AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR INSOLVENTIERECHT SPREKER MR. J.A. DULLAART 4 DECEMBER 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

Inhoudsopgave Mr. J.A. Dullaart Jurisprudentie Prepack en buitengerechtelijk akkoord Pre-pack in het Nederlandse faillissementsrecht, E. Loesberg, TOP 2013, p.29 e.v.

p. 5

Hof Den Bosch 4 juli 2012, JOR 2013, 26 (Landsbanki/Vos)

p. 8

Brief Ministerie van Veiligheid en Justitie d.d. 27 juni 2013, kenmerk 403309 p. 19 Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I

p. 28

Bodemrecht HR 9 december 2011, NJ 2011/600 Showroom-arrest

p. 34

Artikel 22bis IW

p. 53

HR 9 november 2012, JOR 2013,29 (ABNAMRO Lease/Ontvanger)

p. 57

A.J. Tekstra, De geforceerde restyling van het bodemrecht, FIP 2012, p. 228 e.v.

p. 83

A.J. Tekstra, Het nieuwe Bodemrecht, FIP 2013, p. 286 e.v.

p. 98

Positie bank HR 3 februari 2012, JOR 2012, 200 (Dix q.q./ING)

p. 103

HR 1 februari 2013, LJN: BY4134 (Van Leuveren q.q./ING)

p. 152

HR 30 oktober 2009, NJ 2010, 96 (ABN AMRO/Hamm q.q.)

p. 161

HR 23 maart 2012, JOR 2012, 236 (ING/Manning)

p. 181

Hof Arnhem 22 februari 2012, JOR 2013, 180 (ING/Bergen q.q.)

p. 202

HR 13 juli 2012, JOR 2012, 306 (Janssen q.q./JVS)

p. 211

Hof Den Bosch 16 augustus 2011, JOR 2012, 329 (curatoren Favini/Fortis)

p. 225

HR 17 februari 2012, JOR 2012, 234 (Rabo/Kézér QQ)

p. 242

Huur HR 19 april 2013, JOR 2013, 224 (Koot/Tideman q.q.)

p. 265

HR 15 november 2013, NL:HR:2013:1244 (Romania)

p. 299

Overeenkomsten/varia HR 16 december 2011, JOR 2012, 65 (Prakke/Gips)

p. 304

HR 12 april 2013, JOR 2013, 193 (Megapool)

p. 322

HR 6 december 2012, JOR 2013, 65 (Prorail/Gem. Rijswijk)

p. 339

HR 6 april 2012, VR 2012/132 ASR/Achmea

p. 369

HR 4 mei 2012, JOR 2012, 349 (Huisman q.q./Hoskens)

p. 375

Hof Den Bosch 26 maart 2013, JOR 2103,192 (Berendsen q.q./Vict)

p. 388

Rb Den Haag 18 juli 2012, JOR 2012, 308 (Peters q.q./Poot)

p. 396

Fiscaal HR 1 maart 2013, JOR 2013, 195 (afwaardering/paraplukrediet)

p. 409

HR 14 september 2012 JOR 2012, 346 (borgstelling dga)

p. 416

HR 25 februari 2011, NJ 14 2012, 74 (verleggingsregeling)

p. 421

HvJ EU 13 juni 2013, Promociones y Construcciones BJ 200 SL

p. 430 Â

Heiligt Het doel de middelen?

Pre-pack in het nederlandse faillissementsrecht mr. e. loesberg

de praktijk heeft behoefte aan de zgn. pre-pack. om (extra) waardeverlies als gevolg van de (te verwachten) faillietverklaring van de schuldenaar te vermijden, zou kort na de faillietverklaring een voor de faillietverklaring voorbereide en een door een te benoemen curator op rechtmatigheid en doelmatigheid getoetste activatransactie moeten worden geëffectueerd. nagegaan wordt of de pre-pack mogelijk en wenselijk is en wat de risico’s daarvan zijn.

T

ollenaar1 bepleit de mogelijkheid van de zgn. pre-pack in het Nederlandse faillissementsrecht.2 Om vernietiging van waarde als gevolg van de faillietverklaring van de schuldenaar (zoveel mogelijk) te voorkomen, zouden de Nederlandse faillissementsrechters in voorkomende gevallen op verzoek van de schuldenaar dienen aan te geven wie als curator en rechter-commissaris in een te verwachten faillissement zullen worden benoemd. De schuldenaar zou vervolgens voorafgaande aan zijn faillietverklaring een kort na de faillietverklaring te effectueren activatransactie kunnen voorbereiden en door de te benoemen curator kunnen laten toetsen op doelmatigheid en rechtmatigheid.

Vanzelfsprekend rijst de vraag of de rechtbanken aan de pre-pack kunnen meewerken zonder dat daarvoor een wettelijke basis bestaat.3 Gesteld dat de rechtbanken aan de pre-pack kunnen meewerken moet de vraag beantwoord worden of schuldenaren recht hebben op de pre-pack of dat het al dan niet meewerken aan een pre-pack als een discretionaire bevoegdheid van de rechtbanken dient te worden beschouwd.4 Ook moet aandacht worden besteed 1

2

3

4

Mr. drs. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23. Zie ook: J.L.R.A. Huydecoper, ‘Pre-pack-liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daar op het eerste gezicht van?’, TvI 2013/5. Van Apeldoorn is kritisch over de pre-pack. Zie: J.C. van Apeldoorn, ‘Pre-packs’, TvI 2012/17.

Vgl. Koos Beke en Peter Wolterman, ‘Wijs bij bankroet de curator in stilte aan’, FD 3 mei 2012; J. Kooiman, ‘Concurrentiepositie onder druk’, FD 12 november 2012; ‘Juristen blij met focus op doorstart, maar komt het plan ook op tijd?’, FD 27 november 2012.

In dit verband past de opmerking dat de Hoge Raad een door de Rechtbank Den Haag vastgesteld rolreglement heeft gekwalificeerd als recht in de zin van art. 79 Wet RO zonder dat de wet een grondslag geeft voor het vaststellen van een rolreglement. Zie: HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495 (De Nieuwe Woning/Staat).

De wetgever gaat er bijvoorbeeld vanuit dat de voorzieningenrechter de discretionaire bevoegdheid heeft om geen toestemming te geven voor onderhandse executie van registergoederen maar de zaak naar de

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, FEBRUARI 2013 / SDU UITGEVERS

aan de positie van de te benoemen curator voorafgaande aan de faillietverklaring van de schuldenaar, terwijl ook de positie van de te benoemen rechter-commissaris besproken moet worden. Tenslotte moet worden nagegaan welke risico’s aan de pre-pack verbonden zijn. Het artikel eindigt met een aantal conclusies.

is de pre-pack geoorloofd?

Art. 14 Fw bepaalt dat het vonnis van faillietverklaring benoeming van een der leden van de rechtbank tot rechter-commissaris in het faillissement en de aanstelling van een of meer curatoren inhoudt. Wat mij betreft moeten de rechtbanken bevoegd worden geacht in voorkomende gevallen de schuldenaar te informeren wie als curator en rechter-commissaris in een te verwachten faillissement zullen worden benoemd.5 De praktijk heeft behoefte aan de figuur van de pre-pack, in sommige andere voor onze economie relevante landen wordt de pre-pack geaccepteerd6 en tegen toepassing van de pre-pack kunnen mijns inziens geen fundamentele bezwaren worden geformuleerd. Zijn de (relevante) omstandigheden niet gewijzigd, dan mag de schuldenaar erop vertrouwen dat de rechtbank degenen die eerder door haar als te benoemen curator en rechter-commissaris zijn genoemd als zodanig zal benoemen.7 Anders

5

6

7

openbare veiling kan verwijzen. Zie: Parl. Gesch. Boek 3, p. 825.

Vgl. Rb. Den Bosch 22 februari 2011, «JOR» 2011/375 (H/W); Hof Den Bosch 4 juli 2012, «JOR» 2013/26 (Landsbanki/Vos). Zie ook: Rb. Maastricht 28 november 2012, LJN BY4595.

Vgl. Mr. drs. N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23; K. Beke & P. Wolterman, ‘Verslag seminar ‘De Nederlandse pre-pack – ready for take-off’’?, TvI 2012/31; H. Koster, ‘Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!’, TvI 2013/7.

Vgl. V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, diss. Groningen 2006, nr. 8.3.5.5. Vgl. HR 13 september 2002, NJ 2003, 226; HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795.

29

handelt de rechtbank in strijd met algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging.8

Heeft de schuldenaar recht op de pre-pack?

Achtergrond van de pre-pack is het (zoveel mogelijk) voorkomen van waardeverlies als gevolg van de te verwachten faillietverklaring van de schuldenaar. Maakt de schuldenaar aannemelijk dat te verwachten valt dat zonder pre-pack (extra) waardeverlies optreedt, dan heeft hij mijns inziens recht op de pre-pack. De schuldenaar zal onderbouwd dienen te betogen dat de pre-pack (extra) waardeverlies kan voorkomen. Vindt de rechtbank dat een verzoek om een pre-pack moet worden afgewezen, dan moet zij dat motiveren. Omdat op verzoekschriften die zijn gebaseerd op de Faillissementswet de bepalingen van art. 261 e.v. Rv niet van toepassing zijn, kan de afwijzing geschieden zonder mondelinge behandeling.9

de te benoemen curator De te benoemen curator kan ervoor kiezen om zonder formele positie te opereren. Hij is immers nog niet door de rechtbank als zodanig benoemd. Zijn honorarium en door hem te maken kosten kunnen wat mij betreft, nadat de schuldenaar failliet is verklaard en hij tot curator is benoemd ex art. 71 Fw ten laste van de boedel worden gebracht.10 De te benoemen curator kan er ook voor kiezen om een overeenkomst van opdracht met de schuldenaar te sluiten. In dat geval kan hij zijn honorarium11 bij de schuldenaar in rekening brengen.12 Het ligt voor de hand dat de te benoemen curator en de schuldenaar een overeenkomst van opdracht schriftelijk vastleggen.13 De te benoemen curator moet ervoor waken dat hij geen verlengstuk wordt van de schuldenaar dan wel dat de schuldeisers dat denken. Duidelijk moet zijn dat de te 8 9 10

11 12

13

30

Zie: HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495 (De Nieuwe Woning/Staat). Vgl. Snijders, Klaassen en Meijer, nr. 54.

Vgl. Snijders, Klaassen en Meijer, nr. 296.

Ervan uitgaande dat door de pre-pack (extra) waardeverlies is vermeden, zijn het honorarium en de kosten van de te benoemen curator in het belang van de schuldeisers en kunnen daarom ten laste van de boedel worden gebracht. Ook in het geval dat de activatransactie niet tot stand komt, kunnen het honorarium en de kosten van de te benoemen curator ten laste van de boedel worden gebracht omdat hij in het belang van de boedel heeft geopereerd. Ik kan mij voorstellen dat de schuldenaar de te benoemen curator garandeert dat zijn honorarium wordt voldaan in het geval de schuldenaar niet failliet wordt verklaard en dat hij daarvoor ook zekerheid stelt. Wordt de schuldenaar niet failliet verklaard, dan kunnen het honorarium en de kosten op grond van de garantie bij de schuldenaar in rekening worden gebracht.

Art. 7:405 BW. Betalingen die door de te benoemen curator voor de faillietverklaring van de schuldenaar zijn ontvangen, kunnen niet op grond van art. 47 Fw worden teruggevorderd omdat geen sprake is van benadeling van schuldeisers. Vgl. HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./Mees en Hope II).

Van de (meeste) wetsbepalingen met betrekking tot de overeenkomst van opdracht kan contractueel worden afgeweken. Zie: art. 7:400 lid 2 BW.

benoemen curator de belangen van de schuldeisers en de (gerechtvaardigde) belangen van de schuldenaar dient te behartigen14 en hij geen aanwijzingen15 van de schuldenaar dient op te volgen noch rekening en verantwoording aan de schuldenaar dient af te leggen.16 Overeengekomen dient te worden dat de schuldenaar en de te benoemen curator op ieder moment de overeenkomst van opdracht kunnen beëindigen. De te benoemen curator die tevens advocaat is, handelt wat mij betreft niet als advocaat.17 Hij vervult immers een taak die moet uitmonden in de positie van curator in het faillissement van de schuldenaar.

De te benoemen curator dient door de schuldenaar volledig te worden geïnformeerd. Houdt de schuldenaar informatie achter of voorziet hij de te benoemen curator van onjuiste informatie, dan loopt hij het risico dat de voorgenomen activatransactie na de faillietverklaring van de schuldenaar geen doorgang zal vinden omdat de omstandigheden anders blijken te zijn dan de curator is voorgespiegeld.

De te benoemen curator doet er verstandig aan zich nog niet definitief te binden en zou voorafgaande aan de faillietverklaring geen overeenkomsten dienen te sluiten onder de opschortende voorwaarden dat de schuldenaar failliet wordt verklaard, hij tot curator wordt benoemd en de te benoemen rechter-commissaris toestemming geeft voor de voorgenomen activatransactie. Hij kan niet verder gaan dan aan te geven dat zijns inziens de voorgenomen activatransactie acceptabel lijkt en na faillietverklaring van de schuldenaar tot een overeenkomst zou moeten kunnen leiden. Op die manier houdt de te benoemen curator de handen vrij en kan hij rekening houden met gewijzigde omstandigheden na de faillietverklaring van de schuldenaar.18

de te benoemen rechter-commissaris Nadat de schuldenaar failliet is verklaard en de curator alsmede de rechter-commissaris zijn benoemd, wordt de failliete boedel beheerd door de curator19 onder toezicht van de rechter-commissaris.20 Voor de activatransactie heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris.21 In de praktijk overlegt de curator met de rechter-commissaris met betrekking tot de voortgang van de afwikkeling van het faillissement. In het geval van een pre-pack dient de te benoemen curator de te benoemen rechter-commissaris te informeren zodat hij na de failliet-

HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640 (Veluwse Nutsbedrijven).

Art. 7:402 BW. Art. 7:403 BW. Vgl. HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou).

Insolad heeft voorgesteld dat in de wet de positie van insolventieadviseur zal worden geregeld. Art. 361d lid 1 van de Faillissementswet zou volgens Insolad moeten luiden: “De gerechtelijk insolventieadviseur geeft de schuldenaar advies en begeleiding bij de omgang met zijn schuldeisers en de regeling van zijn schulden”. Het voorstel van Insolad is te vinden op www.insolad.nl onder het kopje “publicaties”.

19 Art. 68 lid 1 Fw. 20 Art. 64 Fw. 21 Art. 101 jo. 106 Fw. 14 15 16 17 18

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, FEBRUARI 2013 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Pre-Pack in heT nederlandse faillissemenTsrechT

verklaring van de schuldenaar snel toestemming kan geven voor de activatransactie.

risico’s De pre-pack veronderstelt dat de voorbereiding van de activatransactie achter de schermen kan plaatsvinden. Steeds zal het risico bestaan dat de pre-pack voortijdig bekend wordt en partijen in tijdnood komen. Om dit risico te beperken zal de kring van personen die bij de voorbereiding betrokken is zo klein mogelijk dienen te zijn. Tevens kan ik mij voorstellen dat de te benoemen curator niet meteen met potentiële bieders in contact komt maar zolang mogelijk op de achtergrond blijft.

Omdat de schuldenaar het voortouw neemt in het geval van een pre-pack en de activatransactie achter de schermen wordt voorbereid, bestaat het risico dat potentiële bieders niet in beeld komen en de beste prijs niet tot stand komt.

De te benoemen curator zal dan ook extra kritisch moeten kijken naar het proces en in sommige gevallen bijvoorbeeld moeten verlangen dat de onderneming wordt gewaardeerd door een ter zake deskundige die niet eerder door de schuldenaar is ingeschakeld. Hij dient ervoor te waken dat hij geen verlengstuk wordt van de schuldenaar en goed in de gaten te houden dat hij in het bijzonder de belangen van de schuldeisers dient te behartigen. De te benoemen curator moet ervoor zorgen dat binnen de grenzen van de noodzakelijke geheimhouding actief wordt gezocht naar potentiële bieders.

Omdat achter de schermen de activatransactie wordt voorbereid, kunnen betrokken derden zoals schuldeisers zich voor een voldongen feit geplaatst voelen en trachten uitvoering van de transactie te voorkomen dan wel te bemoeilijken door verzet aan te tekenen tegen de faillietverklaring22 dan wel te trachten in rechte uitvoeringsmaatregelen te laten verbieden. De te benoemen curator dient ervoor te zorgen dat in een verzetprocedure het verwijt dat misbruik23 is gemaakt van de bevoegdheid aangifte te doen van het faillissement kan worden gepareerd.

Wordt de onderneming van de failliete schuldenaar door de curator verkocht, dan is art. 7:663 BW (in beginsel) niet van toepassing en treden de werknemers van de schuldenaar niet van rechtswege in dienst van de verkrijger.24 Is de activatransactie voorafgaande aan de faillietverklaring door de schuldenaar en de te benoemen curator voorbereid, dan zouden de werknemers van de schuldenaar misschien kunnen betogen dat de faillietverklaring is bewerkstelligd om de werknemers hun ontslagbescherming te ontnemen.

Aannemelijk zal moeten kunnen worden gemaakt dat het faillissement van de schuldenaar onvermijdelijk was en reorganisatie buiten faillissement niet tot de mogelijkheden behoorde.

slotbeschouwing Wat mij betreft is de pre-pack mogelijk en wenselijk. De rechtbank kan als aannemelijk is gemaakt dat daardoor (extra) waardeverlies kan worden vermeden op verzoek van de schuldenaar hem informeren wie in een toekomstig faillissement tot curator alsmede tot rechter-commissaris zullen worden benoemd. Omdat de activatransactie achter de schermen wordt voorbereid dreigt het risico dat (extra) waardeverlies juist niet wordt vermeden omdat (mogelijk) niet alle potentiële bieders zullen worden bereikt. De te benoemen curator dient zich te realiseren dat hij een zelfstandige positie heeft, hij geen verlengstuk van de schuldenaar dient te worden en hij ervoor dient te zorgen dat de beste prijs tot stand komt. In een schriftelijke overeenkomst van opdracht tussen de schuldenaar en de te benoemen curator zal moeten worden vastgelegd dat de te benoemen curator in het bijzonder de belangen van de schuldeisers dient te behartigen en hij geen aanwijzingen van de schuldenaar hoeft op te volgen en aan hem geen rekening en verantwoording dient af te leggen. Omdat derden zoals schuldeisers en werknemers van de schuldenaar zich door de activatransactie overvallen kunnen voelen, is niet uitgesloten dat de transactie in rechte ter discussie wordt gesteld bijvoorbeeld door verzet aan te tekenen tegen de faillietverklaring. De te benoemen curator moet hierop voorbereid zijn en ervoor zorgen dat de stelling dat sprake zou zijn van misbruik van de bevoegdheid aangifte te doen van het faillissement kan worden weerlegd.

Over de auteur Mr. Egbert Loesberg is senior rechter in de Rechtbank Oost-Brabant; hij is werkzaam als voorzieningenrechter. Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven.

22 Art. 10 Fw. 23 Vgl. HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/169 (Multi Terminals).

24 Art. 7:666 BW.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, FEBRUARI 2013 / SDU UITGEVERS

31

JOR 2013/26 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-07-2012, HV 200.104.493/01, LJN BX0380 Aanhouding beslissing op verzoek tot faillietverklaring, Benoeming deskundige om minnelijke regeling te beproeven, Tussenbeschikking Aflevering

2013 afl. 1

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum

4 juli 2012

Rolnummer

HV 200.104.493/01 LJN BX0380

mr. Den Hartog Jager Rechter(s) mr. Veldhuijzen van Zanten mr. Feddes

Partijen

Noot

De vennootschap naar het recht van IJsland Landsbanki Islands HF te Reykjavik (IJsland), appellante, advocaten: mr. N.W.A. Tollenaar en mr. G.G. Boeve, tegen 1. L.H.L. Vos te Maastricht, 2. Vos Holding Maastricht BV te Maastricht, advocaat: mr. J. van den Brande, en 3. GPV Immobilien GmbH&Pandorak BV GBR te Bonn (Duitsland), en haar vennoten: 4. GPV Immobilien GmbH te Bonn (Duitsland), 5. Pandorak BV te Tilburg, advocaat: mr. A.H. Vermeulen, geïntimeerden. mr. drs. W.J.M. van Andel

Trefwoorden

Aanhouding beslissing op verzoek tot faillietverklaring, Benoeming deskundige om minnelijke regeling te beproeven, Tussenbeschikking

Regelgeving

Fw - 1 Rv - 194

» Samenvatting Geïntimeerden 1 en 2 zijn investeerders in onroerende zaken, in het bijzonder kantoorpanden en winkelcentra. Het is algemeen bekend dat deze markt al sinds 2008 zeer slecht is. De prijzen zijn gedaald, veelal tot het niveau van hypotheekschuld.

Gedwongen verkoop zal, bij gebreke aan kopers, thans leiden tot heel lage verkoopwaarden en waarschijnlijk tot gevolg hebben dat geen uitkering aan schuldeisers kan worden gedaan. Noch de bank noch geïntimeerden sub 1 en 2 hebben bij executoriale verkoop belang. Ook is van algemene bekendheid dat in de huidige tijd banken weinig bereid zijn om eventuele overwaarde van de onroerende zaken liquide te maken door verhoging van de hypotheek. Voorts wordt in overweging genomen dat geïntimeerden sub 1 en 2 geen of slechts schoorvoetend enige blijk hebben gegeven van bereidheid om de bank te betalen. Bij hen bestond geen inzicht over de vraag of de (andere) banken bereid waren mee te werken aan de inlossing van de schuld. Het is tegen deze achtergrond dat een deskundige (forensisch mediator) wordt benoemd die de taak krijgt om in overleg met geïntimeerden sub 1 en 2, en hun bankiers (die ook belang zullen hebben bij het afwenden van een faillissement), te zoeken naar mogelijkheden die moeten leiden tot betaling van de bank binnen afzienbare tijd, van de gehele schuld of een aanvaardbaar deel. Ook het beproeven van een schikking, onder meer over de

5

hoogte van de vordering van de bank, behoort tot zijn taak. Van geïntimeerden mag worden verwacht dat zij volledig openheid van zaken geven aan de deskundige en hem toelaten tot de administratie. De deskundige mag gebruikmaken van andere deskundigen, bijvoorbeeld taxateurs. De medewerking van geïntimeerden sub 1 en 2 is niet vrijblijvend. Onvoldoende medewerking geeft aanleiding tot het trekken van conclusies en dit zou zeer wel kunnen zijn: het uitspreken van het faillissement. Wel dient de deskundige zich mede een oordeel te vormen over de actuele vermogenspositie en betalingscapaciteiten van geïntimeerden sub 1 en 2, zulks met het oog op beantwoording van de vraag of zij verkeren in de toestand van te hebben opgehouden met betalen. Wanneer de deskundige een regeling weet te treffen, zullen zijn kosten ten laste worden gebracht van geïntimeerde sub 1 en 2 die immers niet aan hun betalingsverplichting jegens de bank voldoen. Zij kunnen het deskundigenonderzoek vermijden door alsnog te betalen. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

3. De beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1. Op 30 november 2007 heeft de Bank met Vos, de Holding en GBR, als partijen en hoofdelijk mede-aansprakelijken, een kredietovereenkomst gesloten. In deze in de Engelse taal gestelde overeenkomst stelt de Bank twee leningen ter beschikking (“make available”), een “revolving credit facility” ook wel facility A genoemd, en een “mezzanine credit facility”, ook wel facility B genoemd.

3.1.2. Vos heeft op 28 november 2007 een zogenaamd trekkingverzoek bij de Bank ingediend, houdende het verzoek om per 3 december 2007 “an amount in CHF being the equivalent of € 7,500,000” te lenen onder facility B. Naar de Bank onbetwist stelt stond het genoemde bedrag in euro’s op die datum gelijk aan CHF 12.380.250,-. Het bedrag in euro’s (na aftrek van kosten) is op 3 december 2007 aan Vos overgemaakt en ter beschikking gesteld aan de Holding. Er is onder facility A geen lening verstrekt.

3.1.3. De Bank stelt dat de uitgekeerde hoofdsom in CHF, vermeerderd met rente en kosten naar de huidige omrekenkoers ruim 10 miljoen euro bedraagt. De lening is aangegaan voor de duur van vier jaar en eindigt derhalve op 3 december 2011. De lening is bovendien opgezegd en opgeëist bij brief van 14 november 2011. Vanaf die dag is de hoofdsom opeisbaar. De geldlening is evenwel niet ingelost, noch in Zwitserse francs, noch in Euro’s.

3.1.4. Het is op grond van deze vordering dat de Bank het faillissement heeft aangevraagd van de drie contractanten en van de twee vennoten van de GBR (GVP en Pandorak), die naar de Bank stelt, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van GBR. 3.2. De hoogte van de vordering 3.2.1. Tussen partijen is in geschil of een bedrag van 7,5 miljoen euro’s moet worden terugbetaald (eventueel nog vermeerderd met rente en kosten) of van ruim 10 miljoen euro’s (7,5 miljoen euro per 3 december 2007 omgerekend naar Zwitserse francs en per 3 december 2011 weer terug omgerekend naar euro’s).

6

3.2.2. Voor de beoordeling van het onderhavige faillissementsverzoek hoeft op dit geschil niet te worden beslist. Voldoende voor toewijzing is immers dat summierlijk blijkt van een vorderingsrecht van de aanvrager. Vos en de Holding hebben erkend in ieder geval een bedrag van 7,5 miljoen euro verschuldigd te zijn.

3.3. De insolventie van de Bank 3.3.1. Op 5 december 2008 werd op de Bank op grond van het IJslandse recht een soort van insolventie op de Bank van toepassing verklaard. Het bestuur van de Bank wordt sedertdien (en ook thans nog) gevoerd door een Winding-Up Board, tesamen met de Resolution Comittee. In eerste aanleg hebben geïntimeerden gesteld dat het verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat niet is gebleken dat de Bank door deze Board was gevolmachtigd.

3.3.2. In hoger beroep heeft de Bank de betreffende volmacht overgelegd (bijlage 22 bij beroepschrift). Bovendien waren leden van de Board ter zitting aanwezig. Desgevraagd hebben geïntimeerden meegedeeld dit verweer in te trekken.

3.3.3. Op 31 oktober 2008 heeft de rechtbank Amsterdam (LJN BF8586) ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor van de Bank de noodregeling van toepassing verklaard en bewindvoerders benoemd. Pogingen van de Bank deze noodregeling te beëindigen zijn gestrand (rb.: LJN BJ4716 en hof: LJN BP5311). De noodregeling is overigens niet verlengd en derhalve geëindigd (rb. Amsterdam 8 maart 201, LJN BL6791) op 13 april 2010.

3.4. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter 3.4.1. GBR en GVP hebben zich erop beroepen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft ter zake van de onderhavige faillissementsaanvraag. Zij stellen daartoe dat zij gevestigd zijn in Duitsland en geen kantoor houden in Nederland (Maastricht). Haar belangen liggen in Duitsland.

3.4.2. Naar het oordeel van het hof heeft de Bank niet aangetoond dat GBR is gevestigd in Maastricht (en overigens ook niet in Duitsland). Een uittreksel uit het Nederlandse en Duitse handelsregister ontbreekt in de stukken. De “maatschapsovereenkomst” van GBR is als productie 2 bij het verweerschrift in hoger beroep in geding gebracht. Daaruit blijkt dat de zetel (Der Sitz) is gelegen in Bonn, Duitsland. Van een wijziging van deze zetel is het hof niet kunnen blijken. Ook blijkt uit de kop van de litigieuze geldleningsovereenkomst dat GVP haar “business address” in Bonn heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat GVP in Duitsland is gevestigd.

3.4.3. In internationale (althans EU) faillissements-aangelegenheden is bevoegd de rechter van de lidstaat waar de schuldenaar het centrum van zijn voornaamste belangen heeft (art. 3 EU-Insolventieverordening). De Bank voert (enkel) aan dat GBR en GVP worden geleid (door Vos en Kaandorp) vanuit het hoofdkantoor van de Vos-Groep in Maastricht. Naar het oordeel van het hof is dit feit – zoal juist, het wordt betwist – onvoldoende om reeds daarom het centrum van de voornaamste belangen in Nederland te leggen. Niet betwist is dat GBR is opgericht voor het beheer van een vastgoedproject in Duitsland, dat het daar kantoor houdt (en blijkens haar postpapier het correspondentieadres heeft) en dat dit project haar voornaamste economische belang is.

Evenmin is betwist dat GVP alleen vastgoedbelangen in Duitsland heeft.

Het centrum van die belangen is daarmee gelegen in Duitsland. Mede gelet op de aard van de onderneming (het beheer van vastgoed, dat naar zijn aard wordt uitgevoerd daar waar het vastgoed gelegen is), is het feit dat de feitelijk leidinggevenden weleens in Nederland bedrijfseconomische beslissingen nemen en dat de moedermaatschappij in

7

Nederland is gevestigd, niet meer dan een voor die beslissingen niet relevante maar alleen een bijkomende, toevallige omstandigheid en daarmee onvoldoende om rechtsmacht voor de Nederlandse rechter ten aanzien van die vennootschappen te vestigen. Van omstandigheden die tot een ander oordeel nopen is niet gebleken.

3.4.4. De conclusie is dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om te oordelen op het verzoek ten aanzien van GBR en GVP. 3.5. Pandorak 3.5.1. Pandorak is een in Nederland, Tilburg, gevestigde vennootschap. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt niet betwist. Wel wordt de relatieve competentie betwist. Niet de rechtbank Maastricht, maar die in Breda is volgens Pandorak bevoegd.

3.5.2. Het beroep op de schending van de regels van relatieve competentie faalt. Zowel Maastricht als Breda zijn gelegen in het ressort van dit hof. Reeds daarom is het hof in hoger beroep bevoegd het faillissement van Pandorak uit te spreken, ook als de regels van relatieve competentie door de rechtbank Maastricht zouden zijn miskend.

Terugverwijzing naar de rechtbank Breda, zoal door Pandorak beoogd, is niet mogelijk.

3.5.3. De Bank heeft het verzoek tot faillietverklaring gegrond op de stelling dat Pandorak, als vennoot in GBR, hoofdelijk mede-aansprakelijk is voor de schulden van GBR. Pandorak heeft deze mede-aansprakelijkheid betwist stellende dat naar Duits recht de aansprakelijkheid van een personenvennootschap nog niet de aansprakelijkheid van de vennoten vestigt. Pandorak heeft voorts betwist, zo begrijpt het hof, dat GBR aansprakelijk is voor de terugbetaling van de geldlening.

3.5.4. De aansprakelijkheid van GBR lijkt weliswaar te volgen uit de overeenkomst van geldlening, maar daarmee staat de afwijzingen van de verweren van Pandorak nog niet vast. In het bijzonder komt het beroep van Pandorak op het Duitse recht het hof voorshands niet onaannemelijk voor. Voor een nader onderzoek naar het Duitse recht is in het kader van deze procedure geen plaats.

3.5.5. De conclusie is derhalve dat het verzoek voor zoverre Pandorak betreffende, zal worden afgewezen.

3.6. Facility B 3.6.1. Vroegtijdige opzegging. Vos en de Holding hebben mede aangevoerd dat opzegging van de kredietovereenkomst vroegtijdig is geschied (onder meer 2.3 en 2.74 verweerschrift hoger beroep). Naar het oordeel van het hof is dit verweer niet (toereikend) onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Vos heeft immers niet betwist dat de looptijd van de geldlening van facility B 4 jaar bedroeg (zie Summary Terms en Conditions, ook wel Term Sheet genoemd, pagina 3, prod 3 bij verweerschrift in eerste aanleg). Die termijn is verstreken zodat de Bank gerechtigd was de hoofdsom op te eisen. Gronden die aan opeising in de weg kunnen staan zijn gesteld noch gebleken.

3.6.2. Borg. Vos heeft gesteld dat hij ten aanzien van facility B moet worden aangemerkt als borg. In de Term Sheet, pagina 5, van 11 oktober 2007, dus voorafgaande aan de kredietovereenkomst zelf, staat immers dat hij zich persoonlijk garant stelt (“a personal guarantee”). Bovendien was het geleende geld bestemd om onmiddellijk te worden doorgeleend aan de Holding.

8

Dit verweer faalt. Tot de kredietovereenkomst is Vos immers toegetreden als partij, en die positie is niet verenigbaar met het zijn van borg. Overigens staat op pagina 3 van de Term Sheet, die is ondertekend door Vos, Vos zelf als lener (Borrower) genoemd, niet als borg. Het persoonlijk garant stellen (op pagina 5) kan zeer wel plaatsvinden door als partij tot de overeenkomst toe te treden. Dat Vos alleen is toegetreden tot de kredietovereenkomst om zekerheid te verschaffen, zoals hij stelt, doet hier niet aan af.

Ook de stelling dat niet het maximum bedrag in de kredietovereenkomst staat vermeld, hoewel art. 7:858 BW daartoe wel verplicht, zou Vos niet kunnen baten als wel sprake was van borgstelling. In alle stukken is steeds sprake van een bedrag van 7,5 miljoen euro. In zoverre is een borgstelling in ieder geval rechtsgeldig (HR 19 september 2008, LJN BD5520).

De stelling dat de Bank Vos (als borg) onvoldoende heeft voorgelicht over de gevolgen van het aanvaarden van zijn aansprakelijkheid faalt. Het komt het hof ongeloofwaardig voor dat Vos, als leidinggevende van een grote onderneming, niet zou hebben geweten waartoe hij zich verbond.

3.6.3. Mezzanine. Vos en de Holding stellen dat de aard en strekking van facility B zich verzetten tegen toewijzing van het verzoek tot faillietverklaring. Deze facility is mezzanine, hetgeen Vos en de Holding vertalen als achtergesteld.

De Bank heeft aangevoerd dat met mezzanine enkel bedoeld wordt een achterstelling ten opzichte van facility A, aldus dat eerst facility A afgelost moet worden.

Het hof stelt vast dat in de titel en in artikel 1.1 onder b van de kredietovereenkomst en in de “Form of Request” voor de lening (prod. 25 bij het beroepschrift) inderdaad de term mezzanine wordt gebruikt, maar dat deze term nergens wordt gedefinieerd. Ook in de Term Sheet staat deze term zonder uitleg. Het gaat hier kennelijk om een term die in de bankwereld en het handelsverkeer gebruikt wordt. De exacte betekenis staat daarmee nog niet vast. Voorlichting over de betekenis (verwijzing naar literatuur en jurisprudentie) is niet gegeven.

Het hof kan evenwel voorbij gaan een vaststelling van de exacte betekenis van dit woord. Vast staat dat de lening was aangegaan voor de duur van vier jaren, dat die termijn is verstreken en dat de Bank terugbetaling verlangt, en er geen contractuele bepaling is aangewezen waaruit zou kunnen blijken dat terugbetaling niet kan worden verlangd. Aldus staat de betalingverplichting van Vos en de Holding vast. Hoe de vordering van de Bank zich in een eventueel faillissement van Vos en/of de Holding tot de andere schuldeisers zal verhouden, staat niet aan toewijzing van het verzoek tot faillietverklaring in de weg. Anders dan in HR 27 juni 2008, LJN BD1380 («JOR» 2008/248, m.nt. Spinath (Dairy Holland/Armaghdown Creameries); red.), is hier geen sprake van een achtergestelde lening die eerst kan worden opgeëist bij liquidatie van de onderneming.

3.7. Facility A 3.6.1. Als meest verstrekkend verweer hebben Vos en de Holding aangevoerd dat zij een vordering tot vergoeding van schade hebben op de Bank uit hoofde van wanprestatie en/of onrechtmatige daad ten aanzien van facility A, die de hoogte van de vordering van de Bank op hen overschrijdt.

3.6.2. De Bank heeft daartegen onder meer aangevoerd dat het contract een beroep op verrekening uitsluit.

9

Dit beroep kan de Bank niet baten. Als inderdaad zou komen vast te staan dat Vos en/of de Holding een vordering op de Bank heeft die de vordering van de Bank overschrijdt dan zijn Vos en de Holding geen schuldenaar van de Bank in de zin van artikel 1 Fw. 3.6.3. De Bank heeft zich beroepen op een brief van 3 juni 2009 (prod. 29 bij het beroepschrift) namens de bewindvoerders (krachtens de noodregeling) van de Bank aan Vos en de Holding (en GBR). Daarin staat onder het kopje “Facility A”: “– Facility A wordt hierbij, met ingang van heden, onvoorwaardelijk en tegen nominale waarde, gecancelled. Dit houdt in dat u nimmer meer onder deze faciliteit kunt trekken.

– De aan Landsbanki NL nog verschuldigde commitment fee van € ** inzake Facility A wordt hierbij kwijtgescholden; – U zult Landsbanki NL op geen enkele wijze aansprakelijk stellen (direct noch indirect) voor de door u beweerdelijk geleden (of eventueel nog te lijden) schade, in verband met het feit dat u van mening bent dat u niet heeft kunnen trekken onder de Facility A en/of dat Landsbanki NL haar toezeggingen tot herstructurering van de faciliteit niet zou zijn nagekomen, of om welke andere reden dan ook;” De brief is door Vos voor akkoord ondertekend teruggestuurd.

3.6.4. Vos en Vos Holding betwisten het beroep van de Bank op deze overeenstemming.

Naar het oordeel van het hof is deze betwisting tevergeefs.

– De omstandigheid dat de overeenkomst met de bewindvoerders niet is ondertekend namens GBR neemt niet weg dat Vos en Vos Holding daaraan gebonden zijn. Dat zij bij het aangaan van deze schikking een voorbehoud hebben gemaakt voor het eerst na ondertekening namens GBR rechtsgeldig zijn, wordt niet gesteld en is niet gebleken. Dat Vos en de Holding niet akkoord zouden zijn indien niet ook GBR akkoord zou gaan, blijkt niet en is ook niet voorbehouden. De enkele omstandigheid dat de kredietovereenkomst een meerpartijenovereenkomst is brengt niet mee dat Vos en Vos Holding niet (rechtsgeldig) zouden kunnen overeenkomen de Bank niet aansprakelijk te zullen stellen.

– De overeenkomsten die de Nederlandse bewindvoerders zijn aangegaan zijn rechtsgeldig nu de beslissing tot toepassing van de noodregeling niet (in cassatie) is vernietigd, noch nietig is verklaard. Dat de Bank zich heeft verzet tegen toepassing van de noodregeling maakt dit niet anders. Hun verzet heeft immers geen resultaat gehad.

– Vos en de Holding voeren nog aan dat de bewindvoerders hun toezegging om te onderhandelen over een afkoop van facility B tegen een nader overeen te komen korting niet zijn nagekomen. Ook dit feit – zoal juist – doet niet af aan de rechtsgeldigheid van de hiervoor geciteerde schikking ten aanzien van facility A. – Hetzelfde geldt voor de overige door Vos en de Holding genoemde gronden zoals de fraude bij de Bank, het niet verschaffen van inlichtingen conform de Wet bescherming persoonsgegevens en het beroep van Vos op de naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaarheid om hem aan de gemaakte afspraken te houden.

3.6.5. Vos en de Holding stellen dat zij een betaling onder facility A hebben ingeroepen en dat de Bank daaraan niet heeft meegewerkt. De Bank heeft aldus wanprestatie gepleegd. Had de Bank het geld uitgekeerd dan hadden Vos en de Holding investeringen in onroerend goed kunnen doen. Nu hebben zij deze investering niet kunnen doen. Zij hebben aldus schade geleden (brief 6 november 2008, prod. 28 bij beroepschrift).

10

Blijkens deze brief zou een schade ad € 3.375.000,- zijn ontstaan vanwege het niet doorgaan van een “SNS property Finance te financieren portfolio deal”. Naar het oordeel van het hof dient aan deze schadepost te worden voorbij gegaan, alleen al omdat die niet wordt toegelicht. Het is verder van algemene bekendheid dat investeringen in 2008 in onroerende zaken in het algemeen ernstig verliesgevend zijn. Waarom dit hier anders zou zijn wordt door Vos en Vos Holding niet uiteengezet.

Verder zou er € 2.000.000,- imagoschade zijn opgelopen. Ook aan deze stelling gaat het hof voorbij. Zo al dergelijke schade in casu bewijsbaar zou zijn, blijkt in het geheel niet van enig causaal verband met het niet doorgaan van een lening op de voet van facilty A. Het hof wijst erop dat Vos en de Holding ook nog financierden bij andere banken. Als er enige schade is dan betreft die hooguit een verschil in rentepercentage over de leensom, en aldus een bedrag dat veel geringer is dan de zeker 7,5 miljoen euro die Vos en de Holding dienen terug te betalen.

3.6.6. Het hof heeft voorts onvoldoende aanwijzingen gevonden voor de stelling van Vos en de Holding dat zij een toereikend beroep hebben gedaan op facility A. Weliswaar is deze tussen partijen ter sprake geweest, maar een expliciet Trekkingsverzoek (het formulier voorgeschreven in de kredietovereenkomst, pagina 42) is nooit ingediend. Daar is bij email van 9 mei 2008 door de Bank expliciet om gevraagd.

Bovendien is niet ontzenuwd de email van 28 mei 2008 11:52 uur waarin een medewerker van de Bank aan een andere medewerker mailt dat Kaandorp heeft gezegd dat hij besloten heeft het pand tezamen met een pakketje andere panden toch bij een andere bank te financieren.

Vos en de Holding hebben nog gewezen op een email van de Bank van 30 september 2008, 17:10, waarin Kaandorp wordt toegezegd: “Ik ga er mee aan de slag en laat a.s.a.p van me horen” In deze email ligt echter geen toezegging voor uitkering van enig bedrag ten grondslag. Bovendien blijkt uit de brief van de bewindvoerders noodregeling van nadien dat het goedkeuringstraject voor de herstructurering nog niet was gestart omdat de gevraagde documentatie en informatie niet was verstrekt.

3.6.7. Al het vorenstaande leidt ertoe dat niet is gebleken, ook niet summierlijk, van een rechtens in aanmerking te nemen tegenvordering van Vos of de Holding op de Bank. Het beroep van Vos en de Holding op verrekening, althans een opschortingsrecht gaat dan ook niet op. Het beroep van Vos en de Holding op fair trail en misbruik van recht, waarmee zij bedoelen dat zij eerst in een bodemprocedure hun stellingen getoetst wensen te zien, gaat niet op. De Bank heeft recht op terugbetaling van het uitgeleende geld. De daartegen opgeworpen verweren zijn te zwak om de Bank de mogelijkheid van directe opeising via de faillissementsprocedure te ontzeggen. In dit verband wijst het hof erop dat Vos en de Holding ook niet bereid zijn gebleken zekerheid te stellen voor terugbetaling, zelfs niet voor een lager bedrag dan 7,5 miljoen euro.

3.7. Pluraliteit 3.7.1. Naar het oordeel van het hof is pluraliteit van schuldeisers genoegzaam aangetoond. De omstandigheid dat andere banken geen opeisbare vordering hebben op Vos en de Holding en dat zij niet mee willen werken aan een faillissement staat niet aan het aannemen van pluraliteit in de weg. De taak van een curator is immers om het vermogen te liquideren en te verdelen onder de schuldeisers. De Bank mag haar eigen aanspraak op zodanige verdeling nastreven. Zij heeft daarbij belang dat zij niet afhankelijk is van de belangen van andere schuldeisers. Bovendien hoeft de Bank niet lijdzaam toe te zien dat aan andere schuldeisers (banken) rente wordt vergoed over leningen terwijl hun vordering onbetaald wordt gelaten. Een faillissement is een redelijk procedure om aan deze schending van de paritas creditorum een einde te maken.

11

3.8. Toestand van te hebben opgehouden te betalen 3.8.1. Vos en de Holding hebben gesteld dat zij wel kunnen maar niet willen betalen (zij willen een bodemprocedure). Nu het hof heeft vastgesteld dat de Bank betaling kan verlangen en dat de verweren in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk “geen hout snijden” moet het ervoor worden gehouden dat betalingsonwil geen grond meer vormt om de leenschuld niet terug te betalen. Nu de onderhavige beslissing een tussenbeslissing is, zijn Vos en de Holding in de gelegenheid alsnog de Bank te voldoen of zekerheid te stellen zodat daaruit het niet bestaan van bedoelde toestand kan blijken.

Gaan Vos en de Holding daar niet binnen een maand toe over dan moet worden aangenomen dat betalingsonmacht de reden voor het uitblijven van betaling is, waarmee de toestand van opgehouden te hebben met betalen lijkt te zijn gegeven.

3.8.2. Het hof neemt nog het volgende in overweging. Vos en de Holding zijn investeerders in onroerende zaken, in het bijzonder kantoorpanden en winkelcentra. Het is algemeen bekend dat deze markt al sinds 2008 zeer slecht is. De prijzen zijn gedaald, veelal tot onder het niveau van hypotheekschuld. Gedwongen verkoop zal, bij gebreke aan kopers, thans leiden tot heel lage verkoopwaarden en waarschijnlijk tot gevolg hebben dat geen uitkering aan schuldeisers (behalve de hypotheeknemers; de Bank heeft tweede hypotheken) kan worden gedaan. Noch de Bank noch Vos en de Holding hebben bij executoriale verkoop belang. Ook is van algemene bekendheid dat in de huidige tijd banken weinig bereid zijn om eventuele overwaarde van de onroerende zaken liquide te maken door verhoging van de hypotheek.

Het hof neemt voorts in overweging dat Vos en de Holding geen, of slechts schoorvoetend enige blijk hebben gegeven van bereidheid om de Bank te betalen. Ter zitting bleek dat bij hen geen inzicht bestond over de vraag of de (andere) banken bereid waren mee te werken aan de inlossing van de schuld (het hof gaat ervan uit dat Vos en de Holding niet over voldoende liquiditeiten beschikken).

3.8.3. Het is deze achtergrond die het hof ertoe brengt een deskundige (forensisch mediator) te benoemen die de taak krijgt om in overleg met Vos en de Holding, en hun bankiers (die ook belang zullen hebben bij het afwenden van een faillissement), te zoeken naar mogelijkheden die moeten leiden tot betaling van de Bank binnen afzienbare tijd, van de gehele schuld of een aanvaardbaar deel. Ook het beproeven van een schikking, onder meer over de hoogte van de vordering van de Bank (rov. 3.2) behoort tot zijn taak. Van Vos en de Holding mag worden verwacht dat zij volledig opening van zaken geven aan de deskundige en hem toelaten tot de administratie. De deskundige mag gebruik maken van andere deskundigen, bijvoorbeeld taxateurs. De medewerking door Vos en de Holding is niet vrijblijvend. Onvoldoende medewerking geeft aanleiding tot het trekken van conclusies die het hof geraden voorkomen, en dit zal zeer wel kunnen zijn: het uitspreken van het faillissement. Wel dient de deskundige mede zich een oordeel te vormen over de actuele vermogensposities en betalingscapaciteiten van Vos en de Holding zulks met het oog op beantwoording van de vraag of zij verkeren in de toestand van te hebben opgehouden met betalen.

Met partijen is de benoeming van een deskundige ter zitting besproken. De benoeming van één deskundige volstaat.

3.8.4. Wanneer de deskundige een regeling weet te treffen zullen zijn kosten ten laste worden gebracht van Vos en de Holding die immers niet aan hun betalingsverplichting jegens de Bank voldoen. Zij kunnen het deskundigenonderzoek vermijden door alsnog te betalen.

12

Weet de deskundige geen regeling te treffen en het faillissement wordt uitgesproken dan komen zijn kosten ten laste van de Bank (de Bank heeft zich ter zitting bereid verklaard voor een aanzienlijk bedrag, hoger dan het voorschot, garant te staan voor deze kosten).

In een en ander ziet het hof aanleiding om het voorschot bij helfte te verdelen.

3.9. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4. De uitspraak Het hof: 4.1. bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht als omschreven in rechtsoverweging 3.8.3 van deze beschikking; (...; red.)

4.8. houdt iedere verdere beslissing aan; 4.9. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. In de praktijk spreekt de rechter die van oordeel is dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de aanvrager en van het bestaan van ten minste één steunvordering, doorgaans het faillissement van de schuldenaar uit zonder nader onderzoek te doen naar de vraag of de schuldeiser daadwerkelijk verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Die toestand wordt dan impliciet afgeleid uit het feit dat de schuldenaar een opeisbare vordering van de aanvrager onbetaald laat en dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers.

2. Uit onder meer HR 7 september 2001, «JOR» 2001/222 (Blase/Noort) valt af te leiden dat het ter zake van de toestand van te hebben opgehouden te betalen wel degelijk gaat om een additioneel vereiste naast de pluraliteitseis. De Hoge Raad overwoog: “Voor zover het middel strekt ten betoge dat, nu sprake is van pluraliteit van schuldeisers, het Hof het faillissement had moeten uitspreken, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen worden, dan dient te worden vastgesteld dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 Fw). Het bestaan van meer schulden is daarvoor een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde: ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.” In de betreffende zaak ging het om een aanvrager wiens opeisbare vordering door de schuldenaar erkend werd. Daarnaast waren er hypothecaire schulden, waarop naar werd aangenomen regulier werd afgelost en geen achterstand in de betaling was ontstaan. Nu de beide hypotheekhouders in een schriftelijke verklaring hadden doen weten er niet mee akkoord te gaan dat hun vorderingen in dit verband als steunvordering in de faillissementsaanvraag werden gebruikt, leidde het hof daaruit af dat er voor hen geen enkele aanleiding bestond de gehele schuld op te eisen en over te gaan tot het nemen van maatregelen ter incasso of ter executie. Het hof concludeerde dat de schuldenaar klaarblijkelijk – behalve zijn schuld aan aanvrager – geregeld en tijdig aan zijn betalingsverplichtingen ter zake van de hypotheekschulden voldeed, terwijl betalingsonmacht ten aanzien van de schuld van de aanvrager niet aannemelijk was geworden, en oordeelde dat de schuldenaar niet verkeerde in de toestand dat hij had opgehouden te betalen. Men kan hieruit niet afleiden dat het dus nodig is dat ten minste één schuldeiser met een steunvordering de faillissementsaanvraag ondersteunt. Zie in dit

13

verband ook de conclusie van A-G Langemeijer, t.a.p. sub 2.5, en voorts HR 7 mei 1993, NJ 1993, 403 en HR 10 mei 1996, NJ 1996, 524. Het stellen van die eis zou strijdig zijn met de notie dat de rechtvaardiging van faillietverklaring gezocht kan worden in één van de belangrijkste doelen van het faillissement: het voorkomen van verstoringen van de paritas creditorum. Een (dreigende) schending van de paritas door de schuldenaar zal immers dikwijls juist tot gevolg hebben dat medeschuldeisers die, anders dan de aanvrager, een streepje voor hebben bij de schuldenaar, tegen diens faillietverklaring zijn. Wel is het zo dat de rechter het standpunt van andere schuldeisers kan laten meewegen bij de beantwoording van de vraag of de schuldeiser verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

3. In de onderhavige zaak onderzoekt het hof – nadat het heeft vastgesteld dat het vorderingsrecht van Landsbanki en de pluraliteit van schuldeisers genoegzaam zijn aangetoond – derhalve terecht of Vos c.s. daadwerkelijk verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Vervolgens doet het hof echter iets opmerkelijks. In r.o.

3.8.1 wordt overwogen dat Vos c.s. weliswaar hebben gesteld dat zij wel kunnen, maar niet willen betalen, maar dat het ervoor gehouden moet worden dat betalingsonwil geen grond (meer) vormt voor Vos c.s. om de leenschuld niet terug te betalen. Het hof stelt vervolgens dat Vos c.s. de gelegenheid krijgen om Landsbanki alsnog te voldoen (of zekerheid te stellen) en dat als zij dat niet binnen een maand doen, moet worden aangenomen dat betalingsonmacht de reden voor het uitblijven van betaling is, waarmee de toestand van opgehouden te hebben met betalen lijkt te zijn gegeven. Hier worden wel erg veel voorbehouden ingebouwd. Als het ervoor gehouden moet worden dat betalingsonwil geen grond vormt om de schuld aan Landsbanki niet te voldoen, zoals het hof met zoveel woorden overweegt, staat daarmee al vast dat er kennelijk sprake is van betalingsonmacht. Het inbouwen van nog eens een maand om Vos c.s. de gelegenheid te geven om de schuld alsnog te voldoen, verhoudt zich niet met die vaststelling. En als Vos c.s. dan in die maand nog niet gaan betalen, lijkt de toestand van te hebben opgehouden te betalen gegeven, aldus het hof. Het hof maakt niet duidelijk waarom die toestand dan niet gewoon gegeven is.

4. Uit r.o. 3.8.2 en 3.8.3. blijkt vervolgens echter waar het hof heen wil: het wil: een deskundige benoemen omdat het maar de vraag is, zo interpreteer ik de overwegingen van het hof, of het belang van partijen wel gediend is met een faillissement. Daarmee treedt het hof buiten het toetsingskader van art. 6 lid 3 Fw, waarin staat dat het faillissement wordt uitgesproken als aan de in het artikel genoemde eisen is voldaan. Er is dus geen sprake van een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De eis dat het belang van de aanvrager (laat staan het belang van de schuldenaar) gediend moet zijn met een faillietverklaring, wordt in art. 6 lid 3 Fw niet gesteld. Aldus ook Wessels (Faillietverklaring, derde druk, 2012, p. 76) die stelt: “[De rechter] stelt (...) geen onderzoek in naar de motieven van de faillissementsaanvrage, laat zich er niet mee in of faillissement wel gunstig is voor de debiteur (gezien de mogelijke voortgang van diens onderneming) of de crediteuren (die wellicht meer gebaat zijn bij een ‘going concern’ dan bij een op termijn te verwachten bescheiden uitkering uit de boedel) (...)”. De wet kent slechts één uitzondering waarin naast de eisen van art. 6 lid 3 Fw een aanvullende eis geldt: art. 18 Fw bepaalt dat indien na opheffing van een faillissement opnieuw aangifte of – binnen drie jaar – aanvraag tot faillietverklaring wordt gedaan, de schuldenaar of de aanvrager verplicht is aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden.

5. Het hof overweegt weliswaar aan het slot van r.o. 3.8.3 dat de deskundige zich mede een oordeel dient te vormen “over de actuele vermogensposities en betalingscapaciteiten van Vos en de Holding zulks met het oog op beantwoording van de vraag of zij verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen”, maar uit r.o. 3.8.1 en 3.8.2 blijkt dat dat niet de primaire reden is van de benoeming van de deskundige. Die primaire reden is dat het hof met tussenkomst van de deskundige overleg tot stand wil brengen

14

tussen Vos c.s. en hun bankiers (die ook belang zullen hebben bij het afwenden van een faillissement, aldus het hof) zodat gezocht kan worden naar mogelijkheden die moeten leiden tot betaling van de gehele vordering van Landsbanki of een aanzienlijk deel daarvan binnen afzienbare tijd. De benoeming van een deskundige is ter zitting besproken, zo blijkt uit het slot van r.o. 3.8.3, en lijkt de instemming te hebben van Landsbanki. Aldus is sprake van een creatieve oplossing die mogelijk inderdaad voor alle partijen het beste resultaat oplevert. Maar als Landsbanki ter zitting had verklaard niets te voelen voor benoeming van een deskundige met als primaire taak het tot stand brengen van het bedoelde overleg, had het hof mijns inziens niet de bevoegdheid gehad niettemin een deskundige met die opdracht te benoemen gelet op het door art. 6 lid 3 Fw omlijnde wettelijk kader.

6. Op 13 december 2012 heeft de Commissie Aanpassing Faillissementswet van Insolad haar definitieve voorstel gelanceerd. Onderdeel van dit voorstel is een toevoeging van een tweede zin aan art. 6 lid 3 Fw: “Voor het verkeren in de toestand van opgehouden hebben te betalen is ten minste vereist dat de schuldenaar één opeisbare schuld onbetaald laat.” In de toelichting stelt de commissie onder meer: “De Faillissementswet stelt niet de eis dat de schuldenaar ten minste twee schulden heeft waarvan één opeisbaar. Deze zogenaamde pluraliteitseis valt ook niet te lezen in de wetsgeschiedenis.

De Hoge Raad heeft in een lange reeks van arresten de eis afgeleid uit het gebruik van het begrip ‘toestand van opgehouden hebben te betalen’ in de wetsbepaling (...). Een dergelijke interpretatie van het begrip ‘toestand van opgehouden hebben te betalen’ is niet vanzelfsprekend. Het Franse, Duitse en Amerikaanse recht kennen vergelijkbare bepalingen, zonder dat daaruit de pluraliteitseis wordt afgeleid. (...) De praktijk laat zien dat er veel gevallen zijn, waarin de schuldenaar alle bekende schulden, behalve die van de aanvrager van zijn faillissement voldoet. Die aanvrager kan dan belang hebben bij de faillissementsaanvrage, omdat een curator meer middelen tot zijn beschikking heeft om bezittingen van de schuldenaar op te sporen en omdat hem meer mogelijkheden ter beschikking staan om gedane betalingen of verrekeningen ongedaan te maken (artikel 47 en 54).” Implementatie van dit voorstel zou naar mijn mening inderdaad een verbetering zijn. Maar ook dan blijft gelden dat naast het summierlijk blijken van de vordering van de aanvrager, moet zijn gebleken dat de schuldenaar verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Het bestaan van meer schulden dan alleen de schuld aan de aanvrager zal ook dan een belangrijk gegeven vormen voor de rechter, maar van een noodzakelijke voorwaarde voor faillietverklaring zou bij invoering van het voorstel geen sprake meer zijn. Het is nog ongewis in hoeverre de wetgever zich – anders dan ten aanzien van het Voorontwerp van de Commissie Kortmann – thans wel iets gelegen laat liggen aan een serieuze poging vanuit wetenschap en praktijk om een bijdrage te leveren aan een – wenselijke – verbetering van onze insolventiewetgeving. mr. drs. W.J.M. van Andel, advocaat bij Wijn & Stael te Utrecht

15

1 > Retouradres Postbus 20301 2500 EH Den Haag

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Postbus 20018 2500 EA DEN HAAG

Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector Privaatrecht Turfmarkt 147 2511 DP Den Haag Postbus 20301 2500 EH Den Haag www.rijksoverheid.nl/ venj

Datum 27 juni 2013 Onderwerp Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht

1. Inleiding Bij brief van 26 november 20121 kondigde ik het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht aan. Met deze brief informeer ik u, conform mijn toezegging, over de voortgang van dat programma. Tevens ga ik in op de door mij tijdens het Algemeen Overleg Faillissementsfraude van 20 december 20122 en de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tijdens het Algemeen Overleg Arbeidsmarktbeleid van 22 mei jl. gedane toezeggingen.

Ons kenmerk 403309 Bij beantwoording de datum en ons kenmerk vermelden.

Wilt u slechts ĂŠĂŠn zaak in uw brief behandelen.

Het huidige economische tij leidt tot een hoog aantal faillissementen. Dit tijdsgewricht raakt niet alleen kleine, maar ook middelgrote en grote ondernemingen. De economische en sociale gevolgen van een faillissement, zowel voor de failliet, de betrokken werknemers als schuldeisers rechtvaardigen dat wordt gekeken naar het wettelijk kader. Binnen het programma worden verbeterpunten in het faillissementsrecht verkend en uitgewerkt. Het programma rust, zoals ik u in mijn brief eind 2012 al aangaf, op drie pijlers, te weten fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en modernisering.

2. Programma Herijking Faillissementsrecht 2.1 Uitgangspunten en proces Het afgelopen half jaar is de ingeslagen weg verder verkend. De inzet daarbij is om te komen tot concrete oplossingen voor concrete problemen. Zoals ik begin 2011 in mijn reactie op het Voorontwerp voor een Insolventiewet van de Commissie Kortmann heb aangegeven, acht ik een stabiel wettelijk kader dat duidelijke antwoorden biedt op de vragen die zich in de faillissementspraktijk kunnen voordoen, en daarmee rechtszekerheid, in het huidige tijdsgewricht meer aangewezen dan het vooruitzicht van een fundamentele, omvangrijke, langdurige en complexe herziening van onze wetgeving.3 Deze pragmatische en 1 2 3

Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74.

Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 76.

Kamerstukken II, 2010/11, Aanhangsel nr. 1014.

1

probleemgerichte benadering wordt – zo is gebleken tijdens de bijeenkomsten met stakeholders – gedeeld door de praktijk. Dat neemt niet weg dat, zoals ik tijdens het Algemeen Overleg van 20 december 2012 heb aangegeven, het voorontwerp een waardevolle inspiratiebron vormt. Dat geldt ook voor de door de Vereniging van Insolventierechtadvocaten (Insolad) aangedragen verbetersuggesties, waartoe ik hen in een eerder stadium had uitgenodigd.

Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector Privaatrecht Datum 27 juni 2013 Ons kenmerk 403309

Onder leiding van prof. mr. P.M. Veder van het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen heeft een rechtsvergelijkende verkenning plaatsgevonden naar de wetgeving in zes Europese lidstaten met betrekking tot, kort gezegd, faillissementsakkoorden, stille bewindvoering en doorleveringsverplichtingen in faillissement.4 Dat onderzoek betrek ik bij de verdere uitwerking van het programma.

Bij het komen tot concrete oplossingen is en wordt natuurlijk gebruik van gemaakt van de ervaringen en kennis van de stakeholders. Bij de nadere uitwerking van de kabinetsplannen worden zij uitdrukkelijk betrokken: sinds februari jl. hebben vier oriënterende stakeholdersbijeenkomsten plaatsgevonden.

Voor deze bijeenkomsten, die onder voorzitterschap stonden van prof. mr. P.M. Veder, waren uitgenodigd:    

de Nederlandse Vereniging van Banken; de Nederlandse Orde van Advocaten; de Vereniging Insolventierecht Advocaten (Insolad); de Vereniging van rechters-commissarissen in faillissementszaken (Recofa);  de Nederlandse Vereniging van Leasemaatschappijen;  de Kamer van Koophandel;  VNO-NCW;  MKB Nederland;  de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie;  de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders;  het Openbaar Ministerie/functioneel parket en  de Beroepsorganisatie Bedrijfsjuridische Adviseurs.

Tijdens de bijeenkomsten bleek een breed draagvlak te bestaan voor de door het kabinet aangekondigde voornemens, waarbij ten aanzien van de uitwerking van die voornemens op punten uiteraard verschillen van inzicht bestonden.

Bij de uitwerking van de kabinetsvoornemens is voorrang gegeven aan maatregelen ter bestrijding van faillissementsfraude. Eind maart jl. is een voorontwerp over de introductie van een civielrechtelijk bestuursverbod in consultatie gegeven; voorstellen voor de uitbouw en modernisering van het strafrechtelijk faillissementsrecht gaan zeer binnenkort in consultatie. Daarnaast wordt er binnen het programma nog gewerkt aan wetsvoorstellen waarmee ik beoog: •

4

een grondslag in de wet te bieden voor een Nederlandse variant van de zogenaamde pre-pack;

http://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/2315-faillissementsrecht.aspx.

Pagina 2 van 9

•   •

de aanstelling van een stille bewindvoerder mogelijk te maken en een akkoord buiten het faillissement te faciliteren; de continuïteit van ondernemingen (of onderdelen daarvan) na faillissement te bevorderen; de positie van de curator te versterken en de faillissementsprocedure te moderniseren.

Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector Privaatrecht Datum 27 juni 2013 Ons kenmerk 403309

In totaal wordt er binnen het programma gewerkt aan zes wetsvoorstellen.

3. Wetgevingsactiviteiten 3.1 Civielrechtelijk bestuursverbod De consultatieperiode voor het voorontwerp betreffende de introductie van een civielrechtelijk bestuursverbod is op 1 juni jl. afgelopen. Er zijn ruim twintig reacties ontvangen, zowel van individuele burgers en bedrijven als van koepelorganisaties, zoals de Nederlandse Vereniging van Banken, Insolad, VNONCW en de Nederlandse Orde van Advocaten. Met de introductie van een civielrechtelijk bestuursverbod wordt ons sanctie-instrumentarium tegen frauderende bestuurders aangevuld en aangescherpt.

Met het voorontwerp wordt het mogelijk om bestuurders die zich tijdens of in de drie jaar voorafgaand aan een faillissement schuldig maken aan kennelijk onbehoorlijk bestuur, op instigatie van de curator of het openbaar ministerie voor maximaal vijf jaar een bestuursverbod op te leggen. Daarvan is in het voorontwerp bijvoorbeeld sprake wanneer de bestuurder ernstig tekort is geschoten in zijn medewerkingsplichten jegens de curator, paulianeus heeft gehandeld of zich schuldig heeft gemaakt fiscale fraude, dan wel wanneer voldaan is aan de voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid. Het doel is om faillissementsfraude effectiever te kunnen bestrijden en om te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten. Door het wetsvoorstel gaat ons sanctie-instrumentarium beter aansluiten bij dat van de ons omringende landen.

Zo kennen Duitsland, België en Engeland een vorm van een civielrechtelijk bestuursverbod.

Mijn streven is de reacties die ik uit de consultatie heb ontvangen de komende maanden te vertalen in een definitief wetsontwerp, dat komend najaar voor advisering aan de Afdeling advisering van de Raad van State kan worden aangeboden.

3.2 Strafrechtelijk faillissementsrecht Een voorontwerp tot herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht zal zeer binnenkort in consultatie worden gebracht. Het voorontwerp bevat alle maatregelen tot herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht die ik heb geschetst in mijn brief van 26 november 2012. Het gaat in het bijzonder om voorstellen tot verbetering van de strafbaarstelling van overtreding van de administratieplicht, vereenvoudiging van de inlichtingenplicht, modernisering van de bankbreukbepalingen en uitbreiding van de strafbaarstelling van laakbaar handelen dat plaatsvindt vóór en deels ook onafhankelijk van de intreding van een faillissement. Het wetsvoorstel wordt uitgewerkt langs de lijnen voor de Pagina 3 van 9

verbetering van de aanpak van faillissementsfraude die ik eerder met uw Kamer heb besproken5 en met gebruikmaking van de voorstellen die prof. Hilverda ter zake heeft gedaan. Voor een uitgebreide toelichting op de voorgestelde maatregelen verwijs ik graag naar het wetsvoorstel en de memorie van toelichting die daarbij zal gaan.

3.3 Continuïteit bewindvoering

van

ondernemingen,

faillissementsakkoorden

en

stille

Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector Privaatrecht Datum 27 juni 2013 Ons kenmerk 403309

Mijn inzet met het programma is om faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen, en, als dat niet mogelijk blijkt, een doorstart te vergemakkelijken.

Financiële problemen laten zich het best oplossen wanneer zij in een vroeg stadium worden onderkend en aangepakt. Ik richt mij hierbij op maatregelen die ondernemers stimuleren tijdig hulp te zoeken wanneer betalingsonmacht dreigt.

Daarnaast kijk ik naar maatregelen die zijn gericht op het faciliteren van reorganisatie, herstructurering en doorstart van op zichzelf gezonde ondernemingen. De stille bewindvoering en het dwangakkoord buiten faillissement zijn bruikbare instrumenten voor de fase waarin het faillissement nog niet is ingetreden. Bij de pre-pack wordt voorafgaand aan een imminent faillissement een doorstart na het faillissement voorbereid. Echter, ook wanneer het faillissement al is ingetreden kan er ruimte zijn voor een doorstart.

I.

Doorstartmogelijkheiden buiten faillissement a.

Stille bewindvoering

In het Algemeen Overleg van 20 december 2012 heeft u mij vragen gesteld over stille bewindvoering.6 De stille bewindvoerder wordt op verzoek van een onderneming in financiële problemen benoemd door de rechter. De stille bewindvoerder geeft de onderneming advies en begeleiding in de omgang met zijn schuldeisers en bij het vinden van een oplossing voor de financiële problemen. Wordt deze oplossing gevonden in de aanbieding aan de schuldeisers van een akkoord buiten faillissement, dan wordt de goede afwikkeling van het akkoord begeleid door de stille bewindvoerder. Vooral het feit dat stille bewindvoering plaatsvindt onder toezicht van de rechter die de bewindvoerder aanstelt, maakt dat stille bewindvoering verder strekt dan bijvoorbeeld advisering door een door het bestuur van de onderneming aangestelde adviseur. Tijdens het genoemde Algemeen Overleg gaf ik u al aan dat er in het kader van een stille bewindvoering veelal ook sprake is van het saneren van een bedrijf in financiële problemen teneinde een faillissement te voorkomen en een doorstart mogelijk te maken. Ik heb hiernaar rechtsvergelijkend onderzoek laten doen. Dit onderzoek is sinds kort beschikbaar.7 Daaruit blijkt dat het faillissementsrecht in de onderzochte landen, te weten België, Duitsland, Engeland, Frankrijk, Italië en Spanje, op dit punt verschilt. Met betrekking tot de stille bewindvoering maak ik uit het rapport op dat een dergelijke figuur niet in alle onderzochte landen voorkomt. Zo kennen het Duitse, Italiaanse en Spaanse recht deze figuur niet. De Belgische en Franse wet voorzien in verschillende functionarissen die

5 6 7

Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nrs. 75-76.

Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 76, p. 16. http://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/2315-faillissementsrecht.aspx?cp=44&cs=6796.

Pagina 4 van 9

bevoegdheden van een stille bewindvoerder kunnen hebben. Ik betrek daarom juist die rechtsstelsels bij de uitwerking van het wetsvoorstel dat (onder meer) ziet op stille bewindvoering. b.

Pre-pack

Het Engelse recht kent de figuur van stille bewindvoering niet, maar wel de zogenaamde pre-pack. Daarbij wordt voorafgaand aan een imminent faillissement een doorstart na het faillissement voorbereid. Hiermee kan een doorstart van op zichzelf gezonde bedrijfsonderdelen worden bereikt. Het verschil is dat bij de stille bewindvoering alles erop is gericht een faillissement te voorkomen, terwijl bij de pre-pack al duidelijk is dat een faillissement onvermijdelijk is.

Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector Privaatrecht Datum 27 juni 2013 Ons kenmerk 403309

In het Algemeen Overleg Arbeidsmarktbeleid van 22 mei jl. is door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangegeven dat u voor de zomer over de figuur pre-pack zult worden ge誰nformeerd. Met deze brief wordt aan die toezegging voldaan. Daarnaast is in het vragenuurtje van 18 juni jl. het onderwerp aan de orde geweest naar aanleiding van berichtgeving in het Financieel Dagblad. Daarin werd, kort weergegeven, geschetst dat het merendeel van de rechtbanken de pre-pack in de praktijk al faciliteert door voor een aanstaand faillissement aan te geven wie in dat faillissement zal worden benoemd tot curator. Deze toekomstige curator bereidt vervolgens nog voordat het faillissement wordt uitgesproken een doorstart na faillissement voor, welke veelal neerkomt op een herstructurering van de onderneming en de overname van delen van de onderneming door andere partijen. Doordat reeds voor het faillissement wordt bezien onder welke voorwaarden een dergelijk traject kan plaatsvinden, wordt onnodig tijd- en waardeverlies voorkomen. Op deze wijze kan onder meer een bijdrage geleverd worden aan het behoud van werkgelegenheid. Ter bevordering van de rechtszekerheid is het echter wenselijk om de pre-pack een uitdrukkelijke grondslag in de wet te bieden, waarbij het wel van belang is dat deze wettelijke regeling voldoende flexibel is zodat de bestaande praktijk waarmee inmiddels reeds goede ervaringen zijn opgedaan, wordt ondersteund en niet wordt belemmerd.

Mijn streven is om na de zomer te komen tot een wetsvoorstel waarin de prepack is geregeld. c.

Dwangakkoord buiten faillissement

Daarnaast is het van belang, zoals al aangegeven in de brief van 26 november 2012, na te gaan met welke andere maatregelen faillissementen kunnen worden voorkomen. Het voorkomen van een faillissement van een onderneming vergt doorgaans een sanering van het passief: de schulden moeten worden teruggebracht tot beheersbare proporties. Dat brengt met zich dat schuldeisers een bepaald gedeelte van hun vorderingen moeten afschrijven. Het Nederlandse recht biedt daarvoor in faillissement ruimere mogelijkheden dan daarbuiten. In faillissement kan gebruik gemaakt worden van het akkoord. Daaraan kan zelfs een grote minderheid van de schuldeisers tegen haar zin worden gebonden.

Buiten faillissement staat het een schuldeiser echter vrij om een door de schuldenaar aangeboden akkoord te weigeren. Omdat het programma onder andere als doel heeft te voorkomen dat ondernemingen onnodig failliet gaan, is Pagina 5 van 9

besloten een wettelijke regeling te treffen die een dwangakkoord ook buiten faillissement mogelijk maakt. Daarmee wordt bewerkstelligd dat een door de grote meerderheid van de schuldeisers ondersteunde doorstart niet door één enkele of een minderheid van schuldeisers of aandeelhouders kan worden geblokkeerd.

In andere EU-landen (Engeland, Duitsland, België en Frankrijk) bestaat de mogelijkheid van het dwangakkoord al. Uit de expertmeetings is gebleken dat vooral het in het Engeland gebruikte scheme of arrangement een goede inspiratiebron kan vormen. Het scheme is geen insolventieprocedure, maar een algemene regeling die kan worden ingezet voor de reorganisatie van een rechtspersoon en zijn verplichtingen. Kern daarvan vormt de stemming door de schuldeisers over een door de schuldenaar aan hen aangeboden akkoord.

Schuldeisers worden daarbij in klassen verdeeld en per klasse wordt gestemd over het voorstel.

Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector Privaatrecht Datum 27 juni 2013 Ons kenmerk 403309

II. Overige doorstartmogelijkheden Mocht het toch tot een faillissement komen, dan is het van belang dat er tijd en middelen zijn voor de curator om de situatie waarin de onderneming zich bevindt te inventariseren om te kunnen bezien of er een reële kans bestaat op een doorstart. In de reeds gehouden expertmeetings zijn verschillende voorstellen voor maatregelen besproken die hiertoe zouden kunnen bijdragen. Zoals ik al aangaf in mijn brief van 26 november 2012, denk ik bijvoorbeeld na over een verplichte doorlevering na opening van het faillissement van goederen en diensten die essentieel zijn voor de voortzetting van een onderneming. Het algemene gevoelen bij de stakeholders is dat dit een nuttig instrument kan zijn, maar dat voorwaarden voor het opleggen van een dergelijke verplichting in ieder geval zouden moeten zijn dat: 1) er sprake is van een reële kans op een doorstart; 2) de te leveren goederen en diensten essentieel zijn voor de voortzetting van de onderneming en daarmee dus ook voor de mogelijke doorstart; 3) de levering geschiedt tegen directe betaling; en 4) er een rechterlijke toets plaatsvindt.

Mijn voornemen is om deze onderwerpen te regelen in een wetsvoorstel dat ik in het voorjaar van 2014 in consultatie wil geven.

3.4 Versterking van de positie van de curator Een versterkte positie van de curator moet er onder andere toe leiden dat mogelijke fraude bij faillissementen eerder kan worden gesignaleerd. De curator neemt een centrale positie in bij de afwikkeling van een faillissement en derhalve ligt het voor de hand die centrale positie in het kader van de aanpak van faillissementsfraude beter te benutten. Uit de expertbijeenkomsten is mij gebleken dat het toekennen van een rol in de bestrijding van faillissementsfraude aan de curator kan rekenen op steun van de stakeholders.

Naar aanleiding van vragen die in het Algemeen Overleg van 20 december 2012 zijn gesteld met betrekking tot de notariële curator merk ik het volgende op. De wet stelt thans geen eisen aan de achtergrond van de curator. Wel zijn er door de Pagina 6 van 9

rechtspraak uitgangspunten geformuleerd voor het toelaten tot of verwijderen van personen van de curatorenlijst. In de praktijk is het nu zo dat de meeste faillissementen worden afgewikkeld door een gespecialiseerde insolventierechtadvocaat – in sommige gevallen aangevuld met een accountant.

Onze wetgeving sluit echter niet uit dat anderen dan een advocaat tot curator worden benoemd. In het kader van de beoogde versterking van de positie van de curator zal ik met de rechtspraak bespreken in hoeverre de door de rechtspraak ontwikkelende benoemingscriteria recht doen aan de verschillende faillissementssituaties. Voor wat betreft de notariële curator zal ik daarbij met name ook het vraagstuk van de failliete nalatenschappen betrekken.

Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector Privaatrecht Datum 27 juni 2013 Ons kenmerk 403309

Mijn streven is om het wetsvoorstel in het najaar van 2013 in consultatie te geven. De wetgevende maatregelen die ik in dit verband eerder overwoog en aan u heb gecommuniceerd8 betrek ik daar uitdrukkelijk bij. Zo wordt fraudebestrijding een wettelijke taak van de curator en wordt de informatiepositie van de curator versterkt doordat de failliet een algemene informatie- en medewerkingsplicht jegens de curator krijgt, met inbegrip van de verplichting om de curator medewerking te verlenen bij het verkrijgen van toegang tot eventuele buitenlandse banktegoeden en/of versleutelde digitale bestanden.

3.5 Modernisering procedures Ik ben voornemens de faillissementsprocedures te moderniseren. Uitgangspunt daarbij is dat de procedure efficiënter en transparanter moet worden. Bovendien moet de procedure dusdanig worden ingericht dat deze voldoet aan de eisen van de moderne, digitale tijd en binnen een behoorlijke termijn kan worden afgewikkeld. Zo zullen het elektronisch berichtenverkeer en de mogelijkheden van internet beter worden benut. De kennisopbouw bij de rechterlijke macht moet worden verstevigd door de instelling van een gespecialiseerde insolventierechter.

De noodzaak van een fysieke verificatievergadering zal komen te vervallen, er komt een deadline voor de indiening van vorderingen en er komt meer flexibiliteit bij de samenstelling van de schuldeiserscommissie.

Thans breng ik in kaart welke aanpassingen in de procedure gewenst zijn en welke wetswijzigingen daarvoor nodig zijn. Mijn streven is het wetsvoorstel, dat het sluitstuk van dit wetgevingsprogramma vormt, in het voorjaar van 2014 in consultatie te geven.

4. Europese Insolventieverordening Hoewel het strikt genomen buiten het bestek van het huidige wetgevingsprogramma valt, zijn de onderhandelingen over de herziening van de EU-Insolventieverordening9 die thans plaatsvinden, niet helemaal los te zien van de werkzaamheden die worden uitgevoerd binnen het programma. De Europese discussie betreft weliswaar een internationaal-privaatrechtelijk instrument waarin (formeelrechtelijke) regels zijn neergelegd over rechterlijke bevoegdheid,

8

Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74, p. 4-5.

Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures; herzieningsvoorstel: COM (2012)742 – 744.

9

Pagina 7 van 9

toepasselijk recht, samenwerking en wederzijdse erkenning en geen materieel faillissementsrecht waar het programma op ziet.10 Toch zijn er raakvlakken.

Zo is het tegengaan van faillissementstoerisme één van de doelstellingen van de herziening van de Europese Insolventieverordening. Van faillissementstoerisme is sprake wanneer een onderneming zijn activiteiten verplaatst naar een andere lidstaat louter of hoofdzakelijk met de bedoeling om een aanstaand faillissement onder een voor hem gunstiger rechtsstelsel – c.q. voor zijn schuldeisers nadeliger rechtsstelsel – te kunnen afwikkelen. Ik heb namens Nederland de Commissie gecomplimenteerd voor haar inzet in deze en heb ook een aantal voorstellen gedaan die het effect van de voorgestelde maatregelen verder zouden vergroten.

Verheugend is dat onze inzet is neergeslagen in het Voorzitterschapsdocument dat bij de laatste JBZ-Raad van 6 en 7 juni jl. is aanvaard. Dit document omvat voornemens betreffende concrete maatregelen ter bestrijding van faillissementstoerisme, die op het niveau van de raadswerkgroep verder zullen worden doorgesproken.

Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector Privaatrecht Datum 27 juni 2013 Ons kenmerk 403309

Voorts stelt de Commissie voor om de nationale insolventieregisters te koppelen.

Ook dit voorstel heb ik van harte gesteund. Weten van elkaar wat er zich in een ander land afspeelt draagt bij aan een transparant handelsklimaat. In de context van dit voorstel heb ik in Brussel aandacht gevraagd voor het civielrechtelijke bestuursverbod en het belang van de opname van – zowel strafrechtelijke als civielrechtelijke – bestuursverboden in de nationale insolventieregisters. Als deze insolventieregisters, zoals de Commissie voorstelt, gekoppeld worden, zullen belanghebbenden en autoriteiten kennis kunnen nemen van opgelegde bestuursverboden over de grens. Daarmee kan voorkomen worden dat frauduleuze bestuurders hun malafide activiteiten zonder meer ongehinderd vanuit een andere lidstaat kunnen voortzetten. Op die manier zou de koppeling van nationale insolventieregisters niet alleen bijdragen aan een transparant handelsklimaat, maar bovendien ook aan de bestrijding van faillissementsfraude.

Tot slot bevat het Europese herzieningsvoorstel enkele maatregelen die passen binnen één van de andere pijlers van het programma – te weten de verbetering van doorstartmogelijkheden voor bedrijven en het voorkomen van onnodige faillissementen. De Commissie doet voorstellen om de samenwerking in grensoverschrijdende groepsfaillissementen te bevorderen. Dit voorstel, dat onder meer bedoeld is voor het bereiken van een zo breed mogelijk akkoord door de curatoren, draagt bij aan betere doorstartmogelijkheden voor grensoverschrijdende bedrijven.

Ook wordt voorgesteld om het toepassingsgebied van de verordening uit te breiden tot pre-insolventie maatregelen en procedures die het herstel van economisch levensvatbare ondernemingen bevorderen, zodat gezonde ondernemingen geholpen worden om te overleven en aan bonafide ondernemers een tweede kans wordt geboden. Het programma omvat eveneens maatregelen waarmee wordt beoogd een dergelijke ‘tweede-kans-cultuur’ te creëren voor bedrijven met (tijdelijke) betalingsproblemen. Voor een uitgebreide toelichting

10

Kamerstukken II 2012/13, 32 317, nr. 173.

Pagina 8 van 9

verwijs ik graag naar het BNC-fiche dat op 25 januari 2013 aan uw Kamer is toegezonden11 en de geannoteerde agenda van de laatste JBZ-raad12.

5. Tot slot De herijking van het faillissementsrecht is een complexe operatie die raakt aan de belangen van veel verschillende stakeholders. Gebleken is dat onder de stakeholders brede steun bestaat voor de daarbij door het kabinet geformuleerde prioriteiten. Tijdens de reeds gehouden bijeenkomsten is waardevolle input geleverd door de stakeholders. Mede dankzij hun bijdragen kan ik zeggen dat het programma, zowel qua inhoud als proces, op koers ligt. Ik ben dan ook voornemens de stakeholders nauw bij de uitwerking van de voornemens van het kabinet te blijven betrekken.

Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector Privaatrecht Datum 27 juni 2013 Ons kenmerk 403309

In de volgende voortgangsrapportage, die ik u eind 2013 toe zal zenden, zal ik nader ingaan op de uitkomsten van de bijeenkomsten en de uitwerking van de van het programma deel uitmakende wetsvoorstellen.

De Minister van Veiligheid en Justitie,

I.W. Opstelten

11 12

Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1554.

Kamerstukken II 2012/13, 32 317, nr. 173.

Pagina 9 van 9

Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel

faillissement

of

surseance

van

betaling

(Wet

continuĂŻteit

ondernemingen I) Wij Willem-Alexander, bij de gratie Gods, Koning der Nederlanden, Prins van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is in de Faillissementswet een regeling te treffen op basis waarvan de rechtbank, op verzoek van een schuldenaar, aan kan wijzen wie in geval van faillietverklaring of verlening van surseance van betaling zullen worden aangesteld als curator of bewindvoerder en rechter-commissaris, om de afwikkeling van het faillissement of de toepassing van de surseance van betaling te bevorderen en de kansen op een doorstart te vergroten.

Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: VOORSTEL VAN WET ARTIKEL I De Faillissementswet wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 5, eerste lid, wordt “198 en 206,� vervangen door: 198, 206 en 363, eerste lid.

B Artikel 6, eerste lid, wordt als volgt gewijzigd: 1

1. In de eerste zin wordt “worde� vervangen door: wordt.

2. Na de eerste zin wordt toegevoegd: Indien aan de faillietverklaring een aanwijzing van een beoogd curator als bedoeld in artikel 363 en een beoogd rechtercommissaris als bedoeld in artikel 367 vooraf is gegaan, stelt de rechtbank de schuldenaar, de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris in de gelegenheid te worden gehoord.

C Na artikel 14 wordt een artikel opgenomen, luidende: Artikel 14a Indien aan de faillietverklaring een aanwijzing van een beoogd curator als bedoeld in artikel 363 en een beoogd rechter-commissaris als bedoeld in artikel 367 vooraf is gegaan, stelt de rechtbank de aangewezen persoon of personen aan als curator en benoemt zij het aangewezen lid van haar rechtbank als rechter-commissaris in het faillissement, tenzij de rechtbank gewichtige redenen aanwezig acht om een andere curator aan te stellen dan wel een andere rechter-commissaris te benoemen.

D Artikel 215 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt na de tweede zin toegevoegd: Indien aan de voorlopige verlening van surseance een aanwijzing van een beoogd bewindvoerder als bedoeld in artikel 363 en een beoogd rechter-commissaris als bedoeld in artikel 367 vooraf is gegaan, stelt de rechtbank eveneens deze personen in de gelegenheid te worden gehoord.

2. Na het tweede lid wordt een lid toegevoegd, luidende: 3. Indien aan de verlening van surseance een aanwijzing van een beoogd bewindvoerder als bedoeld in artikel 363 vooraf is gegaan, benoemt de rechtbank de aangewezen persoon of personen als bewindvoerder, tenzij de rechtbank gewichtige redenen aanwezig acht om een andere bewindvoerder te benoemen.

2

E Artikel 223a wordt als volgt gewijzigd: 1. Voor het artikel wordt «1.» toegevoegd.

2. Aan het artikel wordt een tweede lid toegevoegd, luidende: 2. Indien aan de verlening van surseance een aanwijzing van een beoogd rechtercommissaris als bedoeld in artikel 367 vooraf is gegaan, benoemt de rechtbank het aangewezen lid van haar rechtbank als rechter-commissaris, tenzij de rechtbank gewichtige redenen aanwezig acht om een andere rechter-commissaris te benoemen.

F Na artikel 362 wordt opgenomen een nieuwe titel IV, getiteld: TITEL IV « Buiten faillissement en surseance van betaling» en luidend als volgt: EERSTE AFDELING

Aanwijzing van een beoogd curator of een beoogd bewindvoerder en een beoogd rechter-commissaris

Artikel 363

[Aanwijzing beoogd curator of beoogd bewindvoerder]

1. Op verzoek van een schuldenaar kan de rechtbank een of meer personen aanwijzen die in geval van faillietverklaring zullen worden aangesteld als curator of in geval van verlening van surseance van betaling als bewindvoerder. De schuldenaar dient aannemelijk te maken dat: a)

met de aanwijzing het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend of

b)

belangen van maatschappelijke aard, zoals de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers, gebaat is of zijn bij de aanwijzing.

2. Het verzoek wordt ingediend ter griffie en met de meeste spoed in raadkamer behandeld. De rechtbank gaat over tot de aanwijzing als bedoeld in het eerste lid

3

indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat zich een situatie voordoet als bedoeld in dat lid onder a of b.

3. Aan de in het eerste lid bedoelde aanwijzing kan de rechtbank een termijn stellen die op verzoek van de schuldenaar door de beoogd rechter-commissaris, bedoeld in artikel 367, verlengd kan worden. De rechtbank en de rechter-commissaris kunnen aan de aanwijzing dan wel de verlenging daarvan zodanige voorwaarden verbinden, als zij ter verwezenlijking van het met de aanwijzing beoogde doel nodig oordelen.

4. Een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid wordt niet gedaan indien de verzoeker een natuurlijke persoon is die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent.

5. De beschikking, houdende de aanwijzing bedoeld in het eerste lid, wordt niet openbaar gemaakt en tegen deze beschikking kan geen hoger beroep worden ingesteld.

Artikel 364

[Ontheffing van de beoogd curator of beoogd bewindvoerder van zijn taken]

1. De rechtbank zal de beoogd curator of de beoogd bewindvoerder, na hem gehoord te hebben, ontheffen van zijn taken, bedoeld in artikel 365, een en ander hetzij op voordracht van de beoogd rechter-commissaris, hetzij op verlangen van de beoogd curator of de beoogd bewindvoerder, dan wel de schuldenaar.

2. De beoogd curator of de beoogd bewindvoerder wordt van rechtswege ontheven van zijn taken, bedoeld in artikel 365, door ommekomst van de in het derde lid van dat artikel bedoelde termijn alsmede door respectievelijk faillietverklaring van de schuldenaar dan wel verlening van voorlopige surseance van betaling aan de schuldenaar.

3. De beoogd curator of de beoogd bewindvoerder die ontheven is van zijn taak brengt onverwijld verslag uit van zijn bevindingen in de periode vanaf de aanwijzing, bedoeld in artikel 363, eerste lid, tot aan het moment waarop hij van zijn taak ontheven werd. De beoogd curator legt zijn verslag neder ter griffie van de rechtbank. Het verslag zal aldaar ter kosteloze inzage liggen van een ieder, maar niet dan nadat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard of hem surseance van betaling is verleend. De neerlegging geschiedt kosteloos.

4

Artikel 365

[Taken en bevoegdheden beoogd curator of beoogd bewindvoerder]

1. De beoogd curator of de beoogd bewindvoerder neemt bij zijn handelen steeds de taak van respectievelijk de curator dan wel de bewindvoerder als uitgangspunt. Hij is noch gehouden tot opvolging van instructies van de schuldenaar noch van een of meerdere van diens schuldeisers.

2. De beoogd curator of de beoogd bewindvoerder kan, indien de schuldenaar daarom vraagt, onder meer verklaren: a. dat redelijkerwijs verwacht mag worden dat de rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten in het kader van de normale bedrijfsvoering of ter aflossing van de schulden, na een eventuele faillietverklaring door de curator niet vernietigd zullen worden op grond van de artikelen 42 tot en met 47; b. onder welke voorwaarden redelijkerwijs verwacht mag worden dat de curator na een eventuele faillietverklaring goederen zal vervreemden op basis van artikel 101, eerste lid, en c. welke voorbereidingen zouden kunnen worden getroffen om de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen.

3. De schuldenaar verschaft de beoogd curator of de beoogd bewindvoerder alle inlichtingen die nodig zijn voor het doen van de in het vorige lid bedoelde verklaringen. Met toestemming van de schuldenaar kan de beoogd curator of de beoogd bewindvoerder bij het verkrijgen van inlichtingen derden bevragen of een deskundige vragen onderzoek te verrichten.

Artikel 366

[Kosten van de beoogd curator of beoogd bewindvoerder]

1. De schuldenaar op wiens verzoek de beoogd curator of de beoogd bewindvoerder is aangewezen, betaalt het salaris van de beoogd curator of de beoogd bewindvoerder en de kosten van door hen geraadpleegde derden.

2. De beoogd curator of de beoogd bewindvoerder en de door hen geraadpleegde derden kunnen voor betaling van het salaris dan wel de door hen in rekening te brengen kosten zekerheid bedingen.

5

3. Wordt de schuldenaar failliet verklaard voordat het salaris van de beoogd curator en de kosten, bedoeld in het eerste lid, zijn voldaan worden deze als algemene faillissementskosten in de zin van artikel 182 voldaan.

Artikel 367

[De beoogd rechter-commissaris]

1.De aanwijzing, bedoeld in artikel 363, eerste lid, houdt tevens in dat de rechtbank een van haar leden aanwijst die in geval van faillietverklaring of verlening van surseance van betaling zal worden benoemd tot rechter-commissaris.

2. De in het vorige lid bedoelde beoogd rechter-commissaris kan, nadat de beoogd curator of de beoogd bewindvoerder daarom heeft gevraagd, van zijn zienswijze doen blijken ten aanzien van de in artikel 365, tweede lid, bedoelde uitlatingen.

Artikel II Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Artikel III Deze wet wordt aangehaald als: Wet continu誰teit ondernemingen I. Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven

De Minister van Veiligheid en Justitie,

6

NJ 2011/600: Fiscaal bodemrecht; art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990; zaken tot stoffering van huis of landhoef; maatstaf.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 9 december 2011 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: 10/02164 Conclusie: A-G Wuisman LJN: BT2700 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2011:BT2700, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 09 12 2011; ECLI:NL:PHR:2011:BT2700, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 23 09 2011; Beroepschrift, Hoge Raad, 17 05 2010

Wetingang: Invorderingswet 1990art. 21art. 21, 2222; Fw art. 57art. 57 Brondocument: HR, 09-12-2011, nr 10/02164HR, 09-12-2011, nr 10/02164 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraak

EssentieNaar bovenNaar boven Fiscaal bodemrecht; art. 22 lid 3art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990; zaken tot stoffering van huis of landhoef; maatstaf.

Het hof heeft terecht geoordeeld dat onder roerende zaken die dienen ‘tot stoffering’ van huis of landhoef in de zin van art. 22, lid 3art. 22, lid 3, Invorderingswet 1990 (Iw 1990), zijn te verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waarvoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen — of zij nu ooit verkocht worden of niet — behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient. Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen destijds beantwoordende modellen. Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld en dienen niet tot stoffering als in art. 22 lid 3Iw 1990 bedoeld.

SamenvattingNaar bovenNaar boven Eiser tot cassatie is curator in het faillissement van twee vennootschappen die zich toelegden op de detailhandel in slaapkamermeubilair. Verweerster in cassatie, de bank, die tot zekerheid voor haar vorderingen een stil pandrecht op de roerende goederen van de vennootschappen heeft verworven, wenst dit pandrecht thans uit te winnen. De ontvanger betwist de voorrangspositie van de bank op de roerende goederen voor zover het de modellen betreft die in de verschillende showrooms stonden opgesteld; de ontvanger stelt, vanwege openstaande belastingschulden, dat deze showroommodellen

16

onder het bodembeslag vallen aangezien deze goederen, in de zin van art. 22 lid 3art. 22 lid 3 Iw, dienden tot stoffering van de ruimte waarin zij stonden opgesteld. De curator heeft deze goederen te gelde gemaakt. De rechtbank heeft op vordering van de curator bepaald, dat de showroommodellen als bodemzaken moeten worden aangemerkt. Het hof oordeelde dat de rechtbank een onjuiste uitleg gaf aan het begrip ‘stoffering’ en bepaalde dat de in de winkels ten behoeve van potentiële klanten opgestelde slaapkamerameublementen geen zaken zijn als in art. 22 lid 3 Iw bedoeld. Tegen dit oordeel keert zich het cassatiemiddel.

Het hof heeft kennelijk, en terecht, onder roerende zaken die dienen "tot stoffering" van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3, in overeenstemming met de door het hof in rov. 2.8 van zijn arrest, en door de Advocaat-Generaal in nr. 2.4 van zijn conclusie, geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van de Invorderingswet 1990, verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen - of zij nu ooit verkocht worden of niet - behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient. Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen destijds beantwoordende nieuwe modellen.

Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 bedoeld.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Mr. Harm Reindert Quint, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V., te Zwolle, eiser tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, behandelend adv. mr. M.V. Polak, te Amsterdam, mede toegelicht door mr. S. Halink, te Amsterdam, tegen ING Bank N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv.: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, mede toegelicht door mr. A. van der Hilst.

Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof (tussenarrest 14 juli 2009): 2. De feiten 2.1 Het gaat in deze zaak, voorzover voor de beoordeling van de incidentele vordering van belang, om het volgende. (i) Royal Sleeptrend BV en Solatido BV hielden zich beide bezig met (onder meer) de verkoop van slaapkamerinrichtingen. Daarvoor maakten deze vennootschappen gebruik van in totaal 24 winkels en een centrale magazijnruimte.

Op 13 december 2006 zijn de beide vennootschappen failliet verklaard (het hof zal in het hiernavolgende in het enkelvoud spreken over ‘het faillissement’ en ‘de boedel’), met benoeming van mr. Quint als curator.

17

(ii) ING heeft vorderingen op de beide ondernemingen, in verband waarmee ING zich het bezitloos pandrecht heeft laten verschaffen op (onder meer) de voorraden. (iii) In het faillissement zijn ook vorderingen van de Belastingdienst (op de beide vennootschappen) ingediend. (iv) Quint q.q. heeft de activa van de beide failliete vennootschappen verkocht aan een Belgische onderneming. Daarbij is vastgelegd welk deel van de koopprijs bestemd is voor de voorraden. (v) Een brief gedateerd 19 januari 2007, namens Quint q.q. aan ING gezonden, houdt in, voor zover hier van belang: ‘Graag bevestig ik hierbij de afspraken die de curator met de ING Bank N.V. (‘ING’) heeft gemaakt in het kader van de overname door Belgium Bedding Factory bvba van de bedrijfsactiviteiten van de gefailleerde vennootschappen. (…)

Met betrekking tot de opbrengst van de voorraden ad € 415.000 (…) geldt het volgende. (…) Tussen ING en de boedel (namens de fiscus) bestaat discussie of de showroommodellen die in de beddenwinkels staan dienen te worden aangemerkt als ‘stoffering’ zoals bedoeld in artikel 22 lid 3artikel 22 lid 3 Iw. In een eerder stadium hebben wij (dat wil zeggen: ING, curator en fiscus) afgesproken dat de waarde van de ‘discussievoorraden’ vastgesteld wordt op 80% van de vastgestelde koopsom voor de voorraden van alle winkels. Uit het overzicht van Troostwijk Waarderingen en Advies B.V. d.d. 10 januari 2007, blijkt dat de verhouding van de onderhandse verkoopwaarde van de voorraden in het magazijn en in de winkels ten opzichte van de totale onderhandse verkoopwaarde respectievelijk 30% en 70% is.

Dit betekent dat van de koopsom ad € 415.000 een bedrag ad € 290.500 moet worden toegerekend aan de winkels (70% totale koopsom). De waarde van de discussievoorraad is daarmee gelijk aan € 290.500 × 80% is € 232.400. (…)

Waarschijnlijk zal de boedel, namens de fiscus, aanspraak maken op betaling door ING van het bedrag ad € 232.400, omdat volgens boedel en fiscus de discussievoorraden bodemzaken zijn. ING verklaart dat zij het bedrag ad € 232.400, zonder enige verrekening uit welke hoofde dan ook, integraal op de faillissementsrekening met nummer (…) zal betalen, indien de uitkomst van de (gerechtelijke) discussie is dat de ‘discussievoorraden’ bodemzaken zijn in de zin van artikel 22 lid 3artikel 22 lid 3 Iw. Daarbij spreken curator, ING en fiscus af dat de mogelijk te voeren discussie zich zal beperken tot de vraag of de discussievoorraden moeten worden aangemerkt als bodemzaken. Uitkomst van die discussie heeft geen invloed op de overeenstemming die partijen hebben over de waarde van de discussievoorraden, te weten € 232.400.’

Graag ontvang ik deze brief ondertekend voor akkoord van u retour. Ik zal daarop de Belastingdienst verzoeken deze brief eveneens voor akkoord te tekenen.’

Deze brief is vervolgens ondertekend namens ING en de Belastingdienst en door mr.

Quint als curator. (vi) Bij brief van 22 februari 2007 is ING namens Quint q.q. verzocht en voor zover nodig gesommeerd, binnen veertien dagen het bedrag van € 232.400 te voldoen, met mededeling dat bij het uitblijven van tijdige betaling aanspraak wordt gemaakt op rente.

18

3. Beoordeling 3.1. Quint q.q. heeft in de hoofdzaak bij inleidende dagvaarding gevorderd, kort gezegd, dat ING wordt veroordeeld aan Quint q.q. te betalen het bedrag van € 232.400, met rente en kosten, uitvoerbaar bij voorraad.

3.2. In de bestreden uitspraak is overwogen, kort gezegd, dat in geschil is of de Ontvanger het in art. 21art. 21 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) bedoelde bodemrecht kan uitoefenen op de bedden die in de winkels als showroommodellen stonden opgesteld. Weliswaar staat vast dat (ook) die showroommodellen aan ING zijn verpand, maar indien die showroommodellen moeten worden beschouwd als behorende tot de in art. 22, derde lidart. 22, derde lid, Iw 1990 bedoelde ‘stoffering’ van de winkels, moet het ervoor gehouden worden dat de Ontvanger zijn bodemrecht kan uitoefenen.

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de showroommodellen vallen onder de ‘stoffering’ van de winkels, zoals dit begrip in de rechtspraak nader is bepaald. Het is weliswaar mogelijk dat deze bedden (slaapkamerameublementen) als voorraad de winkels zijn binnengekomen, maar vervolgens zijn ze in elkaar gezet om als voorbeeld te worden getoond en daarmee zijn ze naar het oordeel van de rechtbank dienstbaar geworden aan het gebruik van de winkelpanden overeenkomstig hun bestemming, en niet meer rechtstreeks bestemd om omzet te realiseren.

De rechtbank heeft de vordering van Quint q.q. toegewezen, en haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Hof (eindarrest 2 maart 2010): 2. (Verdere) Beoordeling 2.1 De vraag die partijen verdeeld houdt is of slaapkamermeubilair, met inbegrip van toebehoren zoals matrassen, dat in de winkels van Royal Sleeptrend BV en Solatido BV was opgesteld om aan potentiële kopers te worden getoond, door deze opstelling is gaan behoren tot de stoffering van die winkels in de zin van art. 22, derde lidart. 22, derde lid Invorderingswet 1990 (hierna Inv 1990).

2.2 Het hof zal deze vraag beantwoorden op grond van de feiten die in het tussenarrest (2.1, (i) tot en met (vi)) zijn vastgesteld, met dien verstande dat Royal Sleeptrend BV en Solatido BV op het moment van hun faillissement tezamen nog 23 winkels in gebruik hadden.

2.3 Nu het hof zijn oordeel op een eigen vaststelling van de relevante feiten baseert, behoeven de grieven geen bespreking voor zover zij opkomen tegen de selectie van vaststaande feiten in het bestreden vonnis.

2.4 Ook voor zover daarin wordt betoogd dat ten onrechte is aangenomen dat vaststaat welke voorwerpen tot de zogenaamde ‘discussievoorraden’ behoren, danwel Quint

19

onvoldoende heeft gesteld en/of bewezen welke (soort) voorwerpen daartoe behoren, zijn de grieven tevergeefs voorgesteld.

2.5 Er kan vanuit worden gegaan dat het in de winkels tentoongestelde slaapkamermeubilair met toebehoren was genomen uit hetgeen de beide vennootschappen aan zodanige meubels/voorwerpen hadden ingekocht, en overigens als voor de verkoop bestemde voorraad was te beschouwen.

In het schrijven gedateerd 19 januari 2007, in het tussenarrest aangehaald onder 2.1(v), zijn deze in de winkels tentoongestelde exemplaren van slaapkamermeubels et cetera aangeduid als ‘discussievoorraden’. Deze door Quint qq en namens ING en de Belastingdienst ondertekende brief is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst, waarin partijen de ‘discussievoorraden’ — het geheel van de voorwerpen ten aanzien waarvan de in 2.1 genoemde vraag beantwoord moet worden — hebben gelijkgesteld aan een deel van de som die na verkoop van de activa uit de failliete boedel is ontvangen. Met deze brief is namelijk de afspraak bevestigd dat van het voor de activa verkregen bedrag 70% is toe te rekenen aan de winkels (en 30% aan het centrale magazijn), terwijl van die aan de winkels toe te rekenen verkoopopbrengst 80% is gelijk te stellen aan de ‘discussievoorraden’, derhalve de voorwerpen die door hun tentoonstelling al dan niet tot de stoffering van deze winkels zijn gaan behoren.

2.6 Aldus zijn partijen overeengekomen de ‘discussievoorraden’ gelijk te stellen aan een (nader bepaald) deel van de voor de activa verkregen som. Verdere discussie over soort en aantal van de daaronder te begrijpen voorwerpen is derhalve niet meer aan de orde.

2.7 De onder 2.1 samengevatte vraag betreft de toepassing van art. 21art. 21 Inv 1990 in verband met art. 22, derde lidart. 22, derde lid van die Wet. Art. 21Art. 21 Inv 1990 luidt, voor zover hier van belang: ‘1. 's Rijks schatkist heeft een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige.

2. (…) Het voorrecht gaat tevens boven pand, voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in artikel 22, derde lidartikel 22, derde lid, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten. Het behoudt deze rang in geval van faillissement van de belastingschuldige of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden.’

terwijl art. 22, derde lidart. 22, derde lid Inv 1990 luidt, voor zover thans van belang: ‘3. Behoudens in het geval dat er een recht van terugvordering bestaat jegens degene die een zaak onrechtmatig of van een onbevoegde heeft verkregen, kunnen derden echter nimmer verzet in rechte doen tegen de beslaglegging ter zake van naheffingsaanslagen in: (…) indien de (…) roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef (…) zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden.’

20

2.8 In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat tot de invoering van de Invorderingswet 1990 heeft geleid is opgemerkt: ‘3.Roerende goederen tot stoffering van een huis of landhoef Het bodembeslag op deze categorie goederen zal in de praktijk het meest voorkomen, te meer daar het begrip ‘huis’ ruim dient te worden uitgelegd. Onder huis moet mede worden begrepen een kantoor, een winkel, een fabriek e.d.

Het begrip ‘stoffering’ omvat al die roerende goederen, welke gebezigd worden om een huis geschikt te doen zijn voor het gebruik waartoe het bestemd is (HR 12 december 1929, B.4632). Bij arrest van 26 januari 1981, NJ 1981, 656NJ 1981, 656, overwoog de Hoge Raad dat onder ‘roerende goederen tot stoffering van een huis’ is te verstaan: al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. De bestemming van een gebouw wordt bepaald door het feitelijke gebruik dat ervan wordt gemaakt. Hieruit volgt dat een gebouw meer dan één bestemming kan hebben. Die bestemming kan een andere zijn dan die waartoe het gebouw is gesticht. Roerende goederen tot stoffering zijn onder andere: losse kasten, toonbanken en etalages in een winkel, een filmtoestel in een bioscoop, roerende machines in een fabriek. Niet onder deze categorie vallen onder meer: een winkelvoorraad, rijwielen, bromfietsen, auto's, kleding, tentoongestelde goederen, aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst. (…)’

(Kamerstukken II, 1987–1988, 20 588, nr 3., p. 65) 2.9 Aangezien de parlementaire geschiedenis van art. 22, derde lidart. 22, derde lid Inv 1990 duidelijk laat zien dat (en waarom) ‘tentoongestelde goederen’ niet tot stoffering van een gebouw kunnen dienen, moet worden vastgesteld dat het in de winkels van Royal Sleeptrend BV en Solatido BV tentoongestelde slaapkamermeubilair buiten bereik van art. 22, derde lid Inv 1990 blijft. In de door Quint qq aangevoerde omstandigheden, er samengevat op neerkomend dat alleen al de opstelling in de winkels meebracht dat de slaapkamermeubels hun verkoopwaarde grotendeels verloren, met het opstellen van die meubels met toebehoren tijd en kosten gemoeid waren, en het bedrijfsproces was ingesteld op aflevering vanuit het centrale magazijn zodat ook het vervoer van de in de winkels opgestelde exemplaren naar eventuele kopers tot extra kosten voerde, welke omstandigheden meebrachten dat de desbetreffende (onderdelen van) slaapkamermeubels niet of niet substantieel meer aan de omzet konden bijdragen, ziet het hof geen aanleiding om van het tijdens de wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken.

2.10 De grieven slagen derhalve voor zover zij erover klagen dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘stoffering’ in art. 22, derde lidart. 22, derde lid Inv 1990 (met name het tweede onderdeel van de derde grief heeft die strekking).

Aangezien het zojuist bereikte oordeel onvermijdelijk voert tot afwijzing van de door Quint qq ingestelde vorderingen, is verdere bewijslevering niet meer aan de orde en behoeven de grieven voor het overige geen bespreking meer.

21

3. Slotsom en kosten Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, en de vorderingen van Quint qq moeten worden afgewezen.

Quint qq zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de beide instanties.

4. Beslissing Het hof: vernietigt het op 27 augustus 2008 onder zaak-/rolnummer 380498 / HA ZA 07-2674 uitgesproken vonnis, en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van Quint qq met nevenvorderingen af; verwijst Quint qq in de proceskosten, en begroot die kosten, voor zover aan de kant van ING in eerste aanleg gevallen op € 4.732,= voor verschotten en € 4.000,= voor salaris van de advocaat, en voor zover in hoger beroep tot heden aan de kant van ING gevallen, op € 6.066,45 voor verschotten en € 9.789,= voor salaris van de advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

beroepschrift Cassatiemiddel: Inleiding Het middel van cassatie keert zich tegen hetgeen het hof overweegt en beslist in r.o.

2.9 en in de daarop voortbouwende r.o. 2.10 en 3 alsmede in het dictum van het bestreden arrest.

Klachten (a) Criterium ter bepaling of in een winkel tentoongestelde goederen wél of niet moeten moeten aangemerkt als ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef’ als bedoeld in artikel 22 lid 3 inv 1990 Het hof heeft miskend dat in een winkel aanwezige en tentoongestelde goederen wel degelijk tot stoffering van de winkel kunnen dienen en in een dergelijk geval moeten worden aangemerkt als ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef’ als bedoeld in artikel 22 lid 3artikel 22 lid 3 Inv 1990 — ofwel als ‘bodemzaken’. In dit verband komt doorslaggevende betekenis toe aan de functie van de goederen in de winkel waarin zij worden gebruikt, en wel op het relevante tijdstip, hier: de datum waarop Royal Sleeptrend en Solatido in staat van faillissement zijn verklaard.

Indien en voorzover op het relevante tijdstip goederen in een winkel louter dan wel hoofdzakelijk worden tentoongesteld met het oogmerk omzet te genereren door de

22

verkoop van gelijksoortige, elders (in het centrale magazijn) opgeslagen goederen, en niet wordt beoogd tot verkoop van eerstgenoemde goederen over te gaan dan wel met deze verkoop in substantiële mate bij te dragen aan de omzet die met de bedrijfsuitoefening in de winkel wordt gegenereerd, moeten eerstgenoemde goederen worden beschouwd als strekkende tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw in overeenstemming met zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. In een dergelijk geval vormen de tentoongestelde goederen ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef’ als bedoeld in artikel 22 lid 3artikel 22 lid 3 Inv 1990.

Anders dan het hof tot uitgangspunt neemt in r.o. 2.9, dient onderscheid te worden gemaakt tussen — tenminste — twee categorieën goederen die in een winkel aanwezig zijn en worden tentoongesteld. Het onderscheid tussen de diverse categorieën goederen dient te worden gemaakt op het relevante tijdstip, hier: de datum waarop Royal Sleeptrend en Solatido in staat van faillissement zijn verklaard.

Enerzijds is er een categorie goederen die in de winkel aanwezig is en wordt tentoongesteld met het oogmerk direct te worden verkocht: deze categorie goederen, die kan worden beschouwd als ‘winkelvoorraad’, valt niet onder het begrip ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef’ als bedoeld in artikel 22 lid 3artikel 22 lid 3 Inv 1990. Deze categorie goederen strekt immers niet tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw — de winkel — overeenkomstig zijn bestemming.

Anderzijds is er een categorie goederen die in de winkel aanwezig is en wordt tentoongesteld met het oogmerk klanten te interesseren, te informeren en tot aankoop over te halen — kortom: om omzet te genereren — zonder dat het de bedoeling is dat deze goederen zelf worden verkocht dan wel dat met deze verkoop in substantiële mate wordt bijgedragen aan de omzet: deze categorie goederen, die kan worden beschouwd als ‘etalagemateriaal’ of ‘showroommodellen’, valt wél onder het begrip ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef’ als bedoeld in artikel 22 lid 3artikel 22 lid 3 Inv 1990. Voor deze categorie goederen geldt immers dat zij strekken tot een duurzaam, althans enigszins duurzaam gebruik van het gebouw — de winkel — overeenkomstig zijn bestemming.

Aan het vorenstaande doet niet af dat goederen behorende tot de laatstgenoemde categorie — het ‘etalagemateriaal’ en de ‘showroommodellen’ — soms, na afloop van een seizoen, alsnog worden verkocht — bijvoorbeeld in het kader van een verkoopactie tegen gereduceerde prijzen (een zogenaamde ‘uitverkoop’) — en aldus alsnog bijdragen, zij het doorgaans in niet-substantiële mate, aan de omzet die in de winkel wordt gegenereerd.

Van beslissende betekenis is de primaire functie die aan de goederen toekomt, te weten die van stoffering van de winkel. Hetgeen incidenteel met de goederen kan geschieden respectievelijk daadwerkelijk is geschied, dient buiten beschouwing te blijven.

Het andersluidende oordeel van het hof is dan ook onjuist. (b) Essentiële stellingen met betrekking tot het in de winkels van Royal Sleeptrend en Solatido tentoongesteld slaapkamermeubilair zijn veronachtzaamd In r.o. 2.9 geeft het hof een samenvatting van de door Quint q.q. ‘aangevoerde omstandigheden’ welke omstandigheden — in de woorden van het hof — ‘meebrachten dat de desbetreffende (onderdelen van) slaapkamermeubels niet of niet substantieel meer aan de omzet konden bijdragen’. Vervolgens overweegt het hof dat het in deze —

23

aldus samengevatte — omstandigheden ‘geen aanleiding [ziet] om van het tijdens de wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken’.

Door zich aldus te concentreren op de vraag of en in hoeverre de verkoop van het tentoongestelde slaapkamermeubilair kon bijdragen aan de omzet in de winkels van Royal Sleeptrend en Solatido, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof is immers voorbijgegaan aan de overige door Quint q.q. aangevoerde omstandigheden met betrekking tot het in de winkels van Royal Sleeptrend en Solatido tentoongestelde slaapkamermeubilair, te weten: (i) Het tentoongestelde slaapkamermeubilair was uitdrukkelijk niet bestemd voor de verkoop, maar om aan het winkelende publiek te laten zien wat de beddenwinkels zoal verkochten en wat de (kleuren-) combinatiemogelijkheden (matras + bedbodem + ombouw + nachtkastjes) waren. (ii) De gebruikelijke gang van zaken was dat de klant in de winkel een bestelformulier invulde, waarbij hij uit de veelheid van mogelijke afmetingen, materialen, kleuren e.d. een keuze maakte, en later de bestelde artikelen vanuit het centrale magazijn in Deventer hetzij uit voorraad, hetzij op speciale bestelling, geleverd kreeg; vanwege de keuzemogelijkheden konden de showroommodellen slechts dienen als voorbeelden ter illustratie van het leveringsgamma van Royal Sleeptrend en Solatido. (iii) Een groot aantal van de verkochte producten betrof waterbedden; de meeste klanten wensen dat een dergelijk bed thuis wordt opgebouwd en afgevuld door een professionele monteur; een showroommodel laat zich niet gemakkelijk aan een klant verkopen, aangezien het daarvoor moet worden leeggemaakt.

Zie: — Inleidende dagvaarding, paragraaf 15; — Verklaring van de curator tijdens de comparitie in eerste aanleg d.d. 27 juni 2008, proces-verbaal van comparitie, p. 2; — Memorie van antwoord), paragraaf 9–10, 39–44 en 54–55; — Pleitnotities van Mr R. Ketting (in appel), p. 5–7.

Deze door Quint q.q. aangevoerde omstandigheden moeten in het kader van de rechtsstrijd in eerste aanleg en in hoger beroep worden aangemerkt als essentiële stellingen, waaraan het hof niet zonder motivering voorbij had mogen gaan.

Het oordeel van het hof is dan ook onvoldoende gemotiveerd. (c) Het in de winkels van Royal Sleeptrend en Solatido tentoongestelde slaapkamermeubilair moet worden aangemerkt als ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef’ als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv 1990

24

De hiervoor onder (b) genoemde en door Quint q.q. aangevoerde, maar door het hof niet (uitdrukkelijk) in zijn oordeelsvorming betrokken omstandigheden met betrekking tot de functie van het tentoongestelde slaapkamermeubilair — gevoegd bij de wél door het hof in zijn oordeelsvorming betrokken omstandigheden met betrekking tot de ontbrekende dan wel geringe bijdrage van de verkoop van het tentoongestelde slaapkamermeubilair aan de totale omzet — brengen mee dat het oordeel van het hof niet in stand kan blijven. Het geheel der omstandigheden dwingt tot de conclusie dat het tentoongestelde slaapkamermeubilair, op het tijdstip waarop Royal Sleeptrend en Solatido in staat van faillissement zijn verklaard, moet worden beschouwd als ‘roerende goederen tot stoffering van een huis of landhoef’ als bedoeld in artikel 22 lid 3artikel 22 lid 3 Inv 1990, omdat het goederen betreft die strekken tot een duurzaam, althans enigszins duurzaam gebruik van het gebouw — de winkel — overeenkomstig zijn bestemming. Het andersluidende oordeel van het hof berust op een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Het oordeel van het hof is dan ook onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. Wuisman: De vraag waarom het in de voorliggende zaak gaat, is of in een winkel tentoongesteld slaapkamerameublement gerekend kan worden tot de ‘stoffering’ van de winkel in de zin van artikel 22, lid 3artikel 22, lid 3 Invorderingswet 1990 (Inv.w 1990).

