor de gemeente als rioolbeheerder ex art. 6:174 BW wordt aangesproken. Nadat de rechtbank aan de hand van tenzij-clausule aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW had afgewezen — of de riolering gebrekkig was liet zij in het midden —, wees het hof de claims af vanwege het niet gebrekkig zijn van de riolering. Daartoe citeert het uitvoerig uit het Wilnis-arrest, waarna erop wordt gewezen dat de vraag of de riolering voldoet aan de daaraan in de zin van art. 6:174 lid 1 BW te stellen eisen ‘in wezen dezelfde is’ als de vraag of de gemeente onrechtmatig jegens de bewoners heeft gehandeld. In beide gevallen speelt de eventuele (subjectieve) onbekendheid van de gemeente met het gevaar volgens het hof geen rol, aangezien in het eerste geval (art. 6:174 BW) deze onbekendheid geen disculpatie oplevert en bij de beoordeling in het tweede geval (art. 6:162 BW) verondersteld wordt. Het hof gaat daarna ‘al kelderluikend’ na of sprake is van een gebrekkige riolering bij veronderstelde bekendheid met het gevaar zijdens de gemeente.[90] Gewezen wordt op de beperkte financiële middelen van de gemeente en de haar toekomende beleidsvrijheid. Ook wordt relevant geacht dat het, in verband met verkeershinder, praktisch ‘niet doenlijk’ is de riolering op te veel plaatsen tegelijk te herstellen of vervangen. Onvermijdelijk is volgens het hof dan ook dat niet alles wat moet worden hersteld en prioriteit heeft, ook ‘terstond’ wordt gerealiseerd. Daarbij wordt erop gewezen dat de gemeente bij de uitvoering van haar taak als rioolbeheerder niet alleen rekening moet houden met de belangen van de eigenaars van op hout gefundeerde woningen, maar ook met de tegengestelde belangen van de eigenaren van op staal gefundeerde huizen.[91] Van belang wordt door het hof ook geacht dat het gevaar van een lekkende riolering ‘slechts’ een gevaar voor het optreden van vermogensschade oplevert (en niet voor schade aan personen), alsmede dat het gevaar pas na een (zeer) lange periode van droogstand (weinig ‘urgentie’) optreedt. Al met al meent het hof dat de gemeente aan haar zorgverplichtingen heeft voldaan bij de aanpak van de gegeven riolerings- en funderingsproblematiek. Het hof meent dan ook dat de gemeente bij veronderstelde bekendheid met het gevaar niet ex art. 6:162 BW onrechtmatig heeft gehandeld en dus dat (ook) geen sprake is van een gebrekkige riolering in de zin van art. 6:174 BW. De invloed van het Wilnis-arrest op de uitkomst in deze zaak is onmiskenbaar.[92] Het onderhavige arrest toont de — kennelijke — ‘verstrengeling’ van art. 6:162 BW en

408

art. 6:174 BW in optima forma: de gebrekkigheid ex art. 6:174 BW wordt beantwoord aan de hand van hetgeen ex art. 6:162 BW aan onderhoud en maatregelen van de bezitter van de opstal jegens de benadeelde bij — zonodig veronderstelde — bekendheid met het gevaar mag worden verwacht. Ook blijkt uit deze zaak de ‘uitholling’ van de tenzij-formule zoals aan de ‘Wilnis-benadering’ is te verbinden: bij de beoordeling van de gebrekkigheid wordt reeds getoetst of bij — zonodig veronderstelde — bekendheid met het gevaar op het moment van het ontstaan ervan al dan niet aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW zou hebben bestaan. Het hof oordeelde dan ook dat de overwegingen van de rechtbank in het kader van de tenzij-clausule omtrent de onrechtmatigheid evenzeer van belang zijn voor het oordeel of sprake is van een gebrek als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW. Momentschade vs. doorlopende schade Bij het niet aannemen van gebrekkigheid ex art. 6:174 BW van de riolering in de zojuist besproken zaak speelde mee dat het ontstaan van de schade (paalrot aan houten funderingen wegens droogstand door lekkende riolering) niet een plotselinge gebeurtenis betrof, maar een sluimerend proces dat zich geleidelijk heeft voltrokken. Naar aanleiding van Hof ’s-Gravenhage 30 juni 2009, LJN BJ4217 (Uitstroom olie door beschadigde kabel) is in de literatuur te dien aanzien een principiële discussie ontstaan over de werking van de tenzijclausule van art. 6:174 BW. Door Van Hoey Smith en Weterings[93] is betoogd dat bij geleidelijk intredende schade de tenzij-clausule gedeeltelijk van toepassing is: ex art. 6:174 BW dient geen aansprakelijkheid te bestaan voor schade ontstaan tijdens de zogenoemde ‘overmachtperiode’ (ook bij onmiddellijke bekendheid met het gebrek zou de leidingbeheerder enige tijd nodig gehad hebben om de leiding te herstellen en het ontstaan van verdere schade te voorkomen).[94] Hier heeft Van Velsen[95] tegenin gebracht dat de tenzij-clausule een ‘alles-of-niets-bepaling’ zou zijn.[96] Een alles-of-nietsbenadering komt ons te rigide voor. Anders zou men in een dergelijk geval ex art. 6:174 BW voor méér aansprakelijk zijn dan ex art. 6:162 BW, hetgeen de wetgever juist heeft willen voorkomen.[97] Tevens lijkt het onredelijk om, wanneer een deel van de schade (net) buiten de overmachtperiode intreedt, op basis daarvan aansprakelijkheid voor het geheel aan te nemen.[98] Wel ontstaat bij een gedeeltelijke toepassing van de tenzij-formule de moeilijkheid te bepalen voor welke schade precies aansprakelijkheid bestaat. Gelet op (de consequenties van) het Wilnis-arrest zal de aan de orde zijnde principiële vraag zich vermoedelijk overigens niet meer via de tenzij-formule laten beantwoorden, maar (reeds) via de beoordeling van de gebrekkigheid: wordt de visie van Van Hoey Smith en Weterings gevolgd — hetgeen wat ons betreft de meest redelijke is —, dan is de conclusie dat leidingen ten opzichte van schade die intreedt in de overmachtperiode (normatief) niet gebrekkig zijn, ten aanzien van schade daarbuiten wél. 3.2 Aansprakelijkheid voor roerende zaken (art. 6:173 BW) Het Wilnis-arrest zal niet enkel leidend zijn bij de toepassing van art. 6:174 BW zelf, maar evenzeer ‘doorklinken’ in art. 6:173 BW, dat een met art. 6:174 BW vergelijkbaar criterium van ‘gebrekkigheid’ kent. Ter illustratie wijzen wij op Hof

409

Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR6992, waarin tijdens een race met klassieke racemotoren een vliegwiel van een motor losraakte, in de richting van het publiek rolde en de enkel van een toeschouwer trof. Het vliegwiel was middels een klempassing en een moer bevestigd aan de motor. Het vliegwiel is losgekomen doordat de moer is losgeraakt en het vliegwiel vervolgens uit de klempassing is gekomen. De moer wordt in de fabriek met een specifieke kracht vastgedraaid. Het vliegwiel was ten tijde van het ongeval niet met een deksel of beugel afgeschermd. Na het ongeval heeft de eigenaar van de motor een door hemzelf ontworpen beugel over het vliegwiel heen gemonteerd. De gelaedeerde spreekt de eigenaar/bezitter van de racemotor primair aan ex art. 6:173 BW, subsidiair ex art. 6:162 BW. Het hof trekt bij de beoordeling van deze kwestie de Wilnis-lijn ex art. 6:174 BW zonder aarzelen door naar art. 6:173 BW, en oordeelt dat het bij de eisen als bedoeld in art. 6:173 lid 1 BW gaat om de eisen die men ‘uit het oogpunt van veiligheid’ aan de desbetreffende zaak mag stellen, alsmede dat daarbij zowel ‘ veiligheidsnormen’ als aan de bezitter van de zaak te stellen ‘ zorgvuldigheidsnormen’ een rol spelen. Het hof overweegt tegen deze achtergrond dat de motor voorafgaand aan deelname aan het evenement is goedgekeurd aan de hand van de geldende (internationale) ‘veiligheidsnormen’ die specifiek voor dit gebruik zijn voorgeschreven. Voorts is niet komen vast te staan dat het afschermen van het vliegwiel met een deksel of beugel op grond van enig ‘veiligheidsvoorschrift ’ is voorgeschreven. Verder zijn, aldus nog steeds het hof, op grond van de toepasselijke ‘onderhoudsvoorschriften’ de controle, inspectie of onderhoud van het vliegwiel niet voorgeschreven. Evenmin kan volgens het hof worden gezegd dat de motor met een open vliegwiel in enig opzicht voor zijn primaire functie ongeschikt is. Dat het heel wel mogelijk is zonder vliegwiel te rijden, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Ook wordt van belang geacht de stelling van de aangesprokene, dat de motor in originele staat niet was voorzien van een deksel op het vliegwiel, alsmede dat een dergelijke voorziening tot minder koeling zou leiden hetgeen het risico van het vastlopen van de motor meebrengt en de kans op ongevallen vergroot. Tevens betrekt het hof bij zijn beoordeling een kelderluik-factor: van belang is ook hoe groot de kans was op de verwezenlijking van het gevaar — het losraken van de moer en het vliegwiel — naar objectieve maatstaven beoordeeld. Mede omdat de vereiste keuring voorafgaand aan de race en het onderhoudsplan van de motor niet zien op het vliegwiel, meent het hof dat de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel ‘ zeer gering’ is. Al met al voldeed volgens het hof de motor dan ook aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, waarmee het beroep op art. 6:173 BW faalt. Omtrent de vordering jegens de motorrijder ex art. 6:162 BW wordt treffend geoordeeld dat de relevante omstandigheden voor de beoordeling van de gebrekkigheid van de zaak ex art. 6:173 BW die óók voor art. 6:162 BW van toepassing zijn, reeds ter sprake zijn gekomen. Nu de kans op het losraken van de moer en het vliegwiel niet in relevante mate voorzienbaar was, kan volgens het hof niet worden gezegd dat de motorrijder zich naar maatstaven van zorgvuldigheid ex art. 6:162 BW anders had behoren te gedragen — bijvoorbeeld het (wél) periodiek controleren of de moer het vliegwiel nog wel goed borgt — dan hij heeft gedaan, waarmee ook het doek over de vordering ex art. 6:162 BW valt.