1. Feiten en procesverloop[1.][1.]

1.1. Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is curator in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. Deze (zuster)vennootschappen hielden zich bezig met groot- en kleinhandel in goederen op het gebied van slaapkamerinrichtingen. Daartoe hadden zij naast een hoofdkantoor en magazijnen te samen ook nog 23 winkels, waarin slaapkamerameublement (showroommodellen) werd (werden) tentoongesteld. Aan verweerster in cassatie (hierna: ING) was tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de vennootschappen een bezitloos pandrecht verstrekt mede op hun voorraden, daaronder begrepen het in de winkels tentoongestelde slaapkamerameublement. De belastingdienst had op het moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de vennootschappen.

1.2. De curator heeft in samenspraak met ING de activa van de failliete boedels verkocht aan een Belgische onderneming. Het deel van de koopprijs dat op de voorraden betrekking heeft — daarover zijn de Curator, ING en de belastingdienst het eens — bedraagt € 415.000. De curator en de fiscus verschillen echter met ING van mening over de vraag of de showroommodellen, die in de winkels stonden opgesteld, moeten worden beschouwd als bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna Inv.w 1990). Zo ja, dan zou de belastingdienst voorrang hebben boven ING bij het verhaal op de opbrengst van die modellen.[2.][2.] Aan die zaken kennen de betrokken partijen een waarde toe van € 232.400. ING heeft verklaard dit bedrag

25

(zonder enigerlei verrekening) aan de boedel te zullen overmaken, zodra in rechte komt vast te staan dat die zaken als ‘bodemzaken’ moeten worden beschouwd.

1.2. De curator heeft in een bij de rechtbank Amsterdam tegen ING aanhangig gemaakte procedure gevorderd dat ING wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 232.400 te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft die vordering bij vonnis d.d. 27 augustus 2008[3.][3.] toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank vallen de showroommodellen onder het begrip ‘stoffering’ als bedoeld in artikel 22 lid 3artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. Ook indien deze modellen uit de voorraad zijn gekomen, zijn zij dienstbaar geworden aan het gebruik van de winkelpanden in overeenstemming met de bestemming daarvan en niet meer (direct) bestemd voor de omzet (rov. 4.5).

1.3. In het door ING bij het hof Amsterdam ingestelde hoger beroep heeft dat hof bij arrest van 2 maart 2010[4.][4.] het rechtbankvonnis vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.[5.][5.] Met een beroep op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, oordeelt het hof dat tentoongestelde goederen niet tot stoffering van een gebouw kunnen dienen en dat dan ook het in de winkels van de failliete vennootschappen tentoongestelde slaapkamermeubilair buiten het bereik van artikel 22 lid 3artikel 22 lid 3 Inv.w 1990 blijft. In de stellingen van de Curator, die er kort gezegd op neer komen dat de tentoongestelde meubels wegens de kosten van opstellen in de winkels en van transport naar de afnemer na verkoop niet of niet substantieel meer aan de omzet konden bijdragen, ziet het hof geen aanleiding om van het tijdens de wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken (rov. 2.9).

1.4. De curator heeft bij dagvaarding van 17 mei 2010 en daarmee tijdig cassatieberoep ingesteld. Na de conclusie van antwoord van de kant van ING tot verwerping van het beroep hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ING heeft daarna nog een conclusie van dupliek genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die zijn voorzien van de letters a, b en c. onderdeel a Onderdeel a bevat de hoofdklacht. Die houdt in, kort weergegeven, dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door ten aanzien van tentoongestelde zaken in het algemeen te oordelen dat zij geen ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of land’ zijn. Er zijn, zo wordt betoogd, tentoongestelde zaken die weldegelijk tot stoffering in de zin van artikel 23 lid 3artikel 23 lid 3 Inv.w 1990 van een winkel kunnen dienen. Indien en voor zover op het relevante tijdstip — in casu het tijdstip waarop het faillissement van de twee vennootschappen werd uitgesproken — zaken in een winkel louter dan wel hoofdzakelijk worden tentoongesteld met het oogmerk om omzet te genereren door de verkoop van gelijksoortige, elders (in het centrale magazijn) opgeslagen goederen, en niet wordt beoogd tot verkoop van eerstgenoemde zaken over te gaan dan wel met deze verkoop in substantiële mate bij te dragen aan de omzet die met de bedrijfsuitoefening in de winkel wordt gegenereerd, moeten de eerstgenoemde zaken worden beschouwd als strekkende tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw in overeenstemming met

26

zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt.

In een dergelijk geval vormen de tentoongestelde zaken ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef’ als bedoeld in artikel 22 lid 3artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. In onderdeel a wordt, anders gezegd, het standpunt verdedigd dat er tentoongestelde zaken zijn die wel en andere die geen ‘roerende zaken ter stoffering van een huis of landhoef’ zijn.

2.2. In lid 1 van artikel 21lid 1 van artikel 21 Inv.w 1990 is bepaald dat 's Rijks schatkist een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingplichtigen, en in lid 2 dat het voorrecht tevens boven pand gaat, voor zover het pandrecht rust op een zaak als bedoeld in artikel 22 derde lid, die zich op de bodem van de belastingplichtige rust, en voorts dat het voorrecht die rang behoudt in geval van faillissement van de belastingschuldige ongeacht of van te voren inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Van de zaken die in het derde lid van artikel 22derde lid van artikel 22 Inv.w 1990 worden genoemd, gaat het in de onderhavige zaak om de ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef’. De begrippen ‘huis of landhoef’ zijn ruim op te vatten. Daaronder vallen ook winkel- en showruimten als waarvan in casu sprake is.

2.3. Als rechtsgronden voor dit voorrecht met deze rang worden op blz. 62 van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid[6.][6.], onder meer genoemd dat de fiscus haar debiteuren niet uitkiest, dat zij met zekerheid op haar inkomsten moet kunnen rekenen en dat zij in tegenstelling tot andere crediteuren niet vooraf zekerheid kan bedingen. Zonder het wettelijke voorrecht zou de fiscus daardoor in feite in een ten opzichte van de zakelijke crediteuren achtergestelde positie belanden.[7.][7.]

2.4. In genoemde memorie van toelichting wordt op blz. 65 onder meer opgemerkt: ‘Het begrip omvat al die roerende goederen, welke gebezigd worden om een huis geschikt te doen zijn voor het gebruik waartoe het bestemd is (HR 12 december 1929, B. 4632). Bij arrest van 26 januari 1981, NJ 1981/656NJ 1981/656, overwoog de Hoge Raad dat onder is te verstaan: al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt.’[8.][8.] Daarop volgt na de constatering dat een gebouw meer dan één bestemming kan hebben: ‘Roerende goederen tot stoffering zijn onder andere: losse kasten, toonbanken en etalages in een winkel, een filmtoestel in een bioscoop, roerende machines in een fabriek. Niet onder deze categorie vallen onder meer: een winkelvoorraad, rijwielen, bromfietsen, auto's, kleding, tentoongestelde goederen, aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst.’

2.5. Hoewel in de memorie van toelichting tentoongestelde goederen genoemd worden als niet tot stoffering behorende goederen, is er in lagere rechtspraak met betrekking tot in een showroom opgestelde goederen anders geoordeeld.

2.5.1. De rechtbank Utrecht oordeelt in een vonnis van 6 oktober 2004[9.][9.] met betrekking tot keukens die in een van een bedrijfspand deeluitmakende showroom staan opgesteld, waarop ten behoeve van een bank een stil pandrecht rustte en door de fiscus bodembeslag was gelegd: ‘De in de showroom geplaatste showkeukens waren feitelijk bestemd voor gebruik in het bedrijfspand. Immers, voor showkeukens geldt bij uitstek dat zij strekken tot (enigszins) duurzaam gebruik van het bedrijfspand overeenkomstig zijn functie, waardoor dat

27

bedrijfspand ook beter aan die functie beantwoordt. Daardoor voldoen de showkeukens aan het criterium voor ‘stoffering’ in de zin van artikel 22, derde lidartikel 22, derde lid, van de Invorderingswet 1990, waarop bodembeslag kan worden gelegd. Dat (al dan niet makkelijk demonteerbare onderdelen van) showkeukens op enig moment tegen ‘scherpe’ prijzen worden verkocht omdat het betreffende model niet goed loopt of verouderd is, leidt niet tot een ander oordeel. Beslissend is de toestemming (lees: bestemming) die de showkeukens in feite hadden op het ogenblik waarop het bodembeslag werd gelegd.’

2.5.2. Dienovereenkomstig oordeelt de rechtbank Zutphen in een vonnis d.d. 17 maart 2010 ten aanzien van artikelen op het sanitaire vlak (baden), die opgesteld stonden in een als showruimte te beschouwen gedeelte van een door een groothandel geëxploiteerd pand en belast waren met een stil pandrecht ten behoeve van een bank. De groothandel was failliet verklaard en de fiscus was mede schuldeiser. De plaats waar de artikelen waren geplaatst en de wijze waarop zij waren gegroepeerd en voorzien van accessoires als bloemstukken, flessen badzout en handdoeken, doen de rechtbank oordelen: ‘Wellicht is de stelling van Wilco juist dat de in de showroom getoonde modellen zijn binnengekomen als voorraad en ook als zodanig zijn geadministreerd, maar dat maakt geen verschil. Voorop staat dat de modellen dienstbaar zijn geworden aan het gebruik van het betreffende gedeelte van het pand als showroom, waardoor dit gedeelte van het pand beter aan zijn bestemming beantwoordde. De omstandigheid dat soms ook showroommodellen (tegen inkoopprijs) werden verkocht, doet niet af aan deze conclusie.’

2.5.3. Het oordeel dat de Rechtbank Amsterdam in de onderhavige zaak uitspreekt, is in lijn met de zojuist vermelde uitspraken van de rechtbank Utrecht en rechtbank Zutphen.

2.6. Laten de drie uitspraken van de lagere rechters zich nu wel verenigen met het gegeven dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, tentoongestelde zaken als voorbeeld van niet tot de ‘stoffering’ behorende zaken worden genoemd? Deze vraag noopt tot nader stilstaan bij de betekenis die kan worden toegekend aan de opsomming van voorbeelden van zaken in de toelichting die niet tot de stoffering behoren. Aan het slot van die opsomming wordt als reden voor het niet behoren tot de stoffering vermeld: ‘aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst. ’ Het lijdt geen twijfel dat met deze redengeving wordt teruggegrepen op de aan de opsomming voorafgaande opmerking dat de ‘stoffering’ omvat ‘al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming voldoet.’ In die opmerking wordt de maatstaf aangereikt om te bepalen wanneer een zaak wel of niet tot de stoffering kan worden gerekend. De daarop volgende voorbeelden valt, naar het voorkomt, geen verdere betekenis toe te kennen dan dat daarmee wordt aangegeven dat in de ogen van de wetgever de genoemde zaken als regel wel respectievelijk niet tot de ‘stoffering’ behoren, maar dat dat niet noodzakelijk het geval hoeft te zijn. Een losse kast, die in het magazijn staat en deel uitmaakt van de te verkopen goederen, zal, gelet op de zojuist genoemde maatstaf, niet tot de ‘stoffering’ kunnen worden gerekend, hoezeer bij de voorbeelden van de tot de ‘stoffering’ behorende goederen ‘losse kasten’ worden genoemd. Omgekeerd een bedrijfsauto, die alleen gebruikt wordt om zich op een groot bedrijfsterrein van de ene plaats naar de andere te verplaatsen en dus niet om over de openbare weg te rijden, maakt deel uit van de ‘stoffering’ van dat bedrijfsterrein, ook al worden auto's als voorbeeld van een niet tot de ‘stoffering’ behorende zaak vermeld.[10.][10.]

28

2.7. Het voorgaande voert tot de slotsom dat aan de in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden zelf niet een doorslaggevende betekenis valt toe te kennen bij de beantwoording in een concreet geval van de vraag of een zaak tot de ‘stoffering’ behoort.

2.8. Er doen zich best nogal wat situaties voor waarbij zaken een dubbelfunctie vervullen. Bepaald gebruikelijk is bijvoorbeeld dat kleding in een kledingzaak, fietsen in een fietsenwinkel, juwelen bij een juwelier of auto's bij een autoverkooppunt enige tijd worden tentoongesteld, vaak in een min of meer apart gedeelte van de betrokken locatie, maar dat deze tentoongestelde goederen evenzeer zijn bedoeld om te worden verkocht en ook worden verkocht en in dat opzicht tot de voorraad kunnen worden gerekend. Men zou die zaken kunnen aanduiden met ‘tentoongestelde voorraad’. Hoe deze gevallen in het kader van de artikelen 21artikelen 21 en 2222 Inv.w 1990 te behandelen?

2.9. De regeling in de artikelen 21artikelen 21 en 2222 Inv.w 1990 komt hierop neer dat, wanneer een zaak als stoffering is aan te merken, dan de fiscus ten volle voorgaat boven de houder van het stille pand bij samenloop van verhaal op die zaken. In genoemde artikelen is niet voorzien in een verdeling tussen hen beiden van de opbrengst van de zaken naar evenredigheid van het gewicht van de twee functies van de zaken met een dubbelfunctie. Bij deze opzet van de regeling komt als meest redelijke aanpak van de hier aan de orde zijnde gevallen voor dat de fiscus een beroep op voorrang alleen dan toekomt, indien de betrokken zaak niet nog een andere ‘reële’, niet met de kwalificatie ‘stoffering’ te verenigen functie vervult. Of anders gezegd, vervult de betrokken zaak twee reële functies waarvan er één niet strookt met de vereisten voor ‘stoffering’, dan staat die omstandigheid eraan in de weg om de zaak als ‘stoffering’ op te vatten. Meer concreet, indien het de bedoeling van een garagebedrijf is dat een door haar in de showroom tentoongestelde auto ook verkocht wordt en dat dat verkopen in het bedrijf ook gangbaar is, dan is er geen ruimte om die auto tot de stoffering van dat garagebedrijf te rekenen. Het valt niet in te zien waarom hetgeen voor een auto geldt, niet voor andere zaken opgaat die in een bedrijf ook eerst worden tentoongesteld maar daarna overeenkomstig de bedoeling en het gebruik binnen dat bedrijf uiteindelijk ook worden verkocht.

2.10. Omdat het moet gaan om ‘reële’, d.w.z. praktisch van belang zijnde, functies, rijst nog de vraag welk gewicht moet worden toegekend aan de prijs, die voor de tentoongestelde zaken wordt gemaakt of naar verwachting kan worden gemaakt, bij het beantwoorden van de vraag of een zaak tot de ‘stoffering’ moet worden gerekend. Het schijnt toe dat in de prijs niet gauw aanleiding moet worden gevonden om deze vraag bevestigend te beantwoorden. Ook indien de prijs, die voor eerst tentoongestelde zaken nog kan worden gemaakt, aanmerkelijk lager is dan de prijs voor niet tentoongestelde goederen, dan is daarmee nog niet zonder meer gegeven dat de opbrengst uit verkoop van dergelijke zaken, ook uit oogpunt van omzet bezien, niet van betekenis is voor het betrokken bedrijf. Is evenwel de opbrengst zodanig dat gezegd moet worden dat de verkoop niet noemenswaardig aan de omzet bijdraagt, dan zou eventueel daarin aanleiding kunnen worden gevonden om het verkoop/voorraad-aspect van de zaak buiten beschouwing te laten en alleen de functie van tentoongesteld goed in aanmerking te nemen. Aan het ruimte laten voor dit gezichtspunt kleeft wel het bezwaar dat men ermee de deur voor discussie en geschillen openzet en dat beslissingen moeten worden genomen die gauw toch iets arbitrairs hebben.

2.11. De beschouwingen hiervoor in 2.2 t/m 2.9 voeren tot de slotsom dat in onderdeel a terecht de opvatting van het hof in rov. 2.9 wordt bestreden dat, gelet op de

29

parlementaire geschiedenis van artikel 22, derde lidartikel 22, derde lid Inv.w 1990, reeds het feit dat het in geschil zijnde slaapkamermeubilair tentoongestelde goederen betreft, meebrengt dat dat meubilair niet als stoffering kan worden aangemerkt. Dat het hof deze opvatting is toegedaan, vindt mede hierin bevestiging dat het hof in rov. 2.9 niet op basis van een materiële weging oordeelt, dat de in de overweging genoemde omstandigheden, waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongesteld meubilair wel als ‘stoffering’ dient te worden opgevat, hem geen aanleiding geven om van het tijdens de parlementaire wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken. Het hof kent daarmee, zoals hierboven met name in 2.6 uiteengezet, een te vergaande betekenis toe aan het feit dat in de memorie van grieven bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, tentoongestelde goederen worden genoemd als goederen die niet tot de ‘stoffering’ behoren.

2.12. Reeds het slagen van de klacht in onderdeel a brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Omdat het hof daartoe niet is overgegaan, moet alsnog worden beoordeeld of de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongestelde meubilair als ‘stoffering’ moet worden aangemerkt, inderdaad tot die slotsom voeren. De beoordeling van die omstandigheden, waarbij het hiervoor in 2.8 t/m 2.10 gestelde een rol speelt, houdt (mede) een waardering van feitelijke aard in, waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. Er zal derhalve verwijzing moeten volgen.

onderdelen b en c 2.13. Gelet op de hiervoor naar aanleiding van onderdeel a bereikte slotsom, behoeven de klachten in de onderdelen b en c. geen behandeling meer. De in onderdeel b. vermelde stellingen van de Curator kunnen in aanmerking worden genomen bij de na verwijzing uit te voeren beoordeling van de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 380498/HA ZA 07-2674 van de Rechtbank Amsterdam van 16 april 2008 en 27 augustus 2008 (LJN BF3972 (RI 2008/91RI 2008/91; red.));

30

b. de arresten in de zaak 200.019.513/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli 2009 en 2 maart 2010 (LJN BM3484).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 2 maart 2010 heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Curator toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. S. Halink, advocaten te Amsterdam, en voor ING door haar advocaat alsmede door mr. A. van der Hilst, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De curator is in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. (hierna: de schuldenaren) als zodanig benoemd. De schuldenaren hielden zich beide bezig met (onder meer) de verkoop van slaapkamerinrichtingen. Daartoe maakten zij ten tijde van hun faillietverklaring gebruik van 23 winkels, waarin slaapkamerameublementen als showroommodellen werden tentoongesteld. Die showroommodellen waren tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de schuldenaren stil verpand aan ING. De belastingdienst had op het moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de schuldenaren. (ii) De curator en de belastingdienst verschillen met ING van mening over de vraag of de showroommodellen moeten worden beschouwd als zaken (‘bodemzaken’) ten aanzien waarvan het fiscale verhaalsrecht van art. 22 lid 3art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) geldt. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord heeft de belastingdienst op grond van art. 21 lid 2art. 21 lid 2 Iw 1990 voorrang boven ING bij het verhaal op de opbrengst daarvan. (iii) De curator heeft in overleg met ING en de belastingdienst de activa van de schuldenaren, waaronder de showroommodellen, op 19 januari 2007 verkocht. (iv) De koopprijs van de voorraden met inbegrip van de showroommodellen is, naar de Hoge Raad begrijpt, betaald aan ING. (v) ING heeft zich jegens de curator, die in deze op de voet van art. 57 lid 3art. 57 lid 3F. de belangen van de belastingdienst behartigt, verbonden om een bedrag van € 232.400 als opbrengst van de showroommodellen aan de boedels te betalen, als in rechte komt vast te staan dat de showroommodellen als bodemzaken moeten worden aangemerkt.

31

3.2. De curator heeft in de onderhavige procedure aangevoerd, kort gezegd, dat de showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren zaken waren die vallen onder de categorie ‘zaken tot stoffering van een huis of landhoef’ als bedoeld in art. 22 lid 3art. 22 lid 3 Iw 1990, en veroordeling van ING gevorderd tot betaling aan de boedels van een bedrag van € 232.400 te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.

Het hof oordeelde dat de rechtbank een onjuiste uitleg gaf aan het begrip ‘stoffering’ van art. 22 lid 3art. 22 lid 3 Iw 1990 en dat de slaapkamerameublementen, met inbegrip van toebehoren zoals matrassen, die in de winkels van de schuldenaren waren opgesteld om aan potentiële kopers te worden getoond, geen zaken zijn als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.3. Onderdeel (a) behelst de klacht dat in een winkel tentoongestelde showroommodellen, wel degelijk moeten worden aangemerkt als ‘zaken tot stoffering’ als in art. 22 lid 3 bedoeld en dat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is.

3.4. De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk, en terecht, onder roerende zaken die dienen ‘tot stoffering’ van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3, in overeenstemming met de door het hof in rov. 2.8 van zijn arrest, en door de Advocaat-Generaal in nr. 2.4 van zijn conclusie, geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van de Invorderingswet 1990, verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen — of zij nu ooit verkocht worden of niet — behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient.

Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.5. Onderdeel (b) klaagt dat het oordeel van het hof dat de onderhavige showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren niet dienden ‘tot stoffering’ van de winkels van de schuldenaren onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel wijst op drie door de curator aangevoerde omstandigheden, die kort gezegd erop neerkomen dat de showroommodellen niet bestemd waren, en dat de waterbedden die tot die modellen behoorden ook niet geschikt waren, voor verkoop aan het winkelend publiek, en klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de stelling van de curator dat de showroommodellen ‘tot stoffering’ dienden aan die omstandigheden is voorbijgegaan. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, omstandigheden als in het onderdeel vermeld niet kunnen meebrengen dat showroommodellen moeten worden aangemerkt als dienende ‘tot stoffering’ van de winkel waarin zij zijn opgesteld.

3.6. Onderdeel (c), dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, kan evenmin tot cassatie leiden.

4. Beslissing

32

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 6261,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten [1.][1.] Zie het tussenarrest van 14 juli 2009 en het eindarrest van 2 maart 2010.

[2.][2.] Het voorrecht van de fiscus voor belastingschulden op zgn. bodemzaken als omschreven in art. 22 lid 3art. 22 lid 3 Inv.w 1990, gaat overeenkomstig art. 21 lid 2art.

21 lid 2 Inv.w 1990 — binnen faillissement — voor op eventuele (bezitloze) pandrechten die schuldeisers hebben op diezelfde goederen.

[3.][3.] LJN BF3972; JOR 2009, 114.

[4.][4.] LJN BM3484; VN 2010, 20.18, m.nt. Red.; NJF 2010/224NJF 2010/224.

[5.][5.] Het hof heeft eerst op 14 juli 2009 een tussenarrest uitgesproken in verband met incident tot schorsing van de door de rechtbank uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. Deze kwestie speelt in cassatie niet meer.

[6.][6.] Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3

[7.][7.] In de toelichting op het voorontwerp Insolventiewet wordt gepleit voor het afschaffen van het bodemvoorrecht als een te ernstige inbreuk op rechten van derden.

De fiscus heeft, zo wordt opgemerkt, op basis van de Invorderingswet 1990, ook zonder het bodem(voor)recht, een voldoende ruim arsenaal aan (dwang)invorderingsmiddelen om openstaande belastingvorderingen te incasseren p. 19 en 20).

33

[8.][8.] Bij het nalezen van het arrest van 26 januari 1981, NJ 1981, 656NJ 1981, 656 is gebleken, dat de geciteerde passage niet een overweging van de Hoge Raad betreft maar overweging 3 uit het in cassatie bestreden, door de HR gesauveerde arrest van het hof.

[9.][9.] LJN AR5620; VN 2005, 5.19, m.nt. Red.; JOR 2004, 317

[10.][10.] Zie in dit verband: Vetter/Wattel/Van Oers, Invordering van belastingen, 2009, blz. 277 (‘Zaken die niet bestemd zijn om op de bodem van de belastingschuldige — maar bijvoorbeeld op de openbare weg, althans elders — gebruikt te worden, zoals auto's, bussen, bromfietsen, vrachtwagens en fietsen, vormen naar huidig recht evenmin bodemzaken.’) en de ‘Instructie invordering en Belastingdeurwaarders’, versie 1, supplement 21, 11 oktober 2010, nr. 65.4.4.3 (‘Voorraden en motorrijtuigen, voor zover zij zich normaal gesproken op de openbare weg bevinden, zijn voorbeelden van zaken die niet tot de stoffering behoren, Maar een vorkheftruck op een bedrijfsterrein voldoet wel aan het stofferingvereiste, evenals bijvoorbeeld een oldtimer automobiel die voor de sier in een showroom van een autohandelaar staat.’)

34

Artikel 22bis Invorderingswet 1990 vorige volgende Download PDF-versie Stuur deze wet door via email Stel een juridische vraag Voeg toe aan favorieten true

Hoofdstuk IV. Bijzondere bepalingen

Afdeling 1. Verhaalsrechten

Artikel 22bis

1.

In dit artikel wordt verstaan onder bodemzaak: een zaak als bedoeld in artikel 22, derde lid , die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt.

2.

Houders van pandrechten of overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak, zijn gehouden de ontvanger mededeling te doen van het voornemen hun rechten met betrekking tot deze bodemzaak uit te oefenen, dan wel van het voornemen enigerlei andere handeling te verrichten of te laten verrichten waardoor die zaak niet meer kwalificeert als bodemzaak.

3.

Handelingen die worden verricht in de normale uitoefening van het bedrijf of beroep van de belastingschuldige behoeven niet te worden gemeld.

35 Â

4.

Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop de in het tweede lid bedoelde mededeling door de houders van pandrechten of overige derden moet worden gedaan.

5.

Gedurende vier weken na de mededeling, bedoeld in het tweede lid, mag de pandhouder of overige derde die de mededeling heeft gedaan, zijn rechten op de bodemzaak niet uitoefenen alsmede geen andere handeling verrichten of laten verrichten waardoor de ontvanger beperkt wordt in zijn recht met betrekking tot de bodemzaak.

6.

Indien de ontvanger na een mededeling als bedoeld in het tweede lid besluit geen beslag te leggen op de bodemzaak, doet hij de pandhouder of de overige derde, bedoeld in dat lid, daarvan zo spoedig mogelijk kennisgeving. Gedurende vier weken na de dagtekening van de kennisgeving zijn de houders van pandrechten of de overige derden, bedoeld in het tweede lid, tot wie die kennisgeving is gericht, bevoegd hun rechten met betrekking tot die bodemzaak uit te oefenen, dan wel enigerlei handeling te verrichten dan wel te laten verrichten waardoor de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert. Na verloop van vier weken na de dagtekening van de kennisgeving is op handelingen die door de pandhouder of de derde, bedoeld in het tweede lid, worden verricht dit artikel onverkort van toepassing. De vorige volzin is van overeenkomstige toepassing indien de ontvanger geen kennisgeving doet, waarbij de termijn van vier weken aanvangt na afloop van de in het vijfde lid genoemde termijn.

7.

De pandhouder of de overige derde, bedoeld in het tweede lid, die in gebreke is gebleven om de mededeling, bedoeld in dat lid, te doen, dan wel die handelt in strijd met het vijfde lid, is op vordering van de ontvanger verplicht een met bescheiden gestaafde verklaring te doen omtrent de executiewaarde van de bodemzaak.

8.

De verklaring, bedoeld in het zevende lid, moet geschieden binnen veertien dagen na de dagtekening van de brief van de ontvanger waarin om verklaring wordt verzocht.

9.

De ontvanger stelt de executiewaarde van de bodemzaak vast bij voor bezwaar vatbare beschikking.

Â

36 Â

10.

De pandhouder of de overige derde, bedoeld in het tweede lid, is verplicht tot betaling van een bedrag bestaande uit de executiewaarde van de bodemzaak tot een beloop van maximaal het bedrag van de al dan niet in een naheffingsaanslag vervatte belastingschulden ter zake van rijksbelastingen, bedoeld in artikel 22, derde lid , voor zover deze belastingschulden zijn ontstaan in de periode voorafgaande aan het tijdstip waarop de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert. De ontvanger stelt het beloop van de betalingsverplichting vast in de beschikking, bedoeld in het negende lid.

11.

Voor de uit de beschikking, bedoeld in het tiende lid, voortvloeiende betalingsverplichting geldt een betalingstermijn van veertien dagen na de dagtekening van de beschikking.

12.

Indien de pandhouder of de overige derde, bedoeld in het tweede lid, het bedrag, bedoeld in het tiende lid, niet binnen de gestelde termijn betaalt, vordert de ontvanger dat bedrag in, als ware dat bedrag een rijksbelasting.

13.

Betalingen gedaan ingevolge het elfde lid door de pandhouder of de overige derde, bedoeld in het tweede lid, komen in mindering op de belastingschulden, bedoeld in het tiende lid, van de belastingschuldige wiens bodemzaak het betrof, met uitzondering van rente, kosten en boeten die zijn verschuldigd door de pandhouder of de overige derde, bedoeld in het tweede lid.

14.

De bevoegdheden van de ontvanger op grond van het zevende, negende, tiende en twaalfde lid vervallen ĂŠĂŠn jaar na het tijdstip waarop de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert, tenzij de ontvanger binnen dat jaar van de pandhouder of de overige derde, bedoeld in het tweede lid, een met bescheiden gestaafde verklaring heeft gevorderd omtrent de executiewaarde van de zaak.

15.

Op het bezwaar, beroep, hoger beroep en beroep in cassatie inzake de beschikking, bedoeld in het negende lid, is hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van overeenkomstige toepassing.

16.

De pandhouder of de overige derde, bedoeld in het tweede lid, die op grond van het achtste lid tijdig heeft verklaard en tijdig heeft betaald ingevolge het elfde lid, heeft voor het bedrag dat hij aan de ontvanger heeft betaald verhaal op belastingschuldige, bedoeld

37 Â

in het eerste lid. Bij dit verhaal vindt geen subrogatie plaats in het voorrecht van artikel 21, eerste lid .

17.

Dit artikel is niet van toepassing indien de waarde van de bodemzaken bij het aangaan van de overeenkomst tussen belastingschuldige en pandhouder of derden als bedoeld in het tweede lid onder een bij ministeriĂŤle regeling vast te stellen drempel blijft.

18.

Dit artikel vindt overeenkomstige toepassing tijdens de afkoelingsperiode.

38 Â

JOR 2013/29 Hoge Raad 's-Gravenhage, 09-11-2012, 11/03937, LJN BX7851 Bodemrecht fiscus, Financiële lease, Strekking, reikwijdte en wijze van uitoefening van bodemrecht, Beëindiging leaseovereenkomst en opeising zaken door leasegever onvoldoende om rechten leasegever te laten prevaleren boven bodemrecht fiscus, Leasegever verkrijgt geen reële eigendom door deze handelswijze, Economische eigendom belastingschuldige niet vereist, Cassatie van Hof ’s-Hertogenbosch 17 mei 2011, «JOR» 2011/246, m.nt. Tekstra Aflevering

2013 afl. 1

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

9 november 2012

Rolnummer

11/03937 LJN BX7851

mr. mr.

Rechter(s) mr. mr. mr.

Partijen

Conclusie Noot

Bakels Van Buchem-Spapens Streefkerk Heisterkamp Polak

ABN Amro Lease NV, handelende onder de naam Amstel Lease, te Utrecht, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: (aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans) mr. R.J. van Galen en mr. B.F.L.M. Schim, tegen de Ontvanger der Belastingdienst/Oost-Brabant te Tilburg, verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. G.C. Nieuwland. (concl. A-G Huydecoper) mr. dr. A.J. Tekstra

Bodemrecht fiscus, Financiële lease, Strekking, reikwijdte en wijze van uitoefening van bodemrecht, Beëindiging leaseovereenkomst en opeising zaken door leasegever onvoldoende om rechten leasegever te laten Trefwoorden prevaleren boven bodemrecht fiscus, Leasegever verkrijgt geen reële eigendom door deze handelswijze, Economische eigendom belastingschuldige niet vereist, Cassatie van Hof ’s-Hertogenbosch 17 mei 2011, «JOR» 2011/246, m.nt. Tekstra IW 1990 - 21 ; lid 2 Regelgeving IW 1990 - 22 ; lid 3 Leidr. Inv. 1990 - 22 » Samenvatting Het volgende staat voorop: (i) het bodemrecht van art. 22 lid 3 Iw 1990 strekt ertoe te waarborgen dat de Ontvanger zich in weerwil van eventuele rechten van een derde, op de in beslag genomen zaak overeenkomstig zijn rang kan verhalen alsof de zaak aan de belastingschuldige toebehoort, met name indien deze rechten van de derde zijn gevestigd met het oog op zekerheid voor de nakoming van verplichtingen van de belastingschuldige jegens deze derde. (ii) uit de wetsgeschiedenis van de Iw 1990 en uit de Leidraad Invordering – zowel de hier toepasselijke Leidraad Invordering 1990 als de Leidraad Invordering 2008 – volgt dat de hiervoor genoemde rechten van de derde, waartegen het bodemrecht de Ontvanger bescherming biedt, mede omvatten de figuur van de “financial lease”, omdat de rechten van de leasegever op één lijn kunnen worden

39

gesteld met die van de zekerheidsgerechtigde bij andere zekerheidsrechten, zoals het in art. 21 lid 2 Iw 1990 bedoelde pandrecht op bodemzaken. (iii) in de Leidraad Invordering – wederom: zowel de hier toepasselijke Leidraad Invordering 1990 als de Leidraad Invordering 2008 – is bepaald dat bij de uitoefening van het bodemrecht rechten van derden met betrekking tot in beslag genomen zaken zullen worden gerespecteerd, mits sprake is van reële eigendom, hetgeen in dit verband betekent dat de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de strekking, de reikwijdte en de wijze van uitoefening van het bodemrecht, heeft het hof terecht geoordeeld dat de beëindiging van de leaseovereenkomst door eiseres tot cassatie (ABN AMRO Lease) onvoldoende is om haar rechten als leasegever van de machines te laten prevaleren boven het bodemrecht van de Ontvanger. Weliswaar is deze beëindiging gevolgd door opeising van de machines, maar dat heeft niet ertoe geleid dat deze van de bodem van de belastingschuldige waren weggevoerd voordat de Ontvanger overging tot beslaglegging. De enkele beëindiging van de leaseovereenkomst en opeising van de machines door ABN AMRO Lease zijn te beschouwen als (het begin van) het gebruikmaken van het zekerheidskarakter van haar eigendom en hebben, zolang de machines zich nog op de bodem van de belastingschuldige bevonden, op zichzelf geen wijziging gebracht in de voor het bodemrecht van de Ontvanger relevante aard van het eigendomsrecht van ABN AMRO Lease met betrekking tot de machines. Het hiervoor omschreven handelen van ABN AMRO Lease was derhalve ontoereikend om te bewerkstelligen dat zij de in art. 22 par. 5 lid 4 Leidraad Invordering 1990 bedoelde reële eigendom van de machines verkreeg. Nu het hof heeft vastgesteld dat de in beslag genomen machines niet in reële eigendom toebehoorden aan ABN AMRO Lease, mocht de Ontvanger derhalve gebruikmaken van het bodemrecht. Daartoe is niet vereist dat (apart vastgesteld wordt dat) de desbetreffende bodemzaken geheel of gedeeltelijk in economische eigendom toebehoren aan de belastingschuldige, of anderszins in een bepaalde (rechts)verhouding tot hem staan. Aan de wettelijke regeling van art. 22 lid 3 Iw 1990 ligt immers het uitgangspunt ten grondslag dat zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden, in een zodanige (feitelijke of juridische) verhouding tot hem staan dat uitoefening van het bodemrecht door de Ontvanger gerechtvaardigd is.

Het hof heeft vastgesteld dat de machines zijn geplaatst in het door Wafim gehuurde bedrijfspand en aldaar gebruikt werden door haar dochtervennootschap DPS, een en ander met goedvinden van haar andere dochtervennootschap Malatex die de machines heeft geleaset, terwijl zij bovendien gedrieën de hoofdelijkheidsakte hebben ondertekend. Het hof heeft derhalve zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat het bodemrecht zich uitstrekte tot de in beslag genomen machines. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper) Feiten en procesverloop 1. In de in voetnoot 1 aangehaalde overwegingen heeft het hof een gedetailleerd overzicht gegeven van de voor deze zaak in aanmerking te nemen feiten. De feiten staan intussen tussen de partijen niet ter discussie, en dat was, voor zover in cassatie van belang, ook in de feitelijke instanties niet het geval. Partijen leggen daarentegen in cassatie een reeks zuivere rechtsvragen aan de rechter voor.

40

Voor een goed begrip van de in cassatie spelende vragen kan, denk ik, met een vrij summiere samenvatting van ’s hofs feitenweergave worden volstaan. Die laat ik daarom volgen: 2. De eiseres tot cassatie, ABN AmRo Lease, [noot:1] heeft in 2005 twee aan haar in eigendom toebehorende machines in lease uitgegeven aan een vennootschap Malatex.

Malatex behoorde tot een groep vennootschappen, waarin Wafim als houdstermaatschappij optrad, Malatex het beheer, verhuur en onderhoud van een machinepark voor haar rekening nam en een derde vennootschap, DPS, handel en fabricage in bepaalde stoffen, waaronder plastics, bedreef. Malatex en DPS waren beide “volle” dochtermaatschappijen van Wafim. De drie vennootschappen hielden aan hetzelfde adres kantoor, en hadden dezelfde directie. De bedrijfsruimte in kwestie werd door Wafim gehuurd, en gedeeltelijk onderverhuurd aan DPS. Malatex heeft de geleaste machines aan DPS beschikbaar gesteld. Kennelijk heeft DPS die bedrijfsmatig gebruikt voor de productie van handelswaar (naar ik aanneem: van plastic).

3. In oktober 2006 heeft ABN AmRo Lease wegens gebleken betalingsproblemen de leaseovereenkomsten beëindigd, en Malatex meegedeeld dat de machines niet meer mochten worden gebruikt en dat die aan ABN AmRo Lease moesten worden afgegeven.

Twaalf dagen later werden de drie genoemde vennootschappen failliet verklaard. Er werd geen afkoelingsperiode gelast.

Op 23 oktober 2006 heeft ABN AmRo Lease de curator gewezen op de beëindiging van de leaseovereenkomsten en verzocht om dadelijke terbeschikkingstelling van de machines.

De machines zijn echter niet daadwerkelijk teruggenomen.

4. Op 25 en 26 oktober 2006 heeft de verweerder in cassatie, de Ontvanger, “bodembeslag” als bedoeld in art. 22 van de Invorderingswet 1990 (Iw) laten leggen op de roerende zaken in het bedrijfspand van de drie genoemde vennootschappen, en wel terzake van aanslagen ten laste van Wafim en DPS. ABN AmRo Lease heeft tevergeefs tegen deze beslagen beroep op de voet van art. 22 Iw bij de Ontvanger ingesteld.

De machines zijn tenslotte in het kader van de door de Ontvanger voortgezette executie, door ABN AmRo Lease gekocht.

5. In deze zaak maakt ABN AmRo Lease vorderingen tegen de Ontvanger geldend, op grond van de stelling dat het door de Ontvanger gelegde beslag en de verdere vervolging daarvan jegens ABN AmRo Lease onrechtmatig was. Aan de voorwaarden voor toepassing van het bij art. 22 Iw voorziene “bodembeslag” zou namelijk in dit geval, althans ten opzichte van ABN AmRo Lease, niet zijn voldaan. Daartoe voerde ABN AmRo Lease argumenten aan die ik als volgt samenvat: ABN AmRo Lease zou moeten worden aangemerkt als de reële eigenares van de in beslag genomen machines, wat aan verder vervolgen van het “bodemrecht” in de weg staat; Wafim en DPS zouden bovendien niet op zodanige wijze over de machines kunnen beschikken, dat die machines als “bodemzaken” voor verhaal van belastingschulden van Wafim dan wel DPS in aanmerking mochten komen; en voor Wafim gold tevens, dat de ruimten waarin het beslag plaatsvond niet als “bodem” van Wafim in de zin van art. 22 Iw kon gelden.

6. In eerste aanleg had ABN AmRo Lease met deze vordering succes, maar in hoger beroep koos het hof voor het namens de Ontvanger verdedigde standpunt – dat er allicht toe strekte dat aan de voorwaarden voor toepassing van bodembeslag wél was voldaan. [noot:2] Namens ABN AmRo Lease is tijdig [noot:3] en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Ontvanger heeft tot verwerping laten concluderen en voorwaardelijk incidenteel

41

cassatieberoep laten instellen. ABN AmRo Lease meent dat het incidentele beroep voor verwerping in aanmerking komt.

De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht, en er is gerepliceerd en gedupliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen; principaal cassatieberoep 7. De klachten in cassatie sluiten aan bij de argumenten die namens ABN AmRo Lease in de feitelijke instanties zijn aangevoerd (en waarvan ik in alinea 5 een summier overzicht heb gegeven). Die argumenten stellen ten principale de inhoud en strekking van het in art. 22 Iw – gedeeltelijk – geregelde “bodemrecht” van de fiscus aan de orde.

8. Dat recht houdt, daar komt het op neer, in dat wanneer de fiscus voor bepaalde belastingschulden [noot:4] beslag legt op roerende zaken die strekken tot stoffering van het perceel in kwestie, dat als “bodem” van de belastingschuldige is aan te merken, derden die als eigenaar of beperkt gerechtigde [noot:5] rechten op de in beslag genomen zaken kunnen laten gelden, geen bezwaar tegen de beslaglegging kunnen maken (en dus verhaal van de belastingschuld op die zaken voor lief moeten nemen).

9. Het fiscale bodemrecht was omstreden toen het in 1845 voor het eerst in de wet werd opgenomen; en het is in de lange tijd die sedertdien is verlopen – waarin het recht inhoudelijk wel enigszins is gewijzigd, maar in essentie is gehandhaafd –, onverminderd omstreden gebleven.

Het recht strekt, zoals de Hoge Raad bij herhaling heeft geoordeeld, ertoe “te waarborgen dat de fiscus zich in weerwil van eventuele rechten van derden ... op het inbeslaggenomen goed overeenkomstig zijn rang kan verhalen, alsof het aan de belastingschuldige toebehoort.”. [noot:6] 10. In de Iw zoals die thans geldt komt de zojuist weergegeven strekking nog wat duidelijker naar voren dan in de voorheen geldende wetgeving. De huidige wet bepaalt immers, zoals al terloops werd opgemerkt, in art. 21 Iw dat het voorrecht van de fiscus zich mede uitstrekt tot zaken van de belastingschuldige waarop ten gunste van derden bezitloos pandrecht rust, mits het “bodemzaken” betreft zoals in art. 22 lid 3 Iw aangeduid.

Voor bodemzaken van de belastingschuldige waarop pandrecht rust, biedt de Iw de fiscus dus rechtstreeks een recht van voorrang boven de pandhouder. Als “pendant” geldt dan op de voet van art. 22 Iw dat de bodemzaken waarop andere rechten van derden rusten, in weerwil van die rechten voor bodembeslag vatbaar zijn.

Daardoor is een sluitend systeem verkregen: zonder de regel van art. 22 Iw zou er een moeilijk te rechtvaardigen verschil bestaan tussen de zekerheidsrechten op de voet van bezitloos pandrecht, die bij het fiscale voorrecht ten achter staan, en (zekerheids)rechten van vergelijkbare strekking maar in een ander juridisch kleed, waarvoor zou gelden dat de fiscus daartegen geen voorrang kan inroepen. [noot:7] 11. Tegenover elkaar staan bij dit alles – zoals in de vertogen van de partijen in deze zaak uitvoerig is belicht – twee belangen, ieder voor zich respectabel: het belang van de fiscus bij verhaal voor belastingschulden op zaken waarvan redelijkerwijs zou mogen worden aangenomen dat die tot het vermogen van de belastingschuldige behoren waarop de fiscus een zeer sterk voorrecht geniet; en het belang van derden-rechthebbenden bij het respecteren van hun rechten. Het debat over het bodemrecht dat inmiddels dus al anderhalve eeuw of meer voortduurt, betreft vooral de balans die tussen deze belangen moet worden getroffen.

42

In de conclusie voor het in voetnoot 8 aangehaalde arrest heb ik verdedigd dat de weerslag die dit debat in de wet heeft gevonden, is te kwalificeren als een politiek compromis, dat niet een afgewogen waardering van de verschillende in geding zijnde belangen weergeeft, maar de enigszins arbitraire resultante van een belangenstrijd. Dat lijkt mij ook thans een “faire” kwalificatie van deze regeling.

12. Deze kwalificatie maakt begrijpelijk waarom de regeling, hoewel die altijd aan kritiek bloot heeft gestaan en die in de huidige tijd misschien nog wat meer kritiek oogst dan daarvoor, [noot:8] toch is blijven bestaan en, naar zich laat aanzien, nog geruime tijd zal blijven bestaan: [noot:9] de politieke krachten c.q. argumenten houden elkaar wel zo ongeveer in evenwicht, zodat de stuwkracht die nodig is voor het bewerkstelligen van verandering, hier tekort schiet.

13. Uit het in alinea’s 8-10 besprokene blijkt al, dat de regeling van het bodemrecht uit art. 22 Iw er vooral op gericht is, te waarborgen dat de verhaalsmogelijkheden van de fiscus (blijven) gelden als het gaat om bodemzaken waarop rechten rusten die met zekerheidsrechten als bezitloos pand vergelijkbaar zijn. De ruime formuleringen die in art. 22 Iw en in de aanstonds nader te bespreken Leidraad worden gebruikt, laten overigens ruimte voor toepassing op zaken waarop andere rechten van derden rusten (zie ook voetnoot 24 hierna); maar in hoeverre zulke zaken inderdaad mede onder de regeling begrepen zijn kan hier blijven rusten. Het gaat in deze zaak immers om geleaste zaken; en dat de regeling zich mede tot lease-zaken uitstrekt (omdat de rechten van lessors op één lijn gesteld worden met zekerheidsrechten zoals bezitloos pandrecht), is in de wetgevingsgeschiedenis en in de al genoemde Leidraad met zovele woorden uitgesproken, en wordt in de overige rechtsbronnen nergens in twijfel getrokken. [noot:10] Ook voorstellen die zijn gedaan tot herziening van het bodemrecht strekken er trouwens meer dan eens toe, dit middel te beperken tot gevallen van zekerheidsrechten (en daarmee op een lijn te stellen rechten). [noot:11] 14. Van de kant van ABN AmRo Lease wordt beklemtoond dat dit anders moet worden gezien, met name gezien de relativering die het bodemrecht van de fiscus zou ondergaan in verband met de Leidraad Invordering 1990. [noot:12] Zij wijst er op – men zou ook kunnen zeggen: hamert er op – dat de fiscus in dit stuk (bij art. 22, par. 5, nr. 4) aangeeft dat rechten van derden terzake van in bodembeslag genomen zaken zullen worden gerespecteerd als er sprake is van “reële eigendom”; wat in deze tekst nader wordt aangeduid als: “... de situatie waarin de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren.”. [noot:13] Zoals in voetnoot 11 al werd aangegeven, vermeldt deze Leidraad t.a.p. overigens leasing als een van de voorbeelden van een geval waarin géén toepassing aan de zojuist bedoelde uitzondering zal worden gegeven.

15. In het licht van mijn eerdere beschouwingen zal duidelijk zijn dat ik het met dit argument van de kant van ABN AmRo Lease niet eens ben. Het bodemrecht moge omstreden zijn en de afgrenzing daarvan in verschillende opzichten twijfelachtig, als het gaat om de rechten van de lessor in een geval van financiële leasing, [noot:14] is de onmiskenbare strekking van zowel de wettelijke regeling als van de Leidraad, dat de fiscus bij aanwezigheid van die figuur wél aanspraak op het bodemrecht mag maken; terwijl andere rechtsbronnen – afgezien van het in alinea’s 18-23 hierna te besprekene – geen noemenswaardige steun voor een andere uitleg van die regelgeving opleveren, en zelfs sommige van de herzieningsvoorstellen die geopperd zijn, ertoe strekken dat de voorrang van de fiscus in dit geval moet worden gerespecteerd.

16. Op deze bedenking stuit een deel van de klachten van het principale middel wat mij betreft af.

43

Ik zal hierna onderzoeken hoe de klachten van dit middel, ook voor zover die hierdoor niet worden “geraakt”, moeten worden beoordeeld.

Reële eigendom?

17. Onderdeel 1 voert in een reeks varianten argumenten aan die ertoe strekken dat het recht van ABN AmRo Lease op de geleaste machines als “reële eigendom” in de zin van de Leidraad Invordering 1990 moet worden aangemerkt, althans vanaf het ogenblik dat ABN AmRo Lease de leaseovereenkomsten had beëindigd en aanspraak op teruggave van de machines had gemaakt. Vanaf dat ogenblik, zo vat ik samen, berustte immers niet alleen de juridische eigendom van de machines, maar ook (nagenoeg) het gehele maatschappelijk – economische belang daarbij (weer) bij de lessor, en golden in elk geval de lessee en a fortiori de moeder- c.q. zustermaatschappijen Wafim en DPS, niet (langer) als “economisch eigenaar” – terwijl dat laatste naar de mening van ABN AmRo Lease wel vereist zou zijn, wilde de fiscus het bodemrecht kunnen uitoefenen.

18. De hier ontwikkelde argumenten zijn voor een vrij belangrijk deel terug te vinden in een artikel van Vriesendorp in TvI 1998, p. 27 e.v. [noot:15] Ik heb deze argumenten besproken in alinea’s 38-44 van de al eerder aangehaalde conclusie voor HR 17 oktober 2008, NJ 2009, 92 m.nt. Van Schilfgaarde. Daar heb ik verdedigd dat de door Vriesendorp bepleite uitkomst niet moet worden aanvaard. Bij heroverweging meen ik, ook thans, dat dit gegeven zo moet worden beoordeeld.

19. Zoals ik ook eerder verdedigde, weegt daarbij voor mij (vooral) zwaar de strekking van het bodemrecht en van de Leidraad – namelijk om, in de eerder aan de Hoge Raad ontleende woorden, “te waarborgen dat de fiscus zich in weerwil van eventuele rechten van derden ... op het inbeslaggenomen goed overeenkomstig zijn rang kan verhalen, alsof het aan de belastingschuldige toebehoort.”; en om dat met name ook dan te kunnen doen, als derden rechten op de zaken in kwestie hebben die vooral met het oog op zekerheid voor de nakoming van (veelal: contractuele) verplichtingen zijn gevestigd.

Ik herinner er aan dat het voorbeeld van lease zowel in de wetsgeschiedenis als in de Leidraad telkens wordt genoemd, als het gaat om de rechten van derden die de regeling nu juist op het oog heeft.

20. Met die gegevens voor ogen is het, wat mij betreft, (te) vergaand ongerijmd om de desbetreffende regelingen zo uit te leggen dat die ophouden in het voordeel van de fiscus te gelden, uitgerekend op het moment wanneer – om bij dat geval te blijven – de lessor de rechten die hij zich “zekerheidshalve” heeft voorbehouden, daadwerkelijk gaat uitoefenen; en daarmee het belangenconflict tussen hem, lessor, en de fiscus waar de hele regeling op ziet, van een potentiële, “slapende” fase in een reële en actuele fase brengt.

21. Men kan tegenwerpen – en dat doet ABN AmRo Lease ook – dat de fiscus in de hier voorziene gevallen toch van het bodemrecht kan profiteren, als hij het bodembeslag maar laat leggen vóór de lessor de bedoelde stappen neemt.

Die tegenwerping lijkt mij echter niet doeltreffend. Die doet er immers niet aan af dat de door Vriesendorp geopperde uitleg in zeer veel gevallen zal leiden tot verlies van de aanspraken uit hoofde van het bodemrecht, juist in de situaties waarvoor die aanspraken in het leven zijn geroepen (namelijk: in al die gevallen waarin de lessor zijn rechten eerder weet geldend te maken, dan de Ontvanger beslag weet te leggen). [noot:16] 22. Dit argument draagt bovendien bij tot het maatschappelijk ongewenste (bij)verschijnsel, dat de fiscus genoodzaakt wordt om bij de eerste tekenen van “onraad” beslag te leggen. Ik hoef niet omstandig uit te leggen dat dat voor instellingen in betalingsproblemen gemakkelijk kan leiden tot verergering van die problemen, en dat het

44

insolventies kan veroorzaken, ook in gevallen waarin die misschien anders voorkomen hadden kunnen worden. Dat verdient geen aanmoediging.

23. Ik breng in herinnering dat het er niet om gaat, de desbetreffende regels zo uit te leggen dat zij tot de uitkomsten leiden die de uitlegger als het meest wenselijk en/of billijk aanmerkt; maar dat die moeten worden uitgelegd naar gelang van de bedoeling die in de regeling besloten ligt en/of de strekking die daarin tot uitdrukking komt. Ook als men zou menen dat argumenten van wenselijkheid dan wel billijkheid steun bieden aan de door Vriesendorp verdedigde uitleg [noot:17] – met de uit de regeling (en de wetsgeschiedenis) blijkende bedoeling c.q. strekking, is die uitleg niet verenigbaar.

24. Subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.4 betogen het tegendeel van wat ik zojuist heb verdedigd. Ik denk daarom dat die subonderdelen niet opgaan.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof ten onrechte beslissende betekenis zou hebben toegekend aan het feit dat ABN AmRo Lease de machines in kwestie niet feitelijk in haar macht had (gekregen). Die klacht lijkt mij ondeugdelijk: het hof heeft in de hier bestreden overweging, rov. 4.5.9, niet uitsluitend beslissende betekenis toegekend aan het feit dat ABN AmRo Lease zich niet de macht over de machines had verschaft, maar heeft daar geoordeeld dat de enkele ontbinding van de leaseovereenkomst en de schriftelijke opeising van de machines zonder tot daden over te gaan, niet voldoende was om aan het beroep op het bodemrecht in de weg te staan. Dat laatste oordeel acht ik, zoals hiervóór bleek, juist.

25. Subonderdeel 1.5.1 maakt er bezwaar tegen dat het hof de machines in kwestie als “zekerheidsobject” heeft gekwalificeerd en daaraan consequenties heeft verbonden. Ook deze klacht lijkt mij niet doeltreffend. Zoals hiervóór bleek meen ik, met het hof, dat de regeling van het bodembeslag er met name toe strekt, de fiscus voorrang te verlenen in gevallen van “financiële lease”. In die context plegen de voorwerpen waarop de lease betrekking heeft wel te worden aangemerkt als objecten van een met het oog op zekerheid gevestigde of voorbehouden eigendom. Die kwalificatie is echter niet van wezenlijk belang – het gaat erom dat in gevallen van financiële lease, naar de kennelijke strekking van art. 22 Iw en de beschouwingen uit de Leidraad Invordering, het recht van de derde niet wordt aangemerkt als “reële eigendom”, en het bodemrecht van de fiscus dus zijn aanspraak op voorrang behoudt. Dat is de regel die het hof heeft aanvaard en toegepast. Aan de juistheid van die beoordeling doet het in dit subonderdeel gestelde niet af.

26. Voor subonderdeel 1.5.2 geldt mutatis mutandis hetzelfde: de hier aangevoerde bezwaren raken niet aan de kern van het in cassatie bestreden oordeel, dat ik zojuist probeerde te omschrijven (zie de voorlaatste zin van de vorige alinea). Of de lessor verplicht is zijn recht in geval van wanbetaling door de lessee te realiseren door verkoop van het lease-object, en hoe de verkoopopbrengst moet worden verrekend, doet dan niet ter zake – tenzij wat daarover was overeengekomen, per saldo zou opleveren dat er geen financiële lease was, maar een operationele lease. Het hof heeft in rov. 4.5.2 en 4.5.3 vastgesteld dat er geen operationele lease was, en dat oordeel wordt in cassatie niet aangevochten. Dat zo zijnde, zijn de overwegingen van het hof betreffende de verplichtingen van ABN AmRo Lease bij wanprestatie van de lessee aan te merken als “obiter dicta”, en kan buiten beschouwing blijven of die juist waren.

27. Overigens denk ik dat de omstandigheden die het hof in rov. 4.5.8 heeft onderzocht er wel degelijk toe kunnen bijdragen dat, in een twijfelgeval, het voorwerp van een leaseovereenkomst wordt aangemerkt als “zekerheidsobject” en dat dat mede in aanmerking mag worden genomen bij de beoordeling of er sprake is van een leaseovereenkomst van de soort waarvoor de Iw en de Leidraad Invordering toepasselijkheid van het bodemrecht beogen.

45

Ook de logische tegenstrijdigheid die dit subonderdeel aanwijst, zie ik niet: dat niet is overeengekomen dat ABN AmRo Lease in geval van wanbetaling van Malatex tot uitwinning verplicht was, is bepaald niet onverenigbaar met de vaststelling dat ABN AmRo Lease in feite geen andere keus had, dan realisatie van het leaseobject door verkoop.

28. Wanneer een financieringsmaatschappij een leaseovereenkomst sluit met de kennelijke strekking dat die maatschappij daarbij (alleen) als financier optreedt, en wanneer het feitelijk zo is dat de eigendom van het leaseobject de rol vervult, dat de financieringsmaatschappij in geval van stagnering van de financieringstransactie haar verlies door verkoop van het object zal goedmaken of beperken, lijkt het mij volkomen geoorloofd om het object van de leaseovereenkomst vanuit het (juridische en economische) perspectief van de financieringsmaatschappij als “zekerheidsobject” te kwalificeren.

Dat kan dan ook bijdragen tot het oordeel dat er van een rechtsverhouding sprake is waarop de door de Leidraad Invordering beoogde uitzondering op het bodemrecht niet van toepassing is; en dat is (mede) de strekking van het hier bestreden oordeel van het hof.

Ook daarom merk ik de klacht(en) van dit subonderdeel als ongegrond aan.

Dat brengt mij er dan toe, dat ik alle klachten van Onderdeel 1 als ongegrond beoordeel.

Verhouding tussen de beslagobjecten en de belastingschuldenaren 29. Onderdeel 2 klaagt in een aantal varianten over het oordeel van het hof met betrekking tot de rechtsverhouding tussen de belastingdebiteuren (Wafim en DPS) en de door de Ontvanger in beslag genomen machines.

30. De mogelijkheid van uitzonderingen, zoals met name in de Leidraad Invordering voorzien, even daargelaten, strekt het bij art. 22 Iw voorziene recht van de fiscus zich uit tot roerende zaken die (tot stoffering dienen [noot:18] en die) zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden.

De tekst van de bepaling bevat geen nadere aanwijzingen betreffende de relatie tussen de belastingschuldige en de zaken waar het om gaat – aan de hand van die tekst zou gelden dat het enkele feit dat de zaken zich op de bodem van de belastingplichtige bevinden al voldoende grondslag voor een beroep op het bodemrecht oplevert.

31. Intussen ligt in het feit dat het moet gaan om tot stoffering dienende zaken die zich op de bodem bevinden, wel al besloten dat er van een relatie tussen de belastingschuldige en de desbetreffende zaken sprake is.

Zaken worden aangemerkt als dienend tot stoffering wanneer zij strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van een perceel overeenkomstig zijn bestemming, (of) om dat perceel aan zijn bestemming te laten beantwoorden. [noot:19] Het gaat dus niet om zaken die “toevallig” tijdelijk ter plaatse zijn of om tijdelijk aanwezige zaken zoals handelsvoorraden. Naar hun aard geldt voor de zaken waarop deze regel ziet, dat die (zelden of) nooit op de bodem van een belastingschuldige aanwezig zullen zijn zonder dat daartoe een relevante rechtstitel bestaat. Men heeft niet “zomaar” de beschikking over zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van een perceel dat men als “zijn” bodem kan kwalificeren. [noot:20]

46

32. De regel die nu in art. 22 Iw is neergelegd dankt zijn ontstaan, in de negentiende eeuw, aan een streven om misbruiken tegen te gaan – blijkens de toenmalige Parlementaire geschiedenis, werd het bestaan van zulke misbruiken, op vrij aanzienlijke schaal, gesignaleerd. [noot:21] Vandaag de dag ziet de regel van art. 22 Iw niet meer alleen op gevallen van misbruik maar ook op vele alleszins legitieme rechtsverhoudingen – maar het blijft zo, dat die regel ook op gevallen van misbruik ziet. [noot:22] 33. Aan de hand van de in alinea’s 31 en 32 neergeschreven gedachten lijkt mij aannemelijk dat de wetgever met opzet de (rechts)verhouding tussen de belastingschuldige en de in beslag genomen bodemzaken in wat nu art. 22 Iw is, niet nader heeft gepreciseerd. Aan de ene kant geldt immers dat het bepaald uitzonderlijk is dat een belastingschuldige wel over op zijn bodem aanwezige (roerende) stoffering kan beschikken, maar dat daaraan geen relevante rechtsverhouding ten grondslag ligt; [noot:23] en daarbij: het kwalificeren van de rechtsverhoudingen die de regeling zou beogen – en daarmee noodzakelijkerwijs: het aanbrengen van beperkingen, want definiëren is begrenzen – nodigt in de context van een (mede) op misbruik gerichte regeling uit tot het vinden van ontduikingsconstructies.

Met die twee gegevens voor ogen lijkt het mij het verantwoord om in het kader van art.

22 Iw van de stilzwijgende premisse uit te gaan, dat er tussen tot stoffering van een bodem strekkende zaken en degene die die bodem de zijne mag noemen, wel een relevante rechtsverhouding zal bestaan; en dat de wet ermee volstaat, de aard van de hier beoogde rechtsverhoudingen verder niet te benoemen.

34. Daarmee wil ik niet beweren dat er voor de toepassing van art. 22 Iw helemaal geen rechtsverhouding van de belastingschuldige ten opzichte van in beslag genomen bodemzaken hoeft te bestaan. Waar een dergelijke verhouding werkelijk ontbreekt, denk ik dat rechthebbende derden op dat feit een beroep mogen doen, en dat dat in voorkomend geval gehonoreerd zal moeten worden. Een voorbeeld dat mij te binnen schiet, is dat er in één ruimte verschillende ondernemers, A en B, al-dan-niet in enige vorm van samenwerking werkzaam zijn. Dan lijkt mij dat door A geleaste machines in die ruimte die uitsluitend voor de activiteiten van A bestemd zijn en waar B geen enkele betrekking mee heeft, niet als bodemzaken voor belastingschulden van B in beslag genomen zullen mogen worden, ook al kan worden volgehouden dat die machines zich op de bodem van B bevinden en dienen tot stoffering daarvan (zij het niet in enig zinvol verband met B).

35. De verschillende argumenten uit Onderdeel 2 strekken ertoe dat wél een bepaald, betrekkelijk nauw verband tussen de belastingschuldige en in beslag genomen bodemzaken zou moeten worden aangetoond, wil de fiscus zich op het bodemrecht kunnen beroepen. Aan de hand van mijn zojuist gemaakte opmerkingen, denk ik dat dat niet juist is. De fiscus kan volstaan met de vaststelling dat het om stofferings-zaken gaat en dat zij zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden. De ruimte voor beroep op een uitzondering bestaat erin, dat de derde belanghebbende kan aanvoeren – en zo nodig aantonen – dat er in de gegeven omstandigheden geen relevant verband tussen de in beslag genomen zaken en de belastingschuldige bestaat.

36. In de onderhavige zaak heeft het hof intussen wel onderzocht welk verband er bestond tussen de twee belastingschuldigen en de in beslag genomen zaken; en heeft het hof bevonden dat zowel voor Wafim als voor DPS gold, dat de machines aangemerkt moesten worden als zaken die in economisch opzicht van deze twee vennootschappen waren.

Met de hiervóór verdedigde gedachten voor ogen, merk ik de hiertegen gerichte klachten aan als ongegrond: namens ABN AmRo Lease waren geen argumenten aangevoerd die konden opleveren dat er geen relevante betrekking tussen de beide vennootschappen en

47

de in beslag genomen bodemzaken bestond, zodat het hof geredelijk kon oordelen dat dat wel het geval was.

37. Maar ook als men aanneemt dat, anders dan ik zojuist heb verdedigd, wel aannemelijk moet zijn dat er een relevante (mate van) betrekking tussen de belastingschuldige en de in beslag genomen zaken moet bestaan – althans een nauwer verband dan ik in het voorafgaande tot uitgangspunt heb genomen –, lijkt mij nog dat van de kant van ABN AmRo Lease eisen aan dat verband gesteld worden die verder gaan dan met art. 22 Iw te rijmen valt; en dat het hof geredelijk kon oordelen dat er in dit geval wel van voldoende verband sprake was.

38. Om dat wat nader toe te lichten: de maatschappelijke werkelijkheid vertoont een grote verscheidenheid aan verhoudingen die (kunnen) bestaan tussen, om ons tot het onderhavige geval te beperken, ondernemingen en binnen die ondernemingen gebruikte bedrijfsmiddelen. Zo kunnen er samenwerkingsverbanden bestaan waarbinnen de ene onderneming mede kan beschikken over bedrijfsmiddelen van de andere. Die kunnen de vorm van maatschappen of vennootschappen aannemen, maar ook “losser” zijn.

Tussen ondernemingen binnen één concern bestaan vaak vormen van geformaliseerde dan wel informele samenwerking, waardoor bedrijfsmiddelen die ten name van één van de betrokken vennootschappen staan door andere vennootschappen worden gebruikt (en meestal ook: betaald (zie ook voetnoot 24)). Een voorbeeld dat aan de onderhavige casus niet geheel vreemd is, levert dat van het concern waarbinnen bedrijfsmiddelen “op naam” van de houdstermaatschappij worden aangeschaft, maar door de tot het concern behorende werkmaatschappijen worden gebruikt (en dan in de interne financiële verhoudingen veelal naar rato van het gebruik voor rekening van de betrokken werkmaatschappij worden gebracht).

39. Voor ieder van de in de vorige alinea gegeven voorbeelden lijkt mij aannemelijk dat, aangenomen dat een desbetreffend bedrijfsmiddel zich op de bodem van een belastingschuldige bevindt en dat deze het bedrijfsmiddel in een van de genoemde vormen ter beschikking gesteld heeft gekregen, er voldoende verband tussen het bedrijfsmiddel en de belastingschuldige bestaat om het toepassen van bodembeslag te kunnen rechtvaardigen. Een zodanig “zware” mate van betrokkenheid dat het bedrijfsmiddel als “economisch” toebehorend aan de belastingplichtige kan worden gekwalificeerd, kan wat mij betreft daarnaast niet verlangd worden. [noot:24] 40. In dit geval heeft het hof overigens, zoals al even bleek, geoordeeld dat er wel sprake was van “in economisch opzicht” gelden als zaken van Wafim en DPS. Wat dat betreft zou dus onbeslist kunnen blijven of een zo sterke betrokkenheid wel geëist mag worden.

Aan de hand van mijn eerder gegeven beschouwingen zal al wel gebleken zijn, dat ik denk dat het hof in de omstandigheden van dit geval het hier bedoelde oordeel kon geven en daarmee kon besluiten, dat aan de voorwaarden voor toepassing van bodembeslag was voldaan.

41. Dat dat voor DPS zo is, behoeft nauwelijks nadere toelichting: deze had de machines van Malatex (ten titel van onderhuur) in gebruik gekregen, gebruikte ze ook voor haar productiebedrijf, en had zich in het kader van de economische belangengemeenschap tussen de betrokken vennootschappen ook voor de leaseverplichtingen garant gesteld. [noot:25] Dat levert ruimschoots voldoende basis op voor het oordeel dat DPS zodanig bij de machines betrokken was dat zij in economisch opzicht als (mede-)rechthebbende kon worden aangemerkt.

48

42. Voor Wafim, die voor zover in cassatie kenbaar alleen als 100%houdstermaatschappij [noot:26] bij de machines was betrokken, vergt de eerdere bevinding een beetje nadere toelichting.

De positie van de loutere houdstermaatschappij aan de “top” van een concern kenmerkt zich er veelal door dat deze vennootschap geen directe betrokkenheid heeft bij de activiteiten van de werkmaatschappijen waarin zij houdster van het kapitaal is; maar dat de werkmaatschappijen wel onder haar uiteindelijke materiële zeggenschap en verantwoordelijkheid, bovendien in het rechtstreekse (economische) belang van de houdstermaatschappij, en in het onderhavige geval ook: met faciliterende ondersteuning van de houdstermaatschappij, [noot:27] hun bedrijf uitoefenen. Ik denk dat dit ongeveer overeenkomt met wat het hof voor ogen stond, waar het (in rov. 4.5.1) verwijst naar een economische belangengemeenschap tussen de verschillende vennootschappen 43. Het lijkt mij geoorloofd om, wanneer een houdstermaatschappij een werkmaatschappij onder zulke omstandigheden (in het verband van een economische belangengemeenschap) haar bedrijf laat uitoefenen, de houdstermaatschappij in het kader van art. 22 Iw als in economisch opzicht (mede) rechthebbende ten aanzien van de activa en de resultaten van de werkmaatschappij aan te merken. Ook in deze verhoudingen lijkt het mij daarom verantwoord om een zodanige betrekking tussen de houdstermaatschappij en in beslag genomen activa aanwezig te achten, dat verhaal op de voet van bodembeslag voor belastingschulden van de houdstermaatschappij – uiteraard: voor zover overigens aan de voorwaarden daarvoor is voldaan – toelaatbaar is.

44. Aan de hand van deze beschouwingen merk ik ook de klachten van Onderdeel 2 alle aan als ongegrond. Ter nadere toelichting: Anders dan in subonderdeel 2.1.1 wordt verdedigd, denk ik dat in het kader van art. 22 Iw een toerekening van betrokkenheid op de voet van een “in economisch opzicht” gelden als (mede) zaak van de betrokken partij, geoorloofd (en dan onder omstandigheden ook geboden) is. Een oordeel op deze voet is niet aan te merken als een rechtens aanvechtbare vereenzelviging van de desbetreffende partijen of van een “piercing” van hun rechtspersoonlijkheid (als het, zoals hier, om rechtspersonen gaat).

Zo’n oordeel strekt er daarentegen toe, na te gaan of de betrekking tussen de belastingschuldige en in bodembeslag genomen zaken die – stilzwijgend – in art. 22 Iw besloten ligt, er in het gegeven geval inderdaad is.

Ik zal daarom geen onderzoek doen naar de aangehaalde rechtsleer over het leerstuk van de vereenzelviging van rechtspersonen. Dat speelt in deze zaak geen rol.

45. Subonderdeel 2.1.2 poneert ten onrechte dat het hof zijn oordeel alleen gebaseerd zou hebben op de overeengekomen hoofdelijke aansprakelijkheid van de betrokken vennootschappen ten opzichte van ABN AmRo Lease. Het hof heeft de omstandigheden die in de desbetreffende overeenkomst worden aangewezen wel degelijk als mede dragend voor zijn oordeel gebezigd – zoals hiervóór bleek, lijkt mij de omstandigheid dat er een economische belangengemeenschap tussen die vennootschappen bestond, ook alleszins relevant.

Aan het argument (uit dit subonderdeel) dat Wafim en DPS recht noch titel ten aanzien van de machines hadden is het hof niet voorbijgegaan. Het heeft immers vastgesteld dat DPS die machines krachtens (onder)huur van Malatex gebruikte. Ik betwijfel overigens of dit argument van ABN AmRo Lease überhaupt hoefde te worden weerlegd: zoals ik in alinea’s 38 e.v. hiervóór heb opgemerkt, denk ik dat allerhande informele en feitelijke vormen van in-gebruik-geving kunnen opleveren dat de gebruiker in een zodanige verhouding tot een zaak komt te staan, dat bodembeslag voor de belastingschulden van

49

die gebruiker daardoor gerechtvaardigd wordt. De verhoudingen die het hof in deze zaak heeft vastgesteld, waren ruimschoots voldoende om te beantwoorden aan wat art. 22 Iw, zoals ik die bepaling uitleg, op dit punt vereist.

46. In mijn voorafgaande beschouwingen ligt besloten dat de eis waarop subonderdeel 2.1.3 berust – er zou moeten worden vastgesteld in welke onderlinge verhoudingen de verschillende vennootschappen als gerechtigde tot de machines mochten worden aangemerkt, en bij de beoordeling van het bodembeslag zou met die verhoudingen rekening moeten worden gehouden – op een verkeerde rechtsopvatting berust. Ik denk dat er in vormen van samenwerking zoals die hier aan de orde zijn, een vrij aanzienlijk aantal betrokkenen kan worden aangewezen die in een zodanige verhouding tot op de bodem aanwezige zaken staan dat bodembeslag voor hun belastingschulden geoorloofd is; en dat de bodemzaken in kwestie dan rechtens voor elke schuld volledig (en niet: pro rata) kunnen worden uitgewonnen.

De wet bevat niet de geringste aanwijzing voor een verdeelsleutel zoals het middel die hier bepleit, en de strekking van de wet verzet zich daartegen.

Op de verschillende hiervóór besproken bedenkingen springt ook de klacht van subonderdeel 2.2 af.

47. Bij de klachten uit subonderdeel 2.2.1 mist ABN AmRo Lease belang omdat het hof op gronden die ik hiervóór als juist heb aangemerkt, wél heeft geoordeeld over de aanwezigheid van een relevante verhouding tussen de beide belastingschuldigen en de in beslag genomen zaken. Daarom doet niet meer terzake of het bodembeslag ook gerechtvaardigd had kunnen zijn als werkelijk iedere betrokkenheid van de belastingschuldigen op die zaken zou hebben ontbroken (eerder, in alinea’s 34 e.v. hiervóór, heb ik overigens als mijn mening te kennen gegeven dat er in dat geval een beperkte ruimte bestaat voor een uitzondering op het bodemrecht van de Ontvanger).

48. Subonderdeel 2.3 is mij niet helemaal duidelijk geworden. Het onderdeel voert aan dat voor de hier bestreden oordelen van het hof de Leidraad Invordering (mede) beslissend zou zijn. Er wordt echter niet aangegeven welke betekenis de Leidraad zou hebben voor de vraag van de betrokkenheid van Wafim en DPS bij de in beslag genomen zaken. Volgens mij houdt de Leidraad niets in dat voor dat gegeven van belang is.

Zo kom ik ertoe, ook alle klachten van Onderdeel 2 als ongegrond aan te merken.

49. Onderdeel 3 klaagt over de verwerping, door het hof, van argumenten ontleend aan het feit dat DPS in strijd met de leaseovereenkomsten, en “dus” onrechtmatig, over de machines zou hebben beschikt. De klachten haken in op argumenten van de kant van ABN AmRo Lease die ertoe strekten dat, omdat de leaseovereenkomsten een bepaling inhielden die de lessee verboden de geleaste zaken zonder toestemming van ABN AmRo Lease in gebruik te geven aan derden en er voor de ingebruikgeving aan DPS geen toestemming zou zijn verkregen (of gevraagd), aangenomen zou moeten worden dat er sprake was van terugvordering (door ABN AmRo Lease) van zaken die onrechtmatig of van een onbevoegde waren verkregen. In dat geval kan namelijk, blijkens art. 22 lid 3 (aanhef) Iw, wél terugvordering in weerwil van een bodembeslag plaatsvinden.

50. Art. 22 lid 3 Iw heeft hier het oog op gevallen waarin de belastingschuldenaar de zaken waarop beslag werd gelegd onrechtmatig verkreeg – daarbij is gedacht aan verkrijging door diefstal of daarmee vergelijkbare onrechtmatige handelingen (zoals heling) – dan wel verkrijging van een onbevoegde. Bij dat laatste is gedacht aan de gevallen waarin in weerwil van de regel van art. 3:86 BW van een onbevoegde vervreemder verkregen zaken teruggevorderd kunnen worden. [noot:28]

50

52. Het hof oordeelde in rov. 4.4.4 (slot) dat de gestelde onrechtmatigheid betreffende de “verkrijging” van de machines door degenen te wier laste bodembeslag was gelegd, in relevante opzichten verschilt van die die art. 22 lid 3 Iw hier op het oog heeft, en dat het beroep op de in die bepaling neergelegde regel dus moest worden afgewezen.

Ik denk dat dat oordeel juist is, en dat de klachten van het middel daarop (alle) afstuiten.

De gevallen die in de rechtsleer onder de toepassing van deze regel uit art. 22 lid 3 Iw worden gebracht, kenmerken zich er alle door dat de derde die aanspraak op in bodembeslag genomen zaken maakt, het bezit daarvan onvrijwillig heeft verloren – door ontvreemding of vergelijkbare feiten, dan wel door het optreden van een onbevoegde vervreemder. In het onderhavige geval is er bepaald geen sprake van onvrijwillig bezitsverlies aan de kant van ABN AmRo Lease, maar van een (overigens ogenschijnlijk als tamelijk onbeduidend aan te merken) schending van de bepalingen van de overeenkomst krachtens welke ABN AmRo Lease de beschikking over de machines aan Malatex afstond.

53. Bij de “verkrijging” van de beschikking over de machines door DPS zou dus sprake kunnen zijn geweest van een onregelmatigheid ten opzichte van de contractuele verplichtingen van Malatex jegens ABN AmRo Lease. Daarmee is die verkrijging echter niet te kwalificeren als “onrechtmatig” in de in art. 22 lid 3 Iw beoogde betekenis. Niet alleen verschilt de hier aangewezen onregelmatigheid in de “verkrijging” daarvoor te zeer van de onregelmatigheden die in art. 22 lid 3 klaarblijkelijk zijn beoogd, maar ook de “equities” liggen in de beide te onderzoeken gevallen wezenlijk anders.

54. Het geval waar art. 22 lid 3 Iw op doelt is dat van een derde-rechthebbende aan wie zijns ondanks een zaak die hem aanvankelijk ter vrije beschikking stond, is komen te ontvallen doordat een ander zich die heeft toegeëigend of die – al dan niet rechtstreeks – aan een verdere verkrijger heeft geleverd zonder daartoe gerechtigd te zijn. Het dringt zich enigszins op dat het onbillijk zou zijn dat de derde rechthebbende die van dergelijke handelingen het slachtoffer is geworden, zich zou moeten laten welgevallen dat een op de hem ontvallen zaken gelegd beslag van de Ontvanger voor belastingschulden waarmee hij niets uitstaande heeft, doorgang zou kunnen vinden.

55. De derde rechthebbende die vrijwillig (en in een commerciële context) de zaak die later in bodembeslag werd genomen uit handen heeft gegeven, behoort daarentegen in de afweging die aan art. 22 Iw ten grondslag ligt, zich gewoonlijk wèl te laten welgevallen dat die zaak ten gunste van de Ontvanger kan worden geëxecuteerd.

Waarom dat anders zou moeten worden beoordeeld als de verkrijger van de zaak daarmee is omgesprongen op een wijze die niet volledig met de beschikbaarstellingsovereenkomst spoort, valt dan niet in te zien. Dat zou misschien anders zijn als die overeenkomst er klaarblijkelijk toe strekte dat de zaak nooit in handen van de latere belastingdebiteur zou mogen of kunnen komen en dat de leverancier daarop vast mocht vertrouwen – dan zou er van een zekere parallel kunnen worden gesproken met de gevallen die bij de regel van art. 22 lid 3 Iw wél voor ogen hebben gestaan. Maar dat iets dergelijks in deze zaak aan de orde zou zijn, ligt in de stellingen van ABN AmRo Lease bepaald niet besloten. Dat heeft het hof daar kennelijk ook niet in gelezen.

56. Ik zie te meer aanleiding voor de hiervóór verdedigde beperkte uitleg van de regel uit art. 22 lid 3 Iw die ABN AmRo Lease hier inroept, omdat de namens ABN AmRo Lease verdedigde ruimere uitleg een wel erg verlokkelijke mogelijkheid zou bieden om de regeling van het bodembeslag te omzeilen. Levering van lease-goederen aan een ander dan de eindgebruiker, met een beding dat ingebruikgeving aan anderen verbiedt, zou dan een voor de Ontvanger moeilijk “door te prikken” barrière opleveren. Aannemelijk

51

maken dat dit “met voorbedachten rade” zo werd gedaan om in geval van bodembeslag een beroep op onrechtmatige verkrijging te kunnen doen (terwijl partijen van de aanvang af wisten en beoogden, dat de zaak aan de eindgebruiker in gebruik zou worden verstrekt) is maar al te duidelijk geen sinecure, zeker als de transactie waarbij dit gebeurd zou zijn al enkele jaren eerder plaatsvond.

Een wetsuitleg die de praktijken die ik hier op het oog heb zou aanmoedigen, is ook om die reden niet aan te bevelen.

De klachten van Onderdeel 3 stuiten, als gezegd, in alle voorgedragen wendingen op deze bedenkingen af.

Geen “bodem” waar het om Wafim gaat?

57. Onderdeel 4 klaagt, wederom in verschillende benaderingen, over de verwerping, door het hof, van argumenten van de kant van ABN AmRo Lease die ertoe strekten dat het perceel waar het bodembeslag plaatsvond niet als “bodem” van Wafim kon worden aangemerkt. Dat zou het geval zijn omdat Wafim niet daadwerkelijk of effectief gebruik van het perceel in kwestie zou maken (als houdstermaatschappij ontplooide zij immers geen activiteiten, en zou zij dus ook geen gebruik van dat perceel maken).

58. Om redenen die grotendeels samenvallen met de in alinea’s 42 en 43 hiervóór verdedigde, lijkt dit betoog mij niet juist.

Ik stel voorop dat een perceel als “bodem” van de belastingplichtige in de zin van art. 22 Iw heeft te gelden als de belastingplichtige het perceel feitelijk in gebruik heeft en hij daarover onafhankelijk van anderen de beschikking heeft. De aan jurisprudentie van de Hoge Raad ontleende bijstelling “onafhankelijk” heeft hier een bijzondere betekenis, namelijk: zonder toestemming nodig te hebben van anderen.

Ook als men een perceel in medegebruik heeft met andere gebruiksgerechtigden, kan dat perceel “bodem” van de betrokkene zijn. [noot:29] 59. Voor een houdstermaatschappij kan, volgens mij – indachtig het in alinea’s 42 en 43 hiervóór besprokene –, het gebruik dat zij van een tot haar beschikking staand perceel maakt, mede erin bestaan dat zij dat perceel ter beschikking stelt aan onder haar vleugels werkzame werkmaatschappijen, en die ter plaatse werkzaam laat zijn.

(Daarnaast kan de moedermaatschappij hetzelfde perceel natuurlijk gebruiken als haar “eigen” kantoor.)

In zo’n situatie – en met name: als de houdstermaatschappij “haar” werkmaatschappij in een door de eerstgenoemde aangetrokken perceel onderdak biedt – is het perceel allicht “bodem” zowel van de moedermaatschappij als van de daar werkzame dochter.

In de overwegingen in rov. 4.4.4, en in het bijzonder de verwijzing naar de betrokkenheid van Wafim bij de bedrijfsvoering van DPS en de verdere aanwijzingen voor nauwe betrokkenheid tussen beide vennootschappen, lees ik dat het hof langs dezelfde lijnen heeft geredeneerd die ik zojuist heb aanbevolen. Ik denk dus dat het hof aan de hand van de juiste maatstaf te werk is gegaan.

60. Op deze bedenkingen stuiten alle klachten van Onderdeel 4 af. De vaststellingen van het hof kunnen, als men het zojuist besproken kader als juist aanvaardt, wel opleveren dat Wafim effectief gebruik maakte van de desbetreffende ruimte(s), en zij leveren een voldoende dragende (en bij uitstek begrijpelijke) motivering voor het gegeven oordeel op.

52

Arrest niet ondertekend 61. Onderdeel 5, tenslotte, strekt ertoe dat het bestreden arrest nietig zou zijn omdat het niet naar de eis van art. 230 lid 3 Rv. zou zijn ondertekend.

Deze klacht lijkt mij om verschillende redenen ongegrond.

In de eerste plaats blijkt de klacht feitelijke grondslag te missen. Navraag bij het hof (telefonisch) heeft opgeleverd, dat daar de bestendige gedragslijn wordt gevolgd dat de minuut van uitspraken wordt ondertekend en gearchiveerd, terwijl verdere afschriften van de uitspraak zonder (kopie-)handtekeningen van de betrokken rechters worden afgegeven. Op die afschriften staat met de aanduiding “w.g.” wel vermeld welke ondertekeningen de minuut vertoont. Dat is ook bij de in deze zaak afgegeven afschriften het geval.

Met deze handelwijze wordt geheel aan de door het middel aangehaalde vormvoorschriften voldaan. Vanwege het hof werd bevestigd dat deze handelwijze ook in dit geval is toegepast. Een toegezonden faxkopie van het “origineel” van het arrest bevestigt dat.

62. In HR 11 november 1977, NJ 1978, 503, “O. omtrent middel 1” is verder geoordeeld dat het ontbreken van de voorgeschreven ondertekening geen nietigheid van de uitspraak ten gevolge heeft. Ik zie, anders dan namens ABN AmRo Lease bij repliek is verdedigd, geen relevante aanwijzingen voor de gedachte dat dit na de intussen plaatsgevonden herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dan wel als uitvloeisel van de inmiddels enigszins gewijzigde praktijk bij de toepassing van het rolsysteem, anders zou moeten worden beoordeeld. [noot:30] Met deze gegevens voor ogen kan onbesproken blijven of het ontbreken van ondertekening van een uitspraak, daar waar daar werkelijk sprake van is, niet een schoolvoorbeeld oplevert van een voor herstel op de voet van art. 31 Rv. vatbare “kennelijke fout”.

Ook Onderdeel 5 merk ik daarom aan als ongegrond; en daarmee het principale cassatieberoep in zijn geheel.

Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep 63. Bij de door mij verdedigde uitkomst van het cassatiegeding ten principale wordt de voorwaarde waaronder incidenteel cassatieberoep werd ingesteld niet vervuld, en zou dat dus niet aan de orde komen. Dat geeft mij aanleiding met een enigszins bekorte bespreking van het incidentele middel te volstaan.

64. Onderdeel 1 van het incidentele middel neemt tot uitgangspunt de veronderstelling, dat het hof zou hebben geoordeeld dat het bodemrecht alleen zou mogen worden uitgeoefend als de in beslag genomen zaken in economisch opzicht als zaken van de belastingdebiteur kunnen gelden.

Volgens mij heeft het hof echter niet in de hier bestreden zin geoordeeld – ik zie geen wezenlijke aanknopingspunten in het arrest die deze veronderstelling (kunnen) ondersteunen.

Overigens zal uit de beschouwingen in de alinea’s 29-43 hiervóór zijn gebleken dat ik de opvatting die dit middelonderdeel bestrijdt, inderdaad onjuist acht.

53

65. Ook Onderdeel 2 keert zich tegen een veronderstellenderwijs aan het hof toegeschreven opvatting; en ook hier geldt, dat ik denk dat het hof niet in de door het onderdeel bestreden zin heeft geoordeeld. Volgens mij heeft het hof zich niet uitgesproken over de vraag, welke verplichtingen de wet voor de lessor inhoudt, als deze zich genoodzaakt ziet zijn rechten in verband met (dreigende) wanbetaling van de lessee uit te oefenen. Die vraag was niet ter beoordeling voorgelegd, zodat in de rede ligt dat het hof geen concreet antwoord daarop heeft willen geven.

66. Hier geldt intussen, dat ik de opvatting die dit middelonderdeel verdedigt – kort gezegd: een lessor is verplicht om bij beëindiging van de leaseovereenkomst in verband met niet-betaling of te vrezen betalingsonmacht aan de kant van de lessee, het leaseobject door verkoop te realiseren en de opbrengst met zijn vordering op de lessee te verrekenen – niet juist acht.

67. De wet houdt geen bepalingen in die rechtsreeks op leaseovereenkomsten van toepassing zijn, maar in veel gevallen zullen zulke overeenkomsten (mede) worden geregeerd door de bepalingen betreffende huurkoop. In die bepalingen treft men niets aan dat ertoe strekt dat de verkoper verplicht is om bij beëindiging van de overeenkomst wegens (dreigende) wanbetaling, het voorwerp van de huurkoop te verkopen (of de waarde daarvan anderszins te realiseren). Art. 7A:1576x BW houdt zelfs een suggestie van de tegengestelde strekking in: de in deze bepaling voorziene rechterlijke beslissing over de waarde van de zaak zou immers geen zin hebben wanneer de verkoper steeds verplicht zou zijn, die waarde door verkoop van de zaak (of anderszins) te realiseren.

68. Met de hier verdedigde opvatting lijkt mij te sporen, dat de Hoge Raad in een zaak die betrekking had op een leaseovereenkomst, de rechtsfiguur waarbij alleen zekerheidsrechten worden beoogd, heeft onderscheiden van rechtsfiguren die een “werkelijke overdracht” van de eigendom beogen; terwijl blijkens dezelfde beslissing bij die laatste rechtsfiguren – zoals de in die zaak aan de orde zijnde lease – geen sprake hoeft te zijn van een verplichting om zijn rechten door het te gelde maken van de zaak in kwestie uit te oefenen. [noot:31] 69. Wel lijkt mij, overigens in overeenstemming met algemene regels van verbintenissenrecht, aannemelijk dat de lessor gehouden is de waarde c.q. de opbrengst van het leaseobject, wanneer hij dat terugontvangt, in mindering te brengen op de vordering die hij op de lessee heeft; en om, als dat een saldo in het voordeel van de lessee oplevert, de lessee het verschil te vergoeden. Dat volgt uit de regels voor de verrekening van wederzijdse prestaties in geval van ontbinding van een overeenkomst wegens wanprestatie (art. 6:270 e.v. BW), en het wordt voor de huurkoopovereenkomst, als het gaat om de aanspraak op een voordelig saldo, expliciet bepaald in art. 7A:1576t BW. In die bepaling ligt als vanzelfsprekend besloten dat de verkoper verplicht is, de waarde van het terugontvangene (en ook van verdere prestaties die hij ten laste van de koper heeft ontvangen c.q. vorderingen die de koper in verband met de huurkoop op de verkoper heeft) met zijn vordering op de koper te verrekenen: anders zou de vaststelling van het vermogensnadeel dan wel -voordeel waar deze bepaling op ziet, immers niet mogelijk zijn.

Maar zoals ik al aangaf: ik zie geen aanwijzingen in het bestreden arrest dat het hof – voor zover het zich al gedachten over het onderwerp heeft gevormd – hierover anders heeft gedacht.

70. Als het incidentele cassatieberoep aan de orde zou komen, zou het dus volgens mij behoren te worden verworpen.

Conclusie

54

Ik concludeer dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Wafim Holding B.V. (hierna: Wafim), Malatex Fiber Recycling B.V. (hierna: Malatex) en Dutch Polymer Supplies B.V. (hierna: DPS) waren groepsvennootschappen, waarbij Wafim alle aandelen in Malatex en DPS hield, Malatex het beheer, de verhuur en het onderhoud van een machinepark onder haar hoede nam en DPS zich bezig hield met handel in en fabricage van textielgrondstoffen, plastics en aanverwante artikelen. De directie van Wafim, Malatex en DPS werd gevoerd door het Duitse Tekab GmbH. ii. Wafim, Malatex en DPS hielden alle kantoor op hetzelfde adres, te weten een in Tilburg gelegen bedrijfspand. Wafim was de huurder van het bedrijfspand waarvan zij een deel onderverhuurde aan DPS. iii. ABN AMRO Lease heeft in 2005 twee haar in eigendom toebehorende machines in lease gegeven aan Malatex.

Deze machines zijn in het bedrijfspand geplaatst, door Malatex aan DPS verhuurd, en door DPS bedrijfsmatig gebruikt. iv. Wafim, Malatex en DPS hebben een hoofdelijkheidsakte ondertekend, waarin onder meer is opgenomen dat zij onderdeel uitmaken van één concern, dat zij in economisch opzicht een belangengemeenschap vormen en mitsdien belang hebben bij leaseovereenkomsten tussen één van hen en ABN AMRO Lease, en dat zij jegens ABN AMRO Lease hoofdelijk verbonden zijn voor al hetgeen ABN AMRO Lease van een van hen te vorderen heeft. v. Bij brief van 5 oktober 2006 heeft ABN AMRO Lease wegens gebleken betalingsproblemen de leaseovereenkomst beëindigd, en aan Malatex meegedeeld dat de machines niet meer mochten worden gebruikt, maar per omgaande aan ABN AMRO Lease ter beschikking dienden te worden gesteld. vi. Op 17 oktober 2006 werden Wafim, Malatex en DPS failliet verklaard, met benoeming van Mr J.H.Th. Veldman tot curator. Er werd geen afkoelingsperiode gelast. vii. Bij brief van 23 oktober 2006 heeft ABN AMRO Lease de curator gewezen op de beëindiging van de leaseovereenkomsten en verzocht om dadelijke terbeschikkingstelling van de machines. viii. Noch na haar brief van 5 oktober 2006 aan Malatex noch na haar brief van 23 oktober 2006 aan de curator heeft ABN AMRO Lease de machines teruggenomen.

55

ix. Op 26 oktober 2006 heeft de Ontvanger op de voet van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) executoriaal beslag laten leggen op de in het bedrijfspand aanwezige machines, en wel ter voldoening van op 25 oktober 2006 aan Wafim en DPS opgelegde naheffingsaanslagen ter zake van loonbelasting. x. ABN AMRO Lease is tegen dit beslag in beroep gekomen bij de directeur van de Belastingdienst, maar tevergeefs. xi. De machines zijn in het kader van de door de Ontvanger voortgezette executie door ABN AMRO Lease onderhands gekocht.

3.2. In dit geding vordert ABN AMRO Lease een verklaring voor recht dat de Ontvanger onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door inbreuk te maken op haar eigendomsrecht op de machines, en veroordeling van de Ontvanger tot betaling van een schadevergoeding van € 92.370,--. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen, maar het hof heeft de vorderingen alsnog afgewezen. Het hof heeft geoordeeld – kort gezegd – dat ten tijde van de beslaglegging door de Ontvanger het recht van ABN AMRO Lease met betrekking tot de geleasete machines niet kan worden beschouwd als “reële eigendom” in de zin van art. 22 par. 5 lid 4 Leidraad Invordering 1990, voor welke reële eigendom het bodemrecht van art. 22 lid 3 Iw dient te wijken. Onderdeel 1 betoogt dat dit oordeel onjuist is.

3.3. Bij de beoordeling van dit onderdeel stelt de Hoge Raad het volgende voorop: i. Het bodemrecht van art. 22 lid 3 Iw strekt ertoe te waarborgen dat de Ontvanger zich in weerwil van eventuele rechten van een derde, op de inbeslaggenomen zaak overeenkomstig zijn rang kan verhalen alsof de zaak aan de belastingschuldige toebehoort, met name indien deze rechten van de derde zijn gevestigd met het oog op zekerheid voor de nakoming van verplichtingen van de belastingschuldige jegens deze derde. ii. Uit de wetsgeschiedenis van de Iw (Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, p. 6667) en uit de Leidraad Invordering – zowel de hier toepasselijke Leidraad Invordering 1990 als de Leidraad Invordering 2008 – volgt dat de hiervoor genoemde rechten van de derde, waartegen het bodemrecht de Ontvanger bescherming biedt, mede omvatten de figuur van de “financial lease”, omdat de rechten van de leasegever op één lijn kunnen worden gesteld met die van de zekerheidsgerechtigde bij andere zekerheidsrechten, zoals het in art. 21 lid 2 Iw bedoelde pandrecht op bodemzaken. iii. In de Leidraad Invordering – wederom: zowel de hier toepasselijke Leidraad Invordering 1990 als de Leidraad Invordering 2008 – is bepaald dat bij de uitoefening van het bodemrecht rechten van derden met betrekking tot in beslag genomen zaken zullen worden gerespecteerd, mits sprake is van reële eigendom, hetgeen in dit verband betekent dat de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren.

3.4.1. In rov. 4.5.2 heeft het hof geoordeeld dat de leaseovereenkomst tussen ABN AMRO Lease en Malatex moet worden beschouwd als een financial lease, waarbij eerstgenoemde de juridische eigendom van de zaken behield en laatstgenoemde de economische eigendom van de zaken verkreeg. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.5.3 geoordeeld dat ABN AMRO Lease, voordat zij bij brief van 5 oktober 2006 de leaseovereenkomst met Malatex had opgezegd, slechts de juridische eigendom van de machines bezat, en dat zij daarvan niet de reële eigendom in de zin van de Leidraad Invordering 1990 had. Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden.

56

3.4.2. In de rov. 4.5.4 tot en met 4.5.9 heeft het hof onderzocht of de opzegging van de leaseovereenkomst in combinatie met de opeising van de machines door ABN AMRO Lease heeft bewerkstelligd dat haar niet-reële eigendom is “gepromoveerd” tot reële eigendom als bedoeld in de Leidraad Invordering 1990, met als gevolg dat de Ontvanger, die 21 dagen na de opzegging van de leaseovereenkomst bodembeslag heeft gelegd, op grond van art. 22 lid 3 Iw en de Leidraad Invordering 1990 de reële eigendom van ABN AMRO Lease diende te ontzien. Het hof is in rov. 4.5.9 tot het oordeel gekomen dat de enkele ontbinding/opzegging van de leaseovereenkomst en de opeising van de zaken zonder tot daden over te gaan, onvoldoende is om de rechten van de leasegever op de zaak te laten prevaleren boven het bodemrecht van de Ontvanger. Tegen dit oordeel richt onderdeel 1 een reeks van klachten.

3.4.3. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen met betrekking tot de strekking, de reikwijdte en de wijze van uitoefening van het bodemrecht, heeft het hof terecht geoordeeld dat de beëindiging van de leaseovereenkomst door ABN AMRO Lease onvoldoende is om haar rechten als leasegever van de machines te laten prevaleren boven het bodemrecht van de Ontvanger. Weliswaar is deze beëindiging gevolgd door opeising van de machines, maar dat heeft niet ertoe geleid dat deze van de bodem van de belastingschuldige waren weggevoerd voordat de Ontvanger overging tot beslaglegging.

De enkele beëindiging van de leaseovereenkomst en opeising van de machines door ABN AMRO Lease zijn te beschouwen als (het begin van) het gebruikmaken van het zekerheidskarakter van haar eigendom en hebben, zolang de machines zich nog op de bodem van de belastingschuldige bevonden, op zichzelf geen wijziging gebracht in de voor het bodemrecht van de Ontvanger relevante aard van het eigendomsrecht van ABN AMRO Lease met betrekking tot de machines. Het hiervoor omschreven handelen van ABN AMRO Lease was derhalve ontoereikend om te bewerkstelligen dat zij de in art. 22 par. 5 lid 4 Leidraad Invordering 1990 bedoelde reële eigendom van de machines verkreeg.

Hierop stuiten de klachten van onderdeel 1 af.

3.5. Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan het betoog van ABN AMRO Lease dat de in beslag genomen machines niet (juridisch) eigendom van de belastingschuldigen (Wafim en DPS) waren en dat die zaken ook niet in economisch opzicht als hun zaken waren aan te merken of hun anderszins aangingen, omdat Malatex de leasenemer en economisch rechthebbende was, zodat er rechtens geen grond of rechtvaardiging voor bestaat dat de Ontvanger verhaal op die zaken kan nemen voor belastingschulden van Wafim of DPS. Dit betoog faalt.

Voor de uitoefening van het bodemrecht door de Ontvanger is in beginsel voldoende dat de desbetreffende zaken zijn aan te merken als bodemzaken van de belastingschuldige in de zin van art. 22 lid 3 Iw. Indien dat het geval is, kan de Ontvanger het bodemrecht van art. 22 lid 3 Iw uitoefenen, tenzij sprake is van de in art. 22 par. 5 lid 4 Leidraad Invordering 1990 bedoelde situatie dat die zaken in reële eigendom toebehoren aan een derde. Nu het hof – in cassatie tevergeefs bestreden door onderdeel 1, zie het hiervoor in 3.4.3 overwogene – heeft vastgesteld dat de in beslag genomen machines niet in reële eigendom toebehoorden aan ABN AMRO Lease, deed die uitzondering zich niet voor en mocht de Ontvanger derhalve gebruikmaken van het bodemrecht. Daartoe is niet vereist dat (apart vastgesteld wordt dat) de desbetreffende bodemzaken geheel of gedeeltelijk in economische eigendom toebehoren aan de belastingschuldige, of anderszins in een bepaalde (rechts)verhouding tot hem staan. Aan de wettelijke regeling van art. 22 lid 3

57

Iw ligt immers het uitgangspunt ten grondslag dat zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden, in een zodanige (feitelijke of juridische) verhouding tot hem staan dat uitoefening van het bodemrecht door de Ontvanger gerechtvaardigd is.

Het hof heeft vastgesteld dat de machines zijn geplaatst in het door Wafim gehuurde bedrijfspand en aldaar gebruikt werden door haar dochtervennootschap DPS, een en ander met goedvinden van haar andere dochtervennootschap Malatex die de machines heeft geleaset, terwijl zij bovendien gedrieën de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde hoofdelijkheidsakte hebben ondertekend. Uitgaande van het in de vorige alinea vermelde uitgangspunt en deze vaststellingen, heeft het hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat het bodemrecht zich uitstrekte tot de in beslag genomen machines. Ook is zijn oordeel toereikend gemotiveerd.

3.6. De in de onderdelen 3, 4 en 5 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7. Het principale beroep faalt. Daarmee is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt ABN AMRO Lease in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Deze procedure bij de Hoge Raad betreft de cassatiezaak van Hof ’s-Hertogenbosch 17 mei 2011, «JOR» 2011/246, m.nt. Tekstra. Daarin is ook het vonnis in eerste aanleg van de rechtbank te Breda van 29 oktober 2008 opgenomen. Er zijn in cassatie twee kwesties aan de orde gesteld. In de eerste plaats de vraag of opzegging van de leaseovereenkomst door ABN AMRO Lease in combinatie met opeising van de machines heeft bewerkstelligd dat de machines in reële eigendom van deze lessor zijn gekomen in de zin van de Leidraad Invordering. Ten tweede komt in cassatie aan de orde of het bodemrecht van de fiscus zich ook uitstrekt tot bodemzaken die geen juridische en geen economische eigendom van de belastingschuldige zijn.

2. De eerste vraag wordt door de Hoge Raad beantwoord in r.o. 3.4.3. De Hoge Raad overweegt dat de enkele beëindiging van de leaseovereenkomst en opeising van de machine zijn te beschouwen als (het begin van) het gebruik maken van het zekerheidskarakter van haar eigendom. Deze handelingen hebben volgens de Hoge Raad, zolang de machines zich nog op de bodem van de belastingschuldige bevonden, op zich geen wijziging gebracht in de voor het bodemrecht relevante aard van het eigendomsrecht van ABN AMRO Lease met betrekking tot de machines. Het handelen van de lessor was in de ogen van de Hoge Raad ontoereikend om te bewerkstelligen dat zij de reële eigendom van de machines verkreeg in de zin van art. 22 par. 5 lid 4 Leidraad Invordering 1990 (thans art. 22.8.10 Leidraad Invordering 2008). In feite meent de Hoge Raad dat de derde-eigenaar pas de reële eigendom heeft verkregen vanaf het moment

58

dat de zaken van de bodem van de belastingschuldige – hier overigens niet zijnde de lessee, maar dat komt nog ter sprake – zijn afgevoerd.

3. Van belang is te onderkennen dat de onder nr. 2 weergegeven redenering van de Hoge Raad niet opgaat bij een afkoelingsperiode. Dan zou opeising per deurwaardersexploot door de lessor immers wel voldoende zijn om een later gelegd bodembeslag niet te laten “kleven”. Dit is het gevolg van de regeling in art. 63c lid 2 en 241c lid 2 Fw. Onder het versterkte bodemrecht van art. 22bis Iw 1990 per 1 januari 2013 is deze specifieke regeling voor de afkoelingsperiode echter feitelijk buiten werking gesteld. Uit het achttiende lid van art. 22bis (aanvankelijk opgenomen in lid 9) volgt namelijk dat de derde-eigenaar eerst de mededelingsprocedure van art. 22bis moet doorlopen voordat hij een deurwaardersexploot mag uitbrengen. Door de mededeling zal er juist aanleiding zijn bij de Ontvanger om bodembeslag te leggen. Zie eveneens mijn artikel in FIP 2012/7, p. 232-233.

4. De tweede kwestie wordt door de Hoge Raad besproken in r.o. 3.5. De Hoge Raad acht het “in beginsel” voldoende dat de betreffende zaken waarop de fiscus zich wil verhalen, zijn aan te merken als bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Iw 1990. De woorden in beginsel hebben zo te zien geen zelfstandige betekenis. Zij worden door de Hoge Raad meer uit gewoonte aan de overweging toegevoegd. Dat blijkt wel uit de daarop volgende overwegingen. De Hoge Raad stelt namelijk dat niet is vereist dat de betreffende bodemzaken geheel of gedeeltelijk in economische eigendom toebehoren aan de belastingschuldige, of anderszins in een bepaalde rechtsverhouding tot hem staan. Daar voegt de Hoge Raad aan toe dat aan de wettelijke regeling van art. 22 lid 3 Iw 1990 het uitgangspunt ten grondslag ligt dat zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden, in een zodanige (feitelijke of juridische) verhouding tot hem staan dat uitoefening van het bodemrecht door de Ontvanger gerechtvaardigd is.

5. Hier wreekt zich naar mijn mening dat de Hoge Raad noch de A-G zich daadwerkelijk hebben verdiept in de (voor)geschiedenis en achtergronden van de regeling van art. 22 lid 3 Iw 1990. Dan hadden zij kunnen constateren dat er wel degelijk door de wetgever, alsook door het Ministerie van Financiën, van uit is (en wordt) gegaan dat de belastingschuldige een economische eigendomsband met de bodemzaak moet hebben om verhaal door de fiscus toe te staan. Zij hadden dit al eenvoudig kunnen afleiden uit de tekst van de Leidraad Invordering. Zie het onder nr. 2 vermelde onderdeel van de Leidraad, zowel in de versie van 1990 als die van 2008. Daarin wordt aangegeven dat de fiscus het eigendomsrecht van een derde dient te ontzien in die gevallen waarin sprake is van reële eigendom van de derde. Daaronder wordt volgens dit beleid verstaan de situatie waarin de bodemzaken zowel juridische eigendom zijn van de derde, als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren. Daaraan wordt toegevoegd: “Dit terughoudend beleid geldt niet als de economische verhouding tussen de belastingschuldige en de zaken aanleiding geven deze als zijn zaken aan te merken.

Verhaal op zaken van een derde is dan gerechtvaardigd.” Dit citaat is rechtstreeks ontleend aan de wetsgeschiedenis van art. 22 lid 3 Iw 1990: zie daarover mijn bijdrage ‘Back tot the basics’ in de bundel Van Mens tot Mens, Kluwer 2011, p. 248-249. Uit het citaat volgt duidelijk dat de belastingschuldige wel degelijk als economisch eigenaar van de zaken (“zijn zaken”) moet worden aangemerkt voordat de fiscus zich op die zaken van een derde mag verhalen.

6. De overweging van de Hoge Raad, inhoudende dat ook zonder enige economische relatie tussen de belastingschuldige en de bodemzaak, verhaal ten laste van die belastingschuldige op die zaak mogelijk is, is derhalve onjuist. De te ruime omvang van art. 22 lid 3 Iw 1990 in de formulering van de Hoge Raad gaat zich nog meer wreken onder het nieuwe bodemrecht per 1 januari 2013. De lessor zal dan ook een mededeling in de zin van art. 22bis lid 2 Iw 1990 moeten doen aan de Ontvanger, als zij haar zaak zou willen opeisen bij de lessee die op dat moment geen belastingschulden heeft (zoals in dit geval), maar de lessor er rekening mee moet houden dat de Ontvanger de zaak

59

ook zou willen gebruiken tot verhaal van belastingschulden van anderen dan de lessee.

Dat kan toch niet de bedoeling zijn? mr. dr. A.J. Tekstra, advocaat en fiscalist bij Blauw Tekstra Uding NV te Amsterdam » Voetnoten [1] Ten tijde van de hierna te beschrijven gebeurtenissen was deze vennootschap anders genaamd; en in het arrest van het hof wordt zij met haar “oude” naam, namelijk als “Amstel Lease” aangeduid.

[2] De uitspraken in de feitelijke instanties zijn, behalve op rechtspraak.nl, gepubliceerd in JOR 2011, 246, m.nt. Tekstra.

[3] Het in cassatie bestreden arrest is van 17 mei 2011. De cassatiedagvaarding is op 16 augustus 2011 uitgebracht.

[4] Nader aangeduid in art. 22 lid 3 Iw; in de wandeling wel genoemd “zakelijke” belastingschulden.

[5] Voor het bezitloos pandrecht geeft art. 21 lid 2 Iw nog een verbijzondering van de regel.

[6] HR 26 mei 1989, NJ 1990, 131, rov. 3.2; HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130 m.nt. WHH, rov.

3.5; zie ook Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, p. 66-67 (geciteerd in rov. 4.3.2 van het in cassatie bestreden arrest).

[7] Er blijven overigens aanzienlijke verschillen tussen de beide gevallen bestaan. Zo geldt het fiscale voorrecht boven bezitloos pand van rechtswege, terwijl het bodemrecht ten aanzien van andere bodemzaken alleen door tijdig gelegd beslag kan worden verzekerd.

Waarom hier, in een ver verwijderd verleden, gekozen is voor rechtsverwezenlijking langs de weg van beslag, valt niet meer na te gaan; zie (ook) alinea 20 van de conclusie voor HR 17 oktober 2008, NJ 2009, 92 m.nt. Van Schilfgaarde.

[8] Zie bijvoorbeeld Verstijlen, TvI 2011 p. 62-63 (aan wie ik ontleen dat de huidige wettelijke regeling als “kras staaltje van onbehoorlijke wetgeving” zou zijn te kwalificeren); Stein, AAe 2011, p. 413; Tekstra in Faber c.s., Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 583 e.v.; zie voor het “maatschappelijke debat” ook Vakstudie

60

Invorderingswet (losbl.), art. 22, aant. 5; Vetter c.s., Invordering van belastingen, 2009, nr. 908.

Een uitgebreid literatuuroverzicht van tot dan toe gepubliceerde meningen over het bodemrecht wordt gegeven op p. 21 van de MvA, Kamerstukken II 1988-1989, 20 588, nr. 6, p. 21.

[9] Deze aanname lijkt mij, nu de regeling inmiddels een kleine 160 jaar van controversieel bestaan achter zich heeft, en mij geen actuele initiatieven om de regeling aan te passen bekend zijn, wel verantwoord.

[10] Kamerstukken II 1987-1988 nr. 20 588, nr. 3, p. 66-67 (aangehaald in rov. 4.3.2 van het in cassatie bestreden arrest); Leidraad Invordering 1990 par. 5, nr. 4; Vakstudie Invorderingswet (losbl.), art. 22, aant. 3.1.5 en 3.1.13; Wessels, Insolventierecht Deel III, Gevolgen van de faillietverklaring (2), 2010, nr. 3521; Vetter c.s., Invordering van belastingen, 2009, p. 275; Niessen-Cobben en Perdaems, Wegwijs in de invordering, 2008, p. 83-84.

[11] Zie Vakstudie Invorderingswet (losbl.), art. 22, aant. 5 en de noot van Mijnssen bij HR 9 januari 1981, NJ 1981, 656.

[12] (Ook) het hof gaat, op het voetspoor van de partijen, uit van de Leidraad Invordering 1990.

Er is in 2008 een herziene Leidraad Invordering (2008) vastgesteld (Stcrt. 2008, 122, p.

18 en bijlage). Daarin is de regeling uit de Leidraad-1990 waar het in deze zaak om gaat wel tekstueel gewijzigd, maar niet inhoudelijk. Ik meen overigens dat met recht wordt uitgegaan van de Leidraad zoals die gold ten tijde van de voor deze zaak bepalende feiten.

[13] ABN AmRo Lease verdedigt in aansluiting hierop dat de fiscus de rechten van derden zou moeten ontzien zodra het gaat om zaken die niet kunnen worden aangemerkt als “in economische eigendom” van de belastingschuldige. Op deze precisering van het betoog van de kant van ABN AmRo Lease kom ik in alinea’s 29-43 hierna terug.

[14] Men pleegt zulke leasing te onderscheiden van “operationele” leasing. Bij dat laatste gaat het om een figuur die, als die al niet geheel met “gewone” huur/verhuur te vereenzelvigen is, daar toch zéér sterk op lijkt. In dat geval blijft niet alleen de eigendom van het leaseobject, maar ook het maatschappelijk – economisch risico daarbij, in wezenlijke mate berusten bij de lessor. Dan wordt aangenomen dat die ook “reëel” eigenaar van het object blijft.

61

Intussen bestaat er geen meningsverschil (meer) over dat de onderhavige zaak niet een geval van operationele leasing betreft, maar een geval van financiële leasing.

[15] Bijgevallen door o.a. Boeve en Janssen, Journaal Insolventie, Financiering en Zekerheden 2007, p. 123 e.v. en Van Andel, noot bij JOR 2005, 78; zie ook Vakstudie Invorderingswet (losbl.), art. 22, aant. 3.1.14. Anders Kortmann en Vermunt, noot bij JOR 2009, 54.

[16] Ik wijs erop dat – naar ik algemeen bekend veronderstel – financiers van belastingdebiteuren in veel gevallen een dusdanige relatie met hun cliënten onderhouden, dat zij eerder van de betalingsproblemen van de cliënt op de hoogte zullen zijn, dan de fiscus dat kan zijn. Het gaat hier dus bepaald niet om een theoretisch geval.

[17] Voor het belangenconflict waarom het bij de regeling van het bodemrecht gaat is, zoals in alinea 11 al even ter sprake kwam, kenmerkend dat de legitieme belangen van bona fide derden onder omstandigheden aan het belang van de fiscus worden opgeofferd. Het verbaast niet, dat dat vaak als onbillijk wordt ervaren – een groot deel van de al meer dan anderhalve eeuw lopende discussie over dit onderwerp, is op die gedachte terug te voeren. Men kan daardoor argumenten die ertoe strekken dat de belangen van derden (moeten) worden ontzien, zoals de argumenten die Vriesendorp heeft verdedigd, geredelijk als billijk ervaren, en de uitkomsten waartoe die argumenten leiden als wenselijk. (Het omgekeerde kan, als men de belangen van de fiscus zwaarder waardeert, natuurlijk ook.).

[18] Over het feit dat aan dit vereiste is voldaan bestaat in deze zaak geen geschil; daarom zal ik het verder buiten beschouwing laten.

[19] HR 9 december 2011, NJ 2011, 600, rov. 3.4; Wessels, Insolventierecht Deel III, Gevolgen van de faillietverklaring (2), 2010, nr. 3520; Vetter c.s., Invordering van belastingen, 2009, p. 277.

[20] In de rechtsleer wordt genoemd als voorbeeld van een zaak waarover de belastingschuldige onrechtmatig beschikt, het geval dat het een gevonden zaak betreft.

In het verlengde van de stelling die ik zojuist betrok: het laat zich nauwelijks denken dat er gevonden zaken worden aangewend tot duurzaam gebruik van andermans perceel overeenkomstig de bestemming daarvan. (Men zal mij het voorbeeld van de gevonden staart van Eeyore uit “Winnie the Pooh” tegenwerpen; waarop ik repliceer dat dat dus de uiterst zeldzame uitzondering is.).

[21] Kamerstukken II 1844-1845, nr. XXV, p. 883 (zie art. 18).

62

[22] Zie daarover HR 9 januari 1981, NJ 1981, 656, m.nt. FHJM. [23] Wel kan zich geredelijk voordoen dat er veel onduidelijkheid bestaat over de rechtsverhouding tussen een belastingschuldige en een bodemzaak. In de onderlinge verhouding tussen vennootschappen uit hetzelfde concern is bijvoorbeeld heel goed denkbaar – en komt ook in de praktijk veel voor – dat bedrijfsmiddelen die aan de ene vennootschap toebehoren door de andere worden gebruikt, zonder dat daar een gemakkelijk kenbare (rechts)titel aan ten grondslag ligt. Het lijkt mij intussen bij uitstek aannemelijk dat art. 22 Iw ertoe strekt, ook de zaken te treffen die in dergelijke verhoudingen aan een belastingschuldige worden “gelaten”.

Dit geval illustreert overigens, waarom op goede gronden kan worden verdedigd dat het bodemrecht niet slechts voor gevallen van zekerheidsverschaffing (e.d.) toepassing mag vinden. Daarvan – ik bedoel: van zekerheidsverschaffing – zal bij beschikbaarstelling binnen een concern en op informele basis, meestal geen sprake zijn.

[24] Anders Tekstra in alinea 3 van zijn in voetnoot 3 hiervóór aangehaalde annotatie.

Men kan overigens gemakkelijk van mening verschillen over wat precies met die aanduiding bedoeld wordt – ik gebruik de aanduiding hier in die betekenis, dat het bedrijfsmiddel in kwestie geheel of in betekenisvolle mate in maatschappelijk en financieel-economisch opzicht voor rekening en voor risico van de desbetreffende gebruiker komt.

[25] Ik neem aan dat de lasten voor de machines uiteindelijk ook voor rekening van DPS kwamen, al was het maar omdat niet goed voorstelbaar is hoe die anders hadden kunnen worden opgebracht. Hierover is echter niets vastgesteld.

[26] Ik spreek hierna van “houdstermaatschappij”, maar heb dan steeds het oog op houdstermaatschappijen waarin het volledige belang bij de verdere concernvennootschappen is ondergebracht.

[27] Deze was immers de huurster van het bedrijfspand, tevens onderverhuurster van DPS (en, naar in de rede ligt, ook van Malatex).

[28] Kamerstukken II 1985-1986, 19 527, nr. 3, p. 20.

[29] HR 18 oktober 1991, 1992, 298 m.nt. HJS, rov. 3.4; Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, p. 64-65; Leidraad Invordering 1990, art. 22, par. 3 nr. 1; Vakstudie

63

Invorderingswet (losbl.), art. 22, aant. 4.17.1 en 4.17.2; Wessels, Insolventierecht Deel III, Gevolgen van faillietverklaring (2), 2010, nr. 3519; Vetter c.s., Invordering van belastingen, 2009, nr. 1407; Niessen-Cobben en Perdaems, Wegwijs in de invordering, 2008, p. 82-83.

[30] Zie ook alinea 2.35 van de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent voor HR 28 januari 2011, RvdW 2011, 181.

[31] HR 19 mei 1995, NJ 1995, 119 m.nt. WMK, rov. 3.4.3-3.4.4.

64 Â

Voorpublicatie FIP ‘De geforceerde restyling van het bodemrecht’ (Insolventierechtpraktijk) 02-10-2012 Het demissionaire kabinet heeft op de derde dinsdag van september 2012 een voorstel gelanceerd, opgenomen in het Belastingplan 2013 en in te voeren per 1 januari 2013, om het bodemrecht van de fiscus ingrijpend te versterken ten koste van met name de pandhouders, leasemaatschappijen en leveranciers onder eigendomsvoorbehoud. De veronderstelde opbrengst voor de fiscus zou € 100 miljoen op jaarbasis zijn. Ten opzichte van de financiële instellingen betekent dit een extra bankenheffing, bovenop de recent ingevoerde bankenbelasting. Door dit voorstel op nemen in het Belastingplan 2013, kan het binnen enkele maanden, als onderdeel van één pakket, door de beide Kamers van de Staten Generaal worden ‘geduwd’. Een fundamentele herbezinning op het al tientallen jaren zeer omstreden bodemrecht, zoals de wetgever heeft beoogd met de horizonbepaling van art. 70 Invorderingswet 1990 (‘Iw 1990’), dreigt aldus onder het tapijt te verdwijnen. Daar waar in veel van de ons omringende landen, zoals Duitsland, de positie van de fiscus als bevoorrechte crediteur steeds verder wordt teruggedrongen, meent de Nederlandse overheid de fiscus juist een (nog) machtiger positie te moeten geven. (Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventie RechtPraktijk 2012/7, mr. dr.

A.J. Tekstra, zie ook: http://www.fip-online.nl)

1. Inleiding Terwijl de herziening van het bodemrecht al sinds 1994 feitelijk stil ligt en de insolventiespecialistenvereniging INSOLAD momenteel op verzoek van de minister van Justitie aan voorstellen voor aanpassing van de Faillissementswet werkt, waarbij ook wordt betrokken aanpassing van art. 57 Fw die betrekking heeft op het bodemrecht (1), komt als een duveltje uit een doosje een voorstel voor een ingrijpende restyling van het bodemrecht. Dit voorstel is opgenomen in het Belastingplan 2013 (wetsvoorstel 33 402), waarmee het ministerie van Financiën probeert dit vernieuwde bodemrecht snel per 1 januari 2013 in te voeren. De Raad van State heeft forse kritiek geuit op deze wijze van wetgeving en geadviseerd een dergelijk voorstel los te koppelen van het Belastingplan.(2) Het ministerie – en in diens voetspoor het demissionaire kabinet – wil echter gewoon doorzetten.

De nieuwe plannen zullen onder meer de positie van de banken aanzienlijk verslechteren ten opzichte van de huidige situatie, zo is althans de bedoeling. Ook voor andere rechthebbenden ten aanzien van bodemzaken heeft het voorstel verstrekkende gevolgen.

Zo zal een leverancier onder eigendomsvoorbehoud, die onbetaald blijft, niet meer gewoon diens eigendommen kunnen terugvorderen. Hij moet daarvan eerst mededeling aan de fiscus doen. De fiscus kan zich dan, indien de wederpartij van de leverancier fiscale schulden blijkt te hebben, op de zaken van de leverancier verhalen, zulks onder dankzegging van de leverancier die zelf met lege handen achterblijft. In het Nader rapport van het Ministerie van Financiën bij het voorstel, in reactie op het advies van de Raad van State, (3) wordt gesuggereerd dat bodembeslag ten laste van een leverancier onder eigendomsvoorbehoud hoogst zelden zou worden gelegd. Dat is strijdig met de realiteit. (4) Het gaat daarbij om kostbare kapitaalgoederen (drukpersen en andere

65

machines en apparaten), zodat de leverancier moet opdraaien voor de belastingschulden van diens afnemer en aldus zwaar gedupeerd kan raken. Het daardoor geleden verlies bij de leverancier zal vervolgens leiden tot lagere belastinginkomsten voor de overheid.

Anders gezegd: macro-economisch gezien is voor de overheid waarschijnlijk sprake van een vestzak-broekzaksituatie.

Hoewel het voorstel op dit moment nog vers van de pers is en dus nog niet alle consequenties daarvan zijn te overzien, wordt in dit artikel een poging ondernomen het beoogde nieuwe bodemrecht in het juiste perspectief te plaatsen. Ik zal beginnen met een korte schets van de achtergronden van het bodem(voor)recht. Vervolgens beschrijf ik de belangrijkste onderdelen van het voorstel. Daarna ga ik in op de in het wetsvoorstel gegeven argumenten, ter onderbouwing van de voorgestelde aanpassingen in het bodemrecht. Tot slot onderzoek ik hoe het voorstel zich verhoudt tot de horizonbepaling van art. 70 Iw 1990.

2. Achtergrond van het bodem(voor)recht Het bodemrecht bestaat al sinds 1845.(5) Van oudsher heeft het vooral de gedaante gehad van het bodembeslag. Dit is de mogelijkheid voor de fiscus, sinds 1990 opgenomen in art. 22 Iw 1990, om – naast beslag op de zaken van de belastingschuldige zelf – beslag te leggen op zaken van derden, die zich op het moment van de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Bij deze bodemzaken gaat het vooral om ‘duurzame bedrijfsmiddelen’, zoals machines en inventaris. Voorraden vallen niet onder het begrip bodemzaken, aangezien zij niet dienen ter duurzame stoffering van de bodem in de zin van art. 22 lid 3 Iw 1990. Recentelijk heeft de Hoge Raad in het arrest Quint q.q./ING (6) uitgemaakt dat showroommodellen geen bodemzaken zijn. Bij de invoering van het nieuwe BW per 1992 is vanwege de conversie van fiduciaire eigendom in bezitloos pandrecht, naast het bodembeslag van art. 22 Iw 1990, een bodemvoorrecht voor de fiscus ingevoerd in art. 21 lid 2 Iw 1990. Dit artikel is versterkt door een aanpassing van art. 57 lid 3 Fw, die met name de strekking heeft ervoor te zorgen dat de curator de belangen van de fiscus behartigt onder het bodemvoorrecht. Het bodemvoorrecht gaat op grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 vóór een bezitloos pandrecht op de betreffende bodemzaken.

Vooral vanaf de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw is de fiscus frequent gebruik gaan maken van het bodemrecht. Het bodemrecht is steeds maatschappelijk gezien omstreden geweest. De discussie over de toekomst van het bodemrecht heeft ertoe geleid dat in art. 70 Iw 1990 een horizonbepaling is opgenomen, die als strekking heeft tot een (spoedige) heroverweging van het bodemrecht te komen. Deze horizonbepaling zal in paragraaf 5 nader aan de orde komen, omdat zich de vraag voordoet – ook door de Raad van State opgeworpen – of de thans voorgestelde wijzigingen wel in lijn zijn met art. 70 Iw 1990. Om te voldoen aan de horizonbepaling is eind 1992 wetsvoorstel 22 942 ingediend. Dit voorstel bevat een vervangende regeling voor het bodemrecht, op te nemen in het BW, zoals de wetgever dat ook beoogde met de horizonbepaling van art. 70 Iw 1990. Op wetsvoorstel 22 942 is veel kritiek gekomen, met als gevolg dat het voorstel al sinds 22 942 een slapend bestaan leidt. Het staat vast

66

dat het voorstel nimmer tot wet zal worden verheven. Dat werd nog eens geïllustreerd toen eind 2010 het wetsvoorstel bijna werd ingetrokken door het kabinet-Rutte, vanuit de behoefte al lang hangende wetsvoorstellen die toch geen wet zouden worden uit het systeem te halen. Deze voor de hand liggende actie werd op het laatste moment tegengegaan door het ministerie van Financiën, omdat anders volgens de horizonbepaling van art. 70 Iw 1990 het bodemrecht van rechtswege zou kunnen vervallen. Bij brief van 23 november 2010 (7) liet de minister van Justitie weten dat het vanwege redenen van ‘wetgevingstechnische aard’ niet aangewezen is het wetsvoorstel in te trekken. Met andere woorden: intrekking van het – nimmer meer in te voeren – voorstel 22 942 zou het bodemrecht in gevaar kunnen brengen. Hier is sprake van oneigenlijk gebruik van het wetgevingsproces.

De Commissie Insolventierecht (8) heeft in haar Voorontwerp Insolventiewet, zoals op 1 november 2007 aan de minister van Justitie aangeboden, als oordeel uitgesproken dat het bodemrecht dient te worden afgeschaft. Volgens de commissie vormt het een te ernstige inbreuk op rechten van derden, zonder voldoende rechtvaardiging. Daarenboven leidt de werking van het bodem(voor)recht volgens de commissie in de praktijk tot situaties die een sterk inbreuk opleveren op het uitgangspunt dat het reorganiserend vermogen van een onderneming dient te worden versterkt. Naar het oordeel van de commissie heeft de fiscus op basis van de Iw 1990, ook zonder het bodem(voor)recht een voldoende ruim arsenaal aan dwanginvorderingsmiddelen om openstaande belastingvorderingen te incasseren. De commissie wijst erop dat het afschaffen van het bodemvoorrecht en het bodembeslag zal leiden tot een lastenverlichting voor het bedrijfsleven, terwijl – door de te verwachten positieve welvaartseffecten van de afschaffing – op macro-economisch niveau de budgettaire effecten voor de overheid beperkt kunnen zijn.(9) Klare taal, zou men zeggen.

De minister van Justitie liet bij brief van 7 januari 2011 aan de Tweede Kamer weten geen aanleiding te zien tot een integrale herziening van de faillissementswetgeving op basis van het Voorontwerp Insolventiewet.(10) In die brief gaf de minister aan de specialistenvereniging INSOLAD uit te zullen nodigen om suggesties tot verbetering van de Fw met hem te delen. INSOLAD heeft daartoe een commissie ingesteld, die reeds een concept voor een wetsontwerp heeft opgesteld. Daarin wordt ook uitdrukkelijk het bodemrecht betrokken. Het concept houdt in dat het bodembeslag en het bodemvoorrecht komen te vervallen en er, ten laste van de zekerheidsgerechtigden, een omslag zal plaatsvinden over de in de boedel aangetroffen roerende en onroerende zaken. Op deze wijze kan worden bewerkstelligd dat er meer middelen in de boedel aanwezig zijn om de kosten van de boedelafwikkeling te kunnen voldoen. Daarmee kan het probleem van de vele lege faillissementsboedels mede worden opgelost. Het concept van de commissie bevat daarnaast een breed scala aan voorgestelde wijzigingen voor de Fw, die hier verder buiten beschouwing blijven.(11)

Het is hoogst opvallend dat de ministeries niet hebben gewacht op de voorstellen van INSOLAD, die op verzoek van de minister van Justitie worden voorbereid en waarvan bekend is dat die ook zien op het bodemrecht. In de Toelichting op het thans (overhaast)

67

ingediende voorstel wordt zelfs nergens melding gemaakt van het feit dat – laat staan waarom – de voorstellen van de INSOLAD niet worden afgewacht. Verder verdient vermelding dat de heer A. van Eijsden, van het Directoraat Generaal Belastingdienst, namens het ministerie van Financiën tijdens een in februari 2011 gehouden workshop van INSOLAD heeft aangegeven dat diverse vragen rondom de bodemverhuur, die nog niet voldoende beantwoord zijn, uitgeprocedeerd zullen gaan worden (tot aan de Hoge Raad). Hij heeft in dat kader de curatoren opgeroepen daaraan mee te werken en aangegeven dat het ministerie bereid is dergelijke procedures te financieren, indien de boedel over onvoldoende middelen zou beschikken. Genoemd ministerie keert nu op zijn schreden terug en wenst bij nader inzien de resultaten van die procedures evenmin af te wachten.(12)

3. De inhoud van het voorstel Het voorstel, zoals ingediend middels het Belastingplan 2013, houdt in dat achter art. 22 Iw 1990 een nieuw art. 22bis wordt toegevoegd. Dit artikel komt dan vóór het bestaande art. 22a Iw 1990, dat een verhaalsrecht geeft voor motorrijtuigenbelasting. In het eerste lid van art. 22bis wordt aangegeven dat voor dit nieuwe artikel onder bodemzaak wordt verstaan een zaak als bedoeld in art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt. Dit begrip bodemzaak, waar dus inhoudelijk niets aan zal veranderen, is niet alleen van belang voor het bodembeslag van art. 22 lid 3 Iw 1990, maar eveneens voor het bodemvoorrecht van art. 21 lid 2 Iw 1990 (zie de vorige paragraaf).

De kern van het voorstel voor het vernieuwde bodemrecht is te vinden in het voorgestelde art. 22bis lid 2. Daarin staat dat houders van pandrechten of overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak, (13) gehouden zijn de ontvanger mededeling te doen van het voornemen hun rechten met betrekking tot deze bodemzaak uit te oefenen, dan wel van het voornemen enigerlei andere handeling te verrichten of laten verrichten, waardoor die zaak niet meer kwalificeert als bodemzaak.

Er gaat volgens het voorstel dus een mededelingsplicht voor pandhouders en derdeeigenaren gelden jegens de fiscus voor alle handelingen, rechtshandelingen of feitelijke handelingen, die verband houden met bodemzaken. Daaronder vallen niet alleen bodemverhuurconstructies of afvoerconstructies, maar ook de reguliere handelingen door derde-rechthebbenden om hun rechten uit te oefenen. Mocht een pandhouder van één of meer bodemzaken de zaken in vuistpand willen nemen, al dan niet met behulp van een pandhoudersbeslag, omdat aan de wettelijke voorwaarden daarvoor is voldaan (zie art.

3:237 lid 2 BW), dan zal hij daarvan eerst mededeling moeten doen aan de fiscus.

Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld een leasemaatschappij of voor een leverancier onder eigendomsvoorbehoud, die afgifte van diens eigendom wenst te verkrijgen. Volgens het vijfde lid van het voorgestelde art. 22bis mag de pandhouder of de overige derde die de mededeling heeft gedaan, gedurende vier weken na de mededeling zijn rechten op de bodemzaak niet uitoefenen, alsmede geen andere handelingen verrichten of laten verrichten waardoor de ontvanger beperkt wordt in zijn recht met betrekking tot de bodemzaak.

68

Volgens lid 3 van het voorgestelde art. 22bis Iw 1990 hoeft geen melding aan de ontvanger plaats te vinden indien handelingen ten aanzien van een bodemzaak worden verricht in de normale uitoefening van het beroep op bedrijf van de belastingschuldige.

In de Memorie van Toelichting (p. 46) wordt hierbij als voorbeeld genoemd de noodzakelijke vervanging van inventariszaken. Onder de normale bedrijfsuitoefening zal, naar ik aanneem, niet vallen het afgeven van de bodemzaken door de belastingschuldige aan de leverancier of leasemaatschappij, dan wel het in vuistpand geven van deze zaken na opeising daarvan door deze gerechtigde.(14) Op grond van het vierde lid van het voorgestelde art. 22bis zullen bij ministeriële regeling regels worden gesteld over de wijze waarop de mededeling door de pandhouders of de overige derden moet worden gedaan. Ook is het op grond van lid 8 van het voorgestelde art. 22bis de bedoeling dat bij ministeriële regeling een ‘drempelwaarde’ voor de bodemzaak wordt vastgesteld, voor zover de bodemzaak een ‘relatief geringe waarde’ vertegenwoordigt (zie Memorie van Toelichting, p. 48). Ligt de waarde van de bodemzaak onder die drempel, dan is de nieuwe regeling niet van toepassing. Het betreft hier derhalve een de minimis-regeling.

Het probleem bij deze drempelregeling zal zijn dat niet objectief valt vast te stellen wat de executiewaarde van een bodemzaak is. Dit zal leiden tot discussie over de vraag of de waarde al dan niet onder de drempel valt. Niet duidelijk is hoe dergelijke disputen moeten worden beslecht.

De vervolgvraag is wat er van de zijde van de ontvanger dient te gebeuren op het moment dat de pandhouder of derde-eigenaar van de bodemzaken bij hem, op de voet van het voorgestelde art. 22bis, mededeling van een voorgenomen handeling met de bodemzaken heeft gedaan. Er zijn naar het lijkt drie mogelijkheden.

- Ten eerste kan de ontvanger besluiten de bodemzaken ongemoeid te laten en dus geen beslag op de bodemzaken te gaan leggen. De ontvanger moet daarvan volgens het voorgestelde zesde lid van art. 22bis dan zo spoedig mogelijk kennis geven aan de pandhouder of de derde-eigenaar. Na de dagtekening van die kennisgeving hebben de laatstgenoemden volgens dit zesde lid vier weken de tijd om hun rechten op de bodemzaken uit te oefenen. Na ommekomst van die vier weken is het verbod van art.

22bis lid 2 weer onverkort van toepassing en dienen de genoemde gerechtigden weer opnieuw een mededeling te doen indien zij handelingen met de bodemzaken willen verrichten ten detrimente van de positie van de fiscus.

- De tweede mogelijkheid is dat de ontvanger tot beslaglegging overgaat. De regeling zegt het niet meer zoveel woorden, maar verwacht mag worden dat de fiscus die beslaglegging in dat geval binnen de genoemde vierwekentermijn effectueert (zie hierna).

- De derde mogelijkheid is terug te vinden in het voorgestelde zesde lid van art. 22bis.

Zijn de vier weken na de mededeling door de pandhouder of de derde-eigenaar voorbij zonder dat de fiscus beslag heeft gelegd, dan hebben de pandhouder en de derdeeigenaar vier weken om hun rechten op de bodemzaken uit te oefenen.

De regeling voorziet niet in een andere modaliteit, die zich (na invoering) in praktijk nog wel eens kan gaan voordoen. De fiscus zou mogelijk beslag willen gaan leggen, maar redt dat niet binnen de genoemde vierwekentermijn. Stel nu dat de fiscus wel meldt

69

beslag te zullen gaan leggen, maar dat pas na deze termijn te zullen doen. Ik zou menen dat in dat geval de vier weken wachttermijn is verstreken en de pandhouder of derdeeigenaar hun rechten uit kunnen oefenen, ongeacht de mogelijke acties van de fiscus.

Zou dit anders zijn, dan wordt ten laste van die pandhouder en derde op onterechte wijze afbreuk gedaan aan doel en strekking van deze regeling. Zijn de vier weken voorbij zonder beslaglegging door de fiscus, dan heeft de fiscus in deze ‘ronde’ de mogelijkheid verspeeld om de bodemzaken naar zich toe te trekken.

In het zevende lid van het voorgestelde art. 22bis staan de sancties voor de pandhouder en de derde-eigenaar ingeval zij zich niet aan de mededelingsplicht van lid 2 dan wel de vier weken wachttermijn (na mededeling) van lid 5 houden. De in overtreding zijnde partij dient op vordering van de ontvanger een met bescheiden gestaafde verklaring te doen over de executiewaarde van de betreffende bodemzaak. Vervolgens is hij verplicht die waarde aan de ontvanger af te dragen, tot maximaal het bedrag van de belastingschulden van de belastingschuldige ter zake van de rijksbelastingen als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990, zoals die materieel bestaan op het tijdstip waarop de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert. Hierbij moet worden bedacht dat zich in de hier genoemde verhaalsituaties, waarin de belastingschuldige kennelijk in zwaar weer verkeert, de nodige (sluimerende) materiële belastingschulden voordoen. Die zijn nog niet aangegeven of opgelegd, maar dienen wel te worden meegenomen onder het bodemrecht. Een bekend – en berucht – voorbeeld is de zogenaamde art. 29 lid 2 Wet OB-schuld. Dit is de schuld die bij de ondernemer ontstaat op het moment dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat hij niet in staat zal zijn de openstaande facturen van zijn debiteuren geheel te voldoen. De omzetbelasting op deze facturen zal normaal gesproken al in vooraftrek zijn genomen door de ondernemer en die dient aan de fiscus te worden terugbetaald op het moment dat betaling van die facturen redelijkerwijs niet meer te verwachten is.(15) Normaal gesproken gaat het hier om 19% van de schuld aan de crediteuren, vanaf 1 oktober 2012 te verhogen naar 21%. Deze materiële belastingschuld dient in de omschreven gevallen mogelijkerwijs ook bij het maximum van de claim van de ontvanger te worden meegenomen, in elk geval kan/zal de fiscus dat standpunt gaan innemen. Dit geldt eveneens voor andere ‘latente’ belastingclaims die bij solvabiliteitsproblemen aan de orde kunnen komen, voor zover zij zien op belastingen die onder het bodemrecht vallen.

In de Toelichting wordt de indruk gewekt dat de kredietverleners, leasemaatschappijen en leveranciers gebruik zouden kunnen maken van door de fiscus af te geven verklaringen omtrent het betalingsgedrag van de belastingplichtige in kwestie.(16) Hiermee zou de belastingplichtige zijn crediteuren informatie kunnen verschaffen over de op een bepaald moment openstaande belastingschulden. Die informatie gaat echter alleen over de formeel openstaande schuld, terwijl het voorgestelde art. 22bis juist gaat over de materiële belastingschuld. Een dergelijke verklaring heeft dus reeds om die reden geen toegevoegde waarde voor de derde-eigenaar of pandhouder die zijn rechten veilig wil stellen. Ook overigens heeft deze verklaring in het kader van de voorgestelde regeling van art. 22bis geen zelfstandige status.

70

Weigert de door de ontvanger aangesproken pandhouder of derde-eigenaar verklaring te doen van de executiewaarde van de zaak, dan geeft het voorgestelde zevende lid van art. 22bis de ontvanger de mogelijkheid de executiewaarde te schatten. Niet duidelijk is overigens of die schattingsbevoegdheid ook aan de ontvanger toekomt indien hij van oordeel is dat de verklaring onjuist of onvoldoende met bescheiden gestaafd is. Art. 22bis noch de Toelichting gaat op deze situatie in. Wel wordt in de Memorie van Toelichting aangegeven (op p. 47) dat eventuele geschillen over de omvang van de verplichting – bedoeld wordt hier kennelijk de verplichting tot afdracht van de executiewaarde – via de burgerlijke rechter lopen. Daar wordt echter direct aan toegevoegd, hetgeen ook staat vermeld in de laatste zin van art. 22bis lid 7, dat de vordering van de ontvanger (lees: tot betaling van de executiewaarde) de titel vormt om indien nodig tot dwanginvordering over te gaan als ware het een rijksbelasting. Het dwangbevel vormt in dat geval de executoriale titel en de dwanginvorderingregels van hoofdstuk III van de Iw 1990 zijn dan van overeenkomstige toepassing. De vraag doemt op welke rol er in dit verband nog zal zijn weggelegd voor de burgerlijke rechter. De fiscus gaat gewoon voor de door hem gestelde waarde tot executie door middel van een dwangbevel over.(17) Een procedure bij de burgerlijke rechter komt dan als mosterd na de maaltijd. De ridicule situatie ontstaat dat de fiscus via een dwangbevel tot executie kan overgaan bij een partij bij wie geen aanslag kan worden opgelegd en die zich verder niet krachtens de fiscale weg kan verweren, door bezwaar en beroep.(18) Ook een verzet tegen het dwangbevel op de voet van art. 17 Iw 1990 lijkt onmogelijk, want kan alleen door de belastingschuldige worden ingesteld. De pandhouder of derde-eigenaar zou dan in een civiel kort geding moeten proberen de fiscale executie van het dwangbevel tegen te houden. Dat lijkt bij voorbaat een kansloze actie.(19)

In hetzelfde deel van de Memorie van Toelichting (op p. 47) staat een opmerking, die enigszins verloren overkomt. Die handelt over de verjaring van ‘deze verplichting’ (kennelijk wordt bedoeld de verplichting tot afdracht van de executiewaarde aan de ontvanger). Een dergelijk onderwerp zou men ten eerste, mede ten behoeve van de rechtszekerheid, verwachten in de wet zelf en niet in de Toelichting. Ten tweede staat er niet meer dan dat deze verplichting verjaart één jaar na genoemd tijdstip, waarbij onduidelijk is op welk tijdstip wordt gedoeld. Ik houd het er maar op dat bedoeld wordt het in lid 7 zelf vermelde tijdstip, waarop de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert.

Het negende lid van het voorgenomen art. 22bis verdient eveneens vermelding. Het is een kort zinnetje, met vergaande repercussies. Er wordt slecht vermeld dat art. 22bis overeenkomstige toepassing vindt tijdens de afkoelingsperiode. Uit de Memorie van Toelichting moet worden afgeleid wat hier nu precies mee wordt bedoeld. Beoogd wordt met deze bepaling te voorkomen dat derde-eigenaren de werking van het voorgestelde art. 22bis frustreren door het faillissement van de belastingschuldige aan te vragen, direct een afkoelingsperiode te verzoeken en vervolgens door middel van een exploot op de voet van art. 63c lid 2 Fw de bodemzaak op te eisen, om zodoende hun rechten vóór die van de ontvanger te realiseren. Het negende lid van art. 22bis moet bewerkstelligen dat de derde-eigenaar dit exploot pas mag uitbrengen na het doorlopen van de mededelingsprocedure van de beoogde nieuwe regeling. Ten eerste valt op dat in de Toelichting geen melding wordt gemaakt van de gelijksoortige regeling bij surseance van betaling, terug te vinden in art. 241c Fw. Ten tweede is het merkwaardig dat de regeling

71

van art. 63c Fw (en die van art. 241c Fw), die recentelijk is ingevoerd, namelijk op 15 december 2005 – na een belangenafweging door de wetgever (20) – nu al weer feitelijk buiten werking wordt gesteld.

Volgens art. XI van het wetsvoorstel zal de regeling in werking treden met ingang van 1 januari 2013. Onderdeel c van die bepaling voegt daaraan toe dat de regeling alleen zal gelden voor belastingschulden die zijn ontstaan na 31 december 2012 en tot 1 april 2013 nog niet zal gelden voor pandrechten en andere rechten vermeld in art. 22bis, die zijn ontstaan vóór 1 januari 2013. De regeling zou voor 2013 € 44 miljoen moeten gaan opleveren. Vanaf 2014 wordt een jaarlijks bedrag van € 100 miljoen voorgespiegeld.(21)

4. Argumenten van de wetgever ter onderbouwing van de restyling Welke gronden draagt de wetgever nu voor deze restyling van het bodemrecht aan? De Memorie van Toelichting valt (op p. 17) meteen met de deur in huis: ‘Het bodemrecht en het bodemvoorrecht zijn voor de ontvanger in het dwanginvorderingsproces bij ondernemers van essentieel belang. Door verijdelingsconstructies dreigen deze middelen steeds meer een tandeloze tijger te worden.’ De (argeloze) lezer wordt hier op het verkeerde been gezet. Het bodembeslag en bodemvoorrecht vormen ten eerste nu juist geen dwanginvorderingsmiddelen. Zij staan in de Iw 1990 dan ook helemaal niet in Hoofdstuk III dat het zeer ruime arsenaal aan dwanginvorderingsmiddelen van de ontvanger regelt, (22) maar in Hoofdstuk IV, handelend over de verhaalsrechten. Het is ten tweede een verkeerde assumptie dat de ontvanger in het kader van het invorderingsproces met name (of uitsluitend) zou zijn aangewezen op het bodemrecht.

Dat is de wereld op zijn kop. Ten derde suggereert de Toelichting dat door allerlei slinkse en malafide ‘verijdelingsconstructies’ de fiscus stelselmatig buiten spel zou worden gezet.

Er wordt nog net niet geschreven dat sprake zou zijn van belastingfraude, maar die suggestie ligt wel in de Toelichting besloten.

De situatie waar wij het hier over hebben is niet veel anders dan enerzijds een pandhouder of derde-eigenaar die gebruikmaakt van diens wettelijke en/of contractuele bevoegdheid, namelijk om de zaak op te eisen en in vuistpand te nemen dan wel in de macht van de eigenaar te laten terugkeren. Daartegenover staat dan een fiscus, die in gevallen waarin hem meestal al enige tijd duidelijk is of kan zijn dat er problemen zijn bij de belastingschuldige – ondanks een uitgebreid arsenaal aan dwangmiddelen – niet tot actie overgaat om de fiscale belangen veilig te stellen. In dit verband moet eveneens worden gedacht aan de verstrekkende regeling voor de melding betalingsonmacht (art.

36 Iw 1990) op het moment dat de belastingplichtige niet aan zijn verplichtingen jegens de fiscus kan voldoen. Een dergelijke melding zal in veel gevallen al bij de fiscus binnen zijn voordat de bank, leasemaatschappij of leverancier van de betalingsproblemen op de hoogte is. Nog recentelijk heeft de Hoge Raad overwogen (23) dat de regeling voor de melding betalingsonmacht aan de ontvanger ertoe strekt te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden van een ‘lichaam’, zodat de ontvanger de zijns inziens benodigde maatregelen kan nemen ter verzekering van de inning van de belastingen. Om dit te bereiken, zo overweegt de Hoge Raad verder, bevat de regeling van art. 36 Iw 1990 een krachtige stimulans voor de

72

bestuurder om ervoor zorg te dragen dat namens het lichaam onverwijld mededeling wordt gedaan aan de ontvanger indien is gebleken dat het lichaam niet tot betaling van de belasting in staat is. Naast dit door de Hoge Raad verwoorde uitgangspunt geldt dat de fiscus eenvoudigweg in zijn systeem kan zien wanneer een ondernemer achter gaat lopen met de afdracht van de zakelijke belastingen, met name de omzet- en loonbelasting. Aan deze mechanismen wordt in de Toelichting in het geheel geen aandacht besteed. Er wordt slechts aangegeven (zie p. 18 Toelichting) dat de fiscus pas later van de problemen bij de ondernemer op de hoogte zou zijn dan de kredietverleners, althans dat de ondernemer bij betalingsproblemen als eerste met de kredietverleners gaat praten. Deze belangrijke aanname bij het wetsvoorstel is eenzijdig en discutabel.

In de Toelichting wordt het argument naar voren gebracht dat, als de zakelijke belastingen niet worden betaald (lees: omdat het bodemrecht tekortschiet) de Belastingdienst feitelijk als bank van lening zou fungeren. In de kern is dit de enige rechtvaardiging die de wetgever probeert aan te dragen voor de ingrijpende versterking van het bodemrecht. Het kan op zichzelf genomen echter geen rechtvaardigingsgrond vormen. Bedacht moet worden dat de fiscus in dit soort gevallen met name als ‘bank van lening’ kan gaan fungeren indien hij niet adequaat genoeg en voortvarend gebruikmaakt van het gegeven arsenaal aan dwanginvorderingsmogelijkheden. Daarnaast bevat het wetsvoorstel op dit punt een innerlijke tegenstrijdigheid. Aan het begin van de Toelichting wordt er ernstig bezwaar tegen gemaakt dat de fiscus als bank van lening zou gaan fungeren, terwijl daarna – kennelijk als doekje voor het bloeden – in het vooruitzicht wordt gesteld dat het beleid met betrekking tot uitstel van betaling aan ondernemers zal worden versoepeld. Op dat moment fungeert de fiscus bij uitstek als bank van lening en is dit blijkbaar geen bezwaar meer.

Ten aanzien van de in art. 22bis in te voeren mededelingsplicht stelt de Toelichting dat een bijkomend voordeel daarvan is voor de ontvanger, dat deze in een eerder stadium zal aanschuiven bij gesprekken van de ondernemer met de kredietverleners. Er zou aldus een overlegperiode kunnen ontstaan. Wat de Toelichting er niet bij zegt, is dat in de nieuwe situatie de fiscus steeds ‘met het mes op tafel’ zal komen aanschuiven. Na de mededeling zal de ontvanger normaal gesproken meteen overgaan tot (executoriale) beslaglegging en de vraag is wat er dan nog valt te overleggen: de fiscus is immers de partij geworden die al het verhaal op de – kennelijk waardevolle (anders komt er geen mededeling) – bodemzaken naar zich heeft toegetrokken. Dit heeft niets meer van doen met equality of arms.(24)

De Toelichting stelt (op p. 18) dat door de nieuwe regeling curatoren in faillissementen meer bodemzaken in de boedel terecht zullen zien komen, omdat pandhouders minder geneigd zullen zijn verhaalsobjecten buiten de boedel om tot zich te nemen. Dit zou meer middelen in de boedel opleveren en dientengevolge meer financiële ruimte voor bestrijding van faillissementsfraude.(25) Het is op zichzelf toe te juichen vanuit de hoek van de curatoren dat de regeling financiële middelen zou gaan genereren om de (dringende) problematiek van de lege boedel terug te dringen. Alleen betreft het niet een gewenste structurele oplossing en bedacht moet worden dat de voorgestelde regeling

73

sterk tekortschiet om deze pretentie waar te maken. Ik wijs op de volgende tekortkomingen: - uit de tekst van art. 22bis blijkt dat alleen is gedacht aan het middel van bodembeslag.

Die figuur speelt bij het bodemvoorrecht in faillissement echter helemaal geen rol. De bepaling kan nu zo worden uitgelegd en toegepast dat de pandhouder per datum faillietverklaring aan de ontvanger een mededeling doet ex art. 22bis lid 2. De ontvanger moet dan per ommegaande laten weten dat hij geen bodembeslag zal leggen (art. 22bis lid 6). Dat kan hij immers niet, want de bodemzaken behoren in dat geval aan de failliet toe waardoor art. 33 lid 2 Fw een beslaglegging verhindert. Na die kennisgeving door de ontvanger, of indien vier weken zijn verstreken na de mededeling door de pandhouder en er geen kennisgeving is gekomen, is de pandhouder op de voet van art. 22bis lid 6 bevoegd zijn rechten met betrekking tot de bodemzaken uit te oefenen. Dit lijkt strijdig met art. 57 lid 3 Fw, maar volgt wel uit het systeem van de nieuwe regeling; - verder ziet de wetgever over het hoofd dat de curator onder het voorgestelde art. 22bis niet de bevoegdheid heeft de executiewaarde van de in strijd met art. 22bis (vóór faillissement) uit het vermogen van de schuldenaar verdwenen bodemzaken naar zich toe te trekken. Die bevoegdheid komt alleen aan de ontvanger toe op de voet van art.

22bis lid 7. Er is niet voorzien in een regeling op basis waarvan de ontvanger dat geld vervolgens aan de boedel moet afdragen; - voor curatoren is de de minimus-regeling van het voorgestelde art. 22bis lid 8 ongunstig. Stel dat hier straks een drempelbedrag van bijvoorbeeld € 1.000 per bodemzaak wordt ingevoerd. Los van het feit dat er dan een discussie tussen de pandhouder en ontvanger kan ontstaan over de vraag of de executiewaarde onder of boven deze grens valt, zal vanuit de boedel gezien gelden dat ook zaken met een waarde onder die grens in de boedel thuishoren, mede vanwege het gegeven dat de problematiek van de lege boedels zodanige vormen heeft aangenomen dat iedere euro dekking is meegenomen. Het kan bijvoorbeeld gaan om twaalf bodemzaken die per stuk € 900 waard zijn. De kans is groot dat de pandhouder of derde-eigenaar die zaken vóór faillissement van de schuldenaar opeist en te gelde maakt, want de zaken vallen buiten de mededelingsplicht en er is geen reden die voor de curator achter te laten. De wetgever heeft blijkbaar geen oog voor gehad voor dit effect van de voorgenomen drempelwaarde.

Er dienen zich op voorhand reeds diverse mogelijkheden aan om aan de nieuwe regeling te ontkomen. Ik geef enkele voorbeelden. Er kan van worden uitgegaan dat het aantal ontsnappingsroutes door de tijd alleen nog maar verder zal toenemen.

- Als het even kan, zullen de betrokken partijen er onder de nieuwe regeling naar streven de bodemzaken zo veel als mogelijk ten titel van operationele lease beschikbaar te gaan stellen, zeker als het gaat om kostbare machines en apparatuur. Volgens de Toelichting (op p. 20 en 46) geldt de mededelingsplicht van art. 22bis voor de pandhouder, eigendomsvoorbehouder, huurverkoper en financial lessor. De verplichting geldt dus niet voor een operational lessor. Dat ligt ook voor de hand, omdat in art. 22.8.10 Leidraad Invordering 2008 de operational lease (op één lijn te stellen met huur) als reële eigendom van de lessor wordt aangemerkt, mits aan de in deze leaseregeling vermelde voorwaarden wordt voldaan. De fiscus zal vervolgens bepaalde vormen van operational

74

lease weer onder de meldingsplicht willen laten vallen en kan dan eenvoudigweg de Leidraad aanpassen. Daar komt geen parlement aan te pas en leidt tot veel rechtsonzekerheid.

- Een andere escape kan worden gevonden in het derde lid van het voorgestelde art.

22bis. Volgens die bepaling hoeven handelingen die worden verricht in de normale uitoefening van het bedrijf of beroep van de belastingschuldige niet te worden gemeld.

Vervanging of verkoop van een kostbare bodemzaak, waarbij de opbrengst wordt aangewend om de pandhouder of derde-eigenaar af te lossen, kan onder omstandigheden wellicht worden aangemerkt als handeling in de normale bedrijfsuitoefening.

- Het is zeer wel mogelijk dat een schuldenaar op eigen initiatief overgaat tot de vervreemding van bodemzaken, om op die manier schulden aan de pandhouder of derdeeigenaar af te lossen. Weliswaar wordt in de Toelichting (op p. 46) gesteld dat de mededelingsplicht niet slechts geldt voor rechtshandelingen ten aanzien van bodemzaken doch ook voor feitelijke handelingen en wordt gesteld dat daar ook onder valt de situatie dat de pandhouder de belastingschuldige of ‘een vierde’ aanspoort tot handelingen die ertoe leiden dat de bodemzaak niet meer als zodanig kwalificeert, maar als het initiatief van de belastingschuldige zelf uitgaat zal de mededelingsplicht (logischerwijs) niet gelden.

5. Staat de horizonbepaling van art. 70 Iw 1990 deze gang van zaken wel toe?

Het onderhavige voorstel voor het vernieuwde bodemrecht levert een majeur wetstechnisch probleem op, vanwege de horizonbepaling van art. 70 Iw 1990. De Raad van State heeft dit in zijn advies ook onderkend, maar de wetgever doet alsof zijn neus bloedt. De Raad van State merkt in het advies terecht op dat in de Toelichting geen aandacht wordt besteed aan de mogelijke maatschappelijke gevolgen van het voorstel.(26) Volgens het College is voor dit (ingrijpende) onderwerp een afzonderlijk wetsvoorstel gerechtvaardigd, waarbij zonder tijdsdruk en eerst na consultatie van relevante partijen een weloverwogen afweging van de voor- en nadelen en de effecten van de voorgestelde maatregelen kan worden gemaakt.(27) Het onderhavige wetsvoorstel en ook het fiscale pakket voor 2013 zijn daar volgens de Raad van State minder geschikt voor. De Raad van State slaat hier naar mijn mening de spijker op zijn kop. Het College wijst vervolgens op de horizonbepaling van art. 70 Iw 1990 en geeft daarbij aan dat dit artikel als oogmerk heeft te voorkomen dat het bodemrecht in de huidige vorm wordt gehandhaafd, zonder dat een grondige herbezinning met betrekking tot dat recht heeft plaatsgevonden.

Art. 70 Iw 1990 gaat mijns inziens nog een stap verder dan de Raad van State aangeeft.

Het is namelijk de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever van de Iw 1990 geweest dat het bodemrecht uit de Iw 1990 zelf zou verdwijnen. De positie van de fiscus is met de invoering van de Iw 1990 ingrijpend versterkt en de wetgever was van mening dat het bodemrecht daar niet meer in thuishoorde. Een eventueel alternatief daarvoor zou bij voorkeur in het BW of in aanverwante wetgeving moeten worden opgenomen, in het kader van de algemene herbezinning van de diverse voorrangsrechten, reeds in gang gezet door de commissie-Houwing. De horizonbepaling van art. 70 Iw 1990 gaf de

75

wetgever twee mogelijkheden: a. het indienen vóór 1 januari 1993 van een wetsvoorstel houdende een definitieve regeling (in het kader van het BW) omtrent het fiscale bodemrecht; b. indien een dergelijke regeling niet tot stand komt, dan kan het bodemrecht in de Iw 1990 nog bij wet worden verlengd, echter niet voor een langere termijn dan één jaar te rekenen vanaf 1 januari 1993.(28) Thans is de situatie aldus dat vaststaat dat het vóór 1 januari 1993, ter ondervanging van de horizonbepaling, ingediende wetsvoorstel 22 942 nimmer wet zal worden, of het nu alsnog wordt ingetrokken of niet. Dit impliceert dat het bodemrecht uit de Iw 1990 als vervallen moet worden beschouwd. Het had immers slechts met één jaar mogen worden verlengd. Daar staat haaks op de gedachte dat nu, zonder deugdelijke ‘bezinning te principale’ (29) van dit ingrijpende recht, niet alleen het bodemrecht alsnog in de Iw 1990 zou worden gehandhaafd, maar dat het ook nog eens zodanig wordt versterkt dat de door de pandhouders en derde-eigenaren thans gebruikte zekerheden en voorbehouden – in de woorden van de Raad van State – ‘vrijwel illusoir worden’. Dit komt neer op wetgeving door middel van een U-bochtconstructie, die een genoegzame herbezinning en maatschappelijke discussie vakkundig buiten de deur houdt.(30)

6. Slotopmerkingen Het voorstel voor het vernieuwde bodemrecht is, om het diplomatiek uit te drukken, bepaald onvoldragen. Er wordt in feite – plompverloren – een afkoelingsperiode van vier weken ingevoerd ten gunste van de fiscus, zowel in als buiten faillissement, gekoppeld aan een verplichting voor de pandhouder en derde-eigenaar om de ontvanger te melden wanneer zij voornemens zijn actie te ondernemen onder hun eigendoms- of zekerheidsrecht. De ontvanger kan in betrekkelijke rust wachten tot hij een dergelijk bericht ontvangt, om zich vervolgens, beginnend met een executoriaal bodembeslag, op de betreffende zaken te gaan verhalen. Door de wetgever wordt als positief aspect van de regeling naar voren gebracht dat, via het (paarden)middel van de mededelingsplicht met de daaraan verbonden sancties, de fiscus aan tafel zal komen met de kredietverschaffer en de ondernemer, maar het is niet duidelijk wat er dan nog valt te ‘bespreken’. De voorgestelde regeling biedt op voorhand al diverse ontsnappingsroutes, dus het middel zal mogelijk erger zijn dan de veronderstelde kwaal van de bodemverhuurconstructies. Verwacht mag worden dat het voorstel aanleiding zal geven tot (verdere) terughoudendheid in de financiering van bedrijven, met name in de industriële sector.(31) Om dat te voorzien, hoeft men geen econoom of bankier te zijn.

Vanuit de curatorenpraktijk gezien, is het positieve element in het voorstel dat er mogelijk meer geld in de (lege) boedels terecht kan komen. Dat is overigens een wat oneigenlijk argument en het is maar de vraag of dit effect zich ook zal voltrekken, omdat ook op dit punt het voorstel slecht in elkaar steekt.(32)

Over de auteur Mr. dr. A.J. Tekstra is advocaat en fiscalist bij Blauw Tekstra Uding te Amsterdam en redacteur van FIP.

Noten

76

1)Zie verder paragraaf 2, laatste deel.

2) De Raad van State schrijft in zijn advies, dat in paragraaf 5 nader aan de orde komt, onder meer: ‘Het gevolg van de voorgestelde wijziging is dat de thans gebruikelijke voorbehouden en zekerheden vrijwel illusoir worden.’

3)Zie wetsvoorstel 33 402, nr. 4.

4) Ten aanzien van de leveranciers onder eigendomsvoorbehoud maakt de wetgever bij het onderhavige voorstel nog een cruciale denk/inschattingsfout. In het Nader rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State stelt de wetgever, bij monde van de staatssecretaris van Financiën, dat leveranciers van bedrijfsinventarissen en andere bodemzaken die leveren onder eigendomsvoorbehoud, geen kredietrelatie hebben met de ondernemer (lees: afnemer). Kennelijk is het begrip leverancierskrediet in die kringen niet bekend. Het lijkt, onder het motto ‘beter laat dan nooit’, tijd dat men zich op het genoemde ministerie eens gaat verdiepen in de positie van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud en de wijze waarop de ontvanger die partij al jaren, via het wapen van het bodembeslag, ‘aanspreekt’ op belastingschulden van diens afnemer (en wat de economische gevolgen daarvan zijn).

5) Zie voor verdere algemene achtergronden van het bodemrecht eveneens J.J. Vetter, A.J. Tekstra en P.J. Wattel, Invordering van belastingen, Kluwer 2012, p. 171-172.

6) HR 9 december 2011, JOR 2012/33, NJ 2011, 600, BNB 2012/32.

7) Handelingen TK 2010-2011, 22 942, nr. 10.

8) Ook wel aangeduid als de commissie-Kortmann, genoemd naar haar voorzitter.

9) De commissie wijst in dit verband naar het rapport van het Centraal Planbureau en Ecorys-NEI van februari 2004. Ook de wetgever wijst in de Toelichting (p. 18, noot 26) bij het voorstel voor het vernieuwde bodemrecht naar dit rapport, zij het in een ander verband.

10) Zie mijn Handboek fiscaal insolventierecht, Sdu 2011, p. 33-34 voor enkele bespiegelingen over deze gang van zaken.

11) Zie voor een overzicht van de voorstellen uit het concept: W.J.P. Jongepier in «FIP» 2012/4, p. 118-121 en F.J.L. Kaptein in TvI 2012/4, p. 98-101.

12) Zie hierover eveneens mijn artikel ‘Bodemverhuur: een overschat fenomeen (?)’ in de bundel Overeenkomsten en insolventie, Kluwer 2012, Serie Onderneming en Recht, deel 72, p. 121-129.

13) Uit de wettekst blijkt niet wie met overige derden worden bedoeld. Uit de Toelichting (op p. 20 en 46) volgt dat het gaat om eigendomsvoorbehouders, huurverkopers (op p.

20 Toelichting staat abusievelijk ‘huurkopers’) en financial lessors: zie eveneens paragraaf 4.

14) Toch is goed voorstelbaar dat deze uitzondering zal worden gebruikt als ontsnappingsroute bij het bodemrecht nieuwe stijl, bijvoorbeeld in geval van de vervanging van één of meer bodemzaken door andere bodemzaken, die met een andere

77

titel (met name operational lease) aan de kredietnemer/belastingschuldige beschikbaar worden gesteld. Zie paragraaf 4.

15) Zie mijn Handboek fiscaal insolventierecht, Sdu 2011, p. 144 en het daar besproken arrest Aerts q.q./ABN AMRO (HR 26 juni 1998, JOR 1998/126, NJ 1998, 745), alsmede p.

254 en p. 333 van het Handboek.

16) Memorie van Toelichting, p. 21, onder het kopje Informatievoorziening door de Belastingdienst.

17) Heeft de pandhouder of derde-eigenaar op de voet van deze regeling de belastingschuld van de ‘kredietnemer’ voldaan, dan ligt het voor de hand dat er op basis van, dan wel naar analogie van art. 57 Iw 1990 (of anders via art. 6:150 BW) subrogatie plaatsvindt, want in feite is hier sprake van een hoofdelijke aansprakelijkheid. Saillant is dat de subrogatie op grond van deze bepaling mede ziet op het voorrecht van de fiscus van art. 21 Iw 1990. Daarmee zou, in de systematiek van de Iw 1990, de gesubrogeerde pandhouder of derde-eigenaar eveneens een beroep op art. 22bis kunnen gaan doen, als ware hij ontvanger. Dit toont eens te meer aan hoe weinig doordacht de voorgestelde bepaling is.

18) Bezwaar en beroep tegen het dwangbevel op de voet van art. 4:125 Awb is evenmin mogelijk, want wordt in art. 1 lid 2 Iw 1990 uitgesloten.

19) De zaak wordt nog diffuser indien de pandhouder of derde-eigenaar deelneemt aan horizontaal toezicht, omdat onderdeel daarvan vormt dat fiscus en belastingplichtige eventuele disputen niet via rechtsmaatregelen zullen proberen op te lossen maar juist in onderling overleg. Het voorgestelde art. 22bis lid 7, met name de aan de ontvanger gegeven dwangbevelmogelijkheid, staat haaks op deze ‘coöperatievorm’, die door de fiscus zeer wordt gepropageerd.

20) Zie verder mijn Handboek fiscaal insolventierecht, Sdu 2011, p. 165-167. Op deze nieuwe regeling werd reeds geanticipeerd door de Hoge Raad in het Singulus-arrest (HR 17 oktober 2008, JOR 2009/54).

21) Memorie van Toelichting, p. 24.

22) Het gaat dan om instrumenten als: een dwangbevel (tevens executoriale titel), onmiddellijke invorderbaarheid, versnelde invordering en vereenvoudigde derdenbeslag.

23) Zie HR 21 januari 2011, JOR 2011/68 en HR 21 september 2012, LJN BX7943.

24) Hierbij is mede van belang de constatering van de Raad van State, reeds weergegeven in voetnoot 2, dat onder de nieuwe regeling de thans gebruikelijke voorbehouden en zekerheden illusoir worden.

25) Het vermelden van faillissementsfraude lijkt hier niet meer dan een middel om Kamerleden gunstig te stemmen. Het is onduidelijk wat faillissementsfraude met dit voorstel te maken heeft en het ligt weinig voor de hand dat door de nieuwe regeling de boedels zodanig gevuld zullen raken dat er ineens (wel) geld beschikbaar gaat komen voor de bestrijding van faillissementsfraude. Zou er meer geld in boedels beschikbaar gaan komen, dan is het evenzeer gewenst dat daarmee de ‘gewone crediteuren’ ook eens een uitkering kunnen krijgen. De weinig voortvarende aanpak van belastingfraude lijkt

78

overigens eerder het gevolg te zijn van ondercapaciteit bij de vervolgende instanties dan van onvoldoende middelen in de boedel en/of onvoldoende medewerking van de curator.

26) In het begin van het advies geeft de Raad van State aan de strekking van het wetsvoorstel te onderschrijven. Daarmee geeft het College slechts aan de strekking van het Belastingplan 2013 te onderschrijven. Ten aanzien van de daarin opgenomen voorstellen voor het bodemrecht richt zich de kritiek van de Raad van State, dus dat onderdeel (of de strekking daarvan) wordt allerminst door het College onderschreven.

27) Een dergelijke consultatie heeft nu op geen enkele wijze plaatsgevonden.

28) Zie eveneens Handelingen TK 1987-1988, 20 588, nr. 3, p. 131.

29) Zie Handelingen TK 1987-1988, 20 588, nr. 3, p. 9.

30) Met dit soort wetgeving, die vooral lijkt te zijn ingegeven door een (persoonlijke) vendetta/kruistocht van enkele ambtenaren van het ministerie van FinanciĂŤn jegens banken die gebruikmaken van de bodemverhuurmogelijkheid, verliest de overheid haar geloofwaardigheid. Zie eveneens mijn dissertatie Verrekening door de fiscus, Kluwer 2011, p. 27-32.

31) Op dit punt is een vergelijking met Duitsland interessant. Dat land heeft zoals bekend een bloeiende industriĂŤle sector, die anders dan in veel andere Europese landen niet ernstig/blijvend is geraakt door de huidige crisis. In Duitsland wentelt de fiscus niet, zoals in Nederland, de belastingschulden van een onderneming af op leveranciers en financiers van deze onderneming. Dat zou wel eens mede een reden kunnen vormen voor het relatief snelle herstel van de Duitse industrie sinds het begin van de crisis.

32) Zie paragraaf 4, laatste deel.

79 Â

Het nieuwe bodemrecht (vervolg): het gaat van kwaad tot erger Mr. dr. A.J. Tekstra

Met de snelheid van het licht – tenminste voor bureaucratische begrippen – wordt bij het ministerie van Financiën gewerkt aan de implementatie van het versterkte bodemrecht. Er is inmiddels een (eerste) Nota van Wijziging bij de Tweede Kamer ingediend, waarmee het aantal leden van het voorgestelde art. 22bis Iw 1990 wordt verdubbeld van negen naar achttien. Daarnaast is door veel betrokken partijen uiterst kritisch op het voorstel gereageerd. Er is zelfs een reëel alternatief voor het bodemrecht voorgesteld. De staatssecretaris van Financiën legt dit echter naast zich neer. Zoals het er thans voor staat, zal het voorstel inderdaad per 1 januari 2013 worden ingevoerd. Een overzicht van de huidige stand van zaken.

1. Inleiding In mijn bijdrage voor de vorige aflevering van de «FIP» ben ik uitgebreid ingegaan op de achtergronden van het bodemrecht. Ik besteedde eveneens aandacht aan de problemen en complicaties die het voorstel voor art. 22bis Iw 1990 oproepen. In deze bijdrage wil ik de recente ontwikkelingen rond het voorstel bespreken.1 Daarbij zal ik proberen zo min mogelijk in herhaling te treden.

Ik zal in de eerste plaats de reacties op het wetsvoorstel kort bespreken. Daarna bespreek ik de wijzigingen die nog op het voorstel zijn aangebracht door middel van de (eerste2) Nota van Wijziging van 23 oktober 2012.

Vervolgens behandel ik de vraag hoe het nu verder moet met de praktijk van het bodemrecht. Anders gezegd: wat kunnen leveranciers onder eigendomsvoorbehoud, leasemaatschappijen en banken in juridische zin nog tegen het vernieuwde bodemrecht ondernemen? Ik eindig met enkele slotopmerkingen.

2. Reacties op het wetsvoorstel

reacties kwam van de Nederlandse Vereniging van Leasemaatschappijen (NVL), gedateerd 27 september 2012.4 Ik haalde deze reactie al aan in mijn vorige «FIP»-artikel, omdat de NVL daarin de overheid bestempelde als een onbetrouwbare partner van het bedrijfsleven en de bedrijfsfinanciers.5 De NVL wees in haar brief op de grote negatieve maatschappelijke effecten, met slechts een gering voordelig effect. De NVL sloot zich in de brief aan bij het advies van de Raad van State en deed een klemmend beroep het voorgestelde art. 22bis Iw 1990 uit het Belastingpakket 2013 te halen. NVL verklaarde zich tevens bereid met de overheid samen te werken aan een afgewogen regeling, bijvoorbeeld in een consultatie voorafgaande aan een afzonderlijk wetsvoorstel. Het bleef niet bij deze reactie van de NVL. Zij reageerde daarna ook nog bij brief van 25 oktober en 7 november 2012, eveneens te vinden op de site van de NVL. De reden voor deze aanvullende reacties was met name de wijze waarop de staatssecretaris in de Nota naar aanleiding van het verslag probeerde te suggereren dat de leasemaatschappijen in een veilige positie zouden zitten.

Er is van alle kanten ongekend stevige kritiek op het voorstel voor het nieuwe bodemrecht geleverd. Het gaat te ver al deze reacties hier te vermelden.3 Een van de eerste 1 2 3

Zie eveneens mijn opinie in Het Financieele Dagblad van 16 november 2012.

Er zijn inmiddels twee andere Nota’s van Wijziging ingediend, maar die zien niet op het bodemrecht.

Er kwam bijvoorbeeld een korte en bondige reactie van CUMELA Nederland, een brancheorganisatie voor specialisten in groen, grond en infra (3.000 bedrijven, 30.000 medewerkers en omzet van € 3,9 miljard), die als volgt eindigt: ‘De maatregel leidt naar onze mening tot financieringspro-

284

4 5

blemen in het bedrijfsleven die economisch en maatschappelijk enorme negatieve impact zullen hebben. We zijn verbaasd dat dit initiatief nu wordt genomen, omdat het ernstig afdoet aan de mogelijkheden voor herstel van de Nederlandse economie!’ In een commentaar van 9 oktober 2012 van VNO-NCW en MKB Nederland op het Belastingplan 2013 wordt er door deze organisaties met klem op aangedrongen de versterking van het bodemrecht (met spoed) uit het Belastingplan te verwijderen.

Te vinden op de site www.nvl-lease.nl.

Interessant in dit verband is nog de opmerking van (toen demissionair) premier Rutte in een NOS-debat van 3 september 2012: ‘De overheid moet betrouwbaar zijn als het gaat om het aanpassen van belastingen en niet plotseling de spelregels veranderen.’ Er is op dit punt nog een grote kloof tussen theorie en werkelijkheid.

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2012 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

Het nieuwe bodemrecht (vervolg): het gaat van kwaad tot erger

Het gaat om de volgende opmerking:6 “Allereerst de positie van de leasebranche: nu al hebben leasemaatschappijen dankzij de leaseregeling - een safe-harbourregeling die ook onder het regime van voorgestelde art. 22bis van de Invorderingswet 1990 blijft bestaan - weinig of niets te vrezen van het bodemrecht. Voor alle leasecontracten die voldoen aan de in de leaseregeling opgenomen criteria geldt dat de leasemaatschappijen niet onder de meldingsplicht van artikel 22bis van de Invorderingswet 1990 vallen en dus niets hoeven te melden. Als men dat overigens wel doet, heeft dat geen consequenties. Met andere woorden, de safe-harbourregeling prevaleert. Een melding hoeft dus alleen betrekking te hebben op financial leasecontracten, ofwel leasecontracten die niet onder het bereik van de safe-harbourregeling vallen.”

De leasemaatschappijen worden met een kluitje het riet in gestuurd. Ten eerste bestaat thans slechts ca. 20% van de leasecontracten uit operational lease en de andere 80% uit financial lease. Voor het merendeel van de gevallen is de ‘bescherming’ onder de leaseregeling dus in het geheel niet van toepassing. Ten tweede is het begrip safe harbour voor de 20% operational leasecontracten misleidend.7 Over de kwalificatie van een dergelijk leasecontract is vaak discussie mogelijk en de fiscus kan eenzijdig de Leidraad Invordering 2008 aanpassen indien een bepaalde leaseconstructie de fiscus niet behaagt.8 Indien de leasemaatschappijen door het nieuw bodemrecht gedwongen zijn meer operational lease toe te passen, zal dat aanzienlijk duurder worden voor het bedrijfsleven dan financial lease.9 In reactie op het wetsvoorstel heeft de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) een zogenaamd ‘position paper’ opgesteld en aan de leden van de Tweede Kamer gestuurd. De NVB geeft aan dat invoering van het wetsvoorstel zeer ernstige gevolgen zal hebben voor de kredietverlening door banken aan zowel het MKB als het grootbedrijf. In de position paper doet de NVB een specifiek voorstel voor een alternatief, dat ik hier citeer: ‘De banken hebben in een eerder stadium op ambtelijk niveau met de Belastingdienst intensieve gesprekken gevoerd over een goed alternatief, waarbij enerzijds het aanbod van kredietverlening aan het bedrijfsleven verzekerd blijft en anderzijds de Belastingdienst haar inkomsten veilig stelt. Echter zonder enig overleg en consultatie is het onderhavige wetsvoorstel aan de Tweede Kamer gestuurd.

Dit bevreemdt de NVB. De NVB meent namelijk dat een goed alter-

6 7

8 9

Nota naar aanleiding van het verslag, 33 402, nr. 7, p. 41.

Eenzelfde soort retorische omdraaiing van de werkelijkheid is te vinden in de Nota naar aanleiding van het verslag, 33 402, nr. 7, p. 39, waarin het ministerie van Financiën durft te stellen dat de meldingsregeling van art. 22bis zal leiden tot een ‘win-winsituatie’ tussen de financiers en de Belastingdienst.

Zie mijn vorige artikel in «FIP» 2012/7, p. 234, onder nr. 1.

Zie verder de brief van de NVL van 7 november 2012, p. 2 (haar tweede reactie op het wetsvoorstel). In die brief komt de NVL nog met een aardige beeldspraak: ‘Waar het Ministerie het woord “rat race” in de mond neemt (een benaming die geen recht doet aan de werkelijkheid) is eerder sprake van een “sitting duck”…’

natief voor handen is zonder schade aan de economie: schrap het bodem(voor)recht van de Belastingdienst. Daarvoor in de plaats komt in geval van faillissement een standaard procentuele afdracht door de pandhouders en andere zekerheidsgerechtigden aan de Belastingdienst. Deze afdracht van de opbrengst zal dan gelden over alle (bodem)zaken waarop zij recht hebben en zorgt ervoor dat alle partijen vooraf kunnen uitrekenen waar ze aan toe zijn bij een faillissement en daarmee dat de kredietverlening veel minder wordt verstoord. Hoogstwaarschijnlijk kan de opbrengst van deze zekerheden dan zelfs hoger uitvallen, omdat de onderneming niet stilgelegd hoeft te worden als gevolg van een bodemverhuur of afvoer van bodemzaken. Hierdoor wordt de financierbaarheid van ondernemingen minder aangetast en wordt de Belastingdienst uitvoerend werk en kosten bespaard bij een vermoedelijk hogere opbrengst.’10

Vervolgens is ook INSOLAD in de pen geklommen. Bij brief van 26 oktober 2012 hebben het bestuur van INSOLAD en de commissie, die zich op verzoek van de minister van Justitie bezighoudt met aanpassingen van de Fw, laten weten dat het voorstel voor het nieuwe bodemrecht een werkelijke oplossing niet dichterbij zal brengen en vooral tot nieuwe procedures zal leiden. Ook INSOLAD is gekomen met een alternatief voorstel, dat in lijn ligt met het door de NVB voorgestelde omslagsysteem. Dit voorstel is zelfs in geheel uitgewerkte vorm bij de brief van 26 oktober 2012 gevoegd. Naar de mening van het bestuur en de commissie van INSOLAD levert deze voorgestelde regeling een veel betere oplossing voor de verdelingsproblematiek op dan het bodemvoorrecht en het bodemrecht, zowel in de huidige als in de thans voorgestelde vorm en zal deze regeling voor de fiscus niet nadeliger uitpakken.

Men mag verwachten dat van overheidswege deze handschoen zou worden opgepakt. Er doet zich immers een (historische) kans voor om te komen tot een structurele oplossing voor het verdelingsvraagstuk bij faillissementen, met een breed draagvlak. De problematiek van de lege faillissementsboedels kan hiermee ook in belangrijke

De leasemaatschappijen worden met een kluitje het riet in gestuurd mate worden ondervangen en er kunnen (meer dan nu en in het voorstel van Financiën) gelden vrijkomen voor de zo noodzakelijk geachte bestrijding van faillissementsfraude.

De handschoen blijft echter onaangeroerd liggen. De staatssecretaris van Financiën heeft slechts laten weten niets voor dit alternatief te voelen, omdat in zijn ogen de pandhouders (lees: banken) dan een te sterke positie zouden krijgen.11 10 www.nvb.nl.

11 Zie Het Financieele Dagblad van 9 november 2012. Uit deze opmerking valt af te leiden dat de staatssecretaris überhaupt niet onderkent waarover het hier eigenlijk gaat. Hij laat zich blijkbaar eenzijdig voorlichten.

Saillant is dat het wel mogelijk bleek dezelfde staatssecretaris ervan te overtuigen dat het invoeren van motorrijtuigenbelasting (eveneens via het Belastingplan 2013) voor klassieke auto’s een slecht idee zou zijn. Hij laat deze regeling aanpassen. De staatssecretaris blijkt zelf ook eigenaar te zijn van een oldtimer (een Peugeot 504).

TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2012 / SDU UITGEVERS

285

Bij Financiën overheerst nog steeds een tunnelvisie en er is kennelijk niemand in staat het ministerie met beide benen op de grond te krijgen. De veronderstelde meeropbrengst voor de schatkist zal leiden tot een aanzienlijk grotere economische schade. De Engelsen noemen dat penny wise and pound foolish.12 Het ministerie van Financiën heeft de gelegenheid te baat genomen om – via een fiscale achterdeur – de wettelijke separatistenpositie van de pandhouders feitelijk zo veel mogelijk af te schaffen. Naar zijn aard gaat

Het ministerie van Financiën heeft de gelegenheid te baat genomen om – via een fiscale achterdeur – de wettelijke separatistenpositie van de pandhouders feitelijk zo veel mogelijk af te schaffen dit alleen nog maar om roerende zaken, maar als het even kan zal deze operatie ook worden uitgevoerd ten aanzien van de handelsdebiteuren.13 De lezer die nog in de ontkenningsfase verkeert, wordt uitgenodigd de volgende zin uit de Nota naar aanleiding van het nader verslag, door de staatssecretaris geschreven ter afwijzing van het voorstel van de NVB (en INSOLAD), tot zich te laten doordringen:14 ‘Pandhouders krijgen een “monopolie” op de uitwinning van zekerheidsrechten. Dit is een ongewenste versterking van hun incassobevoegdheden ten opzichte van andere schuldeisers.’

Ja, inderdaad zo staat het er echt. Dit was wat er gebeurt als fiscalisten aan ons zorgvuldig opgebouwde civielrechtelijke systeem gaan ‘knutselen’. Het ministerie van Justitie zou deze uitholling van het BW onmiddellijk een halt toe moeten roepen.

3. De aanpassingen van het voorstel In de eerste Nota van wijzigingen bij het Belastingplan 2013 zijn nog de nodige aanpassingen op art. 22bis Iw 1990 aangebracht. Het betreft overigens vooral aanpassingen van technische aard, die ik kort de revue laat passeren.

Daaraan voorafgaand merk ik op dat uit de Nota naar aanleiding van het verslag valt af te leiden hoe na invoering het drempelbedrag voor de de minimis-regeling van art.

12 Opvallend is dat, daar waar het ministerie van Financiën altijd goed kan voorrekenen wat de opbrengsten van bepaalde maatregelen zullen zijn, het berekenen van de negatieve effecten ervan niet mogelijk is. Zie bijvoorbeeld de Nota naar aanleiding van het verslag, 33 402, nr. 7, p. 38.

13 Zie voor een voorbode daarvan: A. van Eijsden, ‘Bodemrecht exit?’, TvI 2010/4, p. 119-123. Dat stuk schreef hij blijkbaar niet op persoonlijke titel.

Zie ook het volgende (dreigende) citaat uit de Nota naar aanleiding van het nader verslag, 33 402, nr. 14, p. 40: ‘De maatregel is wat het kabinet betreft niet bedoeld als “definitieve regeling” inzake het bodemrecht in de zin van artikel 70 van de IW 1990. Dit blijkt ook uit het feit dat geen nieuwe zekerheidsrechten worden voorgesteld, zoals een wettelijk pandrecht of een fiscaal voorrecht op onroerende zaken dat in rang boven het recht van hypotheek gaat.’ Let dus op: the worst is yet to come. Moeten we hieruit afleiden dat het de bedoeling van het kabinet is in de toekomst alle financiers uit Nederland weg te jagen?

14 Nota naar aanleiding van het nader verslag, 33 402, nr. 14, p. 13.

286

22bis lid 17 (oorspronkelijk lid 8) Iw 1990 zal worden vastgesteld. Daar wordt opgemerkt:15 ‘Het drempelbedrag waaronder niet gemeld hoeft te worden betreft het totaal van de bodemzaken waar een kredietverschaffer bij een ondernemer/belastingschuldige zekerheidsrechten dan wel zekerheidseigendom op heeft rusten en zal € 10 000 bedragen.’

De wijzigingen van het voorstel komen er in feite op neer dat de aanvankelijk voorgestelde regeling in het zevende lid van art. 22bis wordt opgesplitst in afzonderlijke leden.

Daarbij wordt ervoor gekozen de geschillen over de vaststelling van de executiewaarde via de fiscale rechter te laten lopen in plaats van via de burgerlijke rechter.

Zie uitdrukkelijk het nieuwe lid 15, die verwijst naar de procedures uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Volgens het nieuwe lid 8 moet de verklaring omtrent de executiewaarde van de bodemzaak (door de pandhouder of derde-eigenaar) geschieden binnen veertien dagen na de dagtekening van de brief van de ontvanger waarin om de verklaring wordt verzocht. Lid 9 bepaalt dat de ontvanger de executiewaarde van de bodemzaak vaststelt bij voor bezwaar vatbare beschikking. Lid 10 is onderdeel van het oude lid 7. Volgens lid 11 geldt een betalingstermijn van twee weken. De leden 12 en 13 zijn afgeleid uit het oude lid 7, waarbij lid 13 aangeeft hoe betalingen door de pandhouder of derde-eigenaar van de belastingschuld moeten worden afgeboekt. In lid 14 wordt de vervaltermijn van één jaar opgenomen, die aanvankelijk alleen in de Memorie van toelichting was vermeld.16 Volgens lid 16 heeft de pandhouder of derde-eigenaar die de executiewaarde van de bodemzaak aan de fiscus heeft voldaan, verhaal op de belastingschuldige, met de toevoeging dat bij dit verhaal geen subrogatie plaatsvindt in het voorrecht van art. 21 lid 1 Iw 1990.17 De oorspronkelijke leden 8 en 9 zijn vernummerd tot 17 en 18.

4. Hoe straks te handelen?

Naar de huidige stand van zaken moet worden aangenomen dat het nieuwe bodemrecht inderdaad per 1 januari 2013 een feit zal zijn. Wat betekent dit nu voor de leveranciers onder eigendomsvoorbehoud, de leasemaatschappijen en de banken? Welke juridische acties kunnen zij ondernemen? Deze partijen kunnen, indien zij worden geconfronteerd met de werking van art. 22bis Iw 1990, primair het standpunt innemen dat deze regeling in strijd is met (doel en strekking van) de horizonbepaling van art.

15 33 402, nr. 7, p. 37.

16 Zie mijn vorige artikel in «FIP» 2012/7, p. 232, tweede kolom rechts.

17 Zie mijn vorige artikel in «FIP» 2012/7, p. 232, voetnoot 17. Financiën doet ook hier de pandhouders en derde-eigenaren weer tekort. Want waarom zouden die niet in de positie van de fiscus mogen treden, inclusief fiscale preferentie, nadat zij de belastingschuld van de belastingschuldige zelf hebben voldaan? Het enige dat hier niet voor de hand zou liggen, is dat de pandhouder of derde-eigenaar zelf een beroep op art.

22bis kan doen: zie mijn genoemde voetnoot. Dat zou simpel te regelen zijn.

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2012 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

Het nieuwe bodemrecht (vervolg): het gaat van kwaad tot erger

70 Iw 1990.18 De leveranciers onder eigendomsvoorbehoud kunnen zich daarnaast beroepen op schending van het gelijkheids-, vertrouwens- en/of zorgvuldigheidsbeginsel. Door het ministerie van Financiën wordt immers gesteld dat de Belastingdienst zich slechts zelden verhaalt op onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken.19 Een ander verweermiddel van de leveranciers is dat art. 22bis in strijd is met art. 9 lid 1 van de EU Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties van 16 februari 2011.20 Volgens deze bepaling dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat een verkoper met eigendomsvoorbehoud eigenaar blijft van de goederen totdat de prijs volledig is betaald.21 Ook kan worden overwogen een beroep te doen op het verbod van onteigening van art. 1 lid 1, Eerste protocol EVRM, en aldus een ander resultaat te bereiken dan de roemruchte uitspraak Gasus/Ontvanger, met name omdat de nieuwe regeling een (nog) grotere disproportionaliteit in het leven roept.22 De leasemaatschappijen kunnen, naast een beroep op de horizonbepaling, eveneens een beroep doen op het hiervoor genoemde verbod van onteigening. Verder ligt het voor de hand dat zij zich in grotere mate dan thans zullen gaan bedienen van operational lease. Ook de banken kunnen proberen de horizonbepaling in te roepen. Voor het overige kan worden verwacht dat de banken zullen proberen de regeling te omzeilen, waarvoor zich diverse mogelijkheden aandienen. Gezien de wijze waarop dit nieuwe bodemrecht 18 Zie mijn vorige artikel in «FIP» 2012/7, p. 235. Bij de totstandkoming van de Iw 1990 vond geen ‘nadere bezinning ten principale’ op het bodemrecht plaats. De wetgever wilde voorkomen dat er in de toekomst weer wetgeving op dit punt zou komen, zonder een gedegen herbezinning en (maatschappelijke) discussie over de aanvaardbaarheid van het bodemrecht. Dat is de reden dat de horizonbepaling in de Iw 1990 is opgenomen. Wat er nu gebeurt, is precies wat de wetgever heeft willen voorkomen, namelijk een ingrijpende wijziging in het bodemrecht zonder discussie ten principale. Er kan niet gesteld worden dat de wetgever met deze nieuwe regeling de reikwijdte van art. 70 Iw 1990 beperkt. Dan zou het logisch zijn art. 70 te laten vervallen. Dat doet de wetgever – terecht – niet. Uit het citaat in voetnoot 13 hiervoor uit de Nota naar aanleiding van het nader verslag blijkt niet alleen dat als het aan Financiën ligt de separatistenpositie nog verder wordt gekortwiekt, maar ook dat het ministerie vindt dat art. 70 Iw 1990 onverkort in stand blijft. Er ontstaat echter een vacuüm, omdat vaststaat dat wetsvoorstel 22 942 nimmer wet zal worden. Het logische effect van art. 70 Iw 1990 is dan dat (naar doel en strekking van die bepaling) het bodemrecht geheel is komen te vervallen, door het wegvallen van art. 22 lid 3 Iw 1990. De dreigende intrekking van voorstel 22 942 werd ongedaan gemaakt om wetstechnische redenen (zie mijn vorige artikel, p. 229). Die redenen zijn kennelijk gelegen in de horizonbepaling. Hier ligt dus wel degelijk een issue van existentiële aard.

19 Zie met name het Nader rapport bij het Belastingplan 2013, p. 2, eerste alinea.

20 Richtlijn 2011/7/EU, Publicatieblad EU L 48/1, de opvolger van Richtlijn 2000/35/EG, Publicatieblad L 200/35.

21 Zie hierover reeds R.D. Vriesendorp in NJB 1999, p. 646 en S.C.C.J. Kortmann in het Insolad Jaarboek 2000, p. 84. Een beroep op deze richtlijn lijkt extra sterk indien de leverancier een partij is uit een ander EU-land (die niet bedacht is op de meldingsregeling van art. 22bis).

22 Zie daarover verder Vetter-Tekstra-Wattel, Invordering van belastingen, 2012, p. 275-276 en de losbladige Fw, Fiscaal commentaar (J.J. Vetter), nr.

13.15.

eenzijdig door het ministerie van Financiën is doorgedrukt, zou een dergelijke reactie begrijpelijk zijn. De mededelingsregeling van art. 22bis vormt een toepassing van de hang yourself-methode (in rond Nederlands: graaf je eigen graf). Weinigen zullen de neiging hebben om daaraan hun medewerking te verlenen.23

5. Tot slot Het vernieuwde bodemrecht lijkt, ondanks de massale kritiek op het voorstel van de buitenwacht, daadwerkelijk te worden ingevoerd per 1 januari 2013. Aan de Kamerleden (op een enkele uitzondering na24) en de staatssecretaris van Financiën is de kritiek niet besteed. Zij zijn hetzij niet geïnteresseerd in dit onderwerp, hetzij begrijpen eigenlijk niet waar het over gaat, althans willen het niet begrijpen. Van de kant van het ministerie van Financiën wordt de achtergrond en toepassing van het bodemrecht zeer eenzijdig gepresenteerd, zodanig dat de gang van zaken sterke gelijkenissen vertoont met het sprookje van de mooie kleren van de keizer. Het ministerie streeft met alle macht om in de 21ste eeuw een regeling uit 1845 – dus uit de tijd van de postkoets en de diligence – nieuw leven in te blazen25 en

Er gaat verder een mooie kans verloren om een alternatieve regeling te implementeren (het omslagsysteem), die wel op een draagvlak bij de betrokkenen kan rekenen lijkt daar nog in te slagen ook. Een duidelijk geval van anachronistische wetgeving. Onder het mom van de bestrijding van het Grote Kwaad van de bodemverhuur (‘constructiebestrijding’), zijn enkele fiscalisten bij Financiën bezig de civielrechtelijk zwaar verankerde positie van de pandhouder

23 Er bestaat ook nog een spanningsveld tussen de meldingsplicht voor de pandhouders en de derde-eigenaren en de veelal met de klanten afgesproken geheimhoudingsverplichtingen. Hier wordt in de parlementaire stukken slechts zijdelings op ingegaan en de genoemde financiers worden geacht tussen 1 januari en 1 april 2013 hun contractuele voorwaarden op dit punt aan te passen. Zie de Nota naar aanleiding van het nader verslag, 33 402, nr. 14, p. 41, bovenaan en p. 46.

24 Het (Tweede) Kamerlid Omtzigt deed nog een moedige poging via een motie het bodemrecht uit het Belastingplan 2013 te halen, om het in een apart voorstel onder te brengen en te behandelen. Die motie (33 402, nr.

19) haalde, zoals verwacht, geen meerderheid.

25 De staatssecretaris komt in de Nota naar aanleiding van het verslag (33 402, nr. 7, p. 43) met een archaïsch – en misplaatst – citaat uit de wetsgeschiedenis van de Invorderingswet 1845: ‘Den last, die door allen getorscht, des te lichter gedragen wordt, moeten niet enkelen kwalijkgezinden straffeloos kunnen afwerpen.’ Volgens de staatssecretaris hebben deze argumenten hun waarde niet verloren en geven zij aan dat het van belang is dat het fiscale voorrecht, inclusief het bodem(voor)recht, in al zijn facetten kan worden aangewend door de ontvanger. Deze opmerkingen illustreren dat Financiën, als het gaat om het bodemrecht, de weg helemaal kwijt is. Bij het bodemrecht wordt de last juist niet door ‘allen getorscht’ maar slechts door enkele willekeurige medecrediteuren van de belastingschuldige (leveranciers, leasemaatschappijen, pandhouders).

Die moeten voor de belastingschuld van een ander opdraaien, niet het collectief. Dat maakt het bodemrecht zo onrechtvaardig.

TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2012 / SDU UITGEVERS

287

als separatist zo veel mogelijk te elimineren, met (dit keer) een belastingplan voor het jaar 2013 als dekmantel. Hierna dreigt hetzelfde te gebeuren met het hypotheekrecht. Er gaat verder een mooie kans verloren om een alternatieve regeling te implementeren (het omslagsysteem), die wel op een draagvlak bij de betrokkenen kan rekenen. Voor insolventiejuristen zal het versterkte bodemrecht in elk geval

Hier had uw advertentie kunnen staan SDU_Stopper TREMA 170x67 v2.indd 13

288

een nieuwe uitdaging vormen en, vast en zeker, het nodige extra werk gaan opleveren.

Over de auteur Mr. dr. A.J. Tekstra is advocaat en fiscalist bij Blauw Tekstra Uding te Amsterdam en redacteur van ÂŤFIPÂť.

Meer informatie over adverteren in dit blad?

Kijk op www.bereikdejurist.nl of neem contact op met de afdeling Advertentie Juridisch (advertentie.juridischAsdu.nl of 070 - 37 805 62)

27-01-12 11:52 SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2012 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

JOR 2012/200 Hoge Raad 's-Gravenhage, 03-02-2012, 11/00128, LJN BT6947 Stil pandrecht op vorderingen op naam, Rechtsgeldigheid verzamelpandakteconstructie, Afzonderlijke elementen van constructie zijn niet in strijd met wet, Verhaalspositie concurrente schuldeisers onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren, Onherroepelijke volmacht niet onredelijk bezwarend, Toelaatbare Selbsteintritt, Verzamelpandakte voldoet aan vereiste van voldoende bepaaldheid, Generieke omschrijving pandgevers, Verwijzing naar HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261; HR 20 september 2002, «JOR» 2002/211, m.nt. NEDF; HR 4 maart 2005, «JOR» 2005/160; HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220 en HR 19 november 2004, «JOR» 2005/20, m.nt. SCJJK, Cassatieberoep van Rb. Amsterdam 15 september 2010, «JOR» 2011/161, m.nt. NEDF Aflevering

2012 afl. 6

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

3 februari 2012

Rolnummer

11/00128 LJN BT6947

mr. mr.

Rechter(s) mr. mr. mr.

Partijen

Conclusie Noot

Numann Bakels Streefkerk Asser Drion

Mr. F.P.G. Dix te St. Michielsgestel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Jan Heintze Sport en Media Nuenen BV, eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Dijk en mr. S.M. Kingma, tegen ING Bank NV te Amsterdam, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier. (concl. wnd. A-G Hammerstein) mr. B.A. Schuijling

Stil pandrecht op vorderingen op naam, Rechtsgeldigheid verzamelpandakte-constructie, Afzonderlijke elementen van constructie zijn niet in strijd met wet, Verhaalspositie concurrente schuldeisers onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren, Onherroepelijke volmacht niet onredelijk bezwarend, Toelaatbare Selbsteintritt, Verzamelpandakte voldoet aan vereiste van voldoende Trefwoorden bepaaldheid, Generieke omschrijving pandgevers, Verwijzing naar HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261; HR 20 september 2002, «JOR» 2002/211, m.nt.

NEDF; HR 4 maart 2005, «JOR» 2005/160; HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220 en HR 19 november 2004, «JOR» 2005/20, m.nt. SCJJK, Cassatieberoep van Rb. Amsterdam 15 september 2010, «JOR» 2011/161, m.nt. NEDF BW BW BW Regelgeving BW BW BW

Boek Boek Boek Boek Boek Boek

3 3 3 3 3 3

-

68 84 ; lid 2 98 239 ; lid 1 276 277 ; lid 1

80

BW Boek 6 - 233 ; aanhef en sub a » Samenvatting Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door bank gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt ingevolge art. 6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261). In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliënt. De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer “hierbij, voor zover nodig bij voorbaat”, aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend. De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling – het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden – waartoe de kredietnemer/volmachtgever (failliet) zich jegens de gevolmachtigde (de bank) heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan de bank verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiële zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a BW, is dus juist.

Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden. Ook de dubbele hoedanigheid waarin de bank partij is bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

81

Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen – overeenkomstig art.

3:98 BW in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW – ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden. De omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, staan niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, «JOR» 2005/20, m.nt. SCJJK (Bannenberg/Rosenberg Polak q.q.)).

Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007. Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor besproken afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1 BW. De curator heeft bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijkse) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Deze verpandingsconstructie brengt dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de art. 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold. Niettemin bestaat onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie wnd. Advocaat-Generaal (mr. Hammerstein)

82

Deze zaak heeft betrekking op de geldigheid van verpanding van toekomstige vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen door middel van een verzamelpandakte-constructie.

1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: [noot:1] 1.1.1. Als rechtsvoorgangster van verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: ING) heeft Postbank N.V. (hierna: Postbank) op 23 juli 2007 aan Jan Heintze Sport en Media Nuenen B.V. (hierna: JHSM) een offerte gestuurd voor een kredietfaciliteit van € 58.000,-. In deze kredietofferte, waarin Postbank als kredietgever en JHSM als kredietnemer is aangeduid, is – onder meer – het volgende bepaald: “Zekerheden:Voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Kredietgever schuldig is of wordt, gelden de volgende zekerheden: Nog te vestigen zekerheden: Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer.

Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.

Behoudens eerdere (bij voorbaat) gevestigde beperkte rechten, zoals gemeld aan de Kredietgever verklaart de Kredietnemer dat hij bevoegd is tot deze verpanding, dat op de Bedrijfsactiva geen beperkte rechten rusten, dat hij deze Bedrijfsactiva niet reeds tevoren bij voorbaat aan een ander heeft overgedragen en evenmin daarop tevoren ten behoeve van een ander bij voorbaat een beperkt recht heeft gevestigd. [noot:2] [...]

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze Kredietfaciliteit van toepassing: – De Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voor zover daarvan in deze offerte en in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken: – Voorwaarden Postbank – De Algemene Bepalingen van Pandrecht [...]”

Aan het slot van de kredietofferte is bepaald:

83

“De Kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de offerte is getekend, de zekerheden zijn gevestigd en aan de bijzondere bepalingen is voldaan.

Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en Voorwaarden Postbank en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen.”

Onder de voor ondertekening bestemde ruimte is de volgende opsomming opgenomen: “Bijlagen: Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voorwaarden Postbank Algemene Bepalingen van Pandrecht” 1.1.2. In de Algemene Bepalingen van Pandrecht zoals door Postbank gehanteerd (hierna: ABP) is – onder meer – het volgende bepaald: “Artikel l. Begripsbepalingen [...] e. Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkt tot [...] Vorderingen [...]. h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] k. Verschuldigde: al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer; [...] m. Vordering(en) 1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, (bank)tegoeden, provisies, verleende licenties, gesloten of te sluiten aannemingsovereenkomsten, huur- of huurkoopovereenkomsten, pachtovereenkomsten, ten gunste van de Pandgever gestelde (bank)garanties of letters of credit of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook.” en

84

“Artikel 7. Nadere bepalingen met betrekking tot Vorderingen [...]

7.11. De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde.”

1.1.3. De kredietofferte van 23 juli 2007 is namens JHSM door de heer Hailing en de heer Heintze ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft Postbank de getekende offerte op 2 augustus 2007 geregistreerd bij de Inspectie der Registratie en Successie van de Belastingdienst (hierna: de Belastingdienst).

1.1.4. Op 5 juni 2008 heeft Postbank JHSM een offerte gestuurd ter verhoging van de bestaande faciliteit van € 58.000,- tot een bedrag van € 125.000,-, waarin is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven tenzij in die offerte anders zou worden bepaald. In deze offerte zijn – onder meer – dezelfde bewoordingen opgenomen als hiervoor onder 1.1.1 zijn geciteerd.

1.1.5. De kredietofferte van 5 juni 2008 is namens JHSM door de heer Hailing en de heer Heintze ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft zij deze getekende offerte op l6 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst.

1.1.6. Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van JHSM in het kader van de kredietverlening.

1.1.7. Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) bij de Belastingdienst geregistreerd. In de verzamelpandakte is – onder meer – het volgende vermeld: “ING Bank N.V., hierna te noemen: ‘de Bank’, handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding – voorzover nodig bij voorbaat – aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder:

85

‘Kredietnemer’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

‘Pandgever’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...].

‘Volmachtgoederen’: alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. [...]

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die – thans of achteraf – met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. [noot:3] [...]”

1.1.8. JHSM is bij vonnis van 14 apri1 2009 door de rechtbank ’s-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.

1.1.9. Bij brief van 24 apri1 2009 heeft ING de curator onder meer bericht dat zij een pandrecht heeft op vorderingen van JHSM op derden en heeft zij het volgende voorstel gedaan: “Wij stellen voor dat u en ING tot nader order de debiteuren voorshands niet zullen aanschrijven [...]. Dit voorstel geldt onder de aanname dat u ten opzichte van ING de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Onder verwijzing naar ons pandrecht op de debiteuren zullen debiteuren betalingen op andere rekeningen dan die van uw curandus bij ING zonder omslag in de boedelkosten integraal worden doorgeleid naar ING in mindering op onze vordering. [...] Graag vernemen wij van u [...] of de boedel mogelijkheden ziet [...] de inning van de aan ons verpande debiteuren ter hand te nemen [...] tegen een boedelbijdrage op basis van de separatistenregeling.”

1.1.10. In zijn reactie d.d. 4 mei 2009 heeft de curator onder meer aan ING geschreven dat hij – kort gezegd – het pandrecht van ING op debiteurenvorderingen van JHSM betwist en heeft hij het volgende tegenvoorstel gedaan: “[...] dat [de curator] [...] overga[at] tot incasso van de debiteuren onder de volgende voorwaarden. [...] De opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van mijn kantoor [...]. Indien komt vast te staan dat het

86

pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de bruto-opbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.”

1.1.11. ING heeft gereageerd bij fax van 12 mei 2009 aan de curator. In deze fax is, naast een onderbouwd betoog over de rechtsgeldigheid van het pandrecht van ING, de volgende passage opgenomen: “Voor wat betreft de aan ING verpande (boek)vorderingen, heeft u met uw fax van 4 mei 2009 aangeboden deze als curator tegen een bijdrage van 10% voor ons te incasseren.

Wij stemmen in met dat aanbod en zullen u conform de separatistenregeling een bijdrage vergoeden van 10% over de vanaf heden netto door ING Bank te ontvangen bedragen.”

1.1.12. De curator heeft gereageerd bij fax van 13 mei 2009 aan ING. In deze fax zijn, naast een onderbouwde betwisting van het pandrecht van ING, de volgende passages opgenomen: “In uw fax stelt u voorts dat de curator [...] heeft aangeboden de aan ING verpande (boek)vorderingen tegen een bijdrage van 10% voor de bank te incasseren. Dit is echter geen juiste weergave van het aanbod van de curator. Het aanbod van de curator was [...] over te gaan tot incasso van de debiteuren onder voorwaarden dat de opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van het kantoor van de curator [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de brutoopbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.

Daarbij merk ik voor de goede orde op, dat de curator niet instemt met de in uw brief van 24 april jl. genoemde aanname dat de curator ten opzichte van ING Bank de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Uw stelling dat betalingen van debiteuren op andere rekeningen dan die van failliet bij ING Bank zonder omslag in de boedelkosten integraal zullen worden doorgeleid naar ING in mindering op jullie vorderingen is dan ook niet juist.” en “Graag verneem ik binnen één week na heden of het standpunt van de bank naar aanleiding van het voorgaande is gewijzigd.”

1.1.13. Op 3 juni 2009 heeft de curator een herinnering aan ING gestuurd waarin hij ING heeft verzocht hem: “alsnog binnen één week na heden te informeren of het standpunt van de bank naar aanleiding van mijn brief van 13 mei jl. is gewijzigd. Bij gebreke van een reactie binnen één week na heden zal de curator over gaan tot het aanschrijven en incasseren van de debiteuren.”

1.1.14. ING heeft niet binnen de door de curator gestelde termijn gereageerd. De curator heeft op 12 juni 2009 de debiteuren van JHSM aangeschreven met het verzoek de nog openstaande vorderingen te voldoen op de faillissementsrekening.

87

1.1.15. Bij brief van 19 juni 2009 heeft ING gereageerd. In deze brief is – naast een onderbouwing van de rechtsgeldigheid van de pandrechten van ING – onder meer de volgende passage opgenomen: “Indien u uw in de brieven van 4 mei en 13 mei geventileerde mening onverhoopt blijft toegedaan, dan gaan wij er onder de hieronder genoemde voorwaarden mee akkoord dat de [...] vorderingen vooralsnog door u worden geïncasseerd. De voorwaarden betreffen de navolgende. i. De opbrengst van de vorderingen zal worden gesepareerd op de rekening derdengelden van uw kantoor, in afwachting van de beslechting van het onderhavige geschil.”

1.1.16. De curator heeft hierop per brief van 25 juni 2009 gereageerd. Hierin heeft hij meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over het incasseren van de vorderingen vanwege daaraan door ING en de curator gestelde, onderling niet verenigbare voorwaarden. Ook heeft de curator hierin vermeld dat hij, bij gebreke van een reactie van ING binnen de door hem gestelde termijn, tot inning van de vorderingen is overgegaan.

1.2. De curator heeft ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en – voor zover in cassatie van belang – gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat het door ING gepretendeerde pandrecht op de vorderingen van JHSM op derden niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat I. de kredietofferte van 5 juni 2008 slechts een titel voor een eventuele verpanding behelst en niet beschouwd kan worden als een pandakte; II. art. 7.11 ABP een kernbeding is in de zin van art. 6:231 onder a BW, welk beding geen inhoud van de overeenkomst is geworden waardoor van een volmacht geen sprake is, althans de ABP in het geheel niet van toepassing zijn op de verhouding tussen JHSM en ING, aangezien ING aan JHSM niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om hiervan kennis te nemen en deze niet ter hand zijn gesteld, althans in ieder geval de in art. 7.11 ABP opgenomen volmacht, op basis waarvan ING een verzamelpandakte heeft opgesteld en geregistreerd, niet van toepassing is op de verhouding tussen de failliete vennootschap en ING, nu deze bepaling jegens JHSM onredelijk bezwarend is; III. de in art. 7.11 ABP opgenomen onherroepelijke volmacht niet rechtsgeldig is, nu deze niet voldoet aan de eisen van art.

3:68 BW (“Selbsteintritt”); IV. ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van JHSM gehandeld heeft; en V. de verzamelpandakte niet aan de daaraan in de wet gestelde vereisten voldoet, nu deze niet voldoende is bepaald.

De curator vorderde daarnaast primair dat de rechtbank de ABP vernietigt op grond van art. 6:233, onder b, BW jo. 6:234 lid 1, onder a, BW, nu ING aan JHSM geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de ABP kennis te nemen, althans in ieder geval art.

7.11 van de ABP te vernietigen op grond van het bepaalde in art. 6:233, onder a, BW, nu deze bepaling onredelijk bezwarend is.

1.3. In reconventie heeft ING – voor zover in cassatie van belang – gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en/of de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

1.4. Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank gelet op de samenhang de vorderingen in conventie en reconventie gelijktijdig behandeld en – voor zover in cassatie van belang – in conventie de vorderingen zoals hierboven weergegeven afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. [noot:4]

88

1.5. De curator heeft tegen voormeld vonnis, in samenspraak met ING, tijdig sprongcassatie ingesteld. [noot:5] Daarbij is verzocht om een spoedbehandeling. ING heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hiertegen heeft de curator zich verweerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door dupliek van de zijde van ING. 2. Beoordeling van het principale cassatieberoep 2.1. Het principale cassatieberoep bevat vier middelen, [noot:6] die aan de orde stellen i) of de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden (ABP) onredelijk bezwarend is, ii) of bij de uitvoering van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt, iii) of het niet noemen van de naam van de pandgevers in de verzamelpandakte (althans bij de verpanding) in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde (de bank) in naam van de volmachtgevers en iv) of de generieke omschrijving van de pandgever(s) in de verzamelpandakte voldoet aan het bepaaldheidsvereiste.

2.2. Een zogenoemde verzamelpandakte-constructie is een door de bank (of andere financiële instelling) gehanteerde constructie waarbij voor alle kredietnemers van de bank tegelijk een pandrecht tot stand wordt gebracht op alle op dat moment bestaande debiteurenvorderingen van deze kredietnemers. Daarvoor tekent de bank wekelijks (zo niet elke werkdag) op basis van de haar daartoe verleende volmacht een pandakte en stuurt deze vervolgens ter registratie naar de Belastingdienst. [noot:7] In de verzamelpandakte wordt geen melding gemaakt van de (namen van de) pandgevers. [noot:8] Medewerking van de pandgevers anders dan door de volmachtverlening is voor deze constructie niet nodig. De volmacht houdt in dat de bank nieuwe vorderingen van een pandgever op derden ontstaan uit nieuwe rechtsverhoudingen aan zichzelf (de bank) kan verpanden. Deze (onherroepelijke) volmacht is door de kredietnemer c.q. pandgever aan de bank verleend door middel van het aangaan van de kredietovereenkomst. [noot:9] Op de kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing waarvan een volmachtbeding onderdeel uitmaakt. Noodzakelijk is dus dat de bank handelt krachtens volmacht. Voor het vestigen van pandrechten door middel van de verzamelpandakte wordt de pandgever (kredietnemer) vertegenwoordigd door de pandnemer (de bank). Door middel van de ondertekening van de verzamelpandakte wordt bewerkstelligd dat op de dan bestaande vorderingen van kredietnemers jegens derden een stil pandrecht wordt gevestigd. [noot:10] Door al deze volmachten gezamenlijk uit te oefenen in één pandakte is de naam verzamelpandakte ontstaan. [noot:11] Veel banken en financieringsinstellingen maken inmiddels gebruik van de verzamelpandakte-constructie. [noot:12] De kernvraag die in cassatie voorligt is of deze constructie – één van de innovaties in de financieringspraktijk in de afgelopen jaren – rechtsgeldig is. [noot:13] 2.3. In de zaak Wiegerink/IFN heeft het hof Arnhem geoordeeld over een zelfde verzamelpandakte-constructie als in onderhavige zaak maar betrof het een geschil tussen de pandhouder en de debiteur van de vordering. [noot:14] IFN is een financieringsinstelling en vorderde als pandhouder betaling van de vorderingen van Twice. Met laatstgenoemde heeft IFN op 4 mei 2006 een overeenkomst van financiële dienstverlening gesloten waarin Twice zich verplichtte een pandrecht op alle vorderingen op haar debiteuren aan IFN te verstrekken. Op die overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing, op basis waarvan Twice onherroepelijk en onvoorwaardelijk volmacht heeft verleend aan IFN om namens Twice de afgesproken verpanding zelf tot stand te brengen. De verpanding heeft na het tekenen van de overeenkomst op dezelfde dag plaatsgevonden door registratie bij de Belastingdienst van een verzamelpandakte.

De overeenkomst van financiële dienstverlening is, anders dan in deze cassatiezaak het geval is, niet geregistreerd als pandakte. Het hof oordeelde (rov. 4.7) dat in dit geval de door IFN geproduceerde verzamelpandakte niet aan de eisen van art. 3:239 lid 1 BW voldoet, omdat daaruit niet blijkt wie de pandgevers zijn. Is in een pandakte vastgelegd

89

dat alle vorderingen van een bepaalde, genoemde pandgever worden verpand, dan kan aan de hand van de administratie van die pandgever worden achterhaald om welke vorderingen het gaat. Wordt echter, zoals hier, niet vermeld wie de pandgever is, dan zijn de vorderingen, naar het zich laat aanzien onvoldoende bepaalbaar omdat (rov. 4.8) een verzamelpandakte als de onderhavige geen bescherming lijkt te bieden tegen antedatering. Ik citeer het hof in bedoelde rov: “Aangenomen mag worden dat IFN, die haar bedrijf maakt van kredietverlening tegenover onder meer verpanding van vorderingen, zeer regelmatig aktes die gelijkluidend zijn aan de onderhavige laat registreren. Alle overeenkomsten die strekken tot verpanding van vorderingen en die gedateerd zijn voor of op de datum van registratie, zouden zonder verdere vermelding onder de geregistreerde akte vallen. Maar uit de geregistreerde akte blijkt niet welke overeenkomsten dat zijn. Dat houdt de mogelijkheid open dat een dergelijke kredietovereenkomst wordt geantedateerd en alsnog onder een eerder geregistreerde verzamelakte komt te vallen. De registratie van een dergelijke verzamelpandakte lijkt aldus niet het beoogde effect te hebben dat objectief zeker wordt gesteld wanneer de (overeenkomst tot) verpanding heeft plaatsgevonden. Dat die overeenkomsten tot verpanding zelf ook worden geregistreerd, waardoor wel objectief zeker zou worden gesteld dat de datering juist is, blijkt niet uit de stellingen van IFN.” Het partijdebat op dit punt is pas in hoger beroep op gang gekomen, zodat het hof reden zag de zaak naar de rol te verwijzen om partijen de gelegenheid te geven hun standpunten nader uiteen te zetten. Uit het eindarrest (rov. 2.2) blijkt dat het daadwerkelijk verpanden door IFN op twee manieren gebeurde. In de eerste plaats werd een bulkpandakte opgemaakt, waarin de namen van de pandgever en de specifieke gegevens ten aanzien van de meest recente vorderingen zijn vermeld. In de tweede plaats werd dagelijks een generieke verzamelpandakte geregistreerd; de in het tussenarrest bedoelde akte waarin de namen van de pandgevers niet zijn vermeld. Het hof oordeelde dat (rov. 2.3) in ieder geval met de bulkpandakte een geldig pandrecht is gevestigd. Daaruit blijkt immers niet alleen dat Twice de pandgever is, maar ook, door de vermelding van de factuurnummers, om welke vorderingen het gaat. Aan de hand daarvan kan aan de administratie van Twice worden ontleend om welke debiteuren en bedragen het gaat. De vorderingen zijn aldus voldoende bepaalbaar en de vraag of ook de generieke verzamelpandakte effect sorteert, behoeft volgens het hof dan ook geen beantwoording meer. [noot:15] 2.4. Een stil pandrecht op een vordering kan worden gevestigd bij authentieke akte of bij onderhandse akte en registratie daarvan bij de Belastingdienst, zoals in de onderhavige casus het geval is. [noot:16] Op de voet van art. 3:239 lid 1 BW is het vestigen van een stil pandrecht op een toekomstige vordering mogelijk indien het vorderingsrecht rechtstreeks wordt verkregen uit een al bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de te verpanden toekomstige vordering. [noot:17] De wet biedt dus een beperkte mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen.

2.5. In dit geval hebben we te maken met stille pandrechten gevestigd bij onderhandse geregistreerde akten ((stam)pandaktes d.d. 2 augustus 2007 en 16 juni 2008) op (i) toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden én (ii) op toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit ten tijde van het aangaan van de verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden. Indien de vestigingsformaliteiten zijn vervuld, komt het pandrecht op een toekomstige vordering zoals bedoeld onder (i) – een vestiging van een stil pandrecht bij voorbaat [noot:18] – van rechtswege zonder nadere formaliteit of handeling tot stand zodra de vordering ontstaat indien de vordering rechtstreeks is voortgevloeid uit een ten tijde van de vervulling van de vestigingsformaliteiten reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de verpande vordering en de pandgever niet failliet is verklaard op of voor de dag dat de vordering

90

van de pandgever op de derde ontstaat (art. 35 lid 2 Fw). De geregistreerde overeenkomsten van verpanding (ook wel stampandaktes) van 2 augustus 2007 en 16 juni 2008 bewerkstelligen dat resultaat. [noot:19] De pandrechten op toekomstige vorderingen onder (ii) zijn nog niet gevestigd bij bedoelde aktes omdat er nog geen sprake was van een bestaande rechtsverhouding. [noot:20] Met behulp van de verzamelpandakte wordt ook op deze toekomstige vorderingen een stil pandrecht gevestigd indien de vestigingsformaliteiten ten aanzien van de verzamelpandakte zijn vervuld en op dat moment (wel) sprake is van een rechtsverhouding tussen de pandgever en een debiteur. Het betreft hier nieuwe vorderingen met nieuwe debiteuren ontstaan na de registratie van de overeenkomst van verpanding. De vestigingshandelingen kunnen pas op het moment van het ontstaan van die rechtsverhouding worden verricht om een stil pandrecht op daaruit voortvloeiende vorderingen te kunnen vestigen. De verzamelpandakte-constructie doorkruist aldus de beperking die art. 3:239 lid 1 BW oplegt en maakt deze vrijwel tot een dode letter, zodat afschaffing ervan voor de hand ligt. [noot:21] Door immers dagelijks een verzamelpandakte te registreren worden alle vorderingen van de kredietnemer die steeds weer ontstaan, vrijwel onmiddellijk verpand.

2.6. Een onbeperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen zou volgens de wetgever ten koste gaan van de gewone schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (art. 475 Rv.). [noot:22] De beperking in art. 3:239 lid 1 BW biedt concurrente schuldeisers de mogelijkheid om op onverpande vorderingen verhaal te nemen. Het leggen van beslag vergt een deurwaardersexploot en is verhoudingsgewijs veel duurder dan een verzamelpandakte.

Daarbij komt dat het in de praktijk niet haalbaar is om wekelijks dan wel dagelijks beslag te leggen omdat daarvoor wel eerst over de juiste informatie (o.a. naam van de derde) moet worden beschikt. [noot:23] Bij een verzamelpandakte is deze informatie niet noodzakelijk op het moment van vestigen van het pandrecht, maar wordt het dat pas later, indien de pandgever failliet gaat of in verzuim blijft en de pandhouder zijn recht wil gaan uitoefenen. Een verzamelpandakte-constructie maakt de mogelijkheden van verhaal voor concurrente schuldeisers vrijwel illusoir. Dit bezwaar acht ik echter niet zo wezenlijk dat op grond daarvan de verzamelpandakte-constructie ontoelaatbaar zou zijn. In de praktijk zijn de concurrente schuldeisers toch al in het nadeel ten opzichte van banken.

Dat kan reden zijn aan de afwikkeling van schulden (in faillissement) nieuwe regels te stellen, maar het is geen argument tegen de hier gebruikte constructie.

2.7. Als krachtig bezwaar tegen de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie voert Struycken aan dat het leidt tot verdere uitholling van de faillissementsboedel. [noot:24] Bijna alles is voor de bank, wat op grond van de functie van bankkrediet niet onrechtvaardig is, maar het probleem is dat weinig overblijft voor de overige crediteuren en in het bijzonder voor de curator. Het gaat bij de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte dus mede om bescherming van de gezamenlijke schuldeisers en van de faillissementscurator, aldus Struycken. [noot:25] Ook dit bezwaar acht ik in het licht van het voorgaande bezwaar niet zodanig dat het aan de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in de weg staat.

Met Struycken meen ik dat de oplossing voor het probleem niet gezocht moet worden in “een rem in de vestigingsfase” van het pandrecht, maar in rechtspolitiek opzicht niet eenvoudig te realiseren nieuwe regels over de verhouding van de separatist ten opzichte van andere schuldeisers in een faillissement. Dat is ook de oplossing van het Engelse recht waar de kredietverstrekker door de “floating charges” ruime zekerheden verwerft, doch een minder riante positie dan bij ons de stille pandhouder. [noot:26] Ook het Belgische recht kent de mogelijkheid van generieke verpanding van de handelsvoorraad en de handelsvorderingen aan een kredietverlener. Dit gebeurt door inpandgeving van de handelszaak (waaronder vorderingen) op grond van de Wet van 25 oktober 1919. [noot:27] Het is een vorm van bezitloos pandrecht, die evenwel gepaard gaat met een publiciteitsregeling in verband met de bescherming van derden. Beide “vreemde” rechtsfiguren, die ik hier alleen kort noem, zijn niet volledig te vergelijken met stil

91

pandrecht, maar laten zien dat in het handelsverkeer behoefte bestaat aan een eenvoudige vorm van (generieke) zekerheidsverlening aan kredietverstrekkers.

2.8. Voorts ligt voor verpanding van vorderingen in het wettelijk stelsel (art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW) het vereiste besloten dat de vordering ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de akte van verpanding wordt bepaald. [noot:28] Dit wordt ook wel het bepaaldheidsvereiste genoemd. [noot:29] De grondslag voor de verzamelpandakteconstructie is te vinden in het arrest Mulder q.q./Rabobank uit 2002. [noot:30] Daarin oordeelde de Hoge Raad dat in een akte van verpanding kan worden volstaan met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen, ook wel genoemd een vangnet- of catch-allclausule. [noot:31] Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien de akte zodanige gegevens bevat dat – eventueel (achteraf) in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten – aan de hand daarvan kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Voldoende bepaald is bijvoorbeeld “alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande vorderingen van de pandgever jegens derden en vorderingen die worden verkregen uit bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden”. Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen. [noot:32] In de kern is de constructie van de verzamelpandakte op deze jurisprudentie gebaseerd. Het bepaaldheidsvereiste houdt in dat de verpande vorderingen identificeerbaar moeten zijn. Dat daartoe nader onderzoek nodig is, is geen bezwaar. In feite wordt het bewijsrisico van het bestaan van de vorderingen immers bij de pandhouder gelegd. Als een deugdelijke administratie ontbreekt, kan de pandhouder zijn rechten niet uitoefenen. De constructie is ook alleen bruikbaar bij het in pand geven van alle vorderingen (generieke verpanding). Zodra het pandrecht beperkt wordt tot bepaalde vorderingen of een gedeelte van de vorderingen, zal een nadere specificatie noodzakelijk zijn. Noodzakelijk is wel dat de pandhouder inzicht kan krijgen in de administratie van de pandgever. Buiten faillissement is dat geregeld in een contractuele bepaling zoals weergegeven in noot 3. Ik zie met de meeste schrijvers daarom ook geen reden in het bepaaldheidsvereiste nog een andere (rechtspolitieke) ratio te zoeken, namelijk de bescherming van de pandgever tegen zichzelf. Deze zou niet op voorhand al zijn vermogen uit handen mogen geven. Ik meen dat uit de rechtspraak van uw Raad volgt dat het stil pandrecht louter moet worden gezien als een nuttig en noodzakelijk instrument in het kader van de kredietverlening. De in dit geval gebruikte constructie dient klaarblijkelijk ertoe de registratie van de akte zo simpel mogelijk te maken.

2.9. De onderhavige verzamelpandakte is opgemaakt in de meest kale vorm. De bank tekent de akte als gevolmachtigde namens een groot aantal niet bij name genoemde volmachtgevers op basis van niet nader in de pandakte omschreven volmachten met betrekking tot niet nader gespecificeerde vorderingen en rechtsverhoudingen van volmachtgevers met derden. [noot:33] Dat aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan door middel van een generieke omschrijving van de verpande vordering(en) betekent nog niet dat een generieke omschrijving van de pandgever(s) zonder vermelding van de naam ook voldoende bepaald is. Uit de verzamelpandakte blijkt immers niet meer dan dat het pandrecht voor alle pandgevers van ING wordt gevestigd en voor alle bij hen rustende vorderingen op derden. Dit gaat een stap verder dan de generieke vangnetbepaling in Mulder q.q./Rabobank. De vraag die voorligt, is of op deze wijze – de verzamelpandakte bevat niet de namen van de pandgever(s) – het bepaaldheidsvereiste niet te ver wordt opgerekt.

2.10. Een aantal auteurs gaat ervan uit dat voor de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte niet noodzakelijk is dat in de akte ieder van de pandgevers (kredietnemers) met name wordt genoemd, mits maar duidelijk is – desnoods achteraf – dat de bankinstelling handelde krachtens volmacht en eenvoudig kan worden vastgesteld namens wie de verpanding heeft plaatsgevonden. [noot:34] De administratie van de bank zal moeten worden geraadpleegd om te achterhalen wie de pandgever is. Voorts zal

92

de administratie van die pandgever moeten worden geraadpleegd om vast te kunnen stellen welke vorderingen op dat moment zijn verpand. Het is in onderhavige zaak mogelijk aan de hand van de verzamelpandakte in verband met de stampandakte(s) – waaruit indirect, namelijk uit de ABP, de volmacht blijkt – te bepalen wie de pandgever is en vervolgens kan met behulp van diens administratie worden bepaald welke vorderingen zijn verpand. [noot:35] De namen van de pandgevers behoeven m.i. niet expliciet uit de verzamelpandakte te blijken. Een dergelijke strenge eis geldt daarvoor niet. Van een ongeoorloofde oprekking van het bepaaldheidsvereiste zoals door de Hoge Raad in constante jurisprudentie bedoeld, is dan ook geen sprake. Ook bij het vaststellen van de pandgever acht ik het geoorloofd dat gebruik wordt gemaakt van buiten de akte liggende (objectieve) gegevens ter aanvulling van de verzamelpandakte. [noot:36] Doorslaggevend acht ik dat het vermelden van de naam in de akte geen vereiste is dat uit de wet voortvloeit. Voldoende is dat aan de hand van objectieve gegevens duidelijkheid bestaat dan wel kan worden verkregen over de identiteit van de volmachtgever. Deze kan uit de desbetreffende stukken worden afgeleid.

2.11. Wel kunnen zich nog problemen voordoen in geval van een faillissement. De pandgever – en tijdens diens faillissement de curator – dient de voor de vaststelling van het pandrecht benodigde informatie te verschaffen door aan de stille pandhouder gegevens uit de administratie te verstrekken dan wel deze daarin genoegzaam inzage te geven. In dit geval moet de curator door de ING worden benaderd om die gegevens te verkrijgen om de verpande vorderingen te kunnen bepalen. Daarbij doet zich in de praktijk de vraag voor hoe ver het verstrekken van deze gegevens gaat. Indien bijvoorbeeld tussen de pandgever en de derde onenigheid bestond over de hoogte van een vordering en daar wellicht nog een rechtszaak over aanhangig is, is het maar de vraag of al deze informatie aan de pandhouder verschaft zou moeten worden. Ook kan het zijn dat een verpande vordering inmiddels is overgegaan op een andere rechthebbende dan de pandgever. [noot:37] In het arrest Hamm q.q./ABN AMRO heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van faillissement de curator jegens de stille pandhouder gehouden is tot het verschaffen van inzage in of afgifte van de administratie van de failliete pandgever. [noot:38] Deze plicht vloeit voort uit de aard en de strekking van het stil pandrecht op vorderingen in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW aan de mededeling verbonden inningsbevoegdheid. Hoe ver deze inzage precies gaat, is mijns inziens nog niet duidelijk. [noot:39] 2.12. Naar mijn opvatting volgt uit het voorgaande dat een pandakte die door een gevolmachtigde (in casu de pandhouder) namens een of meer pandgevers is ondertekend zonder dat de naam van de pandgever(s) uit de pandakte zelf blijkt, voldoet aan het vereiste in art. 156 lid 1 Rv. en geldt als een door de pandgever ondertekende pandakte. [noot:40] De wet stelt als formeel vereiste voor de vestiging van een pandrecht op een vordering dat een daartoe bestemde akte wordt opgemaakt, dat wil zeggen een geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen. Voor de vestiging van een pandrecht op vorderingen is steeds een door de pandgever ondertekend geschrift vereist. [noot:41] In casu is de verzamelpandakte namens de pandgever op grond van volmacht door de pandnemer ondertekend. In de wet en de rechtspraak zijn geen aanknopingspunten te vinden die de stelling ondersteunen dat bij het antwoord op de vraag of de pandakte mede namens de pandgever is ondertekend, slechts acht mag worden geslagen op de (tekst van) de akte zelf. Ook bij de uitleg van een onderhandse akte van verpanding dient de Haviltex-maatstaf te worden gehanteerd. [noot:42] Tussen de pandgever en pandhouder levert de akte dwingend bewijs op van hetgeen in de akte is verklaard, met inbegrip van de dag van ondertekening. Jegens derden komt slechts vast te staan, behoudens tegenbewijs, dat de akte op de dag van aanbieding heeft bestaan.

2.13. Alleen de vraag of het onherroepelijke volmachtbeding dat ING gebruikt rechtsgeldig is, moet nog worden beantwoord om de verzamelpandakte-constructie rechtsgeldig te achten. [noot:43] Van een volmachtbeding als in het onderhavige geval

93

was ook sprake in de zaak Mulder q.q./Rabobank die ook een sprongcassatie betrof: “De pandgever verleent aan de bank de onherroepelijke volmacht om bedoelde vorderingen aan zichzelf te verpanden en bedoelde pandlijsten voor en namens de pandgever te ondertekenen.” [noot:44] De rechtbank was van oordeel dat de bank zich in het algemeen respectievelijk in een geval als het onderhavige op de haar verstrekte onherroepelijke volmacht mocht beroepen. Een onherroepelijke volmacht brengt met zich dat daarvan gebruik kan worden gemaakt buiten medeweten van degene die zo’n volmacht verleende, aldus de rechtbank. [noot:45] Tegen dit oordeel was geen cassatieklacht gericht zodat de Hoge Raad zich niet over het beding heeft uitgelaten. In zijn annotatie onder het arrest schrijft Kleijn dat uit het arrest blijkt dat de pandgever een ander, bijvoorbeeld de pandhouder, volmacht kan geven om akten namens hem, pandgever, te ondertekenen. Daarbij zal rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in art. 3:68 BW. 2.14. Het geval waarin een vertegenwoordiger ook als wederpartij van de vertegenwoordigde optreedt, staat bekend als “Selbsteintritt”, die voor zover de bevoegdheid tot vertegenwoordiging berust op een volmacht is geregeld in art. 3:68 BW: “Tenzij anders bepaald, kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever optreden wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de beider belangen uitgesloten is.” [noot:46] In het onderhavige volmachtbeding (art. 7.11 ABP) strekt de volmacht er uitdrukkelijk toe dat de gevolmachtigde (ING) bevoegd is ten behoeve van zichzelf een pandrecht tot stand te brengen. [noot:47] Een dergelijk beding impliceert dat Selbsteintritt contractueel is toegestaan door voor te schrijven dat ING de door haar te bepalen vorderingen aan zichzelf kan verpanden tot zekerheid van het verschuldigde. [noot:48] De volmacht kan en mag dus niet anders worden gebruikt dan voor het tot stand brengen van een pandrecht ten behoeve van ING zelf. Voor de kredietnemer/pandgever is met het aangaan van de overeenkomst tot verpanding duidelijk geworden dat hij zich onder meer heeft verbonden om aan de kredietgever al zijn toekomstige vorderingen te verpanden die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen (zie deze conclusie onder 1.1.1). De inhoud van de te verrichten handeling staat dus nauwkeurig vast. Aan het bepaalde in art. 3:68 BW is hiermee voldaan. Uit het geheel van bepalingen en bedingen volgt dat ING op ieder moment van haar bevoegdheid gebruik mag maken ten aanzien van alle vorderingen op derden. Dat is natuurlijk ook de bedoeling van deze constructie die aan de pandnemer de grootst mogelijke zekerheid biedt.