410

Het Wilnis-arrest geeft dus ook een geheel andere dynamiek aan de beoordeling van de gebrekkigheid in de setting van art. 6:173 BW. Dit arrest illustreert dat bij feitelijke bekendheid met het gevaar (in casu: het ontbreken van een deksel over het vliegwiel) het voor de aansprakelijkheid weinig lijkt uit te maken of de vordering op art. 6:162 dan wel 6:173 BW wordt gegrond. In beide gevallen wordt ‘gekelderluikt ’, met in dit geval als uitkomst dat de aangesprokene niet ‘foutief’ heeft gehandeld. Daarmee strandt dan niet alleen de vordering die is gegrond op art. 6:162 BW maar ook de claim ex art. 6:173 BW (en vice versa).[99] In deze zaak lijkt overigens cruciaal dat de gebrekkigheid van de motor — althans zo begreep het hof de vordering — werd gezocht in het ontbreken van een beugel of deksel over het vliegwiel. Zou zijn getamboereerd op het enkele losraken van de moer als zodanig (bijv. omdat deze kennelijk niet goed was aangedraaid dan wel vanwege trillingen tijdens het rijden), dan komt gebrekkigheid niet ondenkbaar voor. Immers, onbekendheid met een niet goed vastzittende moer waarmee een open vliegwiel aan een racemotor is bevestigd en het daaraan verbonden gevaar zou ex art. 6:162 BW een verweermogelijkheid kunnen zijn. Maar bij veronderstelde bekendheid daarmee ex art. 6:173 BW lijkt niet-ingrijpen de ‘zorgvuldigheidstoets’ ter voorkoming van ongelukken ex art. 6:162 BW maar moeilijk te kunnen doorstaan. De overige recente rechtspraak over art. 6:173 BW is met name interessant vanwege de stelplicht en bewijslast van de gebrekkigheid van de betreffende roerende zaak (en de gevolgen daarvan). Gebleken is dat — net als de Hoge Raad nadrukkelijk in het Wilnis-arrest inzake art. 6:174 BW — bij een beroep op art. 6:173 BW evenzeer res ipsa loquitur kan opgaan. Zo werd een toegangspoort gebrekkig geacht, nu deze bij normaal gebruik ‘zomaar’ was omgevallen.[100] Dezelfde redenering werd gevolgd bij het ‘spontaan’ ontploffen van een geldkoffer.[101] Niet altijd echter wordt de benadeelde in die zin in zijn bewijspositie tegemoetgekomen. Zo werd het bewijs van gebrekkigheid niet geleverd geacht na het ‘zomaar’ in brand vliegen van een touringcar.[102] Wrang voor de benadeelde was dat de vordering stukliep, omdat door de ‘enorme ravage’ de oorzaak van de brand niet meer was te achterhalen. In dezelfde zin werd geoordeeld na een brand in congres- en beurscentrum waarvan de oorzaak evenmin door de benadeelde aangetoond kon worden, en derhalve ook niet of sprake was van een gebrek als gesteld in de elektrotechnische installatie.[103] 3.3 Aansprakelijkheid van de wegbeheerder (art. 6:174 lid 2 BW) Afzonderlijke aandacht verdient de aansprakelijkheid van de wegbeheerder ex art. 6:174 BW. Op dat terrein doet in HR 19 december 2008, NJ 2009/28 namelijk de omkeringsregel zijn intrede op het gebied van kwalitatieve aansprakelijkheid.[104] Een fietser komt op een heuvelafwaarts lopende weg onderaan die weg ten val. Ter plekke was sprake van freeswerkzaamheden, waardoor dwars over de weg een hoogteverschil van enkele centimeters — een richel — was ontstaan tussen twee weggedeelten. De fietser stelt de richel pas op het laatste moment te hebben opgemerkt, daardoor plotseling in zijn vaart te zijn gestuit en vervolgens over de kop te zijn geslagen. De gemeente werd in de hoedanigheid van wegbeheerder op grond van art. 6:174 BW in rechte betrokken. De rechtbank oordeelde dat de weg door de aanwezigheid van de richel niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, tenzij de gemeente zou bewijzen dat daarvoor voldoende werd gewaarschuwd. De rechtbank achtte de gemeente vervolgens niet in deze bewijslevering geslaagd, en wees de

411

vordering toe. Het hof wees de claim af. In het midden werd gelaten of de weg ter plaatse voldeed aan de daaraan in de zin van art. 6:174 BW te stellen eisen. De vordering strandde volgens het hof in ieder geval daarop, dat de fietser niet is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde toedracht (vallen door de richel) en derhalve niet heeft bewezen dat — indien de weg al gebrekkig zou zijn — het door de toestand van de weg geschapen risico zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Ruimte voor toepassing van de omkeringsregel zag het hof niet. Het oordeel van het hof, dat het voor een succesvolle claim ex art. 6:174 BW aan de fietser is de gestelde toedracht (vallen door de richel) te bewijzen alsmede dat die toedracht niet is komen vast te staan, houdt in cassatie geen stand. De Hoge Raad ziet namelijk wel ruimte voor toepassing van de omkeringsregel. Overwogen wordt dat degene die stelt als gevolg van een gebrekkige weg een ongeval te zijn overkomen en ten aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een beroep op de omkeringsregel doet, aannemelijk moet maken dat een bepaald uit die toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zónder dat de precieze toedracht van het ongeval vast hoeft komen te staan. De benadeelde wordt volgens de Hoge Raad door de omkeringsregel namelijk juist beschermd tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan eventuele ter zake bestaande onzekerheid. De klacht over de door het hof gehanteerde bewijslastverdeling inzake het causaal verband tussen het gebrek aan de weg en het ongeval slaagt.[105] Het arrest doet de vraag rijzen: de omkeringsregel en kwalitatieve aansprakelijkheid, gaat dat samen? De omkeringsregel vestigt immers een vermoeden van causaal verband tussen het ontstaan van schade en een onrechtmatige gedraging of tekortkoming. Voor toepassing van de omkeringsregel is, zo ook de Hoge Raad in dit arrest, vereist een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, terwijl aannemelijk is (gemaakt) dat dit specifieke gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. Kwalitatieve aansprakelijkheid voor zaken is nu juist niet gekoppeld aan (eigen) onrechtmatig gedrag, maar (in dit geval) aan een bepaalde — gebrekkige — toestand van de openbare weg. Bepalend is of die weg voldoet aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. De Hoge Raad spreekt in dit arrest evenwel van een aan art. 6:174 BW ten grondslag liggende zorgplicht van de wegbeheerder. Nu de gebrekkigheid van de weg zodoende lijkt te worden beoordeeld aan de hand van de in acht te nemen zorgvuldigheid van de kwalitatief aansprakelijke persoon ex art. 6:162 BW, komt de werking van de omkeringsregel óók op het terrein van de kwalitatieve aansprakelijkheid van de wegbeheerder niet onlogisch voor. Een beroep op de omkeringsregel op het terrein van de wegbeheerdersaansprakelijkheid ex art. 6:174 BW heeft inmiddels — met wisselend succes — nadrukkelijk navolging gekregen in de lagere rechtspraak.[106],[107] De vraag rijst of de omkeringsregel ook kan gelden bij andere kwalitatieve aansprakelijkheden dan die van de wegbeheerder ex art. 6:174 BW. Nu uit het Wilnis-arrest blijkt dat in geval van de bezittersaansprakelijkheid ex art. 6:174 BW (en indirect ook ex art. 6:173 BW) bij de beoordeling van de gebrekkigheid (eveneens) gedrags- en zorgvuldigheidsnormen een rol spelen, lijkt ook te dien aanzien de werking van de omkeringsregel niet onmogelijk.[108] In ieder geval ligt gelding van de omkeringsregel voor de hand bij de kwalitatieve aansprakelijkheid

412

voor personen (art. 6:169-172 BW), waarbij de aansprakelijkheid immers (wél) gekoppeld is aan een ‘foutieve’ gedraging — waarop de omkeringsregel traditioneel ziet —, zij het van een ander.[109] 3.4 Aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen (art. 6:175 BW) HR 29 april 2011, NJ 2011/406 (Melchemie/Delbanco) betreft een van de weinige arresten van ons hoogste rechtscollege over de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen ex art. 6:175 BW. In deze zaak heeft CMI goederen van zowel Melchemie (chemische stoffen) als Delbanco (paardenhaar) in opslag. Door het in strijd met de veiligheidsvoorschriften bewaren van chemicaliën door CMI is brand ontstaan in de loods waar de stoffen van Melchemie lagen opslagen, welke brand is overgeslagen naar de loods waar het paardenhaar van Delbanco werd bewaard. Ter vergoeding van de brandschade aan de betreffende zending paardenhaar spreekt Delbanco Melchemie aan op grond van art. 6:162 BW; aangevoerd wordt dat Melchemie in strijd met haar zorgplicht, ondanks bekendheid met de schending van veiligheidsvoorschriften door CMI, heeft nagelaten haar stoffen elders in bewaring te geven en ook andere maatregelen te treffen ter voorkoming van de verwezenlijking van het aan die chemische stoffen inherente gevaar. De rechtbank wees de claim af, het hof toe. De Hoge Raad laat zich allereerst uit over de verhouding tussen de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen van de beroeps- en bedrijfsmatige gebruiker als genoemd in lid 1 en die van de bewaarder in lid 2 van art. 6:175 BW: uitgangspunt is de aansprakelijkheid van de beroeps- en bedrijfsmatige gebruiker, maar als sprake is van een bewaarder dan rust op hem (en niet meer op de gebruiker) de kwalitatieve aansprakelijkheid. De Hoge Raad spreekt van een door de wet bewerkstelligde ‘ verlegging’ van aansprakelijkheid van de gebruiker naar de bewaarder. Vervolgens maakt de Hoge Raad duidelijk dat voornoemde verlegging van kwalitatieve aansprakelijkheid er niet aan in de weg staat (nog altijd) de gebruiker ex art. 6:162 BW aan te spreken indien het in art. 6:175 lid 1 BW genoemde gevaar zich verwezenlijkt, wegens eigen onrechtmatig handelen of nalaten bestaande in de schending van een op hem rustende zorgplicht met betrekking tot de in bewaring gegeven gevaarlijke stof. Óf sprake is van (de schending van) een zorgplicht als voornoemd, hangt af van alle omstandigheden van het geval. In het bijzonder, aldus de Hoge Raad, van onder meer kelderluik(achtige)-factoren als de kans op schade, de aard en ernst daarvan en de bezwaarlijkheid van te nemen maatregelen, maar ook van bij de bewaargever aanwezig te achten kennis van veiligheidsvoorschriften, overtreding daarvan, andere opgeslagen stoffen, opslagmethoden, de urgentie van te treffen maatregelen en het tijdsbestek waarin zij zouden kunnen worden gerealiseerd. Omdat het hof, dat schending van een zorgplicht ex art. 6:162 BW van de bewaargever had aangenomen, volgens de Hoge Raad niet ‘alle relevante omstandigheden’ in zijn beoordeling heeft betrokken wordt het arrest vernietigd en de zaak verwezen. Kwalitatieve aansprakelijkheid ex art. 6:175 BW brengt blijkens het arrest in die zin geen exclusiviteit mee, dat zijdens de gebruiker van een stof (lid 1) ook na bewaargeving (lid 2) nog altijd aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW kan bestaan. Tjong Tjin Tai spreekt in zijn NJ-annotatie op treffende wijze van een secundaire c.q.

413

subsidiaire zorgplicht van de bewaargever die het karakter van toezicht heeft, in die zin dat primair op de bewaarder de zorg voor de benodigde voorzorgsmaatregelen en naleving van toepasselijke voorschriften rust. Op de bewaargever (bedrijfsmatige gebruiker) rust de zorgplicht een verantwoorde keuze te maken voor een bewaarder, waarna deze erop mag vertrouwen dat de bewaarder zijn werk goed uitvoert, behoudens contra-indicaties. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat op Melchemie, enkel door de opslag van haar chemische stoffen uit te besteden aan CMI, niet de verplichting kwam te rusten om te controleren of CMI zich hield aan de daarvoor geldende voorschriften. Pas indien de bewaargever signalen ontvangt dat de bewaarnemer ondanks dreigende gevaren niet optreedt, zal de gebruiker in actie dienen te komen. Bijvoorbeeld in die zin, aldus Tjong Tjin Tai, dat hij maatregelen van de bewaarder afdwingt dan wel zijn gevaarlijke stoffen daar weghaalt en deze bij een andere bewaarder onderbrengt. In lijn van dit arrest zal ook bij andere kwalitatieve aansprakelijkheden dan art. 6:175 BW, zoals art. 6:181 BW in verbinding met art. 6:173, 174 en 179 BW — de Hoge Raad spreekt ook hier van een ‘verlegging’ van kwalitatieve aansprakelijkheid —,[110] een ‘subsidiaire’ zorgplicht kunnen gelden, bijvoorbeeld van de bezitter ten aanzien van zijn zaken die een ander in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt.[111] Terecht meent Tjong Tjin Tai dat — in vergelijking met de professionele gebruiker van een gevaarlijke stof — wel een minder vergaande zorgplicht voor de (particuliere) bezitter zal gelden om in te grijpen bij (signalen omtrent) tekortschieten van de bedrijfsmatige gebruiker. 3.5 Aansprakelijkheid voor dieren (art. 6:179 BW) Binnen het aansprakelijkheidsrecht worden dieren gezien als bronnen van verhoogd gevaar. Dit vanwege ‘het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in die energie ligt opgesloten’.[112] Deze ratio van art. 6:179 BW brengt mee dat het artikel toepassing mist indien het schadeveroorzakende dier, door het opvolgen van commando’s of instructies van degene die het dier berijdt of leidt, louter ‘als instrument’ handelt.[113] De hantering van dit uitgangspunt in de praktijk blijkt niet altijd even eenvoudig.[114] Zo draaide het in Hof Leeuwarden 22 juni 2010, JA 2010/115 om Z die door politiehond Cento werd gebeten. Dit gebeurde na een daartoe gegeven commando, zij het dat de hond naar aanleiding daarvan op een niet-aangeleerde manier heeft gebeten (in plaats van in arm of onderbeen in de geslachtsdelen). De rechtbank oordeelde dat, gelet op het gegeven commando, art. 6:179 BW geen toepassing kan vinden vanwege het ontbreken van ‘eigen energie’ van de diensthond. Het hof denkt hierover anders. Ook indien Cento terecht het commando ‘stellen’ heeft gekregen, is de beet in de geslachtsdelen naar het oordeel van het hof geen blijk van het gehoorzamen aan de leiding van de agente en het uitvoeren van haar wil, maar een uiting van de eigen energie van de hond en het onberekenbare element dat inherent is aan het dier-zijn van Cento. Het onberekenbare gedrag van Cento ligt volgens het hof niet in het bijten als zodanig, maar in het niet-aangeleerde bijten in de geslachtsdelen. In beginsel wordt de politie als bezitter van Cento ex art. 6:179 BW aansprakelijk geacht. Vervolgens wordt het beroep op de tenzij-clausule onder ogen gezien. Doorslaggevend daarbij is volgens het hof het antwoord op de vraag, of de regiopolitie ex art. 6:162 BW aansprakelijk zou zijn wanneer de agente het in haar