2.15. In de bankpraktijk is een onherroepelijk volmachtbeding zeer gebruikelijk. [noot:49] Een volmacht kan op de voet van art. 3:74 lid 1 BW slechts onherroepelijk zijn voor zover zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of een derde. De wetgever acht de onherroepelijke volmacht derhalve slechts toelaatbaar, indien aan het belangvereiste is voldaan. [noot:50] In dit geval is het onherroepelijke belang gelegen bij de gevolmachtigde, ING. [noot:51] Het verhoogt haar zekerheid dat de handeling tot verpanding, die weer dient voor de zekerheid van het verstrekte krediet, ook daadwerkelijk zal worden verricht. [noot:52] Ik zie geen bezwaar tegen een onherroepelijk volmachtbeding indien het strekt tot zekerheid van het vestigen van een door de kredietnemer verleend pandrecht aan zijn kredietgever. [noot:53] Wanneer de wederpartij niet wist of behoorde te weten dat de volmacht onherroepelijk was, dan mag zij de volmacht overeenkomstig de wettelijke hoofdregel voor herroepelijk houden zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis. [noot:54] In deze zaak is de wederpartij gelijk aan de gevolmachtigde en beroept de volmachtgever zich erop dat hij niet wist dan wel behoorde te weten van de volmacht. Het gaat kennelijk dus niet zozeer om de onherroepelijkheid maar om de kenbaarheid van de volmacht als zodanig. Uit een arrest van het Belgische Hof van Cassatie van 23 maart 2006, R.W. 20 januari 2007, p.

874-878 met noot van Van Oevelen, maak ik op dat aanvaard wordt dat een onherroepelijke volmacht tot het vestigen van een hypotheekrecht wordt verstrekt aan

94

een kredietverlener, die daarvan zonder nadere aankondiging gebruik mag maken op het moment dat hij zelf bepaalt.

2.16. Daarmee ben ik aangekomen bij de vraag of volmacht kan worden verleend door middel van het aanvaarden van de algemene voorwaarden waarin het onherroepelijke volmachtbeding is opgenomen. Ik stel voorop dat ik het duidelijker en dus wenselijk acht wanneer een volmachtbeding (ook) in de kredietofferte (ook wel overeenkomst van verpanding) zelf is opgenomen. Het is immers de kredietofferte die wordt geregistreerd bij de Belastingdienst en daardoor stampandakte wordt. Uit de kredietofferte blijkt wel dat er algemene voorwaarden op van toepassing zijn (o.a. de ABP), maar het volmachtbeding is enigszins weggestopt. [noot:55] Wenselijk is dat de kredietnemer het volmachtbeding uitdrukkelijk aanvaardt omdat de verzamelpandakte-constructie in de kern is gebaseerd op de volmacht. [noot:56] Die mogelijkheid is geboden door het volmachtbeding in de kredietofferte op te nemen. Op deze wijze wordt tevens de volmacht uitdrukkelijk geregistreerd. Ik zie niet direct een wezenlijk bezwaar voor een financiële instelling om het volmachtbeding (ook) in de kredietofferte op te nemen. Dat daardoor kredietnemers de kredietofferte minder gemakkelijk zouden aanvaarden, lijkt mij niet waarschijnlijk.

2.17. In deze zaak is echter ervoor gekozen het volmachtbeding (alleen) in de ABP op te nemen. Per saldo lijkt mij dat onvoldoende reden om de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in twijfel te trekken. Ik licht dit toe. [noot:57] Banken sluiten talrijke kredietovereenkomsten. Krediet verlenen is een van de hoofdactiviteiten van een (handels)bank en geschiedt vaak, en bij grote bedragen meestal, tegen zekerheidstelling. Het zou voor een bank ondoenlijk zijn om met iedere cliënt tot in detail te onderhandelen over de inhoud van een overeenkomst en deze daarna schriftelijk vast te leggen. [noot:58] Een aantal belangrijke bedingen die de juridische verhouding tussen bank en cliënt bepalen, is daarom opgenomen in algemene voorwaarden. Een nadeel van algemene voorwaarden kan zijn dat de inhoud daarvan nogal eenzijdig in het voordeel is van de bank, de gebruiker van de algemene voorwaarden. [noot:59] In casu verleent de volmachtgever de volmacht doordat de gevolmachtigde het volmachtbeding in zijn algemene voorwaarden heeft opgenomen en wordt door het aanvaarden van de algemene voorwaarden de volmacht bewerkstelligd. Degene die een overeenkomst als de onderhavige met een bank sluit, moet dus ervan uitgaan dat een groot aantal belangrijke en vaak voorkomende bedingen reeds in die algemene voorwaarden zijn opgenomen.

Zoals hierna zal blijken, is het verlenen van een volmacht aan de bank in feite een standaardbeding dat de cliënt van de bank geen nadeel bezorgt, maar wel een praktische uitvoering van de overeenkomst mogelijk maakt.

2.18. Nu de wet (art. 3:61 BW) geen vormvereisten stelt aan de verlening van een volmacht – uitzonderingen daargelaten – is opname van een volmacht in algemene voorwaarden voldoende indien de algemene voorwaarden deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen bank en cliënt. Vrijwel iedere onderneming maar ook vrijwel iedere particulier beschikt over een bank- of betaalrekening. Op ieder van die, tegenwoordig wel enige miljoenen, relaties zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) van toepassing. Praktisch alle banken in Nederland zijn lid van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en al die leden hanteren de ABV. De ABV behoren dan ook tot de belangrijkste algemene voorwaarden in het maatschappelijk verkeer en maken geen onderscheid tussen zakelijke en particuliere cliënten. [noot:60] De gebondenheid van de cliënt aan de ABV geschiedt op normale wijze, namelijk door aanvaarding door de cliënt. In de praktijk geschiedt dit doordat de bank bij aanvang van de relatie de ABV standaard toestuurt naar de cliënt, naast allerlei andere contractsdocumenten en bescheiden. De ABV gelden dan als stilzwijgend aanvaard. [noot:61] 2.19. In 2009 zijn de ABV laatstelijk vastgesteld. De wijzigingen ten aanzien van de voorgaande versie uit 1995 zijn niet aanzienlijk. [noot:62] Het volmachtbeding in art. 18 van de ABV 1995 luidde: [noot:63]

95

“De bank is als gevolmachtigde van de cliënt gerechtigd alle vorderingen die de cliënt uit welken hoofde ook op de bank heeft of krijgt, aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor al hetgeen de bank uit welken hoofde dan ook van de cliënt te vorderen heeft of zal hebben.”

Het volmachtbeding in art. 24 lid 1 sub c van de ABV 2009 luidt: [noot:64] “Door het van toepassing worden van deze Algemene Bankvoorwaarden heeft de cliënt de bank onherroepelijk volmacht gegeven, met het recht van substitutie, om die goederen namens cliënt, eventueel steeds herhaald, aan zichzelf te verpanden, en alles te doen wat dienstig is voor de verpanding.”

Mede op grond van het feit dat de ABV tot stand zijn gekomen na overleg met de Consumentenbond, en derhalve sprake is van tweezijdige algemene voorwaarden, is het niet voor de hand liggend een dergelijk beding desondanks onredelijk bezwarend te achten gezien de miljoenen relaties waarin een dergelijk beding tegenwoordig werking heeft. [noot:65] Wanneer we dit volmachtbeding vergelijken met die uit de ABP is geen sprake van wezenlijke verschillen: “7.11. De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde.”

Ook de aanvaarding van het volmachtbeding in deze zaak verschilt niet van die van de ABV in de dagelijkse praktijk, zodat ik daarin geen belemmering zie voor de gebondenheid aan het volmachtbeding.

2.20. Tot slot vraag ik nog aandacht voor het probleem van antedatering. In de onderhavige zaak doet zich dit niet voor omdat duidelijk is wanneer de stampandaktes zijn geregistreerd. In de zaak Wiegerink/IFN (zie deze conclusie onder 2.3) constateert het hof dit probleem, anders dan Faber meent, terecht wel. Faber merkt in zijn annotatie onder Wiegerink/IFN op dat het niet gaat om de antedatering van de (verzamel)pandakte zelf – daartegen beschermt het vereiste van registratie immers –, maar dat het de mogelijkheid van antedatering van de overeenkomst tot verpanding is waarmee het hof moeite heeft. Die overeenkomst is door de pandnemer niet bij de Belastingdienst geregistreerd. Wordt in de pandakte niet verwezen naar de overeenkomst die aan de verpanding ten grondslag ligt – dat dit niet noodzakelijk is blijkt uit het arrest inzake Meij q.q./Bank of Tokyo – dan is van enige bescherming tegen het antedateren van die overeenkomst geen sprake, aldus Faber. Dat staat volgens hem aan de geldigheid van het pandrecht echter niet in de weg. Nu de volmacht noodzakelijk is om rechtsgeldig een verzamelpandakte te vestigen door middel van registratie, is het mijns inziens noodzakelijk dat met betrekking tot het probleem van antedatering de overeenkomst die aan de verpanding en volmacht ten grondslag ligt ook wordt geregistreerd waarmee een stampandakte ontstaat die de rechtszekerheid waarborgt. [noot:66] Een verzamelpandakte op zich, zonder stampandakte zoals in de zaak Wiegerink/IFN, acht ik daarom niet rechtsgeldig. Voor een geldige verzamelpandakte-constructie is naast een volmachtbeding ook een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) noodzakelijk waarin de volgende bepaling is opgenomen: “De kredietnemer verbindt zich om aan de kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhouding.” Daarmee weet de pandgever waar hij aan toe is en is de rechtszekerheid gediend.

2.21. Dat de verzamelpandakte-constructie in de financieringspraktijk een nuttig instrument is, staat buiten kijf. Met deze constructie wordt alle rompslomp van het periodiek registreren van pandlijsten tot het absolute minimum teruggebracht. Deze stap

96

betekent volgens Vriesendorp in feite de afschaffing van de ingewikkelde en administratief bewerkelijke registratie-eis bij de verpanding van vorderingen. Teneinde iedere onzekerheid op dit gevoelige punt weg te nemen, zou het volgens hem de wetgever sieren die eis uit art. 3:237 en 3:239 BW te schrappen. [noot:67] Schrappen gaat te ver gezien het punt van de antedatering en is ook niet noodzakelijk indien de Belastingdienst digitaliseert. Als vervolgstap is aannemelijk dat de registratie van een (verzamel)pandakte elektronisch gaat plaatsvinden. Een verzamelpandakte in elektronische vorm maakt het proces nog sneller en leidt tot kostenbesparing. Een elektronische handtekening is sinds 2003 gelijkgesteld aan een schriftelijke en per 1 juli 2010 is op de voet van art. 156a Rv. onder bepaalde voorwaarden een onderhandse pandakte in elektronische vorm op te maken. [noot:68] Alleen de registratie bij de Belastingdienst dient nog steeds plaats te vinden door de akte te printen en op te sturen naar de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst de akte voorziet van een datum van registratie en deze weer per post terugstuurt naar de afzender. [noot:69] Het is ook niet mogelijk om een ingescande papieren akte elektronisch aan te leveren ter registratie. De Belastingdienst zal hier een slag moeten maken om meer ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer. [noot:70] Zodra het huidige systeem van de Belastingdienst is gedigitaliseerd kan bij het registreren van een elektronische verzamelpandakte, die immers steeds exact dezelfde inhoud betreft (standaard document), de software zo worden gemaakt dat deze de akte automatisch wekelijks, dagelijks dan wel per uur of zelfs per minuut naar de Belastingdienst verstuurt die vervolgens een automatisch antwoord met een datum retour stuurt.

2.22. Uit het voorgaande volgt dat ik geen wezenlijke bezwaren zie ten aanzien van de verzamelpandakte-constructie wanneer deze wordt toegepast als vervolg op een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) waaruit de naam van de pandgever en (indirect in samenhang met de toepasselijke algemene voorwaarden) de volmacht kunnen worden opgemaakt. Wanneer er voor ondernemingen te weinig mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de economie. De meeste ondernemingen zijn voor hun bedrijfsuitoefening immers afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een krediet bij de bank. Voor ondernemingen is het van belang om op eenvoudige wijze en tegen zo laag mogelijke kosten krediet te kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder risico lopen zullen zij allicht eerder bereid zijn om krediet te verstrekken. [noot:71] Wanneer het risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook van belang dat kredietgevers op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten zekerheidsrechten kunnen vestigen. [noot:72] De verzamelpandakte-constructie draagt daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen verbazing wekken dat ik de hierna nog afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het principale beroep niet gegrond acht. De curator heeft in zijn schriftelijke toelichting aan uw Raad verzocht bij de beoordeling van de klachten “ook de brede context” (s.t. onder 1.9) in het oog te houden en de klachten in onderling verband te zien. Ik meen dat ik met mijn inleidende beschouwingen daartoe al een aanzet heb gegeven. Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de curator onder 1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet opgaan. De vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar identificeerbaar is wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer anders beslist. [noot:73] Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet. De beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen is, naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt, erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven diens daden. [noot:74] En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend zien dat hier sprake is van een “legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo efficiënt mogelijke manier te vervullen” (p. 325).

97

2.23. Middel I klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 en 4.19, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat sprake is van een onredelijk bezwarend volmachtbeding, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: “4.17. De curator stelt dat de volmacht onredelijk bezwarend is en daarom niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen JHSM en ING, waarbij hij zich ook beroept op reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW en vernietiging van de volmacht vordert.

ING wijst erop dat de volmacht haar slechts in staat heeft gesteld om uitvoering te geven aan het vestigen van zekerheid, waarvan JHSM erkent dat zij zich daar bij het ondertekenen van de kredietoffertes al toe had verplicht. Voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW is geen plaats nu JHSM geen consument is, aldus ING. 4.18. Voor de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is acht de rechtbank in dit geval in het bijzonder de mate waarin de wederpartij zich van dit beding bewust is geweest en de wederzijds kenbare belangen van belang. JHSM heeft erkend dat zij zich ervan bewust was, dat zij jegens ING de verplichting op zich nam om haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven of JHSM zich ook heeft gerealiseerd dat het in de algemene voorwaarden zo geregeld was dat haar medewerking om die contractuele verplichting na te komen reeds bij voorbaat was [ge]gegeven in de vorm van een volmacht aan ING in plaats van dat zij in de loop van de overeenkomst daartoe steeds zelf een (rechts)handeling zou moeten verrichten. In beide gevallen zou dit immers leiden tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan JHSM zich bewust was. Gelet hierop, kan eveneens in het midden blijven of ING gehouden was om JHSM expliciet op de in de ABP opgenomen volmacht te wijzen. Aan de kant van JHSM is geen rechtens te respecteren belang aan te nemen om de naleving van haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Daar staat tegenover dat aan de kant van ING wel een rechtens te respecteren belang bestaat de nakoming van die verplichting door de volmachtconstructie te garanderen. De rechtbank acht het beding daarom niet onredelijk bezwarend.

4.19. De rechtbank ziet met ING in dit geval geen ruimte voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW. JHSM verschilt daarvoor te veel van een consument.”

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 1.1 t/m 1.5.

2.24. Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat een volmachtbeding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, althans in een geval als het onderhavige dat wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat de volmachtgever zich niet heeft gerealiseerd (en zich ook niet had behoeven te realiseren) dat het in de ABP zo geregeld was dat haar medewerking om haar contractuele verplichting tot verpanding van haar huidige en toekomstige vorderingen na te komen, reeds bij voorbaat was gegeven. De rechtbank heeft aldus miskend dat in dit geval de vraag of de volmachtgever zich daarvan bewust was, wel degelijk van belang is bij de beantwoording van de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is. Daarbij wordt het tenietdoen van de beperking uit art. 3:239 lid 1 BW benadrukt. Ook ligt in het oordeel van de rechtbank dat art. 7.11 ABP niet onredelijk bezwarend is nu de volmacht slechts leidt tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan JHSM zich bewust was, een onjuiste rechtsopvatting besloten, aangezien het daarvoor wel degelijk uitmaakt of JHSM zich van (de reikwijdte van) die volmacht bewust was of niet. Onderdeel 1.2 klaagt dat de rechtsklacht in onderdeel 1.1 in ieder geval opgaat indien, zoals in onderhavige zaak, sprake is van een onherroepelijke volmacht.

98

2.25. Vooropgesteld moet worden dat de beoordeling of een beding in algemene voorwaarden al dan niet onredelijk bezwarend is, een feitelijke waardering vergt die aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. De rechtbank had te beoordelen of het beding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW waarbij moet worden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is, beoordeelde de rechtbank in samenhang met de tekst uit de kredietofferte (de overige inhoud van de overeenkomst): “Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.” JHSM heeft erkend dat zij zich van deze verpanding bewust is geweest. Op grond van deze erkenning (de wederzijds kenbare belangen van partijen) is de rechtbank van oordeel, althans zo begrijp ik rov. 4.18, dat het volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is omdat door middel van het volmachtbeding nakoming van de hiervoor aangehaalde en JHSM bekende contractuele verplichting uit de kredietofferte wordt bewerkstelligd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat op de voet van art. 6:232 BW een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden is gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Het maakt derhalve in dit geval voor het oordeel of het beding onredelijk bezwarend is niet uit of JHSM zich van (de reikwijdte van) de volmacht, in dier voege dat de medewerking van JHSM door het verlenen van de volmacht reeds bij voorbaat was gegeven, bewust was of niet bij het aangaan van de overeenkomst. Dat de verzamelpandakte-constructie in wezen de beperking uit art.

3:239 lid 1 BW opzij zet doet hieraan ook niet af, waarvoor ik verwijs naar 2.5-2.7 van deze conclusie. Dat het een onherroepelijke volmacht betreft maakt dit niet anders; zie deze conclusie onder 2.15. Zowel onderdeel 1.1 als 1.2 acht ik ongegrond. Het oordeel van de rechtbank dat het volmachtbeding in een geval als het onderhavige niet onredelijk bezwarend is, is zeker niet onbegrijpelijk als bedacht wordt dat een volmachtbeding in het verkeer tussen banken en kredietnemers gebruikelijk en algemeen aanvaard is.

2.26. Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat dit innerlijk tegenstrijdig is doordat de rechtbank de mate waarin JHSM zich van het volmachtbeding bewust is geweest enerzijds van belang heeft geacht, maar anderzijds in het midden laat óf JHSM zich van het volmachtbeding bewust is geweest. Ook deze klacht faalt. De eerste zin van rov. 4.18 moet kennelijk zo worden begrepen dat de rechtbank voor de vraag of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is in dit geval in het bijzonder van belang acht de wederzijds kenbare belangen van partijen én of JHSM zich van de (contractuele verplichting tot) verpanding bewust is geweest. Met “dit beding” bedoelt de rechtbank dus kennelijk de verpandingsverplichting. De rechtbank heeft het vervolgens immers steeds over het bij JHSM bestaande bewust zijn van de verpandingsverplichting. Daarbij komt dat, zoals bij de bespreking van onderdeel 1.1 al aan de orde kwam, het door JHSM bewust zijn van het volmachtbeding geen maatstaf is om het beding van toepassing te doen zijn op grond van art. 6:232 BW. De rechtbank behoefde de vraag of JHSM zich van het volmachtbeding bewust is geweest dus niet te beantwoorden.

2.27. Onderdeel 1.4 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het er om gaat of aan de kant van JHSM een rechtens te respecteren belang aan te nemen is bij het achterwege blijven van de (rechtsgeldige) verlening van een volmacht als bedoeld in art. 7.11 ABP dan wel heeft miskend dat een dergelijk rechtens te respecteren belang in beginsel is gelegen in het voorkomen dat zij alle huidige en toekomstige vorderingen in pand zou geven en zo haar onderneming te zwaar zou belasten. Daarbij wordt aangevoerd dat JHSM een relevant belang heeft om zelf te bepalen op welk tijdstip zij welke vorderingen verpandt. Heeft de rechtbank ook dat niet miskend, dan heeft zij onvoldoende gemotiveerd waarom in dit concrete geval van dit rechtens te respecteren belang van

99

JHSM geen sprake was. Ook deze klachten zijn ongegrond. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de kant van JHSM geen rechtens te respecteren belang is aan te nemen om – naar de rechtbank klaarblijkelijk heeft bedoeld – het haar mogelijk te maken haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Dit oordeel is in het licht van de onbetwiste contractuele verplichting tot verpanding rechtens juist en ook alleszins begrijpelijk.

2.28. Onderdeel 1.5, waarin is aangevoerd dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen tevens rov. 4.20 en het dictum vitïeert, faalt dan eveneens.

2.29. Middel II klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.22, waarin de rechtbank de stelling verwerpt dat het volmachtbeding van art. 7.11 ABP in strijd is met art. 3:68 BW (Selbsteintritt), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: “4.21. De curator stelt dat ING bij het uitoefenen van de volmacht de grenzen heeft overschreden die artikel 3:68 BW stelt aan de mogelijkheid dat een gevolmachtigde zichzelf als wederpartij van de volmachtgever opwerpt. De volmacht sluit de toepasselijkheid van artikel 3:68 BW niet uit en de op basis van de volmacht te verrichten rechtshandeling staat niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen belangen van JHSM en ING is uitgesloten. Dit betekent dat ING bij gebreke van een andersluidende afspraak tussen partijen niet namens JHSM een rechtshandeling tot stand had mogen brengen waarbij ING zelf als wederpartij gold, aldus de curator. ING stelt zich op het standpunt dat de rechtshandeling die zij op basis van die volmacht tot stand mocht brengen daarin voldoende nauwkeurig is omschreven en zij daarop geen invloed ten eigen bate kon uitoefenen, waardoor artikel 3:68 BW er niet aan in de weg staat dat zij namens JHSM de verzamelpandakte heeft ondertekend.

4.22. De rechtbank stelt vast dat de volmacht er juist toe strekt een pandrecht ten gunste van ING te vestigen. Dit impliceert dat ‘Selbsteintritt’ contractueel is toegestaan.

Bovendien staat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vast, dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer uitgesloten is. Het feit dat de volmacht spreekt over verpanding van ‘door de Bank te bepalen Vorderingen’, doet hieraan niet af. Deze keuzebevoegdheid stelt ING immers slechts in staat niet alle doch slechts een deel van de vorderingen van JHSM voor verpanding te selecteren. Van een verruiming van de bevoegdheid van ING ten opzichte van hetgeen waar JHSM zonder de volmacht al toe verplicht was, is geen sprake. Het is dan ook niet in te zien op welke wijze ING deze keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden. Het feit dat de volmacht in de ABP is opgenomen maakt dit – anders dan de curator stelt – naar het oordeel van de rechtbank niet anders.”

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 2.1 t/m 2.4.

2.30. Onderdeel 2.1 klaagt dat indien de rechtbank heeft bedoeld dat naar haar oordeel rechtsgeldig is afgeweken van de in art. 3:68 BW opgenomen beperking van de mogelijkheid tot Selbsteintritt, dit oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kan, mede op grond van de aan art. 3:68 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, uit de enkele omstandigheid dat een volmacht ertoe strekt dat de gevolmachtigde namens de volmachtgever een pandrecht ten gunste van zichzelf vestigt, nog niet worden afgeleid dat “anders is bepaald”. Dit zou in elk geval uitdrukkelijk moeten gebeuren en niet impliciet, zeker nu de volmachtgever zich niet van het beding in de algemene voorwaarden bewust is geweest. Het onderdeel faalt naar mijn mening. De in art. 7.11 ABP opgenomen volmachtverlening is immers een, zeker naar haar strekking, uitdrukkelijke afwijking van de hoofdregel van art. 3:68 BW. Het is niet nodig dat nog eens met zoveel woorden te vermelden. Overigens gaat het onderdeel uit van een

100

verkeerde lezing van het vonnis en mist het derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank is niet van oordeel dat rechtsgeldig is afgeweken van art. 3:68 BW, maar overweegt dat is voldaan aan de vereisten van art. 3:68 BW in die zin dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van gevolmachtigde (ING) en volmachtgever (JHSM) is uitgesloten.

2.31. Onderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling nauwkeurig vaststaat, nu ING nog een keuzevrijheid had op welk moment en welke vorderingen zij aan zichzelf zou verpanden. Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is. Strijd tussen de belangen van ING en JHSM is uitgesloten omdat naar het oordeel van de rechtbank op de laatste een ongeclausuleerde verplichting rustte alle vorderingen op derden onmiddellijk aan ING te verpanden, en daarom van een verruiming van de bevoegdheid van ING geen sprake was.

2.32. Onderdeel 2.3 klaagt dat de rechtbank met haar overweging dat het dan ook niet is in te zien op welke wijze ING de keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden miskent dat niet doorslaggevend is of de volmachtgever de uitoefening van haar volmacht ten eigen bate kan aanwenden, maar of de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De klacht faalt in het licht van de ongegrondheid van de onderdelen 2.1 en 2.2. De rechtbank heeft niet miskend dat de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en gevolmachtigde is uitgesloten.

2.33. Op grond van het voorgaande faalt ook onderdeel 2.4 dat uitgaat van gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen.

2.34. Middel III klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.25 en 4.26, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van JHSM heeft gehandeld, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: “4.24. De curator stelt dat ING niet in naam van JHSM heeft gehandeld bij ondertekening van de pandakte namens de diverse pandgevers nu de naam van JHSM als volmachtgever noch in de volmacht, noch in de verzamelpandakte wordt genoemd.

4.25. Met ING is de rechtbank van oordeel dat uit de verzamelpandakte (...) in combinatie met de kredietoffertes (...) en de ABP (...) duidelijk blijkt dat ING (mede) in naam van JHSM heeft gehandeld bij het ondertekenen van de verzamelpandakte. Daaruit vloeit immers voort dat onder Pandgever (onder meer) iedere rechtspersoon wordt verstaan die ING een volmacht heeft verleend tot verpanding van vorderingen. Uit het voorgaande blijkt dat JHSM door ondertekening van de kredietoffertes een dergelijke volmacht aan ING heeft verleend en dus onder de definitie van Pandgever valt.

4.26. Anders dan de curator stelt, staat aan het oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede namens JHSM heeft gehandeld, niet in de weg dat ING niet aan JHSM heeft medegedeeld dat zij wekelijks een verzamelpandakte opstelde en registreerde als gevolmachtigde van JHSM en evenmin dat zij JHSM nooit een afschrift van een dergelijke verzamelpandakte heeft gestuurd. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is niet in te zien dat het achterwege blijven van deze informatie af kan doen aan het feit dat ING mede op naam van JHSM heeft gehandeld, nu die informatieverschaffing slechts een administratieve handeling is die bovendien per definitie niet eerder dan na het vestigen van het pandrecht aan de orde kan komen.”

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 3.1 t/m 3.4.

101

2.35. Onderdeel 3.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een rechtsgeldige verpanding van vorderingen door een gevolmachtigde in naam van een volmachtgever in de zin van art. 3:66 lid 1 BW, indien de naam van de volmachtgever niet in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, wordt genoemd. Onderdeel 3.2 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor een rechtsgeldige verpanding in ieder geval onvoldoende is dat, eventueel achteraf, uit een combinatie van documenten kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde bij het ondertekenen van de pandakte (mede) in naam van de volmachtgever heeft gehandeld, althans dat heeft beoogd. Indien de rechtbank het voorgaande niet heeft miskend, zo klaagt onderdeel 3.3, zijn de oordelen van de rechtbank onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat JHSM in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, met name is genoemd en zij haar oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte (mede) in naam van JHSM heeft gehandeld, slechts (kenbaar) heeft gebaseerd op de combinatie van de verzamelpandakte, de kredietoffertes en de ABP. Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen vitĂŻeert tevens rov.

2.27 en het dictum, aldus onderdeel 3.4.

2.36. Zoals uit mijn algemene beschouwingen voorafgaand aan de beoordeling van de middelen is gebleken (zie onder 2.8-2.12), is vermelding van de naam van de pandgever in de verzamelpandakte geen vereiste en is voldaan aan de bepaaldheidsvereiste indien de naam van de pandgever is te achterhalen met behulp van de stampandakte. In de kern is het een kwestie van uitleg van de akte, die niet losgemaakt kan worden van de andere bescheiden die op de verlening van het pandrecht betrekking hebben. De rechtsklachten in onderdeel 3.1 en 3.2 falen dan ook. Ook de motiveringsklacht in onderdeel 3.3 is ongegrond nu voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat JHSM als pandgever is te achterhalen met behulp van de beide stampandaktes. Ook onderdeel 3.4 faalt dus.

2.37. Middel IV klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.29 t/m 4.33, waarin de rechtbank oordeelt over het bepaaldheidsvereiste, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: “4.28. De curator stelt zich op het standpunt dat uit de verzamelpandakte niet blijkt wie de pandgevers zijn, waardoor de te verpanden vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven. ING stelt dat aan het bepaaldheidvereiste is voldaan omdat op basis van de verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en de ABP kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn en welke vorderingen verpand zijn.

4.29. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank voorop dat voor het vestigen van een pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat (Hoge Raad 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.)). Daarbij kan een generieke omschrijving worden gebruikt van de betrokken vorderingen. In het arrest Mulder q.q./Rabobank Alphen aan de Rijn (HR 20 september 2002, NJ 2004, 182) heeft de Hoge Raad bovendien bepaald dat indien voor nadere specificaties van de verpande vorderingen te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, dat niet afdoet aan de voldoende bepaaldheid van die vorderingen.

4.30. Te onderzoeken is of in het onderhavige geval de [...] verzamelpandakte, de kredietovereenkomst [...] en de volmacht (artikel 7.11 van de ABP [...]) tezamen voldoende gegevens bevatten om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, zoals hierna wordt toegelicht.

102 Â

4.31. Uit de kredietofferte, de in de ABP opgenomen definities van ‘Pandgevers’ en ‘Vorderingen’ en de volmacht blijkt dat JHSM de verplichting op zich heeft genomen om als pandgever ten behoeve van ING een pandrecht te vestigen op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden uit welken hoofde dan ook. De vorderingen van JHSM waar op grond van deze verplichting een pandrecht op zou kunnen rusten, blijken uit de door JHSM gevoerde (debiteuren)administratie. Of een vordering die uit deze administratie blijkt daadwerkelijk ten behoeve van ING verpand is, volgt uit (het tijdstip van registratie van) de verzamelpandakte. Vorderingen van JHSM die na de registratie van de meest recente verzamelpandakte zijn ontstaan uit een ten tijde van die registratie nog niet bestaande rechtsverhouding, zijn immers niet met een pandrecht belast. Aldus kan van iedere vordering zoals die in de administratie van JHSM voorkomt, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens worden bepaald of deze al dan niet verpand is ten behoeve van ING. De verpande vorderingen zijn derhalve voldoende bepaald in de zin van artikel 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW. 4.32. De curator brengt hier tegenin dat slechts uit de administratie van ING kenbaar zou zijn wie de in de verzamelpandakte genoemde pandgevers zijn en dat de verpande vorderingen daardoor niet kunnen worden vastgesteld op basis van objectieve gegevens.

Dit argument faalt, omdat – als reeds overwogen – de identiteit van de pandgever wordt vastgesteld op basis van de kredietofferte en de ABP, waarover zowel JHSM als ING beschikken. Ingeval van verschil van mening tussen ING en haar cliënt over de vraag of de cliënt een pandgever in de zin van de verzamelpandakte is, is dan ook niet – anders dan de curator lijkt te veronderstellen – de administratie van ING doorslaggevend. In dat geval zal op basis van de normale regels van stelplicht en bewijslast dienen te worden bepaald of de cliënt als pandgever heeft te gelden. Een dergelijke discrepantie is hier niet aan de orde, nu ING en JHSM zich op dezelfde kredietoffertes en dezelfde ABP beroepen.

Of de volmacht is opgenomen in de kredietofferte of in de ABP doet – anders dan de curator stelt – in dit verband niet ter zake nu beide documenten onderdeel uitmaken van de tussen JHSM en ING tot stand gekomen overeenkomst [...]. De in conventie primair onder V gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

4.33. De rechtbank merkt hierbij nog op dat een geregistreerde onderhandse pandakte niet openbaar is en dan ook geen functie vervult in de kenbaarheid van de vermogenspositie van een schuldenaar voor derden. Aan het vereiste van registratie kan dan ook geen argument worden ontleend voor het stellen van de eis, dat de akte de naam van alle volmachtgevers moet vermelden.”

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 4.1 en 4.2.

2.38. Onderdeel 4.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat indien in een akte die strekt tot verpanding van een of meer vorderingen, de naam van de pandgever(s) van die vorderingen niet is (zijn) opgenomen, de vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven in de zin van art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW. In het licht van mijn beschouwingen onder 2.9-2.12 faalt ook deze rechtsklacht. Het onderdeel verzet zich immers tegen een generieke vermelding van de vorderingen en daarmee tegen de rechtspraak met betrekking tot het vereiste van bepaalbaarheid dat de Hoge Raad heeft ontwikkeld in zijn door mij vermelde rechtspraak. Dat ING uit deze jurisprudentie de uiterste consequentie heeft getrokken, valt niet te ontkennen. Ik meen dat de verzamelpandakte niet los te zien is van de onderliggende bescheiden en dat daaruit met voldoende mate van zekerheid valt af te leiden welke vorderingen door wie aan ING zijn verpand.

2.39. Onderdeel 4.2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de pandakte zodanige gegevens dient te bevatten dat, eventueel achteraf, aan de hand van de in de pandakte opgenomen gegevens kan worden vastgesteld welke natuurlijke persoon of rechtspersoon de pandgever(s) is (zijn) van de desbetreffende vorderingen. Heeft de

103

rechtbank zulks niet miskend, dan is haar oordeel dat ING met de verzamelpandakte een pandrecht op vorderingen van JHSM heeft gevestigd onbegrijpelijk omdat zij haar oordeel dat JHSM als pandgever in de zin van de verzamelpandakte heeft te gelden, heeft gegrond op de inhoud van de kredietofferte en de ABP, en dus niet (uitsluitend) op in de verzamelpandakte (die van veel later datum stamt) opgenomen gegevens. Ook deze klachten falen. De rechtsklacht faalt omdat de verzamelpandakte in samenhang met de stampandakte (en de volmacht) dient te worden beschouwd en aan de hand daarvan kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn. De rechtbank hanteert aldus een juiste maatstaf. De hiervoor gecursiveerde woorden stellen een striktere eis dan de wet – uitgelegd in de inmiddels vaste jurisprudentie van uw Raad – op dit punt stelt. De motiveringsklacht faalt omdat voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat de rechtbank de inhoud van de verzamelpandakte samen met die van de kredietofferte (stampandakte) en ABP beschouwt.

2.40. Middel V faalt eveneens nu geen van de voorgestelde middelen gegrond is bevonden.

3. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep 3.1. Het incidenteel beroep omvat één middel en is ondanks de vermelding in de “kop” onvoorwaardelijk ingesteld. Het middel klaagt dat indien de rechtbank in rov. 4.18 tot uitgangspunt heeft genomen dat wanneer JHSM zich niet van de inhoud van art. 7.11 ABP bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, dit zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zich niet bewust is van, althans niet bekend is met, een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding kan immers niet bijdragen aan het oordeel dat dat beding onredelijk bezwarend is. Het betreft immers een voor de beoordeling daarvan irrelevante omstandigheid, aldus het middel. [noot:75] ING heeft alleen belang bij behandeling van dit middel als het principale middel I geheel of gedeeltelijk gegrond wordt bevonden. In mijn opvatting is dat niet het geval. Het incidentele middel is overigens ongegrond. Bij de beoordeling van de vraag of een in de algemene voorwaarden opgenomen beding onredelijk bezwarend is, kan een rol spelen in welke mate de wederpartij zich van de (strekking van) het beding bewust is geweest.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

Ik wijs erop dat partijen zijn overeengekomen in cassatie over en weer geen proceskostenveroordeling te vorderen.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer.

104

i. Tussen Postbank N.V. (hierna: Postbank) als rechtsvoorgangster van ING en Jan Heintze Sport en Media Nuenen B.V. (hierna: JHSM) is een overeenkomst van kredietverlening tot stand gekomen (hierna: de kredietovereenkomst). De inhoud van de kredietovereenkomst blijkt uit twee kredietoffertes van Postbank van 23 juli 2007 en 5 juni 2008 (hierna: de kredietoffertes), die door JHSM zijn aanvaard. ii. De kredietoffertes zijn, na ondertekening door JHSM en Postbank, op 2 augustus 2007 respectievelijk op 16 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst. In de offerte van 5 juni 2008 is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven, tenzij in die offerte anders is bepaald. iii. De kredietoffertes bepalen onder meer dat voor al hetgeen de kredietnemer aan de kredietgever schuldig is of wordt, de volgende zekerheden gelden: “Nog te vestigen zekerheden:Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de [...] Vorderingen [...] behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.”

De kredietoffertes verklaren op de kredietfaciliteit onder meer de Algemene Bepalingen van Pandrecht (hierna: ABP) van toepassing en bepalen aan het slot dat de kredietnemer door ondertekening verklaart een exemplaar van (onder meer) de ABP te hebben ontvangen. iv. In de ABP is onder meer het volgende bepaald: “Artikel 1. Begripsbepalingen [...] e. Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkttot [...] Vorderingen [...]. [...] h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] m. Vordering(en)

105

1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten [...] of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook; [...]”

Voorts bepalen de ABP in art. 7.11: “De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het verschuldigde.”

Deze bepaling wordt hierna aangeduid als het volmachtbeding. v. Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van JHSM in het kader van de kredietverlening. vi. Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) geregistreerd bij de Belastingdienst. In de verzamelpandakte is onder meer het volgende vermeld: “ING Bank N.V., hierna te noemen: ‘de Bank’, handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding – voorzover nodig bij voorbaat – aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder: ‘Kredietnemer’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

‘Pandgever’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...]. [...]

106

‘Volmachtgoederen’: alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. [...]

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die – thans of achteraf – met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. [...]” vii. JHSM is op 14 april 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Dix tot curator.

3.2.1. Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie van de kredietoffertes of van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van JHSM op haar debiteuren. De curator heeft in conventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het pandrecht op de vorderingen van JHSM waarop ING zich beroept, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. ING heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij met de registratie van de kredietoffertes en/of de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

3.2.2. De rechtbank heeft in conventie deze vordering van de curator afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes en de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen: a. Het volmachtbeding is niet onredelijk bezwarend.

JHSM heeft erkend dat zij zich ervan bewust was dat zij jegens ING de verplichting op zich nam haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan in het midden blijven of JHSM zich heeft gerealiseerd dat haar medewerking aan het volmachtbeding reeds bij voorbaat was verleend en eveneens of ING was gehouden JHSM expliciet op de volmacht te wijzen.

Het volmachtbeding garandeert de nakoming van de contractuele verplichting van JHSM tot verpanding.

ING heeft hierbij een rechtens te respecteren belang.

Er is geen ruimte voor reflexwerking van art. 6:237, aanhef en onder n, BW. JHSM verschilt daarvoor teveel van een consument (rov. 4.18-4.19).

107

b. Bij het uitoefenen van de volmacht heeft ING niet in strijd gehandeld met art. 3:68 BW. De volmacht strekt ertoe een pandrecht ten gunste van ING te vestigen en de inhoud van de te verrichten rechtshandeling staat zo nauwkeurig vast dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer is uitgesloten (rov. 4.22-4.23). c. ING heeft bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede in naam van JHSM gehandeld. Dit blijkt duidelijk uit de verzamelpandakte in combinatie met de kredietoffertes en de ABP (rov. 4.25-4.26). d. De verpande vorderingen zijn voldoende bepaald in de zin van art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW. De verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en het volmachtbeding bevatten tezamen voldoende gegevens om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.

De identiteit van de pandgever kan worden vastgesteld op basis van de kredietoffertes en de ABP, waarover zowel JHSM als ING beschikken (rov. 4.30-4.32).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 4.1. Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte middelen dient het volgende tot uitgangspunt.

De elementen waaruit de onderhavige verpandings-constructie bestaat 4.2. Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten bestaat de onderhavige verpandingsconstructie uit de volgende elementen.

Tussen JHSM als kredietnemer en (de rechtsvoorgangster van) ING als kredietverlener is een kredietovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden als vermeld in de door JHSM ondertekenende kredietoffertes van (de rechtsvoorgangster van) ING. De kredietoffertes houden onder meer in dat de kredietnemer, tot zekerheid van al hetgeen hij schuldig is of zal worden aan de kredietgever, “hierbij, voor zover nodig bij voorbaat,” aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder de tot het bedrijf van de kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de toekomstige vorderingen die de kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van “deze” verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen. De kredietoffertes vervullen aldus de functie van titel voor de verpanding van toekomstige vorderingen van de kredietnemer (JHSM) op haar debiteuren, zoals vereist ingevolge art. 3:84 lid 1 in verbinding met de artikelen 3:97 lid 1 en 3:98 BW. Daarnaast hebben zij te gelden als onderhandse akten – in de praktijk ook wel “stampandakten” genoemd – als bedoeld in art. 3:239 lid 1 BW; in zoverre dienen zij, met inachtneming van het navolgende, tevens tot vestiging van het pandrecht. De kredietoffertes zijn beide geregistreerd bij de Belastingdienst overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970. Met deze registratie werd de vestiging van het stille pandrecht ten behoeve van ING voltooid voor zover het gaat om vorderingen die JHSM op dat moment al had op haar debiteuren. Wat betreft de vorderingen die nadien zijn ontstaan uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen JHSM en die debiteuren (“relatief toekomstige vorderingen”), ontstond het stille pandrecht van rechtswege op het moment waarop de desbetreffende vorderingen zijn ontstaan.

108

De verzamelpandakte is een door de bank als gevolmachtigde van meer kredietnemers (cliënten van de bank) opgemaakte en ondertekende akte die ertoe strekt op het tijdstip waarop deze akte wordt geregistreerd, een (stil) pandrecht te vestigen op alle op dat moment (inmiddels) bestaande vorderingen van deze kredietnemers op hun debiteuren, dus ook op vorderingen die, op het moment van registratie van de stampandakte (kredietofferte), nog absoluut toekomstig waren.

De kredietnemers worden bij de vestiging van het pandrecht (in beide hiervoor omschreven situaties) vertegenwoordigd door de bank op de voet van de eerder door hen aan de bank verleende (onherroepelijke) volmacht. Met deze volmachtconstructie beoogt de bank zich een pandrecht te verwerven op bestaande vorderingen van haar kredietnemers op derden, en op toekomstige vorderingen zodra deze zijn ontstaan, zonder verdere medewerking van de afzonderlijke kredietnemers/pandgevers.

Het volmachtbeding houdt in dat de pandgever aan de bank een onherroepelijke volmacht verleent om de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het door de kredietnemer/pandgever (uit hoofde van de kredietovereenkomst) jegens de bank verschuldigde.

De volmachten worden niet nader in de verzamelpandakte omschreven. De door ING opgemaakte verzamelpandakte vermeldt in algemene zin dat de bank zowel voor zichzelf handelt als in naam van iedere kredietnemer en/of pandgever die zich jegens haar tot verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen heeft verbonden, en dat deze kredietnemers en/of pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven die verpanding “eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen”. De verzamelpandakte vermeldt niet de namen van de pandgevers en bevat evenmin een specificatie van de vorderingen waarop een pandrecht wordt gevestigd. De volmachtverlening vindt plaats bij het aangaan van de kredietovereenkomst. De volmachten zijn opgenomen in de algemene voorwaarden van ING (ABP), welke bepalingen in de kredietoffertes op de daarin overeengekomen kredietfaciliteit van toepassing worden verklaard.

De vraag waarom het in deze zaak gaat 4.3. Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar kredietnemers op derden, rechtsgeldig is. De door het middel aangevoerde klachten houden, samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat de afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet aan de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn met de bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze eis, en

109

daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de samengevat weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers.

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige verpandingsconstructie

Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1. Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting.

4.4.2. In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in rov.

4.19 – weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) – dat JHSM te veel verschilt van een consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt mitsdien ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

4.4.3. In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliënt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer “hierbij, voor zover nodig bij voorbaat”, aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend.

4.4.4. De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling – het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden – waartoe de kredietnemer/volmachtgever (JHSM) zich jegens de gevolmachtigde (ING)

110

heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiële zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid dat het niet langer de kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige geval is voor die ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat JHSM zich – naar de rechtbank in cassatie onbestreden heeft vastgesteld – ervan bewust was dat zij in de kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen, bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5. Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond.

4.4.6. Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

4.5.1. Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar wederpartij, JHSM. 4.5.2. Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden.

4.5.3. Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

111

4.6.1. Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2. Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen – overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW – ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182 (JOR 2002/211, m.nt. NEDF (Mulder q.q./Rabobank); red.), alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl.

Gesch. Boek 3, blz. 402) Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl.

HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326 («JOR» 2005/160 (Thomassen Metaalbouw/Vos); red.)). Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in de zin van art. 3:84 lid 2 BW. Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662 («JOR» 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokio); red.)).

4.6.3. De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden.

Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006/215 («JOR» 2005/20, m.nt. SCJJK (Bannenberg/Rosenberg Polak q.q.); red.)).

4.6.4. Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg

112

hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiĂŤle volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom 4.7. Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het moment van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding, voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van een latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer 4.8.1. De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

4.8.2. Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, mits de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt met name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337).

Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te verenigen met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen.

4.8.3. Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

113 Â

4.9.1. Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is gebracht, is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2. Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 761 en 764).

4.9.3. Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.

4.9.4. Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

De middelen 4.10. Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist geacht, stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.11. Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek aan belang geen behandeling behoeft.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep. » Noot 1. Met dit in sprongcassatie gewezen arrest bevestigt de Hoge Raad de rechtsgeldigheid van pandrechten die door middel van een verzamelpandakte zijn gevestigd. Het arrest is het vervolg op Rb. Amsterdam 15 september 2010, «JOR» 2011/161, m.nt. NEDF. De uitspraak is inmiddels gepubliceerd met een annotatie van F.M.J. Verstijlen in NJ 2012, 261, en besproken door G.G. Boeve in FIP 2012/3, p. 82 e.v.

114

2. De verzamelpandakte-constructie houdt verband met de beperkte mogelijkheid om bij voorbaat stille pandrechten te vestigen op toekomstige vorderingen. Op grond van art.

3:239 lid 1 BW is verpanding slechts mogelijk ten aanzien van toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit dan reeds bestaande rechtsverhoudingen.

Om in de toekomst verzekerd te zijn van pandrechten op alle vorderingen van de pandgever, moet (met enige regelmaat) worden overgegaan tot het opmaken van aanvullende pandaktes. Teneinde de administratieve last van deze periodieke verpanding te verlichten, is in de afgelopen tijd een praktijk ontstaan van zogenaamde verzamelpandaktes. Zie hierover uitgebreid T.H.D. Struycken, ‘Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire zekerheid (2010), p. 305-327 en de annotaties van Faber onder Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, «JOR» 2011/160 (Wiegerink/IFN Finance) en Rb. Amsterdam 15 september 2010, «JOR» 2011/161. De constructie komt erop neer dat de bank op periodieke (vaak dagelijkse) basis een alomvattende onderhandse pandakte opmaakt waarbij alle cliënten van de bank al hun bestaande vorderingen en toekomstige vorderingen uit dan reeds bestaande rechtsverhoudingen (bij voorbaat) aan de bank verpanden en dat de bank deze akte laat registreren bij de belastingdienst. Bij het opmaken en ondertekenen van de pandakte worden de kredietnemers door de bank vertegenwoordigd op grond van eerder verleende (onherroepelijke) volmachten. De gehanteerde verzamelpandaktes kunnen variëren, in het bijzonder ten aanzien van de mate waarin de volmachtgevers worden omschreven. Zo kan een lijst met de namen van de volmachtgevers zijn aangehecht. In de meest bondige vorm omvat de akte slechts een generieke omschrijving van de pandgevers. Het is deze laatste variant die in het onderhavige cassatieberoep door de Hoge Raad is goedgekeurd. Zowel alle afzonderlijke elementen, als de constructie in haar geheel doorstaan de toets. Deze elementen en de aanvaardbaarheid van het totaalbeeld zullen achtereenvolgens worden besproken.

3. Onherroepelijke volmacht. De Hoge Raad oordeelt dat de onherroepelijke volmacht in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is, en daarmee niet vernietigbaar in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens de Hoge Raad brengt een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliënt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. Dat geldt nog sterker indien in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva aan de kredietgever verpandt. De belangen van de wederpartij worden niet ernstig geschaad, maar juist gediend met de verpandingconstructie. De bank zal hierdoor in het algemeen bereid zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan en deze voort te zetten (r.o. 4.4.3). Ook de onherroepelijkheid van de volmacht doet daar niet aan af. De volmacht aan de bank strekt immers tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk het verpanden van vorderingen, in het belang van de gevolmachtigde. De onherroepelijke volmacht voldoet daarmee aan de eisen van art.

3:74 lid 1 BW. Voor de ongeldigheid van het volmachtbeding is des te minder reden nu de kredietnemer/volmachtgever zich bewust was van zijn verplichting tot verpanding van al zijn toekomstige vorderingen (vgl. r.o. 4.4.4). Tot slot wijst de Hoge Raad in r.o. 4.4.5 op de overeenstemming van het beding met het volmachtbeding dat inmiddels deel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die door de Nederlandse Vereniging van Banken zijn opgesteld in overleg met de Consumentenbond en het grote belang dat daaraan wordt gehecht.

4. Selbsteintritt. Ook de dubbele hoedanigheid van de bank bij de vestiging van het pandrecht, namelijk zowel die van pandhouder als die van gevolmachtigde van de pandgever, staat niet aan de geldigheid van de verpanding in de weg. Van een verboden Selbsteintritt is geen sprake. Ingevolge art. 3:68 BW kan de gevolmachtigde, tenzij anders is bepaald, slechts dan als wederpartij optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Volgens de Hoge Raad is strijd tussen beider belangen, en beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, uitgesloten in

115

een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden (r.o. 4.5.2). Dit oordeel is op zichzelf juist en nuttig.

Het heeft namelijk tot gevolg dat de bank ook zonder uitdrukkelijke regeling bevoegd is om de vorderingen van de gevolmachtigde aan zichzelf te verpanden. Het oordeel lijkt daarentegen wel te miskennen dat in dit geval een uitdrukkelijke bevoegdheid tot Selbsteintritt was verleend. Aan een toetsing van deze bevoegdheid op de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen zou men dan niet meer hoeven toekomen. Vgl. MvA II, Parl.

Gesch. Boek 3, p. 276.

5.1. Voldoende bepaaldheid vorderingen. De eis van voldoende bepaaldheid van het object van het pandrecht vormt evenmin een obstakel. Onder verwijzing naar zijn vaste jurisprudentie op dit punt, in het bijzonder HR 20 september 2002, «JOR» 2002/211, m.nt. NEDF (Mulder q.q./Rabobank) en HR 4 maart 2005, «JOR» 2005/160 (Thomassen Metaalbouw/Vos), overweegt de Hoge Raad dat voor overdracht of verpanding van vorderingen op naam noodzakelijk is, maar ook voldoende, dat de betreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Met een generieke omschrijving van de vorderingen kan aan het bepaaldheidsvereiste zijn voldaan, indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en dus wie de pandgevers zijn (vgl. r.o. 4.6.2). De omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers slechts generiek zijn omschreven, staat daarom niet aan een geldige verpanding van de vorderingen in de weg. De Hoge Raad merkt daarbij op dat de eis van registratie van de onderhandse pandakte dit niet anders maakt (r.o. 4.6.3).

5.2. In naam van de volmachtgever. Uit de hiervoor genoemde rechtsoverwegingen moet ook worden afgeleid dat een generieke omschrijving van de volmachtgevers in de pandakte geen obstakel vormt voor een geldige vertegenwoordiging door de gevolmachtigde. Het derde cassatiemiddel dat de Hoge Raad hier mede behandelt, had deze kwestie namelijk opgeworpen. Kennelijk volstaat ook hier dat aan de hand van de gegevens in de akte, eventueel achteraf, kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde bij het ondertekenen van de pandakte (mede) in naam van de volmachtgever heeft gehandeld. De naam van de vertegenwoordigde hoeft daarmee niet uitdrukkelijk te worden vermeld. Vgl. art. 3:66 lid 1 BW. 6.1. Antedateringsrisico. In r.o. 4.6.4 merkt de Hoge Raad op dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakten worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding. Volgens de Hoge Raad is in deze zaak hieraan voldaan doordat de kredietofferte, tevens de stampandakte, is geregistreerd.

6.2. De precieze betekenis van deze overweging is onduidelijk. De vraag is vooral of de Hoge Raad hier de lijn van A-G Hammerstein volledig volgt. Volgens de A-G is met betrekking tot het probleem van antedatering noodzakelijk dat ook de titel en de volmacht worden geregistreerd. Zie de conclusie A-G, onder 2.20, met verwijzing naar Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, «JOR» 2011/160, m.nt. NEDF (Wiegerink/IFN Finance). De formulering door de Hoge Raad suggereert echter dat de eerdere datum ook op andere wijze dan door registratie kan blijken. Hoeveel ruimte de Hoge Raad hier laat, kan niet met zekerheid worden gezegd. Het lijkt mij dat de opname van titel en volmacht in een authentieke akte in ieder geval zal voldoen. Vgl. art. 3:239 lid 1 BW.

116

6.3. Overigens zou een uitbreiding van de registratie-eis niet gemakkelijk te rijmen zijn met de wettekst. Die vereist slechts registratie van de pandakte. Daarnaast staat het risico van antedatering van een volmacht of overeenkomst tot verpanding geheel los van de verzamelpandakte-constructie. Een volmacht tot verpanding kan immers vormvrij worden verleend, zonder dat de datering wordt geverifieerd. Wat de titel betreft volgt uit HR 29 juni 2001, JOR 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo) dat de pandakte niet de titel voor de beoogde verpanding hoeft te bevatten. Als in de pandakte (een verwijzing naar) de overeenkomst van verpanding ontbreekt, dan beschermt registratie van de pandakte niet tegen antedatering van deze overeenkomst. Waarom de Hoge Raad bij de verzamelpandakte-constructie nu wel een reden ziet in dit antedateringsrisico om aanvullende eisen te stellen, blijft giswerk. Voor zover de Hoge Raad wellicht doelt op een bewijsrechtelijk vaststaan van de datum, geldt het volgende. Bij betwisting van de datering rust de bewijslast daarvan (in beginsel) op de pandhouder die zich op het bestaan van het pandrecht beroept. Een door de pandgever ondertekende onderhandse akte levert dwingend bewijs op jegens de pandgever ten aanzien van de datum, maar hiertegen staat tegenbewijs open dat met alle middelen mag worden geleverd en dat ter vrije waardering van de rechter staat. Vgl. de art. 150-152 en 157 lid 2 Rv en HR 16 maart 2007, NJ 2008, 219, m.nt. C.J.M. Klaassen. De curator van een gefailleerde pandgever bevindt zich bewijsrechtelijk in dezelfde positie. Vgl. art. 123 Fw en HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323, m.nt. J.B.M. Vranken (Timmermans/Heutink q.q.).

6.4. De onduidelijkheden over de betekenis van r.o. 4.6.3 daargelaten, valt uit het arrest wĂŠl met zekerheid af te leiden dat de rechtsgeldigheid van stille pandrechten die zijn gevestigd door middel van verzamelpandaktes die de pandgevers generiek omschrijven, in ieder geval niet in het geding is, indien tevens een registratie heeft plaatsgevonden van een akte, doorgaans de stampandakte, die de aan de verpanding ten grondslag liggende titel en het volmachtbeding omvat.

7.1. Aanvaardbaarheid van de constructie. Naast de afzonderlijke elementen toetst de Hoge Raad of de verzamelpandakte-constructie in haar geheel genomen tot een onaanvaardbare ondergraving van art. 3:239 lid 1 BW leidt. Hoewel de Hoge Raad erkent dat de concurrente schuldeisers in feite niet of nauwelijks verhaal kunnen nemen op de vorderingen van met bancair krediet gefinancierde bedrijven en dat de uitgangspunten van de art. 3:276 (verhaalsrecht op alle goederen van de schuldenaar) en 3:277 BW (gelijkheid van schuldeisers) verregaand zijn uitgehold (vgl. r.o. 4.8.2 en 4.8.3), staat de strekking van art. 3:239 lid 1 BW niet aan de constructie in de weg.

7.2. De Hoge Raad geeft hiervoor drie argumenten. Redengevend is ten eerste dat art.

3:239 lid 1 BW een tegemoetkoming vormt aan de wensen van de praktijk om vorderingen stil te verpanden, mede in het belang van een vlot functionerend kredietverkeer (r.o. 4.9.2). Zie in dit verband ook MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 762763, zie ook MvA II en MO I, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 157 en 160. Ten tweede zijn, volgens de Hoge Raad, de concurrente schuldeisers (indirect) gebaat door de verzamelpandakte-constructie, in de zin dat de financiering van bedrijven erdoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding bestaat de financiering te staken. Ook de belangen van andere betrokkenen bij het bedrijf, met name van de werknemers, zijn daarmee gediend (r.o.

4.9.3). Ten derde gaat de Hoge Raad ervan uit dat schuldeisers bij het aangaan van overeenkomsten met een bedrijf zich zoveel mogelijk zullen instellen op de omstandigheid dat er niet of nauwelijks verhaal mogelijk zal zijn op het vermogen van hun wederpartij. Schuldeisers die goederen leveren of diensten verrichten, hebben in het algemeen voldoende mogelijkheden ter beschikking voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen, zoals het bedingen van een eigendomsvoorbehoud of zekerheid (r.o. 4.9.4).

7.3. Bij de overtuigingskracht van het tweede en derde argument kan men vraagtekens plaatsen. Meer in het algemeen kan men zich afvragen waarom de Hoge Raad zoveel

117 Â

moeite doet om de geldigheid van de verzamelpandakte-constructie te rechtvaardigen.

De reden daarvoor lijkt te liggen in de ruime strekking die hij toekent aan art. 3:239 lid 1 BW, namelijk de bescherming van concurrente schuldeisers. Echter, deze bescherming bestaat slechts eruit de stil pandhouder en de beslaglegger een gelijke start te geven in de strijd om de toekomstige vorderingen van hun schuldenaar. Een strijd die voor het overige ongelijk is en was. Ook zonder het gebruik van een verzamelpandakte zal een beslaglegger, die door tussenkomst van een deurwaarder onder een specifieke derde beslag moet leggen, het in de regel afleggen tegen een stil pandhouder die periodiek alle vorderingen van zijn schuldenaar aan zich laat verpanden. Aangezien art. 3:239 lid 1 BW geen obstakel vormt voor het herhaaldelijk stil verpanden van toekomstige vorderingen door middel van een generieke omschrijving (vgl. HR 20 september 2002, «JOR» 2002/211, m.nt. NEDF (Mulder q.q./Rabobank)), valt simpelweg niet goed in te zien waarom een herhaaldelijke verpanding door middel van een verzamelpandakte spaak had moeten lopen.

8. De erkenning van de verzamelpandakte-constructie door de Hoge Raad brengt met zich dat de administratieve belasting van de periodieke stille verpanding van vorderingen veilig tot een minimum kan worden teruggebracht. De conclusie moet dan ook zijn dat de beperking van art. 3:239 lid 1 BW door de ontwikkelingen in de praktijk en de rechtspraak inmiddels tot een tandeloze tijger is verworden. De uiteindelijke afschaffing van de beperking ligt daardoor in de rede. De ongelukkige gelijkschakeling van beslag en stille verpanding kan daarmee ongedaan worden gemaakt. Voor een verschillende behandeling van beslag op en verpanding van toekomstige goederen bestaan namelijk goede redenen. De stille verpanding van toekomstige goederen voorziet in de behoefte om krediet over een langere periode te beveiligen met zekerheidsrechten op hetgeen bij de schuldenaar voorhanden is zodra het op verhaal aankomt, zonder dat in de tussentijd de bedrijfsvoering van de pandgever nodeloos wordt beteugeld. Beslag strekt daarentegen tot het zo snel mogelijk nemen van verhaal op goederen van de schuldenaar, in afwachting waarvan de beslagen goederen worden geblokkeerd voor rechtshandelingen van de schuldenaar (vgl. de art. 453a lid 1, 475h lid en 505 lid 2 Rv) en is daardoor aanzienlijk meer ingrijpend voor de schuldenaar. Een beslag op toekomstige goederen lijkt daarom geen passend instrument voor individueel verhaal.

Dat is echter nog geen reden de vestiging van pandrechten op toekomstige goederen te beperken. Vgl. MvA II en MO I, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 156161. Afschaffing zou de stille verpanding van toekomstige vorderingen bovendien in de pas brengen met die van toekomstige roerende zaken op grond van art. (3:98 jo. 3:97 jo.) 3:237 BW. Of een dergelijke ongeremde mogelijkheid tot verpanding van toekomstige goederen tot een rechtvaardige verdeling van het verhaalbaar vermogen van de schuldenaar onder zijn crediteuren leidt, is een gevoelige kwestie die het bestek van deze noot te buiten gaat. Mocht men evenwel een effectievere bescherming van de overige crediteuren wensen, dan meen ik, met Struycken (t.a.p., p. 327), dat zij beter kan worden gezocht bij de uitwinning van het pandrecht en de verdeling van de opbrengst, dan in een beperking van de vestigingsmogelijkheden. mr. B.A. Schuijling, » Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.17 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2010.

[2]

118

Uit de inleidende dagvaarding onder 5 maak ik op dat de Rabobank een eerste pandrecht had bij akte van 20 mei 2005 op de huidige en toekomstige vorderingen op derden maar dat er geen vervolgpandlijsten ten aanzien van de debiteurenvorderingen zijn aangeleverd, zodat de vorderingen op debiteuren aan de boedel toekomen omdat er geen rechtsgeldig pandrecht op de debiteuren per datum faillissement tot stand is gekomen. Op grond van art. 3:239 lid 2 jo. 3:237 lid 2 BW is de pandgever verplicht in de akte te verklaren dat hij tot het verpanden van de vordering bevoegd is alsmede hetzij dat op de vordering geen beperkte rechten rusten, hetzij welke rechten daarop rusten. Wanneer de pandgever hier niet aan voldoet, pleegt hij wanprestatie. De gevolgen zijn echter voor de bank wanneer deze er geen kennis van heeft dat door een andere bank/financiële instelling aan dezelfde kredietnemer krediet is verleend (en daartoe een zelfde verzamelpandakte-constructie is gehanteerd).

[3] Zie ook art. 7.3 ABP: “De Pandgever is verplicht aan de Bank op haar eerste verzoek de overeenkomst(en) te verstrekken waaruit de Vorderingen voortvloeien en verder alle gegevens te verstrekken die de Bank nodig heeft om haar pandrecht op de Vorderingen uit te oefenen. Tevens zal de Pandgever de Bank op haar eerste verzoek steeds in staat stellen uit zijn administratie de gegevens te putten die de Bank nodig mocht achten voor de uitoefening van haar pandrecht.” Deze bepaling kan na faillissement niet doorwerken naar de curator, zie HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007, 155, m.nt. PvS (Nebula). Voor dit probleem is een oplossing gevonden in HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010, 96 m.nt. F.M.J. Verstijlen. Ik kom daarover hierna te spreken.

[4] LJN BP1006, «JOR» 2011, 161, m.nt. N.E.D. Faber.

[5] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 december 2010.

[6] Middel 5 bevat geen afzonderlijke/zelfstandige klacht.

[7] Registratie van pandaktes is tegenwoordig gratis. In de bancaire praktijk wordt (vrijwel) uitsluitend gewerkt met geregistreerde onderhandse akten. Zie R. van den Bosch & F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de (bank)praktijk, MvV 2009, p. 87.

[8] Stampandaktes vormden de basis voor regelmatige opstelling en indiening van pandlijsten d.m.v. bulkpandaktes. De verzamelpandakte bouwt hierop voort. Een verzamelpandakte moet in die zin worden onderscheiden van een bulkpandakte dat in een bulkpandakte de namen van de pandgevers zijn vermeld en met een verzamelpandakte wordt beoogd bulkverpanding mogelijk te maken zonder vermelding van de namen van de pandgevers.

[9]

119

In de praktijk vaak “de kredietofferte” genoemd; in feite een door de kredietnemer meegetekende kredietoffertebrief van de bank.

[10] F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitlegkwesties naar aanleiding van verpanding en cessie van vorderingen, in: J.M. Milo en S.E. Bartels (red.), Uitleg in het goederenrecht, 2009, p. 85.

[11] Het begrip “verzamelakte” kwam ik al in literatuur van voor 2002 tegen: W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 1997, p. 62 en W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80. Zie ook R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 473.

[12] R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250. Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 4.2.6. De Rabobank bestaat uit een groep van een groot aantal zelfstandige dochterinstellingen. De moederinstelling vestigt dan als direct of indirect gevolmachtigde van al die kredietnemers van een dochterinstelling pandrechten ten behoeve van de betreffende dochterinstelling. Een iets complexere variant, maar vergelijkbaar met het onderhavige geval.

[13] Een voorbeeld van een geval waarin de rechtbank zou kunnen overwegen een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Zie het aanhangige wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het instellen van prejudiciële vragen aan de civiele kamer van de Hoge Raad (Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad), Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 1-5.

[14] Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, «JOR» 2011, 160, m.nt.

N.E.D. Faber.

[15] Zowel het thans in cassatie bestreden vonnis als de zaak Wiegerink/IFN is in de literatuur van commentaar voorzien. Dat maakt het innemen van een standpunt wel wat eenvoudiger. Zie T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr.

J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327; annotaties N.E.D. Faber in «JOR» 2011, 160 en 161 en F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36, p. 272-275.

Laatstgenoemde laat zich kritisch uit over verzamelpandaktes. Zie ook Bartman sub 12 van zijn annotatie onder Rb. Almelo 2 maart 2011, LJN BP7063, «JOR» 2011, 166.

[16] “Stil” wil zeggen zonder mededeling aan de debiteuren. Het kan soms praktisch zijn dat de debiteuren van de pandgever niet op de hoogte zijn van het verpanden van de op hun

120

betrekking hebbende vorderingen, bijvoorbeeld wanneer de pandgever het niet wenselijk vindt dat zijn eigen debiteuren weten dat hij geld nodig heeft. Daarvoor is het stil pandrecht in het leven geroepen. Op het moment van vestigen wordt de debiteur dus niet geïnformeerd, later gebeurd dat mogelijk wel wanneer de pandhouder zijn pandrecht wenst uit te winnen. Tot op het moment dat de mededeling aan de debiteur wordt gedaan, kan de debiteur uitsluitend bevrijdend betalen aan de pandgever. Zodra de pandhouder alsnog mededeling heeft gedaan, komt de inningsbevoegdheid vervolgens bij de pandhouder te rusten. Zolang geen mededeling aan de debiteuren is gedaan, is in geval van faillissement uitsluitend de curator bevoegd de vorderingen te innen. Om die reden zal de pandhouder in veel gevallen overleg willen/moeten plegen met de curator over de wijze waarop de vorderingen worden geïnd. Dat dit overleg in de praktijk ook voor problemen kan zorgen, blijkt uit de onderhavige casus maar speelt in cassatie verder geen rol.

[17] Zo ook Hof ’s-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, «JOR» 2010, 139, m.nt. B.A. Schuijling. Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, p. 3 e.v. Zie voorts HR 3 december 2010, LJN BN9463, NJ 2010, 653 (ING/Nederend q.q.) en O.K. Brahn, Stille verpanding en eigendomsvoorbehoud volgens het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1991, p. 110-118.

[18] Zie B.A. Schuijling in zijn annotatie onder Hof ’s-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, «JOR» 2010, 139 en N.E.D. Faber sub 3 van zijn annotatie onder Rb. ’sGravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, «JOR»2001, 136.

[19] De registratie hoeft niet te worden meegedeeld aan de pandgever; m.a.w. de pandgever weet dus niet wanneer er een pandrecht gevestigd is/wordt. De pandgever heeft er dus geen weet van wanneer de stampandakte door de pandhouder wordt geregistreerd, maar hij is zich er wel van bewust dat hij een pandrecht heeft verleend.

[20] Zo ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 280 en 620-621.

Hierin onderscheidt een stil pandrecht zich van een openbaar pandrecht waarvoor niet geldt dat de vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding.

Daarentegen is openbare verpanding van een vordering uitsluitend mogelijk indien de debiteur van de vordering bekend is, gelet op de voor openbare verpanding vereiste mededeling aan de debiteur.

[21] Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 5; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 169 en T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 325.

[22]

121

Parl. Gesch. Boek 3, p. 1336 e.v. Zie ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank NJ 2004, 182, sub 2 en Kamerstukken II 1984/85, 17 496, nr. 10, p. 6365.

[23] Een onderhandse akte resulteert op het moment van (aanbieding ter) registratie in pandrechten. Dit moment is ook bepalend ten aanzien van een eventueel derdenbeslag op de vordering.

[24] T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 326-327.

[25] T.a.p. p.327.

[26] Zie over dit onderwerp: English Private Law, vol. I, ed. by Peter Dirks, 2000, p. 424 v.; Eilís Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford, 2008, p. 368 v.; zie met name ook T.D.H. Struycken, De betekenis van het Anglo-Amerikaanse zekerhedenrecht, in het bijzonder de floating charge en Article 9 Uniform Commercial Code: over bepaaldheid en publiciteit, in AA 47 (1998) p. 417-435.

[27] Zie E. Dirix en R. De Corte, Zekerheidsrechten, in de serie Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XII, 2006, p. 348 v.

[28] W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 222.

[29] Zie bijv. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 129148.

[30] HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004, 182, m.nt. WMK; tevens in «JOR» 2002, 211 m.nt. N.E.D. Faber (Mulder q.q./Rabobank). Zie ook HR 24 oktober 1980, LJN AC7018, NJ 1981, 265, m.nt. W.M. Kleijn (Langeveld/Bouwman); HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.); HR 16 juni 1995, LJN ZC1759, NJ 1996, 508, m.nt. WMK (Ontvanger/Rabobank); HR 20 juni 1997, LJN AG3121, RvdW 1997, 146; HR 20 juni 1997, LJN ZC2398, NJ 1998, 362, m.nt. WMK (Wagemakers q.q./Rabobank); HR 19 september 1997, LJN ZC2434, NJ 1998, 689 (Verhagen q.q./ING); HR 19 december 1997, LJN ZC2530, NJ 1998, 690, m.nt. WMK (Zuidgeest/Furness); HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs q.q./Bank of Tokyo); HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005, 96, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Sobi/Hurks II); HR 20 september 2002, LJN AE3381, NJ 2002, 610, m.nt.

122

C.E. du Perron (ING/Muller q.q.); HR 16 mei 2003, LJN AF4602, NJ 2004, 183, m.nt.

WMK (De Morsain/Rabobank) en HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005, 326 (Thomassen Metaalbouw/Vos). Zie ook F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Verpanding van vorderingen op naam: soepelheid troef!, O&F 2003, p. 11-15.

[31] Door het arrest Mulder q.q./Rabobank is het bepaaldheidsvereiste volgens Struycken in feite afgeschaft en vervangen door het bepaalbaarheidsvereiste. T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 312.

Zie ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 224, T.H.D. Struycken, De eliminatie van het bepaaldheidsvereiste, WPNR 6366 (1999), p. 577-582 en T.H.D. Struycken, Het bepaaldheidsvereiste in ontwikkeling, in: Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Serie Onderneming en Recht deel 7, 1997, p. 134-142.

[32] Keukens vraagt zich af of er in al deze gevallen een rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen. Niet in alle gevallen acht hij dat vanzelfsprekend. W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 7.

[33] Daarnaast wordt in de praktijk wel de variant gehanteerd waarin een lijst met namen van volmachtgevers wordt gevoegd bij de verzamelpandakte, die tezamen ter registratie worden aangeboden.

[34] Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 224; N.E.D. Faber in zijn annotatie onder Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, «JOR» 2011, 160 en N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis, Rb. Amsterdam 15 september 2010, LJN BP1006, «JOR» 2011, 161; T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327.

[35] Ten opzichte van Mulder q.q./Rabobank hoeft er maar één additioneel document in de beschouwingen te worden betrokken om te achterhalen welke vorderingen zijn verpand, te weten de volmacht, aldus F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36, p. 272-275.

[36] Er zouden zich problemen kunnen voordoen indien de pandgever een gebrekkige boekhouding heeft gevoerd of wanneer onduidelijkheid bestaat tussen pandgever en een derde over wie schuldeiser is van een betreffende vordering. Dit risico neemt een bank bij de verzamelpandakte-constructie op de koop toe.

[37]

123

Of sprake is van een (onoverdraagbare) vordering die niet verpandbaar is op grond van een onverpandbaarheidsbeding, zie F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, (diss. UG) 2003, i.h.b. H5.

[38] HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010, 96, m.nt. F.M.J. Verstijlen; tevens in «JOR» 2009, 341, m.nt. W.J.M. van Andel (Hamm q.q./ABN AMRO). Zie ook W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 8.1-8.3. Zijn bijdrage is echter verschenen tegelijkertijd met het arrest Hamm q.q./ABN AMRO waarin de door hem opgeworpen vraag is beantwoord. Zie tevens A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 201-208.

[39] Zie ook T.H.D. Struycken & T.T. van Zanten, Hamvragen omtrent de inning van stil verpande vorderingen in faillissement, deel I en II, TvI 2010/9 en 2010/13 en Verstijlen in zijn annotatie onder Hamm q.q./ABN AMRO, NJ 2010, 96 onder 7. Zie voorts Rb. Rotterdam 15 maart 2011, LJN BP9091, «JOR» 2011, 269, m.nt. N.E.D. Faber.

[40] Zo ook N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis Rb. Amsterdam 15 september 2010, LJN BP1006, «JOR» 2011, 161.

[41] HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs q.q./Bank of Tokyo). Zie ook A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 42-43.

[42] Zie ook Faber in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank, «JOR» 2002, 211, sub 2 en HR 11 maart 1977, LJN AC1877, NJ 1977, 521, m.nt. G.J.S. (Kribbebijter). Zie voorts Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I* 2010, nr. 214a.

[43] In art. 3:72 aanhef en onder c BW is bepaald dat een volmacht eindigt door herroeping door de volmachtgever. Op de voet van art. 3:74 BW kan binnen zekere grenzen een volmacht onherroepelijk worden gemaakt. De onherroepelijke volmacht eindigt wel door het faillissement van de volmachtgever (art. 3:72 aanhef en onder a BW).

[44] Zie Rb. ’s-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, «JOR» 2001, 136, m.nt. N.E.D. Faber.

Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 24 april 2007, LJN BA6242, «JOR» 2007, 312.

[45] Rov. 3.4, Rb. ’s-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, «JOR» 2001, 136, m.nt. N.E.D. Faber.

[46]

124

Zie A.R. Bloembergen & W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging en volmacht, in: Jac. Hijma e.a. (red.), Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 113; A.L.H. Ernes, Tussenpersonen in het handelsverkeer, 2008, p. 109; Asser/Kortmann 2-I, 2004, nr. 15 en A.C. van Schaick, Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, p. 51-54.

[47] Parl. Gesch. Boek 3, p. 276.

[48] Zo ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

[49] Zie bijv. art. 24 lid 1 sub c van de Algemene Bankvoorwaarden 2009. Zie ook R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 461-478.

[50] Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I* 2011, nr. 68-69 en A.C. van Schaick, Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, nr. 66. Over onherroepelijk volmacht zie ook W.C.L. van der Grinten, De onherroepelijke volmacht, in: Met eerbiedige werking, Opstellen aangeboden aan L.J. Hijmans van den Bergh, 1971, p. 133-142 en M.H. Bregstein & A. Prakken, De onherroepelijke volmacht, preadvies 1950.

[51] Zie ook B.C.M. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van der Grinten e.a. (red.), Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 114.

[52] Parl. Gesch. Boek 3, p. 292.

[53] Zo ook W.H.G.A. Filott., Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

[54] Parl. Gesch. Boek 3, p. 294. Een vernietiging van een beding op grond van art. 6:237 sub n BW tast alleen de onherroepelijkheid aan, niet de volmacht zelf, zodat wat reeds op grond van de volmacht verricht is, geldig blijft. Het beding wordt dan gedeeltelijk vernietigd; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1749. Zie ook B. Wessels, Algemene voorwaarden, volmacht en vertegenwoordiging, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 355.

[55] Een beding kan onredelijke bezwarend zijn wanneer de wederpartij zo’n beding niet verwachtte. Dergelijke bedingen worden aangeduid als verrassende bedingen; zie R.H.C. Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden, de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.),

125 Â

Algemene voorwaarden, 2010, p. 133-236. Daarnaast is denkbaar dat een beding niet zo verrassend is dat het onredelijk bezwarend is, maar dat van de gebruiker wel gevergd kan worden dat hij de wederpartij nadat het beding relevant is geworden nog eens uitdrukkelijk op het beding wijst. Zie R.H.C. Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden, de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 136 en J.G.J. Rinkes & M.L. Hendrikse, Algemene vernietigingsgronden: de informatieplicht, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 180-181.

[56] Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482 en 487. Zie ook B.C.M. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van der Grinten e.a. (red.), Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 120.

[57] Zie ook Parl. Gesch. Boek 6, p. 1747 waaruit m.i. is op te maken dat een onherroepelijk volmachtbeding in algemene voorwaarden vermoedelijk onredelijk bezwarend is, maar dat volmacht verlenen bij algemene voorwaarden op zich mogelijk is.

[58] R.H.C. Jongeneel, Werkingssfeer afdeling 6.5.3, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 105-107.

[59] Vgl. W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 135.

[60] Zie R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 461-462.

[61] R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 463. Zie ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 78-82 en 1997, p. 60-64.

[62] B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 12-17. Van der Burgh beschouwt de ABV als de contractuele “grondwet” van de Nederlandse banken.

[63] W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 225-226. In de ABV 1995 is voor het eerst een volmachtbeding opgenomen; in eerdere ABV versies ontbrak een dergelijk beding.

[64]

126

In 1996 voorziet Wessels de dan net in werking getreden ABV 1995 van commentaar, i.h.b. art. 18 en het daarin neergelegde volmachtbeding. In art. 18 leest hij niet dat de bank “onherroepelijk” is gevolmachtigd. Het is volgens hem een voor cliënten voorzienbaar belang van een bank om voor verstrekt krediet een pandrecht in algemene voorwaarden te bedingen. Dat lijkt hem niet onredelijk bezwarend. De volmachtconstructie schijnt hem evenwel dit belang te overstijgen en is zo verborgen in de ABV dat het ook verrassend is, aldus B. Wessels, Nieuwe algemene bankvoorwaarden, TvI 1996/1, p. 1-2. Zie ook B. Wessels, Algemene Bankvoorwaarden 1996 van kracht, Banken effectenbedrijf 1996, p. 34-35. Deze bezwaren heeft hij kennelijk opzij gezet nu hij de totstandkoming van de ABV 2009 heeft voorgezeten en de bank daarin onherroepelijk volmacht wordt gegeven. Zie B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 14.

[65] Een goedkeurend stempel van de Consumentenbond is een vertrouwenwekkend kwaliteitskenmerk en een garantie dat van die kant geen collectieve actie hoeft te worden verwacht; B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 13.

[66] Zie rov. 5.2, HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.) en ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank NJ 2004, 182, sub 4d.

[67] R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250.

[68] Zie Kamerstukken II 2008/09, 32 358, nr. 7, p. 1.

[69] HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006, 215, m.nt. HJS; tevens in «JOR» 2005, 20, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Bannenberg Advocaten/Rosenberg Polak q.q.).

[70] F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onderhandse pandakten in het licht van het elektronisch verkeer: nog één horde te nemen, TvI 2011/14.

[71] Anders W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen.

Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7 en zijn verwijzing in voetnoot 6.

[72] Zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 685-732 en A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 13-15.

127

[73] Ook niet in de zaak Meys q.q./Bank of Tokyo; in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest pleitte ook Hartkamp trouwens al voor een soepele wetsuitleg die hij “bij een massaal verschijnsel als de stille verpanding van vorderingen op naam” onmisbaar achtte. Zie in deze zin ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI (2010), nr. 224.

[74] NTBR 2011/36, p. 274.

[75] Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1586; HR 20 februari 1976, LJN AC5695, NJ 1976, 486 en HR 19 mei 1967, LJN AC4745, NJ 1967, 261, m.nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU).

128

ECLI:NL:HR:2013:BY4134 Deeplink

http://deeplin

Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-02-2013 Datum publicatie 01-02-2013 Zaaknummer 11/05336 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY4134 Rechtsgebieden Civiel recht Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementspauliana; art. 42 en 47 Fw. Rechtsgeldigheid verpandingen door middel van verzamelpandakteconstructie. Volmacht die uitsluitend strekt tot uitvoering van in stampandakte neergelegde verplichting tot verpanding; onverplichte rechtshandeling? Samenspanning? Maatstaf. Vereiste van vaststaan datering zowel van akte waarin titel voor de verpanding ligt besloten als van akte waarin de volmacht is verleend.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 156 met annotatie door F.M.J. Verstijlen RvdW 2013, 219 NJB 2013, 345 JOR 2013, 155 met annotatie door mr. B.A. Schuijling en prof. mr. N.E.D. Faber Uitspraak 1 februari 2013 Eerste Kamer 11/05336 EE/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Wytze VAN LEUVEREN, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [A] B.V. en VBR Holland B.V., kantoorhoudende te Waddinxveen, EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,

129 Â

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam Zuidoost, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING. 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de (navolgende) vonnissen in de zaak 373174/HA ZA 10-2933 van de rechtbank 'sGravenhage van 13 oktober 2010 (tussenvonnis) en 24 augustus 2011 (eindvonnis).

Het eindvonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft de curator beroep in cassatie ingesteld.

ING heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. A. van Loon, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 30 november 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Stichting Administratiekantoor VBR Beheer B.V. (hierna: de Stichting) is enig aandeelhouder van VBR-Beheer B.V. (hierna: VBR-Beheer). [Betrokkene 1] is bestuurder van zowel de Stichting als VBR-Beheer.

VBR-Beheer is bestuurder van (onder meer) VBR-Holland B.V. (hierna: VBR-H) en [A]. (ii) VBR-H heette van 30 oktober 1992 tot en met 18 mei 2007 [B] B.V. en van 18 mei 2007 tot 12 april 2010 [C] B.V. (iii) Door een op 13 februari 2003 ondertekende kredietofferte heeft ING een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan (onder andere) [A] en VBR-H. In deze kredietofferte staat het volgende vermeld: "Voor de kredietfaciliteit geldt voorts: Zekerheid Als zekerheid voor de krediet-faciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit welken hoofde ook, schuldig zal zijn, zal dienen: (...)

- een eerste verpanding van de boekvorderingen door de kredietnemer (...)

Overige bepalingen (...)

130 Â

Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als vermeld in het aan deze offerte gehechte Clausuleblad." (iv) In het aan de kredietofferte gehechte clausuleblad is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: "Voorwaarden (...)

10 De kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste schriftelijke en met redenen omklede verzoek van de bank de door haar verlangde en haar conveniĂŤrende zekerheden te verschaffen." (v) In een document, gedateerd op 19 februari 2003, is onder meer het volgende opgenomen: "Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht) De ondergetekenden, ING Bank N.V. (...) hierna te noemen "de bank" en (...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...) hierna, ieder voor wat betreft de hem toebehorende zaken en vorderingen, te noemen "de pandgever" verklaren te zijn overeengekomen als volgt: Tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen (...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...) hierna, zo te zamen als ieder afzonderlijk, te noemen "de kredietnemer" aan de bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, verpandt de pandgever aan de bank, zulks voor zover deze zaken niet reeds bij eerdere akte(n) aan de bank zijn verpand, die deze verpanding aanvaardt, zijn gehele bedrijfsuitrusting (...) hierna te noemen "de bedrijfsuitrusting" en al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden (...) hierna te noemen "de voorraden", de bedrijfsuitrusting en de voorraden gezamenlijk te noemen "de zaken" (...).

Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook, hierna te noemden "de vorderingen". (...)

Voor de verplichting tot verpanding van de vorderingen gelden de volgende voorwaarden: (...) iv.10 De verpanding zal geschieden door middel van daartoe door de bank vastgestelde formulieren, dan wel andere documenten ten genoege van de bank waaruit van de verpanding aan de bank blijkt.

Â

131 Â

iv.11 De pandgever verbindt zich de in artikel 10 bedoelde bescheiden periodiek op de door de bank aangegeven tijdstippen, indien periodieke indiening is overeengekomen, alsook daarenboven telkens terstond na eerste verzoek van de bank daartoe, op te maken en aan de bank te verschaffen." (vi) Blijkens een op 23 april 2009 ondertekende kredietofferte is de door ING aan onder meer [A] en VBR-H verstrekte kredietfaciliteit verhoogd met € 300.000,--. In deze kredietofferte is - onder meer - het volgende opgenomen: "De overeengekomen voorwaarden en condities blijven ongewijzigd van kracht, tenzij in deze offerte anders wordt bepaald. (...)

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze kredietfaciliteit van toepassing: • De Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken: • De Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken." (vii) In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (versie juli 2007) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: "Artikel 2. Werkingssfeer De Algemene Bepalingen zijn van toepassing op de Kredietfaciliteit die de Bank aan de Kredietnemer verstrekt of zal verstrekken, indien en voor zover in de Overeenkomst niet anders is overeengekomen. Indien en voor zover daarvan in de Algemene Bepalingen niet is afgeweken, zijn de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken en/of de Voorwaarden Postbank van toepassing. (...)

Artikel 5. Verplichting tot zekerheidstelling De Kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste verzoek van de Bank de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen." (viii) In de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken is - voor zover van belang - het volgende opgenomen: "Artikel 20. Zekerheidstelling De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt." (ix) Op 16 april 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft aan ING meegedeeld dat VBR-H al haar activiteiten middels een activa/passiva-transactie aan een derde had verkocht. (x) Op 4 mei 2010 vond wederom een gesprek plaats bij ING. ING heeft bij die gelegenheid te kennen gegeven dat de litigieuze activa/passiva-transactie reden is om direct tot kredietopzegging over te gaan, maar toonde zich bereid tot een heroverweging. (xi) Bij brief van 19 mei 2010 heeft ING aan [betrokkene 1] onder meer geschreven: "Met deze brief leggen wij vast hetgeen wij op 4 mei 2010 met u hebben besproken. (...)

132

Wij attenderen u er op, vooruitlopend op een mogelijke opzegging van de bestaande kredietovereenkomst, dat wij ons op het standpunt stellen dat er een materiële wijziging heeft plaatsgevonden in uw onderneming zonder dat u ons hiervan vooraf op de hoogte heeft gebracht.

Uw handelen is derhalve strijdig met de bestaande kredietovereenkomst.

Omdat wij geen inzicht hebben op de situatie voor en na verkoop van de activa en passiva, zoals hiervoor vernoemd, vragen wij u ons per omgaande volgende gegevens toe te zenden: - Geconsolideerde jaarcijfers 2009 - Geconsolideerde eerste kwartaalcijfers 2010 bestaande uit een balans en verlies en winstrekening - Prognose 2010, per kwartaal, bestaande uit een balans, verlies en winstrekening en liquiditeitsoverzicht - Een actueel debiteuren- en crediteurenoverzicht - Actueel overzicht van alle objecten (financial en operational lease) met daarin vernoemd; merk, bouwjaar, aanschafwaarde, boekwaarde, restant schuld.

- Een investeringsoverzicht 2010 en 2011." (xii) Op 27 mei 2010 heeft nogmaals een gesprek tussen ING en [betrokkene 1] plaatsgevonden. ING heeft te kennen gegeven op basis van de verstrekte gegevens niet in staat te zijn zich een adequaat beeld te vormen van de financiële toestand van de onderneming. Het verzoek van [betrokkene 1] tot continuering van de financiering werd daarom door ING vooralsnog niet ingewilligd. ING stemde wel in met onderbouwing van het verzoek tot continuering van de kredietfaciliteit en verzocht [betrokkene 1] een volmachtverklaring te ondertekenen, waarin was opgenomen dat ING de bevoegdheid kreeg om de vorderingen van (onder meer) [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden.

Deze volmachtverklaring is door [betrokkene 1] ondertekend. (xiii) Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 heeft ING dagelijks door een zogenaamde "verzamelpandakte" alle vorderingen van [A] en VBR-H die op de desbetreffende datum ontstonden of reeds bestonden, aan zichzelf verpand. (xiv) Op 1 juni 2010 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene 1]. ING heeft tijdens dit gesprek laten weten de financiële stukken nog steeds niet te hebben ontvangen, zodat zij niet in staat was te beslissen over continuering van het krediet.

[Betrokkene 1] diende er rekening mee te houden dat het krediet op korte termijn zou worden opgezegd. (xv) Tijdens een bijeenkomst van ING en [betrokkene 1] op 4 juni 2010 heeft ING aan [betrokkene 1] meegedeeld dat de kredietverstrekking op korte termijn zou worden opgezegd. (xvi) Bij vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 juni 2010 zijn [A] en VBR-H op eigen aangifte - na besluiten daartoe van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2 juni 2010 en de aanvragen van 3 juni 2010 - in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Leuveren tot curator. (xvii) Bij e-mailbericht van 9 juni 2010 heeft de curator de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende verpandingen door de verzamelpandakten vernietigd. ING heeft de curator diezelfde dag bericht dat zij niet in deze vernietiging berustte. (xviii) Met toestemming van ING heeft de curator via een activa-overeenkomst van 9 juni 2010 de vorderingen van [A] op debiteuren die op 16 mei 2010 nog niet administratief

133

verwerkt waren, voor een bedrag van € 195.000,-- verkocht. De vorderingen van [A] die op 16 mei 2010 wel administratief verwerkt waren zijn met toestemming van ING door een activa-overeenkomst van 21 juni 2010 verkocht voor € 550.073,32. De totale verkoopopbrengst van de vorderingen is gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van ING. Hiervan is € 10.000,-- overgemaakt naar de faillissementsrekening van [A] als boedelbijdrage voor de door de curator verrichte werkzaamheden.

3.2 In dit geding heeft de curator, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat de hiervoor in 3.1 onder (xvii) vermelde vernietiging rechtsgeldig is geschied en heeft hij vorderingen ingesteld die op die vernietiging voortbouwen. Hij heeft zijn vorderingen, kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang, gebaseerd op de faillissementspauliana (art. 42 en 47 Fw). ING heeft in reconventie vorderingen ingesteld met een strekking tegenovergesteld aan die van de curator.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen en die van ING toegewezen. Zij heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

De verplichting voor [A] en VBR-H tot verpanding van hun vorderingen aan ING vloeide voort uit de (stam)pandakte (rov. 4.10). Weliswaar verplichtte die akte niet tot de volmachtverlening, maar deze diende tot het realiseren van de verpanding van de vorderingen aan ING. Een zodanige volmachtverlening is te beschouwen als een redelijke wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende verplichting tot verpanding en is daarmee een verplichte rechtshandeling. De volmachtverlening is dus niet vatbaar voor vernietiging op grond van art. 42 Fw (rov. 4.11).

Ook het beroep op art. 47 Fw gaat volgens de rechtbank niet op. Het criterium "wetenschap van de faillissementsaanvraag" moet in beperkte zin moet worden uitgelegd (rov. 4.19). Daaraan is niet voldaan als de schuldenaar en de schuldeiser op het moment waarop de rechtshandeling wordt verricht, weten dat een faillissement onvermijdelijk is, maar nog niet is aangevraagd. Voor zover de wetenschap van [A] en VBR-H als volmachtgevers al aan ING als gevolmachtigde kan worden toegerekend, kan dit de curator niet baten ten aanzien van zijn stelling dat er sprake is van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw. Volgens de rechtbank moet onderscheid worden gemaakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als wederpartij van de volmachtgever. Voor ING als gevolmachtigde geldt dat de kennis van de volmachtgever aan haar zou kunnen worden toegerekend, maar dit betekent niet dat aan ING als wederpartij van de volmachtgever deze wetenschap eveneens kan worden toegerekend.

Het enkele feit dat de kennis van de volmachtgever aan de gevolmachtigde wordt toegerekend, leidt dus niet tot de gevolgtrekking dat bij ING als wederpartij sprake was van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw, aldus de rechtbank (rov. 4.20).

Nu gesteld noch gebleken is dat ING daadwerkelijk op de hoogte was van de aanvraag van het faillissement van [A] en VBR-H, kunnen de desbetreffende rechtshandelingen alleen worden vernietigd indien er sprake was van samenspanning tussen [A] en VBR-H enerzijds en ING anderzijds met als doel ING door de verpanding te begunstigen boven andere schuldeisers (rov. 4.21). Een dergelijke samenspanning kan niet worden afgeleid uit de stellingen van de curator (rov. 4.22). Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van overleg tussen [betrokkene 1] en ING. Dit volgt niet uit de stelling dat zowel [betrokkene 1] als ING redenen hadden om over te gaan tot begunstiging van ING, en ook is niet voldoende dat de rechtshandelingen dit wel tot gevolg hebben gehad en

134

dat partijen dit hebben geweten, aldus de rechtbank (rov. 4.22). De curator heeft tegen dit vonnis sprongcassatie ingesteld.

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 4.1 Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld. Het onderhavige geval betreft op hoofdpunten eenzelfde situatie als aan de orde was in HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012/261 (mr. Dix q.q./ING), kort gezegd en voor zover hier van belang: de situatie dat een kredietnemer tot zekerheid van al hetgeen hij aan een bank schuldig is en zal worden, zich door middel van een (stam)pandakte verbindt zijn toekomstige vorderingen op derden aan deze bank te verpanden, en de bank een onherroepelijke volmacht bedingt om de vorderingen daadwerkelijk aan zichzelf te verpanden. In het arrest Dix/ING zijn diverse bezwaren tegen (elementen van) deze constructie verworpen, waaronder het meer algemene bezwaar dat de aanvaarding van de constructie zou betekenen dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Voor zover de middelen in de onderhavige zaak opnieuw aandacht vragen voor de positie van die schuldeisers, verdient opmerking dat het aan de wetgever is om te beoordelen of hun belangen tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is (vgl. hierover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.30 e.v. en de mogelijkheid die daar onder 3.49 wordt genoemd).

4.2 Het arrest Dix/ING is gewezen na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding in de onderhavige zaak.

Naar aanleiding van dat arrest heeft de curator in zijn schriftelijke toelichting middel 3 ingetrokken en middel 4 toegespitst op de hierna te vermelden vraag.

Voor zover thans van belang stelt het principale cassatieberoep de volgende vragen aan de orde: - de vraag of het verlenen van de volmacht tot verpanding dient te worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw (middel 1); - de vraag of ING wetenschap had van de faillissementsaanvraag dan wel of sprake is geweest van overleg, een en ander in de zin van art. 47 Fw (middel 2); - de vraag of de stampandakte en de volmachtverlening dienen te zijn geregistreerd om rechtsgevolg te hebben (middel 4).

4.3 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor in 3.1 onder (xii) vermelde volmachtverlening niet een onverplichte rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw en daarom niet vatbaar is voor vernietiging op grond van die bepaling (rov.

4.11), en betoogt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat in de stampandakte geen verplichting tot volmachtverlening was opgenomen.

Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat [A] en VBR-H verplicht waren de vorderingen waarover het in dit geschil gaat aan ING te verpanden. De volmacht strekte naar de vaststelling van de rechtbank uitsluitend ertoe de nakoming van de uit de stampandakte voortvloeiende (opeisbare) verbintenissen tot verpanding te bewerkstelligen, en dus niet tot iets meer of anders dan het verrichten van de prestaties die in die akte waren overeengekomen. Evenals inpandgeving door [A] en VBR-H door middel van afzonderlijke pandaktes, moet een volmachtverlening (aan de pandnemer dan wel aan een derde) die uitsluitend ertoe strekt de verpandingen tot stand te brengen, worden beschouwd als uitvoering van de in die stampandakte neergelegde verplichting tot verpanding. De volmachtverlening kan derhalve niet worden aangemerkt

Â

135 Â

als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, ook al was deze specifieke wijze van uitvoering van de verplichting tot verpanding niet overeengekomen.

Anders dan de curator heeft betoogd, moet uit het arrest HR 3 december 2010, LJN BN9366, NJ 2010/651 (mrs. Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland) voor het onderhavige geval niet iets anders worden afgeleid, nu het in dat arrest ging om een nadere (vaststellings)overeenkomst op grond waarvan de schuldenaar de verschuldigde betalingen mocht verrichten aan een ander dan de schuldeiser(s); in zodanig geval is de te verrichten prestatie een andere dan de verschuldigde prestatie en derhalve onverplicht in de zin van art. 42 Fw, ook al stemt de schuldeiser daarmee in en ook al strekt de te verrichten prestatie volgens de nadere overeenkomst tot nakoming van de bestaande verbintenis.

Gelet op het voorgaande getuigt de overweging van de rechtbank dat de volmachtverlening niet vatbaar is voor vernietiging op grond van art. 42 Fw omdat deze uitsluitend is te beschouwen als een wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende verplichting tot verpanding, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor het overige berust het oordeel van de rechtbank op waarderingen van feitelijke aard en is het toereikend gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van middel 1 af.

4.4 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ook het beroep van de curator op art. 47 Fw niet opgaat. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat voor een geslaagd beroep op art. 47 Fw is vereist dat sprake is van samenspanning tussen enerzijds ING en anderzijds [A] en VBR-H (rov. 4.21).

Dit oordeel is juist (vgl. onder meer HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995/628 en HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999/611). Voor zover het middel een andere maatstaf bepleit voor de toepassing van art. 47 Fw bij dit geval van volmachtverlening, faalt het.

Daarbij bestaat, anders dan het middel voorstaat, geen grond om het oogmerk van ING om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, toe te rekenen aan de volmachtgevers [A] en VBR-H. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de door haar bedoelde samenspanning waarmee de rechtbank, gelet op het bovenstaande terecht, doelt op daadwerkelijke samenspanning tussen enerzijds ING en anderzijds [A] en VBR-H - niet uit de stellingen van de curator kan worden afgeleid (rov. 4.22). Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en berust overigens op een aan de rechtbank voorbehouden waardering van die stellingen, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake, in aanmerking genomen dat de enkele wetenschap bij beide partijen van het feit dat de andere schuldeisers worden benadeeld een zodanige samenspanning nog niet oplevert (HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999/611).

Ook middel 2 faalt mitsdien.

4.5.1 De in middel 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.5.2 In zijn schriftelijke toelichting op middel 4 betoogt de curator dat ingevolge het arrest Dix/ING de stampandakte en volmachtverlening slechts rechtsgevolg hebben indien zij zijn geregistreerd, hetgeen in het onderhavige geval, naar de rechtbank heeft miskend, niet het geval is. Hoewel deze klacht niet in de cassatiedagvaarding naar voren is gebracht, zoals art. 407 lid 2 Rv voorschrijft, ziet de Hoge Raad aanleiding haar toch te behandelen. De klacht faalt.

136 Â

Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is, wil een verpandingsconstructie als de onderhavige rechtsgevolg hebben, nodig dat de eerdere datering vaststaat van zowel de akte waarin de titel voor de verpanding ligt besloten als de akte waarin de volmacht is verleend. In de zaak Dix/ING was aan die eis voldaan door registratie van de desbetreffende kredietofferte (tevens stampandakte), die ook de volmachtverlening behelsde. Hieruit volgt niet dat alleen op grond van registratie kan worden aangenomen dat de datering van de akten vaststaat. Indien die datering wordt betwist, ligt het in beginsel op de weg van de partij die zich op de akte beroept om de juistheid van die datering te bewijzen.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Nu het principale beroep wordt verworpen, heeft ING geen belang bij haar incidentele beroep, omdat het daarin aangevoerde middel niet meer tot een andere beslissing kan leiden.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 5965,35 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 71,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 februari 2013.

137

NJ 2010, 96: Faillissement en stil pandrecht op vorderingen op naam; bevoegdheid curator tot innen vordering zonder stil pandhouder in kennis te st...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 30 oktober 2009 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr: 08/00274 Conclusie: A-G Wuisman LJN: BJ0861 Noot: F.M.J. Verstijlen Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2009:BJ0861, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 30 10 2009; ECLI:NL:PHR:2009:BJ0861, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 26 06 2009; Beroepschrift, Hoge Raad, 02 01 2008

Wetingang: BW art. 3:15jart. 3:15j, 246246; Fw art. 57art. 57, 5858 Brondocument: HR, 30-10-2009, nr 08/00274HR, 30-10-2009, nr 08/00274 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven Faillissement en stil pandrecht op vorderingen op naam; bevoegdheid curator tot innen vordering zonder stil pandhouder in kennis te stellen?; redelijke termijn; verplichting curator tot verschaffen informatie/inzage; kosten; door schuldenaar eigener beweging dan wel als gevolg van incasso aan curator gedane betalingen; voorrang pandhouder; faillissementskosten; boedelvordering; persoonlijke aansprakelijkheid curator.

De curator dient een redelijke termijn — die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen — in acht te nemen alvorens een (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling als bedoeld in art. 3:246 lid 1art. 3:246 lid 1 BW aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. De curator is niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen. Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit gericht op inning van de verpande vorderingen ten behoeve van de boedel achterwege te laten.

Uit de aard en strekking van het stil pandrecht vloeit voort dat de curator verplicht is de pandhouder op diens verlangen alle informatie te verstrekken aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1 genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. De curator is gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator

138

daartoe in redelijkheid heeft gemaakt. De curator verliest gedurende de hiervoor genoemde redelijke termijn niet de bevoegdheid om voldoening van de stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, doch hij dient slechts na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, vallen derhalve in de faillissementsboedel, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten. Heeft de curator evenwel als gevolg van op incasso van de verpande vorderingen gerichte activiteiten die hij had behoren na te laten, betalingen op de verpande vorderingen ontvangen, dan heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. De curator is niet verplicht zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. De pandhouder heeft daarnaast een concurrente boedelvordering voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van het als onrechtmatig te beschouwen handelen van de curator, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator indien daarvoor gronden zijn.

SamenvattingNaar bovenNaar boven De bank wenst mededeling van verpanding te doen aan de debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen en vordert onder meer — met een beroep op de onderliggende, met Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. als pandgevers gesloten overeenkomsten — dat de curator in het faillissement van deze vennootschappen inzage in de administraties verleent en gegevens verstrekt over aan de bank verpande onbekende vorderingen. Het hof heeft deze vordering — evenals de rechtbank — toegewezen, op de grond dat de verplichting tot het verlenen van inzage berust op art.

3:15jart. 3:15j, aanhef en onder d BW. Hiertegen keert zich het middel in het door de curator ingestelde principale cassatieberoep. Het hof overwoog voorts dat de curator weliswaar een termijn van veertien dagen na de faillietverklaring in acht dient te nemen voordat hij zelf actief tot inning mag overgaan, doch niet verplicht is de bank op de voet van art. 58 lid 1art. 58 lid 1 Fw een termijn te stellen om tot uitoefening van de in art.

57art. 57 Fw bedoelde rechten over te gaan. Hiertegen keert zich het middel in het door de bank ingestelde incidentele cassatieberoep.

Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van zijn arrest van 22 juni 2007, nr. C06/067, LJN BA2511, NJ 2007, 520NJ 2007, 520, m.nt. PvS (ING/Verdonk), het volgende worden vooropgesteld. De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan.

Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder, heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke termijn — die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen — in acht neemt alvorens een dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de debiteuren te doen,

139

teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Een en ander impliceert dat voldoende is dat de curator gedurende genoemde termijn zich onthoudt van op inning van de verpande vorderingen gerichte activiteiten; hij is dus niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen om jegens de debiteuren van de verpande vorderingen over te gaan tot uitoefening van zijn rechten overeenkomstig art. 57art. 57 Fw. Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57 Fw wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. Door het verstrijken van de genoemde termijn verliest de stille pandhouder immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten. Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, kan enerzijds van de curator niet verlangd worden dat hij initiatieven ontplooit teneinde de stille pandhouder in staat te stellen zijn uit art. 57 Fw in verbinding met art. 3:246 lid 1art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten uit te oefenen, maar mag anderzijds de curator die uitoefening niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. Deze verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 44 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte — en ingeval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57art.

57 Fw) — voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. De curator (en buiten faillissement de pandgever) dient de hiervoor bedoelde informatie te verschaffen door de stille pandhouder de nodige gegevens uit de administratie van de gefailleerde te verstrekken, dan wel door hem daarin genoegzaam inzage te geven. Anders dan wanneer het gaat om nakoming van deze verplichting door de pandgever zelf buiten faillissement, is in geval van diens faillissement de curator gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens of het verlenen van inzage. Hetgeen hiervoor is overwogen betekent niet dat de curator gedurende de daar genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren, de bevoegdheid om voldoening van de stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft verloren. Het betekent slechts dat hij dient na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten (vgl. HR 17 februari 1995, nr. 15743, LJN ZC1641, NJ 1996, 471NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder/CLBN)). Heeft de curator evenwel op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen gedaan aan of andere op incasso gerichte activiteiten verricht jegens de desbetreffende debiteuren,

140

terwijl hij dat tegenover de stille pandhouder had behoren na te laten, dan geldt het volgende. Voorzover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene — in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen — een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan. Maar van situaties waarop die rechtspraak het oog heeft, is in het onderhavige geval geen sprake. Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde indien daarvoor gronden zijn.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Mr. C.F.W.A. Hamm, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V., te Dordrecht, eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, adv.: mr. E. van Staden ten Brink, tegen ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, adv.: mr. R.S. Meijer.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties De bank heeft bij exploot van 22 november 2000 de curator gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht en na vermeerdering van eis gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat door ondertekening van de pandlijst door Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. op 3 augustus 1999 gevolgd door registratie daarvan op 4 augustus 1999, de bank een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. en de curator te bevelen inzage in de administraties van deze vennootschappen te verlenen, althans uit die administraties zodanige gegevens te verstrekken, dat het voor de bank mogelijk wordt om aan de debiteuren van verpande vorderingen mededeling van verpanding te doen.

De curator heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 februari 2002 de vorderingen van de bank toegewezen.

141 Â

Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. De bank heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis gewijzigd.

Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het door de bank bij wege van eisvermeerdering gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 13 juli 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De bank heeft aan Autocar Rotterdam B.V. (hierna: Autocar) een krediet verstrekt.

A.B. Transocar B.V. (hierna: Transocar) heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens de bank voor schulden van Autocar. (ii) Autocar en Transocar hebben tot zekerheid van de betaling van hetgeen zij aan de bank verschuldigd zijn en zullen zijn, zich verplicht ten behoeve van de bank een stil pandrecht te vestigen op al hun huidige en toekomstige vorderingen op derden. (iii) In de desbetreffende overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald: 'De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen.' (iv) Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de bank pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd. (v) Deze pandlijst bevat niet alleen de verklaring dat aan de bank in pand worden gegeven de op 3 augustus 1999 openstaande vorderingen (met een totaalsaldo van ƒ 7.264.854,51) die zijn vermeld op de daarbij gevoegde computerlijsten, maar tevens een 'vangnetbepaling' waarin wordt verklaard dat in pand worden gegeven: 'Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die — thans of achteraf — met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden.'

142

(vi) Autocar en Transocar zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Hamm tot curator. (vii) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement had de bank nog geen mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen.

3.2.1. Het geschil dat partijen in de eerste plaats verdeeld houdt, betreft in de kern de vraag of en, zo ja, in hoeverre, de curator verplicht is de bank de gegevens te verstrekken van de met de hiervoor in 3.1 (v) geciteerde vangnetbepaling bedoelde, aan de bank verpande onbekende vorderingen en hun debiteuren teneinde de bank in staat te stellen die debiteuren mededeling te doen van de verpanding en over te gaan tot inning van die vorderingen.

3.2.2. De bank stelt zich op het standpunt dat de curator die verplichting heeft op grond van, samengevat, (a) de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator tot beheer en vereffening van de boedel met inachtneming van de rechten van de gefailleerde en de schuldeisers; (b) het bepaalde in art. 3:15jart. 3:15j, aanhef en onder d, BW; (c) de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers.

Zij vordert op die grond onder meer dat de curator haar inzage verleent in de administraties van Autocar en Transocar, althans haar uit die administraties zodanige gegevens verstrekt dat het voor haar mogelijk wordt om aan de debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen.

3.2.3. De curator betwist het bestaan van de genoemde verplichting en neemt subsidiair, kort gezegd, het standpunt in dat indien hij al gehouden is de verlangde gegevens te verschaffen, de bank alle kosten dient te vergoeden die daarmee voor de boedel gemoeid zijn.

3.2.4. De rechtbank en het hof waren van oordeel dat het gelijk aan de zijde van de bank ligt. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat op grond van de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers ook de curator gehouden is de bank inzage te verschaffen in de administraties van Autocar en Transocar, en heeft de curator dienovereenkomstig bevolen die inzage te verlenen. Het hof heeft dat bevel bekrachtigd, maar op de grond dat de verplichting tot het verlenen van inzage berust op art. 3:15jart.

3:15j, aanhef en onder d.

3.2.5. Hiertegen keert zich het middel in het principale beroep.

3.3.1. De bank heeft zich voorts op het standpunt gesteld, kort samengevat, dat — de curator de bank, die gerechtigd is als separatist haar pandrechten uit te oefenen, daartoe de gelegenheid moet bieden;

Â

143 Â

— de curator, totdat een daartoe op de voet van art. 58 lid 1art. 58 lid 1Fw gestelde redelijke termijn is verstreken, zich dient te onthouden van actieve inning en andere executiehandelingen met betrekking tot de verpande vorderingen; — de curator hetgeen hij in weerwil daarvan heeft ontvangen, buiten de afwikkeling van de boedel integraal — maar na aftrek van de redelijke kosten die hij ter zake van de inning of executie heeft moeten maken — aan de bank dient af te dragen.

De bank heeft tot een en ander strekkende verklaringen voor recht (door het hof in rov.

2.12 onder b, d en e samengevat) gevorderd, die evenwel door het hof zijn afgewezen.

Het hof heeft die afwijzing hierop gegrond, kort samengevat, dat — uit (de rechtsgeldigheid van) het pandrecht van de bank en dientengevolge uit art.

3:246 lid 1art. 3:246 lid 1 en art. 3:239 lid 3art. 3:239 lid 3 BW al voortvloeit dat haar de rechten van separatist toekomen (rov. 2.16); — de Hoge Raad in zijn arrest van 22 juni 2007, nr. C06/067, LJN BA2511, NJ 2007, 520NJ 2007, 520 (ING/Verdonk), heeft overwogen dat zolang de bank nog geen mededeling van haar stille pandrecht aan de debiteuren heeft gedaan en de curator dus nog bevoegd is tot inning, deze niet verplicht is de bank op de voet van art. 58 lid 1art.

58 lid 1Fw een termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57art. 57Fw bedoelde rechten over te gaan, maar dat wel blijkens dit arrest de curator een termijn van veertien dagen na de faillietverklaring in acht dient te nemen voordat hij zelf actief tot inning mag overgaan (rov. 2.17).

3.3.2. Hiertegen keert zich het middel in het incidentele beroep.

4. Vooropstellingen bij de beoordeling van het principale en van het incidentele middel 4.1.1. Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van zijn hiervoor genoemde arrest van 22 juni 2007 inzake ING/Verdonk, het volgende worden vooropgesteld.

4.1.2. De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan.

4.1.3. Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder, heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke termijn — die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen — in acht neemt alvorens een dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de

144

bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Een en ander impliceert dat voldoende is dat de curator gedurende genoemde termijn zich onthoudt van op inning van de verpande vorderingen gerichte activiteiten; hij is dus niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen om jegens de debiteuren van de verpande vorderingen over te gaan tot uitoefening van zijn rechten overeenkomstig art. 57art. 57Fw 4.1.4. Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57art. 57Fw wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. Door het verstrijken van de genoemde termijn verliest de stille pandhouder immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten.

4.2.1. Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, kan enerzijds van de curator niet verlangd worden dat hij initiatieven ontplooit teneinde de stille pandhouder in staat te stellen zijn uit art. 57art. 57Fw in verbinding met art. 3:246 lid 1art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten uit te oefenen, maar mag anderzijds de curator die uitoefening niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. Deze verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art.

3:246 lid 1 en 44 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte — en ingeval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57art. 57Fw) — voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou immers de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen niet worden aangenomen dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden, met als gevolg dat de mogelijkheid om overeenkomstig art. 3:239art. 3:239 stil pandrecht te vestigen in de kern zou worden aangetast.

4.2.2. De curator (en buiten faillissement de pandgever) dient de hiervoor bedoelde informatie te verschaffen door de stille pandhouder de nodige gegevens uit de administratie van de gefailleerde te verstrekken, dan wel door hem daarin genoegzaam inzage te geven. Anders dan wanneer het gaat om nakoming van deze verplichting door de pandgever zelf buiten faillissement, is in geval van diens faillissement de curator gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens of het verlenen van inzage.

4.3.1. Wat betreft de aanspraken van de pandhouder op hetgeen door de debiteuren van de verpande vorderingen aan de boedel is betaald, geldt het volgende.

4.3.2. Hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen betekent niet dat de curator gedurende de daar genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso

145 Â

van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren, de hiervoor in 4.1.2 genoemde bevoegdheid om voldoening van de stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft verloren. Het betekent slechts dat hij om de hiervoor in 4.1.3 genoemde reden dient na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten (vgl.

HR 17 februari 1995, nr. 15743, LJN ZC1641, NJ 1996, 471NJ 1996, 471 (Mulder/CLBN)).

4.3.3. Heeft de curator evenwel op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen gedaan aan of andere op incasso gerichte activiteiten verricht jegens de desbetreffende debiteuren, terwijl hij dat ingevolge het hiervoor in 4.1.3 en 4.1.4 overwogene tegenover de stille pandhouder had behoren na te laten, dan geldt het volgende.

Voorzover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene — in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen — een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan, zoals in HR 5 september 1997, nr. 16400, LJN ZC2419, NJ 1998, 437NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm) en laatstelijk in HR 8 juni 2007, nr. C05/329, LJN AZ4569, NJ 2007, 419NJ 2007, 419 (Van der Werff/BLG Hypotheekbank). Maar van situaties waarop die rechtspraak het oog heeft, is in het onderhavige geval geen sprake.

Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde indien daarvoor gronden zijn.

5. Beoordeling van het principale middel 5.1. Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1, dat vanuit verschillende invalshoeken klaagt over een te ruime toepassing van art. 3:15jart. 3:15j, aanhef en onder d, BW, faalt bij gebrek aan belang. Het inzagerecht van de stille pandhouder volgt immers reeds uit de aard en strekking van het stil pandrecht, zoals hiervoor in 4.2.1 is overwogen.

5.2. Onderdeel 2, dat kort gezegd betoogt dat de stille pandhouder geen inzagerecht toekomt omdat dat de curator zou stellen voor een aantal praktische problemen, faalt omdat het, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, berust op een onjuiste rechtsopvatting.

146 Â

5.3.1. Onderdeel 3a bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.10 van het bestreden arrest dat, aangezien de bank had aangeboden om de redelijke kosten van inzage te vergoeden, er geen aanleiding is om aan de veroordeling van de curator als voorwaarde te verbinden dat de bank deze kosten betaalt. Het onderdeel faalt. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de bereidheid van de bank de redelijke kosten als hiervoor in 4.2.2, slot, bedoeld te vergoeden, de curator onvoldoende belang had bij het verbinden van een daartoe strekkende voorwaarde aan zijn veroordeling tot het verlenen van inzage. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

5.3.2. Onderdeel 3b komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.18 van het bestreden arrest dat in het incidenteel hoger beroep een kostenveroordeling achterwege wordt gelaten. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beoordeling van het incidentele middel 6.1. Het incidentele middel betoogt in onderdelen a tot en met d in de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de curator, wanneer hij een stil verpande vordering heeft geïnd terwijl hij zich daarvan tegenover de stille pandhouder had moeten onthouden, verplicht is om het geïnde — slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten — zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers.