414

macht zou hebben gehad dat Cento in de geslachtsdelen beet en dat bijten bewust zou hebben toegelaten. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord, zodat het beroep op de tenzij-formule — ten aanzien waarvan volgens het hof de stelplicht en bewijslast op de regiopolitie rusten — faalt.[115] Anders dan de rechtbank, miskende het hof niet dat art. 6:179 BW wel degelijk van toepassing kan zijn gedurende de periode dat een dier wordt bereden of geleid: indien het dier zich tijdens dat leiden of berijden aan de macht van zijn begeleider of berijder onttrekt en/of tegen diens wil en bedoeling een bepaalde gedraging verricht — bijv. het op een niet-aangeleerde manier bijten door een diensthond —, kan wel degelijk gesproken worden van een eigen gedraging van het dier die onder de reikwijdte van art. 6:179 BW valt. Dat art. 6:179 BW weliswaar is bedoeld voor gevallen waarin het dier zelfstandig de schade heeft toegebracht, maar dat daarvoor niet nodig is dat de schade rechtstreeks — door aanraking met het dier — door het dier is veroorzaakt (voldoende is dat het dier ‘er de oorzaak van is’ dat de schade ontstaat), volgt illustratief uit Hof Arnhem 10 maart 2009, VR 2010/4, waarin de gelaedeerde het paard van een ander (bezitter) vervoerde in een paardentrailer achter haar auto. Op de snelweg is de trailer als gevolg van het bokken van het paard gaan slingeren, waardoor zij de macht over het stuur van haar auto verloor en met een harde klap tegen de vangrail terechtkwam. Het hof oordeelt — anders dan de rechtbank — dat het ongeval is veroorzaakt door het ‘zelfstandig gedrag’ van het paard, te weten het bokken, waardoor de trailer ging deinen en de auto niet meer was te houden. Een beroep op eigen schuld — de gelaedeerde wist of behoorde te weten dat een paard onrustig kan zijn en zij heeft bewust het risico genomen dat een ongeval als dit kon gebeuren — wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Met name is volgens het hof niet onderbouwd dat de gelaedeerde — ook al was zij bekend met de onberekenbaarheid van paarden — met een ongeval als het onderhavige rekening had moeten houden. Dat degene die art. 6:179 BW in stelling brengt zich nogal eens met een beroep op ‘ eigen schuld’ geconfronteerd ziet, wordt door de overige rechtspraak onderstreept.[116] Ook blijkt dat na de daarbij ex art. 6:101 BW te maken causaliteitsafweging, de gevolgen van aan de gelaedeerde toe te rekenen omstandigheden niet zelden door de billijkheidscorrectie — in welk kader met name de ernst van het letsel, de wederzijdse verzekeringsposities en de (jeugdige) leeftijd van de gelaedeerde van belang worden geacht — worden verzacht. Zo werd art. 6:101 BW toepasselijk geacht in Rb. Den Haag 19 mei 2010, L&S 2011/24, waarin een vrouw zich tussen twee vechtende hond wierp om haar eigen dier te beschermen. Het onaangelijnd uitlaten van haar eigen hond leverde aanvankelijk 20% eigen schuld op, via de billijkheidscorrectie verminderd naar 10%. In Rb. Rotterdam 18 februari 2009, VR 2009/95 werd na een val van een paard van een 13-jarige tijdens een paardrijles uiteindelijk al met al een vergoedingsplicht van de manege voor 70% van de schade aangenomen. In Rb. Utrecht 15 juni 2011, nr. 254437 (Letselschademagazine.nl) leidde de causale verdeling ex art. 6:101 BW tot een vergoedingsplicht van 50% jegens de begeleidster van een paard, waarna die via de billijkheidscorrectie werd opgehoogd tot 75%. In Rb. Zutphen 26 mei 2010, LJN BM6031 werd naar aanleiding van een ongeval tijdens een paardrijles, nadat de in de lesovereenkomst opgenomen exoneratieclausule als onredelijk bezwarend was aangemerkt, tot exact dezelfde

415

verdelingen gekomen. In Rb. Groningen 19 november 2009, LJN BM3670 ging het om twee verschillende ongevallen (val van paard) in een manege. In beide kwesties werd op enigszins uiteenlopende gronden al met al tot 50% aansprakelijkheid geconcludeerd. In Rb. Zutphen 21 april 2010, LJN BM4553, JA 2010/89 werd aansprakelijkheid ex art. 6:179 BW volledig afgewezen nadat de gelaedeerde een weigerachtig paard met een longeerlijn uit een veewagen probeerde te trekken. Bij het trekken aan de lijn is die uit haar hand geschoten, waarbij de musketonhaak aan het uiteinde van de longeerlijn langs haar vingers werd getrokken. Middels een afwijzing van de claim rekende de rechtbank de gelaedeerde de door haar gekozen ‘ ongelukkige’ handelwijze volledig zelf aan.[117] In Hof ’s-Hertogenbosch 9 maart 2010, JA 2010/76 werd, nadat de rechtbank de schadevergoedingsplicht van de aangesproken bezitter nog met 30% had verminderd, geen eigen schuld van de begeleider van een paard aangenomen. Dat de begeleider vrijwillig het risico van het omgaan met paarden heeft aanvaard achtte het hof, in combinatie met zijn ‘hoge schade’ en het niet verzekerd zijn, niet van zodanige betekenis — mede omdat de paarden als zeer rustig bekend stonden — om een vermindering van de vergoedingsplicht aan te nemen. (ook) De recente rechtspraak maakt duidelijk dat of, en zo ja in hoeverre, in voorkomende gevallen sprake is van ‘eigen schuld’ zijdens de gelaedeerde met een claim ex art. 6:179 BW, telkens sterk afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het voorliggende geval.[118] 3.6 Aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker (art. 6:181 BW) Art. 6:181 BW bepaalt dat zodra de in art. 6:173, 174 en 179 BW bedoelde roerende zaken, opstallen of dieren in de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt, de aansprakelijkheid uit dit drietal artikelen rust op degene die dat bedrijf uitoefent. In HR 1 april 2011, NJ 2011/405 (Paard Loretta) draaide het om de toepassing van deze vuistregel uit art. 6:181 BW. Centraal staat de tienjarige Marloes, die in haar gezicht wordt getrapt door paard Loretta. Het paard behoorde in eigendom toe aan Van de Water. Het ongeval vond plaats in de manege de Gulle Ruif, waar Loretta door Van de Water tegen betaling was ondergebracht ‘ter belering’ (trainen, africhten en zadelmak maken). Na afloop van een training liet een werkneemster van de Gulle Ruif Loretta in de bak uitlopen. Toen Marloes op enig moment de bak inliep en Loretta passeerde, trapte het dier achteruit waarbij Marloes werd geraakt. Ter vergoeding van de ontstane schade wendde(n) (de ouders van) Marloes zich uitsluitend op voet van art. 6:179 BW tot eigenaar/bezitter Van de Water. Deze verweerde zich met de stelling dat Loretta ten tijde van het ongeval door de Gulle Ruif bedrijfsmatig werd gebruikt, zodat de kwalitatieve aansprakelijkheid voor het dier niet ex art. 6:179 BW op hem als bezitter maar op de manege ex art. 6:181 BW als bedrijfsmatige gebruiker rust. Zowel rechtbank als hof oordeelde dat het tegen betaling ‘beleren’ van Loretta gerekend moet worden tot gebruik van het paard in de uitoefening van het bedrijf van de manege, alsmede dat zodoende de kwalitatieve aansprakelijkheid voor de door het dier aangerichte schade niet ex art. 6:179 BW op Van de Water maar ex art. 6:181 BW op De Gulle Ruif rust. De Hoge Raad ziet in deze kwestie aanleiding om casusoverstijgende overwegingen aan de werking van art. 6:181 BW te wijden.[119] Zo wordt geoordeeld dat art. 6:181 BW de aansprakelijkheid ‘verlegt’, in die zin dat wanneer van bedrijfsmatig gebruik sprake is, géén aansprakelijkheid (meer) rust op de bezitter. De in art. 6:179 BW bedoelde aansprakelijkheid rust volgens de Hoge Raad hetzij op de bezitter, hetzij op

416

degene die het bedrijf uitoefent waarin het dier wordt gebruikt.[120] Hoewel cumulatieve aansprakelijkheid van gebruiker en bezitter een slachtoffervriendelijker keuze zou zijn geweest, kiest de Hoge Raad daar niet voor. Zulks omdat art. 6:181 BW nu eenmaal niet enkel de belangen van benadeelden op het oog heeft: getracht wordt in het belang van zowel benadeelden als (potentieel) aansprakelijken versplintering van aansprakelijkheid te voorkomen.[121] Dat óf de gebruiker óf de bezitter aansprakelijk is, zal overigens ook hebben te gelden voor de eveneens in art. 6:181 lid 1 BW genoemde art. 6:173 en 174 BW.[122] Het is dan ook verstandig om — bij twijfel — binnen het stelsel van art. 6:173, 174, 179 en 181 BW de pijlen steeds op zowel de (veronderstelde) bedrijfsmatige gebruiker als bezitter te richten. Van belang om voorts te constateren is dat de Hoge Raad een ruim toepassingsbereik van art. 6:181 BW voorstaat. Voor de toepassing van dit artikel is zijns inziens bijvoorbeeld niet van belang of het doel waartoe het dier wordt gebruikt, inmiddels bijna is bereikt. En evenmin, aldus de Hoge Raad, mag voor het aannemen van aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker de eis worden gesteld dat hij het dier ‘duurzaam en ten eigen nutte’ gebruikt.[123] Dat een zaak kortstondig in een bedrijf wordt gebruikt, staat toepassing van art. 6:181 BW dus niet in de weg. Evenmin staat aan de toepassing van art. 6:181 BW in de weg dat de bedrijfsmatige gebruiker niet degene is die de (uiteindelijke) vruchten van de betreffende zaak — in het onderhavige geval het rijgenot van het zadelmak gemaakte paard en, voor zover het dier verzilverbare prestaties zou leveren, de vruchten dáárvan — plukt. En bij een ruime uitleg van art. 6:181 BW past ook ’s Hogen Raads oordeel dat niet van belang is in welk stadium — in casu werd aangevoerd dat de ‘belering’ van het paard op het moment van het ongeval nagenoeg was voltooid — het betreffende gebruik van de zaak zich bevindt. Tweede ondergetekende heeft wel betoogd dat art. 6:170 en 171 BW met art. 6:181 BW ‘vergelijkbare’ aansprakelijkheden zijn, alsmede dat bij de uitleg van art. 6:181 BW aansluiting gezocht moet worden bij het ‘royale’ art. 6:170 BW en niet bij het ‘restrictieve’ art. 6:171 BW.[124] Niet (uiterlijke) eenheid, maar veeleer zeggenschap is zodoende een aanknopingspunt voor aansprakelijkheid ex art. 6:181 BW. Daarbij past bijvoorbeeld de uitkomst in Rb. ’s-Hertogenbosch 13 juli 2011, JA 2011/164, waarin de aansprakelijkheid voor een gebrekkige steiger die op een bouwplaats door diverse onderaannemers (afwisselend) werd gebruikt, uiteindelijk ex art. 6:181 BW werd gelegd op degene die daarover ‘de zeggenschap’ had (de hoofdaannemer). En zo werd in Rb. Leeuwarden 9 maart 2011, LJN BP7493 geen aansprakelijkheid ex art. 6:181 BW aangenomen voor een nog niet uitgeladen paard, omdat deze zich nog niet in de ‘machtssfeer’ van de (potentiële) gebruiker bevond. In Rb. Arnhem 20 april 2011, LJN BQ3915 werd zodoende ex art. 6:181 BW wél aansprakelijkheid van de manege aangenomen voor door een paard aangerichte schade, ondanks dat het dier nog maar kort tevoren in de stal (lees: de ‘ machtssfeer’) was gearriveerd en de daadwerkelijke training/belering nog niet was begonnen. In het verlengde hiervan kan nog worden benadrukt dat het beleren van een paard in het Loretta-arrest als ‘gebruik’ in de zin van art. 6:181 BW wordt gekwalificeerd. Bedoeld kernbegrip zal in de praktijk niettemin nog nader omlijnd moeten worden. Met name is interessant of, in het licht van een ruime uitleg van art. 6:181 BW, de