Deze onderdelen falen omdat zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

6.2.1. Onderdeel e komt op tegen rov. 2.17 van het bestreden arrest, waarin het hof twee door de bank gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen. Het betreft in de eerste plaats de verklaring voor recht dat: 'de curator verplicht is (…) de Bank, totdat een op de voet van art. 58 lid 1art. 58 lid 1 Fw gestelde (eventueel door de rechter-commissaris verlengde) redelijke termijn voor uitoefening van het pandrecht is verstreken, de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de curator zijnerzijds nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te verlenen;' Uit hetgeen hiervoor in 4.1.3–4.2.2 is overwogen volgt dat de curator verderstrekkende verplichtingen heeft dan de verklaring voor recht inhoudt. De klacht kan dus bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

6.2.2. Voorts bestrijdt het onderdeel de afwijzing in rov. 2.17 van de verklaring voor recht dat — kort gezegd — de curator verplicht is zich te onthouden van actieve inning zolang hij niet aan bepaalde verplichtingen heeft voldaan en bij gebreke daarvan het geïnde — slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten — zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder dient af te dragen,

147

zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers.

De klacht kan eveneens bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht zou afstuiten op hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

NootNaar bovenNaar boven Auteur: F.M.J. Verstijlen 1. Met dit arrest zet de Hoge Raad een volgende stap in de ontwikkeling van het pandrecht. In uitvoerige ‘vooropstellingen’ verdeelt hij de bevoegdheden bij de inning van stil verpande vorderingen tussen de pandgever, diens curator in faillissement en de pandhouder, alsmede hun aanspraken op het geïnde. Het arrest is een uitwerking van twee eerdere ‘sleutelarresten’, te weten HR 17 februari 1995, NJ 1996, NJ 1996, 471NJ 1996, 471 m. nt. WMK (Mulder q.q./CLBN) en HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520NJ 2007, 520 m. nt. P. van Schilfgaarde (ING/Verdonk q.q.).

2. De casus die aanleiding gaf voor de beslissing is eenvoudig. Autocar en Transocar hadden — bij wijze van ‘vangnetbepaling’, dus naast een reguliere verpanding van in computerlijsten aangeduide vorderingen — een pandrecht gevestigd op ‘[a]l onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die — thans of achteraf — met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden‘. Sinds HR 20 september 2002, NJ 2004, 182NJ 2004, 182 m.nt. WMK (Mulder q.q./Rabobank) weten we dat zo’n generieke omschrijving kan voldoen aan het bepaaldheidsvereiste.

Het probleem is natuurlijk dat de pandnemer bij een dergelijke generieke verpanding niet beschikt over de gegevens die nodig zijn om mededeling aan de schuldenaren van de verpande vorderingen (in de wandelgangen: ‘de verpande debiteuren’) te kunnen doen.

Een oplossing is een contractuele verplichting zoals in casu, waar Autocar en Transocar

148

zich hadden verplicht ‘alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen.’ Maar wat indien de pandgever in staat van faillissement is verklaard voordat de pandhouder de relevante gegevens heeft verkregen? Kan de pandhouder aankloppen bij de curator?

3. Dat dit een moeilijke vraag is, blijkt niet alleen uit de vele opvattingen die in de literatuur vóór het onderhavige arrest de ronde deden — zie punt 2.5 van de conclusie van A-G Wuisman — maar ook uit het feit dat Rechtbank, Hof en Hoge Raad hun bevestigende antwoord elk op een andere grondslag baseren. De Rechtbank achtte de curator gehouden de contractuele informatieplicht na te komen, maar dat oordeel is niet houdbaar in het licht van HR 3 november 2006, NJ 2007, 155NJ 2007, 155 m.nt. PvS (Nebula), dat overigens dateert van na het vonnis van de Rechtbank. Het Hof grondde zijn beslissing op art. 3:15j BW. De Hoge Raad baseert zich (met zijn A-G) op de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen. Daarmee wordt de inlichtingenplicht in de goederenrechtelijke sfeer getrokken.

4. Zowel de aan deze beslissing ten grondslag liggende redenering als — het een hangt met het ander samen — de betekenis daarvan roept vragen op. De Hoge Raad begint zijn ‘vooropstellingen’ met een op ING/Verdonk q.q. geënt betoog. Kort gezegd, de curator hoeft de pandhouder niet ‘aan zijn recht te helpen’, maar mag diens mededelingsbevoegdheid niet frustreren. Hij moet zich gedurende ‘een redelijke termijn’, die aanvangt de dag na de faillietverklaring — dat is een precisering van ING/Verdonk q.q. — en bij een professionele pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen, onthouden van op inning gerichte activiteiten. Maar ING/Verdonk q.q. betrof een procedure op grond van onrechtmatige daad; de zojuist weergegeven vuistregel had daar — zo lees ik die beslissing — het karakter van een zorgvuldigheidsnorm. Thans wordt die regel in een goederenrechtelijke context geplaatst.

Het is de vraag hoe de afweging van de in het concrete geval aan de orde zijnde belangen, zoals in het kader van de zorgvuldigheidsnorm geschiedt (vgl. Asser-Hartkamp 4-III, nr. 43), uitwerkt in het goederenrecht, waar door de betrokkenheid van derden meer behoefte bestaat aan rechtszekerheid.

Moeten we aannemen dat de door de curator in acht te nemen wachttermijn die bij een professionele pandhouder ‘in het algemeen’ veertien dagen beloopt, langer is ingeval de pandhouder een particulier is? Wordt de termijn verlengd indien de gesecureerde vordering met het accessoire pandrecht overgaat van een professionele partij op een particulier, bijvoorbeeld omdat een betalende particuliere borg die vordering door subrogatie verkrijgt? Is het van belang welke uitlatingen de curator in een concreet geval heeft gedaan, hetgeen in ING/Verdonk q.q. als een relevante omstandigheid werd genoemd? Kunnen er bij meervoudige verpanding verschillende termijnen gelden voor de onderscheidene pandhouders, met als gevolg dat bij ‘actieve inning’ door de curator een lager gerangschikte pandhouder een sterkere positie kan hebben dan een hoger gerangschikte pandhouder?

Dergelijke vragen bepalen niet alleen de aanspraken van de pandhouder, de pandgever en diens curator, maar ook de goederenrechtelijke positie van derden (zie onder 9).

5. Een belangrijke aanvulling op ING/Verdonk q.q. is dat de curator zich van incassoactiviteiten moet onthouden vanaf het moment dat de pandhouder de curator mededeelt dat hij wenst over te gaan tot de uitoefening van zijn rechten, ook buiten de

149

‘wachttermijn’. De Hoge Raad voegt als het ware aan de twee periodes in art. 3:246 lid 1 BW — vóór mededeling is de pandgever inningsbevoegd, nadien de pandhouder — een derde toe. Na mededeling door de pandhouder van diens wens de rechten uit te oefenen, vóór de mededeling aan de verpande debiteur, is (de curator van) de pandgever ‘beperkt inningsbevoegd’: hij mag passief betalingen in ontvangst nemen maar geen incassoactiviteiten ontplooien. Naar te verwachten valt, zal dat in de praktijk betekenen dat de curator vrijwel nooit incassoactiviteiten mag verrichten, te meer indien men met A.I.M. van Mierlo, WPNR 6820 (2009), p. 918 meent dat de mededeling dat de pandhouder bij een faillissement zijn rechten wenst uit te oefenen op voorhand in de zekerheidsdocumentatie kan worden opgenomen.

6. De inlichtingenplicht van de curator wordt in rov. 4.2.1 — met de woorden ‘Dit betekent’ — gekoppeld aan de hiervoor behandelde beslissingen over de mededelings- en inningsbevoegdheid. De curator moet óf de benodigde informatie (uit de administratie) waarover hij de beschikking heeft, verstrekken; óf de pandhouder inzage geven. Deze plicht vloeit voort uit de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW aan de mededeling verbonden inningsbevoegdheid. De koppeling aan het pandrecht moet wellicht verklaren waarom niet alleen de pandgever maar ook diens curator is gebonden aan de gegeven regels. In dat opzicht is het inconsequent dat (slechts) de curator vergoeding van redelijke kosten kan verlangen. Zie W.J.M. van Andel in zijn noot onder het onderhavige arrest in JOR 2009/ 341.

Wat de Hoge Raad in de slotzin van rov. 4.2.1 ter nadere motivering opmerkt, is nogal zwaar aangezet. Ik heb niet de indruk dat in het gangbare systeem van pandlijsten die verwijzen naar computerlijsten met een specificatie van vorderingen de uitoefening van de bevoegdheid tot mededeling c.q. inning ‘illusoir’ is of de mogelijkheid een stil pandrecht te vestigen ‘in de kern’ is aangetast.

Het komt mij voor dat de motivering verhult dat het probleem niet zozeer zit in de karakteristieken van of de regeling voor het stil pandrecht op vorderingen als wel in de omstandigheid dat genoegen wordt genomen met een beperkte mate van bepaaldheid, waartoe die regeling geenszins dwingt. Vergelijkbare problemen kunnen zich buiten het kader van het stil pandrecht voordoen, bijvoorbeeld bij de stille cessie (art. 3:94 lid 3 BW). Hetzelfde geldt ingeval bij een openbaar pandrecht of een openbare cessie de akte niet de NAW-gegevens van de betreffende debiteuren bevat en de pandgever respectievelijk cedent de vereiste mededeling doet (art. 3:236 lid 2 jo. 94 lid 1 BW respectievelijk art. 3:94 lid 1art. 3:94 lid 1 BW). En wat te denken van de situatie dat op enig moment een stil pandrecht op ‘de bestaande voorraad’ van een bepaald product wordt gevestigd of die voorraad wordt overgedragen met levering constituto possessorio?

In dat geval zal de pandhouder respectievelijk verkrijger ook afhankelijk zijn van informatie van de pandgever respectievelijk overdrager om zijn recht op afgifte ex art.

3:237 lid 3 BW respectievelijk art. 5:2 BW te kunnen uitoefenen. Kan deze pandhouder respectievelijk eigenaar nu ook bij de curator aankloppen omdat zijn recht anders ‘grotendeels illusoir’ zou worden en de mogelijkheid een stil pandrecht op zaken te vestigen c.q. constituto possessorio te leveren ‘in de kern’ zou worden aangetast?

7. Het zal zich nader moet uitwijzen hoe de inlichtingenplicht zich houdt wanneer er derden in het spel zijn. De verwijzing naar ‘de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam’ doet vermoeden dat deze inlichtingenplicht onderdeel uitmaakt van het pandrecht. Dit pandrecht behelst een goederenrechtelijke rechtsverhouding

150

tussen de rechthebbende op de vordering en de pandhouder. Indien men, zoals de Hoge Raad lijkt te doen, de inlichtingenplicht als onderdeel van het pandrecht beschouwt, zou dat tot gevolg hebben dat na overgang van de verpande vordering, de nieuwe rechthebbende gehouden is de inlichtingen te verschaffen, althans de informatie waarover hij de beschikking heeft. De vraag is of de oorspronkelijke pandgever/rechthebbende na de overgang nog gehouden is de informatie te verstrekken.

Dat is met name relevant ingeval de nieuwe rechthebbende niet over de informatie beschikt, bijvoorbeeld omdat bij een stille cessie de oorspronkelijke rechthebbende met de incasso blijft belast. Rechttoe rechtaan redenerend, zou de oorspronkelijke rechthebbende die informatie niet hoeven te verschaffen, althans niet op grond van het besproken arrest. De goederenrechtelijke band tussen hem en de pandhouder is immers geslaakt.

8. De Hoge Raad behandelt in rov. 4.3 de aanspraken van de pandhouder voor het geval de curator de gegeven regels overtreedt. Vooropgesteld zij dat indien de curator zich houdt aan die regels – dat wil zeggen, hij ontvangt slechts passief betaling of als gevolg van incassoactiviteiten na de ‘wachtperiode’ en voordat de pandhouder hem heeft medegedeeld dat hij tot uitoefening van zijn rechten wenst over te gaan – geldt wat in HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN) is beslist: het pandrecht gaat teniet (art. 3:81 lid 2 sub a BW), maar de voormalig pandhouder kan in het faillissement opkomen met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang op het geïnde. Onderneemt de curator ‘verboden’ incassoactiviteiten, dan heeft de pandhouder “voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene […] een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang”. Dit is een novum. Ter motivering stelt de Hoge Raad slechts dat die beslissing ‘in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen’ ligt. Maar ik moet bekennen dat het mij niet lukt om vanuit het bedoelde arrest Mulder q.q./CLBN redenerend bij een boedelvordering met de rang van pand uit te komen. In Mulder q.q./CLBN werd juist beslist dat op de curator géén verplichting tot afdracht van het geïnde rust. Voorts werd het geïnde via de uitdelingslijst tot verdeling gebracht, terwijl dat hier buiten de concursus van faillissementsschuldeisers om geschiedt. En de grondslag van de beslissing in Mulder q.q./CLBN — de wens van de wetgever om een vergelijkbaar resultaat als onder het oude recht te bereiken — gaat hier niet op omdat niets erop wijst dat de toenmalige zekerheidscessionaris op de incasserende curator meer had dan een concurrente boedelvordering.

9. Ik vind de boedelvordering met de rang van pand geen gelukkige vondst. Zij past niet in ons systeem. Een vordering met de rang van pand heeft altijd betrekking op (de opbrengst) van een bepaald object. Met de boedelvordering met de rang van pand is het anders gesteld. Waarop zou die rang betrekking moeten hebben? Denkelijk heeft de Hoge Raad slechts het oog gehad op (de verdeling van) het geïnde. Maar een boedelvordering kan op de gehele boedel worden verhaald. Wanneer de — zoals ik hem maar even aanduid — ‘pandboedelschuldeiser’ uit Hamm q.q./ABN Amro verhaal neemt op een boedelbestanddeel en in een concursus verzeild raakt met een medebeslagleggende ‘gewone’ boedelschuldeiser, wordt de eerste dan steeds met de rang van pand uit de opbrengst van dat boedelbestanddeel voldaan? En wat indien de curator een pandrecht heeft gevestigd op een boedelbestanddeel, bijvoorbeeld als zekerheid voor een boedelkrediet? Degene die dat pandrecht gevestigd heeft gekregen, is separatist, anders dan de ‘pandboedelschuldeiser’. Maar kan de laatste bij de verdeling opkomen als ouder en derhalve hoger gerangschikt rechthebbende? De Hoge Raad kent

151

hem immers een boedelvordering met de rang van zijn pand toe. Ik voeg hier meteen aan toe dat de problemen ‘op de werkvloer’ wel mee zullen vallen omdat boedelschuldeisers hun rechten in de huidige praktijk van boedelfaillissementen in de regel toch niet of nauwelijks geldend kunnen maken. Vgl. HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196NJ 2004, 196 m.nt. WMK (Procall).

De boedelvordering met de rang van pand wringt op meer plaatsen. Indien een vordering wordt geïnd door iemand die in het geheel niet inningsbevoegd is, heeft de ware gerechtigde in voorkomende gevallen een concurrente vordering tot verhaal ex art. 6:36 BW. Waarom zou in de situatie dat de vordering wordt geïnd door iemand die wél inningsbevoegd is, al zij het met beperkingen, de pandhouder een hoogpreferente vordering hebben?

10. De Hoge Raad kent de (voormalig) pandhouder niet de status van ‘superboedelschuldeiser’ toe als in HR 5 september 1997, NJ 1998, 437NJ 1998, 437 m.nt. PvS (Ontvanger/Hamm q.q.), maar creëert in plaats daarvan een tussenfiguur: anders dan de ‘superboedelschuldeiser’ wordt de ‘pandboedelschuldeiser’ niet geheel aan de concursus van boedelschuldeisers onttrokken maar wel krijgt hij in die concursus een voorsprong toegekend. Wederom wordt niet duidelijk waarom.

Het insolventierecht wordt er niet gemakkelijker op.

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten [1.][1.] De regeling ervan in het BW wordt door F.M.J. Verstijlen in TvI 2007, 32TvI 2007, 32, p. 161 getypeerd als 'een nogal lapidaire en onvoldragen regeling'. Bij het oplossen van de gerezen vragen doet de Hoge Raad, aldus Verstijlen op p. 168, zijn best, maar hij moet noodgrepen toepassen.

[2.][2.] Het arrest is gepubliceerd in: JOR 2002, 211, m.nt. N.E.D. Faber; NJ 2004, 182NJ 2004, 182, m.nt. WMK.

[3.][3.] Zie voor het bepaaldheidsvereiste nader A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, 2008, p. 129 e.v.

[4.][4.] Het arrest is gepubliceerd in: NJ 1996, 471NJ 1996, 471, m.n. W.M.K.

152

[5.][5.] Volgens artikel 3.6.8 van het Voorontwerp Insolventiewet komt het pandrecht wel op het door de bewindvoerder geïnde te rusten. Het geïnde dient aan de pandhouder te worden afgedragen onder inhouding van een bijdrage. Zie Geschiedenis van de Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV, Voorontwerp Insolventiewet, 2007, p. 39 en 265.

[6.][6.] Gepubliceerd in NJ 2007, 520NJ 2007, 520, m.nt. PvS; JOR 2007, 222, m.nt. J.J. van Hees; AA 2007/12, p. 972 e.v., m.nt. S.E. Bartels.

[7.][7.] In deze overweging wordt ten aanzien van de termijn van in beginsel veertien dagen niet met zoveel woorden aangegeven vanaf welk tijdstip deze termijn gaat lopen.

Waarschijnlijk is de Hoge Raad uitgegaan van de dag (na die) waarop het faillissement is uitgesproken. Men zou overigens ook kunnen denken aan de dag (na die) waarop het vonnis van faillietverklaring overeenkomstig artikel 14 lid 4artikel 14 lid 4 Fw op verzoek van de curator in de Staatscourant is gepubliceerd. In zijn annotatie in JOR 2007, 222 merkt J.J. van Hees onder 7 op: 'Van belang is dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de bank in deze zaak niet op informatie van de curator was aangewezen om te beseffen dat zij in actie diende te komen (r.o. 3.5). In gevallen waarin de curator daar niet zonder meer vanuit kan gaan, bijvoorbeeld indien het krediet nog niet is opgezegd en niet aanstonds duidelijk is dat de bank op de hoogte is van het faillissement, zal de door de Hoge Raad genoemde termijn van veertien dagen mijns inziens dan ook eerst aanvangen nadat de curator de bank over het faillissement heeft geïnformeerd (…).'

[8.][8.] Ook curatoren hebben belang bij activum in de boedel met het oog op hun salariëring. Het aantal boedels met geen of weinig activum is stijgende. Dat doet de zorg omtrent de beloning van curatoren en de bereidheid om als curator in faillissement op te treden toenemen. Zie in dit verband onder meer: Insoladrapport, Beloning Curatoren, 2008; G. van Dijck, R.D. Vriesendorp, D.C.M.H. Vielvoye en N.Rachid, Lege Boedels: code rood of vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege boedels, TvI 2008, 33, afl. 5, p. 210 e.v.

[9.][9.] Zie in dit verband: N.E.D. Faber, annotatie, sub 3, in JOR 2002, 38; G.J.P. Molkenboer en A.J. Verdaas, Stille verpanding van vorderingen en de informatieverplicht van de curator jegens de pandhouder, TvI 2002, p. 208/209; A. van Hees, reactie op beschouwingen van Molkenboer en Verdaas, TvI, 2002, p. 213; N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar <>JOR Alsnog geannoteerd, 2006, p. 176/177.

[10.][10.] Zie A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nrs. 256 t/m 258. Hij concludeert in nr. 258 dat het recht op informatie deel uitmaakt van de inhoud van het pandrecht. Hiertegen F.M.J. Verstijlen,

153

Een volgend stukje in de puzzel van het pandrecht, TvI 2007, 32TvI 2007, 32, p. 166 jo. noot 19, die het recht op informatieverstrekking een verbintenisrechtelijke aangelegenheid beschouwt en niet een onderdeel van het pandrecht zelf. W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, TvI 2009/1, p. 31 e.v., betwijfelt eveneens of het recht op informatie zonder duidelijk aanwijsbare wettelijke grondslag wel als een soort 'recht met goederenrechtelijke werking' valt te kwalificeren.

[11.][11.] Dit standpunt wordt meer of minder expliciet gehuldigd door: A. van Hees, reactie op beschouwingen van Molkenboer en Verdaas, TvI 2002, p. 213 en 214; W.M.T. Keukens en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331, AA 2007/4, p. 397 en 398; F.M.J. Verstijlen, TvI 2007, 32, afl. 5, p. 161 e.v.

[12.][12.] Als vertolkers van dit standpunt kunnen worden beschouwd: G.J.P. Molkenboer en A.J. Verdaas, TvI 2002/4, p. 209; A.J. Verdaas ook in Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 259; N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar <JOR> Alsnog geannoteerd, 2006, p. 177–179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof 'sGravenhage 25 september 2007, JOR, 2007, 287; J.W.A. Biemans, Inbreuk op een vordering en het recht op informatie, WPNR 2009 (6801), p. 473 e.v.

[13.][13.] In HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250NJ 2005, 250, m.nt. PvS, JOR, 2005, nr.

105, m.nt. R.J. Abendroth oordeelt de Hoge Raad in rov. 4.2, dat het toepassingsgebied van het artikel beperkt is tot de boekhouding van de failliet, voor zover deze betrekking heeft op het tijdperk tot aan diens faillissement.

[14.][14.] Voor beschouwingen over artikel 11WvK zie men J. Rutgers, Openlegging en overlegging van boekhouding, 1949, m.n. p. 234 e.v.

[15.][15.] In het door de Hoge Raad voorgelegde geval wenste de schuldeiser informatie over de omvang van zijn vordering op de failliet.

[16.][16.] Zie Kamerstukken II 2000/01, 27 824, nr. 3, p. 8.

[17.][17.] G. van Daal, Van overlegging naar openlegging: artikel 3:15bartikel 3:15b BW; een Doos van Pandora?, TvI 2003, p. 84 e.v. Van Daal wordt bijgevallen door J.J. van Hees, Schuldeisers en de afwikkeling van het faillissement: de curator onder invloed?, TvI 2004/special-Invloed van crediteuren, p. 291 e.v., met name sub 5; W.M.T. Keukens en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331, AA 2007/4, p. 397. Zie

154

ook Hof Amsterdam 15 januari 2004, JOR 2004, nr. 62, m.nt. R.J. Abendroth en TvI 2004, nr. 25, m.nt G. van Daal, dat in rov. 4.7 onder meer overweegt: 'De strekking van artikel 3:15jartikel 3:15j, aanhef en sub d, BW lijkt primair te zijn om te verzekeren dat de vordering van de crediteur ten tijde van het faillissement op de juiste hoogte en in de juiste hoedanigheid komt vast te staan (verg. het geval aan de orde in HR 12 april 1901, W. 7590 [Kampfraath/curatoren] voornoemd.'

[18.][18.] G.J.P. Molkenboer, TvI 2004/3, p. 117; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 260. Zie ook: N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar <JOR> Alsnog geannoteerd, 2006, p. 178 en 179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof 'sGravenhage 25 september 2007, JOR 2007, 287.

[19.][19.] Uit de beslissing in rov. 3.4 van het arrest ING/Verdonk qq, dat er een verplichting voor de curator tot het actief vooraf informeren van de stille pandhouder niet kan worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van artikel 58artikel 58 Fw en ook naar ongeschreven recht een dergelijke verplichting niet bestaat, volgt dat de curator — behoudens wellicht bijzondere omstandigheden — niet gehouden is de houder van een stil pandrecht spontaan van informatie te voorzien.

[20.][20.] Het eigendomsvoorbehoud is naar zijn juridische aard weliswaar niet gelijk te stellen met een pandrecht, maar vervult in de praktijk evenals het bezitloos pandrecht toch vooral de functie van het verzekeren van de voldoening van een vordering bijvoorbeeld door verkoop van de teruggenomen zaken aan een ander.

[21.][21.] Het arrest is gepubliceerd in: NJ 2004, 293NJ 2004, 293, m.nt. PvS; JOR 2004, 61, m.nt. J.J. van Hees. In het aan de Hoge Raad voorgelegde geval hadden curatoren, die besloten hadden tot liquidatie van de failliete onderneming en bekend waren met het eigendomsvoorbehoud op zekere zaken, deze zaken zonder toestemming van de eigenaar aan een derde overgedragen. De Hoge Raad oordeelt dat het belang van een doelmatige afwikkeling van een faillissement in zijn algemeenheid niet tot de zwaarwegende maatschappelijke belangen kunnen worden gerekend. Ook achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk dat het hof het feit dat de curatoren van de derde hadden bedongen dat zij de belangen van de eigenaren zouden respecteren, niet heeft opgevat als een onvoldoende waarborg van de belangen van de eigenaar. Zie onlangs in deze geest: Hof Amsterdam 31 maart 2009, JOR 2009, 181.

[22.][22.] Vermelding verdient nog dat in de desbetreffende memorie van toelichting (TK 2000–2001, 27 824, nr. 3, p. 8) omtrent het begrip 'openlegging' in artikel 3:15b, thans 3:15j, BW wordt opgemerkt: 'Het zal … bij de toepassing van art 15b van de omstandigheden van het geval afhangen op welke wijze openlegging zal moeten geschieden: door het verlenen van inzage, door het verschaffen van een uittreksel of anderszins.'

155

[23.][23.] Het lijkt geenszins onaannemelijk dat de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq juist om duidelijkheid te scheppen voor het geval van de professionele houder van een stil pandrecht voor de introductie van de termijn van in beginsel veertien dagen heeft gekozen.

[24.][24.] Ook persoonlijke aansprakelijkheid van de curator behoort tot de mogelijkheden en dat brengt de curator er wellicht mede toe voorzichtigheid te betrachten. Bij het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid is wel enige terughoudendheid op zijn plaats. Daarbij spelen de gezichtspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in rov. 3.6 van zijn arrest van 19 april 1996, NJ 1996, 727NJ 1996, 727, m.nt. WMK en JOR 1996, 48, m.nt. S.C.J.J Kortmann (arrest Maclou en Prouvost).

Zie ook nog A.L.M. Keirse en F.M.J. Verstijlen, Curator qualitate qua, lever ieder het zijne! Over de aansprakelijkheid van de curator bij het negeren van een eigendomsvoorbehoud, NTBR 2004/8, p. 396 e.v. en R. Verdonk, Is een vordering tot vergoeding van door de curator veroorzaakte schade een superboedelvordering indien de faillissementsboedel daardoor is verrijkt? MvV, 2007/2, p. 30 e.v.

[25.][25.] Het arrest komt in diverse beschouwingen omtrent de afwikkeling van de negatieve boedel aan de orde. Daarbij wordt ook onder ogen gezien in hoeverre de door de Hoge Raad geformuleerde regel tekortschiet en hoe tot — naar de mening van de betrokken auteur — een betere rangorderegeling kan worden gekomen. Hier wordt volstaan met te vermelden: R.J. van Galen, De rangorde onder boedelschulden in faillissement, WPNR 1997 (6266 en 6267); F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, p. 172 e.v.; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van faillisementsboedel, 1998, p. 181 e.v.

[26.][26.] P.C. Voûte, Over het faillissement en boedelschulden die vooraf (buiten een eventuele rangregeling om) voldaan moeten worden, NTBR 1994/10, p. 233 e.v. en met name p. 237 e.v.

[27.][27.] R.J. van Galen, Het primaat van de pandhouder, bijdrage in de bundel: Onderneming en vijf jaar Nieuw Burgerlijk Recht, 1997, met name p. 600, te lezen in samenhang met: De rangorde onder boedelschulden, WPNR 1997 (6266 en 6267), met name p. 276, en De curator en de separatist, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad jaarboek 2001, met name p. 32 en 33.

[28.][28.] A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, 2008, nr. 247.

156

[29.][29.] JOR 1999, 13 en NJ 2000, 741NJ 2000, 741 (Stichter/Tanger qq). Zie ook Rb Almelo 3 augustus 2005, JOR 2006, 21, m.nt. A. Steneker onder 22.

[30.][30.] M.J.M Franken, De Stoelendans, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad jaarboek 2001, p. 45 e.v. en met name p. 52 e.v.

[31.][31.] A. Steneker, annotatie in JOR 2007, 221 bij het HR-arrest Van der Werff qq/BLG.

[32.][32.] S.C.J.J. Kortmann, onder meer: De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm qqregel, bijdrage in bundel: 10 jaar < JOR>; Alsnog geannoteerd, 2006, p. 156 – 164; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, 1997, blz, 226 e.v.; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, p. 183 e.v. en De erfenis van Ontvanger/Hamm qq, WPNR 2001 (6463), p. 927 e.v.

[33.][33.] Annotatie in NJ 2002, 608NJ 2002, 608

[34.][34.] Zie Geschiedenis van de Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV, Voorontwerp Insolventiewet, 2007, p. 62 en 317.

[35.][35.] In de memorie van antwoord neemt de Bank sub 44, 45 en 46 te dezen een genuanceerder standpunt in: het hangt van de omstandigheden van het geval af waartoe een curator op grond van artikel 3:15jartikel 3:15j sub d BW gehouden zal zijn.

[36.][36.] In onderdeel b wordt erop gewezen dat de Bank bij haar declaratoire vorderingen belang had 'alleen al vanwege de alleszins reële mogelijkheid dat de curator … al vóór en/of gedurende de loop van deze bij exploot van 22 november 2000 door de Bank aangevangen procedure tot inning van de aan de Bank verpande vorderingen was overgegaan, althans zonder (actieve) inningswerkzaamheden op die vorderingen betalingen heeft ontvangen.'

157

JOR 2012/236 Hoge Raad 's-Gravenhage, 23-03-2012, 10/04833, LJN BV0614 Faillissement, Fixatiebeginsel, Uitvoering door bank van betalingsopdrachten verstrekt door failliet op datum faillietverklaring, Geen bescherming bank ex art. 52 Fw, Verbintenis van bank tot betaling ontstaat pas door concrete betalingsopdracht door rekeninghouder aan bank, Hoge Raad handhaaft oordeel HR 28 april 2006, «JOR» 2006/223, m.nt. NEDF, Sprongcassatie van Rb. Groningen 14 juli 2010, «JOR» 2011/22, m.nt. NEDF Aflevering

2012 afl. 7-8

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

23 maart 2012

Rolnummer

10/04833 LJN BV0614

mr. mr.

Rechter(s) mr. mr. mr.

Partijen

Conclusie Noot

Fleers Van Buchem-Spapens Van Oven Streefkerk Loth

ING Bank NV te Amsterdam, eiseres tot cassatie, advocaten: mr. J. de Bie Leuveling en mr. J.W.A. Biemans, tegen mr. P.A.M. Manning te Zwolle, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Balkbrugse Transport Onderneming BV, verweerder in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden Brink. (concl. A-G Langemeijer) prof. mr. N.E.D. Faber

Faillissement, Fixatiebeginsel, Uitvoering door bank van betalingsopdrachten verstrekt door failliet op datum faillietverklaring, Geen bescherming bank ex art. 52 Fw, Verbintenis van bank tot betaling Trefwoorden ontstaat pas door concrete betalingsopdracht door rekeninghouder aan bank, Hoge Raad handhaaft oordeel HR 28 april 2006, «JOR» 2006/223, m.nt. NEDF, Sprongcassatie van Rb. Groningen 14 juli 2010, «JOR» 2011/22, m.nt. NEDF Fw - 23 Regelgeving Fw - 52 BW Boek 6 - 140 ; lid 1 » Samenvatting Onderdeel 1 strekt in de kern ertoe de Hoge Raad te laten terugkomen van zijn oordeel in het arrest van 28 april 2006, «JOR» 2006/223, m.nt. NEDF (Huijzer q.q./Rabobank).

De rechtbank heeft overeenkomstig dit arrest beslist dat de verbintenis van de bank tot betaling eerst is ontstaan door de concrete betalingsopdracht van failliet op een tijdstip waarop zij ingevolge art. 23 Fw niet meer bevoegd was over het tegoed op de rekening te beschikken, en dat de omstandigheid dat de rekening-courantverhouding tussen de bank en failliet reeds bestond voor de datum van het faillissement niet voldoende is om te oordelen dat sprake is van een verbintenis die vóór de faillietverklaring is ontstaan als bedoeld in art. 52 Fw. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank daarmee miskend dat de bank, door uitvoering te geven aan de op de dag van de faillietverklaring gegeven betalingsopdrachten, voldeed aan haar verbintenis jegens failliet uit hoofde van het op de rekening van failliet geadministreerde creditsaldo. Een rekening-courantverhouding met

158

een bank brengt weliswaar mee dat een eventueel creditsaldo ten gunste van de rekeninghouder “op ieder tijdstip” door de bank “verschuldigd” is (art. 6:140 lid 1 BW), maar dit betekent niet dat op die enkele grond reeds een verbintenis tot betaling (aan de rekeninghouder of aan een door deze aangewezen derde) voor de bank bestaat. Het verschuldigd zijn van het creditsaldo houdt slechts in dat de bank dat saldo ter beschikking van de rekeninghouder dient te houden, zodat deze daarover desgewenst en op een door hem te bepalen wijze en tijdstip kan beschikken. Een verbintenis tot uitbetaling van het saldo (of een deel daarvan) bestaat echter nog niet. Deze “verbintenis” is immers onvoldoende bepaald, omdat het beschikken over het creditsaldo op velerlei wijzen kan geschieden. Het is immers aan de rekeninghouder om te bepalen welke bedragen op welk moment aan welke derden of aan hemzelf ten laste van het saldo van de rekening-courant moeten worden uitbetaald. Daarom ontstaat, zoals is beslist in HR 28 april 2006, «JOR» 2006/223, m.nt. NEDF (Huijzer q.q./Rabobank), eerst op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt, een verbintenis om overeenkomstig die instructie een betalingsopdracht ten laste van het saldo van de rekening-courant uit te voeren. Het onderdeel faalt derhalve. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Langemeijer)

1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: [noot:1] 1.1.1. De Balkbrugse Transport Onderneming B.V. (hierna: BTO), gevestigd te Balkbrug, heeft bij eiseres tot cassatie (hierna: ING) een bankrekening aangehouden onder nummer 67.24.80.581.

1.1.2. Deuzeman Beheer B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van BTO. Mw. N.H. Deuzeman-Aalberts (hierna: mw. Deuzeman) is enig aandeelhouder en bestuurder van Deuzeman Beheer B.V. 1.1.3. Op 25 maart 2008 heeft mw. Deuzeman ING telefonisch verzocht tot nader order geen betalingsopdrachten meer uit te voeren ten laste van voornoemde bankrekening.

Naar aanleiding hiervan heeft ING deze rekening geblokkeerd voor uitgaande betalingen.

Op 27 maart 2008 bedroeg het saldo op deze bankrekening € 19.919,98 credit.

1.1.4. In de ochtend van 28 maart 2008 heeft BTO (in de persoon van mw. Deuzeman als middellijk bestuurder van BTO) het faillissement van BTO aangevraagd. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft diezelfde dag te 14.14 uur het faillissement uitgesproken en verweerder in cassatie benoemd tot curator in dit faillissement.

1.1.5. Op 28 maart 2008 heeft mw. Deuzeman namens BTO telefonisch aan ING te kennen gegeven enkele betalingen te willen uitvoeren. Naar aanleiding hiervan heeft ING de blokkade van deze bankrekening ter zake van uitgaande betalingen opgeheven.

Daarop heeft mw. Deuzeman, rond 13.30 uur, opdrachten tot betaling verstrekt voor in totaal € 41.732,16. De betalingen hadden betrekking op lonen en looncomponenten.

159

1.1.6. ING heeft deze opdrachten tot betaling uitgevoerd en diezelfde dag in totaal € 41.732,16 afgeschreven van de bankrekening van BTO. Als gevolg van deze afschrijvingen (en na enkele bijboekingen door betalingen van derden aan BTO) bedroeg op 28 maart 2008 het saldo op deze rekening € 16.936,13 in debet.

1.1.7. In april 2008 is namens ING bij de curator een vordering ingediend van in totaal € 44.315,24. Daarvan had een bedrag van € 21.812,18 betrekking op het debetsaldo onder dit rekeningnummer.

1.1.8. De curator heeft de vordering voorlopig betwist. Bij brief van 5 mei 2008 heeft de curator ING verzocht binnen twee dagen € 41.732,16 op de faillissementsrekening over te boeken, met aanzegging van de wettelijke rente. Bij brief van 8 mei 2008 heeft ING de curator laten weten aan dit verzoek geen gehoor te zullen geven.

1.2. De curator heeft ING gedagvaard voor de rechtbank te Groningen en betaling gevorderd van € 24.796,03, te vermeerderen met de wettelijke rente. [noot:2] De curator heeft zijn vordering gebaseerd op art. 23 Faillissementswet (Fw): het uitgesproken faillissement maakte de gefailleerde (BTO) met terugwerkende kracht tot 0.00 uur op de dag van de uitspraak onbevoegd om deze betalingsopdrachten te geven.

1.3. ING heeft als verweer aangevoerd dat art. 23 Fw niet van toepassing is op deze situatie. [noot:3] Daarnaast heeft ING aangevoerd dat zij op grond van art. 52 lid 1 Fw niet gehouden is het gevorderde bedrag aan de boedel te voldoen, omdat zij bevrijdend aan BTO heeft betaald: door de betalingsopdracht uit te voeren heeft zij voldaan aan een verbintenis van haar jegens BTO. Volgens ING zijn deze betalingen verricht ter voldoening aan een verbintenis uit hoofde van de rekening-courantverhouding, welke verbintenis al bestond vóór de dag waarop BTO in staat van faillissement werd verklaard.

Ten tijde van het uitvoeren van deze betalingsopdrachten was ING niet bekend met het faillissement van BTO en kon zij daarmee niet bekend zijn, omdat het faillissement toen nog niet was uitgesproken. [noot:4] Voor zover nodig heeft ING anticipatie bepleit op art.

3.1.3 lid 1 van het Voorontwerp Insolventiewet. De overige verweren van ING hielden in dat de curator, alvorens ING aan te spreken, zich eerst had behoren te wenden tot degenen (de werknemers) die door de desbetreffende betalingen zijn begunstigd of tot degene die tot de betalingen opdracht had gegeven (Deuzeman Beheer BV c.q. mw.

Deuzeman) en dat redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan toewijzing van de vordering van de curator.

1.4. Bij vonnis van 14 juli 2010 (LJN: BN1436) [noot:5] heeft de rechtbank alle verweren van ING verworpen en de vordering van de curator toegewezen. Met betrekking tot het eerste verweer overwoog de rechtbank dat betalingen die voortvloeien uit een onbevoegd gegeven betalingsopdracht niet aan de boedel kunnen worden tegengeworpen. De curator kan beschikkingshandelingen die door de schuldenaar in strijd met art. 23 Fw zijn verricht ongedaan maken. [noot:6] 1.5. Met betrekking tot het aan art. 52 Fw ontleende verweer van ING overwoog de rechtbank: “4.9. Artikel 52 Fw geeft uitzonderingen op het fixatiebeginsel. De eerste twee leden van dit artikel beschermen, kort gezegd, de schuldenaar die na faillietverklaring te goeder trouw aan de failliet betaalt. Het derde lid, van genoemd artikel bepaalt dat betaling na faillietverklaring bevrijdt ten opzichte van de boedel voor zover de betaling ten bate van de boedel is gekomen. Dit laatste is in het onderhavige geval niet aan de orde. Voor een geslaagd beroep op het artikel is vereist dat betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die voor faillissement reeds bestond. De Hoge Raad heeft in eerdergenoemd arrest Huijzer q.q./Rabobank geoordeeld dat tussen de gefailleerde en de bank weliswaar een rekening-courantverhouding bestaat, maar dat de verbintenis tot het doen van een

160

betaling pas ontstaat op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt.

Eerst vanaf dat moment is de bank verplicht overeenkomstig de instructie van de rekeninghouder ten laste van het saldo van de rekening-courant een betalingsopdracht uit te voeren en gerechtigd het bestaande creditsaldo met een corresponderend bedrag te verminderen. Nu de betalingsopdracht is gegeven op de dag van faillietverklaring is artikel 52 Fw hier niet rechtstreeks van toepassing.

4.10. ING voert daartegen aan dat in het arrest Huijzer q.q./Rabobank de Hoge Raad uit lijkt te gaan van een onjuiste uitleg van de werking van het girale betalingsverkeer. ING is van mening dat door de uitvoering van een betalingsopdracht ten gunste van een derde, er sprake is van een betaling door de bank aan de rekeninghouder (het door de bank voldoen van haar schuld aan haar rekeninghouder uit hoofde van diens creditsaldo), maar ook van een betaling door de rekeninghouder aan de betreffende derde. De uitvoering van de betalingsopdracht leidt tot een rechtstreekse betaling door de schuldenaar aan zijn schuldeiser, welke betaling met de creditering van diens bankrekening is voltooid. De eerste betaling betreft de nakoming door de bank van de alternatieve verbintenis om haar schuld aan de rekeninghouder te voldoen, welke schuld voortvloeit uit het op de bankrekening van de rekeninghouder geadministreerde creditsaldo. De vraag of nakoming van deze alternatieve verbintenis – op een moment dat de bank niet bekend was met het faillissement van haar rekeninghouder en dat ook niet hoefde te zijn – resulteert in een betaling van de bank aan diens rekeninghouder die tevens bevrijdend werkt tegenover de boedel, is door de Hoge Raad nog niet beantwoord, zo stelt ING. 4.11. De rechtbank is van oordeel dat de door ING gestelde uitleg onjuist is. Uit het arrest Huijzer q.q./Rabobank volgt immers dat de verplichting waar in dit geval aan wordt voldaan, het gevolg is van een ná het faillissement verstrekte opdracht. Dan is er pas sprake van een verbintenis waarvan voldoening plaatsvindt.”

1.6. De rechtbank verwierp vervolgens het beroep van ING op een anticiperende werking van het Voorontwerp Insolventiewet (rov. 4.12), het verweer dat de curator zich eerst had behoren te wenden tot degenen die door de betalingen waren begunstigd of tot de opdrachtgeefster tot betaling (rov. 4.13) en het verweer dat redelijkheid en billijkheid zich tegen toewijzing van de vordering van de curator verzetten (rov. 4.14). Ten slotte besprak de rechtbank het beroep van ING op verrekening (rov. 4.15).

1.7. Na een overeenkomst tot sprongcassatie [noot:7] heeft ING – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De curator heeft het cassatieberoep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de verwerping van het aan art. 52 Fw ontleende verweer van ING dat zij bevrijdend heeft betaald. [noot:8] Onderdeel 2 heeft betrekking op art. 23 Fw als grondslag van de vordering. Onderdeel 3 bepleit anticipatie op art. 3.1.3 lid 1 van het Voorontwerp Insolventiewet. Onderdeel 4 ziet op de vraag of de curator eerst de begunstigden van de betalingen of de opdrachtgever had behoren aan te spreken tot (terug)betaling alvorens ING in rechte tot betaling aan te spreken.

Onderdeel 5 maakt bezwaar tegen de verwerping van het beroep op redelijkheid en billijkheid. Onderdeel 6 betreft het beroep van ING op een bevoegdheid tot verrekening.

2.2. Art. 23 Fw bepaalt dat de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest, te

161

rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen. Het vonnis tot faillietverklaring is van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad. [noot:9] Het verlies van de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar gaat onmiddellijk in op het tijdstip waarop het faillissement wordt uitgesproken en werkt op de dag van de uitspraak terug tot 0.00 uur. [noot:10] 2.3. Indien de schuldenaar na de faillietverklaring, of in het zicht daarvan, daden van beschikking heeft verricht, staan de belangen van twee categorieën mogelijke benadeelden tegenover elkaar. Enerzijds de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement, die bescherming behoeven tegen onttrekking van mogelijke verhaalsobjecten aan het faillissementsbeslag. Anderzijds de wederpartij bij de desbetreffende rechtshandeling, die bescherming behoeft als zij zich niet bewust was van de beschikkingsonbevoegdheid van de gefailleerde. De wetgever heeft in dit dilemma gekozen voor een objectieve maatstaf, door het verlies van de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar te laten ingaan op de dag waarop het faillissementsvonnis in het openbaar wordt uitgesproken. De publicatie van het vonnis in de Staatscourant (tegenwoordig ook op het internet) is niet beslissend voor het tijdstip waarop de schuldenaar zijn beschikkingsbevoegdheid verliest, evenmin als de subjectieve omstandigheid dat de wederpartij van de schuldenaar bij de desbetreffende rechtshandeling eerst achteraf bekend is geworden met de faillietverklaring en met het daaruit voortvloeiende verlies van beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. Omdat het uur van de uitspraak en het tijdstip waarop de schuldenaar de desbetreffende rechtshandeling heeft verricht niet altijd precies kunnen worden vastgesteld, heeft de wetgever bepaald dat het verlies van de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar op de dag van de uitspraak terugwerkt tot 0.00 uur. [noot:11] 2.4. Art. 52 lid 1 Fw bepaalt: voldoening na de faillietverklaring doch vóór de bekendmaking daarvan, aan de gefailleerde gedaan, tot nakoming van verbintenissen jegens deze vóór de faillietverklaring ontstaan, bevrijdt hem, die haar deed, tegenover de boedel, zolang zijn bekendheid met de faillietverklaring niet bewezen wordt.

2.5. Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank ten onrechte het verweer van ING heeft verworpen dat zij heeft voldaan aan een bestaande verplichting jegens BTO en daarom, gelet op art. 52 lid 1 Fw, bevrijdend heeft betaald. In de toelichting benadrukt ING op zich terecht dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de rechtsverhoudingen die bij een betaling via een rekening-courant betrokken zijn. Enerzijds is er de rechtsverhouding tussen BTO en de begunstigden van de betalingen, anderzijds is er de rechtsverhouding tussen BTO als rekeninghouder en ING als de bank die de rekening-courant administreert. Deze algemene klacht is uitgewerkt in drie subonderdelen.

2.6. De klacht onder a is voorwaardelijk voorgesteld, namelijk voor het geval dat de rechtbank van oordeel is dat ING geen beroep op bevrijdende betaling kan doen omdat de betalingen zijn gedaan ter voldoening aan een verplichting van ING jegens de begunstigden van de betalingen, ontstaan ten gevolge van de verstrekte betalingsopdracht. Voor dat geval klaagt het middelonderdeel dat de rechtbank miskent dat ING niet voldeed aan een verbintenis van haar jegens de begunstigden, maar aan een verbintenis van haar jegens BTO. 2.7. Uit het vonnis blijkt niet dat de rechtbank van oordeel zou zijn dat ING heeft voldaan aan een eigen verbintenis van haar jegens de begunstigden. In rov. 4.9 is de rechtbank uitgegaan van een verbintenis van ING jegens de rekeninghouder (BTO) om ten laste van het saldo op deze bankrekening telkens een bedrag af te boeken en dit over te maken aan de begunstigde. Ook in rov. 4.11 is de rechtbank uitgegaan van een contractuele verplichting van ING jegens BTO, niet van een verbintenis van ING jegens de begunstigde. Bijgevolg mist de klacht onder a de feitelijke grondslag die art. 419 lid 2 Rv vereist.

162

2.8. De klacht onder b sluit hierbij aan. In de redenering van de rechtbank ontstaat de verbintenis van de bank jegens BTO eerst op het moment waarop de rekeninghouder de concrete opdracht tot betaling heeft gegeven (in dit geval: op 28 maart 2008, rond 13.30 uur). Het subonderdeel bestrijdt dit oordeel vanuit twee verschillende gezichtspunten: – Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat ING heeft voldaan aan een verbintenis om vanuit haar eigen vermogen deze betalingen te verrichten aan de begunstigden, is dat oordeel onjuist: het is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de werking van het girale betalingsverkeer en laat onverlet dat reeds vóór het intreden van de beschikkingsonbevoegdheid een verbintenis bestond die ING verplichtte een bij haar geadministreerd creditsaldo op verzoek van de rekeninghouder uit te betalen of aan een derde over te maken.

– Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de verbintenis van ING jegens BTO eerst ontstaat op het moment waarop BTO de door ING aanvaarde concrete betalingsopdracht heeft verstrekt, verzoekt ING de Hoge Raad om terug te komen van zijn beslissing in het arrest van 28 april 2006 (LJN: AV0653), NJ 2006/503.

2.9. De klacht over een onjuiste uitleg van de werking van het girale betalingsverkeer, [noot:12] behoeft enige toelichting. Wat betreft de rechtsverhouding tussen een schuldenaar en zijn schuldeiser kan de toelichting kort zijn. De uitvoering van een betalingsopdracht van de schuldenaar/rekeninghouder aan zijn bank leidt tot het rechtsgevolg dat betaling (van de schuld van de schuldenaar aan die schuldeiser, de begunstigde) heeft plaatsgevonden. [noot:13] Hoe de betaling wordt afgewikkeld in de rechtsverhouding tussen de schuldenaar/rekeninghouder en zijn bank, is een kwestie die daarbuiten staat.

2.10. In de rechtsverhouding tussen de schuldenaar/rekeninghouder en zijn bank kan sprake zijn van een rekening-courant, zoals in dit geval. Moeten tussen twee partijen geldvorderingen en geldschulden in één rekening worden opgenomen, dan worden zij in de volgorde waarin partijen (krachtens de voorafgaande bepalingen of krachtens hun onderlinge rechtsverhouding) tot verrekening bevoegd worden, dadelijk van rechtswege verrekend en is op ieder tijdstip het saldo verschuldigd (art. 6:140 lid 1 BW). Over het rechtskarakter van betalingen via een rekening-courant is veel te doen. [noot:14] Door sommige auteurs wordt het verrekeningsaspect benadrukt. Bij een opdracht van de rekeninghouder aan zijn bank om ten laste van de bankrekening een betaling te doen aan een derde (de begunstigde), is dan de gedachte dat de bank, die de opdracht tot betaling aanvaardt en uitvoert, een tegenvordering verkrijgt op de rekeninghouder ter grootte van het door haar aan de begunstigde overgemaakte bedrag. Die tegenvordering wordt als debetpost geboekt in de tussen de bank en de rekeninghouder bestaande rekening-courant en van rechtswege verrekend met het creditsaldo op de rekening. [noot:15] Anderen benadrukken dat bij de uitvoering van een opdracht van de rekeninghouder aan zijn bank tot betaling de rekeninghouder rechtstreeks aan de begunstigde betaalt, waarbij de rol van de bank beperkt blijft tot die van uitvoerder: [noot:16] de gedachte daarbij is dat, als er voldoende op de rekening staat, de bank betaalt met het geld dat in opdracht van de rekeninghouder voor dat doel van de rekening is afgeschreven. De mutatie in de rekening-courant heeft in die zienswijze een voornamelijk administratieve betekenis. In de eerste klacht in middelonderdeel 1.b bestrijdt ING het – veronderstelde – oordeel van de rechtbank dat zij heeft voldaan aan een verbintenis om uit haar eigen vermogen deze betaling te verrichten, waarna verrekening in rekening-courant plaatsvindt. In de redenering van ING wordt het afgeschreven bedrag niet uit haar eigen vermogen betaald, maar uit het creditsaldo op de bankrekening.

2.11. Mijns inziens kan een beslissing van de cassatierechter over het rechtskarakter van betalingen via een bankrekening achterwege blijven. De klacht mist feitelijke grondslag:

163

de rechtbank heeft haar beslissing niet gebaseerd op het oordeel dat ING gehouden is uit haar eigen vermogen de omstreden betalingen te verrichten. Het oordeel van de rechtbank, dat het beroep van ING op art. 52 lid 1 Fw niet slaagt, berust op de vaststelling dat niet aan alle vereisten voor toepassing van dat artikel(lid) is voldaan. De verbintenis van de bank tot het doen van deze betalingen is immers eerst ontstaan op het tijdstip waarop BTO de concrete, door ING aanvaarde betalingsopdracht gaf. Op dat tijdstip was BTO, als gevolg van het op diezelfde dag uitgesproken faillissement, niet bevoegd tot het geven van die betalingsopdracht. Of dit laatste oordeel rechtens juist is, is het onderwerp van de tweede klacht.

2.12. De tweede klacht is, blijkens de toelichting op het middelonderdeel, mede geïnspireerd door commentaar in de vakliteratuur op het arrest van 28 april 2006. [noot:17] In die zaak ging het om “de vraag of de curator betaling (creditering in rekening-courant) van de bank kan vorderen van bedragen die de bank na de faillietverklaring aan een derde heeft voldaan ingevolge door de gefailleerde rekeninghouder na de faillietverklaring gegeven opdrachten tot betaling ten laste van diens rekening-courant, terwijl de bank noch door publicatie van het faillissement noch op andere wijze op de hoogte was of moest zijn van het faillissement”. De feitenrechter had de vraag ontkennend beantwoord, op de grond dat art. 52 Fw hetzij rechtstreeks hetzij op grond van een extensieve uitleg van toepassing was. De Hoge Raad vernietigde die beslissing, na onder meer te hebben overwogen: “3.3. (...) Op het beginsel dat de rechtstoestand bij aanvang van de dag van de faillietverklaring ook ten opzichte van onwetende derden wordt gefixeerd, vormt het bepaalde in art. 52 F. een uitzondering voorzover het gaat om een betaling aan de gefailleerde vóór de publicatie van het faillissement door een derde die met het inmiddels uitgesproken faillissement niet bekend was. Vereist is dat de betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die vóór het faillissement is ontstaan. Van dit laatste is hier evenwel geen sprake. Weliswaar bestond tussen de gefailleerde en de bank een rekening-courantverhouding, en was de bank in de tussen haar en de rekeninghouder bestaande rechtsverhouding klaarblijkelijk verplicht tot het aanwenden van het door de rekeninghouder aangehouden creditsaldo overeenkomstig diens instructies, bijvoorbeeld door het uitvoeren van door de rekeninghouder gegeven betalingsopdrachten. De verbintenis tot het doen van een betaling ontstond echter telkens eerst op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekte, en eerst vanaf dat moment was de bank verplicht overeenkomstig de instructie van de rekeninghouder ten laste van het saldo van de rekening-courant een betalingsopdracht uit te voeren en gerechtigd het bestaande creditsaldo met een corresponderend bedrag te verminderen. Nu de betalingsopdrachten, naar in de aan dit geding ten grondslag gelegde feiten besloten ligt, telkens werden gegeven op of na de dag van de faillietverklaring, is art. 52 F. hier niet rechtstreeks van toepassing.” [noot:18] 2.13. Volgens Faber is in het arrest van 28 april 2006 teveel betekenis toegekend aan de betalingsopdracht van de rekeninghouder en te weinig aan het op de faillissementsdatum bestaande creditsaldo. Begrijp ik het commentaar goed, dan zou de vordering van de rekeninghouder op de bank moeten worden beschouwd als de actieve zijde van een reeds vóór de faillissementsdatum bestaande alternatieve verbintenis: [noot:19] de rekeninghouder kan naar eigen keuze over zijn creditsaldo beschikken door middel van kasopnamen of door middel van een opdracht aan de bank om ten laste van die rekening een betaling aan een derde te doen. Kiest de rekeninghouder voor het laatste, dan zou – in die opvatting – de uitvoering van de betalingsopdracht door de bank neerkomen op het voldoen door de bank aan een reeds langer bestaande verbintenis van haar jegens de rekeninghouder. Bijgevolg zou art. 52 lid 1 Fw hier van toepassing zijn, aldus ook het standpunt van ING.

164

2.14. Deze rechtsopvatting is op 28 april 2006 door de Hoge Raad verworpen. Het is waar dat de rekening-courantverhouding al bestond vóór de aanvang van de dag waarop het faillissement werd uitgesproken. Een rekening-courantverhouding schept in abstracto een verplichting van de bank om, voor zover het saldo het toelaat, op daartoe strekkend verzoek van de rekeninghouder een bedrag uit te betalen aan de rekeninghouder zelf (kasopname) of over te maken naar de door de rekeninghouder aangewezen begunstigde. De rekening-courantverhouding heeft in zekere zin het karakter van een raamovereenkomst: zolang de rekeninghouder geen opdracht tot betaling had gegeven, kon de bank niet tot betaling overgaan. Een concrete verplichting voor de bank om een bepaald bedrag over te maken ten laste van deze bankrekening, ontstaat eerst op het moment waarop de rekeninghouder over zijn creditsaldo beschikt (door een kasopname of door aan de bank opdracht tot betaling aan een derde te geven). De argumenten van ING om op de beslissing van 28 april 2006 terug te komen leggen m.i. onvoldoende gewicht in de schaal.

2.15. Onderdeel 1 onder c klaagt dat de rechtbank miskent dat ING jegens BTO bevrijdend heeft betaald omdat in ieder geval sprake is van een verbintenis die rechtstreeks voortvloeit uit een reeds vóór het faillissement bestaande rechtsverhouding, te weten: de rekening-courantverhouding. Volgens ING moet art. 52 lid 1 Fw, zo nodig, worden uitgelegd met een anticiperende toepassing van artikel 3.1.3 lid 1 in het Voorontwerp Insolventiewet (waarover nader in onderdeel 3).

2.16. Voor toepassing van art. 52 lid 1 Fw is vereist dat de desbetreffende betaling is gedaan ter nakoming van een verbintenis die vóór het faillissement is ontstaan. De rechtbank heeft overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2006 mogen beslissen dat de verbintenis van de bank tot betaling eerst is ontstaan op een tijdstip waarop BTO niet langer bevoegd was betalingsopdrachten te geven. De omstandigheid dat de rekening-courantverhouding tussen BTO en de bank dateert van vóór de datum van het faillissement, is niet voldoende. Het argument van ING dat ten tijde van de totstandkoming van de tekst van dit artikel het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen nog niet was uitgekristalliseerd en zich eerst later in de jurisprudentie heeft ontwikkeld, [noot:20] doet niet aan af aan het feit dat het artikellid deze eis stelt. Een ruimere uitleg van het eerste lid van art. 52 Fw op dit punt is niet mogelijk zonder de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement te schaden; zie alinea 2.3 hiervoor. De door ING aangevoerde omstandigheid dat andere wettelijke bepalingen [noot:21] wel rekening houden met vorderingen die voortvloeien uit een op de faillissementsdatum reeds bestaande rechtsverhouding, noopt niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat art. 52 lid 1 Fw uitsluitend bescherming aan de derde biedt indien de betaling betrekking heeft op een verbintenis die vóór het faillissement is ontstaan, terwijl andere bepalingen een ruimer bereik hebben, pleit veeleer voor een beperkte uitleg van dit artikellid.

2.17. Het pleidooi van ING voor anticipatie op art. 3.1.3 Voorontwerp Insolventiewet, zal hierna worden besproken in het kader van middelonderdeel 3. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

2.18. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.5 en 4.7. Aan het slot van rov. 4.5 heeft de rechtbank overwogen dat de curator hetgeen ingevolge de omstreden betalingsopdrachten door ING is betaald, op grond van art. 23 Fw van de bank kan terugvorderen “als onverschuldigd betaald”. Ook in rov. 4.7 spreekt de rechtbank van “terugvorderen”. De rechtsklacht houdt in dat de rechtbank miskent dat een vordering van de curator tegen ING uit onverschuldigde betaling niet kan worden toegewezen, eenvoudigweg omdat er geen sprake is geweest van een betaling door BTO aan ING. Art. 23 Fw biedt de curator weliswaar een grondslag om een vordering uit onverschuldigde betaling in te stellen tegen de begunstigden van de betalingen, maar geen grondslag voor een vordering uit onverschuldigde betaling tegen de bank.

165

2.19. Degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, is gerechtigd dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Betreft de onverschuldigde betaling een geldsom, dan strekt de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag (art. 6:203 BW). Een vordering uit onverschuldigde betaling wordt dus gericht tegen de ontvanger.

2.20. In het arrest van 28 april 2006, rov. 3.3, heeft de Hoge Raad overwogen: “Het gaat in gevallen als het onderhavige om de aanvaarding en uitvoering door de bank van een na de faillietverklaring door de gefailleerde gegeven betalingsopdracht, tot het geven waarvan de gefailleerde ingevolge art. 23 Fw niet bevoegd was. Nu de boedel door de uit die opdracht voortvloeiende betaling niet is gebaat, kan in beginsel deze betaling, ongeacht of de bank door publicatie van het faillissementsvonnis of op andere wijze bekend was of kon zijn met de faillietverklaring, niet aan de boedel worden tegengeworpen, en kan de curator hetgeen ingevolge de betalingsopdracht door de bank is betaald terugvorderen.” (...)

De rechtbank, die naar het arrest van 28 april 2006 verwijst, heeft deze overweging aldus geparafraseerd dat de curator het ingevolge de betalingsopdracht overgemaakte bedrag “als onverschuldigd betaald” kan terugvorderen van de bank. Over die parafrasering klaagt het middel m.i. terecht: indien geen betaling van BTO aan ING heeft plaatsgevonden, kan ook geen sprake zijn van een onverschuldigde betaling. [noot:22] Deze klacht baat ING in dit geval echter niet. De rechtbank heeft – gezien het arrest van 28 april 2006: met juistheid – overwogen dat ING de betalingen aan de begunstigden, waartoe mw. Deuzeman opdracht had gegeven, niet aan de boedel kan tegenwerpen. Die motivering kan het bestreden oordeel dragen. De curator heeft immers in deze procedure uitbetaling geëist van het positieve saldo in rekening-courant, zoals dit bestaat indien de uitvoering die ING aan de onbevoegd gegeven betalingsopdrachten heeft gegeven geheel wordt weggedacht. Het middelonderdeel faalt.

2.21. In onderdeel 3 klaagt ING dat de rechtbank in rov. 4.12 ten onrechte anticipatie op art. 3.1.3 van het voorontwerp Insolventiewet van de hand heeft gewezen. [noot:23] (Voor de goede orde zij genoteerd dat het Voorontwerp in art. 4.1.1 ook een einde maakt aan de ‘terugwerkende kracht’ van het verlies van beschikkingsbevoegdheid van de gefailleerde tot 0.00 uur op de dag waarop het faillissement wordt uitgesproken. Op deze laatste bepaling, die een duidelijke breuk vormt met het geldende recht, heeft ING in dit geding uitdrukkelijk geen beroep gedaan). [noot:24] 2.22. In vergelijking met het huidige art. 52 lid 1 Fw breidt art. 3.1.3 van het Voorontwerp Insolventiewet de bescherming van derden uit: niet alleen bij nakoming van een verbintenis die vóór de insolventverklaring is ontstaan, maar ook in geval van nakoming van een verbintenis jegens de insolvent verklaarde persoon, ontstaan uit een vóór de insolventverklaring bestaande rechtsverhouding. [noot:25] De formulering is onder meer bekend uit de wettelijke regeling van het executoriaal beslag onder derden (art. 475 lid 1 Rv).

2.23. In rov. 4.12 heeft de rechtbank anticipatie op art. 3.1.1 in het Voorontwerp Insolventiewet van de hand gewezen: enerzijds omdat de rechter in verband met de rechtszekerheid zich dient te richten naar het geldende recht; anderzijds omdat het Voorontwerp in een stadium verkeert waarin onzeker is hoe de uiteindelijke tekst zal komen te luiden en zelfs onzeker is of de tekst het stadium van een voorontwerp zal ontstijgen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De regering heeft inmiddels te kennen gegeven dat zij geen aanleiding ziet voor een algehele herziening van de faillissementswetgeving op basis van het Voorontwerp. [noot:26] De omstandigheid dat het voorgestelde artikel 3.1.1 niet als controversieel is aangemerkt, [noot:27] werpt onvoldoende gewicht in de schaal. Het oordeel van de rechtbank, dat

166

inhoudt dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet de inhoud van dit artikellid te behandelen als ware het reeds geldend recht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 3 faalt.

2.24. Volgens de rechtbank is er geen sprake van misbruik van recht, noch is de vordering van de curator naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Onderdeel 4 klaagt dat de rechtbank in rov. 4.13 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft beslist dat het aan de curator is om een afweging te maken wie hij wil aanspreken en dat geen rechtsregel de curator dwingt daarin een bepaalde volgorde aan te brengen. ING stelt dat de curator geen enkele poging heeft ondernomen om het bedrag terug te vorderen bij de begunstigden van de betalingen, noch om de opdrachtgeefster tot schadevergoeding aan te spreken. ING stelt dat verhaal door de curator op deze personen niet mogelijk is wanneer de curator ING met succes tot betaling dwingt. Volgens ING genieten de begunstigden in dat geval een voordeel waarvoor geen rechtvaardiging bestaat. Tegen die achtergrond valt volgens het middel zonder nadere toelichting, welke in het vonnis ontbreekt, niet in te zien dat het innen van de onderhavige vordering door de curator geen misbruik van recht oplevert en evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.25. In beginsel staat het een schuldeiser die verscheidene personen kan aanspreken, vrij om een keuze te maken welke rechtsvordering hij instelt en tegen wie deze is gericht. In dit geval is dat niet anders. De curator heeft de bank aangesproken (door het opvorderen van het positieve saldo in rekening-courant, met wegdenken van de betalingen die het gevolg zijn geweest van een onbevoegd gegeven betalingsopdracht).

De omstandigheid dat de curator een vordering op grond van onverschuldigde betaling had kunnen instellen tegen de begunstigden van de betalingen, of een vordering tot schadevergoeding had kunnen instellen tegen degene die feitelijk opdracht tot betaling had gegeven, behoefde hem hiervan niet te weerhouden.

2.26. In een van de commentaren op het arrest van 28 april 2006 is verdedigd dat in gevallen als het onderhavige van de curator kan worden verlangd dat hij, alvorens de bank tot betaling aan te spreken, eerst tracht verhaal te halen bij de begunstigde. [noot:28] In het geding in de feitelijke instanties heeft ook ING dit standpunt ingenomen.

De rechtbank heeft dat standpunt m.i. op een goede grond verworpen: er is geen rechtsregel die de curator daartoe dwingt. Een verplichte verhaalsvolgorde laat zich bezwaarlijk verenigen met de taak van de curator om “ten meesten bate van alle belanghebbenden het actief des boedels bijeen te brengen en te houden, daarin terug te brengen wat door toeleg of verzuim daarbuiten is geraakt en zoo mogelijk te beheeren”. [noot:29] Voor een goede vervulling van deze taak is noodzakelijk dat de curator de vrijheid heeft om te bepalen tegen wie hij een vordering instelt en op welke grond. Het argument dat de bank “een gemakkelijke prooi” is (Van Boom), gaat niet op. Nog daargelaten of die stelling feitelijk juist is, de curator mag in zijn keuze betrekken of de door hem eventueel te voeren procedure met de minste kosten de hoogste opbrengst voor de boedel oplevert en ook: wie van de mogelijke tegenpartijen in een procedure de meest solvabele is. [noot:30] 2.27. Het argument dat de begunstigden als schuldeiser een voordeel genieten ten opzichte van de overige schuldeisers van BTO waarvoor geen rechtvaardiging bestaat, [noot:31] noopt niet tot een ander oordeel. In dit geding staat niet vast dat de bank geen mogelijkheid heeft om het toegewezen bedrag te verhalen op de begunstigden, in welk geval dit voordeel weer teniet gaat. [noot:32] Belangrijker is, dat de vermeende bevoordeling inherent is aan de keuze die de wetgever heeft gemaakt bij de afweging van de betrokken belangen. Het moge zijn, dat de bank zichzelf beschouwt (en door sommige auteurs wordt beschouwd) als een onschuldige buitenstaander die te goeder trouw gevolg heeft gegeven aan een betalingsopdracht op een tijdstip waarop zij niet wist noch kon weten dat BTO failliet was, maar daartegenover staat dat ook de gezamenlijke schuldeisers in dit faillissement met betrekking tot deze betalingen zijn te

167

beschouwen als onschuldige buitenstaanders. Hun belang kan meebrengen dat de curator de meest gerede mogelijkheid benut. Het vermeende voordeel is daarom niet ongerechtvaardigd in de rechtsverhouding tussen de curator (in het faillissement van de rekeninghouder) en de bank. De slotsom is dat onderdeel 4 faalt.

2.28. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.14, waarin de rechtbank de stelling van ING verwierp dat de vordering van de curator de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De klacht houdt in dat de rechtbank zich er onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat ING op grond van art. 23 Fw het bedrag van € 19.919,96 aan de curator zou moeten voldoen, hoewel de omstandigheid dat BTO kort na de aanvaarding en uitvoering van de betaalopdrachten in staat van faillissement is verklaard geheel buiten de beïnvloedingssfeer van ING lag. In dit verband had ING erop gewezen dat het faillissement nog niet was uitgesproken, laat staan gepubliceerd, toen de betaalopdrachten werden gegeven; dat ING contractueel verplicht was de betaalopdrachten uit te voeren, nu er voldoende dispositieruimte was en de rekening van BTO niet was geblokkeerd; dat ING niet bekend was met de faillissementsaanvraag.

2.29. De rechtbank heeft dit verweer verworpen op gronden die deze beslissing kunnen dragen en geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf van de redelijkheid en de billijkheid. Het honoreren van het beroep van ING op de redelijkheid en billijkheid zou in feite neerkomen op een uitbreiding van de bescherming van derden te goeder trouw tegen onbekendheid met het faillissement, buiten het in art. 52 Fw voorziene geval. Daarvan heeft de Hoge Raad, blijkens het arrest van 28 april 2006, niet willen weten. Terecht overweegt de rechtbank, mede onder verwijzing naar de conclusie van de A-G Huydecoper bij dat arrest, dat de wetgever een keuze heeft gemaakt voor bescherming van de boedel en van crediteuren die op verhaal via de boedel zijn aangewezen, ten nadele van derden te goeder trouw die op of na faillissementsdatum door rechtshandelingen of andere rechtsfeiten aanspraken ten laste van de gefailleerde verkrijgen respectievelijk zich van aanspraken ten gunste van de gefailleerde bevrijden.

De strikte naleving van het fixatiebeginsel en een beperkte uitleg van uitzonderingen op dat beginsel leiden tot die bescherming, ook al gaat dit ten koste van de betrokken bank.

2.30. Een terugkomen op het arrest van 28 april 2006 ligt te minder voor de hand, nu de bancaire praktijk zelf al een oplossing voor het probleem heeft gevonden. Ingaande 1 november 2009 is in artikel 19 lid 3 van de Algemene Bankvoorwaarden aan de bank een bevoegdheid toegekend om de creditering van een rekening in een geval als dit ongedaan te maken. [noot:33] De slotsom is dat onderdeel 5 faalt.

2.31. Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 4.15. Het betreft een subsidiair verweer over de hoogte van het toewijsbare bedrag. ING had aangevoerd dat de (latere) bijschrijvingen in de rekening-courant, ten bedrage van in totaal € 4.876,05, telkens betrekking hadden op de voldoening van een vordering die stil verpand was aan ING. Volgens ING is de schuld door verrekening met dit bedrag verminderd tot € 16.936,13. De rechtbank erkent in rov. 4.15 dat ING in beginsel gerechtigd was het bedrag van deze bijschrijvingen te verrekenen, maar is van oordeel dat dit verweer langs de vordering heen gaat: “De vordering die de curator op basis van art. 23 Fw heeft, is het bedrag dat de rekening-courant zou hebben vertoond als de door Deuzeman namens BTO gegeven betalingsopdracht niet zou hebben plaatsgevonden. Indien de betalingsopdracht niet was uitgevoerd zou de rekening-courant een positief saldo hebben vertoond. Verrekening van de ingekomen betalingen met het negatieve saldo was dan niet aan de orde geweest en het volledige saldo zou voor de boedel beschikbaar zijn geweest.”

2.32. Voor zover het middelonderdeel onder a voortbouwt op het slagen van onderdeel 2, behoeft de klacht na de ongegrondbevinding van onderdeel 2 geen bespreking meer.

Daarnaast houdt de klacht onder a in dat de rechtbank miskent dat een vordering van de

168

curator uit onverschuldigde betaling ex art. 23 Fw nimmer hoger kan zijn dan het bedrag van het creditsaldo op de datum waarop het faillissement werd uitgesproken: alleen ten belope van dát bedrag kan sprake zijn van een betaling door BTO aan ING die door de curator kan worden teruggevorderd als onverschuldigd betaald.

2.33. Deze klacht mist feitelijke grondslag, voor zover zij ervan uitgaat dat de vordering van de curator (dus ook de toewijzing daarvan) berust op een onverschuldigde betaling door BTO aan ING. Dit geldt ook voor de latere creditboekingen ten bedrage van in totaal € 4.876,05. Zoals bij de bespreking van onderdeel 2 al aan de orde kwam, vordert de curator op grond van art. 23 Fw uitbetaling van het positieve saldo in rekening-courant met wegdenken van de uitvoering die ING aan de onbevoegd gegeven betalingsopdrachten heeft gegeven. Zoals de rechtbank in rov. 4.15 heeft uiteengezet, zou vanuit die veronderstelling het positieve saldo € 24.796,03 zijn geweest en niet € 24.796,03 min € 4.876,05. De klacht faalt.

2.34. Onder b klaagt het middelonderdeel dat, ook wanneer de vordering die de curator op grond van art. 23 Fw op ING heeft, gelijk is aan het bedrag dat de rekening-courant zou hebben vertoond indien de onbevoegd gegeven betalingsopdrachten niet zouden zijn uitgevoerd, dit onverlet laat dat ING zich op grond van haar stil pandrecht met succes op verrekening kan beroepen. Art. 23 Fw brengt niet mee dat haar de voorrangspositie kan worden ontnomen, die zij als stil pandhouder had ten aanzien van de opbrengst van de aan haar verpande vordering en het daaruit voortvloeiende recht om te verrekenen.

Volgens de klacht is de bestreden overweging in strijd met het fixatiebeginsel.

2.35. De rechtbank heeft niet beslist dat art. 23 Fw in algemene zin meebrengt dat aan de stil pandhouder zijn voorrangspositie en het daaruit voortvloeiende recht om te verrekenen wordt ontnomen. Integendeel, de rechtbank overweegt met zoveel woorden dat ING in beginsel gerechtigd is tot verrekening. Voor zover de klacht inhoudt dat de rechtbank niet had mogen beslissen dat art. 23 Fw in dit geval meebrengt dat ING niet kan verrekenen, gaat de klacht niet op omdat, in de redenering van de rechtbank, er niets te verrekenen valt. Aan de beslissing van de rechtbank ligt ten grondslag dat indien de onbevoegd gegeven opdrachten tot betaling niet zouden zijn uitgevoerd, de rekeningcourant een creditsaldo zou hebben vertoond van € 24.796,03. De veronderstelling houdt niet alleen in dat debitering van de rekening achterwege zou zijn gebleven, maar ook dat de (met die debitering corresponderende) verrekening achterwege zou zijn gebleven. Die fictie is niet in strijd met het fixatiebeginsel. De slotsom is dat onderdeel 6 faalt.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De Balkbrugse Transport Onderneming B.V. (hierna: BTO) heeft bij ING een bankrekening aangehouden.

169

ii. Deuzeman Beheer B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van BTO. DeuzemanAalberts (hierna: Deuzeman) is enig aandeelhouder en bestuurder van Deuzeman Beheer B.V. iii. Op 25 maart 2008 heeft Deuzeman ING telefonisch verzocht tot nader order geen betalingsopdrachten uit te voeren ten laste van voornoemde bankrekening.

Naar aanleiding hiervan heeft ING de rekening geblokkeerd voor uitgaande betalingen.

Op 27 maart 2008 vertoonde de rekening een creditsaldo van € 19.919,98. iv. In de ochtend van 28 maart 2008 heeft BTO (in de persoon van Deuzeman) het faillissement van BTO aangevraagd. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft diezelfde dag te 14.14 uur het faillissement uitgesproken en mr. Manning tot curator benoemd. v. Op 28 maart 2008 heeft Deuzeman namens BTO telefonisch aan ING te kennen gegeven enkele betalingen te willen uitvoeren. Naar aanleiding hiervan heeft ING de blokkade van voornoemde rekening ter zake van uitgaande betalingen opgeheven.

Daarop heeft Deuzeman, rond 13.30 uur, opdrachten tot betaling verstrekt voor in totaal € 41.732,16. De betalingen hadden betrekking op lonen en looncomponenten. vi. ING heeft deze betalingsopdrachten uitgevoerd en diezelfde dag in totaal € 41.732,16 afgeschreven van de bankrekening van BTO. Als gevolg van deze afschrijvingen (en na enkele bijboekingen door betalingen van derden aan BTO) vertoonde de rekening op 28 maart 2008 een debetsaldo van € 16.936,13.

3.2. De curator heeft gevorderd ING te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.796,03, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het gevorderde bedrag bestaat uit het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde creditsaldo van € 19.919,98, vermeerderd met enkele bijschrijvingen op de rekening. De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat BTO ingevolge art. 23 F. op 28 maart 2008 niet meer bevoegd was over het tegoed op de bankrekening te beschikken.

De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

Zij heeft het beroep van de curator op art. 23 F. gehonoreerd en voorts het verweer van ING verworpen dat zij op grond van art. 52 F. niet gehouden is het gevorderde bedrag aan de boedel te voldoen, omdat zij bevrijdend heeft betaald.

3.3. Onderdeel 1, dat is gericht tegen rov. 4.9 en 4.11, klaagt dat de rechtbank het beroep van ING op art. 52 F. ten onrechte heeft verworpen.

De rechtbank heeft, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2006, LJN AV0653, NJ 2006/503 («JOR» 2006/223, m.nt. NEDF (Huijzer q.q./Rabobank); red.), het volgende overwogen.

“4.9. (...) Voor een geslaagd beroep op [art. 52 F.] is vereist dat betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die voor faillissement reeds bestond. De Hoge Raad heeft in eerdergenoemd arrest Huijzer q.q./Rabobank geoordeeld dat tussen de gefailleerde en de bank weliswaar een rekening-courantverhouding bestaat, maar dat de verbintenis tot het doen van een betaling pas ontstaat op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt. Eerst vanaf dat moment is de bank verplicht overeenkomstig de instructie van de rekeninghouder ten laste van het saldo van de rekening-courant een betalingsopdracht uit te voeren en gerechtigd het bestaande creditsaldo met een corresponderend bedrag te verminderen. Nu de

170

betalingsopdracht is gegeven op de dag van faillietverklaring is artikel 52 Fw hier niet rechtstreeks van toepassing. (...)

4.11. (...) Uit het arrest Huijzer q.q./Rabobank volgt (...) dat de verplichting waar in dit geval aan wordt voldaan, het gevolg is van een ná het faillissement verstrekte opdracht.

Dan is er pas sprake van een verbintenis waarvan voldoening plaatsvindt.”

3.4. Onderdeel 1 strekt in de kern ertoe de Hoge Raad te laten terugkomen van zijn oordeel in het hiervoor genoemde arrest van 28 april 2006. De rechtbank heeft overeenkomstig dit arrest beslist dat de verbintenis van ING tot betaling eerst is ontstaan door de concrete betalingsopdracht van BTO op een tijdstip waarop zij ingevolge art. 23 F. niet meer bevoegd was over het tegoed op de rekening te beschikken, en dat de omstandigheid dat de rekening-courantverhouding tussen ING en BTO reeds bestond voor de datum van het faillissement niet voldoende is om te oordelen dat sprake is van een verbintenis die vóór de faillietverklaring is ontstaan als bedoeld in art. 52 F. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank daarmee miskend dat ING, door uitvoering te geven aan de op de dag van de faillietverklaring gegeven betalingsopdrachten, voldeed aan haar verbintenis jegens BTO uit hoofde van het op de rekening van BTO geadministreerde creditsaldo; volgens ING is deze verbintenis niet eerst ontstaan op het moment dat ING op de datum van het faillissement de betalingsopdrachten heeft aanvaard, maar bestond deze verbintenis reeds voor het faillissement aangezien de rekening van BTO voor faillissement een creditsaldo van € 19.919,98 vertoonde.

3.5. Een rekening-courantverhouding met een bank brengt weliswaar mee dat een eventueel creditsaldo ten gunste van de rekeninghouder “op ieder tijdstip” door de bank “verschuldigd” is (art. 6:140 lid 1 BW), maar dit betekent niet dat op die enkele grond reeds een verbintenis tot betaling (aan de rekeninghouder of aan een door deze aangewezen derde) voor de bank bestaat.

Het verschuldigd zijn van het creditsaldo houdt slechts in dat de bank dat saldo ter beschikking van de rekeninghouder dient te houden, zodat deze daarover desgewenst en op een door hem te bepalen wijze en tijdstip kan beschikken. Een verbintenis tot uitbetaling van het saldo (of een deel daarvan) bestaat echter nog niet. Deze “verbintenis” is immers onvoldoende bepaald, omdat het beschikken over het creditsaldo op velerlei wijzen kan geschieden. Het is immers aan de rekeninghouder om te bepalen welke bedragen op welk moment aan welke derden of aan hemzelf ten laste van het saldo van de rekening-courant moeten worden uitbetaald. Daarom ontstaat, zoals is beslist in meergenoemd arrest van 28 april 2006, eerst op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt, een verbintenis om overeenkomstig die instructie een betalingsopdracht ten laste van het saldo van de rekening-courant uit te voeren. Het onderdeel faalt derhalve.

3.6. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

171

veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Dit arrest sluit aan bij HR 28 april 2006, «JOR» 2006/223, m.nt. NEDF (Huijzer q.q./Rabobank) en betreft het beroep in sprongcassatie tegen het vonnis van de Rechtbank Groningen van 14 juli 2010, «JOR» 2011/22, m.nt. NEDF, waarin de rechtbank een vergelijkbaar geschil in lijn met het arrest Huijzer q.q./Rabobank heeft beslist. De beide eerdere uitspraken heb ik in dit tijdschrift kritisch geannoteerd.

2. Het feitencomplex in de zaak ING/Manning q.q. is – voorzover hier relevant – gelijk aan het feitencomplex dat ten grondslag lag aan het arrest Huijzer q.q./Rabobank. Op de dag van diens faillietverklaring, maar vóór het moment waarop het faillissement feitelijk werd uitgesproken, heeft een rekeninghouder opdracht gegeven aan zijn bank om ten laste van zijn creditsaldo enkele bedragen over te boeken naar rekeningen van derden.

De bank heeft – overeenkomstig de voor haar daartoe bestaande verplichting – de betalingsopdrachten uitgevoerd en beroept zich thans tegenover de curator in het faillissement van de rekeninghouder op de bescherming van art. 52 Fw, de faillissementsrechtelijke tegenhanger van art. 6:34 BW. Art. 52 Fw beschermt – kort gezegd – een debiteur die na datum faillissement te goeder trouw een vóór datum faillissement ontstane verbintenis jegens zijn failliete schuldeiser nakomt. De debiteur is volgens art. 52 lid 1 Fw te goeder trouw "zolang zijn bekendheid met de faillietverklaring niet bewezen wordt". In een geval als het onderhavige is de debiteur zonder meer te goeder trouw. Hij kon niet bekend zijn met de faillietverklaring, omdat de betalingsopdracht (op de dag van de faillietverklaring) voordat het faillissement feitelijk werd uitgesproken, is uitgevoerd. Alleen door de terugwerkende kracht van de faillietverklaring (vgl. de art. 23 en 24 Fw) zou de debiteur – bij gebreke van enigerlei bescherming – het faillissement tegen zich moeten laten gelden. Wordt aan het bepaalde in art. 52 Fw voldaan, dan kan de desbetreffende debiteur door de curator in het faillissement van de schuldeiser echter niet worden gedwongen nogmaals te betalen, en dit keer aan de failliete boedel.

3. In het hiervóór geschetste geval lijkt aan alle vereisten van art. 52 Fw te zijn voldaan.

De Hoge Raad oordeelde in Huijzer q.q./Rabobank echter anders en onthield de bank de bescherming van art. 52 Fw, omdat geen sprake zou zijn van de nakoming van een verbintenis die reeds vóór datum faillissement is ontstaan. De verbintenis van de bank jegens de failliete rekeninghouder, die na datum faillissement door de bank wordt nagekomen, zou eerst met de aanvaarding door de bank van de door de rekeninghouder na datum faillissement gegeven betalingsopdracht zijn ontstaan. In Huijzer q.q./Rabobank overwoog de Hoge Raad in dit verband: "Vereist is dat de betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die vóór het faillissement is ontstaan. Van dit laatste is hier evenwel geen sprake. Weliswaar bestond tussen de gefailleerde en de bank een rekening-courantverhouding, en was de bank in de tussen haar en de rekeninghouder bestaande rechtsverhouding klaarblijkelijk verplicht tot het aanwenden van het door de rekeninghouder aangehouden creditsaldo overeenkomstig diens instructies, bijvoorbeeld door het uitvoeren van door de rekeninghouder gegeven betalingsopdrachten. De verbintenis tot het doen van een betaling ontstond echter telkens eerst op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekte, en eerst vanaf dat moment was de bank verplicht overeenkomstig de instructie van de rekeninghouder ten laste van het saldo van de rekening-courant een betalingsopdracht uit te voeren en gerechtigd het bestaande creditsaldo met een corresponderend bedrag te verminderen. Nu de betalingsopdrachten, naar in de aan dit geding ten grondslag gelegde feiten besloten ligt, telkens werden gegeven op of na de dag van de faillietverklaring, is art. 52 F. hier niet rechtstreeks van toepassing."

172

In mijn noot onder het arrest Huijzer q.q./Rabobank heb ik aangegeven waarom dit oordeel van de Hoge Raad onjuist is. Anders dan de Hoge Raad stelt, is bij het aanvaarden van een betalingsopdracht door de bank van het ontstaan van een nieuwe verbintenis van de bank jegens de rekeninghouder geen sprake. De rekeninghouder had per faillissementsdatum uit hoofde van diens creditsaldo reeds een vordering op de bank; deze vordering is te beschouwen als de actieve zijde van een alternatieve verbintenis met keuzebevoegdheid aan de zijde van de schuldeiser/rekeninghouder (vgl. de art. 6:17 e.v. BW). De rekeninghouder kan – naar keuze – over zijn creditsaldo beschikken door het doen van een kasopname of het geven van een betalingsopdracht. In beide gevallen vordert de rekeninghouder nakoming van een reeds bestaande verbintenis. Voorzover het een kasopname betreft (een uitkering van het creditsaldo of een deel daarvan in contanten) spreekt zulks voor zich. Beloopt het creditsaldo € 1.000, dan heeft de bank een schuld van € 1.000 aan de rekeninghouder. De uitkering daarvan in contanten op verzoek van de rekeninghouder leidt tot voldoening van die (bestaande) schuld door de bank aan de rekeninghouder. Met betrekking tot het genoemde saldo van € 1.000 merk ik op dat dit uit verschillende vorderingen kan zijn samengesteld. De in het saldo van een rekening-courant begrepen vorderingen blijven immers in dat saldo voortbestaan totdat zij als gevolg van verrekening (of anderszins, bijvoorbeeld door betaling) tenietgaan. Een boeking in rekening-courant leidt – bij gebreke van een andersluidende afspraak – niet tot novatie. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 518, en MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz.

520. Zie ook HR 23 maart 1990, NJ 1990, 416 (Hazeweijer-Oldenburg/NMB).

Het voorafgaande wordt niet anders, indien geen sprake is van de uitkering van het creditsaldo in contanten, maar van een girale overboeking. Ook de uitvoering van een girale betalingsopdracht door de bank komt neer op de voldoening door de bank van haar schuld aan de rekeninghouder uit hoofde van diens creditsaldo. In casu geschiedt de voldoening door in opdracht van de rekeninghouder ten laste van het creditsaldo een bedrag over te boeken naar een door de rekeninghouder bij een andere bank aangehouden bankrekening of naar de bankrekening van een door de rekeninghouder aangewezen derde. De girale overboeking leidt – evenals een kasopname – tot voldoening door de bank aan de rekeninghouder van haar (bestaande) schuld uit hoofde van het creditsaldo. De derde is in alle gevallen voor de bank niet meer dan betaaladres.

Wordt de betalingsopdracht in een concreet geval eerst na datum faillissement door de rekeninghouder aan de bank verstrekt, dan staat zulks aan de toepassing van art. 52 Fw niet in de weg, omdat de verbintenis die door de bank wordt nagekomen, een verbintenis is die vóór datum faillissement is ontstaan. Voldoende is dat de nakoming geschiedt ten laste van een creditsaldo dat per faillissementsdatum reeds bestond. In casu is dat het geval. De door de rekeninghouder gegeven betalingsopdracht is slechts het uitbrengen van de keuze omtrent de wijze waarop de bank haar verbintenis jegens de rekeninghouder dient te voldoen. Vóór het geven van de betalingsopdracht is sprake van een alternatieve verbintenis in de zin van art. 6:17 lid 1 BW, waarbij de keuze toekomt aan de schuldeiser/rekeninghouder. Door het geven van de betalingsopdracht (i.e. het uitbrengen van de keuze door de daartoe bevoegde) wordt de alternatieve verbintenis enkelvoudig (vgl. art. 6:18 BW). Ingewikkelder is het niet. De Hoge Raad heeft een en ander in zijn arrest Huijzer q.q./Rabobank miskend.

4. De procedure ING/Manning q.q. strekt ertoe de Hoge Raad te laten terugkomen van zijn oordeel in het arrest Huijzer q.q./Rabobank, maar de Hoge Raad is niet te vermurwen. Een groot deel van het cassatiemiddel wordt door de Hoge Raad verworpen onder verwijzing naar art. 81 RO. Dat leidt niet tot nieuwe gezichtspunten. In r.o. 3.5 trakteert de Hoge Raad ons echter op een (nadere) onderbouwing van zijn oordeel uit het arrest Huijzer q.q./Rabobank. De inspiratie daartoe lijkt te zijn ontleend aan de Conclusie van de A-G onder 2.14. Het levert een vermakelijk, bijna absurdistisch aandoend stukje proza op. De Hoge Raad overweegt: "Een rekening-courantverhouding met een bank brengt weliswaar mee dat een eventueel creditsaldo ten gunste van de rekeninghouder "op ieder tijdstip" door de bank

173

"verschuldigd" is (art. 6:140 lid 1 BW), maar dit betekent niet dat op die enkele grond reeds een verbintenis tot betaling (aan de rekeninghouder of aan een door deze aangewezen derde) voor de bank bestaat.

Het verschuldigd zijn van het creditsaldo houdt slechts in dat de bank dat saldo ter beschikking van de rekeninghouder dient te houden, zodat deze daarover desgewenst en op een door hem te bepalen wijze en tijdstip kan beschikken. Een verbintenis tot uitbetaling van het saldo (of een deel daarvan) bestaat echter nog niet. Deze "verbintenis" is immers onvoldoende bepaald, omdat het beschikken over het creditsaldo op velerlei wijzen kan geschieden. Het is immers aan de rekeninghouder om te bepalen welke bedragen op welk moment aan welke derden of aan hemzelf ten laste van het saldo van de rekening-courant moeten worden uitbetaald. Daarom ontstaat, zoals is beslist in meergenoemd arrest van 28 april 2006, eerst op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt, een verbintenis om overeenkomstig die instructie een betalingsopdracht ten laste van het saldo van de rekening-courant uit te voeren."

Met deze overweging geeft de Hoge Raad een volstrekt onjuiste voorstelling van zaken.

De Hoge Raad lijkt van oordeel te zijn dat het creditsaldo van een bankrekening geen bestaande vordering (of een aantal bestaande vorderingen) van de rekeninghouder jegens de bank oplevert en daarmee een bestaande verbintenis (of een aantal bestaande verbintenissen) van de bank jegens de rekeninghouder. Misschien verwart de Hoge Raad de voorliggende kwestie met het bestaan van kredietruimte. Het enkel ter beschikking stellen van een krediet in rekening-courant of het bestaan van een kredietrelatie leidt nog niet tot een vordering van de rekeninghouder/kredietnemer jegens zijn bank. Vgl. HR 29 oktober 2004, «JOR» 2004/338, m.nt A. van Hees (Van den Bergh/Van der Walle c.s.). De verbintenis tot uitbetaling van een bedrag uit de kredietruimte (aan de cliënt zelf of aan een door deze aangewezen derde), en daarmee de vordering van de kredietnemer op zijn bank, ontstaat eerst wanneer de kredietnemer besluit van het krediet gebruik te maken, zijn wilsrecht daartoe uitoefent. Het enkel bestaan van een bankrekening leidt evenmin reeds tot een vordering van de rekeninghouder jegens zijn bank. De rekening-courant is niet meer dan een hulpovereenkomst, een afwikkelingsmechanisme voor over en weer bestaande vorderingen en schulden (vgl. art.

6:140 BW). In casu hebben we echter met een andere situatie van doen. Het lijdt geen twijfel dat het creditsaldo van een bankrekening een of meer bestaande vorderingen van de rekeninghouder op de bank belichaamt. Mocht de Hoge Raad met r.o. 3.5 iets anders hebben bedoeld, dan is dat niet alleen in strijd met de tussen de rekeninghouder en de bank gesloten rekeningovereenkomst, maar ook in strijd met de wet, de parlementaire geschiedenis en eerdere (vaste) jurisprudentie van de Hoge Raad, in het bijzonder zijn arresten inzake verrekening in rekening-courant. Immers: it takes two to tango.

Verrekening in rekening-courant kan slechts plaatsvinden, indien twee tegenover elkaar staande vorderingen (of, zo men wil, een vordering en een schuld) in een rekeningcourant worden geboekt. Vgl. art. 6:140 jo. art. 6:127 lid 2 BW. De te verrekenen vorderingen dienen op zijn minst te bestaan. Heeft de rekeninghouder een vordering op de bank en zou de bank op enig moment een tegenvordering verkrijgen op de rekeninghouder, dan worden deze met elkaar verrekend zodra zij in rekening-courant worden geboekt. De (bestaande) vordering van de rekeninghouder op zijn bank is belichaamd in het creditsaldo van diens bankrekening.

Echter, ook overigens snijdt de aangehaalde overweging van de Hoge Raad geen hout.

De Hoge Raad lijkt onbekend met het concept alternatieve verbintenis en lijkt zelfs moeite te hebben met deelbare verbintenissen. Alternatieve verbintenissen van het type dat in casu aan de orde is (kort gezegd: een verbintenis tot betaling van een bedrag aan de schuldeiser of aan een door de schuldeiser aan te wijzen derde, waarbij die derde betaaladres is), komen in de praktijk regelmatig voor. Zij worden door de wet als bestaande verbintenissen beschouwd (vgl. de art. 6:17 e.v. BW). Dat – zoals de Hoge Raad betoogt – een dergelijke verbintenis in een geval als het onderhavige onvoldoende

174

bepaald zou zijn, omdat de schuldeiser/rekeninghouder kan bepalen welke bedragen aan welke derden of aan hemzelf moeten worden uitbetaald, is niet vol te houden.

Geldvorderingen zijn nu eenmaal deelbaar; de schuldenaar kan een deel ervan voldoen en de schuldeiser kan de nakoming van een deel ervan vorderen of ermee instemmen dat (vooralsnog) slechts een gedeelte wordt voldaan. Dat maakt een deelbare verbintenis niet onbepaald. Hetzelfde geldt voor het door de schuldeiser bij de nakoming van een verbintenis aan te wijzen betaaladres. Dat de schuldeiser zijn schuldenaar kan verplichten het hem verschuldigde uit te keren aan een door hem aan te wijzen derde, maakt de verbintenis – uiteraard – niet onbepaald. De hier bedoelde verbintenissen vallen zonder enige twijfel binnen de reikwijdte van art. 6:227 BW. Het andersluidende oordeel van de Hoge Raad valt moeilijk serieus te nemen.

5. Hier past maar één conclusie: het oordeel van de Hoge Raad geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, het is onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. De uitkomst van het arrest is bovendien – zoals ik eerder heb betoogd – onbevredigend en vanuit het oogpunt van risico-allocatie onaanvaardbaar. Dat de bank die de betalingsopdracht heeft uitgevoerd, in voorkomend geval een bedrag gelijk aan hetgeen zij aan de boedel moet afdragen, kan vorderen van de begunstigde van die betalingsopdracht, moge zo zijn – inmiddels is dit, zoals ik in mijn noot onder het arrest Huijzer q.q./Rabobank, onder 5.6, heb bepleit, ook met zoveel woorden in de Algemene Bankvoorwaarden opgenomen (zie art. 19 lid 3 ABV) –, maar daarmee wordt de bank (en niet de failliete rekeninghouder) nog steeds met een insolventierisico op de begunstigde opgezadeld. Dat "de bancaire praktijk zelf al een oplossing voor het probleem heeft gevonden" en dat "een terugkomen op het arrest van 28 april 2006 [daarom] te minder voor de hand [ligt]", zoals A-G Langemeijer in zijn Conclusie, onder 2.30, schrijft, moet dan ook met een korreltje zout worden genomen. prof. mr. N.E.D. Faber, » Voetnoten [1] Zie rov. 2.1-2.9 van het bestreden vonnis, hier enigszins verkort weergegeven.

[2] Het bedrag van € 24.796,03 omvat het tegoed op 27 maart 2008 ad € 19.919,98, vermeerderd met de latere bijschrijvingen op deze rekening; zie rov. 4.2 en rov. 4.15.

[3] De rechtbank heeft dit verweer samengevat in rov. 4.6.

[4] De rechtbank heeft dit verweer samengevat in rov. 4.8.

[5] JOR 2011/22 m.nt. N.E.D. Faber.

[6]

175

De rechtbank verwees in rov. 4.7 naar: HR 11 januari 1980, NJ 1980/563 m.nt. B. Wachter, HR 28 april 2006 (LJN: AV0653), NJ 2006/503 m.nt. P. van Schilfgaarde en Rb. â&#x20AC;&#x2122;s-Gravenhage 19 augustus 2009 (LJN: BJ5952), JOR 2009/274 m.nt. R.J. Abendroth.

[7] Art. 398 onder 2 Rv. De overeenkomst is in afschrift aan de cassatiedagvaarding gehecht.

[8] ING heeft te kennen gegeven dat zij dit verweer in ieder geval in cassatie aan de orde gesteld wil zien; vandaar de volgorde van haar klachten (cassatiedagvaarding, blz. 6).

[9] Art. 4 lid 5 Fw. [10] B. Wessels, Insolventierecht, II, Gevolgen van faillietverklaring (1), 2009, nrs. 2235 en 2237. Het verlies van beschikkingsbevoegdheid is niet absoluut, maar relatief: de curator in het faillissement kan op het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid een beroep doen (vgl. HR 31 mei 1963, NJ 1966/340).

[11] De uitzonderingen op deze regel in art. 63e en art. 212b Fw behoeven in dit geding geen bespreking. Zie voor de wetsgeschiedenis van art. 23 Fw: S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet (Van der Feltz), deel 2-I, 1994, blz.

358-360; conclusie A-G Franx voor HR 11 januari 1980, NJ 1980/563 m.nt. B. Wachter.

[12] Strikt genomen is dit geen rechtsklacht noch een motiveringsklacht. Ik heb het in de context opgevat als een uitwerking van de algemene klacht van onderdeel 1.

[13] Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1219.

[14] Ik beperk me hier tot hetgeen nodig is voor een beoordeling van het middelonderdeel en verwijs overigens naar: F.H.J. Mijnssen, De rekening-courantverhouding, Deventer: Kluwer 2010; R.E. van Esch, Giraal betalingsverkeer/Elektronisch betalingsverkeer, Deventer: Kluwer 2011.

[15] Zie onder meer: R.J. Abendroth, noot onder Rb. Utrecht 21 september 2005 (LJN: AU3333), JOR 2005/287; D. Winkel, Rekening-courantrekening en schuldoverneming in faillissementssituaties; zoete broodjes worden niet gebakken, Ars Aequi 2004/3, blz.

160-164; reactie van A. Smeekes op blz. 415 met nawoord van D. Winkel op blz. 419.

176 Â

[16] Vgl. N.E.D. Faber in zijn noot onder het arrest van 28 april 2006 (LJN: AV0653), JOR 2006/223; N.E.D. Faber, Verrekening, diss. 2005, nrs. 3, 4, 187 en 466. Over de discussie in de vakliteratuur: R.J. van der Weijden, De bewindvoerder en het girale betalingsverkeer, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder een octopus, 2008, blz.

195-214.

[17] Zie met name de annotatie van N.E.D. Faber in JOR 2006/223.

[18] Het arrest van 28 april 2006 is tevens besproken in: NJ 2006/503 m.nt. P. van Schilfgaarde; JIN 2006/257 m.nt. J.M.W.M. Franken; TvI 2006/44 m.nt. E.L.A. van Emden; Ondernemingsrecht 2006/127 m.nt. A. Voerman; AA 2007, blz. 53 m.nt. W.H. van Boom; Bb 2006/40 m.nt. A.J. van der Lely en R.M. Pasma. Zie naar aanleiding van dit arrest: R.J. Abendroth en R.M. Wibier, Giraal betalingsverkeer en het faillissement van de rekeninghouder, WPRN 6752 (2008), blz. 324-332; D. Winkel, Huijzer q.q. vs Rabobank West-Kennemerland: de artikelen 23 en 52 Fw en girale betalingen rond faillissement, V&O 2006/9, blz. 171-175; B.A. Schuijling en R.J. van der Weijden, Girale betaling en het faillissement van de rekeninghouder, Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventierechtspraak 2010, blz. 24-29.

[19] Art. 6:17 lid 1 BW. [20] S.t. namens ING, onder 29, verwijzend naar N.E.D. Faber, Verrekening, diss. 2005, nr.

450.

[21] ING noemt onder meer art. 53 Fw (“of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht”).

[22] Vgl. N.E.D. Faber in zijn noot onder het bestreden vonnis in JOR 2011/22.

[23] Het eerste lid van het voorgestelde artikel 3.1.3 luidt: “Voldoening na de insolventverklaring doch vóór de inschrijving daarvan in het insolventieregister, aan de schuldenaar gedaan tot nakoming van verbintenissen jegens deze ontstaan uit een vóór de insolventverklaring reeds bestaande rechtsverhouding, bevrijdt degene die haar deed tegenover de boedel, tenzij zijn bekendheid met de insolventverklaring bewezen wordt.”.

[24] S.t. namens ING onder 37; s.t. namens de curator, onder 17.

177

[25] R.J. van der Weijden, De bewindvoerder en het girale betalingsverkeer, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, 2008, blz. 195-214; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet, deel 2-IV: Voorontwerp Insolventiewet, 2007, blz. 218-219.

[26] Kamerstukken II 2010/11, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1014.

[27] Zie de s.t. namens ING, onder 36.

[28] Zie W.H. van Boom, reeds aangehaald, AA 2007/1, i.h.b. blz. 57.

[29] Terminologie ontleend aan HR 3 juni 1910, W 9017.

[30] Zie over deze beleidsvrijheid: Rb. Amsterdam 6 juni 2001 (LJN: AG3875), JOR 2001/218.

[31] S.t. namens ING, onder 41.

[32] Die mogelijkheid is in de vakliteratuur genoemd (op grond van ongerechtvaardigde verrijking, art. 6:212 BW), maar de bank acht het resultaat van een door haar in te stellen vordering jegens de begunstigden onzeker: s.t. namens ING, onder 42.

[33] Uitgave van de Nederlandse Vereniging van Banken. Deze bepaling luidt: “De bank is bevoegd een fout of vergissing zonder instemming van de cliënt te herstellen en om een onterechte boeking ongedaan te maken. De bank is bevoegd om de creditering van een rekening van de cliënt ingevolge een door een beschikkingsonbevoegde of handelingsonbekwame persoon gegeven opdracht ongedaan te maken.” Zie ook: B.A. Schuijling en R.J. van der Weijden, Girale betaling en het faillissement van de rekeninghouder, TFZI 2010/1, blz. 24-29.

178

JOR 2013/180 Gerechtshof Arnhem, 22-02-2012, 200.073.584 Pandrecht, Afwijkende wijze van verkoop door voortzetting onderneming (uitverkoop), Opzegging krediet, Schijn van kredietwaardigheid, Bank handelt in casu niet onrechtmatig jegens gezamenlijke schuldeisers, Handelen bank kan wel onrechtmatig zijn jegens specifieke schuldeisers, Peeters/Gatzenvordering, Vervolg op Rb. Arnhem 7 juli 2010, «JOR» 2011/235 Aflevering

2013 afl. 6

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Gerechtshof Arnhem

Datum

22 februari 2012

Rolnummer 200.073.584 mr. Croes Rechter(s) mr. Wattel mr. Quint

Partijen

Noot

ING Bank NV te Amsterdam, appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. E.C. Netten, tegen mr. S.J.L.M. van Bergen te Nijmegen, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsanering van M.A. Rietvelt, geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe. mr. dr. ing. A.J. Verdaas

Pandrecht, Afwijkende wijze van verkoop door voortzetting onderneming (uitverkoop), Opzegging krediet, Schijn van kredietwaardigheid, Bank handelt in casu niet onrechtmatig jegens gezamenlijke schuldeisers, Trefwoorden Handelen bank kan wel onrechtmatig zijn jegens specifieke schuldeisers, Peeters/Gatzen-vordering, Vervolg op Rb. Arnhem 7 juli 2010, «JOR» 2011/235 BW Boek 3 - 251 ; lid 2 Regelgeving BW Boek 6 - 162 Fw - 54

» Samenvatting De bank mocht de kredietrelatie naar aanleiding van de mededeling van saniet dat hij zijn bedrijf ging beëindigen met onmiddellijke ingang opzeggen. Als gevolg van een en ander kon de bank haar pandrecht uitwinnen. Dat brengt mee dat zij ook een andere wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW met saniet kon overeenkomen. Een

179

dergelijke afwijkende wijze van verkoop (uitverkoop door de saniet) geldt als executoriale verkoop; anders dan de bewindvoerder stelt, is daarvoor dus niet vereist dat de bank de voorraad eerst in vuistpand nam, of dat de kopers niet aan saniet, maar aan de bank zouden betalen. De opbrengst van die executoriale verkoop kwam zonder meer aan de bank toe. Derhalve is geen sprake van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw. De bank zou onrechtmatig handelen indien zij zou bewerkstelligen dat bij voortzetting van de onderneming, als alternatieve wijze van executie van haar pandrechten, enerzijds de lusten daarvan geheel aan de bank toekomen, maar anderzijds de lasten daarvan niet worden voldaan. De bank zou zich dan immers op kosten van de andere schuldeisers bevoordelen. De bank zou dan ook in zo’n geval erop moeten toezien dat de kosten van het voortzetten van de onderneming, zoals de huur en de (omzet- en loon-)belasting en andere voorzienbare kosten, tijdens die voortzetting uit de opbrengsten worden voldaan.

De bank mag zich op dit punt ook niet verschuilen achter de schuldenaar zelf door het geheel aan hem over te laten of hij dergelijke kosten wel of niet voldoet. Bovendien mag het voortzetten van de onderneming niet leiden tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, in die zin dat zij als gevolg daarvan minder ontvangen dan zij zouden hebben ontvangen indien de onderneming niet was voortgezet. Er is echter geen aanleiding om te veronderstellen dat er in dit geval van dergelijke benadeling van de gezamenlijke schuldeisers sprake is geweest. Immers was de schuld aan de bank in januari 2006 van zodanige omvang dat niet is in te zien dat er bij onmiddellijke liquidatie iets voor de overige schuldeisers zou zijn overgebleven, gelet op de zekerheidsrechten van de bank. Daarom kan niet worden aangenomen dat de voortzetting van de onderneming tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers heeft geleid. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat het handelen van de bank onrechtmatig kan zijn geweest tegenover specifieke schuldeisers (zoals de verhuurder en de fiscus) wier onbetaald gebleven vorderingen als gevolg van het voortzetten van de onderneming zijn (ontstaan of) toegenomen. Daarbij gaat het echter niet om nadeel van de gezamenlijke schuldeisers en dus van de boedel. De bewindvoerder heeft ter zake dan ook geen vorderingsrecht. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Bij vonnis van 18 augustus 2010 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld tegen haar tussenvonnis van 7 juli 2010. De bank is dan ook ontvankelijk in haar hoger beroep.

4.2. Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. Rietvelt vormde met zijn ouders vanaf 2002 een v.o.f. De bank heeft eveneens in 2002 aan de v.o.f. krediet verstrekt, waartegenover zekerheden stonden, zoals bezitloze verpanding van voorraden en bedrijfsuitrusting, alsmede stille verpanding van vorderingen. In 2005 is de v.o.f. ontbonden; Rietvelt ging als eenmanszaak verder en zijn ouders richtten een nieuwe v.o.f. op. De kredietrelatie met de bank is aangepast; Rietvelt en de nieuwe v.o.f. werden tezamen kredietnemers. De zekerheden omvatten wederom bezitloze verpanding van voorraden en bedrijfsuitrusting, alsmede stille verpanding van vorderingen. De kredietruimte is bij die gelegenheid verlaagd van € 425.000 naar € 395.000. Bij brief van 25 januari 2006 heeft de bank de met Rietvelt gesloten kredietovereenkomst opgezegd.

Rietvelt is de winkel gaan uitverkopen; de opbrengsten werden bijgeboekt op zijn rekening-courant bij de bank. Op 30 mei 2006 heeft de bank het positieve saldo op de

180

rekening-courant verrekend met haar vordering uit de zgn. rentevastlening. Rietvelt is bij vonnis van 7 juni 2006 failliet verklaard, welk faillissement later is omgezet in een toepassing van de schuldsaneringsregeling. De bewindvoerder in de schuldsanering vordert primair betaling door de bank van het positieve rekening-courant-saldo aan de boedel, met rente, incasso- en proceskosten. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis bewijs opgedragen. De bank bestrijdt de overwegingen van de rechtbank met vijftien grieven; de bewindvoerder voert in incidenteel appel drie grieven aan.

4.3. Het hof vindt aanleiding om eerst grief IX in principaal appel te behandelen. Met die grief betoogt de bank dat de rechtbank, alvorens in te gaan op de vraag of de bank bij de toegepaste verrekening te goeder trouw was in de zin van art. 54 F, het verweer van de bank had moeten behandelen dat zij op rechtsgeldige wijze haar pandrecht heeft uitgewonnen.

4.4. Het hof stelt voorop dat het de rechtbank vrijstaat om de aan haar oordeel onderworpen stellingen en verweren te behandelen in de volgorde die haar goeddunkt.

Evenwel is juist dat, als het verweer van de bank ten aanzien van de rechtsgeldige executie opgaat, aan de door de rechtbank opgedragen bewijslevering met betrekking tot de goede trouw van de bank niet meer behoeft te worden toegekomen. Mede gelet op het feit dat beide partijen daarom verzoeken, zal het hof daarom toch de kwestie van de executie inhoudelijk beoordelen.

4.5. De bank heeft terzake gesteld dat Rietvelt haar op 24 januari 2006 vertelde dat hij zijn onderneming ging beëindigen in verband met tegenvallende bedrijfsresultaten, waardoor hij voorzag op termijn niet meer aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen.

Daardoor werd het verleende krediet op grond van art. 11.1 sub f en o van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening terstond en ineens opeisbaar, zonder dat daartoe een ingebrekestelling was vereist; bovendien raakte Rietvelt door die mededeling ex art. 6:83 sub c BW meteen in verzuim. De bank was daarom bevoegd om haar pandrecht uit te winnen en de winkelvoorraad executoriaal te verkopen. Op initiatief van Rietvelt is de bank op de voet van art. 3:251 lid 2 BW met hem overeengekomen dat Rietvelt een opheffingsuitverkoop zou houden, waarbij de verkoopopbrengst aan de bank ten goede zou komen. De bank mocht zich dan ook als pandhoudster bij voorrang verhalen op de executieopbrengst, en mocht dus ook die executieopbrengst in mindering brengen op haar vordering op Rietvelt. De bank had bovendien pandrecht op het creditsaldo van de bankrekening van Rietvelt en mocht haar vordering ook daarom op dat creditsaldo verhalen, aldus de bank.

4.6. De bewindvoerder betwist dat Rietvelt in januari 2006 heeft aangegeven dat hij niet meer in staat zou zijn aan zijn verplichtingen jegens de bank te voldoen en dat hij daarom zijn bedrijf wilde beëindigen; dat is in strijd met zijn verklaring tegenover de rechter-commissaris. Uit de mededeling dat Rietvelt zijn bedrijf wilde beëindigen, mocht de bank niet afleiden dat Rietvelt niet aan zijn verplichtingen zou voldoen. De bank had ook geen reden om het krediet op te zeggen. De opzegging van het krediet maakte weliswaar de vordering meteen opeisbaar, maar bracht niet mee dat de schuldenaar ook meteen in verzuim verkeerde; daartoe was een ingebrekestelling noodzakelijk, die ontbreekt. De bank was dan ook niet bevoegd tot executoriale verkoop, en dus ook niet tot het overeenkomen van een afwijkende wijze van verkoop. Van een afspraak daaromtrent was bovendien geen sprake. De bank mocht zich dus niet bij voorrang verhalen op de opbrengsten van de uitverkoop, en evenmin op het creditsaldo, zo stelt de bewindvoerder.

4.7. Het hof stelt vast dat in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (prod. 6 bij conclusie van antwoord) die op de relatie tussen de bank en Rietvelt van toepassing zijn, onder meer is bepaald:

181

“11.1. De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet: (...) f. de Kredietnemer beëindigt zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten (...) o. naar het oordeel van de Bank bestaat er gegronde vrees voor onverhaalbaarheid van het door de Kredietnemer uit hoofde van de Overeenkomst en/of van enige andere met de Bank gesloten overeenkomst verschuldigde (...)”

4.8. Het hof kan in het midden laten of de bank voldoende aanleiding had om te vrezen voor onverhaalbaarheid van het door Rietvelt verschuldigde (sub o). De enkele mededeling van Rietvelt dat hij de onderneming ging beëindigen (sub f), is immers reeds voldoende om de vordering opeisbaar te maken. Uit de stellingen van de bewindvoerder is niet geheel duidelijk of zij ook die mededeling betwist. Voor het geval dat wel is bedoeld, overweegt het hof dat uit de stukken voldoende duidelijk blijkt dat Rietvelt die mededeling heeft gedaan. De bank heeft dat in haar brief van 25 januari 2006 bevestigd (“Tot onze spijt moeten wij vaststellen dat u besloten hebt uw bedrijfsactiviteiten (...) te beëindigen.”), waarop geen reactie van Rietvelt is gevolgd. F. de Bruin van de bank heeft dat voorts vermeld in zijn verklaring van 29 januari 2010 (prod.16 bij conclusie van dupliek) (“Tijdens onze bespreking op 24 januari 2006 (...) heeft M.A. Rietvelt aan mij en mijn collega Marcel Logger laten weten zijn onderneming aan de Molenstraat in Nijmegen te gaan beëindigen.”) Deze verklaring is voorts niet in strijd met de verklaring van Rietvelt bij de rechter-commissaris. Deze houdt, voor zover hier van belang, slechts in dat in de gesprekken met ING niet aan de orde is gekomen dat Rietvelt mogelijk failliet zou gaan en dat Rietvelt dacht dat hij ING wel kon aflossen. De bewindvoerder heeft haar betwisting dat Rietvelt die mededeling heeft gedaan, in het licht van een en ander onvoldoende onderbouwd. Of Rietvelt ook te kennen heeft gegeven dat hij niet meer in staat zou zijn om zijn verplichtingen jegens de bank na te komen, is in dit kader verder niet van belang.

4.9. Anders dan de bewindvoerder is het hof voorts van oordeel dat art. 11.1 aldus moet worden begrepen dat de daar bedoelde omstandigheden niet slechts de vorderingen van de bank opeisbaar maken, maar tevens meebrengen dat verzuim intreedt. In het artikel is immers vermeld dat geen ingebrekestelling is vereist. Die toevoeging zou zinledig zijn als het slechts om opeisbaarheid ging, nu daarvoor immers geen ingebrekestelling nodig is. Daarom kan redelijkerwijs slechts bedoeld zijn dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling.

4.10. Het voorgaande leidt ertoe dat moet worden vastgesteld dat de bank de kredietrelatie naar aanleiding van de mededeling van Rietvelt dat hij zijn bedrijf ging beëindigen met onmiddellijke ingang mocht opzeggen. Rietvelt raakte meteen in verzuim. Als gevolg van een en ander kon de bank haar pandrecht uitwinnen. Dat brengt mee dat zij ook een andere wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW met Rietvelt kon overeenkomen. Voor de veronderstelling van de bewindvoerder dat de bank de uitverkoop (niet heeft afgesproken, maar) heeft afgedwongen door te dreigen met uitwinning van de hypotheek op het woonhuis van de ouders van Rietvelt, ziet het hof onvoldoende aanleiding. Daarbij speelt een rol enerzijds dat de bank haar zekerheden mocht uitwinnen, anderzijds dat de hypotheek uiteindelijk in stand is gebleven en dat het verkrijgen van een hogere opbrengst van de voorraad ook in het voordeel van Rietvelt was, omdat daardoor de kans dat respectievelijk het bedrag waarvoor hij door de bank zou kunnen worden aangesproken werd verlaagd. Een dergelijke afwijkende wijze van verkoop geldt als executoriale verkoop; anders dan de bewindvoerder stelt, is daarvoor dus niet vereist dat de bank de voorraad eerst in vuistpand nam, of dat de kopers niet

182

aan Rietvelt, maar aan de bank zouden betalen. De opbrengst van die executoriale verkoop kwam zonder meer aan de bank toe. Derhalve is geen sprake van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 F. De primaire vordering, die van een andere zienswijze uitgaat, is reeds daarom niet toewijsbaar.