417

door de wetgever van ‘gebruik’ beoogde uitzondering inhoudende het voor een ander bedrijfsmatig bewaren en vervoeren van zaken[125] stand zal houden. Tot slot stelt de Hoge Raad in het Loretta-arrest buiten kijf dat kwalitatieve aansprakelijkheid van de bezitter of gebruiker de mogelijkheid van een claim ex art. 6:162 BW onverlet laat. Bedoelde claim kan zijn gericht tegen een ‘echte’ derde, maar ook — vgl. het inzake art. 6:175 BW besproken arrest Melchemie/Delbanco — jegens de bezitter of gebruiker zelf wegens eigen ‘foutief’ handelen. Denk bijvoorbeeld aan het geval waarin de bezitter als geen ander weet dat zijn paard niet geschikt is voor lesgeven, maar dit verzwijgt en het dier toch voor dat doel aan een manege ter beschikking stelt.[126] 3.6.1 Bedrijfsmatig gebruik van een opstal (slotzinsnede van art. 6:181 lid 1 BW) Het slot van art. 6:181 lid 1 BW kent een uitzondering op de hoofdregel van art. 6:181 BW: is sprake van gebruik van een opstal in de uitoefening van een bedrijf, dan rust niettemin de aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW op de bezitter, indien ‘het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat’. Over de toepassing van deze uitzondering handelt HR 26 november 2010, NJ 2010/636 (DB/Edco). DB is eigenares van een opslaghal, die zij heeft verhuurd aan haar dochtermaatschappij DVT. Laatstgenoemde gebruikte de hal voor de opslag van goederen van derden, onder meer van Edco. Op zeker moment is het dak van de opslaghal ingestort, met schade aan de goederen van Edco tot gevolg. De oorzaak van de instorting was gelegen in overbelasting van het dak na hevige regenval door gebreken in de hemelwaterafvoer. Edco heeft vervolgens DB ex art. 6:174 BW aansprakelijkheid gesteld voor haar schade. DB verweerde zich met de stelling dat de hal door DVT bedrijfsmatig werd gebruikt in de zin van art. 6:181 BW, zodat niet op haar maar op DVT de kwalitatieve aansprakelijkheid voor de opslaghal rust. Het hof overwoog dat de schade aan de opgeslagen goederen van Edco werd veroorzaakt doordat het dak van de hal is ingestort en dat enig verband tussen de door die instorting geleden schade en de bedrijfsuitoefening van DVT (opslag van goederen) ontbreekt. Art. 6:181 BW werd niet toepasselijk geacht, en DB ex art. 6:174 BW als kwalitatief aansprakelijke aangewezen. In cassatie wordt daar door DB tegenin gebracht dat de beschadigde goederen van Edco zich in de betreffende hal bevonden ‘in het kader van’ de uitvoering van de opslagovereenkomst door DVT, hetgeen onmiskenbaar deel uitmaakte van haar bedrijfsuitoefening. Er bestond aldus wel degelijk verband tussen de schade aan de goederen van Edco en de bedrijfsvoering van DVT, aldus DB. De Hoge Raad gaat hierin niet mee, overwegende dat de door DB bepleite beperkte toepassing van het slot van lid 1 van art. 6:181 BW ‘geen steun in het recht’ vindt. Voor het ontbreken van de aansprakelijkheid van degene die in de opstal een bedrijf uitoefent, is volgens de Hoge Raad onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis nodig en toereikend dat tussen het ontstaan van het gebrek (en dus niet naar de letter van de wet: het ontstaan van de schade) en de bedrijfsuitoefening geen verband bestaat. Het feit dat de

418

beschadigde goederen van Edco in het kader van de opslagovereenkomst in de hal waren opgeslagen, brengt volgens de Hoge Raad dan ook niet mee dat reeds op grond daarvan ‘het ontstaan van de schade in de zin van art. 6:181 lid 1’ in verband staat met de bedrijfsuitoefening van DVT. Nu de schade het gevolg is van een gebrek in de dakconstructie dat niet is veroorzaakt door of in verband staat met de bedrijfsuitoefening van DVT, houdt stand het oordeel van het hof dat art. 6:181 BW in deze kwestie toepassing mist en ex art. 6:174 BW op DB de aansprakelijkheid voor de opstal rust.[127] Het oordeel van de Hoge Raad dat ‘het ontstaan van de schade’ in de zin van het slot van art. 6:181 lid 1 BW uitgelegd moet worden als ‘het ontstaan van het gebrek’ past bij hetgeen we in de parlementaire geschiedenis aantreffen ter toelichting van de bedoelde tenzij-formule. Ter illustratie van de werking daarvan wordt het voorbeeld gegeven van het gebruik van een gebouw als kantoorruimte, terwijl voor een derde schade ontstaat als gevolg van een verborgen gebrek van dat gebouw. De wetgever acht het dan onredelijk de huurder met de kwalitatieve aansprakelijkheid voor het gebouw te belasten, terwijl het ontstaan van het gebrek niet met het gebruik als kantoorgebouw in verband staat. Van belang is voorts dat de wetgever duidelijk maakt dat de bewijslast, dat ‘het ontstaan van de schade’ in de zin van art. 6:181 lid 1 BW niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat, in beginsel rust op de op voet van art. 6:181 BW aangesprokene.[128] Nu al met al de gebruiker van een opstal niet ex art. 6:181 BW aansprakelijk is indien hij kan aantonen dat verband tussen het ontstaan van het gebrek (en dus niet: de schade) en zijn bedrijfsvoering ontbreekt, heeft de bedoelde tenzij-clausule een grotere betekenis dan de tekst van de wet doet vermoeden: er zal immers sneller geen verband bestaan tussen de bedrijfsvoering en het ontstaan van het gebrek in de opstal, dan dat geen verband bestaat tussen de bedrijfsvoering en het ontstaan van de (uiteindelijke) schade.[129] Voor wat betreft de grote praktische betekenis van het slot van art. 6:181 lid 1 BW volstaan wij met erop te wijzen dat de instorting van een dak meestal losstaat van het bedrijf dat veelal ‘toevallig’ onder dat dak wordt gevoerd: de pijlen dienen dan ex art. 6:174 BW op de eigenaar/bezitter van de opstal te worden gericht.[130] 4.Slotbeschouwing Nog nooit stond — vanaf de inwerkingtreding van het Burgerlijk Wetboek in 1992 – afd. 6.3.2 BW — zó in de belangstelling als in de afgelopen periode. Het accent in deze periode viel onmiskenbaar op de aansprakelijkheid voor roerende zaken, opstallen en dieren. Hetgeen over art. 6:169 BW viel te vermelden, bracht geen rimpeling in afd. 6.3.2 BW teweeg. Het initiatiefwetsontwerp tot verhoging van de leeftijdsgrens van kinderen waarvoor risicoaansprakelijkheid bestaat ligt er nog onaangeroerd bij. Eigen aansprakelijkheid van kinderen vanaf veertien jaar is evenwel, zo bleek in de afgelopen periode, geen wassen neus. Bij ernstig wangedrag, ook als dat tot omvangrijke schade leidt, wordt het beroep van de WA-verzekeraar op de opzetclausule tamelijk snel gehonoreerd. Wie breekt betaalt! De reikwijdte van art. 6:170 lid 1 BW bleef ook in de afgelopen periode breed; het vereiste van het functioneel verband wordt in constante rechtspraak ruim opgevat. De zelfstandige betekenis van art. 6:170 lid 1 BW wordt

419

vooral zichtbaar indien ondergeschikt personeel schade bij derden doet ontstaan buiten de bandbreedte van de eigenlijke taakvervulling. Schade ontstaan door het plegen van fraude, schade ten gevolge van geweldpleging op het werk, vormen toepassingen van art. 6:170 lid 1 BW. Ongelukken op scholen wegens tekort aan toezicht vallen veelal eveneens onder het bereik van art. 6:170 lid 1 BW, zij het dat aansprakelijkheid van de school voor schade die leerlingen oplopen bepaald geen automatisme blijkt te zijn. Ten aanzien van art. 6:171 BW bracht het arrest Koeman c.s./Sijm Agro een correctie aan op het arrest Delfland/De Stoeterij. Uiterlijke eenheid is voortaan geen absolute voorwaarde meer voor een succesvolle toepassing van art. 6:171 BW. 2011 Bracht voorts duidelijkheid over de reikwijdte van art. 6:172 BW. De Hoge Raad overwoog dat art. 6:172 BW, zijnde een bepaling met een uitzonderlijk karakter, restrictief dient te worden uitgelegd. In het Hangmat-arrest oordeelde de Hoge Raad dat art. 6:174 BW ook strekt tot bescherming van benadeelden die tevens medebezitter van de schadeveroorzakende opstal zijn. Dat aanspraken van medebezitters niet tot een vordering op basis van art. 6:174 BW is beperkt, maar eveneens geldt voor een vordering op basis van art. 6:173 en 6:179 BW, alsmede voor 6:181 BW, wordt door een meerderheid van de auteurs vanzelfsprekend geacht. Toch wordt in ons overzicht het Wilnis-arrest van zwaarder belang geacht dan het Hangmat-arrest, vanwege de impact daarvan op de praktijk van alle dag. In het Wilnis-arrest worden principiële knopen doorgehakt die de betrokken rechtsvraag — is een dijk die water doorlaat een gebrekkige dijk in de zin van art. 6:174 BW? — veruit overstijgen. Het meest verrassend is dat de Hoge Raad bij het zoeken naar een antwoord op de vraag of een opstal gebrekkig is, in algemene bewoordingen overwoog dat daarbij een rol is weggelegd voor de zogenoemde kelderluik-factoren, zoals de grootte van de kans op schade en de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Niet veel minder verrassend is dat de Hoge Raad in dat verband eveneens in algemene bewoordingen de speciale positie van de overheid accentueert en erkent dat de overheid beleidsvrijheid toekomt en dat de daarmee verband houdende (beschikbare) financiële middelen mede een rol van betekenis vervullen. Toegespitst op de veendijk te Wilnis wordt vervolgens door de Hoge Raad overwogen, dat een dijk die water doorlaat vermoed wordt een gebrekkige dijk te zijn, zij het dat in het perspectief van de kelderluik-factoren tegenbewijs toegelaten is. Vanwege de algemene waarborgfunctie die een dijk voor de ingelanden heeft, is dat tegenbewijs evenwel weer aan strenge maatstaven onderworpen. De uitkomst van de vervolgprocedure lijkt derhalve onzeker. Niet onzeker is dat de Hoge Raad in dit arrest een duidelijk signaal afgeeft, dat kwalitatieve aansprakelijkheid niet moet worden overtrokken. De impact van het Wilnis-arrest werd in de loop van 2011 meteen zichtbaar in de lagere rechtspraak met betrekking tot roerende zaken (losgeraakt vliegwiel, uitgebrande motorvoertuigen) en met betrekking tot schade ontstaan door een lekkende riolering (gemeente als rioolbeheerder). De toetsing aan de kelderluik-factoren bepaalden niet alleen de afloop van een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering, maar ook die van de vordering op basis van kwalitatieve aansprakelijkheid. Een bijkomend effect van het bedoelde ‘meewegen ’ van kelderluik(achtige)-factoren is dat de toepassing van de tenzij-formule de facto reeds in een eerdere fase van het proces plaatsvindt, namelijk bij de uitleg van het gebreksbegrip, en zodoende aan zelfstandige betekenis lijkt te hebben ingeboet. Voor wat betreft art. 6:175 BW liet de Hoge Raad zich in de afgelopen periode uit over de verhouding tussen enerzijds de kwalitatieve aansprakelijkheid van de beroeps- en bedrijfsmatige gebruiker in lid 1 en die van de bewaarder in lid 2 anderzijds. Lid 1 is de regel, maar als er een bewaarder is, vindt er een verlegging van aansprakelijkheid van de gebruiker naar de bewaarder plaats. Dat neemt niet weg dat op de gebruiker een

420

zekere zorgplicht ten aanzien van de stoffen blijft rusten, waarmee art. 6:162 BW als vangnet functioneert om in geval van bewaargeving tóch de gebruiker aan te kunnen spreken. Een ‘verlegging’ van aansprakelijkheid deed zich de afgelopen periode in het bijzonder gelden op het terrein van art. 6:179 jo.181 BW. In een tijdperk waarin in toenemende mate hulppersonen zich verzelfstandigen en hetzij specifieke diensten hetzij specifiek materiaal aanbieden, viel te verwachten dat aan de Hoge Raad de vraag zou worden voorgelegd om het omslagpunt tussen de kwalitatieve aansprakelijkheid van de bezitter enerzijds en die van de bedrijfsmatige gebruiker anderzijds te bepalen. Het is immers van tweeën een, cumulatie van aansprakelijkheid is hier volgens de Hoge Raad niet aan de orde. In het Loretta-arrest werd die verlegging van aansprakelijkheid vormgegeven: zodra de gebruiker op zijn bedrijfsterrein het profijt trekt van het dier, vindt de ‘ kwalitatieve’ verlegging van aansprakelijkheid plaats, ongeacht de duur en het stadium van het gebruik en ongeacht de hoedanigheid (bijv. bezitter of houder) van de gebruiker. In de door ons aangehaalde literatuur uit de besproken periode is erop gewezen dat bij de invulling van art. 6:181 BW het zeggenschapscriterium voorop dient te staan en daarbij het ‘ruime’ art. 6:170 BW richtinggevend dient te zijn: de rook van Groot Kievitsdal gloort aan de horizon van art. 6:181 BW! In de parlementaire geschiedenis wordt art. 6:171 BW (nog) wel als richtinggevend aangewezen, maar die bepaling is binnen de Europese codificaties als een Fremdkörper te beschouwen en houdt dan ook — de verruiming van het arrest Koeman c.s./Sijm Agro ten spijt — een restrictieve grondtoon. Wordt art. 6:170 BW als oriëntatiepunt gezien, dan komt men geheel anders uit en wordt de bedding van art. 6:181 BW veel breder. Het Loretta-arrest lijkt een eerste aanzet daartoe. Dat ten aanzien van gebreken aan gebouwen de kwalitatieve aansprakelijkheid als regel op de bezitter van het gebouw blijft rusten en zich niet verlegt naar de bedrijfsmatige gebruiker — de schade heeft veelal niets te maken met de ‘ toevallige’ bedrijfsuitoefening van de gebruiker van het gebouw — doet aan een in uitgangspunt ruime strekking van art. 6:181 BW niet af (DB/Edco). Wij kunnen al met al concluderen dat twintig jaar na de invoering van het nieuwe vermogensrecht het debat over de reikwijdte van afd. 6.3.2 BW echt op gang is gekomen.

Voetnoten Voetnoten [1]

Prof. mr. F.T. Oldenhuis is universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de RUG, tevens bijzonder hoogleraar Religie en recht aan de faculteit Rechtsgeleerdheid en aan de faculteit Godgeleerdheid en godsdienstwetenschap van de RUG. Mr. A. Kolder is advocaat bij Houkes c.s. Advocaten te Emmen, duaal promovendus en docent aan de RUG bij de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht. De auteurs danken mr. H. Vorsselman, advocaat bij PlasBossinade te Groningen voor zijn waardevolle kanttekeningen tijdens de totstandkoming van deze kroniek.

[2]

AV&S 2009/5, p. 26-41.

421

[3]

Tot omstreeks november 2011.

[4]

HR 11 maart 2011, RvdW 2011/357 (Van Zundert/Kort).

[5]

Zeer illustratief is bijv. Rb. ’s-Hertogenbosch 13 juli 2011, JA 2011/164 (Val van steiger).

[6]

M. van den Steenhoven, ‘Kroniek van werkgeversaansprakelijkheid over de periode 2009 en 2010’, AV&S 2011/14, p. 135 e.v.

[7]

Gerecht in Eerste Aanleg Curaçao 9 augustus 2010, JA 2010/116.

[8]

Dat gebeurt dan ook in deze zaak. Ook al voer het kind niet met grote snelheid en ook al bevond de waterscooter zich in diep water, dat nam niet weg dat een bestuurder die vaart in de Jan Thiel baai op Curaçao, altijd rekening moet houden met de aanwezigheid van snorkelaars.

[9]

Zie ook HR 1 april 2011, NJ 2011/405 (Paard Loretta), waarin de Hoge Raad expliciet overwoog dat kwalitatieve aansprakelijkheid onverlet laat dat een derde op grond van art. 6:162 BW tevens aansprakelijk is. In dezelfde zin is HR 29 april 2011, NJ 2011/406 (Melchemie/Delbanco). Beide arresten komen nog nader aan de orde in par. 3.

[10] Rb. ’s-Hertogenbosch 26 januari 2011, JA 2011/49, RAV 2011/50. [11] In HR 12 november 2004, NJ 2005/138, m.nt. C.J.H. Brunner; NTBR 2005/56, p. 333 e.v., m.nt. F.T. Oldenhuis; TVP 2005, p. 26 e.v., m.nt. H. Schelhaas (Sneeuwballende kinderen) wordt die abstractie op tamelijk stellige wijze geformuleerd. In de praktijk blijkt dat nog niet zo gemakkelijk toepasbaar te zijn. Alle drie annotatoren onder genoemd arrest onderkennen dat de gevraagde exercitie tot de nodige hersengymnastiek leidt. [12] Het genoemde arrest over de sneeuwballende kinderen laat treffend zien hoe lastig die abstractie is. Wordt de abstractie te ver doorgevoerd — alsof de vader van Jarrin en de moeder van Lisa aan het sneeuwballen waren — dan ligt de conclusie voor de hand dat slechts sprake is van ‘osvo’. Immers, bij letsel ten gevolge van sport en spel is art. 6:162 BW niet snel van toepassing. Maar die uitkomst spoort nu juist niet met de aan art. 6:169 lid 1 BW ten grondslag liggende gedachte van slachtofferbescherming, die ertoe leidt al snel aan te nemen dat aan het ‘foutvereiste’ is voldaan. [13] Hof Amsterdam 9 maart 2010, NJ 2010/290. De kinderen die de brand stichtten waren allen jonger dan 14 jaar. [14] De ouder is niet aansprakelijk, indien deze kan aantonen dat hem/haar niet kan worden verweten de schadeveroorzakende gedraging van het kind niet te hebben belet. [15] Rb. Amsterdam 25 november 2009, JA 2010/62 (Brand in schoolgebouw; geen aansprakelijkheid ouders). Zie verder Rb. ’s-Hertogenbosch 3 september 2009, LJN BJ7462 (Ouders niet aansprakelijk voor website van 15-jarige jongen die

422

daarbij inbreuk maakt op auteursrechten en twee keer een foto plaatst van Johan Cruijff). [16] Rb. Leeuwarden 25 april 2011, JA 2011/117. [17] Een politiechef werd in 1996 door een arrestatieteam op verdenking van ontucht van zijn bed gelicht met alle gevolgen van dien, zij het — naar later bleek — onterecht omdat de 17-jarige dochter hem ten onrechte had beschuldigd. [18] Rb. Leeuwarden 25 april 2011, JA 2011/117. [19] Wetsvoorstel 30 159, reeds uitvoerig besproken door B.M. Paijmans, AV&S 2007/9. [20] Rb. Amsterdam 25 november 2009, JA 2010/62, RAV 2010/57. [21] Zie verder nog uitspraken waarin integraal verhaal op het wat oudere kind werd toegestaan: Hof Arnhem 28 april 2009, RAV 2010/25 (Brandstichtende jongen; bewustheid af te leiden uit gedrag, met ruimte voor tegenbewijs); Rb. Utrecht 27 oktober 2010, LJN BO1940 (Duwen en slaan door scholieren met val door ruit en ernstig letsel tot gevolg, beroep op opzetclausule slaagt); Rb. Utrecht 21 april 2010, LJN BM1881 (Vechtende scholieren; opzet aangenomen en geen reden voor matiging ex art. 6:109 BW). [22] Wij laten de vordering op basis van art. 6:185 e.v. BW tegen de producent van de brandgel in dit bestek onbesproken. [23] Cassatie werd ingesteld. [24] HR 6 april 1979, NJ 1980/34, m.nt. C.J.B. Brunner (Kleuterschool Babbel). [25] HR 9 juli 2010, JA 2010/5. Zie ook Hof ’s-Gravenhage 24 augustus 2010, JA 2011/7, RAV 2010/97 (Vordering omwonenden vuurwerkramp). Deze terugtred van overheidsaansprakelijkheid signaleren wij ook op andere gebieden dan overheidstoezicht binnen afd. 6.3.2. BW. Zo wordt in par. 3 uitgebreid ingegaan op het Wilnis-arrest in de setting van art. 6:174 BW. [26] Rb. Amsterdam 26 mei 2011, LJN BR2561 (Aanrijding met vorkheftruck op bedrijfsterrein); Rb. Zwolle 4 maart 2009, LJN BH7627 (Beknelling tussen twee heftrucks, waarvan een toebehoort aan de werkgever en de ander aan een buurbedrijf). [27] HR 8 april 2011, LJN BP3051. [28] Rb. Rotterdam 29 september 2010, LJN BO2405. [29] Rb. Utrecht 28 april 2010, NJF 2010/221. [30] Rb. Almelo 2 december 2009, LJN BK6417. [31] HR 30 oktober 2009, NJ 2010/52, TRA 2010/29, m.nt. Ruizeveld (Blomaard/Gemeente Utrecht).

423

[32] Hof ’s-Gravenhage 5 juli 2011, JA 2011/148, NJF 2011/290, PRG 2011/194. Geoordeeld werd dat de staat ‘effective control’ had over het optreden van Dutchbat. De staat is volgens het hof op basis van art. 171 lid 1 Wet op het Verbintenissenrecht van Bosnië-Herzegovina aansprakelijk voor het optreden van de leden van Dutchbat, ‘die immers bij hem in dienst waren en de schade ‘in the course of their work or in connection with work’ (…) hebben veroorzaakt’. [33] Rb. Almelo 20 april 2011, LJN BQ2880. [34] Rb. Utrecht 27 oktober 2010, LJN BO1935 (Zorgplicht van een school gaat niet zover dat steeds op elk kind direct toezicht kan worden gehouden); Rb. ZwolleLelystad 9 februari 2011, NJF 2011/218 (Glijbaan als zodanig is niet gevaarzettend); Rb. Zwolle-Lelystad 6 januari 2010, LJN BK7412, RAV 2010/38 (Leerling slachtoffer loverboy); Rb. Rotterdam 17 februari 2010, LJN BL8782 (Begeleiding leerling met migraine); Ktr. Sneek 18 augustus 2010, LJN BN6111 (Onterechte klacht wegens seksueel misbruik); Rb. Leeuwarden 27 april 2011, JA 2011/117 (Valse beschuldiging leerling van seksuele intimidatie). Vrij recent eveneens in terughoudende zin is Rb. Utrecht 2 november 2011, LJN BU3428 (Dwarslaesie leerling tijdens gymles). [35] In navolging hiervan Hof Amsterdam 8 november 2011, LJN BU7821, r.o. 3.30 (Val van klimmuur). [36] Zie in lijn hiervan eveneens Hof Amsterdam 8 november 2011, LJN BU7821, met name r.o. 3.29 (Val van klimmuur). [37] Vgl. op laatstgenoemd terrein over een ‘behoorlijke verzekeringsplicht’ HR 1 februari 2008, NJ 2009/331 (Kooiker/Taxicentrale Nijverdal); HR 1 februari 2008, NJ 2009/330 (Maasman/Akzo Nobel); HR 12 december 2008, NJ 2009/332 (De Werven/Van der Graaf); HR 11 november 2011, RvdW 2011/1391 (Rooyse Wissel) en 1392 (Postbezorger), alsmede inzake personeelsuitjes HR 17 april 2009, RvdW 2009/552 (Rollerskate). [38] HR 9 november 2007, JA 2008/25 (Workshop Midden-Nederland c.s./X c.s.) over het uit de hand gelopen personeelsuitje in partycentrum Groot Kievitsdal, waarbij lampolie op de aanwezige barbecue werd gegooid met tot gevolg dat het rietgedekte restaurant tot de grond toe afbrandde. [39] Rb. Leeuwarden 7 september 2010, JA 2010/142. [40] Deze uitspraak illustreert fraai dat aan het ‘fout-vereiste’ sneller zal zijn voldaan in een werkgever-werknemerverhouding dan ingeval datzelfde feit zich voordoet binnen een huis-, tuin- en keukensituatie: in de ‘osvo-sfeer’ ligt de drempel om tot ‘foutief’ gedrag te concluderen meestal hoger. [41] HR 12 februari 2010, RvdW 2010/307 (Creditcard-fraude). [42] HR 13 november 2009, LJN BJ8537 (Rioolbuizenongeval). Zie over de parallellie tussen art. 6:170 lid 1 BW en art. 7:658 BW verder nog de al genoemde uitspraken HR 8 april 2011, LJN BP3051 (Handletsel bij werk in Hilton MEATS door collega); Rb. Amsterdam 26 mei 2011, LJN BR2561 (Aanrijding vorkheftruck) en Rb. Zwolle