4.11. De bewindvoerder stelt subsidiair dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor de boedel heeft benadeeld, doordat i. de bank in 2005 een allesomvattende zekerheidsstelling heeft bedongen bij het vernieuwen van het krediet van de familie Rietvelt, ii. de bank zes maanden later het krediet heeft opgezegd, iii. de bank het krediet niet direct heeft opgeëist maar de onderneming heeft doen voortzetten om de opbrengst voor zichzelf te maximaliseren, waarbij iv. naar buiten toe een schijn van zelfstandigheid en kredietwaardigheid werd opgehouden, v. de bank feitelijk betalingen aan crediteuren heeft verhinderd en vi. de bank heeft bewerkstelligd dat zij met voorrang boven alle andere schuldeisers (met uitzondering van de werknemers) volledig werd voldaan.

Ter zake daarvan geldt het volgende.

4.12. Vergelijking van de zekerheden die de bank in 2002 en in 2005 heeft bedongen (zie rov. 2.2 en 2.3 van het vonnis van de rechtbank van 7 juli 2010) leert dat in beide gevallen bedrijfsuitrusting, voorraden en vorderingen aan de bank werden verpand. Dat de bank zich kort voor de opzegging van het krediet ten koste van andere crediteuren op deze punten een voordeliger positie heeft verschaft, blijkt daaruit niet. Overigens is ook niet gebleken dat de bank in 2005 op andere punten meer zekerheden heeft verkregen.

Zo was in 2002 al een tweede hypotheek gevestigd op het woonhuis van Rietvelt.

Weliswaar is bij de vernieuwde kredietfaciliteit in 2005 een eerste hypotheekrecht bedongen, maar niet is gebleken dat dit recht daadwerkelijk is gevestigd. Verder heeft de bewindvoerder niet betwist dat bij aanvang van de kredietrelatie in 2002 al een pandrecht op het creditsaldo op de bankrekening van Rietvelt was gevestigd. Het pandrecht in de in 2005 gesloten overeenkomst vormde dus ook geen nieuwe zekerheid voor de bank. Mede daarom kan ook geen betekenis worden gehecht aan de omstandigheid dat het krediet reeds na zes maanden na de kredietvernieuwing is opgezegd.

4.13. Het hof is met de bewindvoerder eens dat de bank onrechtmatig zou handelen indien zij zou bewerkstelligen dat bij voortzetting van de onderneming, als alternatieve wijze van executie van haar pandrechten, enerzijds de lusten daarvan geheel aan de bank toekomen, maar anderzijds de lasten daarvan niet worden voldaan. De bank zou zich dan immers op kosten van de andere schuldeisers bevoordelen. De bank zou dan ook in zo’n geval erop moeten toezien dat de kosten van het voortzetten van de onderneming, zoals de huur en de (omzet- en loon-)belasting en andere voorzienbare kosten, tijdens die voortzetting uit de opbrengsten worden voldaan. De bank mag zich op dit punt ook niet verschuilen achter de schuldenaar zelf door het geheel aan hem over te laten of hij dergelijke kosten wel of niet voldoet. Bovendien mag het voortzetten van de onderneming niet leiden tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, in die zin dat zij als gevolg daarvan minder ontvangen dan zij zouden hebben ontvangen indien de onderneming niet was voortgezet.

183

4.14. Het hof ziet echter geen aanleiding om te veronderstellen dat er in dit geval van dergelijke benadeling van de gezamenlijke schuldeisers sprake is geweest. Immers was de schuld aan de bank in januari 2006 van zodanige omvang dat niet is in te zien dat er bij onmiddellijke liquidatie iets voor de overige schuldeisers zou zijn overgebleven, gelet op de zekerheidsrechten van de bank. De bewindvoerder heeft ook niet gesteld dat dat anders zou zijn. Daarom kan niet worden aangenomen dat de voortzetting van de onderneming tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers heeft geleid.

4.15. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat het handelen van de bank onrechtmatig kan zijn geweest tegenover specifieke schuldeisers (zoals de verhuurder en de fiscus) wier onbetaald gebleven vorderingen als gevolg van het voortzetten van de onderneming zijn (ontstaan of) toegenomen. Daarbij gaat het echter niet om nadeel van de gezamenlijke schuldeisers en dus van de boedel. De bewindvoerder heeft terzake dan ook geen vorderingsrecht. Grief XI, waarmee de bank betoogt dat de subsidiaire vordering reeds daarom niet toewijsbaar is, slaagt.

4.16. Al het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van de bewindvoerder behoren te worden afgewezen. De door de rechtbank opgedragen bewijslevering in verband met de primaire vordering is niet meer nodig. Evenmin is er nog aanleiding om de bewindvoerder in de gelegenheid te stellen zich over het element van benadeling in het kader van de subsidiaire vordering uit te laten. De grieven IX en XI in principaal appel slagen; de overige grieven behoeven geen behandeling meer. Het incidenteel appel, waarmee wordt betoogd dat de kwade trouw van de bank bij de verrekening reeds vaststaat, behoeft evenmin nog bespreking. Het hof zal het tussenvonnis van 7 juli 2010 vernietigen en de zaak zelf afdoen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de bewindvoerder veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 7 juli 2010 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van de bewindvoerder af; veroordeelt de bewindvoerder in de kosten van het geding in beide instanties (...; red.); verklaart dit arrest wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. M.A. Rietvelt (“Rietvelt”) exploiteerde een winkel. Rietvelt had een kredietovereenkomst met ING Bank NV (“de bank”). Rietvelt heeft ten behoeve van de bank stille pandrechten gevestigd op zijn voorraden. De bank heeft de kredietovereenkomst met Rietvelt opgezegd. Rietvelt heeft met de bank afgesproken dat hij de aan de bank verpande voorraden zal uitverkopen. De betalingen van de verkoopopbrengst zijn geschied door overmakingen op de door Rietvelt bij de bank aangehouden bankrekening. Rietvelt wordt in staat van faillissement verklaard, welk faillissement vervolgens wordt omgezet in toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.

2. Dat is, kort samengevat, de casus die heeft geleid tot het tussen de bewindvoerder van Rietvelt en de bank gewezen arrest waarvan ik in deze noot twee aspecten zal bespreken. Het eerste aspect is de vraag of art. 54 Fw van toepassing is in deze situatie.

Zou dat zo zijn, dan zou de bank tot verhaal op de verkoopopbrengst door middel van

184

verrekening onbevoegd goeder trouw was in de bewindvoerder de bank gehandeld door (mede) stand te houden.

zijn geweest indien zij ten tijde van de betalingen daarvan niet te in art. 54 Fw bedoelde zin. Het tweede aspect is de vraag of de kan aanspreken op de grond dat de bank onrechtmatig heeft een schijn van kredietwaardigheid van Rietvelt te wekken of in

Het eerste aspect: verrekening in strijd met art. 54 Fw? 3. Het hof stelt vast dat Rietvelt, toen de afspraken tussen Rietvelt en de bank werden gemaakt, jegens de bank in verzuim was. Het hof oordeelt vervolgens dat i) de bank bevoegd was om het onderpand te verkopen en ii) Rietvelt en de bank bevoegd waren om een onderhandse verkoop door Rietvelt overeen te komen die als een executoriale verkoop heeft te gelden zodat iii) de bank bevoegd was om zich met voorrang op de opbrengst te verhalen. Gegeven het vastgestelde verzuim zijn die oordelen zonder meer juist; zie art. 3:248 lid 1, 3:251 lid 2 en 3:227 lid 1 BW. 4. Het hof ziet de betalingen van de verkoopopbrengst op de bankrekening van Rietvelt als betalingen aan Rietvelt en niet als betalingen aan de bank. Uitgaande van die interpretatie van de feiten, is juist het oordeel van het hof dat de bank zich op de verkoopopbrengst heeft verhaald door verrekening. Immers, door de girale betalingen van de verkoopopbrengst aan Rietvelt ontstonden schulden van de bank aan Rietvelt die van rechtswege zijn verrekend met de in de bankrekening opgenomen vorderingen van de bank op Rietvelt; zie art. 6:140 lid 1 BW. 5. Het ontstaan van een schuld van de bank aan een rekeninghouder als gevolg van een girale betaling is schuldoverneming in de in art. 54 Fw bedoelde zin (zie HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, m.nt. Van der Grinten (Loeffen q.q./Mees & Hope I); HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449, m.nt. Vranken (AMRO/Curatoren THB); HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. Kleijn (Mulder q.q./CLBN) en HR 7 november 2003, «JOR» 2004/57, m.nt.

NEDF (Bouma q.q. en Lemstra q.q./Van der Heijden)).

6. Tot verrekening van zo een schuld is de bank onbevoegd indien zij bij het ontstaan van de schuld niet te goeder trouw is in de in art. 54 Fw bedoelde zin. Dit is in beginsel niet anders indien de creditering het gevolg is van de betaling aan de rekeninghouder van een door hem verkocht goed waarop een pand- of hypotheekrecht van de bank rustte. De aan het pand- of hypotheekrecht verbonden voorrang rechtvaardigt een dergelijke verrekening niet (zie HR 23 april 1999, «JOR» 1999/109, m.nt. Verhagen (Van Gorp q.q./Rabobank) en HR 19 november 2004, «JOR» 2005/19, m.nt. Steneker (ING/Gunning q.q.)). De aan een stil pandrecht op een vordering verbonden voorrang rechtvaardigt wel dat hetgeen ter voldoening van zo een vordering op de bankrekening van de pandgever is betaald, door de bank-pandhouder wordt verrekend (zie het hiervóór aangehaalde arrest Mulder q.q./CLBN).

7. Het hof oordeelt dat de bank tot de verrekening die tussen haar en Rietvelt heeft plaatsgevonden, niet onbevoegd was, ook niet indien zij ten tijde van de girale betaling van de verkoopopbrengst aan Rietvelt niet te goeder trouw zou zijn geweest in de in art.

54 Fw bedoelde zin, nu de betalingen van de verkoopopbrengst het gevolg waren van een executoriale verkoop.

8. Dat oordeel acht ik juist. De ratio van art. 54 Fw is te voorkomen dat een wederpartij (schuldeiser of schuldenaar) van een schuldenaar zijn positie ten detrimente van (andere) schuldeisers in het zicht van of tijdens het faillissement van de schuldenaar verbetert door een verrekeningsmogelijkheid te creëren door een vordering op of een schuld aan de schuldenaar over te nemen (Vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, p. 464). Gelet op deze ratio dient het artikel buiten toepassing te blijven indien verrekening van de overgenomen vordering of

185

schuld niet tot benadeling van de (andere) schuldeisers van de gefailleerde zou leiden (zie S.C.J.J. Kortmann, ‘Verrekening door de bank/stil pandhouder vóór of tijdens het faillissement van de pandgever’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Serie Onderneming en Recht, deel 24, Deventer: Kluwer 2002, p. 389-407 en N.E.D. Faber, Verrekening (diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht deel 33), Deventer: Kluwer 2005, nr. 361 en 386). In dit geval worden de andere schuldeisers van Rietvelt door de verrekening door de bank niet benadeeld omdat de bank tot executie en verhaal met voorrang op de opbrengst bevoegd was, de bank bevoegd was met Rietvelt de gevolgde wijze van verkoop overeen te komen en deze wijze van verkoop met Rietvelt is overeengekomen en verhaal door de bank op een andere wijze dan door verrekening, doordat de verkoopopbrengst aan de bank zou zijn betaald en de bank die in mindering had gebracht op de schuld van Rietvelt, tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid.

Het tweede aspect: onrechtmatige schijn van kredietwaardigheid?

9. Een onderneming in financiële moeilijkheden zal nieuwe verplichtingen blijven aangaan zolang de onderneming wordt voortgezet. In verband met het aangaan van dergelijke verplichtingen kan een bank aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad indien zij bijdraagt aan het wekken of in stand houden van een onterechte schijn van kredietwaardigheid van een niet kredietwaardige onderneming. Is dat het geval, dan kan de bank, afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval, aansprakelijk zijn jegens een wederpartij van de kredietnemer jegens wie de kredietnemer een nieuwe verplichting is aangegaan indien de wederpartij, bij het verrichten van de handeling waaruit die verplichting is ontstaan, mede is afgegaan op die schijn; zie HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514, m.nt. Rutten (Erba/Amsterdamse bank).

10. Een dergelijke aansprakelijkheid ligt op de loer in een geval als het onderhavige. Een bank kan onrechtmatig handelen jegens nieuwe schuldeisers van een onderneming door een kredietovereenkomst op te zeggen, maar de ondernemer in de gelegenheid te stellen om de onderneming nog enige tijd voort te zetten zodat de bank zich op de opbrengst van de voorraad kan verhalen indien daarbij naar buiten toe een schijn van kredietwaardigheid wordt opgehouden, terwijl de bank de ondernemer geen betalingen aan nieuwe schuldeisers laat doen en dit alles voor die nieuwe schuldeisers niet kenbaar is.

11. Het hof stelt vast dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de voortzetting van de onderneming tot benadeling van de gezamenlijke schuldeiseres heeft geleid.

Gegeven deze vaststelling is het oordeel van het hof dat de vorderingen van de bewindvoerder moeten worden afgewezen, juist.

12. Een faillissementscurator of, zoals in dit geval, een bewindvoerder in een wettelijke schuldsanering, is tot het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad wegens benadeling van schuldeisers door een handeling met de gefailleerde slechts bevoegd in geval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Een selectieve behartiging van de belangen van schuldeisers wier vordering na een bepaalde datum is ontstaan, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel terwijl de Faillissementswet daarvoor ook geen andere grondslag biedt. Zie HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52, m.nt. SCJJK (De Bont/Bannenberg q.q.) en HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/343, m.nt. Biemans (Butterman q.q./Rabobank).

13. Het hof moest in deze procedure tussen de bewindvoerder en de bank derhalve in het midden laten of de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens specifieke schuldeisers.

Wel overweegt het – ten overvloede – dat zijn oordeel dat er geen aanleiding is om te

186

veronderstellen dat van benadeling van gezamenlijke schuldeisers geen sprake is geweest, daar niet aan in de weg staat. Ook dat oordeel is juist. mr. dr. ing. A.J. Verdaas, Onderzoekcentrum Onderneming & Recht en advocaat bij Bosselaar & Strengers

Â

187 Â

JOR 2013/306 Board of Appeal of the European Supervisory Authorities, 24-062013, EBA C 2013 002 Europees financieel toezicht, Bezwaar van een in Estland gevestigde vennootschap tegen de weigering van de European Banking Authority (EBA) om onderzoek te doen naar een vermeende inbreuk op het Unierecht door nationale toezichthouders, Bezwaarcommissie oordeelt dat de EBA de bevoegdheid had om het verzochte onderzoek te doen, maar dat haar bij de uitoefening van deze bevoegdheid beleidsvrijheid toekomt, Terugverwijzing naar de EBA ter verdere besluitvorming Aflevering

2013 afl. 11

Rubriek

Bank- en effectenrecht

College

Board of Appeal of the European Supervisory Authorities

Datum

24 juni 2013

Rolnummer EBA C 2013 002 Blair Fernández-Armesto Docters van Leeuwen Rechter(s) Guibert Mero Wessels

Partijen

Noot

SV Capital OÜ, Estland, appellant, represented by M. Greinoman, against European Banking Authority, respondent, represented by J. Mifsud and P. Juanes Burgos. mr. B. Bierens

Europees financieel toezicht, Bezwaar van een in Estland gevestigde vennootschap tegen de weigering van de European Banking Authority (EBA) om onderzoek te doen naar een vermeende inbreuk op het Trefwoorden Unierecht door nationale toezichthouders, Bezwaarcommissie oordeelt dat de EBA de bevoegdheid had om het verzochte onderzoek te doen, maar dat haar bij de uitoefening van deze bevoegdheid beleidsvrijheid toekomt, Terugverwijzing naar de EBA ter verdere besluitvorming EBA Verordening - 17, 60 Regelgeving herziene Bankenrichtlijn - 11 herziene Bankenrichtlijn - 22 » Samenvatting Article 60(4) of the EBA Regulation provides that if the appeal is admissible, the Board of Appeal shall examine whether it is well-founded.

The issue in that respect is whether the respondent, European Banking Authority (“EBA”), rightly declared the appellant’s, SV Capital OÜ, complaint inadmissible on the basis that the alleged facts did not amount to a breach or non-application of Union law as required by Article 17 of the EBA Regulation. This depends on whether the respondent correctly decided that Union law so far as suitability is concerned is restricted to the (at least two) persons who effectively direct the business of the credit institution. The Board of Appeal considers that it is not so restricted, and interprets Directive No. 2006/48/EC (“de Herziene Bankenrichtlijn”) consistently with the EBA Guidelines issued on 22

188

November 2012 on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders.

The complaint was therefore not inadmissible on the above stated basis, which was the basis on which it was decided not to admit it. In the present case, on this limited issue, the Board of Appeal considers that the appeal is well-founded in law.

Further, Article 17(2) provides only that the EBA may investigate an alleged breach or non-application of Union law. The Board expresses no view as to how this discretion should be exercised.

The Board of Appeal unanimously decides that the appeal is admissible and the case is remitted to the competent body of the EBA, for such competent body to adopt the appropriate decision in accordance with the findings of this appeal. beslissing/besluit » Uitspraak I. The appeal 1. This is an appeal by SV Capital OÜ, the appellant, which is an Estonian company, against the European Banking Authority, the respondent, in respect of its decision Ref. EBA C 2013 002 of 25 January 2013. The appellant’s Notice of Appeal was sent by email on 14 February 2013, and received by registered mail by the respondent on 5 March 2013.

2. The appeal is brought under Article 60 of Regulation No 1093/2010 (“the EBA Regulation”). The EBA Regulation establishes the European Banking Authority (EBA). It provides in Article 6(5) for the Board of Appeal to exercise the tasks set out in Article 60.

3. Article 60(1) of the EBA Regulation provides for the right of appeal as follows: “Any natural or legal person, including competent authorities, may appeal against a decision of the Authority referred to in Articles 17, 18 and 19 and any other decision taken by the Authority in accordance with the Union acts referred to in Article 1(2) which is addressed to that person, or against a decision which, although in the form of a decision addressed to another person, is of direct and individual concern to that person.”

4. The parties have submitted the following documents to the Board of Appeal with attachments: (1) the appellant’s Notice of Appeal; (2) the respondent’s Response dated 22 March 2013; (3) the appellant’s Reply dated 8 April 2013; (4) the respondent’s Counter Reply dated 24 April 2013; (5) observations by the appellant on the respondent’s Counter Reply dated 2 May 2013. No other material (apart from legal citations) was put before the Board of Appeal.

5. Article 60(4) of the EBA Regulation provides that parties to the appeal proceedings shall be entitled to make oral representations. In its Notice of Appeal, the appellant asked to make oral representations, and requested that the language of the case including the oral hearing be English.

6. Article 60(4) of the EBA Regulation provides that if the appeal is admissible, the Board of Appeal shall examine whether it is well-founded. The respondent submits that the appeal is not admissible. In accordance with Article 11 of its Rules of Procedure on 19 March 2013, the President on behalf of the Board of Appeal directed that the hearing

189

would deal both with the question of admissibility, and the substance of the appeal, should it be admissible.

7. The hearing took place on 29 May 2013 in Frankfurt, Germany. The Board of Appeal consisted of William Blair (President), Juan Fernández-Armesto (Vice-President and Rapporteur), Arthur Docters van Leeuwen, Noel Guibert, Katalin Mero and Bob Wessels.

The name of the responsible Secretariat member is Kai Kosik of EIOPA. There was a transcript which was circulated to the parties, and after appropriate comments made by the parties, the transcript was incorporated into the file.

8. The appellant was represented by Maksim Greinoman of Advokaadibüroo Greinoman & Co, Tallinn, Estonia, and the respondent was represented by Joseph Mifsud, Legal Expert, and Patricia Juanes Burgos, Legal Officer.

9. At the conclusion of the hearing, the material submitted by the parties being complete, the President notified the parties that the appeal was lodged under Article 60(2) of the EBA Regulation and Article 20 of Board of Appeal’s Rules of Procedure.

II. Summary of the relevant facts 10. A summary of the relevant facts is as follows. By a letter of 24 October 2012 from Advokaadibüroo Greinoman & Co on behalf of the appellant, the appellant requested the EBA to initiate an investigation regarding an alleged breach of Union law.

11. In support of its request, the appellant relied on (and relies in this appeal on) Article 17 of the EBA Regulation. The text of Articles 17 is set out below so far as relevant.

Among other things, it provides that where a competent authority (which in this context means the financial supervisor of a Member State), has acted in breach of Union law by failing to ensure that a financial institution satisfies the requirements of Union law, the EBA may investigate the alleged breach or non-application of Union law on its own initiative.

12. The appellant’s letter of 24 October 2012 to the EBA included fourteen attachments.

The appellant alleges that it brought court proceedings in Estonia against Nordea Bank Finland PLC in the Harju County Court. The claims were in respect of the operation of a current account held with the Estonian branch of the bank. The appellant alleges that by a judgment of the court dated 22 December 2011, the Court found that two “governors” of the branch had not given truthful evidence.

13. Based on this allegation, it appears that in February 2012 the appellant asked Finantsinspektsioon (which is the Estonian Financial Supervision Authority) to take steps to remove these persons. In May 2012, Finantsinspektsioon responded to the effect that the suitability of the managers of a branch of a bank of significant importance was within the competence of the supervisory authority of the home state of the credit institution in question, in this case, Finland.

14. It appears that the appellant then raised the matter with Finanssivalvonta (the Finnish Financial Supervision Authority) which responded in July 2012 to the effect that it would not take action because it had been informed that the appellant’s claims were not true.

15. In its letter of 24 October 2012 to the EBA, the appellant requested the EBA to initiate an investigation against the Estonian and Finnish Financial Supervision Authorities, because of what it alleges is their failure to remove the two named governors of the Estonian branch of Nordea Bank Finland PLC, who, in the view of the appellant, are not fit and proper persons to be key function holders in a bank.

190

16. The EBA’s reply of 25 January 2013 (confirming an earlier email) is the decision which is the subject matter of this appeal. In the letter, the EBA referred to Article 11 of Directive 2006/48/EC, saying that its understanding was that the assessment of the suitability of the members of the management body in the management function (that is, the persons directing the business) applies to the credit institution (i.e. to Nordea Bank Finland PLC), and not to its branch. On this basis, EBA said that it understood that there was no breach of Union law by the two competent authorities. It furthermore explained that it had not assessed whether applicable national law contains further obligations regarding the assessment of the heads of branches of EU credit institutions, because this did not fall within the EBA’s responsibility. It concluded that the complaint could therefore not be upheld.

17. The letter also said that the EBA was referring the complaint to the Finnish and Estonian authorities. It duly did so, asking to be provided with any relevant information.

The material before the Board of Appeal does not contain the response of the authorities.

III. The arguments of the parties 18. The respondent raised the question of the appellant’s standing. It said that there was no decision addressed to Mr Greinoman, and no decision which, although in the form of a decision addressed to another person is of direct and individual concern to that person (see Article 60(1) of the EBA Regulation set out above). In response, the appellant says though literally addressed to its lawyers, Advokaadibüroo Greinoman & Co, the decision was in substance addressed to the appellant. It also referred to the EBA’s Internal Processing Rules on Investigation regarding Breach of Union Law of 5 July 2012. Article 2.3 states that “Informers shall not have to demonstrate a formal interest; nor shall they have to prove that they are principally and directly concerned by the breach or nonapplication complained of”. These points were stated but not developed by either party in their written documents.

19. The main contention between the appellant and the respondent is whether the facts could give rise to a breach of Union law, because otherwise Article 17 of the EBA Regulation does not apply. If as the respondent argues, Union law as to the mandatory assessment of the suitability of the management of a credit institution is limited to the persons who effectively direct the business of the credit institution under Article 11 of Directive No. 2006/48/EC, then the appellant’s complaint, and therefore its appeal, is not admissible. The Board of Appeal understands the appellant to accept this reading.

20. However, the appellant argues that the respondent was wrong to conclude that it did not have power to intervene. It argues that there can be a violation of EU law if unfit persons are appointed governors of a branch of a bank. The appellant argues that the respondent had competence to intervene, and that the complaint was admissible. The appellant identifies five aspects of Union law in respect of which it alleges a failure by the EBA to act, which constitute its five grounds of appeal. First, under Article 1 (2), (3), (5) of the EBA Regulation. Second, under Article 9(4) of Directive 2002/87/EC on financial conglomerates. Third, under Article 25 (4) of Directive 2007/64/EC on payment services.

Fourth, under Articles 22 (1) 40, 42 of Directive No. 2006/48/EC on credit institutions (it argues that these provisions are to be construed in a way that individuals responsible for the management of a branch are an object of EU law). Fifth, the appellant argues that the respondent was under duty to act under Article 8 of the EBA Regulation, but by the contested decision failed to do so.

21. The respondent argues that none of these provisions apply to the suitability of managers of a branch. It argues that Article 11 of Directive 2006/48/EC on credit institutions is the only statement of Union law so far as the suitability of members of the management of a credit institution is concerned, and it only applies to the persons who

191

effectively direct the business of the credit institution. It argues that “the question whether an Estonian branch of Nordea [bank] is governed by fit and proper individuals or not is not a matter of EU law”. It is solely a matter for national law. Since the suitability of the management of a branch falls outside Union law, it argues that the complaint was not admissible, and the EBA had no power to entertain it, and nor is the appeal to the Board of Appeal admissible.

22. These are the arguments of the parties. In terms of remedies, the appellant asks the Board of Appeal to declare the appeal admissible and well-founded; to annul the decision of the EBA of 25 January 2013, and to remit the case to the EBA to review the complaint

by SV Capital OÜ dated 24 October 2012 as to its substance.

23. The respondent asks the Board of Appeal to confirm its decision of 25 January 2013.

It accepts that if the Board disagrees with its arguments, the appropriate course is to remit the case under Article 60(5) of the EBA Regulation.

IV. The Board of Appeal’s reasons A. The Article 60(1) point 24. As regards standing to bring an appeal, Article 60(1) of the EBA Regulation states that any natural or legal person (SV Capital OÜ is a legal person) may appeal against a decision of the EBA referred to in Articles 17, 18 and 19 (and any other decision taken by the EBA in accordance with the Union acts referred to in Article 1(2)) “which is addressed to that person, or against a decision which, although in the form of a decision addressed to another person, is of direct and individual concern to that person”. This provision reflects Article 263 TFEU (more specifically its paragraph 4 (“Any natural or legal person may ... institute proceedings against an act addressed to that person or which is of direct and individual concern to them, and against a regulatory act which is of direct concern to them and does not entail implementing measures”).

25. The respondent referred to this issue, but it was not developed in its written material or oral representations. In its Response, the respondent says that the decision letter was addressed to Mr Maksim Greinoman, and not to the appellant. However, as the appellant says, it was clearly addressed to Mr Greinoman in his capacity as legal representative of the appellant. The Board of Appeal agrees that the decision was addressed to the appellant within the meaning of Article 60(1), and that the requirements for admissibility of appeals required by Article 60(1) have been complied with.

B. The Article 17 point 26. As the respondent rightly emphasised, the EBA does not supervise national banks. Its tasks and powers are set out in Article 8 of the EBA Regulation, and include promoting supervisory convergence in the areas of banking and payments, as well as on issues related to corporate governance, auditing and financial reporting.

27. It has certain powers of intervention, and for present purposes the relevant power is contained in Article 17 of the EBA Regulation. This gives the EBA limited powers to (as stated in recital (28)) “... investigate alleged incorrect or insufficient application of Union law obligations by national authorities in their supervisory practice...”.

28. The relevant part of Article 17 of the EBA Regulation provides that: “1. Where a competent authority has not applied the acts referred to in Article 1(2), or has applied them in a way which appears to be a breach of Union law, including the

192

regulatory technical standards and implementing technical standards established in accordance with Articles 10 to 15, in particular by failing to ensure that a financial institution satisfies the requirements laid down in those acts, the Authority shall act in accordance with the powers set out in paragraphs 2, 3 and 6 of this Article.

2. Upon a request from one or more competent authorities, the European Parliament, the Council, the Commission or the Banking Stakeholder Group, or on its own initiative, and after having informed the competent authority concerned, the Authority may investigate the alleged breach or non-application of Union law.”

29. In the case under appeal, the request to investigate did not come from one of the entities named in Article 17(2). The appellant is invoking the EBA’s “own initiative” power to investigate the alleged breach or non-application of Union law.

30. The respondent has also emphasised, correctly, that even if the complaint is admissible, the power to investigate contained in Article 17 is discretionary. Article 17(2) provides that it may investigate the alleged breach or non-application of Union law, not that it must do so. As the respondent submitted, as a small body, it is in no position to investigate every admissible complaint that may be made to it.

31. There are internal rules which govern its procedures in this respect. On 5 July 2012, a Decision was adopted by the Board of Supervisors of the EBA concerning the Internal Processing Rules on Investigation regarding Breach of Union Law. It sets out among other things some non-exclusive examples of factors that the EBA will take into account when considering potential investigations. For example, a positive factor is that the alleged breach undermines the foundations of the rule of law because it relates to systemic infringements. A negative factor is that the request is more suitable to be dealt with by another body, such as the European Commission, or a national authority.

32. It is important to make clear that this appeal is not concerned with the discretionary element of the EBA’s powers to investigate. The respondent’s Counter Reply makes it plain that although the EBA’s power to investigate is discretionary, because the complaint did not allege a breach or non-application of Union law, it could not and did not exercise such discretion.

33. The issue the Board of Appeal has to decide, therefore, is whether the complaint, and therefore the appeal, is inadmissible because it did not allege a breach or non-application of Union law within the scope of Article 17 of the EBA Regulation. As explained above, this depends on whether or not the respondent is correct to say that the question whether a branch of a credit institution is governed by fit and proper individuals is not a matter of EU law, but is solely a matter for national law.

34. The Board of Appeal points out that Article 17 creates a new process, and will be developed in the light of experience. Recital 27 to the EBA Regulation provides: “Ensuring the correct and full application of Union law is a core prerequisite for the integrity, transparency, efficiency and orderly functioning of financial markets, the stability of the financial system, and for neutral conditions of competition for financial institutions in the Union. A mechanism should therefore be established whereby the Authority addresses instances of non-application or incorrect application of Union law amounting to a breach thereof That mechanism should apply in areas where Union law defines clear and unconditional obligations.”

Views may vary as to the contents of and scope of “... areas where Union law defines clear and unconditional obligations”, and only the Court of Justice of the European Union can give an authoritative interpretation. In the present case, the appeal depends solely

193

on the scope of Union law. Although a prerequisite of the power to investigate, it is only part of the overall picture. The Board of Appeal considers that in appropriate cases in the future, there should in principle be no objection to the EBA expressing a decision not to investigate under Article 17 on alternative grounds. If applying its discretion properly it forms the view that it would not investigate even if the alleged breach is a breach of Union law, it should be able to frame its decision on this basis.

The first ground relied on by the appellant 35. The appellant’s first ground raises the question as to the scope of the acts of Union law which lie within Article 17(1) of the EBA Regulation. This refers to “the acts referred to in Article 1(2)”.

36. Article 1(2) sets these acts out as follows: “The Authority shall act within the powers conferred by this Regulation and within the scope of Directive 2006/48/EC, Directive 2006/49/EC, Directive 2002/87/EC, Regulation (EC) No 1781/2006, Directive 94/19/EC and, to the extent that those acts apply to credit and financial institutions and the competent authorities that supervise them, within the relevant parts of Directive 2005/60/EC, Directive 2002/65/EC, Directive 2007/64/EC and Directive 2009/110/EC, including all directives, regulations, and decisions based on those acts, and of any further legally binding Union act which confers tasks on the Authority.”

37. The appellant relies on Article 1(3) to argue for what it calls an “all-encompassing” interpretation. Article 1(3) provides that: “The Authority shall also act in the field of activities of credit institutions, financial conglomerates, investment firms, payment institutions and e-money institutions in relation to issues not directly covered in the acts referred to in paragraph 2, including matters of corporate governance, auditing and financial reporting, provided that such actions by the Authority are necessary to ensure the effective and consistent application of those acts.”

38. Although the appellant is correct to say that this provision in couched in mandatory terms, and includes matters of corporate governance, the Board of Appeal prefers the respondent’s argument on this point. Article 17(1) applies where “a competent authority has not applied the acts referred to in Article 1(2)”. As the respondent says, the last words of Article 1(3) make it clear that it is concerned with the effective and consistent application of those acts. Article 1(3) cannot in our view in itself provide a basis for an investigation under Article 17(2).

The second ground relied on by the appellant 39. The appellant’s second ground asserts a failure to apply Article 9(4) of Directive 2002/87/EC on financial conglomerates. This is one of the acts of Union law referred to in Article 1(2). Article 9(4) is part of a provision to do with internal control mechanisms, and provides for the production of information relevant for supervisory purposes. Nordea Bank Group is identified by the EBA as a financial conglomerate. However, the Board agrees with the respondent that on the question that this appeal raises, the financial conglomerates directive does not take matters further than Directive 2006/48/EC relating to the business of credit institutions. The appellant’s second ground is rejected.

The third ground relied on by the appellant

194

40. The appellant’s third ground asserts a failure to apply Article 25(4) of Directive 2007/64/EC on payment services. This is one of the acts of Union law referred to in Article 1(2). Article 25(4) has to do with the exchange of information between supervisory authorities, and contains a reference to branches. Again, the Board agrees with the respondent that on the question that this appeal raises, the payment services directive does not take matters further than Directive 2006/48/EC relating to the business of credit institutions. The appellant’s third ground is rejected.

The fourth ground relied on by the appellant 41. The appellant’s fourth ground asserts a failure to apply Articles 22(1), 40 and 42 of Directive No. 2006/48/EC of 14 June 2006 relating to the taking up and pursuit of the business of credit institutions. This is one of two directives comprising the Capital Requirements Directive (CRD) which is the key Directive in the banking sector. Most of the argument on the appeal concerned the effect of this directive.

42. It is noted that there is a Multilateral Cooperation and Coordination Agreement for the Nordea Group Supervisory College. This is a public document made between the competent authority responsible for the supervision of Nordea on a consolidated basis (the home supervisor) which is Finansinspektionen, Sweden, and the other competent authorities (the host supervisors). It is intended to facilitate the effective supervision of the Nordea banking group. One of the other competent authorities identified is “Finantsinspektsioon, Estonia, Host Supervisor of the significant branch of Nordea in Estonia”. This is the branch the management of which is alleged by the appellant to be deficient.

Art. 11 of Directive No. 2006/48/EC 43. As regards the suitability of the management of a branch of a bank (in this case, a significant branch), the respondent’s case on the appeal is that it is a matter governed by national law, not Union law. The respondent’s case is that the only applicable provision of Union law so far as suitability of bank managers is concerned is Article 11 of Directive No. 2006/48/EC. 44. Article 11(1) provides that: “The competent authorities shall grant an authorisation to the credit institution only when there are at least two persons who effectively direct the business of the credit institution.

They shall not grant authorisation if these persons are not of sufficiently good repute or lack sufficient experience to perform such duties.”

45. In the phrases often used in this context, the persons concerned must be “suitable” or “fit and proper”. It is to be noted that the provision only in terms applies the requirement to the time when the credit institution is being authorised. The respondent’s case on the appeal is that as a matter of Union law “the fit and proper assessment is only mandatory to the persons who direct the business of a credit institution”.

The EBA Guidelines 46. This area is now the subject of important guidance in the form of EBA Guidelines which were issued on 22 November 2012. They are contained in a document called, “Guidelines on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders”. (Members of the management body are defined to mean

195

members of the governing body of the credit institution. The definition of key function holder is set out below.)

47. The Guidelines are issued pursuant to Article 16 of the EBA Regulation, and by Article 16(3), “competent authorities and financial institutions shall make every effort to comply with [them]”.

48. Paragraph 2.1 explains that Article 11(1) of Directive 2006/48/EC entrusts the EBA with the task of ensuring the existence of guidelines for the assessment of the suitability of the persons who effectively direct the business of a credit institution.

Art. 22 of Directive No. 2006/48/EC 49. There follows a reference to Article 22 of Directive No. 2006/48/EC (which is the provision relied on by the appellant in this appeal). Article 22(1) provides that: “Home Member State competent authorities shall require that every credit institution have robust governance arrangements, which include a clear organisational structure with well defined, transparent and consistent lines of responsibility, effective processes to identify, manage, monitor and report the risks it is or might be exposed to, and adequate internal control mechanisms, including sound administrative and accounting procedures.”

50. As regards Article 22, paragraph 2.4 of the Guidelines says: “Furthermore Article 22 of Directive 2006/48/EC provides that Home State competent authorities shall require every credit institution to have robust governance arrangements in place. According to Article 16 of its founding Regulation the EBA shall issue guidelines addressed to competent authorities and financial institutions to ensure common, uniform and consistent application of Union law, including Directive 2006/48/EC. The present Guidelines aim to establish harmonised criteria for the assessment of the suitability of the members of the management body as part of such governance arrangements. For the same reason the Guidelines set out uniform criteria for the mandatory assessment of key function holders by credit institutions and their discretionary assessment by competent authorities. It is important to ensure also the suitability of key function holders as those persons are responsible for the day-to-day management of the credit institution under the overall responsibility of the management body.”

51. Paragraph 2.5 goes on to explain that the Guidelines are deliberately broader in scope than Article 11. It says that: “In summary, in order to achieve the necessary and desirable degree of harmonisation in this area these Guidelines are deliberately broader in scope than Article 11 of Directive 2006/48/EC in the following three respects: a) the Guidelines look beyond authorisation to ongoing suitability; b) the entities within scope include financial holding companies, and c) the persons within scope are not limited to those who effectively direct the business, but include all members of the management body as well as key function holders.”

52. Thus, the Guidelines on assessment of suitability go beyond the persons who effectively direct the business of the credit institution referred to in Article 11 of the Directive. Based on Article 22, they extend to all members of the management body.

They also extend to key function holders. The reason given for this approach is that key function holders have a crucial role in the day-to-day management of the business. It is important, as the Guidelines say, to ensure the suitability of key function holders because they are responsible for the day-to-day management of the credit institution under the overall responsibility of the management body.

196

53. In the present case, it is unlikely that the reference to the “management body” has any relevance. But the definition of “key function holders” could be relevant. The definition of “key function holders” in the Guidelines is that they are “... those staff members whose positions give them significant influence over the direction of the credit institution, but who are not members of the management body. Key function holders might include heads of significant business lines, EEA branches, third country subsidiaries, support and internal control functions”. On this basis, whether particular staff members such as managers of a significant branch are “key function holders” is a question of fact.

The respondent’s counter-arguments 54. The respondent argues that this is a matter that falls outside Union law for three main reasons. First, Article 11 of Directive 2006/48/EC is a complete statement of the law for these purposes. Second, the Guidelines are not legally binding and cannot extend the scope of EU law. Third, under the Guidelines the assessment of key function holders is discretionary on the part of competent authorities.

55. The Board of Appeal’s conclusions on these arguments are as follows. First, in assessing the scope of Union law as to suitability requirements, account must be taken of Article 22 of Directive 2006/48/EC, which is wider in scope than Article 11. Under it, competent authorities must require credit institutions to have robust governance arrangements, effective processes to manage risk, and adequate internal control mechanisms. This is wide enough to cover the suitability of key function holders.

56. Second, even on the basis that the EBA Guidelines are not legally binding, they address the matter from a practical perspective, and assist in the interpretation of the scope of the provisions of Directive 2006/48/EC. It is noted that both the Finnish and the Estonian supervisory authorities have confirmed that they comply or intend to comply with the Guidelines.

57. Third, it is correct that the Guidelines set out uniform criteria not only for the mandatory assessment of key function holders by credit institutions, but also for their discretionary assessment by competent authorities. Thus paragraph 11.8 under Title 1 provides that, “Competent authorities may assess the suitability of key function holders and should ensure that the applicable process is publicly available”. However, in the Board of Appeal’s view, the fact that their assessment by competent authorities is discretionary, does not mean that the suitability of key function holders falls outside Directive 2006/48/EC and lies solely within the ambit of national law.

Additional arguments by appellant 58. The appellant also places reliance on Articles 40 and 42 of Directive 2006/48/EC, the latter expressly referring to branches. In this respect, the Board notes that there are other references to branches in the directive, for example in Articles 25 and 26 (dealing with the exercise of the right of establishment), and Article 30 (dealing with the powers of the competent authorities of the host Member State in respect of a branch).

59. Articles 42 of Directive 2006/48/EC provides that: “The competent authorities of the Member States concerned shall collaborate closely in order to supervise the activities of credit institutions operating, in particular through a branch, in one or more Member States other than that in which their head offices are situated. They shall supply one another with all information concerning the management and ownership of such credit institutions that is likely to facilitate their supervision and the examination of the conditions for their authorisation, and all information likely to

197

facilitate the monitoring of such institutions, in particular with regard to liquidity, solvency, deposit guarantees, the limiting of large exposures, administrative and accounting procedures and internal control mechanisms.”

60. It is noted that a reference to “administrative and accounting procedures and internal control mechanisms” also appears in Article 22(1). The Board considers that these provisions are consistent with the view we have expressed above.

61. In its decision letter of 25 January 2013, the respondent’s reason for refusing to consider the appellant’s complaint was that under EU law, assessment of suitability is limited to persons who effectively direct the business of the credit institution under Article 11 of Directive 2006/48/EC. For the reasons given above, the Board of Appeal considers that this was too narrow a view.

The fifth ground relied on by the appellant 62. The appellant’s fifth ground asserts a failure to act under Article 8 of the EBA Regulation. This Article sets out the tasks and powers of the EBA. The Board of Appeal does not think that this adds anything to the other grounds of appeal.

V. Conclusion 63. As stated above, Board of Appeal considers that the decision was addressed to the appellant within the meaning of Article 60(1) of the EBA Regulation, and that the requirements for admissibility of appeals set out in Article 60(1) have been complied with.

64. Article 60(4) of the EBA Regulation provides that if the appeal is admissible, the Board of Appeal shall examine whether it is well-founded.

65. The issue in that respect is whether, by its decision of 25 January 2013, the respondent rightly declared the appellant’s complaint inadmissible on the basis that the alleged facts did not amount to a breach or non-application of Union law as required by Article 17 of the EBA Regulation. This depends on whether the respondent correctly decided that Union law so far as suitability is concerned is restricted to the (at least two) persons who effectively direct the business of the credit institution. For reasons set out above, the Board of Appeal considers that it is not so restricted, and interprets Directive No. 2006/48/EC consistently with the EBA Guidelines issued on 22 November 2012 on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders.

66. The complaint was therefore not inadmissible on the above stated basis, which was the basis on which it was decided not to admit it. In the present case, on this limited issue, the Board of Appeal considers that the appeal is well-founded in law. Although the appellant has criticised the way in which the EBA dealt with its complaint, the Board makes it clear that it does not accept that criticism.

67. Further, as stated above, Article 17(2) provides only that the EBA may investigate an alleged breach or non-application of Union law. The Board of Appeal expresses no view as to how that discretion should be exercised, because this is a question which has not arisen on this appeal. The Board also expresses no view on whether (as the appellant alleges) the “governors” of the Estonian branch of Nordea Bank Finland PLC are to be considered as key function holders, and whether they are required to meet the fit and proper test.

198

68. It is agreed that if this is the view of the Board of Appeal, the appropriate course is to remit the case to the competent body of the EBA under Article 60(5) of the EBA Regulation.

69. In its Notice of Appeal, the appellant seeks an order that the EBA pays its costs of the appeal. However, the Board of Appeal considers that the EBA dealt with the complaint in an appropriate manner. The Board has only allowed one out of the appellant’s five grounds of appeal. The ground on which the appeal has been allowed is one of interpretation of the applicable legal provisions. It does not in any way imply an opinion as to the underlying merits of the complaint. The Board considers that there should be no order as to costs.

VI. Decision 70. For the reasons given above, the Board of Appeal unanimously decides: 1. The appeal is admissible.

2. The case is remitted to the competent body of the EBA, for such competent body to adopt the appropriate decision in accordance with the findings of this appeal.

3. Each party shall bear its own costs.

71. The Secretariat is instructed to forthwith send a certified copy of this Decision to the parties, informing them of the right of appeal under Article 61 of the EBA Regulation, and to file the original in the Secretariat’s records.

72. The original of this decision is signed by the Members of the Board in electronic format, as authorized by Article 22.2 of the Rules of Procedure, and countersigned by hand by the Secretariat. » Noot 1. Een primeur in de kolommen van «JOR»: het is voor de eerste maal dat daarin een uitspraak verschijnt van de Board of Appeal van de European Banking Authority (EBA).

Bij mijn weten is het zelfs de eerste uitspraak van deze instantie. Ik begin daarom met een verkenning van de institutionele kaders waarbinnen zij haar taak vervult.

2. Terug naar de financiële crisis in 2007 en 2008. Het werd toen duidelijk dat het Europese nationaal georganiseerde bankentoezicht geen antwoord kon bieden op internationaal opererende banken en sterk vervlochten financiële markten. Een commissie onder voorzitterschap van Jacques de Larosière bracht in februari 2009 aanbevelingen uit over de wijze waarop het Europees toezicht kon worden versterkt. Een van deze aanbevelingen betrof het instellen van een Europees Systeem van Financiële Toezichthouders. Daaraan werd gevolg gegeven en op 1 januari 2011 ontstonden drie sectorale toezichthouders (de European Supervisory Authorities of ESA’s) en het Europees Comité voor Systeemrisico’s. De sectorale toezichthouders zijn EIOPA voor verzekeringen en pensioenen, ESMA voor de effectenmarkt en EBA voor de bankensector. De EBA ontleent haar taken en bevoegdheden aan Verordening (EU) nr.

1093/2010, PbEU 2010, L 331, p. 12-47 (de “EBA-Verordening”). Zie verder o.m.

Grundmann-Van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, 2012, p. 40-53.

3. De doelstelling van EBA is, kort gezegd, het bijdragen aan de stabiliteit en doeltreffendheid van het financiële stelsel, waaronder begrepen het waarborgen van een consistent en hoog niveau van regulering en toezicht, de integriteit van de financiële

199

markten en de versterking van de internationale coördinatie van het toezicht. Zij handelt op het terrein van banken en financiele conglomeraten en binnen het toepassingsgebied van een aantal op bancaire diensten gerichte richtlijnen, waaronder Richtlijn 2006/48/EG (de “Herziene Bankenrichtlijn”). Een voor de praktijk belangrijke taak is het voorbereiden en ontwerpen van technische regulerings- en uitvoeringsnormen, die uiteindelijk door de Europese Commissie worden vastgesteld als een verordening of besluit. Ook kan de EBA ter bevordering van een uniforme en consistente toepassing van het Unierecht richtsnoeren en aanbevelingen uitvaardigen (resp. art. 10, 15 en 16 EBA-Verordening, zie ook de DNB ‘Beleidsregel toepassing richtsnoeren EBA Wft’). Voor de hier geannoteerde uitspraak is van belang dat de EBA bevoegd is om onderzoek te doen naar de wijze waarop nationale toezichthouders het relevante Unierecht naleven, om deze nationale toezichthouder een aanbeveling te geven of adviseren en, in het uiterste geval, een besluit te nemen dat rechtstreeks is gericht aan een financiële instelling (art. 17 van de EBA-Verordening).

4. Tegen de besluiten van EIOPA, ESMA en EBA kan bezwaar worden gemaakt bij een gezamenlijke bezwaarcommissie. Omdat de respectievelijke ESA-Verordeningen verwijzen naar de “bezwaarcommissie” zal ik deze aanduiding hier ook gebruiken, al zou de naam “beroepscommissie” misschien iets beter aansluiten bij de Nederlandse terminologie, vgl. 6:4 Awb. Hoe dan ook, deze commissie heeft haar Rules of Procedure en Guidelines to the Parties to Appeal Proceedings before the Joint Board of Appeal gepubliceerd op de website van EBA en deze bevatten praktische details over de bezwaarprocedure. Geschillen die de bezwaarcommissie in behandeling kan nemen over de uitoefening van het bancaire toezicht, blijven niet beperkt tot de driehoek EBA, nationale toezichthouders en Europese banken. Elke natuurlijke of rechtspersoon kan bezwaar aantekenen tegen besluiten van EBA die zijn gericht tot die persoon, of tegen een besluit dat van rechtstreeks en individueel belang is voor die persoon, ook als het tot een andere persoon is gericht. Het onderhavige bezwaar van een in Estland gevestigde vennootschap had betrekking op de weigering van EBA om onderzoek te doen naar een vermeende inbreuk op het Unierecht door nationale toezichthouders (art. 60 jo. 1 lid 2 en 17 EBA-Verordening).

5. Dan nu de feiten die ten grondslag lagen aan deze procedure. SV Capital was in een geschil verwikkeld met het Estse bijkantoor van Nordea Bank Finland. Ten overstaan van een lokale rechtbank zouden twee leidinggevenden van het bijkantoor leugenachtige verklaringen hebben afgelegd. SV Capital verzoekt de Estse toezichthouder om beiden uit hun functie te zetten nu zij niet (meer) voldoen aan het vereiste van betrouwbaarheid.

Deze toezichthouder verwijst SV Capital naar de Finse toezichthouder, die in de lidstaat van herkomst het toezicht uitoefent op Nordea Bank Finland. De Finse toezichthouder ziet echter geen aanleiding de gevraagde maatregelen te nemen. SV Capital laat het er niet bij zitten en verzoekt EBA een onderzoek in te stellen naar de handelswijze van de Estse en Finse toezichthouder. Op 25 januari 2013 laat EBA aan SV Capital weten aan dit verzoek geen gehoor te geven. EBA legt aan dit besluit art. 11 Herziene Bankenrichtlijn ten grondslag en stelt dat het daar bedoelde vereiste van betrouwbaarheid betrekking heeft op het bestuur van de bank en niet op leidinggevenden in een bijkantoor. Er zou geen sprake zijn van een inbreuk op het Unierecht en daarmee valt het gevraagde onderzoek buiten de competentie van EBA. SV Capital legt dit besluit voor aan de bezwaarcommissie.

6. SV Capital vindt deze keer wel gehoor, althans met betrekking tot een van de vijf gronden van haar bezwaar. De bezwaarcommissie constateert dat bij het bepalen van de reikwijdte van het Unierecht en de vraag of het zich uitstrekt tot leidinggevenden van een bijkantoor, niet alleen betekenis toekomt aan art. 11 Herziene Bankenrichtlijn. Ook andere bepalingen, zoals art. 22 Herziene Bankenrichtlijn, dat betrekking heeft op governance en risicobeheersing, moeten in ogenschouw worden genomen. Deze bepaling heeft EBA zelf toegelicht in haar Guidelines on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders (ook in het Nederlands

200

beschikbaar en te raadplegen via de website van EBA). De bezwaarcommissie concludeert dat de betrouwbaarheid van leidinggevenden van bijkantoren wel tot het Unierecht behoort. Dat betekent dat EBA op grond van art. 17 EBA-Verordening wel degelijk de bevoegdheid had om onderzoek te doen naar eventuele inbreuken. Meer dan de zoete smaak van het gelijk houdt SV Capital daar niet aan over. De bezwaarcommissie oordeelt namelijk ook dat EBA bij de uitoefening van deze bevoegdheid beleidsvrijheid toekomt: “The Board of Appeal considers that in appropriate cases in the future, there should in principle be no objection to the EBA expressing a decision not to investigate under Article 17 on alternative grounds. If applying its discretion properly it forms the view that it would not investigate even if the alleged breach is a breach of Union law, it should be able to frame its decisions on this basis” (nr.

34). De bezwaarcommissie zal in de toekomst dus niet snel treden in de beleidsmatige afwegingen van EBA, zelfs niet als sprake is van een (vermeende) inbreuk op het Unierecht.

7. Tot slot nog enkele korte opmerkingen. De bezwaarcommissie verwees de zaak terug naar EBA ter verdere besluitvorming. Tegen de beslissingen van de bezwaarcommissie kan bij het Hof van Justitie beroep worden ingesteld (art. 61 lid 1 EBA-Verordening).

Verder wijs ik erop dat met de komst van de bankenunie het Europees toezicht wederom ingrijpend wordt gereorganiseerd. De EBA-Verordening zal op onderdelen worden aangepast. Ook zal op 1 januari 2014 de Herziene Bankenrichtlijn ingetrokken en vervangen worden door Richtlijn 2013/36/EU, PbEU 2013, L176 (“CRD IV”). De hierboven genoemde art. 11 en 22 Herziene Bankenrichtlijn zijn dan in gewijzigde vorm terug te vinden in art. 13 resp. 74-75 van de CRD IV. Voor zover nu valt te overzien, werpen deze wijzigingen – hoe fundamenteel ook – geen ander licht op de hier geannoteerde zaak. mr. B. Bierens, jurist bij Rabobank Nederland te Utrecht en verbonden aan het Instituut voor Financieel Recht, Radboud Universiteit Nijmegen

201

JOR 2012/329 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-08-2011, HD 200.074.610, LJN BS8956 Pandrechten voor bestaande en toekomstige vorderingen, Tussentijdse beëindiging factoringovereenkomst wegens faillissement, Vordering tot vergoeding van gederfde winst die na faillietverklaring ontstaat, kan niet worden verhaald op opbrengst van aan factormaatschappij verpande vorderingen, Geen verrekening ex art. 53 Fw, Verwijzing naar HR 4 november 1994, NJ 1995, 627 en HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt.

JJvH

Aflevering 2012 afl. 11

Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie

College Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum 16 augustus 2011

Rolnummer HD 200.074.610 LJN BS8956

Rechter(s) mr. Van Schaik-Veltman mr. Van Craaikamp mr. De Klerk-Leenen

202

Partijen 1. Mr. Ph.W. Schreurs te Maastricht, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Favini Meerssen BV en Favini Apeldoorn BV, 2. P.M.C. Brouns te Venlo, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Favini Apeldoorn BV, appellanten, advocaat: mr. R.J.M.C. Rosbeek, tegen Fortis Commercial Finance NV te ’s-Hertogenbosch, geïntimeerde, advocaat: mr. H.J. Alberts.

Noot prof. mr. N.E.D. Faber

Trefwoorden Pandrechten voor bestaande en toekomstige vorderingen, Tussentijdse beëindiging factoringovereenkomst wegens faillissement, Vordering tot vergoeding van gederfde winst die na faillietverklaring ontstaat, kan niet worden verhaald op opbrengst van aan factormaatschappij verpande vorderingen, Geen verrekening ex art. 53 Fw, Verwijzing naar HR 4 november 1994, NJ 1995, 627 en HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt.

JJvH

Regelgeving Fw - 23 Fw - 37a Fw - 39 Fw - 53 BW Boek 3 - 231

» Samenvatting

203

Het gaat in dit geding om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of de bank haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door gefailleerden aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden. Het standpunt van de curatoren dat de bank haar vordering op grond van het contractuele beding tot vergoeding van de gederfde winst niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden, wordt gedeeld. Het feit dat de bank de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van de bank die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627). Nu de vordering van de bank tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden.

De bank heeft nog gesteld dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst berust op een contractueel beding dat al vóór de faillissementen is aangegaan en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent de bank echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw. De vraag òf de vordering van de bank ter zake de winstderving zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven.

beslissing/besluit

» Uitspraak

(...; red.)

4. De beoordeling

4.1.1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende:

204

a. Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Meerssen B.V. (verder: Favini Meerssen). Deze voorlopige surséance is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Meerssen.

Mr. Schreurs werd in deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement benoemd tot respectievelijk bewindvoerder en curator.

b. Eveneens op 22 januari 2008 werd door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Apeldoorn B.V. (verder: Favini Apeldoorn). Deze voorlopige surséance werd op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Apeldoorn. In deze surséance en dit faillissement werden mr.

Schreurs en mr. Brouns tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren benoemd.

c. Door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn is op 31 januari 2007 voor de duur van (tenminste) twee jaren met Fortis een overeenkomst van factoring (prod. 5 inl. dagv.) gesloten.

d. In de overeenkomst van factoring is onder meer bepaald:

“4.14. FCF N.V. (hof: Fortis) has the right to terminate the relation prematurely without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation ...

4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due andfully payable by client. This wil include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF N.V. demands payment of the amount due as referred to above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client. ...”.

e. De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding:

“Securities

4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client, shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right

205

to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency.

Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded

by FCF N.V. ...”.

f. Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn tezamen een vordering van circa € 5.900.000,=. Tot zekerheid van haar vorderingen was haar door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor een bedrag van circa € 11.000.000,= aan handelsdebiteuren (stil) verpand.

g. Met de surséances/faillissementen is, naar tussen partijen in hoger beroep niet meer in geschil is, de relatie van Fortis met Favini Meerssen en Favini Apeldoorn (stilzwijgend) beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis werden de factorrekeningen gecontinueerd. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder het pandrecht van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als nieuwe debiteuren (in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd).

h. De hiervoor onder f genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op respectievelijk 13 februari 2008 (voor wat betreft Favini Meerssen) en op 26 februari 2008 (voor wat betreft Favini Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren.

i. Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis vervolgens uit de op de factorrekeningen verder nog binnengekomen bedragen nog een tweetal bedragen van respectievelijk € 2.682,48 en € 14.995,= ten laste van Favini Meersen geïncasseerd en een bedrag van € 64.428,72 ten laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt op deze bedragen aanspraak op grond van het bepaalde in art. 4.14 van de overeenkomst van factoring. Het gaat hier om gederfd factorloon en gederfde rente (verder kortheidshalve “gederfde inkomsten” of “gederfde winst” te noemen).

4.1.2. De curatoren stellen zich op het standpunt dat Fortis tot het onder 4.1.1 sub i gerelateerde handelen niet gerechtigd was en vorderden, kort gezegd, een verklaring van recht als nader omschreven in de conclusies van de inleidende dagvaardingen in eerste aanleg en in hoger beroep en betaling door Fortis aan de boedels van de sub i vermelde bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van het incasseren van die bedragen, subsidiair vanaf 14 augustus 2008 (het moment van het verzoek van de curatoren tot terugbetaling), althans van de datum van de inleidende dagvaarding).

Tussen partijen is niet in geschil dat het tegoed op de factorrekeningen waaruit Fortis

206

haar aanspraak heeft voldaan voor een bedrag van (in elk geval) die omvang afkomstig was van debiteuren die aan Fortis waren verpand.

4.1.3. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het standpunt van Fortis juist geacht. De rechtbank overwoog, kort samengevat, dat:

i. tussen partijen niet in geschil is dat de (al of niet toekomstige) vorderingen van Favini aan Fortis waren verpand; (r.o. 4.4)

ii. het te dezen gaat om de vraag of de vordering van Fortis kan worden verrekend met hetgeen Fortis uit hoofde van de (stille) verpanding voor Favini onder zich kreeg; (r.o.

4.4)

iii. het feit dat een dergelijke vordering eerst na de surséance of het faillissement ontstaat aan zodanige verrekening niet in de weg staat; de bewoordingen van art. 53 Fw duiden daarop; (r.o. 4.5)

iv. voor zodanige verrekening wèl nodig is dat de vordering haar grondslag vindt in een vóór de surséance en het faillissement tot stand gekomen rechtsbetrekking en dat daarvan in dit geval sprake is; (r.o. 4.5)

v. het pandrecht van Fortis niet is vervallen door de (onder h genoemde) voldoening van de vordering (r.o. 4.6).

De rechtbank wees op die gronden de vorderingen van de curatoren af.

4.1.4. De curatoren komen met de grieven op tegen voormelde beslissing van de rechtbank.

4.2.1. Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven niet alle afzonderlijk bespreken. Het hof ziet daarin temeer reden nu de advocaten van partijen bij het pleidooi in hoger beroep te kennen hebben gegeven dat in het geschil tussen partijen kan worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst van factoring wegens de faillissementen en daarmee van toepasselijkheid van de bepaling onder 4.14 van de overeenkomst van factoring (aanspraak Fortis op gederfde winst). Verder is, zoals reeds overwogen, tussen partijen niet in geschil dat de gelden waaruit Fortis haar vordering terzake gederfde winst heeft

207

voldaan geacht kunnen worden afkomstig te zijn van debiteuren die aan Fortis waren verpand en dat Fortis indertijd een pandrecht heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen. Door Fortis is voorts niet betwist dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de faillissementsdata heeft verkregen. Daarmee gaat het in dit geding om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden.

4.2.2. Het hof overweegt allereerst dat de verwijzing door de rechtbank naar het bepaalde in art. 53 Fw niet bijdraagt tot de duidelijkheid dat het kernpunt van het geschil tussen partijen is gelegen in voormelde vraag. Het in overleg tussen de curatoren en Fortis voortgezette gebruik van de factorrekeningen na de faillissementen als betaalrekeningen voor crediteuren van de gefailleerde vennootschappen betekent immers dat de creditsaldi die na de faillissementen op die rekeningen werden gevormd geen schuld waren van Fortis aan de gefailleerde vennootschappen maar aan de boedel. In zoverre was er voor wat betreft de na de faillissementen ontstane creditsaldi in relatie tot de vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen die dateerden van voor de faillissementen of waarvan de grondslag dateerde van voor de faillissementen geen sprake van enerzijds vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen en anderzijds een schuld van Fortis aan die vennootschappen als waarop art. 53 Fw ziet. De kern van de zaak is, zoals hiervoor overwogen en blijkens de aanhef van r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep door de rechtbank wel is onderkend, gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak op gederfde winst al dan niet mede kan verhalen op de – op de factorrekeningen gedane – betalingen van de verpande debiteuren.

4.2.3. De curatoren stellen dat het verhalen door Fortis van haar vordering wegens gederfde winst op de verpande debiteuren in strijd is met het in het faillissementsrecht geldende fixatiebeginsel en de paritas creditorum. De omstandigheid dat de grondslag voor de vordering terzake gederfde winst is gelegen in de van voor de faillissementen daterende overeenkomst van factoring doet er volgens de curatoren niet aan af dat die vordering pas na de faillissementen is ontstaan en daarom niet onder de dekking van de pandrechten kan worden gebracht. De curatoren stellen, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2005 (NJ 1995, 627, NCM/Mr. Knottenbelt q.q.), dat Fortis op de verstrekte zekerheden alleen haar op de faillissementsdata reeds bestaande vorderingen kon verhalen.

Verhaal van de vordering terzake gederfde winst op de gestelde zekerheden zou volgens de curatoren voorts in strijd zijn met de bepaling in art. 37a Fw, dat de wederpartij van een failliet voor vorderingen die hij heeft uit hoofde van de ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst als concurrent crediteur kan opkomen.

208

4.2.4. Bij hun pleidooi in hoger beroep hebben de curatoren verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (LJN: BO3534, NJ 2011,114 («JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./Uni-Invest); red.)), welk arrest is gewezen na de in dit hoger beroep genomen memories. Voormeld arrest heeft betrekking op een opzegging door de curator van een huurovereenkomst op de voet van het bepaalde in art. 39 Fw. In deze zaak was in de huurovereenkomst een beding opgenomen dat de verhuurder aanspraak gaf op vergoeding van gederfde winst in het geval van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst. De Hoge Raad overwoog in dit arrest, kort samengevat, onder meer:

“– voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 Fw een bijzondere regeling in, waarop art. 39 Fw voor huurovereenkomsten een uitzondering vormt (vervroegde opzegging van de huurovereenkomst met een opzegtermijn van drie maanden of de duur van de vooruitbetaling maar vanaf de faillietverklaring is de huur dan wel boedelschuld);

– opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die, gelet op de in de wet verankerde belangenafweging, niet tot schadevergoeding verplicht;

– het resultaat van deze belangenafweging kan niet worden doorbroken door het (contractueel) bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de door deze opzegging misgelopen huurtermijnen. (r.o. 3.5.1 en 3.5.2 arrest HR);

– het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748 (LJN: AC2325, NJ 1990/662), betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 Fw;

– de Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr.

C04/075 (LJN: AT2650, NJ 2005/406 («JOR» 2005/222, m.nt. Van Andel (BabyXL); red.)), waarin is geoordeeld dat de bepaling van art. 238 Fw (vergelijkbaar met art. 39 Fw, toev. hof) zich niet ertegen verzet dat in een huurovereenkomst aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst wordt geboden in het geval van surséance van betaling; de omstandigheid dat art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding geeft staat niet in de weg aan het verbinden van een schadevergoedingsbeding aan een dergelijk ontbindingsbeding;

– wat schadevergoedingsbedingen betreft moet derhalve onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bedingen van schadevergoeding niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende vergoeding van schade bij

209

tussentijdse ontbinding; in de laatste gevallen komt de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking.” (r.o. 3.5.3 arrest HR)

4.2.5. Volgens de curatoren ondersteunt voormeld arrest van de Hoge Raad de juistheid van hun standpunt dat de vordering van Fortis terzake winstderving een concurrente vordering is die Fortis niet op de gestelde zekerheden (de verpande debiteuren) kan verhalen. Fortis betwist dat. Zij stelt zich op het standpunt dat, nu zij zekerheden heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen, haar vordering terzake winstderving op grond van art. 3:231 BW mede door de zekerheden is gesecureerd. Van een doorbreking van de paritas creditorum of een handelen in strijd met het fixatiebeginsel is volgens Fortis geen sprake omdat zij al in de uitzonderingspositie verkeerde dat zij separatist was op grond van de door haar verkregen pandrechten.

4.3.1. Naar het oordeel van het hof behelst voormeld arrest van de Hoge Raad niet het antwoord op de vraag die partijen verdeeld houdt. Uit dat arrest kan wel worden afgeleid dat een contractuele regeling betreffende schadevergoeding bij tussentijdse ontbinding mogelijk is (in die gevallen waarin het bepaalde in art. 39 Fw zich niet tegen een dergelijke regeling verzet) en dat een vordering op grond van een dergelijk beding een concurrente vordering is die op de voet van art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt. De vraag of een dergelijke vordering al dan niet door zekerheid gedekt kan zijn, komt is in het arrest van de Hoge Raad echter niet aan de orde. Over die vraag oordeelt het hof als volgt.

4.3.2. Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering op grond van het contractuele beding tot vergoeding van de gederfde winst niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o.3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden.

4.3.3. Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst berust op een contractueel beding dat al vóór de faillissementen is aangegaan en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent Fortis echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2).

Voor zover Fortis met deze stelling – in weerwil van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mem.v.antw. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan – zou willen betogen dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die

210

stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Het feit dat in – het in de onderhavige situatie niet van toepassing zijnde – art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement mede wordt gegeven voor vorderingen “die voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht” geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag òf de vordering van Fortis terzake de winstderving zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven.

4.4.1. Het voorgaande betekent dat de door de curatoren tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

De vorderingen van de curatoren zullen alsnog worden toegewezen als in het dictum van dit arrest nader omschreven. Daarbij zal het hof voor wat betreft de gevorderde verklaringen van recht volstaan met de door de curatoren onder 1 en 2 gevorderde verklaringen. Bij een afzonderlijke verklaring van recht dat, kort samengevat, Fortis zich door het incasseren van de gederfde winst uit na de faillissementen op de factorrekeningen gerealiseerde tegoeden ongerechtvaardigd heeft verrijkt, hebben de curatoren geen belang naast de toewijzing van hun op die grondslag stoelende vordering onder 4.

4.4.2. Fortis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van beide instanties, met inbegrip van de door de curatoren mede gevorderde nakosten en wettelijke rente.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep (het tussen partijen onder zaaknummer 190253/HA ZA 09-654 gewezen vonnis van 23 juni 2010), en opnieuw rechtdoende:

1. verklaart voor recht dat de vordering van Fortis uit hoofde van gederfde inkomsten op de voet van art. 37a Fw in de faillissementen van Favini Meerssen en Favini Apeldoorn ter verificatie dient te worden aangemeld;

211

2. verklaart voor recht dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering uit hoofde van de gederfde inkomsten te incasseren, althans af te boeken van de na de faillissementsdata op de factorrekeningen ontstane tegoeden;

3. veroordeelt Fortis om aan de boedel van Favini Meerssen terug te betalen het ten onrechte ten laste van die boedel geïncasseerde bedrag van € 17.677,48, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de data waarop Fortis dit bedrag (in twee delen van € 2.682,48 en € 14.995,=) heeft geïncasseerd/afgeboekt;

4. veroordeelt Fortis om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de boedel van Favini Apeldoorn terug te betalen het ten onrechte ten laste van die boedel geïncasseerde bedrag van € 64.428,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum waarop Fortis dit bedrag heeft geïncasseerd/afgeboekt;

5. veroordeelt Fortis in de proceskosten van beide instanties (...; red.);

6. veroordeelt Fortis voorts in de nakosten van de procedure (...; red.);

7. verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen onder 3), 4) en 5) uitvoerbaar bij voorraad;

8. wijst af het meer of anders gevorderde.

» Noot

1. In deze procedure voor het Hof Den Bosch is een voor de financieringspraktijk belangrijke vraag aan de orde: kan een pandhouder krachtens zijn pandrecht (mede) verhaal nemen voor gesecureerde vorderingen op de pandgever/schuldenaar die eerst na diens faillietverklaring zijn ontstaan, maar voortvloeien uit een rechtsverhouding die per die datum reeds bestond? Het hof lijkt met deze vraag niet goed raad te weten en beantwoordt haar uiteindelijk ontkennend. Het oordeel van het hof is in strijd met de wet, waarbij in het bijzonder valt te wijzen op art. 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv. Anders dan het hof meent, vindt zijn oordeel geen steun in het arrest van de Hoge Raad van 4 november 1994, NJ 1995, 627, m.nt. PvS (NCM/Knottenbelt q.q.), waarnaar het hof ter onderbouwing van zijn oordeel meent te moeten verwijzen. Ook op enkele andere onderdelen schiet het arrest van het hof tekort. Hieronder licht ik een en ander nader toe.

212

2. Behalve op de onder 1 bedoelde vraag ga ik in het navolgende ook kort in op de nauw daarmee verband houdende kwestie of de pandhouder een vordering op de pandgever, als hiervoor bedoeld, op de voet van art. 53 Fw kan verrekenen met een schuld aan de pandgever, die resulteert uit een girale betaling van een door de pandgever aan de pandhouder stil verpande vordering. Het was in feite deze laatste kwestie die in het voorliggende geval aan de orde was. De Rechtbank Den Bosch heeft dat in haar vonnis in eerste aanleg goed gezien. Zij oordeelde terecht dat Fortis Commercial Finance (hierna: Fortis) zich op verrekening kon beroepen en verwijst daarvoor naar het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN). In hoger beroep gaat het hof aan de werkelijkheid voorbij. Het hof meent dat de vraag of de vordering van Fortis ter zake van winstderving aan het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw voldoet, "niet relevant" is en "onbesproken" kan blijven (r.o. 4.3.3) en dat de verwijzing van de rechtbank naar art. 53 Fw niet bijdraagt aan "de duidelijkheid" (r.o. 4.2.2).

Volgens het hof is het kernpunt van het geschil de vraag of Fortis haar vordering ter zake van winstderving, die na datum faillissement bij de beĂŤindiging van de factoringovereenkomst is ontstaan, kan verhalen op de aan haar (stil) verpande vorderingen. Deze kwestie bespreek ik als eerste.

3. Zoals bekend, kan een pand- of hypotheekhouder op grond van art. 57 lid 1 Fw zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was. De pand- of hypotheekhouder heeft het recht van parate executie (vgl. de art. 3:248 en 3:268 BW) en is separatist (vgl. art.

182 Fw). Hij behoeft zijn door pand of hypotheek gesecureerde vorderingen niet ter verificatie in te dienen, maar kan zijn rechten geldend maken overeenkomstig het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvor-dering. De indiening ter verificatie door de pand- of hypotheekhouder is alleen van belang, indien de executieopbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed (mogelijk) ontoereikend is om daaruit zijn gesecureerde vorderingen volledig te kunnen voldoen en de pand- of hypotheekhouder voor een restantvordering in het faillissement wil opkomen, of indien de pand- of hypotheekhouder wegens het bepaalde in art. 58 lid 1 jo. art. 182 Fw zijn separatistenpositie heeft verloren en om die reden in de afwikkeling van het faillissement wordt betrokken.

Is de pand- of hypotheekhouder tot executie overgegaan, maar is de executieopbrengst niet toereikend om daaruit zijn gesecureerde vorderingen volledig te kunnen voldoen, dan kan hij volgens art. 59 Fw voor het restant als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen. Bestaat er tijdens de (eventuele) verificatievergadering nog geen duidelijkheid over de hoogte van het bedrag waarvoor de pand- of hypotheekhouder op de executieopbrengst van het verpande of verhypothekeerde goed batig kan worden gerangschikt, dan kan hij op de voet van art. 132 Fw verlangen dat hem voor het niet batig gerangschikte gedeelte de rechten van concurrent schuld-eiser worden toegekend, met behoud van zijn aanspraken uit hoofde van zijn recht van pand of hypotheek voor het uiteindelijk wel batig gerangschikte gedeelte. Volgens het tweede lid van art. 132 Fw dient bij de bepaling van het bedrag waarvoor de pand- of hypotheekhouder batig kan worden gerangschikt, rekening te worden gehouden met het bepaalde in art. 483e Rv. Art. 483e Rv biedt de pand- of hypotheekhouder de mogelijkheid om ook voor vorderingen die ten tijde van de executie, of ten tijde van het opmaken van de staat van verdeling, nog niet bestaan, maar wel voortvloeien uit een ten tijde van de executie

213 Â

reeds bestaande rechtsverhouding, voorwaardelijk in een rangregeling te worden opgenomen. In geval van een faillissement van de pand- of hypotheekgever wordt deze regel in zoverre genuanceerd, dat volgens art. 132 lid 2 Fw bij de toepassing van art.

483e Rv voor het tijdstip van het opmaken van de staat van verdeling in de plaats treedt: de aanvang van de dag van faillietverklaring. Dit laatste brengt met zich dat de rechtsverhouding waaruit de toekomstige door pand of hypotheek gesecureerde vorderingen worden verkregen, per faillissementsdatum reeds moet hebben bestaan, wil de pand- of hypotheekhouder voor die vorderingen batig kunnen worden gerangschikt op de executieopbrengst van het met pand of hypotheek be-zwaarde goed. Vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, deel 2-III, Wetswijzigingen (1995), blz. 167 en 262. Voor een meer uitgebreide analyse van deze problematiek verwijs ik naar Faber, Verrekening, diss. (2005), nrs. 387 en 413 e.v. (in het bijzonder nrs. 427 en 429), en Kortmann/Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek) (2001), blz. 139-153. Zie ook (in vergelijkbare zin) Van Hees, diss. (1997), blz. 167; Faber, noot onder Rb Utrecht 16 juli 1997, «JOR» 1998/31; Rongen, in: Onderneming en Effecten (1998), blz. 428; idem, in: Vertegenwoordiging en Tussenpersonen (1999), blz.

330-346; Van Hees, in: A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel) (2000), blz. 137-138, en idem, noot onder Hof Amsterdam 13 juni 2002, «JOR» 2002/182. In de rechtspraak wordt in lijn hiermee geoordeeld. Vgl. Rb Arnhem 11 februari 1999, «JOR» 1999/110, m.nt.

Loesberg; Hof Amsterdam 4 januari 2001, «JOR» 2001/72, en Hof Amsterdam 13 juni 2002, «JOR» 2002/182, m.nt. JJvH. Anders (ten onrechte) Loesberg, in: Onderneming en Effecten (1998), blz. 533; idem, noot onder Rb Arnhem 4 juni 1998, «JOR» 1999/110, alsmede (zo lijkt het) MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 878, nr. 3, blz.

3. Ook bij Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 51, wordt anders betoogd, doch zonder nadere motivering en zonder in te gaan op de hiervoor genoemde wettelijke regeling. Het voorliggende arrest van het Hof Den Bosch completeert het rijtje "negativisten".

4. Is de voorafgaande analyse niet in strijd met het fixatiebeginsel? Dit beginsel houdt – kort gezegd – in dat als gevolg van de faillietverklaring van de schuldenaar de positie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Het antwoord luidt ontkennend. Het fixatiebeginsel – toegepast op het nemen van verhaal door een pand- of hypotheekhouder – verzet zich er niet tegen dat de pand- of hypotheekhouder zich ook voor vorderingen die eerst na datum faillissement zijn ontstaan, kan verhalen op de opbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed. Het fixatiebeginsel verzet zich er slechts tegen dat dit ook zou gelden voor vorderingen die eerst na datum faillissement zijn ontstaan uit een per die datum nog niet bestaande rechts-verhouding.

Zie Faber, Verrekening, diss. (2005), nr. 430. Zo is het overigens ook met verrekening.

Op de voet van art. 53 Fw kunnen niet alleen vorderingen op de gefailleerde in verrekening worden gebracht die ten tijde van de faillietverklaring reeds bestonden, maar ook vorderingen die nog niet bestonden maar voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding. Het fixatiebeginsel richt zich ter zake van verrekening niet op het ontstaan van de te verrekenen vorderingen, maar op het ontstaan van de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeien. Zie Faber, Verrekening, diss.

(2005), nr. 424.

214

5. De voorafgaande analyse is evenmin in strijd met de arresten Doyer & Kalff (HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578, m.nt. PhANH), NCM/Knottenbelt q.q. (HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, m.nt. PvS) en Bannenberg q.q./NMB-Heller (HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222, m.nt. JJvH), drie arresten die veelal met de voorliggende problematiek in verband worden gebracht. De eerste twee arresten staan in het teken van art. 54 Fw en moeten in dat licht worden verstaan. Zie Faber, Verrekening, diss. (2005), nr. 387; Kortmann/Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek) (2002), blz. 139-153, en Hof Amsterdam 13 juni 2002, «JOR» 2002/182, m.nt. JJvH. Op het arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller kom ik hierna, onder 6, terug. Uit geen van de genoemde arresten kan worden afgeleid dat vorderingen die een schuldeiser eerst na datum faillissement verkrijgt (buiten de toepassingssfeer van art. 54 Fw), nimmer in verrekening zouden kunnen worden gebracht, of dat voor dergelijke vorderingen nimmer verhaal zou kunnen worden genomen krachtens een pand- of hypotheekrecht dat die vorderingen secureert.

Het eerste zou ook in strijd komen met art. 53 Fw, het tweede met art. 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv.

6. Tegen het arrest van het Hof Den Bosch is cassatieberoep ingesteld. Dat het oordeel van het hof in cassatie niet in stand zal blijven, valt reeds op te maken uit het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012, LJN BU3784 (ASR/Achmea), dat in de volgende aflevering van JOR verschijnt, met een noot van mijn hand. Beziet men dit arrest in samenhang met het arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller (HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222, m.nt. JJvH), waarnaar de Hoge Raad in het arrest ASR/Achmea verwijst, dan kan de conclusie geen andere zijn dan dat de Hoge Raad van oordeel is dat een pandrecht mede kan worden uitgeoefend voor een door het pandrecht gesecureerde regresvordering die eerst na datum faillissement is ontstaan uit een rechtsverhouding (in casu een overeenkomst van borgtocht, c.q. een wederzijdse zekerhedenregeling) die per die datum reeds bestond. Dat de regresvordering door de Hoge Raad in het arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller (ten onrechte) nog als een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande vordering onder opschortende voorwaarde werd aangemerkt, doet aan het voorafgaande niets af. In het arrest ASR/Achmea poetst de Hoge Raad dat eerdere "schoonheidsfoutje" weg. De uitkomst van het arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller wordt hierdoor niet geraakt. Volgens het arrest ASR/Achmea moest de regresvordering van NMB-Heller immers ook destijds als een per datum faillissement nog toekomstige vordering worden aangemerkt, en heeft de Hoge Raad (wat er ook zij van de bewoordingen van het arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller) nimmer anders geoordeeld!

Het is een merkwaardige kunstgreep die de Hoge Raad hier toepast, maar het arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller kan alsnog of – zo men wil – met terugwerkende kracht worden beschouwd als een bevestiging van de regel van art. 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv, waarmee de onjuistheid van het oordeel van het Hof Den Bosch in de voorliggende zaak is gegeven.

7. Tot slot maak ik nog een drietal opmerkingen naar aanleiding van enkele andere in het oog springende overwegingen uit het arrest van het Hof Den Bosch.

215

Op de eerste plaats wil ik wijzen op r.o. 4.2.2, waarin het hof de rechtbank ten onrechte verwijt het geschil langs de weg van art. 53 Fw te hebben beoordeeld. Aan de toepassing van art. 53 Fw staat – anders dan het hof meent – niet in de weg dat de curatoren en Fortis in overleg hebben besloten het gebruik van de factorrekeningen die bij Fortis werden aangehouden, na datum faillissement voort te zetten als betaalrekeningen voor "crediteuren" (het hof bedoelt: "debiteuren") van de gefailleerde vennootschappen.

Volgens het hof betekent dat voortgezette gebruik "dat de creditsaldi die na de faillissementen (lees: na de faillietverklaringen; NEDF) op die rekeningen werden gevormd geen schuld waren van Fortis aan de gefailleerde vennootschappen maar aan de boedel". Het hof ziet hier over het hoofd dat de boedel geen afzonderlijke entiteit is, die van de gefailleerde vennootschappen zou moeten of kunnen worden onderscheiden. Een creditsaldo dat "aan de boedel" toekomt, is een creditsaldo dat aan de desbetreffende gefailleerde vennootschap als schuldeiser toekomt; de schuld van Fortis "aan de boedel" is een schuld van Fortis aan de gefailleerde vennootschap. De suggestie van het hof dat in casu niet aan het voor verrekening geldende wederkerigheidsvereiste zou zijn voldaan, is onjuist. Wellicht is het hof op het verkeerde been gezet door HR 18 september 2009, «JOR» 2010/29, m.nt. NEDF en SCJJK (Bandel/Van den End q.q.), waarin de Hoge Raad zich ook zelf (eenmalig) in het begrip "boedel" heeft verslikt.

In casu was niet in geschil dat de vordering van Fortis ter zake van winstderving eerst na datum faillissement was ontstaan, maar voortvloeide uit het bepaalde in de factoringovereenkomst, die per die datum reeds bestond. De vordering van Fortis voldoet daarmee aan het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw. Hoe staat het in dit verband echter met de schuld van Fortis aan de pandgever/rekeninghouder, die zij met de genoemde vordering wilde verrekenen? Strikt genomen, voldoet de schuld van Fortis niet aan het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw. Zij vloeit althans niet voort uit een rechtsverhouding met de rekeninghouder, die per datum faillissement reeds bestond. Ik verwijs in dit verband naar HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249, m.nt. BW (Giro/Standaardfilms). De bedoelde schuld valt echter onder het bereik van het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK) en komt – gelet op de door de Hoge Raad in dit arrest geformuleerde regel – toch voor verrekening in aanmerking. R.o. 4.5 van het in eerste aanleg gewezen vonnis van de Rechtbank Den Bosch is derhalve juist.

Op de tweede plaats wil ik wijzen op r.o. 4.2.3 t/m 4.2.5 en 4.3.1. In deze overwegingen, die voor de beoordeling van het voorliggende geschil eigenlijk niet relevant zijn, komt de stelling van de curatoren aan de orde dat het in strijd zou zijn met art. 37a Fw en met HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./UniInvest) dat een na datum faillissement ontstane vordering als in art. 37a Fw bedoeld, door een pand- of hypotheekrecht wordt gesecureerd en als gevolg daarvan met voorrang op het onderpand kan worden verhaald. Deze "gewaagde" stelling van curatoren wordt door het hof in r.o. 4.3.1 terecht verworpen. Art. 37a Fw bepaalt niet meer dan dat de in het artikel bedoelde vorderingen, ook al zouden zij eerst na datum faillissement zijn ontstaan, ter verificatie kunnen worden ingediend. Dit vormt een afwijking van de hoofdregel dat alleen vorderingen die per datum faillissement reeds bestaan, voor verificatie in aanmerking komen. Art. 37a Fw, dat bepaalt dat de schuldeiser voor de bedoelde vorderingen "als concurrent schuldeiser" in het faillissement kan opkomen, verzet zich er niet tegen dat tot zekerheid voor vorderingen als in het

216

artikel bedoeld, een pand- of hypotheekrecht wordt gevestigd, zodat die vorderingen – in afwijking van hetgeen zonder dat pand- of hypotheekrecht zou gelden – met voorrang kunnen worden verhaald op het verpande of verhypothekeerde goed. Het genoemde arrest Aukema q.q./Uni-Invest verzet zich daartegen evenmin. Het is juist zo, dat de vorderingen die in art. 37a Fw worden genoemd, voorzover zij eerst na datum faillissement zijn ontstaan, per definitie voldoen aan het bepaalde in art. 132 Fw jo. art.

483e Rv respectievelijk aan het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw. Deze vorderingen vloeien steeds voort uit een per datum faillissement reeds bestaande rechtsverhouding; zij moeten in wezen met per die datum reeds bestaande vorderingen op één lijn worden gesteld. Vgl. Faber, Verrekening, diss. (2005), nrs. 446 en 449. Dit maakt de uitkomst van de gevoerde procedure bij het hof ook zo merkwaardig. Het hof verklaart voor recht dat de vordering van Fortis ter zake van winstderving op de voet van art. 37a Fw ter verificatie dient te worden aangemeld. Het oordeel van het hof is daardoor innerlijk tegenstrijdig. Nog afgezien van de regel van art. 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv, moet worden aangenomen dat in ieder geval voor alle vorderingen die voor verificatie in aanmerking komen, ook verhaal kan worden genomen op het onderpand wanneer die vorderingen door een pand- of hypotheekrecht zijn gesecureerd. Met de toepassing van art. 37a Fw op de vordering van Fortis bevestigt het hof de onjuistheid van zijn oordeel dat voor die vordering geen verhaal kan worden genomen op de verpande vorderingen die tot zekerheid voor die vordering strekten.

Op de derde plaats wil ik wijzen op r.o. 4.3.2, waarin het hof overweegt: "Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden."

De verwijzing naar art. 23 Fw en naar het verlies van de beheers- en beschikkingsbevoegdheid aan de zijde van de schuldenaar, in combinatie met de woorden "dan ook" en "Nu" in de daaropvolgende zinnen, duidt erop dat het hof de vestiging van een pandrecht op toekomstige vorderingen verwart met de vestiging van een pandrecht tot zekerheid voor toekomstige vorderingen. Art. 23 Fw verzet zich ertegen dat op vorderingen van de schuldenaar die eerst na datum faillissement ontstaan, door Fortis nog een pandrecht wordt verkregen. Vgl. ook art. 35 lid 2 Fw en art. 3:98 jo. art. 3:84 lid 1 BW. Art. 23 Fw heeft echter niets van doen met de vraag of Fortis krachtens een reeds bestaand pandrecht verhaal kan nemen voor vorderingen die zij na datum faillissement heeft verkregen uit een rechtsverhouding die per die datum reeds bestond. Vergissingen als deze mogen in de rechtspraak niet worden gemaakt en de vergissing van het hof is des te opvallender, nu de rechtbank in haar vonnis in eerste aanleg (zie r.o. 4.3) de curatoren op dit punt reeds terecht had gewezen. Het hof had derhalve beter kunnen en moeten weten.

217

prof. mr. N.E.D. Faber,

218 Â

JOR 2012/234 Hoge Raad 's-Gravenhage, 17-02-2012, 10/04186, LJN BU6552 Stil pandrecht op toekomstige vorderingen, Geen vestiging stil pandrecht mogelijk op vorderingen die schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van betalingen door derden op zijn bankrekening, Verrekening in het zicht van faillissement, Goede trouw ex art. 54 Fw Aflevering

2012 afl. 7-8

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

17 februari 2012

Rolnummer

10/04186 LJN BU6552

mr. mr.

Rechter(s) mr. mr. mr.

Partijen

Conclusie Noot

Numann Van Buchem-Spapens Van Oven Bakels Asser

Coöperatie Coöperatieve Rabobank Maashorst UA te Horst, gemeente Horst aan de Maas, eiseres tot cassatie, advocaten: mr. B. Winters en mr. M. Haentjens, tegen mr. A.G.M. Kézér te Panningen, gemeente Helden, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Zon Garden BV, verweerder in cassatie, niet verschenen. (concl. A-G Timmerman) mr. B.A. Schuijling

Stil pandrecht op toekomstige vorderingen, Geen vestiging stil pandrecht mogelijk op vorderingen die schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten Trefwoorden gevolge van betalingen door derden op zijn bankrekening, Verrekening in het zicht van faillissement, Goede trouw ex art. 54 Fw BW Boek 3 - 239 Regelgeving Rv - 475 Fw - 54 » Samenvatting Onderdeel 1 stelt de vraag aan de orde of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die bankrekening zullen overmaken. De klacht is ongegrond. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 BW aangepast aan art. 475 Rv door in dat lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv. Daarom kan niet worden aanvaard dat, zoals het onderdeel betoogt, toekomstige vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft het hof dan ook voor de beantwoording van de hiervoor bedoelde rechtsvraag aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige

219

creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen.

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de bank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 Fw geen beroep toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van failliet overgemaakte bedragen van in totaal € 37.500 met haar vordering op failliet. Het bestrijdt, terecht, niet het uitgangspunt van het hof dat de bank bij de verrekeningen in rekening-courant van de naar de oude bankrekening van failliet overgemaakte bedragen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw heeft gehandeld indien zij toen, in de periode tussen 25 november en 1 december 2003, wist dat failliet in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, ook al was haar faillissement nog niet aangevraagd. Het hof oordeelde dat goede trouw in deze zin bij de bank ontbrak. De omstandigheid dat het faillissement van failliet eerst op 24 augustus 2004 is uitgesproken sluit niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit hetgeen de curator heeft gesteld blijkt dat reeds in november 2003 failliet zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de bank niet redelijkerwijze nog in de levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven. In dit verband wees het hof in het bijzonder op de brief van 18 november 2003 waarin de bank het aan failliet verleende krediet met onmiddellijke ingang opzegde, failliet sommeerde het totaal verschuldigde bedrag binnen veertien dagen te voldoen, aanspraak maakte op alle opbrengsten van de aan haar verpande zaken en vorderingen en waarin zij voorts schreef: “Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen.” Uit deze brief blijkt naar het oordeel van het hof dat failliet in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en dat de bank dat wist. Het aldus gemotiveerde oordeel van het hof dat de bank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman)

Het gaat in deze zaak om de vraag (1) of vorderingen die voortvloeien uit stortingen op een bankrekening waarop eerder een stil pandrecht is gevestigd (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekening-courantverhouding om onder het bij voorbaat gevestigde stille pandrecht op de rekening te (kunnen) vallen en (2) of sprake is van goede trouw in de zin van art. 54 Fw. 1. Feiten 1.1. Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kézér tot curator.

1.2. De Rabobank was zowel aandeelhouder van [A] alsook haar bankier en kredietverstrekker. In het kader van dat laatste had [A] een stil pandrecht verstrekt op haar (huidige en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is [A] steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003.

De pandlijst vermeldt onder meer:

220

“De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en vorderingen in rekeningcourant.”

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond.

1.3. Vergelijkbare pandlijsten zijn op 7 november 2003 en 13 oktober 2003 aan de Rabobank gezonden, welke lijsten zijn geregistreerd op 10 november 2003 respectievelijk 17 oktober 2003.

1.4. Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [A] heeft op 17 november 2003 een bespreking tussen [A] en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en [A] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde ad € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank.

Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om [A] in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen.

1.5. Conform op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen partijen kon [A] per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor [A] geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het is voorgekomen dat debiteuren van [A], waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn over en weer – behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 – “gecorrigeerd”.

1.6. Van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank is op 25 en 28 november 2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,= (derhalve totaal € 37.500,=) overgeschreven (door [A]) [noot:1] naar de oude rekening bij de Rabobank van [A].

Deze bedragen bestonden uit de opbrengst van de door [A] geïnde handelsdebiteuren op die rekening. Bij brieven van 27 december 2006 en 23 juli 2007 heeft de curator de nietigheid van deze betalingen ingeroepen.

2. Procesverloop 2.1. Bij dagvaarding van 30 juli 2007 heeft de curator de veroordeling van de Rabobank gevorderd tot betaling van een bedrag van € 43.871,94 (€ 37.500,= + € 6.371,94) met rente en kosten. De curator stelde daartoe dat de hiervoor onder 1.6 bedoelde overmakingen onverplichte rechtshandelingen waren waarvan zowel de Rabobank als [A] ten tijde van deze overmakingen wisten, althans behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Op grond daarvan had de curator ingevolge art.

42 Fw de nietigheid van de rechtshandelingen ingeroepen. De rechtshandelingen zouden onverplicht zijn, nu [A] noch op grond van de pandrechten van de Rabobank, noch op

221

grond van de opeisbaarheid van de schuld aan de Rabobank daartoe was gehouden. Het saldo van de rekening bij de Dresdner Bank op 17 november 2003 (de datum van de laatste pandakte) was negatief zodat deze schuld niet onder het pandrecht van de Rabobank viel. Voorts zou aan de Rabobank geen recht op verrekening toekomen op grond van art. 54 Fw. De Rabobank was volgens de curator niet te goeder trouw, nu zij wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Buitendien zou de Rabobank zich hebben verhaald op vorderingen die niet aan haar verpand waren voor een bedrag van € 6.371,94.

2.2. Bij vonnis van 23 juli 2008 heeft de rechtbank Roermond geoordeeld – in de bewoordingen van het hof in rov. 4.4 van het bestreden arrest – “dat de Rabobank een (stil) pandrecht had op de ten tijde van de vestiging bestaande en toekomstige vorderingen van [A] uit de rekeningovereenkomst van [A] met de Dresdner Bank, dat de schuld aan de Rabobank ten gevolge van de opzegging van het krediet opeisbaar was zodat er geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling en dat [A] een opeisbare vordering deels heeft voldaan door overmaking van een bedrag van € 37.500,= op haar oude rekening bij de Rabobank. Voorts heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de Rabobank de vordering met betrekking tot het verhaal op niet verpande vorderingen tot een bedrag ad € 1.056,99 niet heeft betwist en dat de Rabobank onbetwist heeft gesteld dat de rechtsverhouding met de betreffende debiteuren reeds bestond op het moment van verpanding, zodat de vorderingen die voor [A] uit deze rechtsverhoudingen voortvloeiden, ook onder het pandrecht van de Rabobank vielen. De rechtbank heeft dan ook de vorderingen van de curator tot een bedrag van € 1.056,99 toegewezen en voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.”

2.3. De curator is van dit vonnis met veertien grieven in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. De curator heeft alsnog toewijzing van een bedrag van € 42.814,95 met rente gevorderd.

2.4. Bij arrest van 29 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de vordering van de curator wegens verhaal op niet-verpande vorderingen tot een bedrag van € 5.314,95 is afgewezen. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Rabobank veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 37.500,= met rente.

2.5. De Rabobank heeft hiertegen – tijdig [noot:2] – cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is verstek verleend. De Rabobank heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. In cassatie worden de volgende twee, hier kort samengevatte, oordelen van het hof aangevallen: 1. ’s hofs oordeel dat de overboekingen door [A] van haar bankrekening bij de Dresdner Bank aan de Rabobank op 25 en 28 november en 1 december 2003 niet onder het stille pandrecht van Rabobank vallen (rov. 4.5.4-4.5.5); 2. ’s hofs oordeel dat de Rabobank geen beroep toekomt op verrekening ingevolge art.

54 Fw bij gebreke aan goede trouw aan haar zijde (rov. 4.5.6-4.5.7).

3.2. Het hof heeft de door de curator te berde gebrachte grondslagen ex art. 42 en 47 Fw in rov. 4.5.1 respectievelijk 4.5.5 afgewezen. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. Aldus resteert art. 54 Fw als grondslag voor een eventuele toewijzing van de vordering.

222

3.3. Ingevolge art. 54 Fw mag degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet verrekenen als bedoeld in art. 53 Fw indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Eind jaren ’80 besliste de Hoge Raad in het Tilburgsche Hypotheekbank-arrest dat betalingen verricht door derden door storting op de rekening van een cliënt van een “bankgiro-instelling” in de periode voorafgaand aan een faillissement in beginsel behoren tot de failliete boedel indien de bank de kritieke toestand van haar cliënt – d.w.z. dat een faillissement te verwachten was – kende. [noot:3] 3.4. In het arrest Mulder q.q./CLBN oordeelde de Hoge Raad dat deze strenge regel niet van toepassing is op betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan een bank stil verpande vorderingen. [noot:4] Daartoe overwoog de Hoge Raad: “In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren (...) de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering.”

3.5. Derhalve is relevant of de door [A] van haar rekening bij de Dresdner Bank naar de Rabobank overgeboekte bedragen onder het stille pandrecht vielen. Immers, voor zover die betalingen géén verpande vorderingen betreffen, komt de Rabobank minder snel een beroep op verrekening toe; voor zover die betalingen wel verpande vorderingen betroffen, gaat het beroep van de Rabobank op art. 53 Fw eerder op.

Onderdeel 1 3.6. Onderdeel 1 bestrijdt ’s hofs oordeel dat de op 25 en 28 november en 1 december 2003 overgeboekte bedragen niet door het door de Rabobank gevestigde stille pandrecht “gevangen” waren. Het onderdeel werpt de vraag op of de vordering van [A] op Dresdner Bank rechtstreeks is verkregen uit een ten tijde van de vestiging van het stille pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding. Opgemerkt zij dat in de onderhavige kwestie de verhouding tussen [A] en de debiteuren die de betreffende bedragen op de rekening van [A] bij de Dresdner Bank hebben gestort, geen enkele rol speelt.

3.7. Ingevolge art. 3:239 lid 1 BW kan een stil pandrecht worden gevestigd op een vordering op naam, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht

223

reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. [noot:5] De Rabobank kon een stil pandrecht vestigen op de vordering van [A] op de Dresdner Bank, voor zover die vordering op het moment van het vestigen van het pandrecht reeds bestond of rechtstreeks zou worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze laatste vorderingen worden ook wel “relatief toekomstige vorderingen” genoemd, in tegenstelling tot “absoluut toekomstige vorderingen”. Met “absoluut toekomstige vorderingen” worden die vorderingen bedoeld die (op het moment van verpanding) geen enkele grondslag in het heden hebben. Op absoluut toekomstige vorderingen kan in beginsel niet (bij voorbaat) een stil pandrecht worden gevestigd.

3.8. Uit de processtukken maak ik op dat tussen partijen in confesso is dat op het moment van verpanding sprake was van een debetsaldo op de rekening van [A] bij de Dresdner bank van € 4.792,21. [noot:6] Ook begrijp ik dat partijen het erover eens zijn dat de gelden die op 25 en 28 november en 1 december 2003 van [A]’s rekening bij de Dresdner Bank naar haar rekening bij de Rabobank zijn overgemaakt, gelden betreffen die na de vestiging van het pandrecht op de rekening zijn binnengekomen.

3.9. Het hof heeft in rov. 4.5.4 en de (daarop voortbordurende) tweede zin van rov.

4.5.5 geoordeeld dat de overgeboekte bedragen niet zijn “gevangen” door het door de Rabobank gevestigde stille pandrecht. Dat oordeel heeft het hof als volgt gemotiveerd: “4.5.4. Het standpunt van de curator is juist. Naar vaste rechtspraak vloeit de vordering die de rekeninghouder (i.c. [A]) op zijn bank (i.c. de Dresdner Bank) verkrijgt omdat door een derde gelden op diens bankrekening worden gestort onvoldoende rechtstreeks voort uit de rekening-courantverhouding van die pandgever/rekeninghouder tot zijn bank om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vordering gevestigde stille pandrecht te kunnen vallen. Anders gezegd: toekomstige vorderingen uit een rechtsverhouding die de ene partij verplicht gelden af te dragen die hij ten gevolge van andere rechtshandelingen ten behoeve van de andere partij later onder zich krijgt staan daarvoor in onvoldoende rechtstreeks verband tot die rechtsverhouding. De toekomstige vorderingen van [A] op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met van haar Duitse debiteuren na het opmaken van de pandlijst afkomstige bedragen vallen derhalve niet onder het stille pandrecht van de Rabobank. (vgl. ook de Parl. Gesch. Inv. Rv bij art. 475 Rv. Blz 155).

4.5.5. De vraag dient thans beantwoord te worden of de overmakingen vallen onder het bereik van een van de artikelen 47 of 54 van de Faillissementswet. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld. (...)”

3.10. Onderdeel 1 – dat uiteenvalt in vier subonderdelen – bepleit dat het hof in de hiervoor weergegeven overwegingen ten onrechte heeft aangenomen dat de stortingen door derden op de bankrekening van [A] bij de Dresdner Bank na de vestiging van het stille pandrecht door de Rabobank niet zijn gevangen door dat (eerder gevestigde) stille pandrecht. Onderdeel 1.1 bepleit dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de vorderingen die de rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op de bankrekening waarover de rekeninghouder ingevolge diens rekening-courantverhouding met de bank beschikt ná vestiging van een stil pandrecht op die rekening-courantverhouding wél (voldoende) rechtstreeks voortvloeien (in de zin van art. 3:239 lid 1 BW) uit de rekening-courantverhouding om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vorderingen gevestigde stille pandrecht te (kunnen) vallen. Onderdeel 1.2 bestrijdt ’s hofs oordeel dat sprake is van “vaste rechtspraak” en, voor zover die er wel zou zijn, bepleit dat er aanleiding bestaat daarvan terug te komen.

Onderdeel 1.3 klaagt dat ’s hofs oordeel, gelet op de verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis bij art. 475 Rv., blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het in de

224

voorliggende zaak niet gaat om beslag maar om een stil pandrecht. In onderdeel 1.4 wordt geklaagd dat ’s hofs oordeel dat “bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld” zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, omdat [A] voldeed aan een opeisbare verbintenis tot terugbetaling van het door de Rabobank verstrekte krediet terwijl die verbintenis geen “verpande” schuld aan de Rabobank was.

3.11. Anders dan onderdeel 1.2 betoogt, kwalificeren crediteringen in rekeningcourantverhoudingen na de vestiging van een pandrecht op een rekening-courantsaldo blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad niet als vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit een op het moment van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding in de zin van art. 3:239 lid 1 BW (de hiervoor genoemde “relatief toekomstige vorderingen”).

3.12. In het Standaardfilms-arrest oordeelde de Hoge Raad medio jaren ’70 in verband met een rekening-courantverhouding dat aan de in art. 53 en (het gelijkluidende) art.

234 Fw neergelegde mogelijkheden van compensatie ingeval de betalingen “uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht” [noot:7] “niet een zo ruime strekking mag worden toegekend, dat zij van toepassing [zou] zijn in alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (surseance van betaling) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt; dat van toepassing met name geen sprake kan zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (surseance van betaling) verrichte rechtshandeling van een derde – zoals in het onderhavige geval de opdrachten tot overschrijving aan de Girodienst – welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring (surseance van betaling) gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond”.

3.13. In Otex/Steenbergen q.q. bevestigde de Hoge Raad ruim een decennium later dat (het hof in betreffende zaak terecht had geoordeeld dat) “de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de onderhavige schulden aan de vennootschappen (...) in na de faillietverklaring daarvan verrichte rechtshandelingen van derden [lag] (...) en deze betalingen zelf geen verband [hielden] met de door Otex ingeroepen overeenkomsten met de vennootschappen.” [noot:8] 3.14. Kort samengevat worden volgens de Hoge Raad de vorderingen uit hoofde van stortingen door derden niet (rechtstreeks) verkregen uit de rekening-courantverhouding tussen de bank en de pandgever, maar uit de rechtsverhouding tussen de pandgever en die derden. Een stil pandrecht, dat enkel op toekomstige vorderingen kan worden gevestigd indien en voor zover die vorderingen wortelen in een reeds bestaande rechtsverhouding, strekt zich wat de rekening-courant betreft in principe dan ook enkel uit tot het op het moment van de vestiging van het pandrecht op die rekening staande saldo. Niet omvat het pandrecht nadien ontstane vorderingen van de pandgever op de bank ten gevolge van stortingen van derden. [noot:9] 3.15. Onderdeel 1.2 snijdt dan ook, voor zover het betoogt dat van vaste rechtspraak geen sprake is, geen hout. Voor zover het onderdeel stelt dat er aanleiding bestaat om op de hiervoor besproken rechtspraak terug te komen, voer het onderdeel n.m.m. onvoldoende dwingende argumenten aan. [noot:10] De enige reden die in de s.t. wordt aangevoerd, [noot:11] is het verschil in wezen en ratio tussen executoriaal beslag onder derden en stil pandrecht. De verschillen tussen deze twee figuren heeft de wetgever bij de totstandkoming van de onderscheiden regelingen, zoals hierna nog zal blijken, evenwel onderkend, maar deze hebben de wetgever niet weerhouden van het aannemen van een “gelijke maatstaf” met “identieke bewoordingen” in art. 475 Rv en 3:239 lid 1

225

BW, welke volgens de Minister van Justitie meer dan een decennium na de inwerkingtreding hetzelfde moeten worden uitgelegd.

3.16. In onderdeel 1.3 wordt ’s hofs verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij art. 475 Rv. aangevallen. De verwijzing (het hof gebruikt het woordje “vgl.”) behelst in zichzelf geen dragende grond voor ’s hofs oordeel. Daarop loopt het onderdeel stuk.

Niettemin zal ik inhoudelijk op het onderdeel ingaan.

3.17. Het onderdeel miskent n.m.m. (1) dat de in art. 475 Rv. gehanteerde terminologie voor een deel overeenkomt met die van art. 2:239 BW en (2) dat de wetgever bovendien bij de bespreking van het executoriaal beslag onder derden relevante opmerkingen heeft gemaakt voor het pandrecht.

3.18. Ten eerste vereist art. 3:239 lid 1 BW, als gezegd, voor vestiging van een stil pandrecht dat “dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.”

Ingevolge art. 475 Rv. kan executoriaal beslag onder derden worden gelegd “op vorderingen die de geëxecuteerde op derden mocht hebben of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen”. Niet goed valt in te zien waarom de rechter ter beantwoording van de vraag of een vordering grondslag heeft in een ten tijde van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding, geen (minst genomen) inspiratie zou mogen ontlenen aan de (op dat punt gelijk luidende) regeling met betrekking tot executoriaal derdenbeslag. [noot:12] 3.19. Ten tweede is de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis op zijn aanvankelijke bedoeling om verpanding in ruimere mate mogelijk te maken dan beslag (onder meer omdat de aan een zekerheidsrecht klevende bezwaren als minder ingrijpend werden beschouwd in vergelijking met die aan beslag kleven) teruggekomen. [noot:13] Maar zelfs toen de wetgever nog ruimere mate van verpanding voor ogen stond, stelde de wetgever “bij nader inzien (...) een gelijke maatstaf ten aanzien van beslag en het pandrecht van artikel 3.9.2.3 voor (...) in die zin dat de laatst bedoelde bepaling wordt aangepast aan artikel 475 Rv.” [noot:14] 3.20. Verdaas meent niettemin dat de vereiste “bestaande rechtsverhouding” voor beslag op toekomstige vorderingen in art. 475 Rv beperkter moet worden opgevat dan het eensluidende vereiste in art. 3:239 lid 1 BW. [noot:15] Dit baseert hij op de wens van de wetgever om met de vereiste bestaande rechtsverhouding voor verpanding “goeddeels het stelsel dat in het [oude] recht voor de cessie tot zekerheid” gold te handhaven. [noot:16] 3.21. Dat de wetgever voor verpanding en executoriaal derdenbeslag wel eenzelfde maatstaf wenste, heeft de Minister ruim twee decennia later in het kader van de wijziging van (het mededelingsvereiste in) art. 94 lid 3 BW nog bevestigd: [noot:17] “Artikel 3:239 lid 1, slot, eist voor de stille verpanding letterlijk dat de vordering ‘op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding’. Het voorgestelde artikel 3:94 lid 3 bezigt identieke bewoordingen. Deze hebben dan ook dezelfde betekenis. Dat brengt mee dat de rechtspraak die zich op grondslag van die bewoordingen in artikel 3:239 lid 1 heeft gevormd, ook voor de uitleg van artikel 3:94 lid 3 bepalend is. De identieke bewoordingen van artikel 475 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dienen evenzo te worden uitgelegd.”

Hoe dan ook, in het licht hiervan is ’s hofs (als gezegd: niet dragende) verwijzing in elk geval onjuist noch onbegrijpelijk.

226

3.22. Als ik het goed begrijp, gaat onderdeel 1.4 uit van een verkeerde lezing van ’s hofs oordeel in rov. 4.5.5. Immers bestrijdt het onderdeel het beweerdelijk oordeel dat de schuld van [A] aan de Rabobank verpand was. Dat staat er evenwel niet. In de tweede zin van rov. 4.5.5 heeft het hof overwogen: i. dat [A] met de overboeking van de bedragen van haar rekening bij de Dresdner Bank naar haar rekening bij de Rabobank een verschuldigde betaling verrichtte, namelijk een betaling uit hoofde van een opeisbare schuld aan de Rabobank op grond van de kredietovereenkomst; en ii. dat de betreffende bedragen niet gevangen waren door het stille pandrecht van de Rabobank. Overigens is ’s hofs oordeel, in het licht van het voorgaande, onjuist noch onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 3.23. Onderdeel 2 komt op tegen ’s hofs oordeel dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw op het moment dat zij de litigieuze bedragen inde.

3.24. Op grond van art. 53 Fw kan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. [noot:18] Deze regeling stoelt op de gedachte dat de billijkheid meebrengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering.

Art. 53 Fw biedt de schuldeiser/schuldenaar het middel om zijn vordering op de boedel te verhalen. [noot:19] Zoals hiervoor bleek, bevat art. 54 Fw hierop een uitzondering: de schuldenaar/schuldeiser mag niet overgaan tot verrekening van een vóór de faillietverklaring [noot:20] van een derde overgenomen schuld aan dan wel vordering op de gefailleerde, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

Laatstgenoemde bepaling beoogde misbruik van de bevoegdheid tot verrekening te voorkomen. [noot:21] In Bouma q.q./[...] overwoog de Hoge Raad dat de wetgever met art. 54 Fw heeft beoogd “verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering onderscheidenlijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.” [noot:22] 3.25. In de arresten Standaardfilms en Otex/Steenbergen q.q. besliste de Hoge Raad, als gezegd, dat stortingen van derden op een bankrekening in de (rekening-courant) verhouding tussen de bankrekeninghouder en de bank niet waren aan te merken als vorderingen die rechtstreeks voortvloeiden uit de rechtsbetrekking tussen die bank en bankrekeninghouder. [noot:23] Op die grond mocht de bank de stortingen van derden na de faillietverklaring van de bankrekeninghouder niet verrekenen als bedoeld in art. 53 art. 234 Fw met haar vordering op de failliet. [noot:24] 3.26. In het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I heeft de Hoge Raad het moment waarop niet meer verrekend mocht worden, naar voren gehaald. [noot:25] De Hoge Raad besliste in die zaak dat verrekening bij overneming van vorderingen of schulden op grond van art. 54 Fw reeds ongeoorloofd was in het vooruitzicht van een faillissement. [noot:26] De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.4, laatste alinea, dat: “in de hier bedoelde gevallen waarin een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt: wanneer zij dat doet, terwijl zij weet dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, moet – wanneer men het

227

systeem van de Faillissementswet beziet tegen de achtergrond van het huidige rechtsverkeer – worden geoordeeld dat zich veeleer het geval van art. 54 voordoet.”

3.27. Volgens de annotator bij dit arrest, W.C.L. van der Grinten, diende een bank betalingen die zij met de wetenschap van de faillissementsaanvrage van haar debiteur ontvangt in de visie van de Hoge Raad op een afzonderlijke rekening te boeken: “Zij mag deze betalingen niet te haren gunste laten komen. Dit zal, zoals ik reeds opmerkte, niet gelden indien het betreft betaling van vorderingen die aan de bank tot zekerheid zijn gecedeerd of aan haar in pand zijn gegeven.”

3.28. In het Tilburgsche Hypotheekbank-arrest werd het voorgaande arrest bevestigd en oordeelde de Hoge Raad in rov. 3.3: [noot:27] “Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling. Daarom moet (...) worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art. 54, onderscheidenlijk 235 Fw, het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104).”

3.29. Voor toepassing van art. 54 Fw was “in ieder geval” voldoende dat de bank “op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten”, aldus de Hoge Raad in rov. 3.4.

3.30. J.B.M. Vranken proefde in de twee hiervoor besproken arresten blijkens zijn annotatie bij de laatste uitspraak dat de bank aan de “toevalligheid” dat de betaling van debiteur aan crediteur via “haar” verloopt, hieraan geen voorrangspositie “kan en mag (...) ontlenen in haar relatie met de debiteur of crediteur, wanneer het gaat om de verdeling van de failliete boedel van een van deze” (par. 7).

3.31. Volgens Faber heeft de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest Bouma q.q./[...] aan art. 54 Fw geen striktere uitleg gegeven of willen geven dan in de hiervoor behandelde rechtspraak, [noot:28] blijkens de bevestiging van de Hoge Raad van de eerdere jurisprudentie het arrest ING/Gunning q.q. [noot:29] 3.32. Blijkens het voorgaande wordt de vraag of een schuldeiser te goeder trouw was, beantwoord door te bezien of deze wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. Als de verrekening binnen de “verdachte periode” vóór de faillietverklaring plaatsvindt, vindt art. 54 Fw toepassing. [noot:30] 3.33. Onderdeel 2 komt op tegen een deel van de overwegingen van het hof in rov. 4.5.6 en 4.5.7, waar het als volgt heeft overwogen: “4.5.6. Om te beoordelen of de Rabobank bij de verrekeningen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw heeft gehandeld, dient te worden beoordeeld of zij toen – dus in de periode tussen 25 november en 1 december 2003 – wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Het ontbreken van goede trouw in voormelde zin kan niet alleen steunen op concrete feitelijke kennis omtrent een

228

daadwerkelijk ophanden zijnde faillissementsaanvraag waarvan in dit geval geen sprake was, maar ook op bekendheid met feiten waaruit voortvloeit dat het faillissement van de vennootschap zal volgen, waarbij de rechter rekening dient te houden met alle feiten en omstandigheden van het geval.

Naar het oordeel van het hof is hier sprake van het ontbreken van goede trouw. Daar doet niet aan af dat de Rabobank na de bespreking op 14 november 2003 het faillissement niet heeft aangevraagd, maar eerst – zoals reeds aangekondigd in de brief van 14 november 2003 – gedurende 14 dagen een afwachtende houding heeft aangenomen. Het is gedurende die 14 dagen dat de verrekeningen zijn geschied. De omstandigheid dat het faillissement van [A] eerst op 25 augustus 2004 is uitgesproken sluit niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit al hetgeen de curator heeft gesteld duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven.

4.5.7. Het hof wijst in dit verband met name op de opzeggingsbrief van de Rabobank van 18 november 2003 waarin zij schrijft dat het creditsaldo aan haar moet worden overgemaakt want: ‘een faillissement is dan mogelijk te vermijden.’ Voorts schrijft de Rabobank: ‘Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen.’ Uit deze brief blijkt dat [A] in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en de Rabobank dat wist. Voorts blijkt dat de binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering van [A], zoals de Rabobank thans stelt, maar voor de delging van haar schulden bij de Rabobank.

Na 1 december heeft de Rabobank besloten een en ander nog eens een groot aantal maanden aan te zien (al dan niet om een doorstart te laten organiseren). Uit alle overgelegde correspondentie blijkt dat ook in die periode de financiële toestand van [A] uiterst penibel bleef. Weliswaar werd getracht een redding te organiseren, maar gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van [A] in die periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar – dat dus reeds in november 2003 bestond – was geweken. Het hof verwijst naar citaten als ‘de redding van [A]’ (brief van de Rabobank van 15 april 2004) en ‘als u niet aan deze voorwaarde wilt of kunt voldoen zal een faillissement onvermijdelijk zijn’ (brief van de Rabobank van 8 juni 2004).”

3.34. Het onderdeel sluit wat de maatstaf voor de beoordeling van de goede trouw van de Rabobank in de zin van art. 54 Fw aan bij hetgeen het hof in rov. 4.5.6, eerste en tweede volzin, en rov. 4.5.7, derde volzin heeft geoordeeld. Het onderdeel richt zijn pijlen tegen de andere overwegingen van het hof in voornoemde rechtsoverwegingen, waar het hof volgens het onderdeel alsnog een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd voor het antwoord op de vraag of de Rabobank al dan niet te goeder trouw was, althans zijn arrest niet naar de eisen der wet met redenen zou hebben omkleed. De klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen die “zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang” moeten worden beschouwd.