424

4 maart 2009, LJN BH7627 (Beknelling tussen twee heftrucks). [43] T. Hartlief, ‘Waar ligt de toekomst van art. 6:170 BW: in Wenen of in Brussel? Rode draad “Over de grenzen van het recht”’, AA 2011, afl. 1, p. 53-58. [44] C.J.M. Klaassen, Schade veroorzakende handelen in functie… diverse wegen leiden naar de werkgever (rede, serie Onderneming en Recht), nr. 20, Deventer 2000. [45] Art. 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet kent een immuniteit voor persoonlijke aansprakelijkheid van de werknemer, behoudens ‘ingeval van bedrog, zware schuld en gewoonlijk bij hem voorkomende lichte fouten’. Zie verder het recent verschenen kloeke handboek van T. Vansweevelt & B. Weyts, Handboek Buitencontractuele Aansprakelijkheid, Antwerpen-Oxford: Intersentia 2009, nr. 643 e.v. [46] Rb. Utrecht 1 juni 2011, LJN BQ7109 (Verduistering uit geldautomaten). [47] R.D. Lubach, Aansprakelĳkheid voor zelfstandige hulppersonen. Over de achtergrond, reikwĳdte en toepassing van art. 6:171 BW (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2005, p. 114-118. [48] HR 21 december 2001, NJ 2002/75, AA 2002, p. 886, m.nt. T. Hartlief (Delfland/De Stoeterij). [49] Zie voor een opsomming van de kritische beschouwingen over dat arrest de dissertatie van Lubach, p. 252 e.v. [50] Rb. Utrecht 16 december 2009, LJN BK8433 (X/Corio Nederland Retail BV). [51] Kort vóór Koeman/Sijm Agro verscheen Hof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, JA 2010/107 (X/Duinwaterbedrijf Zuid-Holland). Ook Hof ’s-Hertogenbosch 16 juni 2009, LJN BI8702 (X/Stichting Woongoed 2-Duizend) vormt daar een illustratie van. Het betrof een kind dat al spelend bij de woning van de vader struikelt over een pin, die het personeel van de aannemer, die aldaar werkzaamheden in opdracht van de verhuurder had verricht, verzuimd had te verwijderen. [52] In die zin nog Rb. Arnhem 28 maart 2007, JA 2007/96 (X/Bar-dancing Y c.s.). Het beveiligingsbedrijf dat door de barexploitant was aangetrokken, droeg eigen groene uniformen; dat vormde voor de rechtbank voldoende grond om de vordering ex art. 6:171 BW tegen de exploitant af te wijzen. [53] Rb. Breda 16 februari 2011, JA 2011/55 (Advemo/Alliantz en Kellerkeukenfabriek; aansprakelijkheid keukenfabrikant). In dezelfde zin Rb. Rotterdam 28 juli 2010, JA 2010/114. [54] In die zin ook — met verwijzing naar Koeman/Sijm Agro dat nog geen week daarvoor was gewezen — het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 24 juni 2011, NJF 2011/398 (Bij het lossen van puin valt rotsblok op slachtoffer).

425

[55] Rb. ’s-Gravenhage 1 april 2009, LJN BI1952. [56] Hof Amsterdam 5 oktober 2011, LJN BO8296 (Koop van woning met gebreken, makelaar schakelt aannemer in de precontractuele fase in). [57] In deze zaak wordt tevens een beroep gedaan op art. 6:76 BW. Niet gezegd kon worden dat in deze casus de debiteur zelf (lees: de makelaar) zich jegens de koper van het monumentale pand tot deze inspectiewerkzaamheden verbonden had. Daarmee strandde ook de route op basis van art. 6:76 BW, waar die eis nu juist een toepassingsvoorwaarde is. [58] T. Hartlief, ‘Waar ligt de toekomst van art. 6:170 BW: in Wenen of in Brussel? Rode draad “Over de grenzen van het recht”’, AA 2011, afl. 1, p. 53-58; M.A. Gregoor, ‘Aansprakelijkheid voor de niet ondergeschikte: nieuwe ontwikkelingen in de rechtspraak’, PIV 2011, afl. 1; R.D. Lubach, ‘Twintig jaar nieuwe aansprakelijkheden voor personen. Over de (beperkte) betekenis van art. 6:171 en 6:172 BW’, MvV 2011, afl. 9; A. Kolder, NTBR 2010/36, p. 295-307; T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen en de omvang van de opdracht’. Annotatie bij HR 8 januari 2010, LJN BK0163, NJ 2010/43, MvV 2010, afl. 9, p. 249-255; T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Kroniek van het vermogensrecht. Ontwikkelingen in het vermogensrecht’, NJB 2010/1789, afl. 34, p. 2175-2182; T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Aansprakelijkheid voor anderen’, Bb 2010/14 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Aansprakelijkheid voor anderen, deel 2’, Bb 2010/32; alsmede F.T. Oldenhuis & G.J. Harryvan, annotatie onder JA 2010/106 en 107. [59] Rb. Leeuwarden 7 oktober 2009, LJN BK0228 (X-Gemeente Sneek/Aannemersbedrijf Van der Meer). [60] Volstaan wordt met verwijzing naar Oldenhuis, GS Onrechtmatige Daad, art. 171, aant. 18. [61] Deze eerste uitspraak over art. 6:172 BW bleef in de literatuur niet onopgemerkt. In de eerste plaats wordt verwezen naar het fraaie opstel van A.C. van Schaick, ‘ Vijf arresten over de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor fouten van zijn vertegenwoordiger’, NTBR 2011/35, afl. 6, p. 264-271. Zie verder nog: T.O. van Houten, ‘Aansprakelijkheid voor pseudovertegenwoordigers: de ene deur open, de andere deur dicht’, Bb 2011/22, p. 77-79; R.D. Lubach, ‘Twintig jaar nieuwe aansprakelijkheden voor personen. Over de (beperkte) betekenis van art. 6:171 en 6:172 BW’, MvV 2011-9, p. 221-228. [62] Het kernarrest tegen Van Zundert pro se: HR 11 maart 2011, RvdW 2011/357 (Van Zundert/Kort). De beide andere uitspraken zagen op procedures tegen de BV’s gericht: HR 11 maart 2011, RvdW 2011/361 en HR 11 maart 2011, RvdW 2011/362. [63] De notaris werd veroordeeld om 75% van de schade van de gedupeerden te vergoeden. Volstaan wordt met een verwijzing naar het al genoemde opstel van Van Schaick, ‘Vijf arresten over de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor fouten van zijn vertegenwoordiger’, NTBR 2011/35, afl. 6, p. 264-271 die

426

deze complexe procedures op compacte wijze samenvatte. [64] HR 11 maart 2011, RvdW 2011/363 en HR 11 maart 2011, RvdW 2011/364. Beide vorderingen — in de vrijwaringszaken — die de notaris tegen Hypotheekwijzer BV alsmede tegen Van Zundert privé op basis van art. 6:172 BW instelde, werden uiteindelijk afgewezen met hantering van dezelfde formule, namelijk dat art. 6:172 BW in dezen onvoldoende grondslag bood. Zie Van Schaick, NTBR 2011/35, p. 266. [65] Zie Rb. Almelo 30 november 2011, LJN BU7803, r.o. 2.10, waarin art. 6:172 BW in dit licht wel vrij gemakkelijk toepasbaar wordt geacht (Mogelijke fout makelaar bij aankoop woning). [66] In zijn opstel wijst Van Schaick, NTBR 2011/35, p. 266/267, erop dat art. 6:172 BW bedoeld lijkt te zijn voor wettelijke vertegenwoordigers, waarbij derden anders dan in gevallen waarin sprake is van een gewekte schijn van volmacht, niet zullen kunnen terugvallen op een wettelijke basis (zoals art. 3:61 lid 2 BW) om de achterman aan te spreken. Van Schaick wijst er vervolgens op, dat opvallend is dat in deze zaak zowel de gedupeerden als de notaris hun vordering nu juist wél op art. 6:172 BW baseerden, terwijl zij dat onderbouwden met de stelling dat er sprake was van een gewekte schijn van volmacht. [67] M. van den Steenhoven, ‘Kroniek van werkgeversaansprakelijkheid over de periode 2009 en 2010’, AV&S 2011/14, p. 135 e.v. [68] Hof Arnhem 17 augustus 2010, LJN BN3781, NJF 2010/354 (Opgedragen revisiewerkzaamheden aan machine bij derden); Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6622, JA 2011/124 (Wibo Lochem BV/X). In dezelfde kwestie is Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6637 en Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6445. Zie in een ander geval maar in dezelfde zin Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP7627 (Krantenbezorger). Zie ook Rb. Assen 22 maart 2011, LJN BP8948. [69] Tegen de uniforme beslissingen van de hoven — het Amsterdamse Hof nam de fraaie formulering van het Arnhemse Hof integraal over — werd cassatie ingesteld. Zie recent in de literatuur H. Lebbing & A. Van der Veen, ‘Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp’er’, TVP 2011-3, p. 89-96. Zie ook S.D. Lindenbergh & P.L.M. Schneider, ‘Over de grenzen van … art. 7:658 lid 4 BW’, TAP 2009 3/3, p. 22-32. [70] HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465 (Hangmat). [71] HR 17 december 2010, RvdW 2011/7 (Wilnis). [72] HR 1 april 2011, NJ 2011/405 (Paard Loretta). [73] HR 26 november 2010, NJ 2010/636 (DB/Edco). [74] HR 19 december 2008, NJ 2009/28 (Vallende fietser). [75] HR 29 april 2011, RvdW 2011/566 (Melchemie/Delbanco).

427

[76] Allereerst wordt stilgestaan bij de rechtspraak over art. 6:174 BW, daarna bij die over art. 6:173 BW. Dit vanwege het feit dat de te bespreken rechtspraak inzake art. 6:173 BW beter valt te duiden na bespreking van het Wilnis-arrest inzake art. 6:174 BW. [77] Vgl. S.D. Lindenbergh, ‘Ore stabit’, in: A.G. Castermans e.a, Ex Libris Hans Nieuwenhuis, Deventer: Kluwer 2009, p. 571-579; T. Hartlief, ‘Een eenvoudige casus stelt het recht voor problemen’, NJB 2010/1691, afl. 32, p. 2071; B.E. Reinhartz, ‘Leidt mede-eigendom tot medeaansprakelijkheid bij schade, toegebracht door een onroerende zaak?’, TE 2009-5, p. 77-79; F. Leopold, ‘ Aansprakelijkheid bij medebezit: een ‘relatief’ complex vraagstuk’, TVP 20092; G. Pronk, ‘Schade aan de medebezitter’, Beursbengel 2009, p. 12-16. [78] Zorgvuldigheidshalve zij vermeld dat eerste ondergetekende als adviseur van de betreffende aansprakelijkheidsverzekeraar bij de procedure was betrokken, tweede ondergetekende als raadsman van de gelaedeerde. [79] Vgl. R.D. Lubach, ‘Opstalaansprakelijkheid tegenover de medebezitter: een nieuwe loot aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht’, MvV 2010-12, p. 317320; F.T. Oldenhuis, ‘De hangmatzaak’, NJB 2010/1981, afl. 38, p. 2456-2460; T. Hartlief, ‘In afwachting van de Franse slag’, NJB 2011/7, afl. 1, p. 17-18; F. Leopold, ‘Kwalitatieve aansprakelijkheid jegens medebezitter’, TVP 2010-4, p. 107-113; H.C.F. Schoordijk, ‘Een goede beslissing, zwak onderbouwd’, WPNR 2011/6876, p. 177-178; J.L. Smeehuijzen, ‘Waarom het hangmatarrest onjuist is; over art. 6:174 BW als koekoeksjong in het contractenrecht’, VR 2011/66, p. 165170; R.J.P. Kottenhagen, ‘Het Hangmat-arrest: een nieuwe route naar schadevergoeding’, NTBR 2011/33; M.F. Lameris, ‘Relativiteit en medebezit’, PIV-Bulletin 2010-8, p. 1-9; G. Pronk, ‘Risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige onroerende zaken nader uitgelegd’, PIV-Bulletin 2010-8, p. 10-12; I. Kadijk, ‘ Medebezit: wie wil dat betalen?’, PIV-Bulletin 2011-2, p. 9-12; D.A. Pronk & J.R. Wildeboer, ‘De Hangmatzaak; reikwijdte en gevolgen. Over de verzekeringstechnische gevolgen van de Hangmatzaak’, in: Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 73-84; Annotaties Bast & Valk, JA 2011/10; S.C. Banga, JIN 2011/76; T. Hartlief, NJ 2011/465. [80] Zeer uitgesproken is R.A. Dozy, ‘Kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen en de rechter’, in: Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 52-62. [81] Vgl. het nog te bespreken arrest HR 1 april 2011, NJ 2011/405 (Paard Loretta). [82] T. Hartlief, ‘In afwachting van de Franse slag’, NJB 2011/7, afl. 1, p. 17-18. [83] T. Hartlief, ‘Schuld en risico: wereld van verschil of een pot nat?’, NJB 2011/227, afl. 5, p. 285; F.T. Oldenhuis, ‘Hoge Raad zet in Wilnis-zaak rem op te ruime aansprakelijkheid’, NJB 2011/567, afl. 11, p. 668-672; S.D. Lindenbergh, ‘ Opstalaansprakelijkheid bij dijkdoorbraak?’, AA 2011-3, p. 208-213; J. Kruijswijk Jansen & P. van de Broek, ‘“State of the art” als begrenzing van

428

opstalaansprakelijkheid’, MvV 2011-4, p. 111-118; P.W. den Hollander, ‘Hoe gebrekkig is een verschoven veendijk?’, AV&S 2011/10, p. 88-94; D.N.R. Wegerif, ‘Aansprakelijkheid van een dijkbeheerder’, NTBR 2011/34, p. 254-263; G.E. van Maanen, ‘De meerwaarde van artikel 6:174 BW. Van Zeeland naar Wilnis en terug ’, in: Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 27-50; Annotaties R.J.B. Schutgens, JB 2011/93; Bos & Jong, JM 2011/37. [84] Dit is in lijn met de aansprakelijkheid van wegbeheerders, waarbij al vanouds een rol wordt toegedicht aan financiële middelen en prioritering. Vgl. Parl. gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1394. [85] Zie Wegerif, NTBR 2011/34, voor een handzaam onderscheid tussen onbekendheid met het gebrek (feitelijke, subjectieve onbekendheid) en onbekendheid van het gebrek (absolute onbekendheid). Een belangrijke vraag is overigens wat absolute niet-kenbaarheid precies inhoudt: dient men dit bijvoorbeeld te betrekken op de bezitter in kwestie, op de relevante kring van bezitters dan wel op hetgeen naar de stand van de wetenschap en techniek redelijkerwijs niet bekend was ofwel op het meest geavanceerde niveau van de technisch-wetenschappelijke kennis wereldwijd? [86] In beginsel, omdat de Hoge Raad ruimte lijkt te laten om ook bij absolute onbekendheid aansprakelijkheid aan te nemen. Geoordeeld wordt namelijk dat de stelling, dat óók naar objectieve maatstaven niet kenbare gevaren op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komen, in het algemeen niet juist is. Dit sluit aan bij het feit dat de Hoge Raad tevens lijkt te suggereren dat in geval van absolute niet-kenbaarheid van het betreffende gevaar, zwaar(der)wegende factoren als de aard, bestemming en waarborgfunctie van de kade (niettemin) aansprakelijkheid kunnen meebrengen. [87] Aansprakelijkheid ex art. 6:173 BW treedt niet in, indien op het moment van het ontstaan van de schade (nog) niet bekend was dat de zaak bij aanwezigheid van een bepaald gebrek een bijzonder gevaar oplevert, vgl. Parl. gesch. Boek 6, p. 743. Hoewel de tekst van art. 6:174 BW een dergelijke ‘bekendheidseis’ niet kent, ‘ leest’ de Hoge Raad zulks dus kennelijk wel in die bepaling. [88] Zo ook Hartlief, NJB 2011/227, afl. 5, p. 285. [89] Weinig verrassend is dan ook ’s Hogen Raads oordeel in de Wilnis-zaak dat, indien na verwijzing zou komen vast te staan dat de kade gebrekkig was als bedoeld in art. 6:174 BW, het door het hof afwijzen van het beroep op de tenzij-formule in stand kan blijven (het hof overwoog daartoe dat bij bekendheid met het gevaar ex art. 6:162 BW door het Hoogheemraadschap adequate maatregelen genomen hadden kunnen en ook moeten worden, alsmede dat niet is gebleken dat het gebrek zo plotseling is opgetreden dat ook bij onderkenning van het gevaar niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen). Dit kon welhaast niet anders, aangezien het onderzoeken van de werking van de tenzij-formule in geval van ‘ Wilnis-gebrekkigheid’ een overbodige exercitie lijkt te zijn geworden: reeds bij de voorgaande vraag naar de gebrekkigheid worden maatstaven aangelegd die overeenkomen met die van art. 6:162 BW ten aanzien van de — zonodig

429

gefingeerde — bekendheid met het gevaar. [90] Het hof stelde zich nog de vraag of destijds bij de gemeente wel sprake was van bekendheid van de risico’s van drainerende riolen voor droogstand en daaruit resulterende paalrot, maar wijst er vervolgens op dat de rechtbank — kennelijk onbetwist — reeds ervan uitging dat de gemeente daarmee bekend was. Daarmee was ‘absolute onbekendheid’, hetgeen blijkens het Wilnis-arrest een escape zou kunnen bieden, van de baan. [91] Door de gemeente werd onweersproken aangevoerd dat herstel van lekkende rioleringen wateroverlast voor op staal gefundeerde woningen kan meebrengen, waardoor niet zonder zorgvuldig onderzoek ter plaatste maatregelen getroffen konden worden (zoals aanvullende drainage), om te voorkomen dat ‘het ene probleem wordt vervangen door het andere’. [92] Zie voor overige rechtspraak waarin nadrukkelijk kelderluik(achtige)-factoren een rol spelen ter beoordeling van de gebrekkigheid ex art. 6:174 BW onder meer Hof Arnhem 26 mei 2009, LJN BJ0833 (Pompstation); Hof Arnhem 18 oktober 2011, LJN BU2970 (Slooppand); Rb. ’s-Hertogenbosch 28 juli 2010, JA 2010/113 (Stortplaats); Rb. Zwolle 8 september 2010, JA 2011/34 (Val in restaurant) en Rb. Maastricht 24 november 2010, JA 2011/18 (Val twaalfjarige van plateau). [93] WPNR 2010/6830, p. 115-121 en WPNR 2011/6876, p. 183-193. [94] Let wel, indien het om schade door gevaarlijke stoffen uit een leiding gaat, zal de aansprakelijkheid van de leidingbeheerder in de regel beoordeeld worden aan de hand van art. 6:175 BW (zie lid 3) in verbinding met een daarvoor in art. 6:178 BW neergelegde geheel eigen tenzij-clausule. De bevrijdende omstandigheden in deze clausule gaan ten dele verder en ten dele minder ver dan de tenzij-clausule uit art. 6:174 BW. Doorgaans zal in dit verband de tenzij-clausule van art. 6:175 BW — zie art. 6:178 BW sub f — de leidingbeheerder minder ontsnappingsmogelijkheden bieden (lees: op een ‘overmachtperiode’ kan minder gemakkelijk een beroep worden gedaan, omdat enkel bepaalde onvoldoende ernstige vormen van hinder, verontreiniging of andere gevolgen niet tot aansprakelijkheid leiden) dan die ex art. 6:174 BW. [95] WPNR 2010/6844, p. 448-450. [96] Deze problematiek komt ook aan de orde in Rb. Rotterdam 13 oktober 2010, LJN BO8132 (Geleidelijk afsterven bomen door gaslek). Zie over een gebrekkige waterleiding waarbij het beroep op de tenzij-formule werd afgewezen Hof ’sGravenhage 29 juni 2010, LJN BM9594. In het zojuist genoemde arrest Hof ’sGravenhage 30 juni 2009, LJN BJ4217 werd overigens de tenzij-formule evenmin toepasselijk geacht (ook niet voor een deel van de schade), omdat daartoe de schade volgens het hof voor een te gering gedeelte was veroorzaakt in een eventuele overmachtsperiode als bedoeld. [97] Bijv. de Hoge Raad in Wilnis: “De wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad

430

worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid.” Zie ook Parl. gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1378-1379. [98] Dit mede in het licht van, zij het aanvankelijk op het terrein van de werkgeversaansprakelijkheid, HR 31 maart 2006, NJ 2011/250, m.nt. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus), maar blijkens HR 24 december 2010, NJ 2011/251, m.nt. Tjong Tjin Tai, zij het met terughoudendheid, ook in breder verband. [99] Illustratief is ook Rb. ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2011, LJN BT6597, waarin een 9-jarig kind bij het spelen op een bouwcontainer letsel oploopt. De rechtbank oordeelde dat de vraag of de container gebrekkig is ex art. 6:173 BW ‘feitelijk dezelfde’ is als de vraag of het bouwbedrijf een zorgplicht ex art. 6:162 BW heeft geschonden. Vervolgens werd de op beide genoemde grondslagen gebaseerde claim ‘al kelderluikend’ afgewezen. [100] Rb. Amsterdam 23 juni 2011, JA 2011/84. [101] Rb. Utrecht 7 april 2010, LJN BM0965. [102] Rb. Utrecht 27 oktober 2010, LJN BO1959. [103] Hof ’s-Hertogenbosch 15 juni 2010, LJN BN1744. In Rb. Rotterdam 20 juli 2011, LJN BR7072, zij het inzake art. 6:174 BW, was de oorzaak van het in brand vliegen van 15 jaar oude tl-armatuur in een houten gebouw wel bekend (een door de ‘ leeftijd’ ontstane vlamboog), op basis waarvan gebrekkigheid werd aangenomen. Dat de aangesprokene concreet c.q. feitelijk niet met dit gebrek bekend was, deed aan aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW niet af. [104] Op grond van de omkeringsregel kan het bestaan van het condicio sine qua nonverband tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade worden aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Hiertoe is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Vgl. in plaats van velen de bekende ‘november-arresten’ HR 29 november 2002, NJ 2004/304 en 305. [105] Het arrest werd onder meer besproken door Broeren, Bb 2009/21. De casus doet denken aan die uit HR 17 november 2000, NJ 2001/10 (Fietspad Scheemda), waarin het hof aannam dat een fietser ten gevolge van een gebrek aan het fietspad — een te hoge betonrand — ten val was gekomen. Het hof ging volgens de Hoge Raad evenwel ‘zonder meer’ uit van de juistheid van de door de fietser gestelde toedracht, hoewel de gemeente die toedracht uitdrukkelijk had betwist. Door aan die betwisting geen enkele aandacht te besteden, achtte de Hoge Raad ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Ook in deze casus zou de omkeringsregel de gelaedeerde uitkomst geboden kunnen hebben: bij gebreke van een andere aannemelijke oorzaak van zijn valpartij, zal hem niet tegengeworpen kunnen