3.35. ’s Hofs oordeel dat de Rabobank op het moment van de inning niet te goeder trouw was – dat overigens voor een belangrijk deel berust op waarderingen van feitelijke aard –, wordt n.m.m. (zelfstandig) gedragen door de brief van de Rabobank aan [A] van 18 november 2003 en de wetenschap die het hof op grond daarvan aan de Rabobank toedicht. Het woord “met name” in de eerste zin van rov. 4.5.7 doelt volgens mij niet op andere gronden, maar op andere bewijsstukken waaruit eveneens dezelfde conclusie getrokken zou kunnen worden. Het hof volstaat met deze brief, omdat deze – kennelijk en niet onbegrijpelijk – op zichzelf genomen voldoende grond oplevert om wetenschap van het naderende faillissement aan de zijde van de Rabobank aan te nemen. Na het

229

woord “voorts” in de vierde volzin van rov. 4.5.7 volgt m.i. nog een zelfstandig dragende grond, te weten de bestemming van de door de Rabobank geïnde bedragen. Voor zover hierover anders geoordeeld mocht worden, namelijk dat beide gronden niet zelfstandig dragend zijn, zijn ze in elk geval in onderling verband gezien dragend voor ’s hofs oordeel.

3.36. Het onderdeel onderschrijft uitdrukkelijk de derde volzin van rov. 4.5.7 waarin de in de vorige alinea eerstgenoemde dragende grond is vervat. De tweede dragende grond wordt – zoals dadelijk nog zal blijken – niet deugdelijk aangevallen. Voor zover de Hoge Raad met mij meent dat deze grond(en) dragend is/zijn, lopen alle klachten van onderdeel 2 hierop stuk. Voor het geval hierover anders geoordeeld zal worden, zal ik de klachten bespreken.

3.37. De op één na laatste volzin van rov. 4.5.7 bevat n.m.m., anders dan onderdeel 2.1 aanvoert, geen eigen of andere maatstaf en behelst evenmin een invulling van de eerder door het hof geformuleerde maatstaf. Ik begrijp hetgeen volgt op de derde volzin (vanaf “Na 1 december”) aldus dat het hof daar heeft onderzocht of de Rabobank in de op de overboekingen volgende periode te goeder trouw raakte en daardoor op een later moment – mogelijkerwijs – alsnog een beroep had kunnen doen op verrekening. Het hof komt tot de slotsom dat van een kentering in de “trouw” van de Rabobank na 1 december 2003 niet is gebleken. Het hof heeft bovendien niet geoordeeld in algemene zin dat bij wetenschap van faillissementsgevaar geen sprake kan zijn van goede trouw in de zin van art. 54 Fw. De hierop toegesneden klachten ontberen dan ook feitelijke grondslag.

3.38. Onderdeel 2.2 betoogt dat de Rabobank in de twee weken na de overboekingen en de daarop volgende maanden te goeder trouw was, althans dat zij geen faillissement van [A] verwachtte en dat ’s hofs andersluidende oordeel onbegrijpelijk is omdat de uitkomst van het negen maanden durende proces om [A] te redden op voorhand niet te voorspellen viel en had kunnen zijn dat die redding wel gerealiseerd zou zijn zodat haar faillissement zou zijn afgewend. Volgens het onderdeel heeft het hof dat in rov. 4.5.6 en 4.5.7 uit het oog verloren.

3.39. Ik stel voorop dat het hier gaat om een feitelijk oordeel. Het hof heeft uit “alle overgelegde correspondentie” afgeleid – waarbij het hof in het bijzonder twee brieven noemt – dat ook in de periode na 1 december 2003 de financiële toestand van [A] uiterst penibel bleef en dat gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van [A] in die periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar was geweken. Ook heeft het hof overwogen dat “duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven.” Dat oordeel wordt niet (inhoudelijk) bestreden. Anders dan het onderdeel aanvoert, was het hof van oordeel dat afwending van het faillissement wél uitgesloten was. Dat “men [A] na 17 november 2003 nog 8 à 9 maanden in de lucht [heeft] kunnen houden”, [noot:31] dwingt op zichzelf genomen en zonder nadere toelichting niet tot een ander oordeel. Daarbij merk ik op dat het hof in rov. 4.5.7 niet heeft overwogen dat getracht werd een redding te organiseren. Het hof laat uitdrukkelijk in het midden (“al dan niet”) waarom [A] nog in de lucht werd gehouden. Op dit alles loopt het onderdeel stuk.

3.40. Onderdeel 2.3 voert aan dat het oordeel van het hof dat de Rabobank redelijkerwijze niet in levensvatbaarheid van [A] kon geloven en/of een faillissement te verwachten viel ten tijde van de verrekeningen, onbegrijpelijk is in het licht van ’s hofs eigen overwegingen. Daarbij beroept het onderdeel zich op de volgende overwegingen: i. de wachttijd van veertien dagen van de Rabobank en de genoemde optie van heroverweging in de opzeggingsbrief van 18 november 2003 (rov. 4.2.4);

230

ii. de door de Rabobank voor [A] geopende nieuwe rekening (4.2.5); iii. de bij brief van 18 november 2003 gedane mededeling dat faillissement mogelijk te vermijden was als [A] aan het verzoek van de Rabobank om “alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen” over te maken, waaronder het creditsaldo van [A] bij de Dresdner Bank; iv. het feit dat de Rabobank na 1 december 2003 had besloten een en ander nog eens een groot aantal maanden aan te zien en werd getracht een redding te organiseren (rov.

4.5.7); en v. de brieven van 15 april en 8 juni 2004, waarin wordt gesproken van “de redding van [A]” respectievelijk van een door de Rabobank aan [A] gestelde voorwaarde waarmee faillissement te vermijden zou zijn (rov. 4.5.7).

3.41. Als gezegd wordt in onderdeel 2.1 ’s hofs oordeel dat uit de brief van 18 november 2003 blijkt dat de Rabobank (in elk geval) op 18 november 2003 de verwachting had dat [A] failliet zou gaan (rov. 4.5.7, derde volzin) onderschreven. Tegen die achtergrond valt niet goed in te zien waarom m.n. de onder (i) en (iii) genoemde omstandigheden, maar ook die genoemd onder (ii), [noot:32] met zich zouden kunnen brengen dat ’s hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Daarop lopen de onderdelen in zoverre stuk.

3.42. Wat de omstandigheden onder (iv) en (v) betreft, miskent het onderdeel dat het hof in de tweede alinea van rov. 4.7.5 – zoals hiervoor bleek – op basis van “alle overgelegde correspondentie” tot het oordeel is gekomen dat de Rabobank geen vertrouwen in een geslaagde reddingsactie had of mocht hebben. Het onderdeel geeft niet aan waarom het hof niet tot dat oordeel had kunnen komen. Hetgeen onderdeel 2.3 (waarin wordt verwezen naar hetgeen in par. 4 van de inleiding van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd) te berde brengt, dwingt daar in elk geval niet toe. Daarop stuit het wat het resterende deel van het onderdeel af.

3.43. In onderdeel 2.4(i) en (ii) worden geen nieuwe klachten geponeerd. [noot:33] Onderdeel 2.4 (iii) bestrijdt ten slotte het (beweerde) oordeel van het hof dat de bij de Rabobank binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering van [A], maar voor de delging van haar schulden aan de Rabobank. Het onderdeel meent dat dit oordeel onbegrijpelijk is, gelet op de nieuwe rekening die de Rabobank voor [A] had geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het onderdeel miskent dat ’s hofs bestreden overweging zuiver ziet op de litigieuze overboekingen op 25 en 28 november en 1 december 2003 naar de oude rekening bij de Rabobank van [A], en niet op hetgeen nadien nog is gevolgd. Daarop strandt de klacht.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel

231

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kézér tot curator. ii. De Rabobank was een van de aandeelhouders van [A] en tevens haar bankier en kredietverstrekker.

In het kader van dat laatste had [A] een stil pandrecht verstrekt op haar (bestaande en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is [A] steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003.

De pandlijst vermeldt onder meer: “De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en vorderingen in rekeningcourant.”

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond. iii. Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [A] heeft op 17 november 2003 een bespreking tussen [A] en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en [A] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde bedrag van € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op de integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank. Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om [A] in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen. iv. In overeenstemming met op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen de Rabobank en [A] kon [A] per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor [A] geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld.

Het is voorgekomen dat debiteuren van [A], waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn over en weer – behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 – “gecorrigeerd”. v. Ten laste van haar rekening bij de Dresdner Bank heeft [A] op 25 en 28 november 2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,= (derhalve totaal € 37.500,=) overgemaakt naar haar oude rekening bij de Rabobank. Deze bedragen bestonden in de opbrengst van de door [A] op haar rekening bij de Dresdner Bank na 17 november 2003 geïnde vorderingen op handelsdebiteuren.

232

3.2. De curator vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de Rabobank tot betaling van € 37.500,= met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juli 2007. Hij heeft deze vordering gebaseerd op art. 42, althans art.

47, F. en heeft voorts aangevoerd dat de Rabobank niet bevoegd was tot verrekening omdat zij bij de verrekeningen niet te goeder trouw handelde in de zin van art. 54 F., nu zij wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten.

3.3. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van haar oordeel dat [A] door de overboekingen van in totaal € 37.500,= van haar rekening bij de Dresdner Bank naar haar oude rekening bij de Rabobank een opeisbare schuld aan de Rabobank deels heeft voldaan uit haar, aan de Rabobank stil verpande, tegoeden bij de Dresdner Bank.

3.4. Het hof achtte de vordering van de curator op basis van de art. 42 of 47 F. niet toewijsbaar. Het heeft evenwel de vordering op basis van art 54 F. toegewezen na, onder meer, te hebben geoordeeld (naar de kern genomen): a. dat onder het stille pandrecht van de Rabobank niet vielen de vorderingen van [A] op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met de door haar handelsdebiteuren na het opmaken van de pandlijst van 17 november 2003 overgemaakte bedragen (rov. 4.5.4); b. dat de Rabobank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 F. geen beroep toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van [A] overgemaakte bedragen van in totaal € 37.500,= met haar vordering op [A] (rov. 4.5.6 en 4.5.7).

3.5. Onderdeel 1 bestrijdt het hiervoor onder 3.4 onder (a) vermelde oordeel. Het stelt de vraag aan de orde of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die bankrekening zullen overmaken. Het beantwoordt die vraag bevestigend en klaagt dat het hof, anders oordelende, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel dat, terecht, ervan uitgaat dat art. 3:239 lid 1 BW de mogelijkheid van stille verpanding van toekomstige vorderingen beperkt tot stille verpanding van toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding, betoogt dat vorderingen die de schuldenaar als rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op zijn bankrekening (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekeningcourantverhouding van de schuldenaar met zijn bank om onder een door de schuldenaar voordien gevestigd stil pandrecht te kunnen vallen.

3.6. De klacht is ongegrond. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 aangepast aan art. 475 Rv. door in dat lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv. (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1247 en blz. 1337). Daarom kan niet worden aanvaard dat, zoals het onderdeel onder 1.3 betoogt, toekomstige vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv. geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft het hof dan ook voor de beantwoording van de hiervoor in 3.5 bedoelde rechtsvraag aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen.

Ook de overige klachten van het onderdeel onder 1.1-1.3 stuiten hierop af.

233

3.7. De klacht onder 1.4 mist feitelijke grondslag.

Het hof is in de tweede zin van rov. 4.5.5 niet ervan uitgegaan dat de verbintenis van [A] jegens de Rabobank tot aflossing van het haar verleende krediet een aan die bank verpande schuld was. De bestreden overweging van het hof moet aldus worden begrepen dat de overboeking van de bedragen van totaal € 37.500,= van de Dresdner Bank naar de Rabobank de (gedeeltelijke) voldoening oplevert van een opeisbare vordering van de Rabobank door aanwending van het tegoed van [A] bij de Dresdner Bank dat niet onder het stille pandrecht van de Rabobank viel.

3.8. Onderdeel 2 is gericht tegen het hiervoor in 3.4 onder (b) vermelde oordeel. Het bestrijdt, terecht, niet het uitgangspunt van het hof dat de Rabobank bij de verrekeningen in rekening courant van de naar de oude bankrekening van [A] overgemaakte bedragen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 F. heeft gehandeld indien zij toen, in de periode tussen 25 november en 1 december 2003, wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, ook al was haar faillissement nog niet aangevraagd. Het hof oordeelde dat goede trouw in deze zin bij de Rabobank ontbrak. De omstandigheid dat het faillissement van [A] eerst op 24 augustus 2004 is uitgesproken sluit naar het oordeel van het hof niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit hetgeen de curator heeft gesteld blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in de levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven (rov. 4.5.6). In dit verband wees het hof in het bijzonder op de hiervoor onder 3.1 onder (iii) vermelde brief van 18 november 2003 waarin de Rabobank het aan [A] verleende krediet met onmiddellijke ingang opzegde, [A] sommeerde het totaal verschuldigde bedrag van € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen, aanspraak maakte op alle opbrengsten van de aan haar verpande zaken en vorderingen en waarin zij voorts schreef: “Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen.” Uit deze brief blijkt naar het oordeel van het hof dat [A] in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en dat de Rabobank dat wist. Voorts wees het hof erop dat de binnengekomen bedragen niet bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering, maar voor de delging van de schulden van [A] aan de Rabobank (rov. 4.5.7).

3.9. Het aldus gemotiveerde oordeel van het hof dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 F., geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.). » Noot 1. Dit arrest bevestigt de onmogelijkheid om toekomstig creditsaldo op een bankrekening bij voorbaat stil te verpanden. Daarnaast komt aan de orde het goede trouw-begrip als bedoeld in art. 54 Fw. Het geval in kwestie vormt vooral een interessante variatie op gevallen uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad op het punt van stil pandrecht op

234

vorderingen en verrekening door banken in het zicht van faillissement. Ik bespreek het arrest dan ook voornamelijk in de context van deze rechtspraak.

2. Rabobank was bankier, kredietverstrekker en tevens aandeelhouder van Zon Garden BV (hierna: Zon). Tot zekerheid van terugbetaling van het krediet had Zon stille pandrechten gevestigd op haar (bestaande en toekomstige) inventaris, voorraad en vorderingen. Zon heeft op periodieke basis steeds al haar daarvoor vatbare vorderingen verpand; de laatste pandakte is op 18 november 2003 geregistreerd. Diezelfde dag heeft de bank, wegens de financiële moeilijkheden van Zon, het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en betaling gevorderd van het aan haar verschuldigde. De bank maakte daarbij onder meer aanspraak het creditsaldo op de bankrekening van Zon bij de Dresdner Bank. Zon heeft op 25 en 28 november en 1 december 2003 in totaal € 37.500 van deze rekening overgeboekt naar haar rekening bij de Rabobank. Deze bedragen bestonden uit de opbrengst van vorderingen die door Zon na de laatste verpanding zijn geïnd op haar rekening bij de Dresdner Bank. Vervolgens wordt Zon op 25 augustus 2004 failliet verklaard. De curator vordert van de Rabobank betaling van de overgeboekte bedragen. De rechtbank wijst de vordering af, maar in hoger beroep wordt de vordering toegewezen op grond van art. 54 Fw. De Rabobank heeft niet tot verrekening van de binnengekomen bedragen kunnen overgaan, in het bijzonder niet nu (i) het de Rabobank ontbrak aan goede trouw als bedoeld in art. 54 Fw en (ii) de vorderingen van Zon op de Dresdner Bank niet waren bezwaard met een stil pandrecht ten behoeve van de Rabobank. Beide oordelen worden in cassatie zonder succes aan de orde gesteld.

3. Verrekening van een overgenomen vordering of schuld in het zicht van het faillissement van de schuldenaar is niet toegestaan indien de schuldeiser bij die overneming niet te goeder trouw was (art. 54 lid 1 Fw). Onder het “overnemen van een schuld” wordt mede begrepen het onderhavige geval dat een bank de bankrekening van de latere gefailleerde crediteert met een bedrag dat op die rekening wordt gestort. Zie onder meer HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, m.nt. G (Loeffen q.q./Mees & Hope I); HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449, m.nt. JBMV (AMRO/THB); en HR 19 november 2004, «JOR» 2005/19, m.nt. Steneker (ING/Gunning q.q.). Verrekening is niettemin toegestaan indien de creditering resulteert uit een girale betaling van een vordering die stil was verpand aan de bank. Deze uitzondering volgt uit HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN).

4. Verrekening door de bank in het zicht van faillissement door middel van de creditering van een bankrekening is op grond van art. 54 lid 1 Fw niet toegestaan indien de bank niet te goeder trouw was ten tijde van de creditering. Daarvan is sprake indien de bank wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde, dat zijn faillissement was te verwachten. Zie het arrest AMRO/THB, alsmede r.o. 3.8. Of deze wetenschap bestaat, is een feitelijke kwestie. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat, hoewel Zon pas in augustus 2004 is gefailleerd, de bank al in november 2003 redelijkerwijs niet meer kon geloven in de levensvatbaarheid van Zon. Van belang was daarbij vooral de brief van 18 november 2003 waarbij het krediet werd opgezegd en opgeëist. De bank gaf daarin te kennen dat het voorzienbaar was dat Zon niet aan haar financiële verplichtingen zou kunnen blijven voldoen. Het oordeel van het hof geeft volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd, r.o. 3.8-3.9. De kennis die Rabobank mogelijk had over de financiële situatie van Zon uit hoofde van haar aandeelhouderschap speelde in dit geval kennelijk geen rol. Het is echter goed denkbaar dat de kennis die een schuldeiser opdoet in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van de schuldenaar eveneens relevant is voor de beoordeling van zijn goede trouw in de zin van art. 54 Fw. 5. Verrekening door de bank op grond van de regel uit het arrest Mulder q.q./CLBN is afhankelijk van de vraag of de binnengekomen bedragen hebben te gelden als betalingen op vorderingen die stil waren verpand aan de bank. Aangezien in dit geval de latere

235

failliet bedragen heeft overgeboekt van zijn rekening bij de Dresdner Bank naar zijn rekening bij de Rabobank, is voor de verrekeningsvraag doorslaggevend of het relevante creditsaldo bij de Dresdner Bank stil was verpand aan de Rabobank.

6. De vorderingen van Zon op haar handelscrediteuren die op de rekening bij de Dresdner Bank werden geïnd, waren stil verpand aan de Rabobank. Echter, door de inning van deze vorderingen door pandgever, gaan de vorderingen en de daarop rustende pandrechten teniet. De pandhouder verkrijgt geen pandrecht op het geïnde. Er vindt, met ander woorden, geen zaaksvervanging plaats. Indien de pandgever buiten diens faillissement de vorderingen heeft geïncasseerd, behoudt de pandhouder geen voorrang op het geïnde. HR 12 juli 2002, «JOR» 2002/180, m.nt. NEDF (Rabobank/Knol q.q.). Nu de verpande vorderingen worden betaald op een rekening bij een andere bank dan de pandhoudende bank, komt de verrekeningsbevoegdheid uit het arrest Mulder q.q./CLBN niet voor toepassing in aanmerking. De girale betaling verloopt langs één schijf teveel, namelijk langs een andere bank. Waren de vorderingen in eerste instantie betaald op een andere bankrekening van de pandgever aangehouden bij de pandhouder, of op een (tussen)rekening van die bank, dan was verrekening vermoedelijk wel mogelijk geweest. Vgl. N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 351.

7. De vraag in kwestie was of de vorderingen die Zon op de Dresdner Bank heeft verkregen ten gevolge van de crediteringen op 25 en 28 november en 1 december 2003 aan Rabobank zijn verpand uit hoofde van de verpanding van alle (bestaande en toekomstige) vorderingen op 18 november 2003. Dit was niet het geval. De stille verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen is immers beperkt tot toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:239 lid 1 BW). Vorderingen die een rekeninghouder op zijn bank zal verkrijgen als gevolg van girale betalingen op zijn bankrekening (toekomstige creditsaldi), vloeien echter niet rechtstreeks voort uit de rekening-courantverhouding tussen de rekeninghouder en de bank. Toekomstig creditsaldo kan daardoor niet bij voorbaat stil worden verpand. Zie hierover bijvoorbeeld W.J.M. van Andel e.a., ‘Stille verpanding van saldi in rekening-courant’, in: N.E.D. Faber e.a., Bancaire zekerheid (2010), p. 7-23. Hoewel de Hoge Raad dit nog niet eerder uitdrukkelijk had beslist, moest dit reeds worden afgeleid uit de bedoeling van de wetgever om de beperking van art. 3:239 lid 1 BW – en ook van art. 3:94 lid 3 BW voor stille cessie – parallel te laten lopen aan de beperkte mogelijkheden van derdenbeslag op toekomstige vorderingen op grond van art. 475 lid 1 Rv. Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1247 en 1336 e.v.; MvA II, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 158. Zie ook NV II, Kamerstukken 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 8. Voor derdenbeslag was al duidelijk dat een beslag onder een bank niet de toekomstige vorderingen raakt van de rekeninghouder op zijn bank uit hoofde van crediteringen van zijn bankrekening met van derden afkomstige bedragen. Vgl. HR 7 juni 1929, NJ 1929, 1285, m.nt. PS (Postgiro) en MvT en MvA II, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 155. Voorts kan onder meer worden gewezen op HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (Giro/Standaardfilms) ter zake van art. 53 lid 1 Fw. Niettemin is wel verdedigd – en in het onderhavige cassatieberoep ook aangevoerd – dat stille verpanding op ruimere schaal mogelijk zou zijn dan beslag. Gelet op het voorgaande, is het geen verrassing dat de Hoge Raad deze opvatting afwijst. De beperkingen in de art. 3:239 lid 1 BW en 475 lid 1 Rv zijn gelijk. Voor de toepassing van art. 3:239 lid 1 BW mag daarom onder meer aansluiting worden gezocht bij relevante rechtspraak inzake art. 475 lid 1 Rv. Vgl. r.o.

3.5-3.6.

8. Inmiddels heeft de Hoge Raad de geldigheid erkend van de zogenoemde verzamelpandakte-constructie in HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/200, m.nt. Schuijling (Dix q.q./ING). Zij komt erop neer dat de bank op periodieke (vaak dagelijkse) basis een alomvattende onderhandse pandakte registreert waarbij alle cliënten van de bank – daarbij vertegenwoordigd door de bank op basis van een volmacht –al hun bestaande vorderingen en toekomstige vorderingen uit dan reeds bestaande rechtsverhoudingen

236

(bij voorbaat) aan de bank verpanden. Zou de onderhavige casus zich in het heden afspelen dan waren de vorderingen van Zon op Dresdner Bank – ook na de kredietopzegging – vermoedelijk met enige regelmaat aan de Rabobank verpand door middel van een verzamelpandakte en had de bank mogen verrekenen op basis van de regel uit het arrest Mulder q.q./CLBN. 9. Niet alleen een pandrecht op de giraal betaalde vorderingen, maar ook een rechtstreekse betaling van de schuldenaar aan zijn schuldeiser had in dit geval het verschil kunnen maken. Bij een rechtstreekse betaling van de schuldenaar aan zijn schuldeiser komt men niet toe aan verrekening en de toepassing van art. 54 Fw. Deze mogelijkheid volgt met zoveel woorden uit het arrest ING/Gunning q.q. De rechtstreekse betaling aan de bank kan op een rekening van de bank zelf geschieden, maar zelfs door boeking op de rekening van de schuldenaar. Zie hierover onder meer N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 356 en R. van den Bosch & F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de (bank)praktijk’, MvV (2009), p. 93-94. Zie voor enkele succesvolle voorbeelden: Hof Arnhem 21 maart 2006, «JOR» 2006/140 (Quality Ice Cream) en Rb. Amsterdam 6 februari 2008, «JOR» 2008/116, m.nt. Steneker (Savelkoul q.q./ABN AMRO & ING). De curator zou deze rechtstreekse betaling slechts kunnen bestrijden met een beroep op de actio Pauliana. In dit geval had Zon haar creditsaldo bij de Dresdner Bank kunnen aanwenden om haar opeisbare schuld aan Rabobank uit hoofde van het opzegde krediet door middel van een girale betaling af te lossen. Een lezing van r.o. 3.7 doet overigens de vraag rijzen of daar in casu geen sprake van was. De mogelijkheden voor de curator van Zon om deze betaling aan te tasten, zouden in dat geval sterk zijn beperkt. Vernietiging van deze betaling van een opeisbare schuld op grond van art. 47 Fw is immers slechts mogelijk bij wetenschap van de schuldeiser dat het faillissement is aangevraagd of bij overleg tussen schuldeiser en schuldenaar. Het ontbreken van goede trouw, als bedoeld in art. 54 Fw, vormt geen grond voor vernietiging van een verplicht verrichte rechtshandeling, zo volgt uit HR 16 juni 2000, «JOR» 2000/201 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I).

10. Tot slot: uit het voorgaande volgt dat onder licht gewijzigde omstandigheden (of zelfs al bij een andere interpretatie van de feiten) de uitkomst van deze zaak compleet anders had kunnen liggen. Is het dan terecht dat de bank in dit geval het verrekende bedrag dient af te dragen? Het geval in zijn geheel beschouwd, kan immers worden betoogd dat de schuldeisers van de latere failliet niet door de verrekening zijn benadeeld. De bank had immers stille pandrechten op de betaalde vorderingen en kon zich met voorrang daarop verhalen. Slechts omdat de betalingen die met deze vorderingen verband houden via een andere bank bij de pandhoudende bank zijn terechtgekomen, mag zij zich niet door verrekening “verhalen”. De Hoge Raad is sinds het arrest Mulder q.q./CLBN echter niet gevoelig gebleken voor de gedachte dat de bank het verrekende bedrag niet hoeft af te staan, omdat zij de opbrengst ook langs een andere weg had kunnen verkrijgen en dan had mogen behouden. Zie het arrest Gunning q.q./ING en (voor een geval van verrekening tijdens faillissement) HR 23 april 1999, «JOR» 1999/109, m.nt. Verhagen (Van Gorp q.q./Rabobank). In de ogen van de Hoge Raad gaat het in deze gevallen niet om wat zich had kunnen voordoen, maar om wat zich feitelijk heeft voorgedaan. mr. B.A. Schuijling, » Voetnoten [1] Zie blz. 2, derde alinea van het vonnis van de rechtbank van 23 juli 2008. Zie ook het proces-verbaal van de op 26 februari 2008 gehouden comparitie, blz. 1-3 en par. 9 van de schriftelijke toelichting.

237

[2] De cassatiedagvaarding is op 10 september 2010 uitgebracht.

[3] HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV. [4] HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996, 471, m.nt. WMK. Zie ook de conclusie van AG Hartkamp voor het arrest, m.n. par. 19-20; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 234; B. Wessels, Overname van vorderingen en verrekening bij faillissement, MvV 2010/4, blz. 57 e.v.

[5] Zie ook A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. 2008), Serie Onderneming en Recht deel 43, in het bijzonder blz. 157 e.v.

[6] Zie proces-verbaal van de op 26 februari 2008 gehouden comparitie, blz. 1 (stellingname zijdens de curator) en blz. 3 onder “Ten aanzien van de vordering ad € 37.500,=”, memorie van grieven, blz. 4 en memorie van antwoord, par. 16.

[7] HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976, 249, m.nt. B. Wachter.

[8] HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989, 422 m. nt. P. Schilfgaarde.

[9] Zie ook W.J.M. van Andel, R.M. Vermaire en E.L. Zetteler, Stille verpanding van saldi in rekening-courant, in N.E.D. Faber, ‘Bancaire zekerheid’ (2010), blz. 12.

[10] Zie voor een discussie over de vraag of de mogelijkheid van stille verpanding zou moeten worden uitgebreid naar absoluut toekomstige vorderingen: H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003/1, blz. 3 e.v. en S.A.H.J. Warringa & D. Winkel, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?; een reactie, TvI 2003/1, blz. 9 e.v.

Ook in W.J.M. van Andel, R.M. Vermaire en E.L. Zetteler, Stille verpanding van saldi in rekening-courant, in N.E.D. Faber, ‘Bancaire zekerheid’ (2010), blz. 7 e.v. wordt de mogelijkheid van stille verpanding van absoluut toekomstige vorderingen bepleit.

[11] Zie par. 30-34.

238

[12] M.B. Beekhoven van den Boezem, Rechtstreeks in de tweede graad? Artikel 475 Rv nader belicht, WPNR 2005/6614, blz. 215.

[13] Zie Parl. Gesch. Nieuw BW, blz. 157-158 en Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 160-161. Zie ook par. 47 van de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 29 oktober 2004, LJN AP4504, NJ 2006, 203 m.nt. H.J. Snijders.

[14] Zie (enkele pagina’s na de door het hof aangehaalde vindplaats) Parl. Gesch. Nieuw BW, blz. 158.

[15] A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. 2008), Serie Onderneming en Recht deel 43, in het bijzonder blz. 161 e.v.

[16] Idem, blz. 161-162 met verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337.

[17] Kamerstukken II 2003-2004, 28 878, nr. 5, blz. 8. De Minister van Justitie bespreekt daar onder meer de bijdrage van Verdaas (“De stille cessie is derhalve nog meer dan welkom”) aan het WPNR themanummer Stille Cessie.

[18] Zie over art. 53 en 54 Fw: N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 404 e.v.

[19] Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, blz. 462, laatste alinea.

[20] Het tweede lid van art. 54 Fw staat aan verrekening van na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden in de weg.

[21] Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, blz. 464, laatste alinea.

[22] HR 7 november 2003, LJN AI0280, NJ 2004, 61, rov. 3.3.2.

239

[23] HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976, 249 m.nt. B. Wachter. Zie voor een vergelijkbare kwestie het eveneens al besproken arrest HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989, 422 m.nt. P. van Schilfgaarde (Otex/Steenbergen q.q.).

[24] Volgens Faber heeft de Hoge Raad dit voor het eerst in het hierna te bespreken arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I tot uitdrukking gebracht. N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 414.

[25] HR 8 juli 1987, LJN: AC0457, NJ 1988, 104 m.nt. G. [26] Zie ook HR 19 november 2004, LJN AR3139, NJ 2005, 199 m.nt. PvS (ING Bank/Gunning q.q.), rov. 3.8, waarin de Hoge Raad overwoog dat een en ander ook geldt als de Bank vóór de faillietverklaring een beroep op verrekening heeft gedaan.

[27] HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV. [28] N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 418.

[29] HR 19 november 2004, LJN AR3137, NJ 2005, 199 m.nt.PvS, rov. 3.2.

[30] Zie ook par. 2.24 en 2.33 van mijn conclusie vóór HR 19 november 2004, LJN AR3137, NJ 2005, 199 m.nt. PvS. [31] Opmerking van de zijde van de Rabobank in het proces-verbaal van de op 26 februari 2006 gehouden comparitie, blz. 4.

[32] Ik verwijs naar par. 4, zesde en zevende gedachtestreepje, van de cva, waaruit volgt dat in elk geval reeds op 18 november 2003 een nieuwe rekening voor [A] geopend was.

[33] Onderdeel 2.4 (ii) voert ten onrechte aan dat het hof terecht heeft overwogen dat werd getracht een redding te overwegen. Als gezegd laat het hof dat juist in het midden.

240

241

JOR 2013/224 Hoge Raad 's-Gravenhage, 19-04-2013, 12/00081, LJN BY6108 Boedelschulden, Faillissement huurder, Opzegging huurovereenkomst door curator, Verplichting van huurder om schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is geen boedelschuld, Ontruimingsverplichting na beëindiging van de huur rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld, Hoge Raad komt terug van “toedoencriterium”, geformuleerd in HR 28 september 1990, NJ 1991, 305; HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 en HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt.

Boekraad, Verwijzing naar HR 3 november 2006, «JOR» 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels; HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH; en HR 9 juni 2006, NJ 2007, 21 Aflevering

2013 afl. 7-8

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

19 april 2013

Rolnummer

12/00081 LJN BY6108

mr. mr.

Rechter(s) mr. mr. mr.

Partijen

Bakels Van Buchem-Spapens Streefkerk Snijders Polak

Koot Beheer BV te Leimuiden, gemeente Kaag en Braassem, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. F.M.L. Dekkers, tegen mr. B.J. Tideman te ’s-Gravenhage, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Brand & Van Wijk Logistiek BV, verweerder in cassatie, advocaat: mr. P.P. Hart.

Conclusie

(concl. A-G Wissink)

Noot

mr. G.A.J. Boekraad

Boedelschulden, Faillissement huurder, Opzegging huurovereenkomst door curator, Verplichting van huurder om schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is geen boedelschuld, Ontruimingsverplichting na beëindiging van de huur rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld, Hoge Trefwoorden Raad komt terug van “toedoencriterium”, geformuleerd in HR 28 september 1990, NJ 1991, 305; HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 en HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad, Verwijzing naar HR 3 november 2006, «JOR» 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels; HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH; en HR 9 juni 2006, NJ 2007, 21 Fw - 37 Fw - 37a Fw - 39 Fw - 40 Regelgeving Fw - 133 BW Boek 3 - 33 BW Boek 3 - 35 BW Boek 7 - 224 » Samenvatting

242

Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten –, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst. De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, «JOR» 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels (Nebula)). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds – behoudens door de wet erkende redenen van voorrang – een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor vermelde hoofdregel.

Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid. Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./Uni-Invest)). Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring. In het hiervoor weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling – en dus door toedoen – van de curator.

Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake. Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 3:35 BW).

Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting. De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de

243

huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet. Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het “toedoencriterium” dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./Ontvanger); HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de A-G genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit. Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, NJ 2007, 21 (Smit/Van Hees q.q.), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wissink) 1. Inleiding 1.1. Deze sprongcassatie betreft de vraag of een vordering van de verhuurder tot vergoeding van schade aan het gehuurde pand, welke schade vóór het faillissement van de huurder aan het gehuurde is ontstaan, in het faillissement van de huurder kan worden aangemerkt als een boedelschuld. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd en het pand ontruimd en leeg (maar niet gerepareerd) opgeleverd. De kantonrechter te Leiden heeft geoordeeld dat de verplichting tot herstel van de schade reeds voor de opzegging was ontstaan en niet door toedoen van de curator in de zin van het arrest Circle Plastics, [noot:1] zodat geen sprake is van een boedelschuld. [noot:2] 1.2. De volgende feiten zijn vastgesteld: i. Koot verhuurde met ingang van 1 maart 2009 aan (de rechtsvoorganger van) de BV een bedrijfsruimte, gelegen aan het Kloofpad 2 te Leimuiden. iii. Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de BV door rechtbank Den Haag failliet verklaard, met benoeming van mr. H.J. Bakker tot curator. Bij vonnis van 14 juli 2011 is B.J. Tideman in de plaats van Bakker benoemd tot curator. iii. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. De BV heeft het gehuurde per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. iv. Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand tot een bedrag van € 24.000,00.

244

1.3. Koot heeft in deze procedure – na eisvermindering – gevorderd dat de curator wordt veroordeeld tot betaling van € 24.000,00 (als boedelschuld). Zij stelt dat de BV de schade heeft veroorzaakt. Het betreft volgens haar opleverschade. Koot heeft in verband met deze grondslag gewezen op de verplichting van de curator om het gehuurde correct op te leveren onder verwijzing naar artikel 7:224 BW en artikel 10.1.1 en 11.3 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst. [noot:3] De verplichting tot het correct opleveren van het gehuurde is een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst in het belang van de boedel, aldus Koot.

De curator heeft zich erop beroepen dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleververplichting en niet veroorzaakt is door toedoen van de curator, maar door een tekortkoming in de nakoming van de verplichting van de huurder van artikel 9.6 van de huurovereenkomst. [noot:4] 1.4. De kantonrechter heeft als volgt geoordeeld: “4.4. (...) Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt, dat in afwijking van het bepaalde in (...) artikel 13.1 van de algemene bepalingen (...), de daar opgesomde werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere ‘groot onderhoud’, voor rekening van huurder komen en dat deze door huurder dienen te worden uitgevoerd. Artikel 13.2 van de algemene bepalingen behelst, dat – tenzij partijen anders zijn overeengekomen, hetgeen niet het geval is – de zojuist genoemde werkzaamheden en reparaties worden verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden zijn en dat partijen tijdig tot het verrichten van die werkzaamheden dienen over te gaan.

4.5. De onderhavige schade is, naar tussen partijen niet in geschil is, aan te merken als werkzaamheden en/of reparaties als opgesomd in artikel 13.1 van de algemene bepalingen.

Dat betekent, dat op grond van artikel 9.6 van de huurovereenkomst al tijdens de looptijd van de huurovereenkomst de schade voor rekening van de BV als huurder kwam en dat de BV deze schade tijdig diende te herstellen.

Daarom is de kantonrechter van oordeel dat het hier geen schade betreft, die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst vergoed moet worden.

4.6. Bij haar oordeel heeft de kantonrechter het volgende in aanmerking genomen.

II. n het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, NJ 2004, 617 (Circle Plastics), waarnaar Koot heeft verwezen ter onderbouwing van haar standpunt, is geoordeeld dat de ontruimingsverplichting (...) die is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst door de curator een boedelschuld is. In de casus die tot dat arrest heeft geleid was het gehuurde niet (volledig) ontruimd. In het onderhavige geval echter staat niet alleen vast, dat de BV het gehuurde wel tijdig en volledig heeft ontruimd, maar gaat het bovendien om een verplichting tot herstel van schade, die is ontstaan in de periode dat de BV huurder was en die al voor de opzegging van de huurovereenkomst door de curator bestond.

II. Koot heeft gesteld dat door alsnog de grondslag van de vordering te zoeken in verplichtingen van voor de faillietverklaring, de rechtszekerheid geweld wordt aangedaan, hetgeen er in de praktijk toe zou leiden, dat per geval beoordeeld moet worden in hoeverre een vordering wel of niet als boedelvordering moet worden aangemerkt. Volgens Koot heeft de Hoge Raad met zijn uitspraak in het Circle Plastics arrest nu juist beoogd te voorkomen, dat dit soort discussies ontstaan en heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk gekozen voor rechtszekerheid. Dat betoog faalt. De Hoge Raad heeft

245

in genoemd arrest in rechtsoverweging 4.3. vooropgesteld dat, zoals in zijn arresten van 28-09-1990, NJ 1991, 305 en van 12-11-1993, NJ 1994, 229 is geoordeeld, een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet anders wordt doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding.

In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel, dat de verplichting tot herstel van de schade niet (...) is ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator.

III. Anders dan in het arrest Van de Meer/Beter Wonen HR 27-11-1998, NJ 1999, 380, het geval was, is hier geen sprake van een verplichting (tot teruggave in goede staat van het gehuurde) die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de huurovereenkomst eindigt.

De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers in het onderhavige geval voort uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW. IV. De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van de onderhavige schade aan het gehuurde dient op grond van artikel 37a Faillissementswet als concurrente vordering te worden aangemerkt.

4.7. Nu de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging door de curator van de huurovereenkomst is de vordering van Koot tot vergoeding van de schade geen boedelschuld.

De vordering van Koot zal dus worden afgewezen, met veroordeling van Koot in de proceskosten.”

1.5. Partijen zijn overeengekomen dat geen hoger beroep zou worden ingesteld, maar dat de meest gerede partij sprongcassatie zou mogen instellen. [noot:5] Koot heeft tegen het vonnis tijdig sprongcassatie ingesteld bij dagvaarding van 29 december 2011.

De curator heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Koot heeft gerepliceerd.

2. Juridisch kader 2.1. Alvorens het middel te bespreken, schets ik de achtergrond van en de discussie over het reeds genoemde toedoencriterium, dat wordt gebruikt om te bepalen of sprake is van een boedelschuld. [noot:6] 2.2. In het faillissementsrecht zijn drie hoofdcategorieën van schulden van elkaar te onderscheiden: faillissementsschulden, niet-verifieerbare schulden en boedelschulden. [noot:7] Daarmee corresponderen drie typen vorderingen: faillissementsvorderingen (c.q. verifieerbare vorderingen), niet-verifieerbare vorderingen en boedelvorderingen.

Faillissementsvorderingen kunnen ter verificatie worden ingediend. Bij de afhandeling van het faillissement wordt het beschikbare actief (nadat bepaalde andere kosten en schulden zijn voldaan) onder de houders van faillissementsvorderingen verdeeld. Het betreffen, kort gezegd, vooral vorderingen (op de failliet) die ten tijde van de faillietverklaring al bestonden. Het fixatiebeginsel impliceert dat op dat tijdstip het geheel aan schuldeisers wordt gefixeerd. Daarnaast bestaan er enkele wettelijke uitzonderingen waarbij vorderingen op grond van de wet als verifieerbare vordering worden aangemerkt,

246

ook al zijn ze van later datum, zoals vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering (artikel 37a Fw).

Niet-verifieerbare vorderingen geven in het geheel geen aanspraak op betaling uit de boedel. Uit artikel 24 Fw valt af te leiden dat (in ieder geval) sprake is van vorderingen waarvoor de boedel niet aansprakelijk is als deze na de faillietverklaring zijn ontstaan door toedoen van de failliet en de boedel daarbij niet gebaat is.

Als sprake is van een boedelvordering, dan hoeft deze door de schuldeiser niet ter verificatie te worden ingediend en wordt het bedrag in principe [noot:8] geheel uit de boedel betaald, voordat het restant van de boedel wordt verdeeld onder schuldeisers die verifieerbare vorderingen hebben.

2.3. Het begrip boedelschuld wordt in de Faillissementswet wel gebruikt, maar een definitie is niet in de wet te vinden. De memorie van toelichting bij het ontwerp van het uiteindelijke artikel 28 Fw omschrijft boedelschulden als “die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van de curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is (...)”. Met name betreft het schulden die tijdens het faillissement worden gemaakt ten behoeve van (de afwikkeling van) de boedel, zoals de kosten van de curator, kosten van taxateurs of kosten die gemoeid zijn met de voortzetting van een onderneming door de curator. Daarnaast zijn er boedelschulden die zijn gebaseerd op een wettelijke grondslag. [noot:9] De artikelen 39 en 40 Fw zijn gebaseerd op de gedachte dat bepaalde groepen personen bescherming verdienen in faillissement. Artikel 40 Fw bepaalt dat het loon van werknemers van de failliet vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is. Artikel 39 Fw bepaalt dat huurpenningen na de faillissementsdatum boedelschuld zijn. Dat is een versterking van de positie van de verhuurder die de wetgever in 1896 wenselijk achtte. Daar staat tegenover dat het artikel zowel de curator als de verhuurder het recht geeft om de huurovereenkomst te beëindigen. [noot:10] Dat biedt de curator de mogelijkheid om te voorkomen dat hij met flink oplopende boedelschulden in verband met de huur komt te zitten.

2.4. Om het onderscheid tussen faillissementsschulden en (niet op een specifieke wettelijke grondslag gebaseerde) boedelschulden aan te geven, heeft de Hoge Raad in drie richtinggevende arresten het toedoencriterium uitgewerkt. In de kern komt het er op neer dat een vordering geldt als boedelvordering, wanneer de vordering na de faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator. Met het toedoencriterium wordt dus het ontstaansmoment van de betreffende verplichting centraal gesteld. [noot:11] 2.5. Op 28 september 1990 heeft de Hoge Raad in het arrest De Ranitz q.q./.Ontvanger beslist dat een desinvesteringsplicht een boedelschuld opleverde. [noot:12] De betreffende onderneming had voor faillissement bij een aantal investeringen gebruik gemaakt van een fiscale faciliteit, de WIR. Daarmee kon voor investeringen een aftrek onder de vennootschapbelasting worden genoten. Voorwaarde bij die regeling was dat, als de aangeschafte goederen binnen acht jaar vervreemd zouden worden, een percentage van de overdrachtsprijs gelijk aan het destijds genoten percentage van de WIR-premie als desinvesteringsbetaling zou worden aangemerkt. Dat bedrag werd dan als vennootschapsbelasting verschuldigd. De curatoren in de genoemde zaak verkochten binnen de termijn van acht jaar de goederen. De Hoge Raad oordeelde dat de verplichting om de desinvesteringsbetaling te doen een boedelschuld was.

2.6. In het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip heeft Uw Raad vervolgens in gelijke zin geoordeeld over de plicht tot affinanciering met betrekking tot pensioenverplichtingen. [noot:13] De vennootschap had voor faillissement een arbeidsovereenkomst gesloten met een werknemer, met daarin een eindloonregeling.

247

Zo’n regeling komt er op neer dat de werknemer bij pensionering aanspraak kan maken op een pensioen dat is gerelateerd aan diens eindloon. In geval van loonsverhoging dient de werkgever het pensioen ook met betrekking tot (de opbouw in) de voorliggende periode aan te vullen tot het nieuwe niveau (backservice). Dat kan gespreid, maar als de werknemer wordt ontslagen, moet “affinanciering” van de backservice plaatsvinden. De Hoge Raad oordeelde dat de affinancieringsverplichting was ontstaan door het ontslag van de werknemer door de curator en dat daarom sprake was van een boedelschuld. Dat het ontstaan van de verplichting al besloten lag in de arbeidsovereenkomst, maakt dat niet anders.

2.7.1. In de literatuur is de door Uw Raad uitgezette lijn bekritiseerd. De kern van de kritiek is dat door het gehanteerde toedoencriterium schulden als boedelschuld gelden, die dat – zo luidt de kritiek – gezien de strekking van het begrip boedelschulden niet werkelijk zouden moeten zijn en voorts dat er in het Nederlandse faillissementsrecht sprake zou zijn van teveel boedelschulden, waardoor gewone schuldeisers met (bijna) lege handen achterblijven en er zelfs relatief vaak sprake is van negatieve boedels. In het algemeen wordt aangenomen dat terughoudendheid moet worden betracht wat betreft het aannemen van boedelschulden. Diverse auteurs hebben ook alternatieve benaderingen voor het ontstaansmoment dat in het toedoencriterium leidend is voorgesteld. De oplossingen die de verschillende auteurs aandragen, lopen echter uiteen en op de meeste aangedragen alternatieven is ook de nodige kritiek geleverd.

2.7.2. Al in een reactie op het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip, voorspelde A. van Hees een casus zoals die zich later in het arrest Circle Plastics voordeed. Hij gaf te kennen dat het onwenselijk zou zijn om een ontruimingsverplichting als boedelschuld aan te merken, omdat de curator vaak verplicht is op te zeggen in verband met de doorlopende huurverplichting. Wacht de curator op een opzegging door de verhuurder, omdat dan geen boedelschuld ontstaat, [noot:14] dan kan een ongewenste patstelling ontstaan. Het zou geen verschil moeten uitmaken, wie de huurovereenkomst opzegt. [noot:15] 2.7.3. Van Galen heeft een zogenaamd relatief ontstaanscriterium bepleit om te beoordelen of een schuld voor of na het fixatiemoment valt. [noot:16] Hij merkt op dat in de context van faillissementen niet altijd duidelijk is wanneer een vordering precies is ontstaan. Daarbij speelt, zo betoogt hij, een rol dat zich vaak zowel voor als na faillissement voor het ontstaan relevante rechtsfeiten voordoen. Vorderingen die bij faillissement weliswaar in potentie uit een bestaande rechtsverhouding volgen, maar nog niet “volwaardig” zijn, dat wil zeggen waarvan de omvang en de opeisbaarheid nog van toekomstige gebeurtenissen afhangen, zouden toch als faillissementsvorderingen moeten gelden, als de “materiële verschuldigdheid” en de omvang van de schuld “in overwegende mate” zijn bepaald door rechtsfeiten van voor de faillissementsdatum. De vorderingen zouden, wat betreft de afwikkeling van het faillissement, geacht moeten worden op die datum al te hebben bestaan. De voornaamste kritiek die op de benadering van Van Galen is geleverd, is dat hij breekt met het stelsel van verbintenissen en dat zijn benadering tot gevolg heeft dat voor de vraag of een vordering bestaat verschillende antwoorden gelden, al naar gelang de context (vordering in faillissement, cessie, etc.). [noot:17] Het verweer in de zaak Circle Plastics was gebaseerd op deze benadering en is door de Hoge Raad niet gehonoreerd.

2.7.4. Boekraad stelde een vergelijkbare maatstaf voor, zij het met enkele verschillen. [noot:18] Ook hij neemt de “materiële verschuldigdheid” als uitgangspunt. Hij acht echter niet noodzakelijk dat ook de omvang al in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten van voor het faillissement. Een belangrijk verschil is verder dat Boekraad niet op basis van de materiële verschuldigdheid de ontstaansdatum wil verschuiven. Hij meent dat de Faillissementswet, gezien de bepalingen als het voornoemde artikel 37a Fw (en verder artikel 136 lid 2 en 299 Fw), ruimte biedt om vorderingen die pas na faillissement zijn ontstaan maar uit een al eerder bestaande rechtsverhouding

248

voortvloeien, toch als faillissementsvorderingen te kwalificeren. Die ruimte zou ook buiten de genoemde artikelen gebruikt kunnen worden, als de materiële verschuldigdheid van de verplichting vooral is gebaseerd op eerdere feiten. Daartegen is echter aangevoerd dat voornoemde bepalingen uitzonderingen zijn op het fixatiebeginsel dat in het faillissementsrecht een centrale rol speelt. Daarom zouden de uitzonderingen limitatief moeten worden opgevat en is er geen ruimte voor niet expliciet in de artikelen genoemde schulden. [noot:19] 2.7.5. Van Andel zocht ook aansluiting bij de wettelijke uitzonderingen op het fixatiebeginsel. [noot:20] Dat artikel 37a Fw niet van toepassing is op opleververplichtingen in het kader van de beëindiging van huur, is het onbedoelde, ongelukkige gevolg van de redactie van artikel 39 Fw in combinatie met het door de Hoge Raad gehanteerde toedoencriterium. Van Andel betoogt dat bij de opzegging van een huurovereenkomst materieel hetzelfde aan de hand is als in situaties waarin de curator verklaart dat hij een andere wederkerige overeenkomst niet gestand doet. De curator verklaart dat hij de overeenkomst niet wil en het verschil is slechts dat dit formeel gezien in een andere vorm is gegoten. Dat verschil rechtvaardigt het verschil in gevolgen niet, volgens Van Andel. De verhuurder komt door de kwalificatie van de opleververplichting als boedelschuld in een ten opzichte van andere contractspartijen van de gefailleerde bevoorrechte positie die hem niet toekomt. Uit het feit dat artikel 39 Fw alleen gaat over de verplichting tot de betaling van huurpenningen na faillissement, volgt dat de wetgever kennelijk de bedoeling had dat bijkomende verplichtingen ter verificatie konden worden ingediend, aldus Van Andel. Hij bepleitte, bij een bespreking van het vonnis van rechtbank Rotterdam in de zaak Circle Plastics, dat artikel 37a Fw van toepassing zou moeten zijn op uit de huurovereenkomst voortvloeiende schulden voor zover deze niet op grond van artikel 39 Fw een boedelschuld zijn, zoals de gevolgen van een opleververplichting. [noot:21] 2.7.6. Van Eeghen bepleit om, naast de boedelschulden die voortvloeien uit de wet en verplichtingen die door de curator zelf worden aangegaan of gestand gedaan, schulden alleen als boedelschuld te kwalificeren als het toedoen door de curator niet behoort tot zijn (behoorlijke) taakuitoefening. [noot:22] De kritiek op deze benadering luidt dat niet voor de hand ligt dat de (al dan niet) behoorlijke taakvervulling door de curator bepalend moet zijn voor de status van een vordering van een derde. [noot:23] In plaats van de “behoorlijkheid” van het handelen van de curator zou eerder de “welbewustheid” relevant moeten zijn, luidde de kritiek van Wessels. [noot:24] 2.7.7. Wessels benadrukt dat de faillissementswet uitgaat van een verband tussen het nut voor de boedel en de noodzaak van kosten voor de boedel. [noot:25] Het probleem bij de kwesties zoals die in de jurisprudentie aan de orde komen, zit er in dat sprake is van een gelede normstelling. De materiële verschuldigdheid bestaat al ten tijde van de faillissementsdatum, maar een rechtsfeit van na die datum maakt de verbintenis (bepaald c.q. bepaalbaar en) opeisbaar. Van belang is dat uit de wetshistorie blijkt dat boedelschulden schulden zijn van de curator in zijn hoedanigheid en niet van de gefailleerde. Wessels betoogt dat als criterium zou moeten gelden dat schulden bewust door de curator zijn aangegaan en niet slechts nevengevolg zijn van handelingen van de curator: “Schulden die ten laste van de curator komen zijn die welke een handelen van de curator veronderstellen, welk handelen dienstbaar is aan de vereffening. De schulden zijn welbewust door de curator met het oog op de vereffening te zijnen laste te brengen.

Zij kunnen als boedelschuld worden aangemerkt indien de rechtshandeling van de curator zich op dat rechtsgevolg richtte, niet indien die rechtshandeling dat onbedoelde nevengevolg oproept.”

2.8. A-G Keus heeft in zijn conclusie voor het arrest Circle Plastics de kritiek, de aangevoerde alternatieven en de daarop weer geuite kritiek uitgebreid besproken. [noot:26] Hij merkt daarbij ook op dat het door Wessels voorgestane “nut en noodzaak”criterium een zekere rek vertoont die hij niet goed vindt aansluiten bij de door de Hoge

249

Raad voorgestane rechtszekerheid. [noot:27] A-G Keus merkt voorts op dat de lijn die de Hoge Raad had uitgezet niet zozeer bij alle al op het moment van faillissement bestaande wederkerige overeenkomsten tot boedelschulden zal leiden, maar vooral bij huur- en arbeidsovereenkomsten. Hij kan zich niet voorstellen dat die gevallen tot een praktijk van enorme boedelschulden zullen leiden. De kritische literatuur biedt ook geen eenduidig en binnen de wet passend alternatief aan, aldus de conclusie. A-G Keus vraagt zich af of een dergelijk alternatief voor handen is en meent dat de bestaande rechtspraak meer dan de in de literatuur gesuggereerde alternatieven recht doet aan de in verband met de rechtszekerheid bij de afwikkeling van de failliete boedel te stellen eisen. Hij merkt ook op dat het niet als boedelschuld aanmerken van vorderingen veelal zal betekenen dat ze niet-verifieerbaar zijn, terwijl dat niet aanvaardbaar voorkomt. A-G Keus komt dan ook tot de slotsom dat hij geen reden ziet om op de eerdere rechtspraak terug te komen.

2.9. Het arrest Circle Plastics betrof de verplichting om het gehuurde te ontruimen na opzegging van de huurovereenkomst door de curator. In de bedrijfsruimte van de failliet bevond zich een grote hoeveelheid (5000 ton) vervuild landbouwplastic. De failliete onderneming verwerkte dergelijk plastic tot schone plastic korrels, dus er was in feite sprake van een grondstof. Maar nu de onderneming was gestaakt, had het die functie niet meer. De curator weigerde het plastic te verwijderen, zodat de verhuurder zelf een oplossing moest vinden. Verwijdering kostte circa ƒ 400.000. De verhuurder wilde dat bedrag vergoed zien. Uw Raad hield vast aan de eerder uitgezette lijn (rov. 4.3): “Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr. 13976, NJ 1991, 305 en in zijn (...) arrest van 12 november 1993, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.”

2.10.1. Ook na dit arrest is de kritiek aangehouden. [noot:28] De kern van die kritiek is vergelijkbaar met de hiervoor besproken kritiek.

2.10.2. Boekraad heeft in zijn JOR-noot opgemerkt dat naar zijn mening (1) de kritiek op een aantal van de door de literatuur aangedragen alternatieven minder verstrekkend is dan die op de leer van de Hoge Raad; (2) niet zonder meer gezegd kan worden dat vorderingen niet verifieerbaar zijn als het geen boedelschulden zijn, omdat dat sterk verweven is met de vraag hoe de drie categorieën worden afgebakend en dat dat nu net de kwestie is; en (3) dat de voorgestane rechtszekerheid niet per sé het beste af is bij het toedoencriterium van de Hoge Raad, aangezien de vraag naar het ontstaansmoment van vorderingen één van de lastigste is van het vermogensrecht. [noot:29] 2.10.3. De kritiek van Van Andel richt zich ook met name op dit laatste punt. Hij merkt op dat de opmars van de boedelschuld onstuitbaar lijkt. Het criterium van de Hoge Raad lijkt op het eerste gezicht misschien wat duidelijker dan de aangedragen alternatieven, maar wellicht is er geen helder criterium zonder nuanceringen dat vanuit elk materieel oogpunt tot wenselijke resultaten leidt. Hij komt tot de conclusie dat een mogelijke verandering niet van de zijde van de Hoge Raad, maar mogelijk van de wetgever te verwachten was. [noot:30] 2.10.4. Van Andel wijst voorts op het door Van Hees (zie bij 2.7.2) genoemde dilemma van de curator. Ook Vogel wijst op onwenselijke gevolgen voor de praktijk, waaronder de mogelijkheid dat curatoren de huurovereenkomst maar laten doorlopen om een hogere boedelschuld als gevolg van de opzegging van de huur te voorkomen. [noot:31] Zie hierover ook Six-Hummel. [noot:32] In zijn NJ-noot relativeert Van Schilfgaarde dit

250

dilemma, omdat curator en verhuurder zijns inziens een zakelijke afweging kunnen maken. Van Schilfgaarde acht wel de mogelijke reikwijdte van de uitspraak zorgelijk.

2.10.5. Van Mierlo meent dat in het geval Circle Plastics het juister was geweest indien de ontruimingsverplichting niet was aangemerkt als een boedelschuld maar als een verifieerbare faillissementsschuld. Redengevend daarbij had kunnen zijn dat hoewel sprake is van een rechtshandeling van de curator – de beëindiging van de huur – de ontruimingsverplichting niet meer dan een onbedoeld neveneffect daarvan is, welk neveneffect grotendeels zijn grondslag vindt in rechtsfeiten die zich vóór de faillietverklaring hebben voorgedaan. Overigens lijkt deze kritiek vooral de toepassing van het toedoencriterium te betreffen. Het criterium is volgens Van Mierlo zonder meer bruikbaar voor de gevallen waarin de curator q.q. in het kader van de afwikkeling van de boedel zelfstandig rechtshandelingen verricht. Van Mierlo bepleit terughoudendheid in het kwalificeren van een betalingsverplichting als een boedelschuld en waarschuwt tegen ongebreidelde groei van het aantal boedelschulden als gevolg van toepassing van het – te ongenuanceerde – toedoencriterium. [noot:33] 2.10.6. Van Zanten verdedigt dat iedere vordering die als gevolg van een handelen of nalaten van de curator ontstaat uit hoofde van een door de schuldenaar vóór het intreden van het faillissement gesloten overeenkomst die niet door de curator gestand is gedaan, hooguit een verifieerbare schuld dient op te leveren, waarbij hij als voorbeeld verwijst naar de vordering die ontstaat vanwege de opzegging van de overeenkomst door de curator. [noot:34] 2.11.1. Met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van de Commissie Insolventierecht werd er onder meer naar gestreefd meer duidelijkheid te verschaffen over boedelschulden en een beperking van het aantal boedelschulden te bereiken. [noot:35] Het Voorontwerp bevat daartoe in artikel 5.1.1 een nieuwe bepaling over boedelvorderingen, waarbij in lid 2 een opsomming van tien categorieën te vinden is.

Daarbij is als laatste een restcategorie opgenomen onder (k): “vorderingen, na de insolventieverklaring ontstaan, waarvan de verschuldigdheid redelijkerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend”. In het Voorontwerp werd dus het toedoencriterium vervangen door een toerekeningscriterium. Uit de toelichting [noot:36] blijkt, dat de Commissie daarbij voor ogen stond de materiële verschuldigdheid als maatstaf te hanteren: “In onderdeel k is een enigszins open restcategorie omschreven. Om als boedelvordering te kunnen kwalificeren, dient een vordering door of na de insolventverklaring te zijn ontstaan en dient de verschuldigdheid daarvan in redelijkheid aan de boedel te kunnen worden toegerekend. Voor deze toerekening is van belang of en in hoeverre de materiële vordering voor dan wel na insolventverklaring is ontstaan. Daarbij zal veelal doorslaggevend zijn of de materiële verschuldigdheid van de betreffende schuld in overwegende mate wordt bepaald door rechtsfeiten die zich voor of na de insolventverklaring hebben voorgedaan. In het eerste geval zal sprake zijn van een insolventievordering (indien overigens is voldaan aan artikel 5.2.1). In het tweede geval betreft het een boedelvordering.”

Het Voorontwerp omschrijft in artikel 5.2.1 de verifieerbare “insolventievorderingen” (in de huidige terminologie: faillissementsvorderingen). Zie met name onder b (een nieuwe regeling van het huidige artikel 37a Fw) en onder c (de tegenhanger van de in artikel 5.1.1 onder k bedoelde boedelvordering). [noot:37] 2.11.2. Verstijlen en Smelt hebben de benadering uit het Voorontwerp becommentarieerd. [noot:38] Zij delen wel de zorgen van de Commissie om de uitdijende boedelschulden, maar komen tot de slotsom dat het toerekeningscriterium niet de oplossing biedt. Het criterium is te vaag, aangezien het is gebaseerd op het eerder

251

vermelde begrip “materiële verschuldigdheid” en de vraag of de vordering “in overwegende mate” voor of na faillissement is ontstaan. Ook zijn de gevolgen van het nieuwe criterium nog niet duidelijk, zodat overhaaste invoering onverstandig is. Ze bepleitten vooralsnog vast te houden aan het toedoencriterium, onder correctie (in de beoogde wet) van een aantal uitwassen. Met betrekking tot de kwesties rondom desinvestering en affinanciering die aan de orde waren in de arresten De Ranitz q.q./Ontvanger en Frima q.q./Blankers-Van Gennip merken zij op dat dergelijke situaties zich niet meer zo snel zullen voordoen, aangezien de regelingen sindsdien zijn afgeschaft respectievelijk de systematiek is gewijzigd. Zo nodig zou in de nieuwe wet een specifieke bepaling kunnen worden toegevoegd dat dergelijke vorderingen geen boedelschuld opleveren, aldus Verstijlen en Smelt. Wat betreft situaties vergelijkbaar met het arrest Circle Plastics menen deze auteurs dat een afzonderlijke bepaling ook goed zou zijn. Zij merken op dat dit ten dele al wordt ondervangen door art. 5.2.1 onder (b) Voorontwerp (zoals voornoemd het equivalent van artikel 37a Fw). [noot:39] Boekraad is positiever over het Voorontwerp en is van mening dat de afzonderlijke bepalingen die Verstijlen en Smelt aandragen ook weer tot discussie aanleiding zullen geven. Boekraad komt tot de conclusie: “Dat het alternatieve criterium altijd een element in zich zal hebben dat inhoudt dat van geval tot geval een afweging moet worden gemaakt, zal voor lief moeten worden genomen. Dat is te verkiezen boven de botte bijl benadering die inherent is aan de huidige lijn in de jurisprudentie.” [noot:40] 2.11.3. Zoals bekend, is de met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet beoogde integrale herziening thans van de baan. [noot:41] Wel heeft de Minister van Veiligheid en Justitie in een brief van 27 november 2012 aan de Tweede Kamer aangegeven werk te willen maken van de bestrijding van faillissementsfraude en daarbij ook een mogelijke herijking van de faillissementswet te bezien, waarbij Insolad is uitgenodigd verbetersuggesties aan te dragen. [noot:42] 2.12. In het licht van de hiervoor geschetste ontwikkelingen is het in de jurisprudentie van Uw Raad ontwikkelde toedoencriterium nog steeds maatgevend om te bepalen of sprake is van een boedelschuld. De aanhoudende kritiek geeft wellicht reden te bezien of mogelijk moet worden gekozen voor een restrictieve toepassing van dit criterium in gevallen die daarvoor eventueel in aanmerking zouden kunnen komen. De onderhavige zaak roept deze gedachte in ieder geval op, maar (zoals zal blijken bij de bespreking van de middelen) de vraag is of de in casu gevolgde aanpak daartoe geschikt is.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1. De cassatiedagvaarding bevat een inleiding en vier cassatiemiddelen. De middelen en de gezamenlijke toelichting op de middelen II-IV in de cassatiedagvaarding verwijzen niet naar bestreden rechtsoverwegingen noch naar vindplaatsen in de processtukken in eerste aanleg. De middelen zien kennelijk op de rov. 4.4-4.7. De curator heeft de rechtsstrijd in cassatie aanvaard. [noot:43] Partijen weten waarover zij debatteren en hebben het debat over hetgeen hen verdeeld houdt in cassatie voortgezet, zoals tussen hen is afgesproken (zie bij 1.5). De middelen lenen zich daarom voor bespreking.

3.2. Middel I (nr. 10) klaagt dat de kantonrechter de vordering ten onrechte “als préfaillissementschuld in plaats van een boedelschuld” heeft gekwalificeerd. De vordering is gebaseerd op de opleververplichting en niet op een andere in de overeenkomst vastliggende verplichting (nr. 12). Het toedoencriterium wordt niet opzij gezet doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor faillietverklaring bestaande rechtsverhouding (nr. 14).

Volgens middel II (nr. 16) heeft de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot herstel van het gehuurde gebaseerd op artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de

252

algemene bepalingen (“AB”), in plaats van op artikel 10 van de AB. Zie ik het goed, dan wordt het middel toegelicht in met name de nrs. 21-24, 28-32, 35, 37-40.

Middel III (nr. 18) klaagt dat de kantonrechter uitgaat van een verkeerde juridische grondslag, te weten de (contractuele) onderhoudsverplichting in plaats van de opleververplichting. Zie ik het goed, dan wordt het middel toegelicht in met name de nrs.

24, 34 en 41. De toevallige omstandigheid, dat het groot onderhoud krachtens deze huurovereenkomst gepleegd moet worden door de huurder, laat de verplichting tot correcte oplevering bij einde van de huurovereenkomst onverlet (nr. 24). De vordering van Koot is op dat laatste gebaseerd (nrs. 34 en 41).

Volgens middel IV (nr. 20) heeft de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar getrokken. Dit middel ziet daarmee in het bijzonder op rov. 4.6 onder I. 3.3. De middelen I, II en III, in onderling verband gelezen, stellen in de kern aan de orde dat de vordering van Koot was gebaseerd op de opleveringsverplichting en dat bij die vordering sprake zou zijn van een boedelschuld, waaraan niet afdoet hetgeen de kantonrechter overweegt over de eerder ontstane verplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB. De klacht komt er m.i. in essentie op neer dat het oordeel van de kantonrechter, dat de schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de opzegging door de curator en de opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de herstelverplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Ik vang aan met een bespreking van deze kernklacht.

3.4. Kenmerkend voor het onderhavige geval is de samenloopvraag. Is (A) sprake van een boedelschuld, omdat door toedoen van de curator een verplichting is ontstaan om het gehuurde, kort gezegd, weer onbeschadigd op te leveren, terwijl (B) reeds daarvóór een verplichting bestond tot vergoeding van deze schade (welke als faillissementsvordering geverifieerd zou kunnen worden)? Koot heeft zich beroepen op grondslag A, de curator op grondslag B (zie bij 1.3).

3.5. Deze samenloopvraag veronderstelt dat er in beginsel twee grondslagen zijn op grond waarvan de verhuurder vergoeding van de onderhavige schade zou kunnen vorderen. Daarvan is de kantonrechter m.i. ook uitgegaan.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering toewijsbaar is op de grondslag B. Zij oordeelt immers (i) dat de onderhavige herstelverplichting berust op artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13.1 van de AB (rov. 4.5, tweede volzin) en (ii) dat deze verplichting al bestond voorafgaand aan de opzegging door de curator (rov. 4.6 onder I, slot) en toen al kon worden nagekomen (vgl. rov. 4.5, derde volzin, en rov. 4.6 onder III, eerste volzin).

De kantonrechter heeft vervolgens, in het licht van het zojuist bedoelde oordelen, geoordeeld dat de onderhavige herstelverplichting (iii) niet is ontstaan door toedoen van de curator (rov. 4.6 onder II, slot, rov. 4.7) en (iv) omdat zij voorvloeit uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst dus niet voortvloeit uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW (rov. 4.6 onder III, tweede volzin).

De kern van het oordeel is m.i. dat, omdat de vordering tot herstel van de schade al was ontstaan uit hoofde van de huurovereenkomst, deze vordering niet (nogmaals) is ontstaan uit hoofde van de door de opzegging door de curator geactiveerde opleveringsplicht. Ik lees in het vonnis niet het oordeel dat de onderhavige schade als zodanig buiten het bereik van de opleveringsverplichting valt en dat om die reden grondslag A niet aan de orde zou kunnen zijn.

253

3.6. De onderhavige zaak verschilt door dit samenloopaspect, in ieder geval gradueel, van de bij 2.5, 2.6 en 2.9 besproken zaken. In die zaken bestond er vóór het faillissement c.q. het relevante handelen van de curator een rechtsverhouding waarin de betreffende verplichting (mede) haar grondslag vond, maar “ontstond” die verplichting pas door het handelen (toedoen) van de curator. Dat wil zeggen: de verkoop van de onderneming activeerde de verplichting tot terugbetaling van de WIR-premie; het ontslag van de werknemer activeerde de verplichting tot affinanciering; en de opzegging van de huur activeerde de verplichting tot ontruiming. De vraag of de betreffende verplichting reeds bestond (en als faillissementsschuld kon gelden) los van het handelen van de curator, en wat de gevolgen daarvan zouden zijn, stond in die zaken niet centraal. [noot:44] 3.7. Waar in de onderhavige zaak de kantonrechter voorop heeft gesteld dat de verplichting tot vergoeding van de onderhavige schade reeds bestond voor de faillietverklaring van de huurder c.q. de opzegging door de curator, lijkt Loesberg (in zijn commentaar op het vonnis in JOR 2012/63 onder 4) van de omgekeerde verhouding tussen beide grondslagen uit te gaan.

De door Koot gestelde opleveringsschuld is volgens Loesberg als boedelschuld ontstaan na de opzegging door de curator. Daarom kan – wanneer bij aanvang van de huur een beschrijving was opgemaakt [noot:45] – in het middel blijven of de BV voor haar faillietverklaring al verplicht was de schade te herstellen. Loesberg verwijst daarbij naar het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip, waarin zijns inziens de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator ertoe leidde dat de bestaande schuld tot affinanciering werd vervangen door een nieuwe schuld die als boedelschuld diende te worden gekwalificeerd omdat deze het gevolg is van de opzegging door de curator.

3.8. Voor de benadering van de kantonrechter in het onderhavige geval is in de literatuur enige steun te vinden. Verstijlen acht het verdedigbaar dat de verhuurder in verband met de ontruiming na opzegging door de curator een boedelschuld verkrijgt, maar de verhuurder zou meer dan zijn deel krijgen als de curator er op kosten van de boedel voor zou moeten zorgen dat veranderingen en beschadigingen die de schuldenaar vóór het faillissement heeft aangebracht ongedaan worden gemaakt, of indien hij allerlei in de huurovereenkomst aan de opzegging gekoppelde (schadevergoedings)verplichtingen als boedelschuld zou moeten voldoen. Verstijlen oppert dat deze verplichtingen mogelijk in het geheel geen vordering opleveren omdat ze met de huurovereenkomst ophouden te bestaan, maar geeft er de voorkeur aan aan te nemen dat het gaat om in het faillissement in te dienen vorderingen. Zijns inziens is dat niet onverenigbaar met het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip (zie bij 2.6), omdat het daarin ging om een verplichting die ontstond uit de wet en niet uit overeenkomst. Hij wijst in dit verband op HR 2 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 m.nt. PvS (Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV), waarin een contractuele afvloeiingsverplichting niet verschuldigd was in verband met het bepaalde in artikel 40 Fw. [noot:46] Het genoemde arrest ligt m.i. in de sfeer van het bij 3.15.2 vermelde arrest Aukema q.q./Uni-Invest en ziet op de vraag of naast de door de artikelen 39 en 40 Fw voorziene vergoedingen nog andere vergoedingen mogelijk zijn in verband met de beëindiging van de overeenkomst. Deze vraag is m.i. te onderscheiden van de vraag die in deze zaak voorligt.

3.9.1. In reactie op Verstijlen heeft Six-Hummel erop gewezen dat het onderscheid tussen de verplichting tot ontruiming (weer leeg ter beschikking stellen) en de verplichting veranderingen en beschadigingen ongedaan te maken genuanceerd ligt. [noot:47] Zeker als het om verwijderen van met hoge verwijderingskosten gepaard gaande roerende zaken gaat, is ontruimen veel meer vergelijkbaar met het ongedaan maken van beschadigingen en zelfs met het ongedaan maken van veranderingen aan het

254

gehuurde dan met teruggeven. Deze auteur relativeert in dit opzicht ook het door Verstijlen gemaakte onderscheid tussen een verplichting uit de wet en een verplichting uit overeenkomst. De verplichting te ontruimen en het gehuurde in juiste, veelal goede staat en zonder beschadigingen, op te leveren volgt uit de wet (artikelen 7:213, 7:218 lid 1 en 6:74 BW). Indien het ontruimen, het leeghalen en het verwijderen van roerende zaken uit het gehuurde reeds een verplichting is die volgt uit de opzegging van de huur dan is ook het ongedaan maken van beschadigingen en veranderingen aan de onroerende zaak zelf een verplichting uit de wet, aldus Six-Hummel. Six-Hummel concludeert hieruit dat ook indien de verhuurder zich (gerechtvaardigd) genoodzaakt ziet beschadigingen en veranderingen zelf te herstellen, omdat de curator dat nalaat, deze schade in de lijn van het arrest Circle Plastics als boedelschuld behoort te worden gekwalificeerd.

3.9.2. Six-Hummel maakt vervolgens een onderscheid tussen verschillende soorten vorderingen: “Echter, niet elke plicht ‘veranderingen’ en ‘beschadigingen’ aan het gehuurde ongedaan te maken of te herstellen zal door toedoen van de curator zijn ontstaan. Onderscheid kan worden gemaakt tussen veranderingen en beschadigingen, waarvan de verhuurder reeds tijdens de duur van de huurovereenkomst ongedaanmaking of herstel kan vorderen en veranderingen en beschadigingen waarvan ongedaanmaking of herstel op grond van een contractuele afspraak of op grond van de redelijkheid en billijkheid pas bij het einde van de huurovereenkomst kan worden gevorderd. Voorbeeld: indien de huurder zonder toestemming van de verhuurder een bouwmuur verwijderd waardoor schade aan het gehuurde ontstaat of dreigt te ontstaan dan wel een ruit breekt, zal herstel direct kunnen worden gevorderd. Indien de huurder met toestemming van de verhuurder een niet dragende tussenmuur verwijdert of ondergeschikte een beschadiging veroorzaakt, kan tussentijds herstel niet afgedwongen worden en is oplevering in goede staat bij het einde van de huurovereenkomst voldoende. Alleen in het laatste geval ontstaat de herstelplicht pas door de huuropzegging en dus door toedoen van de curator. In het andere geval is de vordering eerder ontstaan, en derhalve niet door toedoen van de curator. De ongerijmde consequentie hiervan lijkt te zijn dat hoe slechter de huurder zich heeft gedragen (door zijn ongeoorloofd handelen ontstaat ernstige schade aan het gehuurde) hoe minder verhaalsmogelijkheden de verhuurder heeft.

Geen schulden, en dus zeker geen boedelschulden, zullen zijn de door een verhuurder gemaakte kosten voor het ongedaan maken van veranderingen, indien het niet redelijk is geweest dat de verhuurder deze veranderingen weer ongedaan heeft gemaakt. Dit volgt uit vaste (huurrecht)rechtspraak.

Anders zal het ook liggen voor de financiële gevolgen van niet gebruikelijke afspraken in een huurovereenkomst, zoals bijvoorbeeld een schadevergoedingsverplichting wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst ter grootte van de resterende huurtermijnen. Dergelijke afspraken zijn naar mijn mening vergelijkbaar met de niet als boedelschuld erkende afvloeiingsregeling uit het arrest HR 12 januari 1990, NJ 1990,662.

De conclusie is dat toch weer een onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende soorten vorderingen van de verhuurder en dat is, gezien de eis en argument van de rechtszekerheid van de HR, nu juist niet de bedoeling.”

Als gezegd, denk ik dat contractuele schadevergoedingsverplichting wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst moeten worden onderscheiden van de onderhavige situatie van schade aan het gehuurde. Six-Hummel maakt ten aanzien van dit laatste weliswaar een onderscheid tussen, kort gezegd, beschadigingen waarvan de verhuurder reeds tijdens de duur van de huurovereenkomst herstel kan vorderen en

255

beschadigingen waarvan herstel pas bij het einde van de huurovereenkomst in beeld komt, maar lijkt dat onderscheid niet onverdeeld gelukkig te achten.

3.10. Borst bouwt voort op dit onderscheid, maar voegt daar een element aan toe, namelijk of de verhuurder tijdens de looptijd nakoming heeft gevraagd van de reeds bestaande verplichting tot herstel: [noot:48] “Bij het einde van de huur zal naast de ontruiming vaak ook de verplichting bestaan tot het ongedaan maken van veranderingen en het herstellen van beschadigingen die de huurder heeft aangebracht, zodat de zaak weer ter beschikking wordt gesteld van de verhuurder in oorspronkelijke of goede staat. Deze ongedaanmakingsverplichting wordt door Six-Hummel mijns inziens terecht gesplitst in twee soorten. Enerzijds zijn er de beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen die tijdens de huur zijn ontstaan/aangebracht en waarvan de verhuurder lopende de huur herstel kan vorderen.

Indien dergelijke beschadigingen/wijzigingen vóór de datum van faillissement zijn ontstaan en de verhuurder lopende de huur van de huurder nakoming heeft gevorderd van diens herstelverplichtingen, maar deze niet zijn nagekomen, leveren deze mijns inziens op grond van art. 37a Fw voor verificatie vatbare vorderingen op, ongeacht of de verhuurder of de curator vervolgens opzegt op grond van art. 39 Fw. Komen dergelijke beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen echter pas aan het licht bij het einde van de huur, dan zullen deze mijns inziens op gelijke voet moeten worden behandeld met de herstelverplichtingen die pas bij het einde van de huur ontstaan, zoals bijvoorbeeld met toestemming aangebrachte wijzigingen waarvan partijen hebben afgesproken dat deze bij het einde van de huur ongedaan gemaakt moeten worden.

Ongedaanmakingsverplichtingen bij het einde van de huur leveren mijns inziens bij opzegging door de curator een boedelschuld op, in lijn met hetgeen de Hoge Raad in voormeld Circle Plastics arrest overwoog. Gelijk de verplichting tot ontruiming door toedoen van de curator is ontstaan, geldt dit ook voor de ongedaanmakingsverplichtingen die het einde van de huur met zich brengt. (...)”

Voor de goede orde merk ik op, dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is het geval dat de verhuurder lopende de huur herstel hééft gevorderd, maar de huurder zijn verplichtingen niet (volledig) is nagekomen en er schade resteert.

3.11. Hoe dient in dit licht geoordeeld te worden over de gedachte dat, omdat de vordering tot herstel van de schade al was ontstaan uit hoofde van de huurovereenkomst deze vordering niet (nogmaals) is ontstaan uit hoofde van de door de opzegging door de curator geactiveerde opleveringsplicht?

3.12. In het algemeen lijkt mij deze gedachte niet juist. Het feit dat een vordering tot vergoeding van schade aan het gehuurde (op een bepaald moment) uit hoofde van een bepaalde grondslag is ontstaan, sluit namelijk niet uit dat een vordering die daartoe eveneens strekt (op een ander moment) uit hoofde van een andere grondslag kan ontstaan. Bij samenloop van vorderingsgrondslagen geldt in beginsel dat de schuldeiser de keuze heeft op welke grondslag hij zijn vordering wenst te baseren, tenzij er redenen zijn hem deze keuze te ontzeggen. Van exclusieve werking kan slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. [noot:49] Een reden voor exclusiviteit van de bij 3.4 onder B bedoelde herstelverplichting ten opzichte van de aldaar onder A bedoelde opleveringsverplichting, of vice versa, laat zich niet goed denken. Beide verplichtingen dienen hetzelfde belang van de verhuurder en er ligt eenzelfde verantwoordelijkheid van de huurder aan ten grondslag. Mogelijk bestaan er enige verschillen ten aanzien van de bewijspositie (afhankelijk van hetgeen contractueel is geregeld; zie voorts artikel 7:224 lid 2 BW) [noot:50] of ten aanzien van

256

de exacte voorwaarden voor schadeplichtigheid (zie hierna bij 3.14.2), maar dat soort verschillen rechtvaardigt hier geen exclusiviteit.

3.13. Deze benadering brengt mee, dat denkbaar is dat de schuldeiser beschikt over de bij 3.4 onder A en B bedoelde vorderingsgrondslagen en dat hij de keuze heeft op welke grondslag hij zijn vordering baseert.

3.14.1. In deze benadering wordt discussie voorkómen tussen de verhuurder en de curator over de vraag of een pré-faillissementsverplichting al dan niet reeds bestond. In zoverre onderschrijf ik de bij 3.7 genoemde benadering van Loesberg. Zij voorkómt ook de “ongerijmde consequentie” waarvan Six-Hummel spreekt in het bij 3.9.2 weergegeven citaat, omdat het in deze benadering niet nodig is het ontstaan van de verplichting om de schade te herstellen te herleiden tot één moment, dat wil zeggen hetzij tijdens de looptijd van de huur, hetzij bij het einde van de huur.

3.14.2. Het voorkómen van discussie tussen de verhuurder en de curator over de vraag of een pré-faillissementsverplichting al dan niet reeds bestond, heeft ook praktische voordelen. Het antwoord op die vraag kan bijvoorbeeld afhankelijk zijn van de vervolgvraag of een ingebrekestelling was vereist. Het antwoord op die vervolgvraag zal weer afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de exacte grondslag van de vordering, eventuele contractuele bepalingen omtrent het vereiste van ingebrekestelling, en het gedrag van partijen.

In het onderhavige geval heeft de discussie zich (onder meer; zie ook bij 3.22) langs deze lijn afgespeeld. [noot:51] De kantonrechter heeft toepassing gegeven aan artikel 37a Fw, hetgeen een tekortschieten in de nakoming van de herstelverplichting van artikel 9.6 van de huurovereenkomst jo artikel 13.1 van de AB veronderstelt. Of hierin om die reden ook gelezen mag worden dat de kantonrechter kennelijk geen ingebrekestelling nodig heeft geacht, is m.i. niet duidelijk.

Ik wijs op dit punt, omdat de benadering van de curator en de kantonrechter ertoe leidt, dat partijen een discussie moeten voeren over de vraag of een verplichting reeds bestond, terwijl de verhuurder zich in het verleden daarop niet heeft beroepen, waardoor het risico bestaat dat het debat over feiten en omstandigheden die voor het ontstaan van die verplichting relevant zouden kunnen zijn, een zeker hypothetisch karakter kan krijgen.

3.15.1. In de bij 3.13 bedoelde benadering zal de schuldeiser, naar mag worden aangenomen, er in het algemeen een belang bij hebben zich te baseren op de opleveringsverplichting, althans wanneer deze is ontstaan door de opzegging van de curator en dus gezien het toedoencriterium een boedelschuld impliceert. Dat zou strategisch gedrag van de schuldeiser in de hand kunnen werken, in ieder geval wanneer het faillissement er is of de schuldeiser met die mogelijkheid rekening gaat houden.

3.15.2. Strategisch gedrag is (daargelaten van de wenselijkheid ervan) wel meer verbonden aan het toedoencriterium (zie bij 2.10.4). Het is soms de consequentie van de keuze voor bepaalde rechtsregels. Ik wijs in dit verband op het arrest van 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114 m.nt. PvS, JOR 2011/101 m.nt. J.J. van Hees (Aukema q.q./Uni-Invest), rov. 3.5.3. Hierin heeft Uw Raad genuanceerd geoordeeld over de toelaatbaarheid van een contractueel beding dat de verhuurder recht geeft op vergoeding van gederfde huur bij faillissement van de huurder. Indien de huur is geëindigd door opzegging op de voet van artikel 39 Fw, is dat beding niet toelaatbaar. Indien de huurovereenkomst voorziet in tussentijdse beëindiging in verband met surseance of faillissement en op die grond de huurovereenkomst wordt beeindigd, is een dergelijk beding wel toegestaan (en de daaruit resulterende vordering uit hoofde van artikel 37a Fw verifieerbaar). Daarmee lijkt het ook mogelijk te zijn, dat een verhuurder kiest voor

257

een bepaalde wijze van beëindigen (met het daaraan verbonden gevolg van het al dan niet toelaatbaar zijn van het vergoedingsbeding).

3.16. Nu zou men kunnen zeggen, dat het voorgaande er niet aan in de weg staat om aan te nemen dat een vordering tot vergoeding van schade aan het gehuurde als de onderhavige uitsluitend met het oog op de vraag of sprake is van een faillissementsvordering dan wel een boedelvordering, slechts één maal kan ontstaan. Men kiest dan voor een vorm van restrictieve toepassing van het toedoencriterium in deze gevallen, waarop ik bij 2.12 doelde. Bij deze toepassing wordt in zekere zin de “materiële verschuldigdheid” van de vordering voorop gesteld. Strikt gesproken, is het dan niet meer nodig om de onderhavige kwestie te bezien in samenlooptermen. In die termen bezien, zou men overigens aldus in zoverre aan de bij 3.4 onder B bedoelde herstelverplichting exclusieve werking toekennen.

3.17. De reden voor deze restrictieve benadering zou zijn de wens om het ontstaan van een boedelschuld te vermijden. Die wens lijkt mij (ook ik het licht van de begrijpelijke zorg over het aantal boedelschulden) onvoldoende om af te stappen van het principe, dat een schuldeiser die beschikt over meerdere vorderingsgrondslagen kan kiezen op welke grondslag hij zijn vordering baseert. Aan toepassing van dit principe zijn voordelen verbonden, zoals bij 3.14.1-3.14.2 werd gezien. Indien de schuldeiser een keuze maakt voor een bepaalde vorderingsgrondslag, kan op die grondslag een debat worden gevoerd over de merites van zijn vordering. Indien de gekozen grondslag gezien het toedoencriterium leidt tot een boedelschuld, dan zij dat daarvan het gevolg. Dit lijkt mij te leiden tot de meest overzichtelijke situatie. Dit sluit ook aan bij de in 2.5, 2.6 en 2.9 bedoelde rechtspraak van Uw Raad. De kernklacht van de middelen I, II en III dient daarom naar mijn mening te slagen.

3.18. Er resteren nog enige punten die aandacht behoeven.

3.19. Middel IV klaagt dat de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar heeft getrokken. Hiermee wordt, naar ik begrijp, gedoeld op rov.

4.6 onder I, waarin door de kantonrechter wordt benoemd dat in de zaak Circle Plastics de ontruimingsverplichting aan de orde was. Men zou hieruit de indruk kunnen krijgen (en ik neem aan dat het middel daarop doelt), dat het hier gaat om een relevant verschil met het oog op de vraag of sprake is van een door toedoen van de curator ontstane boedelschuld. Met andere woorden, de aan de kantonrechter door het middel toegeschreven gedachtegang zou zijn: in de zaak Circle Plastics was de ontruimingverplichting aan de orde, maar in de onderhavige zaak gaat het om een verplichting tot herstel van beschadigingen aan het gehuurde en daarom is geen sprake van een boedelschuld.

Zoals blijkt uit de bij 3.9.1 en 3.10 geciteerde literatuur, kan het van de omstandigheden van het geval afhangen of bij het einde van de huur het ontruimen (met bijvoorbeeld verwijdering van verontreinigde materialen) dan wel het opleveren in goede staat (in verband met herstel van beschadigingen) problematisch is. Er is m.i. in zoverre geen reden om met het oog op de vraag of een schuld door toedoen van de curator is ontstaan te onderscheiden tussen ontruimen en opleveren bij het einde van de huur.

Dat heeft de kantonrechter per saldo ook niet gedaan. De kantonrechter heeft (ook reeds in de genoemde overweging) gewezen op het moment van ontstaan van de herstelverplichting. Het is dus niet het verschil tussen ontruimen en opleveren bij het einde van de huur dat aan diens oordeel ten grondslag ligt, maar het verschil tussen herstel van beschadigingen tijdens de looptijd van de huur op grond van artikel 9.6 van de overeenkomst en het herstel van beschadigingen op grond van de verplichting om het gehuurde bij het einde van de huur weer in goede staat op te leveren. Uit het vonnis blijkt dat het oordeel is gebaseerd op het (vroegste) moment waarop de verplichting tot

258

herstel is ontstaan. De door middel IV bedoelde overweging waarin erop wordt gewezen dat in het arrest Circle Plastics de ontruimingsverplichting aan de orde was, is daarom niet dragend voor het oordeel, dat in casu geen sprake is van een boedelschuld. De klacht van middel IV faalt daarom bij gebrek aan belang.

3.20.1. In de tweede plaats moet, deels in verband met het eerste punt, nog worden ingegaan op de betekenis van HR 27-11-1998, LJN ZC2790, NJ 1999/380 m.nt. PAS (Van de Meer/Beter Wonen). Hierin is overwogen: “De huurder – die ingevolge art. 7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare tekortkoming – is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. Is deze verplichting dan niet nagekomen, dan is de huurder in verzuim: daarvoor is niet een ingebrekestelling vereist, nu deze ertoe strekt de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (HR 20 september 1996, nr. 16004, NJ 1996, 748).”

3.20.2. Deze overweging ziet op de, ontkennend beantwoorde, vraag of het nodig was om een ingebrekestelling te zenden nu bij het einde van de huur de woning was ontruimd, maar met schade was opgeleverd. Het arrest ziet dus op het moment van ontruiming en oplevering en de periode daarna. [noot:52] Het arrest ziet niet op de periode gelegen vóór het moment van ontruiming en oplevering. Uit het arrest kan daarom niet worden afgeleid dat schade aan het gehuurde, die ter gelegenheid van de opleveringsverplichting vergoed moet worden, niet reeds eerder op een andere grondslag voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. Van die rechtsopvatting is de kantonrechter terecht ook uitgegaan in rov 4.6 onder III. 3.21. Het middel klaagt terecht niet over deze overweging. De achtergrond van deze overweging is kennelijk het betoog van de curator, dat een verplichting alleen op grond van het toedoencriterium als boedelschuld zou moeten worden gekwalificeerd als de betreffende verplichting naar haar aard pas na een rechtshandeling van de curator ten behoeve van de boedel kan worden opgeëist. Daarbij verwees de curator naar het genoemde arrest. [noot:53] Nu kan een dergelijke conclusie m.i. niet op het arrest Van der Meer/Beter Wonen worden gebaseerd. De aard van de verplichting is bovendien minder eenduidig dan op het eerste gezicht het geval lijkt te zijn. De kantonrechter heeft de aard van de verplichting betrokken op het herstellen van schade, en geoordeeld dat herstel reeds voor het einde van de huur mogelijk was. Wordt de aard van de verplichting betrokken op het opleveren als zodanig, dan gaat het per definitie om een verplichting bij het einde van de huur. In ieder geval behoefde de kantonrechter op dit betoog van de curator niet in te gaan.

3.22. Ten slotte wijs ik erop dat de middelen (met name middel II) ook klagen over de uitleg van artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13 van de AB. Deze klachten moeten falen. Het betreft een feitelijk oordeel, waarvan niet uit de middelen en de daarop gegeven toelichting blijkt dat het onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Ik merk in dit verband op dat de cassatiedagvaarding een groot aantal feitelijke stellingen bevat (dat de schade eerder ontdekt had kunnen worden, niet gemeld is, niet direct hersteld behoefde te worden; zie onder meer de nrs. 12-13, 25-32), die, voor zover het al klachten betreft, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden nu niet blijkt dat deze omstandigheden van invloed zijn geweest op de beoordeling van de zaak door de kantonrechter.

259

3.23. Ik kom tot de volgende slotsom. De kernklacht van de middelen I, II en II slaagt, voor het overige falen de middelen. Het oordeel van de kantonrechter, dat de schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de opzegging door de curator en de opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de herstelverplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu Koot expliciet de opleveringsverplichting aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, zal op die grondslag de toewijsbaarheid ervan, en in het verlengde daarvan haar status in het faillissement van de huurder, beoordeeld moeten worden.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Koot Beheer heeft met ingang van 1 maart 2009 een bedrijfsruimte in Leimuiden verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) Brand & Van Wijk Logistiek B.V. (hierna: de B.V.). ii. Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de B.V. door de rechtbank Den Haag failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. Het gehuurde is per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. iii. Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand van de bedrijfsruimte tot een bedrag van € 24.000,--.

3.2. Koot Beheer vordert in deze procedure betaling van de curator van dit bedrag van € 24.000,-- als boedelschuld. Volgens Koot Beheer heeft de B.V. de schade veroorzaakt en gaat het om opleveringsschade, die dient te worden vergoed op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de oplevering.

De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is in dit geval een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst.

De curator heeft aangevoerd dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleveringsverplichting, maar uit de algemene bepalingen van de huurovereenkomst, die verplichten tot herstel van die schade tijdens de looptijd van de huur, en uit de wettelijke bepalingen omtrent huur. Koot Beheer moet de vordering dus indienen als concurrente vordering.

3.3. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst de schade al tijdens de looptijd van de huur voor rekening kwam van de B.V., en dat het daarom geen schade betreft die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst moet worden vergoed. De

260

verplichting tot herstel van de schade bestond al voor de opzegging, aldus de kantonrechter.

3.4. De middelen bestrijden het oordeel van de kantonrechter in de eerste plaats met een betoog dat erop neerkomt dat de vordering van Koot Beheer voortvloeit uit de opleveringsverplichting en daarom een boedelschuld is, omdat de opleveringsverplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door diens opzegging van de huurovereenkomst. Hieraan doet volgens de middelen niet af dat ook ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst een verplichting tot herstel van de schade bestaat.

3.5. Dit betoog is ongegrond. Dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder in een geval zoals hier aan de orde een boedelschuld oplevert, is (a) niet te verenigen met de regels die de Faillissementswet in art. 37 e.v. kent met betrekking tot wederkerige overeenkomsten, en komt (b) in strijd met hetgeen uit die wet volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden. Dit wordt hierna uitgewerkt in 3.6 respectievelijk 3.7.

3.6.1. Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten –, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art.

37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155 («JOR» 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels (Nebula); red.)). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds – behoudens door de wet erkende redenen van voorrang – een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt.

3.6.2. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I, p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114 («JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./Uni-Invest); red.)).

Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring.

261

3.6.3. In het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling – en dus door toedoen – van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden.

Van een boedelschuld is daarom geen sprake.

3.7.1. Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).

3.7.2. Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).

3.7.3. Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.

3.7.4. De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.

3.8. Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het “toedoencriterium” dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (JOR 2004/221, m.nt. Boekraad; red.) (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in

262

de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit.

Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov.

3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.

3.9. Gelet op het hiervoor overwogene heeft Koot Beheer bij de overige klachten van de middelen geen belang, nu de gegrondbevinding daarvan niet tot een andere beslissing kan leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Koot Beheer in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Dit is een baanbrekend arrest waarin de Hoge Raad nieuwe criteria formuleert waarmee in faillissement boedelschulden, faillissementsschulden en niet-verifieerbare schulden van elkaar kunnen worden onderscheiden. Daarbij komt de Hoge Raad terug van het in de literatuur sterk bekritiseerde “toedoencriterium” dat hij tot dusver hanteerde voor de kwalificatie van boedelschulden. Bovendien beslist de Hoge Raad dat schulden die na de faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor bestaande rechtsverhouding, verifieerbaar zijn. De gevolgen hiervan zijn verstrekkend. Alvorens daar verder op in te gaan, maak ik enkele inleidende opmerkingen.

Paritas creditorum versus fixatiebeginsel 2. Het arrest raakt de kern van het insolventierecht, omdat het de orde (her)schikt tussen de twee grondbeginselen: de paritas creditorum en het fixatiebeginsel. Deze twee beginselen kunnen tegengesteld werken waar het de classificatie van schulden betreft.

Dat speelt met name bij vorderingen die na faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor al bestaande rechtsverhouding. Bij strikte toepassing van het fixatiebeginsel zou een dergelijke vordering nooit verifieerbaar zijn, maar zou het altijd gaan om een boedelschuld of een niet-verifieerbare schuld. Dat zou als nadeel hebben dat voor een grote groep schuldeisers een uitzondering op de paritas creditorum wordt gemaakt.

Boedelschuldeisers gaan bij het verhaal op het boedelactief immers vóór de faillissementsschuldeisers, terwijl de schuldeiser met een niet-verifieerbare vordering in het faillissement juist helemaal niet mee mag delen. Voor beide uitzonderingen moet een goede rechtvaardigingsgrond bestaan. Voor de fixatie van het passief per dag van faillietverklaring wordt die onder meer gezocht in een doelmatige en efficiënte afwikkeling van het faillissement. Voor de onmiddellijke betaling van de boedelschulden wordt de rechtvaardiging gevonden in de gedachte dat zij zijn ontstaan bij de afwikkeling van het faillissement. Omdat die afwikkeling geschiedt ten behoeve van de faillissementsschuldeisers, is het billijk dat de boedelschulden worden voldaan vóór de schulden jegens de faillissementsschuldeisers.

263

Aanloop naar dit arrest 3. Die ratio was in de rechtspraak van de Hoge Raad ver buiten beeld geraakt. Hij hanteerde het zogenaamde “toedoencriterium”, dat inhield dat een schuld die ontstaat doordat de curator ten behoeve van de boedel een rechtshandeling verricht, een boedelschuld oplevert. Op basis van dat criterium kwalificeerde de Hoge Raad in de in r.o. 3.8 genoemde arresten achtereenvolgens als boedelschuld: de desinvesteringsverplichting die ontstond bij de verkoop door de curator van een zaak uit de boedel, de affinancieringsverplichting die ontstond bij de opzegging door de curator van een arbeidsovereenkomst en de ontruimingsverplichting die ontstond bij opzegging door de curator van een huurovereenkomst. Deze benadering kwam de Hoge Raad op een storm van kritiek te staan. Ik verwijs daarvoor kortheidshalve naar de uitvoerige weergave van de literatuur in de conclusie van A-G Wissink. Kern van de kritiek was dat deze schulden niet het karakter van boedelschuld hebben, omdat ze niet zozeer toerekenbaar zijn aan de afwikkeling van het faillissement, maar veeleer aan feiten die zich al vóór de faillietverklaring hadden voorgedaan. Daardoor waren deze schulden al latent in het vermogen van de schuldenaar aanwezig en was het handelen van de curator niet meer dan een trigger die deze schulden “technisch-juridisch” volwaardig maakte.

Nieuw criterium voor boedelschulden 4. In het onderhavige arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat hij mede op grond van de kritiek in de literatuur (alsnog) “om” gaat. Het ging in deze zaak om een vordering van een verhuurder op een gefailleerde huurder tot vergoeding van schade aan het gehuurde pand. Volgens de verhuurder vloeide deze vordering voort uit de verplichting – neergelegd in de overeenkomst en in de wet (art. 7:224 BW) – het gehuurde correct op te leveren. Die vordering ontstond volgens de verhuurder pas toen de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw opzegde. Op grond van het toedoencriterium zou dit een boedelvordering opleveren. De Hoge Raad overweegt echter expliciet dat hij terug komt van dit criterium (r.o. 3.8).

5. Uit de motivering van deze beslissing kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad alsnog erkent dat het toedoencriterium in strijd is met het stelsel van de Faillissementswet en het daaraan ten grondslag liggende beginsel van de paritas creditorum. Het nieuwe criterium voor de boedelschulden formuleert de Hoge Raad in r.o. 3.7.1. Daaruit volgt dat er drie categorieën boedelschulden zijn: 1. schulden die op grond van de wet boedelschuld zijn; 2. schulden die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, waaronder is te verstaan dat de curator de schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht in de zin van de art. 3:33 en 35 BW; 3. schulden die het gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

6. De meeste ruimte voor interpretatie levert de tweede categorie op: wanneer neemt een curator een schuld op zich doordat zijn wil daarop is gericht? De strekking lijkt mij overigens wel duidelijk: indachtig de kritiek op het toedoencriterium zal de Hoge Raad hiermee tot uitdrukking hebben willen brengen dat niet al sprake is van een boedelschuld indien de desbetreffende schuld een onbedoeld en bijkomstig gevolg is van een door de curator verrichte rechtshandeling. Bijvoorbeeld omdat de wet of een overeenkomst het “technisch-juridische” ontstaansmoment van die schuld nu eenmaal aan die rechtshandeling koppelt. Deze gedachte vindt men bij verschillende schrijvers in verschillende formuleringen terug. Het dichtst in de buurt van de formulering van de

264

Hoge Raad komt wellicht het betoog van Wessels, zoals weergegeven in nr. 2.7.7 van de conclusie van de A-G. 7. In zijn bespreking van het onderhavige arrest in FIP (2013, p. 129-130) vraagt Tekstra zich af hoe dit criterium uitpakt ten aanzien van fiscale verplichtingen die opkomen tijdens faillissement. Hij noemt onder meer de verplichting tot afdracht van BTW bij verkoop door de curator van activa en loonbelasting voor personeel dat voor de boedel werkzaamheden blijft verrichten. Over die voorbeelden heb ik weinig twijfel. De verplichting tot afdracht van BTW zal normaal gesproken een boedelschuld opleveren op grond van art. 24 Fw. De aan de koper van de activa in rekening gebrachte BTW zal doorgaans immers aan de boedel ten goede komen, zodat de boedel daardoor is gebaat.

Als de curator ervoor kiest personeel te laten doorwerken, ligt het voor de hand aan te nemen dat hij daarmee ook de daaraan verbonden verplichting tot betaling van loonbelasting “op zich neemt, doordat zijn wil daarop is gericht” in de zin van het nieuwe criterium van de Hoge Raad, zodat ook dat een boedelschuld oplevert.

8. In het kader van de derde categorie boedelschulden als bedoeld in r.o. 3.7.1, werpt Tekstra (a.w. p. 131) de vraag op of onder de “door de curator na te leven verplichtingen” ook vallen de door een bestuursorgaan aan de curator opgelegde last onder dwangsom ter handhaving van milieurechtelijke verplichtingen. Feit is dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in zijn rechtspraak de lijn heeft gekozen dat een dergelijke last inderdaad aan de curator in zijn hoedanigheid kan worden opgelegd en daarmee als boedelschuld door hem moet worden nagekomen (zie onlangs nog: ABRvS 13 februari 2013, «JOR» 2013/157, m.nt. JJvH met verwijzingen naar eerdere uitspraken van de Afdeling).

9. Ten aanzien van de ontruimingsverplichting bij opzegging van de huurovereenkomst merkt de Hoge Raad in r.o. 3.8 op, onder verwijzing naar het arrest Smit/Van Hees q.q., dat die verplichting op een andere grond dan het verlaten toedoencriterium toch nog een boedelschuld kan opleveren. Namelijk wanneer de verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Dat de ontruimingsverplichting op een goederenrechtelijke (revindicatoire) grondslag een boedelschuld kan opleveren, werd al eerder betoogd door Smelt in zijn bespreking van het Circle Vastgoed-arrest in NTBR, die door de A-G wordt weergegeven in voetnoot 28 van zijn conclusie.

Nieuw criterium voor faillissementsvorderingen 10. De Hoge Raad kon niet volstaan met de beslissing dat de vordering van de verhuurder niet kwalificeerde als boedelschuld. Dan blijven er immers nog twee smaken over: is het een faillissementsschuld of een niet-verifieerbare schuld? Uitgaande van de door de verhuurder gekozen grondslag, vloeide de vordering voort uit de opleververplichting die pas na de faillietverklaring was ontstaan. Bij een strikte toepassing van het fixatiebeginsel zou deze vordering niet-verifieerbaar zijn. De vraag was – en is – of de wet tot een dergelijke strikte benadering noopt. De wet kent een aantal bepalingen (o.m. de art. 37a Fw en 136 lid 2 Fw) waarin voor enkele specifieke vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor al bestaande rechtsverhouding is bepaald dat ze verifieerbaar zijn. In mijn dissertatie (Afwikkeling van de Faillissementsboedel, Serie Onderneming en Recht deel 9, 1997, p. 22) wierp ik de vraag op of deze bepalingen moeten worden beschouwd als limitatieve uitzonderingen op een overigens harde regel, of dat zij er juist op duiden dat ook andere soorten schulden die pas tijdens het faillissement ontstaan, maar voortvloeien uit een daarvoor al bestaande rechtsverhouding, verifieerbaar zouden kunnen zijn. In tegenstelling tot andere schrijvers (zie vrij recent nog de fraaie dissertatie van Van Zanten, De Overeenkomst in het Insolventierecht, Serie Recht en Praktijk, Insolventierecht deel 3, 2012, p. 24) hield ik het voor mogelijk dat die tweede benadering in lijn zou liggen met

265

de bedoeling van de wetgever. Uit het onderhavige arrest blijkt dat de Hoge Raad daar nu ook van uit gaat. De Hoge Raad gaat zelfs zo ver dat hij in r.o. 3.7.2 het idee dat een vordering verifieerbaar is als zij voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, tot een absolute regel verheft.

11. Wat opvalt, is de ongeclausuleerdheid van de formulering van r.o. 3.7.2. Kennelijk zijn alle vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, faillissementsvorderingen. Nuanceringen die in de literatuur op deze nu door de Hoge Raad aanvaarde regel zijn bepleit, heeft de Hoge Raad niet overgenomen. Zo hebben Van Galen (WPNR 1996, p. 416) en ikzelf (a.w., p. 52) betoogd dat wanneer een vordering na de faillietverklaring voortvloeit uit een daarvoor bestaande rechtsverhouding, nog de afweging moet plaatsvinden of de materiële verschuldigdheid (en wat Van Galen betreft: ook de omvang van de schuld) in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten die zich hebben voorgedaan vóór de faillietverklaring of door de rechtsfeiten die zich daarna afspeelden. In lijn daarmee is ook de regeling in het voorontwerp van de Commissie Insolventierecht. Volgens art. 5.2.1 lid 1 sub c van dat voorontwerp is een vordering “die na de insolventverklaring is ontstaan en waarvan de verschuldigdheid in redelijkheid aan de periode vóór de insolventverklaring kan worden toegerekend” verifieerbaar.

12. Tegen deze benadering, waarin van geval tot geval een waardering moet plaatsvinden van de mate waarin de rechtsfeiten van vóór en na de faillietverklaring aan het ontstaan van een schuld hebben bijgedragen, is wel ingebracht dat zij niet zou stroken met de eisen van rechtszekerheid. Voor A-G Keus was dit in zijn conclusie voor het Circle Plastics-arrest (HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad, zie nrs.

2.6 en 2.8 van de conclusie van A-G Keus) een argument om de Hoge Raad te adviseren het toedoencriterium niet te verlaten, welk advies de Hoge Raad toen nog volgde.

Mogelijk heeft deze “rechtszekerheidsgedachte” de Hoge Raad geïnspireerd om, nu hij het roer alsnog omgooit, het nieuwe criterium in r.o. 3.7.2 zo absoluut en ongeclausuleerd te formuleren.

13. Dat nieuwe criterium is ook relevant voor de reikwijdte van art. 24 Fw, dat bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring ontstaan behoudens voor zover de boedel daardoor is gebaat. In de literatuur bestond discussie over de vraag of dit artikel betrekking heeft op alle na de faillietverklaring ontstane verbintenissen van de schuldenaar (aldus o.m. Van Zanten, a.w., p. 22-25 en p. 213-214 met verwijzingen naar andere schrijvers) of dat een uitzondering geldt voor schulden die hun ontstaansgrond vinden in een rechtsverhouding die vóór de faillietverklaring al bestond (aldus: Van Galen, WPNR 1996, p. 394-395 en ikzelf in mijn voornoemde dissertatie, p. 50-51. Zie ook J.J. van Hees, ‘Het fixatiebeginsel in faillissement’, in: A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel), 2000, p. 135 e.v.).

Uit r.o. 3.7.2 blijkt impliciet dat de Hoge Raad van de laatste benadering is uitgegaan. Nu de Hoge Raad na de faillietverklaring ontstane vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding zonder uitzondering als faillissementsvorderingen aanmerkt, kan art. 24 Fw in beginsel alleen maar zien op na de faillietverklaring door de schuldenaar aangegane verplichtingen of verplichtingen die uit de wet ontstaan naar aanleiding van rechtsfeiten die zich na de faillietverklaring hebben voorgedaan (bijvoorbeeld een onrechtmatige daad van de gefailleerde of een onverschuldigde betaling na de faillietverklaring). Van Zanten (a.w., p. 23) heeft betoogd dat de Hoge Raad in het Floritex-arrest (HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, m.nt. G.) heeft beslist dat art. 24 Fw een zo beperkte strekking niet heeft. Zou hij dat juist zien, dan is de Hoge Raad dus ook van die beslissing terug gekomen.

Gevolgen van het nieuwe criterium voor faillissementsvorderingen

266

14. De gevolgen van dit nieuwe criterium voor faillissementsvorderingen zijn verstrekkend. Het betekent dat het aantal niet-verifieerbare schulden veel kleiner is dan tot dusver veelal werd aangenomen. In feite is deze categorie nu beperkt tot die vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan uit een nieuwe rechtsverhouding die volgens het in r.o. 3.7.1 geformuleerde criterium geen boedelschulden zijn, of – zo neem ik aan – die volgens de wet niet verifieerbaar zijn. Een voorbeeld van dat laatste type vordering is de na de faillietverklaring opgekomen rente, die volgens art. 128 Fw niet verifieerbaar is. Tot dusver werd dit artikel vaak gezien als bevestiging van de regel dat voor na de faillietverklaring opgekomen vorderingen niet in het faillissement kan worden opgekomen. Nu blijkt dit artikel juist de uitzondering op de regel dat vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, wel degelijk verifieerbaar zijn.

15. Welke schulden zijn onder dit criterium verifieerbaar die dat onder het oude positieve recht nog niet waren of waarvan de status ongewis was? Een voorbeeld is de vordering tot schadevergoeding uit een vóór de faillietverklaring door de gefailleerde gepleegde onrechtmatige daad of wanprestatie, waarvan de schade pas na faillissement is ontstaan.

Ook de strafrechtelijke of mededingingsrechtelijke boete die na de faillietverklaring wordt opgelegd ter zake van een vóór de faillietverklaring gepleegd(e) delict respectievelijk inbreuk, zal een faillissementsvordering zijn.

16. Wat te denken van een contractueel boetebeding indien dit in werking treedt door een tekortkoming die zich na de faillietverklaring manifesteert? In de literatuur wordt wel onderscheid gemaakt tussen een boetebeding met het karakter van een gefixeerde schadevergoeding en een boetebeding dat prikkelt tot nakoming (vgl. Verstijlen, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk recht, 2006, p. 133-134). Hoewel dit onderscheid in de praktijk niet altijd even scherp is te maken, is het voor het kwalificatieprobleem wel een nuttig onderscheid. Voor zover een boetebeding strekt tot schadevergoeding werd al aangenomen dat de daaruit voortvloeiende vordering op de voet van art. 37a Fw in beginsel verifieerbaar is. Dat blijkt onder meer uit HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406 (BabyXL), waarin het ging om een beding dat verhuurder in geval van faillissement van de huurder het recht gaf tot ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Dit is anders wanneer de gefixeerde schadevergoeding wordt gekoppeld aan de opzegging van een huurovereenkomst of een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 39 respectievelijk art. 40 Fw, omdat dat volgens de Hoge Raad zou leiden tot een ontoelaatbare doorbreking van de belangenafweging die ten grondslag ligt aan die wettelijke bepalingen (vgl. HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662, m.nt. PvS (Van der Kooi/De Kort q.q.) en HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./Uni-Invest)). Met een na de faillietverklaring in werking getreden boetebeding dat geldt als prikkel tot nakoming, heeft de literatuur het meest moeite. Met kracht van argumenten wordt betoogd dat een dergelijk beding zijn functie na faillissement niet meer zou mogen hebben omdat de schuldenaar niet meer na kan komen (vgl. Verstijlen, a.w., p. 142 e.v. en Van Zanten, a.w., p. 26-27). Daarbij is wel geopperd dat het probleem zich meestal vanzelf zal oplossen, omdat de vordering tot betaling van de boete doorgaans pas na de faillietverklaring zal ontstaan (vgl. HR 5 januari 1990, NJ 1990, 325 (Dubbeld/Laman)).

De gedachte was dan dat deze vordering om die reden al niet voor verificatie in aanmerking zou komen (zie in die zin: Verstijlen, a.w., p. 138 en p. 144 en Van Zanten, a.w., p. 386-387 en 391. Zie ook Rb. Groningen 21 oktober 2009, «JOR» 2010/280). Die redenering gaat met het nieuwe criterium van de Hoge Raad niet meer op. Curatoren die hoge boetevorderingen van de lijst van geverifieerde vorderingen willen weren, zullen dus eens te meer zijn aangewezen op een beroep op matiging (art. 6:94 BW) of op andere paardenmiddelen, zoals de pauliana of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW. Zie daarover, met verdere verwijzingen, Van Zanten, a.w., p. 389 e.v. Zie recent ook HR 12 april 2013, «JOR» 2013/193, m.nt. JJvH (Megapool), waarin de Hoge Raad oordeelt dat een beroep op een beding dat het recht

267

op prestatie doet vervallen in geval van faillissement, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. In het eerder genoemde arrest BabyXL had de Hoge Raad hetzelfde geoordeeld ten aanzien van het type beding dat daarin aan de orde was. In beide concrete zaken achtte de Hoge Raad de bewuste bedingen overigens wel toelaatbaar.

17. Het nieuwe criterium van de Hoge Raad heeft natuurlijk niet alleen relevantie voor boetebedingen, maar doet meer in algemene zin de vraag rijzen wat de status is van na de faillietverklaring ontstane vorderingen tot nakoming van een daarvoor al bestaande overeenkomst. Het meest in het oog springen de vorderingen uit duurovereenkomsten, zoals een verzekeringsovereenkomst of een financial lease contract. Kunnen de verzekeraar en de lessor ervoor kiezen de overeenkomst niet op grond van wanprestatie van de gefailleerde te ontbinden en op de voet van art. 37a Fw de vordering tot schadevergoeding ter verificatie indienen, maar in plaats daarvan de overeenkomst in stand laten en hun vorderingen tot nakoming (betaling van de verzekeringspremies respectievelijk de leasetermijnen) ter verificatie indienen? Van Galen (WPNR 1996, p.

395), Van Andel (JORplus 2003/1, p. 40 voetnoot 22), J.J. van Hees (Leasing, dissertatie, Serie onderneming en Recht deel 8, 1997, p. 166) en ikzelf (a.w., p. 63-66) hebben betoogd dat dergelijke vorderingen tot nakoming in beginsel wel verifieerbaar zijn (waarbij Van Hees de beperking aanbrengt dat dit wat hem betreft alleen verdedigbaar is voor zover de boedel is gebaat). Anderen zijn van oordeel dat verificatie van deze vorderingen in strijd zou zijn met het fixatiebeginsel (Van Zanten, a.w., p. 213; Verstijlen, a.w., p. 108). Zie ook de dissertatie van Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht deel 33, p. 528). Het nieuwe criterium van de Hoge Raad laat er volgens mij geen misverstand over bestaan dat deze vorderingen verifieerbaar zijn.

Omdat als gezegd iedere nuance in dat nieuwe criterium ontbreekt, lijken hierop geen uitzonderingen mogelijk. In de door Van Galen en mijzelf bepleite aanpak zou bijvoorbeeld nog moeten worden getoetst in hoeverre rechtsfeiten van voor en na de faillietverklaring aan het ontstaan van de verzekeringspremies en de leasetermijnen hebben bijgedragen. Denkbaar is dat de uitkomst daarvan zou zijn geweest dat doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan het feit dat de bewuste verzekeringspremies en leasetermijnen de tegenprestaties zijn voor economische prestaties die de verzekeraar en de lessor nà de faillietverklaring hebben geleverd. Maar als gezegd laat het nieuwe criterium van de Hoge Raad voor die toets geen ruimte.

18. Een vraag die de Hoge Raad in het onderhavige arrest volledig open laat, is of er een uiterste datum is waarvóór een vordering moet zijn ontstaan om geverifieerd te kunnen worden. Uit oogpunt van een doelmatige en efficiënte procedure lijkt het mij nuttig, zo niet noodzakelijk, daarvoor een duidelijke grens te stellen. In mijn dissertatie (p. 52, criterium III) stelde ik voor die grens te trekken op de dag van de verificatievergadering.

Men zou ook kunnen uitgaan van de door de rechter-commissaris op de voet van art. 108 Fw vastgestelde dag waarop vorderingen moeten worden ingediend, welke dag doorgaans kort voor de verificatievergadering ligt. Met zo’n uiterste datum zou in de voorbeelden van de verzekeringsovereenkomst en het financial lease contract duidelijk zijn welke nà de faillietverklaring vervallen leasetermijnen en verzekeringspremies (voor de waarde als bepaald op de voet van art. 131 Fw) kunnen worden geverifieerd.

Bovendien wordt daarmee voorkomen dat de lessor of de verzekeraar voor na de verificatievergadering vervallen leasetermijnen of verzekeringspremies nog in verzet zou kunnen komen tegen de uitdelingslijst.