431

worden de gestelde toedracht niet exact te kunnen bewezen. [106] Een beroep op de omkeringsregel werd afgewezen in Hof ’s-Hertogenbosch 13 januari 2009, VR 2010/14 (Hoogteverschil tussen wegdek en berm) en Rb. Maastricht 23 augustus 2011, LJN BT1939 (Afwateringsgeul fietspad), toegewezen in Hof ’s-Gravenhage 26 oktober 2010, LJN BO2456 (Graffitiplaats) en Rb. Middelburg 3 maart 2010, LJN BO9374 (Gebrekkige rotonde). [107] Het Wilnis-arrest heeft inmiddels ook zijn sporen nagelaten in de lagere rechtspraak over aansprakelijkheid van de wegbeheerder voor gebrekkige wegen. Illustratief is Rb. Arnhem 13 april 2011, LJN BQ3113. Toch werd in dat verband ook vóór die tijd al wel gewicht toegekend aan kelderluik(achtige)-factoren, vanwege de ex art. 6:174 BW wel aangenomen ‘zorgplicht’ van de wegbeheerder. Vgl. Hof Arnhem 20 juli 2010, nr. 200.038.232/01 (PIV-site); Rb. Haarlem 22 september 2010, LJN BO4555; Rb. Assen 21 april 2010, LJN BN2521; Rb. Assen 17 december 2008, LJN BH9641. [108] In Hof Amsterdam 29 juni 2010, LJN BN3671 wordt de werking van de omkeringsregel in geval van een gebrekkige opstal (sportveld) ex art. 6:174 BW mogelijk geacht, zij het dat de betreffende voetbaltrainer die stelde op het sportveld ten val te zijn gekomen vanwege een niet (volledig) ingedaalde sproeikop van de sproei-installatie daarop geen beroep toekwam, omdat nog in geschil was óf ten tijde van het ongeval sprake was van een gebrekkige opstal waardoor een risico op het ontstaan van schade in het leven is geroepen. [109] Vgl. bijv. Rb. Zwolle 13 april 2011, LJN BR0591 over de omkeringsregel in de setting van art. 6:171 BW, inzake een gestelde fout van de betreffende zelfstandige hulppersoon en daardoor ontstane schade. [110] Vgl. het nog te bespreken arrest HR 1 april 2011, NJ 2011/405 (Paard Loretta). [111] Zo ook Tjong Tjin Tai in zijn NJ-annotatie; Hartlief, ‘Aansprakelijkheid in kwaliteit ’, NJB 2011/1037, afl. 20, p. 1313. [112] Aldus de HR reeds in HR 24 februari 1984, NJ 1984/415 (Bardoel/Swinkels). Zie ook Parl. gesch. Boek 6, p. 763. Recenter is Hof Leeuwarden 22 juni 2010, JA 2010/115; Rb. Zutphen 21 april 2010, JA 2010/89. [113] Parl. gesch. Boek 6, p. 763; HR 23 februari 1990, NJ 1990/365 (Zengerle/Blezer). [114] Zie ook I. Haazen, ‘Q-koorts in Nederland: wie is aansprakelijk voor de gezondheidsschade?’, NTBR 2011/57. [115] Zie voor de problematiek van aansprakelijkheid ex art. 6:179 BW voor politiehonden ook de reeds in onze vorige kroniek besproken zaak Rb. Utrecht 8 augustus 2007, JA 2007/153 (AV&S 2009/5), met het innerlijk tegenstrijdige oordeel dat, nadat X was gebeten door een politiehond, enerzijds de schade werd veroorzaakt door de ‘eigen energie’ van de politiehond (met toepasselijkheid van art. 6:179 BW tot gevolg), anderzijds dat ‘de hond heeft gedaan waarvoor hij is getraind’. Indien wordt aangenomen dat de hond inderdaad (louter) conform zijn training handelde, lijkt evenwel geen sprake te zijn van eigen gedragingen waarop

432

art. 6:179 BW betrekking heeft. Hooguit komt dan art. 6:162 BW in beeld jegens de persoon die het schadeveroorzakende dier (bege)leidde c.q. trainde. Juister is Rb. Alkmaar 28 mei 2008, LJN BO1353, waarin een politiehond met het commando ‘vast’ op het been van Y werd aangezet. Nu de hond zodoende ‘als instrument van de politie’ werd gebruikt kan art. 6:179 BW volgens de rechtbank niet als grondslag voor aansprakelijkheid dienen, hoogstens art. 6:162 BW vanwege onrechtmatig handelen door het op commando ‘aanzetten’ van de hond. [116] HR 25 oktober 2002, NJ 2004/556 (Bunink/Nieuw Amstelland) geeft de toon van de muziek in geval van het vrijwillig berijden van het paard van een ander. In dezelfde kwestie is HR 3 oktober 2008, LJN BD7479. [117] Art. 6:101 BW wordt hiervoor overigens niet van stal gehaald, omdat volgens de rechtbank art. 6:179 BW überhaupt niet van toepassing is, nu het letsel ‘niet is veroorzaakt door het paard’. [118] In ander verband is nog interessant Hof Amsterdam 29 maart 2011, LJN BQ2718 (Ongeval vrijwilligster met paard, aansprakelijkheid manege als materiële werkgever ex art. 7:658 lid 4 BW). Zie ook Rb. Leeuwarden 9 maart 2011, JA 2011/115 (Uitladen paard, geen aansprakelijkheid (formele) werkgever wegens het ontbreken van schending zorgplicht ex art. 7:658 BW). [119] Het arrest werd reeds besproken door Keijzer & Oldenhuis, TVP 2011-3, p. 97-102; Van Doorn, Bb 2011/52; Hartlief, NJB 2011/1037, afl. 20, p. 1313; Van Swaaij & Pluymen, MvV 2011-11, p. 297-303; annotaties Kolder, JA 2011/56 en Tjong Tjin Tai, NJ 2011/405. [120] Recent in lijn hiermee is Rb. Arnhem 20 april 2011, LJN BQ3915; Rb. ’sHertogenbosch 13 juli 2011, LJN BR1652. [121] Parl. gesch. Boek 6, p. 745-746. [122] Rb. Arnhem 22 juni 2011, LJN BR1090 (art. 6:173 en 181 BW); Rb. Utrecht 20 oktober 2010, LJN BO1670 en Rb. Arnhem 27 augustus 2010, LJN BN6044 (art. 6:174 en 181 BW). [123] Dit criterium is ontleend aan HR 29 november 1985, NJ 1987/291 (Pony), een principieel arrest over art. 1404 OBW, het artikel in het oude Burgerlijk Wetboek (1838-1992) waarin de aansprakelijkheid voor dieren was geregeld. Het gaat het bestek van deze kroniek te buiten om daarop nader in te gaan. [124] Kolder, NTBR 2010/36, p. 295-307. Zie voor een royale toepassing van art. 6:181 BW Rb. Rotterdam 13 oktober 2010, LJN BO3418 (Aansprakelijkheid gemeente voor gebrekkige loopplank). Dat ook art. 6:181 BW zijn grenzen kent volgt uit Rb. Utrecht 20 oktober 2010, LJN BO1670, waarin art. 6:181 BW niet toepasselijk werd geacht omdat volgens de rechtbank het bedrijfsmatige karakter van het gebruik niet was gebleken (gebruik van een kade voor privédoeleinden). [125] Parl. gesch. Boek 6, p. 747.

433

[126] Keijzer & Oldenhuis, TVP 2011-3, p. 97-102, geven het voorbeeld van de bezitter die het dier in de manege heeft staan ophitsen. [127] Het arrest werd besproken door Harryvan & Oldenhuis, NTBR 2011/59. [128] Parl. gesch. Boek 6, p. 746, 767. De wetgever licht toe dat de aangesprokene dit bewijs bijv. niet zal kunnen leveren indien het gaat om schade door een fabrieksgebouw dat niet bestand blijkt tegen het trillen en schokken afkomstig van daarin verrichte werkzaamheden. Dit kan weer anders zijn, aldus de wetgever, in geval van schade door een gebouw terwijl deze enkel wordt gebruikt als plaats om machines te herbergen. [129] Minder juist is zodoende Rb. Utrecht 16 januari 2008, JA 2008/38, waarin de aansprakelijkheid voor een opstal op de gebruiker werd gelegd (reeds besproken in onze vorige kroniek in dit blad, AV&S 2009/5). [130] Vgl. Rb. Middelburg 23 juli 2008, LJN BE0211. Zie ook Rb. Dordrecht 16 november 2011, LJN BU4650 en Rb. Maastricht 28 september 2011, nr. 154458 (PIV-site).

434

Data Juridica, Risicoaansprakelijkheden. Over verwachtingen, ontwikkelingen en verwachtingen Vindplaats:

Bijgewerkt tot:

DJ 2012/2267

03-09-2012

Bronvindplaats: ‘Risicoaansprakelijkheden. Over verwachtingen, ontwikkelingen en verwachtingen’, AA 2012, p. 669-675 Auteur:

A. de Hoogh & S. Lindenbergh

Wetingang: artikel 162 Burgerlijk Wetboek Boek 6; artikel 169 Burgerlijk Wetboek Boek 6 Risicoaansprakelijkheden. Over verwachtingen, ontwikkelingen en verwachtingen A. de Hoogh & S. Lindenbergh‘Risicoaansprakelijkheden. Over verwachtingen, ontwikkelingen en verwachtingen’, AA 2012, p. 669-675(afl. 9) Het aansprakelijkheidsrecht is in de afgelopen twintig jaar geen rustig bezit gebleken. Het is natuurlijk niet goed mogelijk om in dit bestek twintig jaar rechtsontwikkeling op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht met enige nauwkeurigheid te beschrijven. De auteurs volstaan daarom met het aanstippen van enkele highlights. Daarna concentreren ze zich op de risicoaansprakelijkheden van Afdeling 6.3.2. BW, want werd met de invoering van artikel 6:162 BW wellicht de minste wijziging van het geldende recht beoogd, ten aanzien van de invoering van Afdeling 6.3.2 BW inzake kwalitatieve aansprakelijkheden lag dat stellig anders. Nu kan min of meer een balans opgemaakt worden. Behoedzame interpretatie door de rechter heeft ertoe geleid dat de zelfstandige betekenis van de regeling inzake kwalitatieve aansprakelijkheden naast de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad beperkt is gebleven.

435

Data Juridica, Het criterium ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf ’ in art. 6:171 BW: zes gezichtspunten uit lagere rechtspraak Vindplaats:

Bijgewerkt tot:

DJ 2013/1450

23-05-2013

Bronvindplaats: ‘Het criterium ‘ werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ in art. 6:171 BW: zes gezichtspunten uit lagere rechtspraak’, WPNR 2013, p. 375-382 (afl. 6975) Auteur:

C.J.M. van Doorn en S. van Gulijk

Wetingang: art. 6:171 BW Het criterium ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ in art. 6:171 BW: zes gezichtspunten uit lagere rechtspraak HR 18 juni 2010, RAV 2010/84 C.J.M. van Doorn en S. van Gulijk ‘Het criterium ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ in art. 6:171 BW: zes gezichtspunten uit lagere rechtspraak’, WPNR 2013, p. 375-382 (afl. 6975) In art. 6:171 BW is een risicoaansprakelijkheid van opdrachtgevers voor fouten van nietondergeschikten opgenomen. De invulling van het criterium ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ blijkt lastig: voor de rechtspraktijk is niet altijd duidelijk welke werkzaamheden tot de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever behoren. De invulling van dit criterium is meestal gebaseerd op de omstandigheden van het geval. Auteurs analyseren in deze bijdrage hoe dit criterium in de lagere rechtspraak wordt ingevuld. Daarbij gaan zij eerst in op de achtergrond van het wetsartikel en op twee standaardarresten van de Hoge Raad. Zij concluderen dat het functioneel verbandcriterium niet altijd even restrictief wordt ingevuld. Hoewel een ruimere invulling van dit criterium positief is voor de schadelijdende derde, is niet altijd begrijpelijk waarom een werkzaamheid wordt aangemerkt als een werkzaamheid ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever.

436

437