19. Een terechte vraag is hoe wenselijk het is dat vorderingen tot nakoming in alle gevallen ter verificatie kunnen worden ingediend. In de literatuur is daar het nodige over geschreven (zie o.m. Van Zanten, a.w., p. 210 e.v. met verdere verwijzingen). Daarbij wordt er vaak op gewezen dat het ongelukkig kan uitpakken wanneer een contractuele wederpartij van de gefailleerde wel zijn vorderingen uit de overeenkomst ter verificatie kan indienen, maar zelf hoogst waarschijnlijk niet hoeft na te komen omdat hij toch geen volledige uitkering op zijn vorderingen zal ontvangen en hij derhalve tot opschorting

268

bevoegd is. Dat kan ten koste gaan van de andere crediteuren en daarmee kan de paritas creditorum – die men wil dienen door zoveel mogelijk vorderingen verifieerbaar te achten – juist weer onder druk komen te staan. Vanuit deze gezichtspunten is zeker iets te zeggen voor de benadering die is gekozen in art. 3.4.1 lid 4 van het voorontwerp, waarin de contractuele wederpartij van de gefailleerde een vordering tot nakoming slechts ter verificatie kan indienen tot ten hoogste het bedrag van de schadevergoeding waarop zij aanspraak zou hebben gehad indien zij de overeenkomst zou hebben ontbonden. Men kan zich echter ook afvragen of de oplossing voor het genoemde probleem wel moet worden gezocht in de wijze waarop het fixatiebeginsel wordt toegepast, ergo in de beantwoording van de vraag welke vorderingen verifieerbaar zijn.

Het probleem doet zich niet alleen voor ten aanzien van nà de faillietverklaring ontstane vorderingen tot nakoming, maar ook ten aanzien van daarvoor opgekomen vorderingen tot nakoming. Een treffend voorbeeld daarvan is de casus met het reuzenrad in de zaak Mondial/Boddaert q.q. (zie Rb. Alkmaar 4 april 2002, «JOR» 2002/108, m.nt. JJvH en Gerechtshof Amsterdam 15 januari 2004, «JOR» 2004/89, m.nt. JJvH). De kern van dit probleem lijkt veeleer gelegen in het feit dat het systeem van de art. 37 en 37a Fw aan de curator niet de bevoegdheid toekent overeenkomsten waarvan hij nakoming niet in het belang van de boedel acht, te beëindigen. Onder meer Verstijlen (a.w., p. 113), Van Hees en Slaski (‘De wederkerende wederkerige overeenkomst’, in: De Bewindvoerder een Octopus, Serie Onderneming en Recht deel 44, 2008, p. 291-292; zie ook: J.J. van Hees, ‘Overeenkomsten en faillissement, een onvolkomen regeling’, in: Overeenkomsten en insolventie, Serie Onderneming en Recht deel 72, 2012, p. 15) en Van Zanten (a.w., p.

287) hebben op overtuigende gronden bepleit dat hij die bevoegdheid wel zou moeten hebben. Dat is echter aan de wetgever.

Opzegging door de curator 20. Dat ook de Hoge Raad worstelt met het wettelijke uitgangspunt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten te beëindigen, blijkt wel uit r.o. 3.7.3 van het onderhavige arrest, waarin hij de gevolgen van dat uitgangspunt uiteen probeert te zetten. Die passage roept vragen op. Dat geldt met name voor de tweede zin, waarin de Hoge Raad overweegt dat wanneer de curator onbevoegd een overeenkomst opzegt, de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld is, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis.

21. De Hoge Raad is kennelijk van oordeel dat een onbevoegde opzegging van een overeenkomst wel rechtsgevolg heeft, in de zin dat de overeenkomst eindigt, maar dat degene die onbevoegd heeft opgezegd schadeplichtig is. Naar mijn weten heeft de Hoge Raad dat nooit eerder zo duidelijk beslist (vgl. HR 17 december 2012, NJ 2012, 685).

Hoe de Hoge Raad een onbevoegde opzegging door de curator precies vertaalt naar een “handelen in strijd met een door de curator na te leven verbintenis” is mij niet helemaal duidelijk. Heeft de curator dan wellicht onrechtmatig gehandeld? De schade waarvoor de curator dan kennelijk in zijn hoedanigheid – en dus als boedelschuld – aansprakelijk is, zal normaal gesproken niet méér behelzen dan hetgeen de wederpartij zou hebben ontvangen als de overeenkomst niet zou zijn geëindigd en hij een vordering tot nakoming ter verificatie zou hebben ingediend, of de overeenkomst zou hebben ontbonden en een vordering tot schadevergoeding zou hebben ingediend. De schade die de curator als boedelschuld moet vergoeden is dan dus gelijk aan de uitkering die de wederpartij als faillissementsschuldeiser zou hebben ontvangen als de curator niet onbevoegd zou hebben opgezegd. Voorwaar een ingewikkelde oplossing voor wat een non-probleem zou zijn als de onbevoegde opzegging door de curator gewoon geen rechtsgevolg zou hebben.

22. Blijkens de laatste zin van r.o. 3.7.3 is ook sprake van een boedelschuld, in het geval de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.

Dat kan ik alleen plaatsen als de gedachte is dat de curator die er vrijwillig voor kiest de

269

overeenkomst op te zeggen, wetende dat daaraan een contractuele beeindigingsvergoeding is gekoppeld, deze schuld “op zich neemt” doordat “zijn wil daarop is gericht” als bedoeld in r.o. 3.7.1. mr. G.A.J. Boekraad, advocaat bij Stibbe te Amsterdam » Voetnoten [1] Hoge Raad 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 m.nt. PvS, JOR 2004/221 m.nt FG.A.J. Boekraad, ONDR 2004/264 m.nt. W.J.M. van Andel, NTBR 2004/74 m.nt. A.A.J. Smelt, AA 2004, p. 782-787 m.nt. A.I.M. van Mierlo, Bb 2004/46 m.nt. J.K. Six-Hummel (Van Galen q.q./Circle Vastgoed, ook wel Circle Plastics).

[2] Rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Leiden, 23 november 2011, LJN BV3576, JOR 2012/63 m.nt. E. Loesberg.

[3] Inleidende dagvaarding nr. 8, 12-15.

[4] CvA nrs. 21-22, 25, 32-36. Ter zake van de schadeppost onder D, die zich volgens de curator na faillietverklaring is ontstaan, heeft de curator aansprakelijkheid afgwezen met een beroep op artikel 24 Fw. Zie CvA nrs. 26 en 31. Dit punt speelt in cassatie echter geen rol.

[5] Cassatiedagvaarding nr. 2; schriftelijke toelichting namens de curator nr. 4.

[6] Zie in verband met huur in het bijzonder F.C. Borst, ‘Faillissement van de huurder’, WR 2007/56 sub 4.1-4-4; Groene Serie Huurecht (J.K. Six-Hummel), aant. 88.1-88.5.

[7] Zie R.J. van Galen, ‘Drie typen schulden bij faillissement’ (I en II), WPNR 6225 en 6226 (1996), p. 393 e.v. en 413 e.v.

[8] Dat kan anders liggen als bijvoorbeeld sprake is van een “negatieve boedel”, wat inhoudt dat er onvoldoende batig saldo is om alle boedelschulden te voldoen. Dan wordt het beschikbare saldo onder de boedelschuldeisers (naar rato) verdeeld, zonder dat zij geheel worden voldaan. Zie onder meer D. Jongsma, ‘Vereffening van de negatieve faillissementsboedel’, in: Ars Aequi, 2010/12, Kluwer.

[9]

270

Zie A.J. Boekraad, ‘Afwikkeling van de faillissementsboedel’ (diss. Nijmegen), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 9 e.v.; Van Galen, a.w. WPNR 6225 (1996), p. 393.

[10] Met inachtneming van een gebruikelijke opzegtermijn van maximaal 3 maanden.

[11] Zie de conclusie van A-G Keus voor het voornoemde Circle Plastics-arrest; F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, ‘Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet’, Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI), 2008/15; B. Wessels, Vereffening van de boedel (Wessels Insolventierecht, dl. VII, derde druk), Kluwer: Deventer, 2010, p. 43-78, i.h.b. 56-58 en 62-69.

[12] HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 m.nt. PvS (De Ranitz q.q./Ontvanger).

[13] HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 m.nt. WMK (Frima q.q./Blankers-Van Gennip). Vgl. HR 3 december 1999, LJN AA3819, NJ 2000/53 m.nt. PvS, JOR 2000/17 m.nt. G.A. Boekraad (LISV/Wilderink q.q.).

[14] Zie ook H.W. Vogel, ‘Ontruimingsverplichting boedelschuld door toedoen curator’, TvI 2004/64, p. 326 e.v., par. 5; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 202.

[15] A. van Hees, ‘Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?’, Nieuwsbrief BW 1994/4, p. 38-40.

[16] R.J. van Galen, ‘Drie typen schulden bij faillissement’ (I en II), WPNR 6225 en 6226 (1996), i.h.b. p. 394 en 416.

[17] Zie onder meer A.J. Boekraad, ‘Afwikkeling van de faillissementsboedel’ (diss), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 18-19; voornoemde conclusie van A-G Keus bij het Circle Plastics-arrest nr. 2.6; B. Wessels, Vereffening van de boedel (Polak-Wessels reeks, deel VII, achtste druk), 2001, p. 52 e.v., vgl. later B. Wessels, Vereffening van de boedel (Wessels Insolventierecht, dl. VII, derde druk), Kluwer: Deventer, 2010, p. 62 e.v.

[18] G.A.J. Boekraad, ‘Afwikkeling van de faillissementsboedel’ (diss), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 17 e.v., 52-54 en 79-80. E.W.J.H. De Liagre Böhl onderschrijft deze

271

benadering in zijn boekbespreking van de dissertatie van Boekraad in Themis 1998/10, p. 376.

[19] Wessels 2001 (voornoemd), p. 53, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 63-64. Zie ook S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, ‘Honderd jaar Faillissementswetgeving’, TvI 1996/5, p. 123-133, i.h.b. p. 132; F.M.J. Verstijlen, ‘Enige beschouwingen naar aanleiding van A.L. Leuftink, Surséance van betaling’, TvI 1996/2, p. 36-43, i.h.b. p. 38.

[20] W.J.M. van Andel, ‘Jurisprudentie inzake boedelschulden: wanneer keert de wal het schip?’ in: JORplus 2003, p. 38-40.

[21] Rechtbank Rotterdam, 25 april 2002, LJN AG8128, JOR 2002/146.

[22] L.J. van Eeghen, ‘Boedelverontreiniging’, TvI 1999/9, p. 200-202.

[23] Zie voornoemde conclusie van A-G Keus bij het Circle Plastics-arrest, met verwijzing naar F.M.J. Verstijlen, ‘Kroniek van het faillissementsrecht’, NJB 2000/31, p. 1576.

[24] Wessels 2001 (voornoemd), p. 58, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 69.

[25] Wessels 2001 (voornoemd), p. 54, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 64-65.

[26] Zie par. 2.4-2.8 van die conclusie.

[27] A-G Keus verwijst (voetnoot 12 van de conclusie) wat betreft het belang dat de Hoge Raad hecht aan de rechtszekerheid m.b.t. de kwalificatie van (boedel)schulden naar HR 30 juni 1995, LJN ZC1782, NJ 1996/554, rov. 3.9 en HR 2 oktober 1998, LJN ZC2728, NJ 1999/467, rov. 3.4.

[28] Een uitzondering is de noot van A.A.J. Smelt bij het arrest (NTBR-noot 2004/74). Hij heeft opgemerkt dat van ongerechtvaardigde bevoordeling van de crediteur in het geval van Circle Plastics geen sprake is. Hij krijgt immers waar hij in faillissement ook op andere grond recht op heeft. Naast de opleververplichting – een contractuele grondslag – was in die zaak ook een goederenrechtelijke grondslag mogelijk, namelijk op grond van

272

het recht op (ongestoord) gebruik van het goed. Een eigenaar hoeft geen voortdurende inbreuk op dat recht te accepteren en in faillissement biedt het tegen de curator ook een volledige aanspraak, aldus Smelt. De noot is niet zozeer een pleidooi ten faveure van het toedoencriterium, maar verdedigt dat de schuldeiser langs andere weg aanspraak had kunnen maken op dezelfde uitkomst.

[29] JOR 2004/221.

[30] ONDR 2004/264.

[31] H.W. Vogel, ‘Ontruimingsverplichting boedelschuld door toedoen curator’, TvI 2004/64, p. 326 e.v., par. 5.

[32] Bb 2004/46 sub 6.

[33] AA 2004, p. 786-787. Zie ook A.I.M. van Mierlo, ‘Boedelschulden. Mag het ietsje minder zijn?’, TvI 2004/55, p. 274-278, met name p. 277.

[34] T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 202 en 276; T.T. van Zanten, ‘Het recht van de curator op wanprestatie’, TvI 2007/9, p. 40-51.

[35] Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 13 en 110.

[36] Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 113.

[37] Vgl. de Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 115.

[38] F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, ‘Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet’, TvI 2008/15.

[39] Verstijlen en Smelt, voornoemd, voetnoot 60.

273

[40] G.A.J. Boekraad, ‘De classificatie van vorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet: een einde aan de wildgroei van boedelvorderingen?’, WPNR 6760 (2008), p. 526 en 528.

[41] Antwoord van de Minister op vragen van kamerlid Gesthuizen over de wijziging van de faillissementswet (TK 2010-2011, 1014, Aanhangsel van de handelingen).

[42] De brief is te raadplegen op http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/venj/documentenen-publicaties/kamerstukken/2012/11/27/kamerbrief-aanpak-faillisementsfraude.html.

[43] Vgl. HR 5 november 2010, LJN BN6196, JBPr 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes, RvdW 2010/1328, rov. 3.4.1.

[44] Partijen hebben er enige aandacht aan besteed. Zie de s.t. zijdens de curator nrs. 13 en 30-31; schriftelijke repliek nrs. 16-19.

[45] Dit is geen principeel punt met het oog op de kwalificatie als boedelschuld, maar hangt samen met de bewijslastverdeling van artikel 7:224 lid 2 BW. Vgl. de noot onder 5. Zie in reactie daarop ook Groene Serie Huurecht (J.K. Six-Hummel), aant. 88.4.

[46] TvI 1996/2, p. 42.

[47] Bb 2004/46 sub 6. Zie ook Groene Serie Huurrecht (J.K. Six-Hummel), art. 224, aant.

88.4.

[48] F.C. Borst, ‘Faillissement van de huurder’, WR 2007/56 sub 4.4.

[49] HR 15 november 2002, LJN AE8194, NJ 2003/48 m.nt. J.B.M. Vranken.

[50] Zie bijvoorbeeld G.M. Kerpesteijn, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: SdU 2012, p.

363-371.

[51]

274

Zie de inleidende dagvaarding nr. 35; de CvA nr. 25; cassatiedagvaarding nrs. 35-36; de schriftelijke toelichting zijdens de curator nr. 19; de schriftelijke repliek nr. 14.

[52] Overigens wordt ook wel verdedigd dat de nakoming van de verplichting tot oplevering (respectievelijk herstel van schade) feitelijk nog wel mogelijk is na het einde van de huur. Zie A.C. van Schaik, ‘Blijvende onmogelijkheid’, NTBR 2012/40, p. 292. Anders o.m. F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), 2012, p. 38.

[53] CvA, par. 36; schriftelijke toelichting zijdens de curator nr. 29.

Naar boven

275

ECLI:NL:HR:2013:1244 Deeplink

http://deeplin

Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-11-2013 Datum publicatie 15-11-2013 Zaaknummer 12/01669 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:113, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0061, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. Beëindiging bedrijfsruimtehuur door curator na faillissement huurder, art. 39 Fw. Geen inroepbaarheid jegens de boedel van contractueel schadevergoedingsbeding, vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./Uni-Invest). Wel rechtsgeldig en inroepbaar jegens huurder en derde die zich garant heeft gesteld. Geen regresvordering jegens de boedel.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 15 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/01669 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen

276

ROMANIA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstad, thans mr. P.A. Fruytier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Romania.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1115771 CV EXPL 09-46070 van de kantonrechter te Amsterdam van 12 augustus 2010; b. het arrest in de zaak 200.072.668/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Romania heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Romania mede door mr.

R.A. Woutering, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van Romania hebben bij brief van 25 juli 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 4 april 2002 is een huurovereenkomst gesloten voor de duur van tien jaar tussen [eiseres] als verhuurder en drie dochterondernemingen van Romania als huurders.

Verhuurd zijn autoshowroomruimten met twee garagewerkplaatsen en een parkeerterrein. (ii) De huurders zijn op 20 januari 2009 failliet verklaard. Onder inroeping van art. 39 Fw heeft de curator in het faillissement de huurovereenkomst bij brief van 21 januari 2009 tegen 21 april 2009 opgezegd. (iii) Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt: “De medeondergetekende Romania (...) verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.” (iv) De van de huurovereenkomst deel uit makende Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (volgens het ROZ-model 1994, hierna: de ROZbepalingen) bepalen onder meer: “Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn 7.1 Indien huurder (...)

- in staat van faillissement wordt verklaard;

277

(...) heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (…) (...)

7.3 Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de (...), de omzetbelasting (...), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.” (v) Romania heeft, op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst, de huurpenningen tot en met 21 april 2009 aan [eiseres] voldaan.

3.2.1 [eiseres] vordert in dit geding op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst en art.

7.3 van de bij de overeenkomst behorende ROZ-bepalingen veroordeling van Romania tot betaling van de gederfde huur over de periode vanaf 21 april 2009 tot en met 31 mei 2009, € 46.307,29, met de contractuele boete van 15%. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.

3.2.2 Het hof heeft hiertoe als volgt overwogen.

Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst moet aldus worden uitgelegd dat Romania niet zichzelf naast de huurders heeft verbonden tot nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst, maar zich met de “concerngarantie” slechts garant heeft gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens [eiseres] voortvloeien uit de huurovereenkomst (rov. 3.7).

Uit HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./UniInvest) volgt dat in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw de wet een schadevergoedingsbeding zoals art. 7.3 van de bij huurovereenkomst behorende ROZbepalingen, niet toelaat. Nu [eiseres] haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van art. 39 Fw is beëindigd, komt haar derhalve geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toe. De door Romania afgegeven garantie ziet slechts op de verplichtingen die voor de huurders uit de huurovereenkomst voortvloeien.

Nu in dit geval geen verplichting tot schadevergoeding kan worden aangenomen, kan [eiseres] zich niet met succes op de garantiebepaling beroepen (rov. 3.10-3.11).

3.3.1 Het middel klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan de beslissing van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest. Die beslissing geldt, aldus het middel, uitsluitend voor de verhouding van de verhuurder en de boedel, nu de strekking van die beslissing is dat de in het arrest aan de orde zijnde schadevergoedingsverplichting tegenover de boedel niet toelaatbaar is. Door te oordelen dat art. 39 Fw ook in de weg staat aan het bestaan van die schadevergoedingsverplichting in de verhouding van de verhuurder en de huurder, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Met betrekking tot deze klacht wordt als volgt overwogen.

3.3.2

278

In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beĂŤindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen.

Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (rov. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest). (Vgl. ook HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Van Gelder)) 3.3.3 De in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel.

Het arrest Aukema q.q./Uni-Invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel.

3.3.4 De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen.

Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder.

3.3.5 Uit het vorenstaande volgt dat het middel terecht klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering van [eiseres] af te wijzen op de grond dat art. 39 Fw een beding zoals art. 7.3 van de ROZ-bepalingen bevat, niet toelaat en dat [eiseres] daarom geen vordering tot schadevergoeding toekomt jegens de gefailleerde huurders.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011;

Â

279 Â

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Romania in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 november 2013.

280

JOR 2012/65 Hoge Raad 's-Gravenhage, 16-12-2011, 10/02126, LJN BU4204 Persoonlijke aansprakelijkheid curator, Terughoudendheid bij toetsing aan Maclou-norm, Persoonlijk verwijt curator vereist, Maatstaf, Verwijzing naar HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK, Vervolg op Rb. Amsterdam 21 mei 2008, «JOR» 2008/283 Aflevering

2012 afl. 2

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

16 december 2011

Rolnummer

10/02126 LJN BU4204

mr. mr.

Rechter(s) mr. mr. mr.

Partijen

Conclusie Noot

Fleers Van Oven Van Schendel Bakels Snijders

R.G. Prakke te Haarlem, eiser tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. R.R. Verkerk, tegen A.B.D. Gips te Amsterdam, verweerder in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker. (concl. A-G Wuisman) mr. I. Spinath

Persoonlijke aansprakelijkheid curator, Terughoudendheid bij toetsing aan Maclou-norm, Persoonlijk verwijt curator vereist, Maatstaf, Verwijzing naar Trefwoorden HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK, Vervolg op Rb. Amsterdam 21 mei 2008, «JOR» 2008/283 Regelgeving BW Boek 6 - 162 » Samenvatting De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die verweerder (in cassatie) de curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe. De norm van het Maclou-arrest (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK) ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de hiervoor bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de

281

desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij – anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist – geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert, zoals die hiervoor is omschreven. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wuisman) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: i. Verweerder in cassatie (hierna: Gips), die te Amsterdam aan de Egelantiersstraat in de vorm van een eenmanszaak het restaurant ‘De Kikker’ dreef, is bij vonnis d.d. 12 december 2000 door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard. Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is bij datzelfde vonnis tot curator in dat faillissement aangesteld. Als rechter-commissaris in het faillissement is benoemd mr. Van der Schroeff. ii. Gips dreef het restaurant in hem toebehorende panden, waarvan de bovenverdiepingen als woonhuis werden gebruikt. Behalve deze panden hoorden tot de faillissementsboedel ook de inventaris van het restaurant, waaronder een Zeiter & Winkelmann-vleugel, en een aanzienlijke wijnvoorraad. iii. In het faillissementsverslag van 30 mei 2001 staat onder meer het volgende opgetekend: “[M]et ingang van 7 februari [is] het restaurant gesloten, aangezien (...) op dat moment nog geen reële concrete koper (...) bij mij bekend was. (...)[Ik ben] bereid (...) ieder voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan mij ter beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op heden heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de enige concreet naar voren geschoven partij door de heer Gips, het aannemingsbedrijf Van Westen & Bakker B.V. uit Noord-Holland, geldt niet alleen dat het, overigens zeer summier gedocumenteerde, bod lager is dan een reeds via de hierna te noemen Broersma Makelaardij V.O.F. ontvangen bod, maar bovendien dat geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale aspecten van de beoogde overname/doorstart. (...)

[Ik heb] Broersma Makelaardij V.O.F. opdracht gegeven om door middel van een openbare veiling voornoemde panden te veilen. (...) Het (...) door Broersma (...) opgestelde taxatie-rapport maakt melding van een executiewaarde van ƒ 1.475.000,00 en een verwachte onderhandse verkoopwaarde van ƒ 1.650.000,00. Tot op heden heb ik

282

een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van ƒ 1.325.000,00 van Van Westen & Bakker B.V. voornoemd en een ongeclausuleerd bod van ƒ 1.400.000,00 via Broersma Makelaardij V.O.F. ontvangen. (...)

Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke wijnvoorraad van de heer Gips, in de panden aan de Egelantiersstraat heb ik een door mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk procesverbaal van inventarisatie op te maken (...). (...) Bovendien heb ik in een later stadium de lijst met wijnen toegestuurd aan de directeur van Wijn Verlinden B.V. teneinde tot een taxatie van de wijnen te komen. (...)” iv. In het faillissementsverslag van 17 januari 2003 wordt onder meer van het volgende melding gemaakt: “Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven was voorgesteld de panden op 11 juni 2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door Broersma Makelaardij V.O.F. opgestelde taxatierapport zouden de panden een executiewaarde vertegenwoordigen van € 669.325,82 terwijl de onderhandse verkoopwaarde getaxeerd was op € 748.737,36.

Zoals ik u in mijn vorige verslag berichtte zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk € 601.258,79 en € 635.292,30. Gezien de door Broersma substantieel hoger getaxeerde executiewaarde en het feit dat voor de biedingen – desgevraagd – geen enkele zekerheid kon worden geboden – is met instemming van Mr T.G. van der Schroeff besloten daarmee niet akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod ontvangen van € 680.670,32 van, althans via, makelaar Van der Wielen. Gezien de persoonlijke garanties van eerdergenoemde makelaar moest het bod dermate serieus genomen worden dat met instemming van Mr Van der Schroeff het bod telefonisch is aanvaard en de veiling van de panden is uitgesteld. (...) Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn makelaar, de afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk gesteld (...).

Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden, is met instemming van Mr Van der Schroeff besloten de panden wederom op 25 juni 2001 ter veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een bedrag van € 517.309,45 verkocht en geleverd.” v. Op de veiling is geen bodemprijs aangehouden. vi. De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn voor een bedrag van € 8.099,- verkocht. vii. Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven. De restantschuld bedroeg toen € 459.712,95.

1.2. Gips heeft bij dagvaarding van 25 september 2007 bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen de Curator aanhangig gemaakt. Hij vordert onder meer (a) voor recht te verklaren dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak als curator de voor curatoren (in faillissement) geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden en (b) de Curator persoonlijk te veroordelen hem de als gevolg hiervan geleden schade te vergoeden. Aan deze vordering legt Gips ten grondslag dat de Curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Hij heeft ten onrechte niet het van Makelaarshuis Amstellanden B.V. afkomstige bod aanvaard. Ook heeft hij ten onrechte bij de veiling van 25 juni 2001 geen bodemprijs gehanteerd. En de op € 240.000,-

283

geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van € 60.000,-, is voor een te laag bedrag verkocht.

1.3. Bij vonnis d.d. 21 mei 2008 wijst de rechtbank het gevorderde af. Zij is van oordeel dat de Curator bij de verkoop van de panden, de inventaris en de wijn niet onzorgvuldig heeft gehandeld.

1.4. In zijn arrest van 9 februari 2010 komt het hof Amsterdam tot een tegengestelde conclusie. [noot:1] De curator heeft bij de verkoop van de panden, de inventaris en de wijnvoorraad niet de zorgvuldigheid betracht die een curator (in een faillissement) betaamt. Een beroep van de Curator op eigen schuld van Gips verwerpt het hof. Het hof vernietigt het bestreden vonnis en wijst de gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding alsnog toe.

1.5. De Curator is bij een exploot van 10 mei 2010 van het arrest van 9 februari 2010 van het hof in cassatie gekomen. [noot:2] Gips heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep van de Curator doen concluderen. Vervolgens heeft ieder van de partijen haar standpunt in cassatie schriftelijk laten toelichten door haar advocaat en de Curator mede door mr. R.R. Verkerk. Voor Gips is nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. In gedeelte B van het cassatiemiddel zijn de klachten opgenomen. Zij zijn verdeeld over vier onderdelen. De klachten hebben betrekking op de oordelen van het hof met betrekking tot de veiling van de panden (onderdeel 1), respectievelijk de verkoop van de inventaris (onderdeel 2), de verkoop van de wijn (onderdeel 3) en de verwerping van het beroep van de Curator op eigen schuld van Gips (onderdeel 4). De eerste drie onderdelen omvatten vele subonderdelen.

De subonderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 (de door een curator in faillissement te betrachten zorgvuldigheid) 2.2. De subonderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In ieder van de subonderdelen wordt erover geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat bij het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator terughoudendheid is te betrachten. Die terughoudendheid is echter door het hof niet in acht genomen.

2.3. In het Maclou-arrest [noot:3] heeft de Hoge Raad in rov. 3.6 een maatstaf geformuleerd aan de hand waarvan de aansprakelijkheid van de curator pro se moet worden beoordeeld. In die rechtsoverweging stelt de Hoge Raad voorop dat in onderdeel 2.2 de vraag aan de orde wordt gesteld welke maatstaf dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een faillissementscurator persoonlijk aansprakelijk is jegens derden die nadeel hebben ondervonden van de wijze waarop de curator bij het beheren en vereffenen van de failliete boedel te werk is gegaan. Vervolgens merkt de Hoge Raad op dat eiseressen tot cassatie, de faillissementscrediteuren Maclou en Prouvost, de stelling verdedigen dat de maatstaf ter vaststelling of een curator een op hem rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden dezelfde is als de maatstaf die ter zake van aansprakelijkheid van advocaten wordt gehanteerd. De Hoge Raad overweegt dienaangaande: “Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Zij miskent vooreerst dat een curator, ook al beoefent hij het beroep van advocaat of een daarmee vergelijkbaar beroep, bij het vervullen van zijn taak als curator niet optreedt als beoefenaar van dat beroep.

284

Voorts miskent die stelling dat de curator, anders dan de beoefenaar van een beroep als dat van advocaat, niet in een contractuele betrekking staat tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, alsmede dat hij bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen – die vaak geen uitstel kunnen lijden – óók rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard.

Deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.”

Deze door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf wordt vrij algemeen aanvaard en toegepast. [noot:4] Mede uit het feit dat de Hoge Raad voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator een aparte maatstaf heeft geformuleerd en niet de voor beroepsbeoefenaren gangbare maatstaf van toepassing heeft verklaard en ook uit de gronden die de Hoge Raad daarvoor aanvoert, kan worden afgeleid dat voorzichtigheid of terughoudendheid is te betrachten met het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens onzorgvuldig handelen. In lijn hiermee zou zijn om voor aansprakelijkheid te verlangen dat er bij de curator sprake is van een duidelijk tekort aan inzet en nauwgezetheid. Wanneer ook een andere weg had kunnen worden gekozen dan die door de curator is aangehouden, maar de door de curator gemaakte keuze rust op, gelet op de omstandigheden van het geval, nog redelijke gronden, dan lijkt er niet gesproken te kunnen worden van een tekort aan inzet en/of nauwgezetheid.

De rechtspraak en de (omvangrijke) literatuur laten echter, naar het voorkomt, niet toe te concluderen dat naar geldend recht pas persoonlijke aansprakelijkheid mag worden aangenomen, indien er sprake is van ernstige verwijtbaarheid, met name in de zin van grove schuld of (bewuste) roekeloosheid. De door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf biedt daaraan ook geen steun. Die houdt nu eenmaal mede in dat een curator zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

2.4. In het Maclou-arrest gaat het in concreto om persoonlijke aansprakelijkheid van een curator jegens twee faillissementscrediteuren. Er bestaat echter, naar het voorkomt, geen voldoende reden om de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor de door de faillissementscurator te betrachten zorgvuldigheid, niet toe te passen bij de bepaling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator jegens de gefailleerde. De curator heeft mede zijn belangen in aanmerking te nemen en niet alleen de schuldeisers maar ook de failliet heeft er belang bij dat de curator zich erop toelegt om voor diens tot de faillissementsboedel horend vermogen een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen.

Daarvan hangt mede de hoogte van de schuldenlast af, waarmee de failliet uiteindelijk blijft zitten. [noot:5] Uit de bewoordingen die de Hoge Raad in het Maclou-arrest bij de formulering van de vraagstelling en van de maatstaf aanhoudt, valt niet af te leiden dat de Hoge Raad alleen het oog heeft gehad op de verhouding tussen de curator en de faillissementscrediteuren.

2.5. Is het hof nu bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de Curator van een onjuiste maatstaf uitgegaan? Het wordt in cassatie door de Curator wel gesteld, maar een duidelijke onderbouwing hiervoor treft men in de betrokken subonderdelen niet aan. Verder biedt het arrest van het hof daarvoor ook geen duidelijke aanwijzingen. Aan het slot van rov. 4.7.4 concludeert het hof met betrekking tot de verkoop van de wijnvoorraad dat de Curator zijn taak ten aanzien van de wijnen “niet nauwgezet en met inzet” heeft verricht. Die bewoordingen sluiten aan bij de Maclounorm. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat het hof bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Curator in verband met de verkoop van de panden en de inventaris van een andere, strengere norm is uitgegaan. De klachten over een onjuiste

285

rechtsopvatting van het hof omtrent de te dezen toe te passen norm komen dan ook ongegrond voor.

2.6. Of de Curator niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een faillissementscurator mag worden verwacht, is een vraag waarop het antwoord in sterke mate afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Dat geeft aan de betreffende oordelen van het hof een nogal sterk feitelijk karakter, waardoor de ruimte voor toetsing van het arrest van het hof in cassatie uiteindelijk toch vrij beperkt is. Die toetsing zal in belangrijke mate niet meer kunnen zijn dan een toetsing op begrijpelijkheid. Dit laatste is door de opsteller van het cassatiemiddel ook onderkend. Op iedere klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de te dezen te hanteren maatstaf, volgt telkens de algemene motiveringsklacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. De onderbouwing voor iedere algemene motiveringsklacht volgt in de daarna volgende subonderdelen. Daar treft men vele (nadere) motiveringsklachten aan. Deze opzet van de motiveringsklachten brengt mee dat de algemene motiveringsklachten zelf zelfstandige betekenis missen. Zij kunnen dan ook verder onbesproken blijven.

Onderdeel 1 (verkoop panden) 2.7. Het hof komt in rov. 4.4.4 tot de slotsom dat de Curator de zorgvuldigheid, die een curator betaamt, niet in acht heeft genomen door met een verkoopopbrengst genoegen te nemen die bijna ƒ 200.000,- lager lag dan het bod van Van Westen&Bakker B.V. Van de Curator had mogen verwacht dat (a) hij op de veiling een bodemprijs had gehanteerd bijvoorbeeld gelijk aan het door Van Westen&Bakker B.V. uitgebrachte bod en/of (b) op een zodanig tijdstip na de veiling contact had opgenomen met Broersma Makelaardij of degene die via die makelaardij een bod had uitgebracht dat de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen worden gemaakt. Deze twee redenen die het hof aanvoert voor de tekortschietende zorgvuldigheid van de Curator en die ieder ’s hofs oordeel zelfstandig kunnen dragen, ontleent het hof aan de volgende, in rov. 4.4.3 vermelde omstandigheden: – In het faillissementsverslag van 30 mei 2001 wordt gewag gemaakt van het ontvangen zijn via Broersma Makelaardij B.V. van een ongeclausuleerd bod van ƒ 1.400.000,-.

Gesteld noch gebleken is dat de Curator op dit bod heeft gereageerd dan wel op welke wijze hij dat heeft gedaan. Tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank heeft hij verklaard zich niet te herinneren waarom dit bod tot niets heeft geleid.

– Het bod van Van Westen&Bakker van ƒ 1.325.000,- vond de Curator te laag.

– Op zijn verzoek heeft Broersma Makelaardij een taxatierapport opgesteld, waarin met betrekking tot de panden een (onderhandse) waarde van ƒ 1.650.000,- realiseerbaar wordt geacht. [noot:6] 2.8. Voor zover rov. 4.4.3 in subonderdeel 1.2 wordt bestreden, kan daaraan worden voorbijgegaan. Dit subonderdeel is in par. 5.1.3 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Curator ingetrokken 2.9. In subonderdeel 1.3 wordt als onbegrijpelijk bestreden de vaststelling dat gesteld noch gebleken is dat dan wel hoe de Curator op het bod van ƒ 1.400.000,- heeft gereageerd. Gewezen wordt op stellingen van de Curator in eerste aanleg – CvA sub 8 en 21, alsmede Aantekeningen van mr. Rottier ten behoeve van de comparitie van partijen – en op het faillissementsverslag d.d. 30 mei 2001. Het daar gestelde strekt ertoe duidelijk te maken waarom de vóór de op 11 juni 2001 geplande veiling ontvangen biedingen, waaronder het via Broersma Makelaardij B.V. ontvangen bod van ƒ 1.400.000,-, niet door de Curator zijn aanvaard. Die stellingen maken genoemde

286

vaststelling van het hof niet onbegrijpelijk. Zij glijden in zekere zin langs ’s hofs vaststelling heen. Zij maken immers niet duidelijk hoe de Curator in concreto met het via Broersma Makelaardij ontvangen bod is omgegaan. Uit de stellingen blijkt met name niet in welke mate de Curator zich in het aanbod heeft verdiept en in hoeverre hij er overleg over heeft gevoerd. In het feit dat het om een, naar de Curator zelf in zijn verslag heeft opgemerkt, ongeclausuleerd bod gaat, heeft het hof aanleiding kunnen vinden om ter zake meer duidelijkheid te verlangen. Bij een ongeclausuleerd bod spreekt het beroep op gebrek aan zekerheid niet aanstonds aan.

2.9. In subonderdeel 1.4 worden een achttal, door de Curator bij de rechtbank en/of het hof naar voren gebrachte stellingen opgesomd die, zo wordt betoogd, het hof onvoldoende (kenbaar) heeft betrokken bij zijn beoordeling van de vraag of door de Curator bij de verkoop van de panden voldoende zorgvuldigheid is betracht. Daaraan wordt de conclusie verbonden dat de motivering van het arrest tekortschiet.

2.9.1. In rov. 4.4.1 vermeldt het hof de door de Curator opgegeven reden voor het niet hanteren van een bodemprijs: hij wilde voorkomen dat de panden niet zouden worden verkocht en pas na enige tijd opnieuw op de markt zouden kunnen worden gebracht.

Hieruit blijkt dat het hof in ieder geval de onder (i) en (vii) bedoelde stellingen van de Curator in aanmerking heeft genomen, voor zover zij inhouden dat de Curator belang had bij een verkoop op korte termijn. De klacht in subonderdeel 1.4 mist in ieder geval in zoverre feitelijke grondslag.

2.9.2. Hetzelfde geldt voor de stelling onder (v) dat de Curator alles eraan heeft gedaan om tot een zo hoog mogelijke opbrengst te komen. Die stelling heeft zeker de aandacht van het hof gekregen. In de rov. 4.4.3 en 4.4.4 komt het hof tot verwerping van de stelling. De hoogte van de bieding van Van Westen&Bakker B.V en de hoogte van de taxatie van de panden door Broersma Makelaardij alsmede de hoogte en de aard van het via Broersma Makelaardij gedane bod hadden de Curator ertoe moeten brengen om op de veiling van 25 juni 2001 een bodemprijs te hanteren en/of om tijdig na die veiling contact op te nemen met Broersma Makelaardij of met degene die via de makelaardij het ongeclausuleerde bod van ƒ 1.400.000,- had uitgebracht, opdat hij de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen maken. Door dat na te laten is door de Curator, zo luidt de slotsom van het hof, niet de zorgvuldigheid betracht die een curator betaamt.

2.9.3. In de gronden die het hof voor zijn slotsom aanvoert, ligt ook de verwerping van de overige stellingen besloten, voor zover zij al relevant zijn. In verband met dit laatste is van belang dat het hof de Curator niet verwijt dat hij besloten heeft de panden op een veiling te koop aan te bieden, maar dat hij dat heeft gedaan zonder daarbij een bodemprijs te hanteren ten einde daarmee te vermijden dat op de veiling een resultaat zou worden geboekt dat in het geheel niet in lijn zou zijn met de biedingen en taxatie van vóór de veiling en de daarop gestoelde verwachtingen. De overige stellingen hebben op dit aspect ofwel niet echt betrekking ofwel zijn te onspecifiek. Dit laatste geldt ook voor de stellingen met betrekking tot het advies van Broersma Makelaardij om de markt zijn werk te laten doen en het overleg met de rechter-commissaris, waarnaar onder (vii) wordt verwezen. De betrokken stellingen zijn heel algemeen. Zij houden niet alleen niet in wat in verband met de bodemprijs nu precies aan de makelaardij en de rechtercommissaris is voorgelegd en hoe dat is gebeurd, maar ook niet op grond van welke overwegingen zij het aanhouden van een bodemprijs niet raadzaam hebben geacht. Een opmerking als: de markt maar zijn werking laten doen, is in dit verband te weinig zeggend. Er bestond voor het hof dan ook geen aanleiding om aan die andere stellingen nog apart aandacht te schenken.

2.9.4. Kortom, subonderdeel 1.4 treft eveneens geen doel.

287

2.10. De klacht in subonderdeel 1.5 over het passeren in rov. 4.11 van het bewijsaanbod met betrekking tot het aanvaarden door de Curator van het aanbod van Makelaars Amstellanden strandt reeds hierop dat het hof die omstandigheid terecht voor irrelevant houdt. Die omstandigheid speelt immers geen rol bij de gronden, waarop het hof zijn oordeel stoelt dat de Curator niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator (in faillissement) betaamt.

2.11. In de subonderdelen 1.6 en 1.7 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4.4 dat de Curator niet de hem betamende zorgvuldigheid heeft betracht door na de veiling niet op een zodanig tijdstip contact op te nemen met Broersma Makelaardij of degene die via die makelaardij een bod had uitgebracht, dat hij de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen maken. De in deze subonderdelen opgenomen klachten kunnen reeds wegens gemis aan belang geen doel treffen. Ook indien deze klachten op zichzelf terecht zouden zijn voorgedragen dan kunnen zij niet tot vernietiging van het arrest van het hof leiden. Dan blijft het oordeel dat de Curator niet de hem betamende zorgvuldigheid heeft betracht in stand. Dat oordeel wordt immers ook ten volle gedragen door de andere door het hof gebezigde grond dat de Curator ten onrechte niet een bodemprijs bij de veiling heeft gehanteerd. Voor zoveel die grond in de eerdere subonderdelen wordt bestreden, geschiedt dat, naar het voorkomt, om de hierboven vermelde redenen tevergeefs.

2.11.1. Overigens, kan van hetgeen het hof overweegt omtrent het tijdig na de veiling van 25 juni 2001 contact opnemen met Broersma Makelaardij of met degene die via deze makelaardij een bod had gedaan met het oog op het ongedaan maken van de veilingkoop, niet gezegd worden, zoals in subonderdeel 6 gebeurt, dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het thema van het ongedaan maken van de veilingkoop was door Gips al in par. 3.2 van de dagvaarding van de eerste aanleg en ook in het kader van grief 5 van de memorie van grieven aangesneden. In par. 38 van de memorie van antwoord reageert de Curator hierop aldus dat hij geen enkele reden had om de koop binnen een uur na de veiling ongedaan te maken. Het feit dat Gips bij pleidooi in het verband van het ongedaan maken van de veilingkoop het alsnog aanvaarden van het via Broersma Makelaardij gedane ongeclausuleerde bod ter sprake brengt, is niet te zien als een wijzigen van de grondslag van de eis, zoals in subonderdeel 6 verder nog wordt gesteld, maar als een nader uitwerken van het thema van het ongedaan maken van de veilingkoop. Het vermelden van het zojuist genoemde bod vormde op zichzelf geen beroep op een nieuw feit. Dat bod was in het debat tussen partijen al eerder ter sprake gekomen. Omdat het om een, naar de eigen stelling van de Curator, ongeclausuleerd bod ging, is het niet als een onverwachte stap van Gips te beschouwen dat hij bij pleidooi aan dit bod refereert na de hiervoor vermelde reactie van de Curator in de memorie van antwoord.

2.11.2. Naar aanleiding van subonderdeel 1.7 valt nog het volgende op te merken. Het hof heeft omtrent het via Broersma Makelaardij gedane aanbod geoordeeld en ook kunnen oordelen dat het een ongeclausuleerd bod was en dat de Curator geen duidelijkheid heeft verschaft of dan wel hoe hij op dat bod heeft gereageerd. In dat licht gezien is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan het bod nog betekenis heeft toegekend in het kader van de kwestie van het ongedaan maken van de veilingkoop.

2.12. Nu de klachten in de voorafgaande subonderdelen geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de op die subonderdelen voortbouwende klacht in subonderdeel 1.8.

Onderdeel 2 (verkoop inventaris) 2.13. De ook op de verkoop van de inventaris van toepassing zijnde eindconclusie in rov.

4.8 dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak als curator in het faillissement van Gips de voor curatoren geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden, doet het hof mede

Â

288 Â

stoelen op de vaststelling in rov. 4.6.7 dat de inventaris van het restaurant van Gips een bovengemiddelde waarde had en dat Prakke daarvan op de hoogte had kunnen en behoren te zijn. Tot die vaststelling komt het hof op basis van hetgeen hij in de daaraan voorafgaande rov. 4.6.1 t/m 4.6.6 overweegt.

2.14. In het tegen rov. 4.6.3 gerichte subonderdeel 2.3 wordt tegen het oordeel van het hof in die overweging dat de Curator uit de verzekeringspolissen en uit het op de inventaris betrekking hebbend bedrag in de balans de waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans daaruit had moeten afleiden dat die inventaris een substantieel hogere waarde vertegenwoordigde dan € 8.099,-, aangevoerd dat dit oordeel onbegrijpelijk is. In verband daarmee wordt verwezen naar een stelling van de Curator dat hij geen papieren heeft gezien waaruit zou blijken dat de waarde van de inventaris de door Gips gestelde ƒ 180.000,- bedroeg. Verder wordt opgemerkt dat het hof ook niet heeft vastgesteld hoe de Curator uit de verzekeringspolissen en de balans de waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans dat deze waarde substantieel hoger was dan € 8.099,-.

Het beroep op genoemde stelling kan niet baten. In rov. 4.6.2 heeft het hof, in cassatie onbestreden vastgesteld, dat door Gips onweersproken is gesteld dat de Curator over de volledige administratie van het restaurant beschikte en dat de Curator derhalve over de verzekeringspolissen beschikte. [noot:7] Het is gebruikelijk dat in (inboedel)verzekeringspolissen en balansen waarden van goederen worden vermeld. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft Gips in par. 2.5.1 gesteld dat op de balans de inventaris van De Kikker was gewaardeerd op € 180.000,- en de wijnvoorraad op € 60.000,-. Deze laatste stelling heeft de Curator op zichzelf niet bestreden. [noot:8] Gelet op een en ander bestond er voor het hof geen aanleiding om nader toe te lichten dat en hoe de Curator uit genoemde documenten de waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans dat hij uit die documenten had moeten afleiden dat de inboedel een substantieel hogere waarde vertegenwoordigde dan € 8.099,-.

2.15. Het in aanmerking nemen door het hof van de verzekeringspolissen en de balans wordt in subonderdeel 2.2 nog bestreden met een beroep op artikel 85 lid 4 Rv. Omdat Gips genoemde stukken niet in het geding had gebracht, had het hof met de op die stukken gebaseerde stellingen van Gips geen rekening mogen houden. Deze klacht gaat niet op. Wat Gips omtrent de documenten heeft gesteld – met name de in de balans vermelde waarden van de inventaris en de wijnvoorraad – is door de Curator onbestreden gebleven en diende door het hof bijgevolg voor juist te worden gehouden.

Daaraan doet artikel 85 lid 4 Rv niet af.

2.16. De klacht in subonderdeel 2.4 die stoelt op de aanname dat door Gips eerst bij pleidooi in hoger beroep een beroep op de verzekeringspolissen en de balans heeft gedaan, gaat niet op omdat zij feitelijke grondslag mist. Zoals hiervoor al opgemerkt, heeft Gips op deze stukken al in de dagvaarding in eerste aanleg een beroep gedaan.

2.17. In subonderdeel 2.5 komt een op rov. 4.6.4 betrekking hebbende klacht voor. In die rechtsoverweging stelt het hof eerst voorop dat door de Curator niet is gesteld en dat ook anderszins niet is gebleken dat de inventaris volgens de verzekeringspolissen en de balans slechts een bescheiden waarde had. Anders gezegd, uit deze stukken blijkt reeds dat aan de inventaris niet een bescheiden waarde toekwam. Hiervoor voert het hof vervolgens nog een nadere onderbouwing aan. In een door Gips in het geding gebracht taxatierapport wordt voor een gedeelte van de inventaris een waarde van € 14.450,genoemd. Die waarde is reeds aanmerkelijk hoger, aldus het hof, dan het bedrag waarvoor de (gehele) inventaris en de wijn te samen is verkocht, te weten € 8.099,-.

Onder dit laatste bedrag begrijpt het hof, zo wordt aangenomen, mede het gedeelte van de inventaris waarop het rapport betrekking heeft en daarmee ook de vier glas- en

289

loodramen. In het rapport worden zij immers genoemd. Het laten vallen van de vier glasen loodramen onder het bedrag van € 8.099,- is echter, zo wordt gesteld, onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de Curator dat hij de vier glas- en loodramen als onroerend heeft aangemerkt en dus niet als inventaris heeft verkocht.

Deze klacht strandt in ieder geval op het feit dat zij belang mist. Dat de inventaris niet een bescheiden waarde had, heeft het hof al aangenomen en kunnen aannemen op grond van de onbestreden gebleven stellingen van Gips aangaande de verzekeringspolissen en de balans. Hetgeen het hof in dit verband nog overweegt naar aanleiding van het door Gips overgelegde taxatierapport is als een overweging ten overvloede te beschouwen.

2.18. Aan subonderdeel 2.6 kan worden voorbijgegaan, omdat het blijkens par. 5.1.3 van de Schriftelijke Toelichting aan de kant van de Curator niet gehandhaafd is.

2.19. Subonderdeel 2.7 mist zelfstandige betekenis: aan de veronderstelling dat een of meer klachten in de voorafgaande subonderdelen slagen, wordt de conclusie verbonden dat dan ’s hofs oordeel in rov. 4.6.7 ook niet in stand kan blijven. Die conclusie gaat niet op, omdat de veronderstelling niet juist is.

2.20. De op rov. 4.6.8 betrekking hebbende klacht in subondeerdeel 2.8 stuit hierop af dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft door het beroep van de Curator op het – overigens bestreden – feit dat Gips hem niet op de meer dan gemiddelde waarde van de inventaris heeft gewezen, te verwerpen op de grond dat de door een curator in acht te nemen zorgvuldigheid meebrengt dat de curator zelfstandig een onderzoek instelt naar de waarde van bestanddelen van een boedel. Zo’n plicht tot het uitvoeren van een zelfstandig onderzoek ligt opgesloten in de plicht van de curator jegens zowel de schuldeisers als jegens de failliet om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te realiseren. Verder beschikte de Curator, zo heeft het hof vastgesteld, over van Gips ontvangen documentatie waaruit hij de meer dan gemiddelde waarde van de inboedel had kunnen afleiden. Dat hij heeft nagelaten van die informatie (in voldoende mate) kennis te nemen, rekent het hof hem aan. Ook daarmee geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.21. De klacht in subonderdeel 2.9 mist doel, omdat deze op een onjuiste lezing van rov. 4.6.10 rust. Van een beoordeling op de voet of het handelen van de Curator, achteraf bezien, het best haalbare resultaat heeft opgeleverd, is in rov. 4.6.10 geen sprake. Het hof zegt niet meer dan dat het beroep van de Curator op de financiële consequenties, indien het pand niet binnen de overeengekomen periode leeg zou worden opgeleverd, op zichzelf niet voldoende overtuigd omdat niet uit de doeken is gedaan met welke en hoe grote financiële consequenties van een niet tijdig leeg opleveren destijds rekening werd gehouden. Deze destijds te verwachten financiële consequenties betreffen een omstandigheid die het hof in aanmerking heeft mogen nemen bij de beoordeling van de door de Curator met zijn verweer opgeroepen vraag naar de snelheid die bij de verkoop van de inventaris diende te worden betracht.

2.22. Anders dan in subonderdeel 2.10 wordt betoogd geeft het hof in rov. 4.6.11 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Terecht oordeelt het hof dat aan de verplichting van de Curator om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te realiseren niet afdoet het feit dat Gips niet verzocht heeft om de boedel rechtstreeks of via een ander aan hem te verkopen.

2.23. In subonderdeel 2.11 wordt naar stellingen verwezen waarvan niet wordt aangegeven en ook niet zonder meer valt in te zien dat het om essentiële stellingen gaat.

De klacht dat het hof ten onrechte deze stellingen onvoldoende (kenbaar) bij zijn

290

beoordeling heeft betrokken en daarmee zijn arrest onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, stuit hierop af.

Onderdeel 3 (verkoop wijn) 2.24. In de subonderdelen 3.2 en 3.3 worden de rov. 4.7.2 respectievelijk 4.7.3 bestreden. Bij de in die subonderdelen opgenomen klachten wordt ervan uitgegaan dat het hof in deze overwegingen zich al specifiek bezighoudt met de vraag of de Curator de onvolledigheid van de door de deurwaarder opgemaakte lijst van wijnen had kunnen onderkennen. Dat is echter niet het geval. In de rov. 4.7.2 en 4.7.3 staat het hof stil bij de meer algemene vragen: om wat voor een wijnvoorraad ging het en welk beeld had de Curator daarvan? Op de in die rechtsoverwegingen vermelde gronden concludeert het hof dat het om een aanzienlijke wijnvoorraad ging en dat de Curator zich hiervan ook bewust is geweest. Kortom, de klachten in de subonderdelen 3.2 en 3.3 missen feitelijke grondslag.

2.25. Met subonderdeel 3.4 wordt rov. 4.7.4 bestreden. Daarin stelt het hof eerst vast dat de door de deurwaarder opgestelde lijst van (aanwezige) wijnen [noot:9] zeer onvolledig is. Daarna geeft het hof als zijn oordeel dat de Curator de door de deurwaarder opgemaakte lijst als een onvoldoende basis voor de – op verzoek van de Curator uitgevoerde – taxatie van de wijnen door een deskundige had behoren te beschouwen en daardoor de nodige twijfels over de uitgebrachte taxatie had moeten hebben. Daarop baseert het hof tenslotte de slotsom dat de Curator zijn taak als curator ten aanzien van de wijnen niet nauwgezet en met inzet heeft verricht.

2.25.1. Het hof acht de door de deurwaarder opgestelde lijst zeer onvolledig, omdat niet onduidelijk is om welke aantallen het gaat. Hiertegen wordt ingebracht dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu de vermelding van iedere type wijn in de lijst begint met de vermelding van een nummer, welk nummer niet anders valt te begrijpen dan als een verwijzing naar een aantal. Hetgeen over de vermelding van een nummer wordt gesteld, is, zo valt uit de overgelegde lijst af te leiden, correct. Waarom de lijst – en daar gaat het uiteindelijk om – voor de Curator onduidelijk moet zijn geweest op het vlak van de aantallen, maakt het hof niet duidelijk.

2.25.2. De lijst schiet naar het oordeel van het hof ook tekort vanwege het ontbreken van de vermelding van de wijnhuizen. Hiertegen wordt aangevoerd niet dat in de lijst wel de wijnhuizen staan vermeld, maar dat het hof met het aannemen van dit tekort buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Gips heeft nl. in het kader van zijn beroep op de ondeugdelijkheid van de lijst niet gewezen op het ontbreken van de vermelding van de wijnhuizen. Dit laatste wordt terecht aangevoerd. Van de kant van Gips is voor de gebrekkigheid van de lijst geen beroep op het ontbreken in de lijst van de vermelding van de wijnhuizen gedaan. Het dan toch in aanmerking nemen van het ontbreken van de vermelding van de wijnhuizen, is inderdaad als strijdig met artikel 24 Rv te beschouwen.

2.25.3. Naar aanleiding van het derde door het hof aangenomen tekort in de lijst, nl. dat niet steeds het wijnjaar wordt vermeld, wordt aangevoerd dat dat slechts geldt bij 5 van de ruim 100 vermelde wijnen. Dit laatste relativeert zeker het gewicht van dit derde tekort en geeft op zichzelf geen aanleiding om de lijst als “zeer onvolledig” aan te merken.

2.25.4. Het voorgaande voert tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat de door de deurwaarder opgestelde lijst van aanwezige wijnen zeer onvolledig is, op een in juridisch opzicht gebrekkige grondslag rust, en dat om die reden het oordeel geen stand kan houden.

291

2.26. Met het wegvallen van het oordeel van het hof over de kwaliteit van de door de deurwaarder opgestelde lijst ontvalt ook de grondslag voor de andere twee, hierboven genoemde oordelen in rov. 4.7.4. Die oordelen bouwen immers voort op het eerste oordeel. Een en ander wordt in subonderdeel 3.5 ook betoogd. In dat opzicht treft dit subonderdeel doel. Het subonderdeel behoeft geen verdere bespreking.

2.27. Bij voormelde stand van zaken behoeven de subonderdelen 3.6 en 3.7 ook geen behandeling meer Onderdeel 4 (eigen schuld Gips) 2.28. Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7.6 van het beroep van de Curator op eigen schuld van Gips. De gedachtengang die het hof daarbij volgt, is, zo schijnt het toe, de volgende. In de eerste alinea stelt het hof vast dat wegens onvoldoende adstructie niet kan worden aangenomen dat het door de Curator aan Gips verweten handelen tot een lagere opbrengst van de panden, de inventaris en van de wijnen heeft geleid. In de tweede alinea brengt het hof tot uitdrukking dat in de onderhavige procedure niet aan de orde is of het aan Gips verweten handelen anderszins nog tot een lagere opbrengst van de boedel heeft geleid. In de onderhavige procedure is nl. alleen het handelen van de Curator aan de orde. Met dit laatste heeft het hof het oog op het handelen van de Curator in verband met de verkoop van de zojuist genoemde goederen. Anders gezegd, de vraag van eigen schuld, voor zover die geen verband houdt met deze verkoop, ligt buiten de grenzen van de rechtsstrijd van de onderhavige procedure.

2.29. Het oordeel in de eerste alinea blijft op zichzelf onbestreden. Het oordeel over de mate waarin in de onderhavige procedure het beroep van de Curator op de eigen schuld van Gips aan de orde is, stoelt op een uitleg van de gedingstukken. De onbegrijpelijkheid van die uitleg wordt niet aangetoond. Verder kan die uitleg in cassatie niet worden getoetst. Kortom, onderdeel 4 treft geen doel.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zij het slechts voor zover het hof daarin oordeelt dat de Curator ten aanzien van de verkoop van de wijnen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator in faillissement betaamt.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Gips is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2000 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator tot curator in het faillissement. ii. Gips dreef, in de vorm van een eenmanszaak, het restaurant “De Kikker” aan de Egelantiersstraat te Amsterdam. Het restaurant was gevestigd in aan Gips in eigendom toebehorende panden, waarvan de bovenverdiepingen als woonhuis werden gebruikt.

292

Behalve deze panden behoorden tot de faillissementsboedel ook de inventaris van het restaurant, waaronder een Zeiter & Winkelmann-vleugel, en een aanzienlijke wijnvoorraad. iii. In het tweede faillissementsverslag van de Curator aan de rechter-commissaris, van 30 mei 2001, staat onder meer vermeld: “(...) bericht ik u dat met ingang van 7 februari het restaurant is gesloten, aangezien, ondanks herhaalde toezeggingen van de heer Gips dienaangaande, op dat moment nog geen reële concrete koper inclusief een gedegen financieringsvoorstel bij mij bekend was. (...) Zoals regelmatig met u besproken, is mijn opstelling met betrekking tot een mogelijke overname van een door de heer Gips voorgestelde koper, dat ik bereid ben ieder voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan mij ter beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op heden heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de enige concreet naar voren geschoven partij door de heer Gips, het aannemingsbedrijf Van Westen & Bakker B.V. uit Noord-Holland, geldt dat niet alleen het, overigens zeer summier gedocumenteerde, bod lager is dan een reeds via de hierna te noemen Broersma Makelaardij V.O.F. ontvangen bod, maar bovendien geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale aspecten van de beoogde overname/doorstart. (...)

Aangezien het onder alle omstandigheden en los van het voorgaande aangewezen is dat de panden van de heer Gips aan de Egelantiersstraat op korte termijn te gelde worden gemaakt en de hoogst mogelijke opbrengst dient te worden gegenereerd, heb ik, na daartoe toestemming van u te hebben verkregen, Broersma Makelaardij V.O.F. opdracht gegeven om door middel van een openbare veiling voornoemde panden te veilen. (...)

Het in mijn opdracht door Broersma Makelaardij V.O.F. opgestelde taxatie-rapport maakt melding van een executiewaarde van ƒ 1.475.000,00 en een verwachte onderhandse verkoopwaarde van ƒ 1.650.000,00. Tot op heden heb ik een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van ƒ 1.325.000,00 van Van Westen & Bakker B.V. voornoemd en een ongeclausuleerd bod van ƒ 1.400.000,00 via Broersma Makelaardij V.O.F. ontvangen. (...)

Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke wijnvoorraad van de heer Gips, in de panden aan de Egelantiersstraat, heb ik een door mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk procesverbaal van inventarisatie op te maken (...) Bovendien heb ik in een later stadium de lijst met wijnen toegestuurd aan de directeur van Wijn Verlinden B.V. teneinde tot een taxatie van de wijnen te komen. (...)” iv. In het derde faillissementsverslag van 17 januari 2003 heeft de Curator onder meer geschreven aan de opvolgend rechter-commissaris in het faillissement: “Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven, was voorgesteld de panden op 11 juni 2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door Broersma Makelaardij V.O.F. opgestelde taxatierapport zouden de panden een executiewaarde vertegenwoordigen van € 669.325,82 terwijl de onderhandse verkoopwaarde getaxeerd was op € 748.737,36.

Zoals ik u in mijn vorige verslag berichtte, zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk € 601.258,79 en € 635.292,30. Gezien de door Broersma substantieel hoger getaxeerde executie-waarde en het feit dat voor de biedingen – desgevraagd – geen enkele zekerheid kon worden geboden – is met instemming van [uw voorganger] besloten daarmee niet akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod ontvangen van € 680.670,32 van, althans via, makelaar Van der Wielen. Gezien de persoonlijke garanties van deze makelaar moest het bod

293

dermate serieus worden genomen dat met instemming van [uw voorganger] het bod telefonisch is aanvaard en de veiling van de panden is uitgesteld.

Op 12 juni 2001 is door mij schriftelijk bevestigd hetgeen partijen een dag eerder telefonisch waren overeengekomen. Uiterlijk 15 juni 2001 zou een voorschotbedrag worden voldaan van ruim € 90.000, terwijl de koper (zoals overeengekomen) tevens de kosten van de uitgestelde veiling, waaronder salaris curator, voor zijn rekening zou nemen. Uiterlijk 1 augustus 2001 zou de totale koopprijs op de faillissementsrekening zijn bijgeschreven. Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn makelaar, de afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk gesteld (...).

Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden, is met instemming van [uw voorganger] besloten de panden wederom op 25 juni 2001 ter veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een bedrag van € 517.309,45 verkocht en geleverd.” (...) v. Op de in het laatst aangehaalde verslag genoemde veiling van 25 juni 2001 is geen bodemprijs aangehouden. vi. De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn aan de koper van de panden verkocht voor een bedrag van € 8.099,--. vii. Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven.

De restantschuld bedroeg toen € 459.712,95.

3.2. Gips meent dat de Curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Volgens Gips heeft de Curator ten onrechte niet het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bod aanvaard ten bedrage van ƒ 1,4 miljoen (€ 635.292,30), dat afkomstig was van Makelaarshuis Amstellanden B.V. Ook heeft hij ten onrechte bij de veiling die heeft plaatsgevonden op 25 juni 2001, geen bodemprijs gehanteerd. Tot slot is, voor zover thans in cassatie nog van belang, de op een waarde van € 240.000,-geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van € 60.000,--, voor een te laag bedrag verkocht, aldus Gips. Voor de schade die hij door deze fouten heeft geleden, is de Curator persoonlijk jegens hem aansprakelijk, volgens Gips. In deze procedure vordert hij een hierop gerichte verklaring voor recht en een veroordeling van de Curator genoemde schade, op te maken bij staat, te vergoeden.

3.3. Het hof heeft deze vorderingen in hoger beroep alsnog toegewezen. Het heeft het verwijt gegrond geoordeeld dat de Curator bij de veiling op 25 juni 2001 een bodemprijs had moeten hanteren (rov. 4.4.3 en 4.4.4). Voorts heeft het geoordeeld dat de Curator onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de verkoop van de inventaris en de wijnvoorraad (rov. 4.6 tot en met 4.7.5). Tegen deze oordelen keert het middel zich met een reeks van klachten.

3.4.1. De onderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 bevatten de klacht dat het hof bij zijn oordeel niet de terughoudendheid in acht heeft genomen die past bij de beantwoording van de vraag of een faillissementscurator bij de uitvoering van zijn taak niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid van hem mag worden verlangd en deswege persoonlijk aansprakelijk is.

Daarbij heeft de klacht de norm op het oog die is geformuleerd in HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 («JOR» 1996/48 m.nt. SCJJK; red.) (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

294

3.4.2. Deze klacht is gegrond. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die Gips de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

3.4.3. De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

3.4.4. Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij – anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist – geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert, zoals die hiervoor in 3.4.2 is omschreven.

3.5. Het arrest van het hof kan reeds daarom niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Hetgeen de Curator daarin aanvoert, kan, voor zover nodig, in de procedure na verwijzing aan de orde komen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te ’sGravenhage; veroordeelt Gips in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. De faillissementscurator is niet snel persoonlijk aansprakelijk wegens de vervulling van zijn taakuitoefening. Hem komt in beginsel een grote mate van vrijheid toe en bij de

295

toetsing van de norm die geldt voor de curator, past terughoudendheid. Dat is de kern van dit arrest, en hiermee bevestigt de Hoge Raad de eerdere rechtspraak op dit gebied.

Die norm waaraan het optreden van de curator mag worden getoetst, is voor het eerst geformuleerd in het Maclou-arrest (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK): de curator vervult in het maatschappelijk verkeer een functie die wezenlijk verschilt van die van de advocaat. Anders dan een advocaat, dient de curator vaak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen te behartigen, zoals die van de gezamenlijke schuldeisers, die van de gefailleerde en die van maatschappelijke aard. Deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen met zich dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een daarop afgestemde zorgvuldigheidsnorm: een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid vervult. Onder de belangen die de curator dient te behartigen, kunnen ook maatschappelijke belangen vallen, zie HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II). Welke belangen als zodanig kwalificeren, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Maar daaronder valt in ieder geval niet een doelmatige afwikkeling van het faillissement, zie HR 19 december 2003, «JOR» 2004/61, m.nt. JJvH (Curatoren Mobell/Interplan).

2. In de onderhavige casus verweet de (voormalige) failliet de curator dat hij had verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Door de vermogensbestanddelen van de failliet voor een te lage prijs te verkopen, bleef hij opgezadeld met een restschuld die hij niet zou hebben gehad als de curator zijn taak naar behoren had uitgevoerd, aldus de voormalige failliet. Voor de duidelijkheid: uit de aard der zaak kan het hier slechts de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator betreffen (dus aansprakelijkheid pro se) en niet aansprakelijkheid van de boedel (aansprakelijkheid van de curator q.q.). Het gaat hier immers om schade geleden door de (voormalige) failliet die als gevolg van het niet naar behoren uitoefenen van het boedelbeheer blijft zitten met een hogere restschuld. Dat is dezelfde schade die de crediteuren hebben geleden omdat hen als gevolg van het handelen van de curator minder wordt uitgekeerd. Men kan niet de boedel (de curator q.q.) aansprakelijk houden voor de schade die diezelfde boedel (in de vorm van een lagere uitkering of een hogere restschuld voor de failliet) nu juist heeft geleden (zie I. Spinath, de aansprakelijkheid van de curator – een leidraad, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2010, p. 175 e.v., en de verwijzingen naar rechtspraak en literatuur in dat artikel).

3. Het oordeel dat de curator een grote mate van beleidsvrijheid moet hebben, verdient bijval. De curator heeft nu eenmaal een bijzondere en niet zelden moeilijk taak, en wil hij die naar behoren kunnen uitoefenen, dan moet hij niet achtervolgd worden door het spook van dreigende aansprakelijkheid. Een voorzichtige parallel met de rechtspraak betreffende bestuurdersaansprakelijkheid is wel waar te nemen. De bestuurder van een rechtspersoon kan slechts aansprakelijk zijn indien hem een “ernstig persoonlijk verwijt” treft; pas dan kan door de rechtspersoonlijkheid worden heengekeken. Hetzelfde geldt voor de curator: wil voor zijn handelen niet (slechts) de boedel aansprakelijk zijn, maar (ook) hij persoonlijk, dan moet hem persoonlijk een verwijt kunnen worden gemaakt. De rechter dient hier terughoudend te zijn en het handelen van de curator slechts marginaal te toetsen. Zoals de Hoge Raad het in het onderhavige arrest zegt: “Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.”

4. Het verwijt dat de curator in deze zaak werd gemaakt, was dat hij ten onrechte een onderhands bod op een onroerende zaak niet had aanvaard en geen bodemprijs had gehanteerd bij de daaropvolgende veiling. Bovendien werd de curator verweten dat hij de inventaris voor een te lage prijs had verkocht. Het hof was van oordeel dat de curator door zo te handelen inderdaad de norm van het Maclou-arrest had overschreden. De Hoge Raad ziet dit anders en oordeelt (r.o. 3.3.4) dat het hof weliswaar geoordeeld heeft

296

dat de curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar dat het, anders dan met het oog op de vereiste terughoudendheid, geen recht heeft gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert. De Hoge Raad doet de zaak echter niet zelf af maar verwijst de zaak terug. Hieruit volgt dat nog niet gezegd is dat de curator geen persoonlijke blaam treft. Maar veel ruimte daarvoor lijkt de Hoge Raad niet te laten. In r.o. 3.4.2 geeft hij de kaders weer waarbinnen de curator zich mag bewegen, waar vooral de volgende overwegingen relevant lijken: “Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die Gips de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.”

5. De Hoge Raad bevestigt hier dus nadrukkelijk de grote beleidsvrijheid van de curator, ook waar het het te gelde maken van het actief van de boedel betreft. Interessant is nog dat de Hoge Raad die ruime mate van vrijheid van de curator koppelt aan het al dan niet gebonden zijn aan regels. Het is goed denkbaar dat zijn persoonlijke aansprakelijkheid eerder in zicht komt indien de curator bijvoorbeeld in strijd met een instructie van de rechter-commissaris voor een bepaalde wijze van verkoop had gekozen of geen bodemprijs had bepaald. Zie hiervoor HR 27 november 1998, «JOR» 1999/72, m.nt.

SCJJK (Komdeur/Antillen). Daar werd de curator persoonlijk aansprakelijk gehouden voor vertragingsschade omdat hij een lager bod gedekt door zekerheid niet had aanvaard, maar de koper die een hoger bod deed zonder zekerheid uiteindelijk niet afnam, terwijl de rechter-commissaris in zijn beschikking als voorwaarde voor de verkoop zekerheidstelling had gesteld. Daar hield de beleidsvrijheid voor de curator op en voor schade als gevolg van zijn keuze was hij persoonlijk aansprakelijk. Ook hier lijkt een parallel aanwezig met bestuurdersaansprakelijkheid: de bestuurder komt eveneens een grote mate van beleidsvrijheid toe, maar de bestuurder die in strijd handelt met de statuten, treft in beginsel een ernstig verwijt dat kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid (HR 29 november 2002, «JOR» 2003/2, m.nt. Bartman (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek). mr. I. Spinath, advocaat Spinath & Wakkie te Amsterdam » Voetnoten [1] Het hof heeft in een arrest van 21 april 2009 eerst nog een beslissing gegeven in een door Gips opgeworpen incident. Dat incident speelt in cassatie geen rol en blijft hier dan ook buiten bespreking.

[2] Nu 9 februari 2010 op een zondag viel, is het exploot op 10 mei 2010 nog tijdig uitgebracht.

[3] HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 m.nt. WMK; «JOR» 1996, 48 m.nt. SCJJK; TVVS 1996, p.

204 e.v. m.nt. Ophof; NTBR 1996, p. 223 e.v. m.nt. Verstijlen.

297

[4] Uit de meer recente literatuur over het thema aansprakelijkheid van de faillissementscurator zij vermeld: J.J. van Hees, Aansprakelijkheid van curatoren en bewindvoerders; aan de slag met Maclou, bijdrage in nr. 25 van serie Onderneming en recht, 2003, blz. 239 e.v.; B. Wessels, Insolventierecht, deel IV, 2008, nrs. 4243 e.v., met name nr. 4245; Polak-Pannevis, Faillissementsrecht, 2008, blz. 193 e.v.; I. Spinath, De aansprakelijkheid van de curator – een leidraad, Tijdschrift voor de Ondernemingspraktijk 2010, blz. 175 e.v.; F.R. van Faassen, De persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, 2010, blz. 24 e.v.; zie verder nog de losbladige bundel Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 68, aant. 13 (13.1 t/m 13.7) en A-G Rank Berenschot in de par. 3.10 en 3.11 van haar conclusie voor HR 8 mei 2009, LJN BH1191, «JOR» 2009, 211, TvI 2009, 28, m.nt. P.S. Bakker en Y.A. Wehrmeijer.

[5] Zie in dit verband: B. Wessels, Insolventierecht IV; Bestuur en beheer na faillietverklaring, 2008, nr. 4258 en 4259; de losbladige bundel Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 68, aant. 13.6.

[6] Voor wat de bodemprijs betreft, heeft bij het hof heeft kennelijk de gedachte meegespeeld dat het verloop van een veiling uiteindelijk toch wordt bepaald door de omstandigheden zoals zij ten tijde van het houden van de veiling zijn en dat de uitkomst van de veiling als gevolg van toevallige momentane omstandigheden kan afwijken van wat uit andere hoofde redelijkerwijs mag worden verwacht. Deze gedachte komt niet onjuist of onbegrijpelijk voor, evenmin als de gedachte dat er aanleiding kan bestaan maatregelen te treffen tegen de onberekenbaarheid van een veiling.

[7] Zie in dit verband ook de memorie van antwoord in incident van de Curator. Uit het in par. 9 gestelde blijkt dat de Curator de administratie en de verzekeringspolissen van Gips onder zich heeft gehad.

[8] Hierop strandt de klacht in subonderdeel 2.3 dat Gips’ beroep op de verzekeringspolissen en de balans onvoldoende onderbouwd is.

[9] Deze lijst treft men in het procesdossier op twee plaatsen aan: Bijlage 5 in het “Overzicht Bijlagen” dat bij de rechtbank met het oog op de comparitie van partijen in eerste aanleg door de Curator in het geding is gebracht, en productie 4 bij de memorie van antwoord in appel. De met productie 4 overgelegde lijst is minder compleet.

298

JOR 2013/193 Hoge Raad 's-Gravenhage, 12-04-2013, 12/00168, LJN BY9087 Beding dat recht op prestatie doet vervallen bij faillissement wederpartij, Nietigheid beding wegens strijd met art. 20 Fw, Beroep op beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, Vervolg op Rb. Amsterdam 22 april 2009, «JOR» 2010/46 Aflevering

2013 afl. 6

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hoge Raad

Datum

12 april 2013

Rolnummer

12/00168 LJN BY9087

mr. mr.

Rechter(s) mr. mr. mr.

Partijen

Conclusie Noot

Bakels Van Buchem-Spapens Drion Snijders De Groot

1. A.P.J.M. de Bruyn te Apeldoorn, 2. P.G.S. Disberg te Apeldoorn, in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool BV, eiseres tot cassatie, advocaten: (aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans) mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. J. van Bekkum, tegen Laser Nederland BV te ’s-Hertogenbosch, verweerster in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. Schmidt auf Altenstadt en mr. M.M. Stolp. (concl. A-G Timmerman) prof. mr. J.J. van Hees

Beding dat recht op prestatie doet vervallen bij faillissement wederpartij, Nietigheid beding wegens strijd met art. 20 Fw, Beroep op beding naar Trefwoorden maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, Vervolg op Rb. Amsterdam 22 april 2009, «JOR» 2010/46 Fw - 20 Regelgeving BW Boek 6 - 2 BW Boek 6 - 248 » Samenvatting De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat verweerster (in cassatie) niet langer de uitloopprovisie is verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van verweerster betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een consument die een kredietovereenkomst aangaat). Door het beding wordt de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden wat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers die daardoor onevenredig worden benadeeld. Vooropgesteld wordt dat, indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid

299

dat een beroep op zo’n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verweerster heeft evenwel bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, komt erop neer dat het wegvallen van de uitloopprovisie redelijk is omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het faillissement van Megapool lijdt verweerster aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is toegenomen op niet-betaling door klanten die ten gevolge van het faillissement van Megapool problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen aangeschafte producten. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze – door de curatoren betwiste – stellingen van verweerster gegrond zijn. In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de overeenkomst. Van een beding als hiervoor bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep daarop van verweerster niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1] Eisers tot cassatie zijn de curatoren in het faillissement van Megapool B.V. (hierna: “Megapool”).

Megapool was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke apparatuur. Laser handelde tot 31 augustus 2005 onder de naam “PrimeLine services B.V.” [noot:2] Megapool en Laser hebben op 23 september 1999 een retailovereenkomst (hierna: “de overeenkomst”) gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008.

1.2. Op grond van de overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij de financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan. Consumenten waren bij gebruik van de kaart gehouden om de koopsom binnen 6 maanden aan Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een “transactie fee” in rekening ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het aankoopbedrag dat door Laser aan Megapool moest worden voldaan. Als het aankoopbedrag niet binnen 6 maanden door de consument aan Laser werd voldaan, was deze verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal 3 jaar.

In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie.

300

1.3. De provisieregeling is vastgelegd in artikel 4 van de overeenkomst. Artikel 4.2 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang: “Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...)”.

1.5. Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd. Deze beëindiging is gebaseerd op artikel 10.2 van de overeenkomst, inhoudende, voor zover van belang: “Deze Overeenkomst kan door een partij per aangetekende brief en met onmiddellijke ingang worden opgezegd indien de andere partij: (...) b. in staat van faillissement wordt verklaard; (...)”

1.4. De curatoren vorderen in dit geding onder meer (i) een verklaring voor recht dat Laser gehouden is om een nader vast te stellen bedrag ter zake van de uitloopprovisie als hiervoor omschreven aan de curatoren te voldoen; en (ii) een verklaring voor recht dat Laser gehouden is om aan de curatoren een inzichtelijke specificatie ter beschikking te stellen op basis waarvan de hoogte van de uitloopprovisie kan worden vastgesteld. De Rechtbank Amsterdam heeft de genoemde vorderingen bij vonnis van 22 april 2009 afgewezen. Het Hof Amsterdam heeft bij arrest van 13 september 2011 het hoger beroep van curatoren verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.5. Het hof oordeelde dat artikel 4.2 van de overeenkomst aldus moet worden verstaan dat Laser geen uitloopprovisie verschuldigd is na de beëindiging van de relatie tussen Megapool en Laser als gevolg van het faillissement van Megapool (zie rov. 4.6-4.10). Het hof verwierp de stelling van curatoren dat de overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van de overeenkomst, vanwege onevenredige benadeling van crediteuren in strijd is met de openbare orde en goede zeden (zie rov. 4.11, 4.12). In dat kader behoeft naar het oordeel van het hof niet vastgesteld te worden wat de omvang is van het nadeel dat Laser als gevolg van het faillissement van Megapool geleden heeft. In het onderhavige geval is namelijk geen sprake van ongelijkwaardigheid van partijen, en moeten beide partijen in staat worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich zo nodig door deskundigen te laten bijstaan. Onder die omstandigheden leidt, aldus het hof, een benadeling van Megapool of een bevoordeling van Laser niet tot de conclusie dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden (zie rov. 4.15-4.15.3). Het beroep van curatoren op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is om diezelfde reden eveneens verworpen (zie rov. 4.16, 4.16.1). Ook het beroep op (de strekking van) art. 3:276 BW kon de curatoren niet baten (zie rov. 4.17).

1.6. De curatoren hebben bij dagvaarding van 13 december 2011 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Laser heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben afgezien van re- en dupliek.

2. Inleidende beschouwing: insolventieclausules Gebruik van insolventieclausules

301

2.1. In schriftelijke overeenkomsten is nogal eens een regeling te vinden voor het geval dat een van de contractspartijen gedurende de looptijd van de overeenkomst insolvent raakt. Zo is het niet ongebruikelijk dat overeengekomen wordt dat de overeenkomst in geval van surseance of faillissement van een van de contractspartijen, door de wederpartij met onmiddellijke ingang kan worden beëindigd. [noot:3] In andere gevallen wordt bijvoorbeeld bepaald dat de overeenkomst van rechtswege eindigt bij surseance of faillissement van een van de partijen. Naast de regeling over het al dan niet voortduren van de overeenkomst, kan een regeling zijn getroffen over de afwikkeling van reeds bestaande betalingsverplichtingen, het ontstaan van nieuwe betalingsverplichtingen en de vergoeding van schade.

2.2. Voordeel van het gebruik van de bedoelde insolventieclausules kan zijn dat partijen in geval van surseance of faillissement van hun wederpartij, op korte termijn en op eenvoudige wijze duidelijkheid kunnen verkrijgen over hun rechtspositie. Denkbaar is ook dat de contractuele regeling een partij in staat stelt om de nadelige gevolgen van de surseance of het faillissement van haar wederpartij, te beperken of zelfs geheel ongedaan te maken. Het gebruik van insolventieclausules kan partijen dan ook aanzienlijke voordelen bieden. Keerzijde is dat de contractuele regeling ten koste kan gaan van de (overige) schuldeisers van de insolvente contractspartij.

2.3. Het Nederlandse recht hanteert als uitgangspunt dat de bedoelde insolventieclausules rechtsgeldig zijn en dat deze, binnen de algemene kaders van het insolventierecht, ook tegen de curator ingeroepen kunnen worden. [noot:4] Men kan zich afvragen of dit, gezien ook het genoemde gevaar van benadeling van schuldeisers, een gelukkige keuze is. Het gebruik van insolventieclausules kan op gespannen voet staan met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Verder kan het inroepen van bepaalde insolventieclausules een eventuele voortzetting van de onderneming van een in surseance of faillissement verkerende vennootschap, ernstig bemoeilijken of (praktisch gezien) zelfs illusoir maken. Men denke aan het geval waarin een verhuurder gebruik maakt van een contractueel recht om – kort gezegd – de huurovereenkomst tussentijds te ontbinden in geval van surseance of faillissement van de huurder (vgl. HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL)). De meer kritische bejegening van insolventieclausules zoals deze te vinden is in bijvoorbeeld het Amerikaanse en het Franse recht, lijkt in dergelijke situaties meer aan te spreken. [noot:5] Zo hanteert de Amerikaanse Bankruptcy Code als hoofdregel dat – kort gezegd – een insolventieclausule in een “executory contract or unexpired lease of the debtor” niet afdwingbaar is voor zover zij leidt tot beëindiging of wijziging van het contract of de lease of tot beëindiging of wijziging van de tussen partijen bestaande rechten of verplichtingen. [noot:6] Ook het voorontwerp Insolventiewet uit 2007 slaat op dit punt een andere weg in. [noot:7] 2.4. Overigens kent het Nederlandse insolventierecht een aantal meer specifieke rechtsregels dat de crediteuren bescherming biedt tegen de genoemde vormen van benadeling. Men denke aan art. 35b Fw (gift onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling), art. 37b Fw (levering van gas, water, elektriciteit of verwarming), en – in bepaalde opzichten – art. 39 Fw (huur) en art. 40 Fw (arbeidsovereenkomsten). Verder wordt onder meer aangenomen dat het resultaat van de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging, niet doorbroken kan worden door een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst die de strekking heeft om – kort gezegd – een vergoeding toe te kennen bij ontslag door de curator ook in een geval waarin niet vaststaat dat er wegens kennelijk onredelijk ontslag aanspraak bestaat op een dergelijke vergoeding (zie HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662, rov. 3.4 (Van Gelder Papier)). Ook kan het resultaat van de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet doorbroken worden door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw beëindigd zou zijn (zie HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114, rov. 3.5.2 (Aukema q.q./Uni-Invest)).

302

Toetsing van insolventieclausules 2.5. In de zaak die nu ter beoordeling voorligt, is toepassing gegeven aan twee te onderscheiden insolventieclausules. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de bepaling die contractspartijen Laser en Megapool de bevoegdheid geeft om de overeenkomst in geval van (onder meer) faillissement van de wederpartij, met onmiddellijke ingang te ontbinden. De tweede clausule houdt (onder meer) in dat Laser na een ontbinding van de overeenkomst wegens faillissement van Megapool, niet langer verplicht is tot betaling van “uitloopprovisies” aan Megapool (zie rov. 4.7, 4.10). Het beroep op deze tweede clausule is thans onderwerp van het geding in cassatie. Een van de vragen die daarbij aan de orde komt, is hoe het beroep op een dergelijke insolventieclausule getoetst dient te worden.

2.6. Uit eerdere jurisprudentie blijkt dat het beroep op een insolventieclausule door de curator zo nodig met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW gepareerd kan worden. [noot:8] In de literatuur wordt wel verdedigd dat tevens toepassing gegeven kan worden aan de actio Pauliana (art. 42 e.v. Fw). Verder is gewezen op de mogelijkheid van toetsing aan de normen van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 BW), de regeling omtrent giften onder opschortende voorwaarde of opschortende tijdsbepaling (art. 35b Fw), de matigingsregeling voor contractuele boetes (art. 6:94 lid 1 BW), het verhaalsrecht zoals bedoeld in art. 3:276 BW, het beginsel van de paritas creditorum (vgl. art. 3:277 BW) en het fixatiebeginsel. [noot:9] 2.7. Op het eerste gezicht lijkt toetsing aan de pauliana-normen aan te spreken. Deze normen zijn immers toegespitst op het voorkomen en het ongedaan maken van ontoelaatbare benadeling van crediteuren. Bij toepassing van de pauliana-normen zou een rechtshandeling zoals deze hier aan de orde is aangetast kunnen worden indien er sprake is van – kort samengevat – een onverplichte rechtshandeling, benadeling van schuldeisers, en wetenschap van benadeling. Volgens vaste jurisprudentie is van “wetenschap van benadeling” sprake indien voor de schuldenaar en zijn wederpartij ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien waren. [noot:10] Verscheidene auteurs hebben er op gewezen dat dit wetenschapsvereiste zich niet zonder meer leent voor toepassing bij de toetsing van insolventieclausules. Het probleem van die clausules is immers dat zij niet aangegaan worden op het moment dat het faillissement en een tekort in dat faillissement redelijkerwijs te voorzien zijn. Daarbij gaat het veeleer om clausules waarvan voorzienbaar is dat toepassing ervan in geval van insolventie van de wederpartij, tot onredelijke benadeling van de (overige) schuldeisers zal leiden.

2.8. Een ander bezwaar tegen toetsing aan de pauliana-normen betreft, als ik het goed zie, de toepassing van het benadelingsvereiste. Volgens vaste jurisprudentie dient de vraag of benadeling aanwezig is, beantwoord te worden door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. [noot:11] Hoe dient een overeenkomst met een insolventieclausule aan dit benadelingsvereiste getoetst te worden? Men zou kunnen toetsen of de gehele overeenkomst waar de insolventieclausule onderdeel van is, achteraf gezien voor de schuldeisers benadelend blijkt te zijn. Dit zou echter tot tamelijk willekeurige resultaten leiden. Toetsing of de enkele insolventieclausule (los van de overige onderdelen van de overeenkomst) benadelend is, lijkt onder het huidige recht evenmin een oplossing. Deze toets is immers moeilijk te verenigen met het (vooralsnog) in het Nederlandse recht geldende uitgangspunt dat insolventieclausules rechtsgeldig zijn en in beginsel ook tegen de curator ingeroepen kunnen worden. Nu ook het benadelingsvereiste zich hier niet zonder meer voor toepassing leent, lijkt toetsing van insolventieclausules aan de pauliana-normen niet voor de hand te liggen.

303

2.9. Vooralsnog verdient het mijns inziens de voorkeur om insolventieclausules zoals de bepaling die thans in cassatie aan de orde is, primair te toetsen in het kader van art.

6:248 lid 2 BW. Gezien het in het Nederlandse recht gekozen uitgangspunt van inroepbaarheid van insolventieclausules, kan mijns inziens niet aangenomen worden dat een insolventieclausule zoals deze in het onderhavige geding aan de orde is, reeds niet met succes ingeroepen kan worden indien toepassing van die clausule zou leiden tot een nadeel voor de (overige) schuldeisers. Veeleer moet worden aangenomen dat dergelijke insolventieclausules die een betalingsverplichting doen ontstaan of vervallen ten laste van de gefailleerde, gelet op het beginsel van gelijkheid van schuldeisers en het fixatiebeginsel, niet met succes ingeroepen kunnen worden voor zover de wederpartij door toepassing van de clausule ten koste van de (overige) crediteuren een voordeel zou verkrijgen dat niet gerechtvaardigd kan worden door het nadeel dat deze wederpartij van het faillissement ondervindt. [noot:12] 2.10. Het voorgaande neemt uiteraard niet weg dat toetsing van de genoemde clausules aan andere rechtsnormen dan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) zeer wel mogelijk is. Zo is het zeker mogelijk om een insolventieclausule te beoordelen op eventuele strijd met de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW). De toets van de laatstgenoemde bepaling is uiteraard wel een andere. Denkbaar is dat het beroep op een boetebeding vanwege ontoelaatbare benadeling van de (overige) crediteuren afstuit op art. 6:248 lid 2 BW, maar er op het boetebeding als zodanig mogelijk niets aan te merken is en er derhalve van nietigheid van dat beding wegens strijd met de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW) geen sprake is.

2.11. In de navolgende paragraaf ga ik in op de door het cassatiemiddel aangevoerde klachten. Omdat de belangrijkste rechtsvragen die het middel aan de orde stelt hierboven al besproken zijn, houd ik de bespreking van de klachten relatief kort.

3. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdelen 1 t/m 3 3.1. Het cassatiemiddel bevat zes genummerde onderdelen. Onderdelen 1 t/m 3 richten zich tegen het oordeel (in rov. 4.12) dat de door partijen gesloten overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de goede zeden of de openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. Het hof heeft in rov.

4.11 en 4.12 overwogen: â&#x20AC;&#x153;4.11. Met grief 3 komen de curatoren op tegen het oordeel van de rechtbank dat de ten processe bedoelde overeenkomst niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren.

In de toelichting op deze grief betogen de curatoren dat het met het faillissementsrecht niet verenigbaar is dat het resultaat van de afweging van belangen van enerzijds Laser en anderzijds de curatoren zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring door Laser met Megapool gesloten overeenkomst die de strekking heeft om de boedel [het recht] op bij dezelfde overeenkomst overeengekomen toekomstige betalingen te onthouden.

4.12. Ook deze grief mist doel.

De ten processe bedoelde overeenkomst waarin artikel 4.2 is opgenomen, is in 1999 gesloten, ver voordat het faillissement van Megapool werd uitgesproken.

Â

304 Â

Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kan er van benadeling van crediteuren geen sprake zijn geweest, reeds omdat er op dat moment nog geen recht op provisie bestond. De crediteuren in het faillissement van Megapool zijn evenmin benadeeld nu de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken.

Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de door partijen gesloten overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de openbare orde en de goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren.”

3.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof (in rov. 4.12) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat er reeds omdat er op het moment van het aangaan van de overeenkomst nog geen recht op provisie bestond, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van benadeling van crediteuren geen sprake kan zijn geweest. Volgens het middel heeft het hof miskend dat voor de vraag of artikel 4.2 van de overeenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden of openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1 BW, niet beslissend is of reeds op het moment van het aangaan van de overeenkomst daadwerkelijk sprake was van onevenredige benadeling van crediteuren. De bepaling van artikel 4.2 van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden en de openbare orde omdat zij inherent benadelend is. Aan artikel 4.2 is inherent dat indien deze bepaling wordt toegepast in geval van faillissement van Megapool, zulks tot onevenredige benadeling van crediteuren zal leiden; ten gevolge van deze bepaling komt dan immers het recht op uitloopprovisies te vervallen. Het middel stelt dat voor nietigheid van artikel 4.2 op grond van art. 3:40 lid 1 BW nodig maar ook voldoende is, dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst in deze bepaling besloten lag dat de crediteuren van Megapool bij toepassing ervan in geval van faillissement van Megapool, onevenredig benadeeld zouden worden.

3.2. Onderdeel 2 klaagt dat het hof (in rov. 4.12) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de crediteuren in het faillissement van Megapool evenmin benadeeld zijn “nu de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken.” Volgens het middel heeft het hof miskend dat de vraag of sprake is van benadeling, beantwoord moet worden door een vergelijking te maken tussen de situatie zoals die thans feitelijk is ontstaan en de hypothetische situatie die ontstaan zou zijn indien het recht op uitloopprovisies, anders dan in artikel 4.2 van de overeenkomst bepaald is, niet vervallen zou zijn bij beëindiging van de overeenkomst. In dat hypothetische geval zouden de provisiebetalingen die verschuldigd zouden zijn geweest over de periode vanaf de beëindiging van de overeenkomst (de periode vanaf 5 april 2004), tot de boedel zijn gaan behoren. Het hof zou bovendien miskend hebben dat het vermogen van Megapool op grond van art. 20 Fw mede omvat al hetgeen zij tijdens het faillissement verwerft. Volgens onderdeel 2 zijn er ten gevolge van artikel 4.2 van de overeenkomst dus wel degelijk verhaalsobjecten aan de boedel onttrokken. De genoemde bepaling zou in elk geval tot gevolg hebben dat de boedel de uitloopprovisies die zonder die bepaling gedurende het faillissement verschuldigd zouden zijn geworden, is misgelopen. Het hof zou miskend hebben dat een en ander ingevolge art. 3:40 lid 1 BW wel degelijk leidt tot nietigheid van artikel 4.2 van de overeenkomst.

3.3. Onderdeel 3 klaagt dat ’s hofs oordeel (in rov. 4.12) dat de overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de goede zeden of openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren, in elk geval ontoereikend

305

gemotiveerd is. De overweging dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst geen sprake was van benadeling van crediteuren omdat er op dat moment nog geen uitloopprovisies verschuldigd waren, doet er volgens het middel immers niet aan af dat artikel 4.2 van de overeenkomst reeds op het moment van het aangaan van de overeenkomst tot een rechtens relevante benadeling van crediteuren zou leiden indien bij een toekomstig faillissement van Megapool een beroep op die bepaling zou worden gedaan. ’s Hofs overweging dat er geen vermogensbestanddelen aan de boedel onttrokken zijn, is volgens het middel onbegrijpelijk aangezien het gevolg van het inroepen van artikel 4.2 is dat Laser geen uitloopprovisies meer aan de boedel behoeft te betalen. In die zin zijn er, aldus het middel, wel degelijk vermogensbestanddelen aan de boedel onttrokken. Hetgeen het hof in rov. 4.12 overwogen heeft, vormt volgens het middel geen voldoende en begrijpelijke verwerping van de stelling van curatoren dat artikel 4.2 van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. [noot:13] 3.4. De motiveringsklacht van onderdeel 3 is gegrond. Het onderdeel wijst er terecht op dat hetgeen het hof in rov. 4.12 overwogen heeft, geen toereikende motivering vormt voor de verwerping van de stelling van curatoren dat de overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, in strijd is met de goede zeden of openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. Het enkele gegeven dat er op het moment van het aangaan van de overeenkomst nog geen (onvoorwaardelijk) recht op betaling van provisie bestond, betekent – zoals het middel terecht betoogt – nog niet dat een contractuele bepaling op grond waarvan Laser na ontbinding van de overeenkomst vanwege een faillissement van Megapool, niet langer uitloopprovisies verschuldigd zou zijn, geen strijd kan opleveren met de openbare orde of goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren.

3.5. Het hof heeft het bestreden oordeel in rov. 4.12 nader gemotiveerd met de overweging dat “de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken” (rov. 4.12). Onderdeel 3 wijst er terecht op dat ook indien de uitloopprovisies juridisch beschouwd nooit tot het vermogen van Megapool hebben behoord, er wel degelijk sprake kan zijn van onevenredige benadeling van crediteuren. Onevenredige (ongeoorloofde) benadeling van crediteuren kan immers ook plaatsvinden op andere wijze dan door onttrekking van verhaalsobjecten aan het vermogen van de schuldenaar. De in rov. 4.12 gegeven overwegingen kunnen het aldaar gegeven oordeel niet dragen, ook niet wanneer zij beschouwd worden in onderlinge samenhang en in samenhang met hetgeen het hof overigens in zijn arrest overwogen heeft (zie ook hierna, bij de bespreking van onderdeel 4). De klacht van onderdeel 3 slaagt derhalve.

3.6. Nu de motiveringsklacht van onderdeel 3 slaagt, behoeven de rechtsklachten van onderdelen 1 en 2 hier geen nadere bespreking.

Onderdeel 4 3.7. Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.15.3) dat in dezen geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en beide partijen – Megapool en Laser – in staat worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo nodig door deskundigen te laten bijstaan, en dat onder die omstandigheden benadeling van Megapool of bevoordeling van Laser niet leidt tot de conclusie dat de inhoud of strekking van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of openbare orde.

306

3.8. Het hof heeft in rov. 4.15-4.15.3 overwogen: “4.15. Met grief 5 komen de curatoren op tegen het oordeel van de rechtbank dat Laser voldoende heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden als gevolg van het faillissement van Megapool.

4.15.1. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt schade te hebben geleden door het faillissement van Megapool, welke schade bestaat uit gederfde inkomsten en waardevermindering van gedane investeringen. Het door Megapool tegen het door Laser in dit kader gestelde is onvoldoende om het door Laser aangevoerde te ontzenuwen.

4.15.2. Het oordeel van de rechtbank dat een mogelijke bevoordeling van Laser of benadeling van Megapool niet leidt tot het oordeel dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden ontbeert, aldus de curatoren, elke deugdelijke motivering.

Volgens de curatoren kan de vraag of er sprake is van strijd met de openbare orde of goede zeden pas beantwoord worden nadat de omvang van het nadeel kan worden vastgesteld.

4.15.3. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in dezen geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich zo nodig door deskundigen te laten bijstaan bij het aangaan van de overeenkomst, gelet op het feit dat het hier professionele partijen betreft die al eerder zaken met elkaar hadden gedaan.

Onder die omstandigheden leidt benadeling van de ene partij – Megapool – en of een bevoordeling van de andere partij – Laser – niet tot de conclusie dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst waaruit een en ander voortvloeit in strijd is met de openbare orde of goede zeden.

Grief 5 mist doel.”

3.9. Onderdeel 4 klaagt dat het in rov. 4.15.3 gegeven oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend gemotiveerd is. Het middel stelt onder meer dat ’s hofs overweging dat geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo nodig door deskundigen te laten bijstaan, geen begrijpelijke grond vormt voor verwerping van de stelling van curatoren dat artikel 4.2 van de overeenkomst in geval van faillissement van Megapool leidt tot een onevenredige (ontoelaatbare) benadeling van crediteuren. Volgens het middel heeft het hof dan ook ten onrechte in het midden gelaten wat de omvang is van het nadeel dat Laser ondervonden heeft ten gevolge van het faillissement van Megapool en wat de omvang is van het nadeel dat de crediteuren ondervinden als gevolg van het vervallen van het recht op uitloopprovisies.

3.10. De klacht van onderdeel 4 is gegrond. De vaststelling dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij (in enige mate) schade heeft geleden als gevolg van het faillissement van Megapool (rov. 4.15.1) en de overweging dat geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo nodig door deskundigen te laten bijstaan (rov. 4.15.3), vormen geen afdoende en voldoende begrijpelijke grond voor verwerping van de stelling van curatoren dat er sprake is van strijd met de goede zeden of openbare orde vanwege onevenredige benadeling. Reden daarvoor is reeds dat de belangen van Megapool in dit verband niet

307

beoordeeld kunnen worden zonder daarbij tevens de belangen van haar crediteuren in aanmerking te nemen. Daarbij zij opgemerkt dat de gelijkwaardigheid en de bekwaamheid van contractspartijen bij het sluiten van een overeenkomst in de periode voor de aanvang van het faillissement, als zodanig geen afdoende waarborg vormen tegen ontoelaatbare benadeling van de crediteuren als gevolg van toepassing van een insolventieclausule zoals deze in het onderhavige geval aan de orde is (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986, RvdW 2011/1314, rov. 3.7.1, 3.7.2 (Van Hees q.q./Y); zie voorts hierboven, paragraaf 2).

Onderdeel 5 3.11. Onderdeel 5 klaagt dat “[v]oor zover het Hof met zijn overwegingen in rov. 4.9 (juncto 4.4) heeft beslist dat de stelling van de Curatoren dat art. 4.2 van de overeenkomst in strijd is met art. 3:40 BW en art. 3:276 BW, niet in rechte als vaststaand kan worden aangemerkt, omdat deze stelling door Laser gemotiveerd is betwist en de Curatoren geen bewijs van deze stelling hebben bijgebracht of aangeboden”, dat oordeel niet in stand kan blijven om onder meer de redenen zoals genoemd in onderdelen 1 t/m 4.

3.12. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft het beroep van curatoren op art. 3:40 BW en op art. 3:276 BW beoordeeld in respectievelijk rov. 4.11-4.12 en rov. 4.17 van het arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, kan niet worden aangenomen dat het hof in rov. 4.9 in het kader van de aldaar aan de orde zijnde uitleg van artikel 4.2 van de overeenkomst, reeds een oordeel heeft gegeven over het beroep op de genoemde bepalingen. De klacht van onderdeel 5 faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 6 3.13. Onderdeel 6 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.16.1) dat het beroep van Laser op artikel 4.2 van de overeenkomst (de bepaling omtrent verval van het recht op provisie) geenszins onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Het hof oordeelde dat het beroep van Laser op artikel 4.2 niet onaanvaardbaar is aangezien ook in dit verband geldt dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden door het faillissement van Megapool, en dat partijen professionele partijen zijn en in staat moeten worden geacht over hun eigen belangen te waken (zie rov. 4.16.1).

3.14. Het genoemde oordeel wordt door onderdeel 6 met succes bestreden. Het middel wijst er terecht op dat het hof kennelijk verzuimd heeft om de belangen van de schuldeisers van Megapool in zijn beoordeling te betrekken, en dat ’s hofs oordeel op dat punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd is. Curatoren hebben in het onderhavige geval onder meer uitdrukkelijk gesteld dat het beroep van Laser op artikel 4.2 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de schuldeisers van Megapool door toepassing van die bepaling een onaanvaardbaar nadeel zouden ondervinden. [noot:14] Het hof diende bij de beantwoording van de vraag of het beroep op artikel 4.2 van de overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. [noot:15] Indien het hof de belangen van de schuldeisers van Megapool niet van belang heeft geacht, is het hof derhalve uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Mocht het hof de belangen van de schuldeisers van Megapool wel in aanmerking hebben genomen, dan had het hof zijn oordeel op dit punt gezien de stellingen van curatoren in elk geval nader dienen te motiveren.

308

3.15. De klacht van onderdeel 6 slaagt reeds op de bovengenoemde gronden. Mede gezien hetgeen eerder in deze conclusie al aan de orde is geweest, behoeft onderdeel 6 hier voor het overige geen bespreking.

4. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Megapool B.V. (hierna: Megapool) was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke apparatuur. Laser (voorheen PrimeLine geheten) en Megapool hebben op 23 september 1999 een retail-overeenkomst gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008. ii. Op grond van de onder (i) genoemde overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan. iii. Consumenten waren bij gebruik van de MegaCard gehouden om de koopsom binnen 6 maanden aan Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een ‘transactie-fee’ in rekening ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het aankoopbedrag dat Laser aan Megapool moest voldoen.

Als de consument het aankoopbedrag niet binnen zes maanden aan Laser had voldaan, was hij verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal drie jaar. In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie. iv. Met betrekking tot die uitloopprovisie bepaalt de overeenkomst: “Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...).” v. Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd.

Deze beëindiging is gebaseerd op art. 10.2 van de overeenkomst, dat diverse beëindigingsgronden vermeldt, waaronder dat de andere partij in staat van faillissement wordt verklaard.

309

3.2. De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst door Laser niet tot gevolg heeft gehad dat het recht van Megapool op de uitloopprovisie is komen te vervallen. Dit baseren zij – voor zover in cassatie van belang – daarop dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde beding nietig is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden omdat dat beding de schuldeisers bij een faillissement onevenredig benadeelt. Voorts menen de curatoren om dezelfde reden dat het beroep van Laser op genoemd beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In deze procedure hebben curatoren hierop gerichte vorderingen ingesteld.

3.3. De rechtbank en het hof hebben de vorderingen van de curatoren niet toewijsbaar geoordeeld. Beide hebben geoordeeld dat van nietigheid geen sprake is en dat het beroep van Laser op het beding evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het middel bestrijdt deze oordelen van het hof.

3.4.1. De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat Laser niet langer de uitloopprovisie is verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van Laser betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een consument die een kredietovereenkomst aangaat).

Door het beding wordt de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden dat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers, die daardoor onevenredig worden benadeeld.

3.4.2. Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten.

Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo’n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.4.3. Laser heeft evenwel bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, komt erop neer dat het wegvallen van de uitloopprovisie redelijk is omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het faillissement van Megapool lijdt Laser aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is toegenomen op niet-betaling door klanten die ten gevolge van het faillissement van Megapool problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen aangeschafte producten.

3.4.4. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze – door de curatoren betwiste – stellingen van Laser gegrond zijn (rov. 4.26-4.27 van het eindvonnis van de rechtbank en rov. 4.15.1 van het arrest van het hof).

310

In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de overeenkomst.

3.4.5. Van een beding als hiervoor in 3.4.2 bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep daarop van Laser niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

3.4.6. Op het vorenstaande stuiten de klachten van het middel alle af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. In deze uitspraak komt de vraag aan de orde of een beroep kan worden gedaan op een contractuele clausule waarin is bepaald dat de (geldelijke) aanspraken die de wederpartij aan de overeenkomst ontleent, bij haar faillissement komen te vervallen. In de onderhavige zaak bestreden de curatoren van de failliete wederpartij (Megapool) een beroep op een dergelijk beding door een partij (Laser) met wie Megapool had gecontracteerd. Zij werden in twee feitelijke instanties in het ongelijk gesteld. De uitspraak van de rechtbank is gepubliceerd in «JOR» 2010/46, de uitspraak van het hof is bij mijn weten niet gepubliceerd.

2. In cassatie klaagden curatoren erover dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, hun standpunt had verworpen dat het beding tot een onevenredige benadeling van de schuldeisers van de failliet leidde en om die reden nietig was op grond van strijd met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW dan wel een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (art. 6:248 lid 2 BW). Voorts klaagden zij erover dat het hof om deze reden ten onrechte in het midden had gelaten wat de omvang was van het nadeel dat de wederpartij van Megapool (Laser) als gevolg van het faillissement van Megapool had ondervonden en wat de omvang van het nadeel van de schuldeisers van Megapool was als gevolg van het vervallen van de provisieaanspraken op Laser. De A-G volgt de curatoren in deze standpunten en concludeert tot vernietiging van het arrest van het hof.

3. Het cassatieberoep wordt desalniettemin verworpen. De Hoge Raad oordeelt dat een beding als hier aan de orde, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig kan zijn wegens strijd met art. 20 Fw. Voorts acht de Hoge Raad het mogelijk dat een beroep op zo’n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o. 3.4.2).

4. In het onderhavige geval is de Hoge Raad echter van oordeel dat geen van beide mogelijkheden zich hier voordoet. Doorslaggevend acht de Hoge Raad dat de

311

provisieaanspraken van Megapool mede de tegenprestatie vormden voor de prestaties en voordelen die als gevolg van het faillissement zijn weggevallen (r.o. 3.4.4). Daarmee is er geen sprake van een beding waardoor prestaties enkel niet meer verschuldigd zijn vanwege het faillissement van de schuldeiser en komt het beding niet in strijd met art.

20 Fw of is een beroep daarop niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (r.o. 3.4.5).

5. De motivering van de Hoge Raad is om meerdere redenen opmerkelijk. Over de vraag of een dergelijk beding in strijd kan komen met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW) laat hij zich niet expliciet uit. Wel acht de Hoge Raad het denkbaar dat het beding nietig is als gevolg van strijd met art. 20 Fw, waarmee hij toepassing lijkt te geven aan art. 3:40 lid 2 BW. Wat daar ook van zij, in beide gevallen geldt dat de geldigheid van het beding getoetst dient te worden aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst (vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 327 en 336). De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid daarentegen dient getoetst te worden aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden, derhalve ook die welke zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan (vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 421 e.v.).

6. De Hoge Raad brengt dit onderscheid niet aan maar volstaat met de constatering dat de provisieaanspraken van Megapool mede de tegenprestatie vormden voor de prestaties en voordelen waarop Laser aanspraak had kunnen maken en die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool. De Hoge Raad wijst er daarbij op dat de provisieaanspraken van Megapool ook vervallen indien de overeenkomst op andere gronden wordt beëindigd dan faillissement (r.o. 3.4.4). Deze vaststelling staat volgens de Hoge Raad niet alleen aan nietigheid maar ook aan een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg. Daarmee suggereert de Hoge Raad dat in alle gevallen waarin vast komt te staan dat een contractueel beding waarbij rechten vervallen, is opgenomen om daarmee het wegvallen van beoogde tegenprestaties en voordelen te compenseren, dit beding de toets van nietigheid en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in faillissement zal kunnen doorstaan.

7. Een dergelijke abstracte benadering lijkt mij ongewenst. Ik zie geen reden om, ook indien een beding met deze strekking is opgenomen, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geheel uit te sluiten, bijvoorbeeld indien in een concreet geval vast komt te staan dat de wederpartij als gevolg van het faillissement geen nadeel heeft ondervonden.

8. Een tweede opvallend aspect is de reikwijdte die de Hoge Raad toekent aan art. 20 Fw. Dit artikel bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Het artikel belichaamt aldus de gedachte van de wetgever dat het faillissement moet worden gezien als een algeheel beslag op het vermogen van de schuldenaar (vgl. de MvT bij deze bepaling, Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz I, p. 339 e.v.). Door een contractueel beding waarbij, zoals in deze zaak aan de orde, rechten weliswaar in verband met maar vóór de faillietverklaring komen te vervallen op grond van dit artikel als mogelijk nietig aan te merken, geeft de Hoge Raad een toepassing aan deze bepaling die aanmerkelijk verder gaat dan een beslag.

9. Dat betekent mijns inziens dat in beginsel ook andere bedingen die tot gevolg hebben dat rechten als gevolg van of in verband met de faillietverklaring van een partij aan het faillissementsbeslag worden onttrokken, op grond van deze bepaling onder omstandigheden als nietig zouden kunnen worden aangemerkt. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan bedingen die leveringen of bezwaringen van goederen onderwerpen aan een opschortende of ontbindende voorwaarde in verband met het faillissement van de

312

wederpartij. Ook in een dergelijk geval zal, zo blijkt uit bovenstaand arrest, doorslaggevend zijn of het goed enkel aan het faillissementsbeslag wordt onttrokken of wordt bezwaard vanwege het faillissement van de rechthebbende. prof. mr. J.J. van Hees, » Voetnoten [1] De feiten zoals vermeld in alinea’s 1.1 t/m 1.4 zijn hoofdzakelijk ontleend aan rov. 4.1 t/m 4.3 van het in cassatie bestreden arrest.

[2] Het bestreden arrest vermeldt als partijnaam van de huidige verweerster in cassatie “Laser-Lafayette Services Nederland B.V.” Blijkens de gedingstukken is deze partij thans genaamd “Laser Nederland B.V.”.

[3] Omwille van de eenvoud zal ik mij hier beperken tot de insolventie van kapitaalvennootschappen. De besproken beginselen gelden echter evengoed bij insolventie van natuurlijke personen.

[4] Zie in dit verband met name HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL), rov.

3.4.1-3.4.4. Zie over het gebruik van insolventieclausules – ook wel aangeduid als “ipso facto-clausules” of “over het graf-rechtshandelingen” – onder andere F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006), p. 87, 129 e.v.; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, Kluwer 2012, met name hoofdstukken 7 en 8; T.T. van Zanten, ‘Wederkerige overeenkomsten in het Voorontwerp’, TvI 2008/12; T.T. van Zanten, ‘Dwangcrediteuren, paritas creditorum en de continuïteit van de onderneming’, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator en Crediteuren (Insolad Jaarboek 2009), Deventer: Kluwer 2009, p. 91-110; R.D. Vriesendorp, ‘Curatoren BaByXL/Amstel Lease’, AA 2005/11, p. 938, 942-944; R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies, Deventer: Kluwer 2010, p. 274-277; R.J. de Weijs, ‘Pauliana en onrechtmatige daad: Wederzijdse gevangenen?’, WPNR 6686 (2006), p. 761, 767; R.J. de Weijs, GS Faillissementsrecht, art. 42 Fw, aant. 8.5; L.J. van Eeghen, Het schemergebied vóór faillissement, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 216 e.v.; de noot van W.J.M. van Andel onder Ktr. Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006/112; G. van Dijck, De faillissementspauliana; revisie van een relict (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 72; B. Wessels, Insolventierecht III (Gevolgen van faillietverklaring (2)), 2010, par. 3095(f); B. de Man, ‘Ontbindingsclausule huurovereenkomst geldig in surseance en faillissement’, MvV 2005, 9, p. 175, 177; M.J.M. Franken, ‘Verificatie van vorderingen’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 575-594; en ook – hoofdzakelijk ten aanzien van voorwaardelijke overdracht van goederen – W.M.T. Keukens en R.M. Wibier, ‘Overdracht onder voorwaarde van faillissement: voorwaardelijke wetenschap van benadeling!’, WPNR 6884 (2011), p. 379-382, en de reactie daarop van B. Winters, ‘Overdracht onder voorwaarde van faillissement (in beginsel) niet paulianeus’, WPNR 6895 (2011), p. 623-625. Vgl. voorts onder meer T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen,

313

‘Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder’, TvI 2011/17, en J.J. van Hees en A. Slaski, ‘De wederkerende wederkerige overeenkomst’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 281-301.

[5] Zie in dit verband onder andere F. Robert-Tissot, ‘The Effects of a Reorganization on (Executory) Contracts: A Comparative Law and Policy Study [United States, France, Germany and Switzerland]’, zoals gepresenteerd op de Twelfth Annual International Insolvency Conference, 21-22 juni 2012, te Parijs (zie http://www.iiiglobal.org/component/jdownloads/finish/337/5954.html). Zie verder over het Belgische recht onder meer E. Dirix, ‘De nieuwe Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen’, TvI 2009/16, par. 4; en over het Duitse en het Franse recht onder meer F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006), p. 87, 129 e.v.

[6] Zie 11 U.S.C. par. 365(e)(1). Bepalingen met een vergelijkbare strekking zijn te vinden in par. 541(c)(1) en 363(l) van titel 11 van de United States Code.

[7] Zie art. 3.4.1, 3.4.2 van het voorontwerp Insolventiewet, alsmede de algemene toelichting bij afdeling 3.4 en de toelichting bij de genoemde bepalingen (p. 61(t) e.v.).

Art. 3.4.2 ziet overigens alleen op opschorting en beëindiging door de wederpartij, en zou alleen toepassing vinden gedurende de afkoelingsperiode. De bepaling ziet bijvoorbeeld niet op boeteclausules. Deze clausules zouden derhalve ook onder de regeling van het voorontwerp getoetst dienen te worden aan bijv. art. 6:248 BW. De door het voorontwerp gemaakte keuze lijkt overigens aan te sluiten bij de aanbevelingen zoals deze te vinden zijn in de ‘Legislative Guide on Insolvency Law’ van UNCITRAL (zie aanbeveling 69-86). Vgl. tevens de Principles of European Insolvency Law, par. 6.

[8] Zie HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, rov. 3.4.2-3.4.4 (BaByXL), en HR 16 oktober 1998, LJN ZC2741, NJ 1998/896, rov. 3.6, 3.8 (Van der Hel q.q./Edon).

[9] Zie de literatuur zoals vermeld in voetnoot 4.

[10] Zie onder meer HR 22 december 2009, LJN BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III), rov. 3.7.

[11] Zie HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001/654 (D./Gilhuis q.q.), rov. 3.5.2.

[12]

314

Vgl. artikel 3.4.1 lid 4 van het voorontwerp Insolventiewet, alsmede de toelichting bij deze bepaling (op p. 62 en 64).

[13] Het cassatiemiddel verwijst in dit verband, onder toevoeging van een nadere toelichting, naar “Akte van 3 december 2008, nr. 3.9-3.10; Akte van 28 januari 2009, nr. 3.3 (sub 2); MvG, nr. 21.7; Pleitnotities Mr G.M.F. Snijders in hoger beroep, nr. 30.”.

[14] Zie van de door onderdeel 6 vermelde vindplaatsen onder meer de ‘Memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis’ d.d. 27 april 2010, onder nr. 27.3.

[15] Vgl. onder meer HR 12 mei 2000, LJN AA5783, NJ 2000/412, rov. 3.4; HR 18 juni 2004, LJN AO6913, NJ 2004/585, rov. 3.6, 3.7; en HR 24 maart 2006, LJN AU7492, NJ 2007/377, rov.

315

JOR 2013/65 Hoge Raad 's-Gravenhage, 06-12-2012, 11/02193, LJN BX7474 Natrekking, Bestanddeel volgens verkeersopvatting, Maatstaf, Zaak die ten opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult, Verwijzing naar HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 en HR 28 februari 2003, NJ 2003, 272 Aflevering

2013 afl. 2

Rubriek

Varia

College

Hoge Raad

Datum

6 december 2012

Rolnummer

11/02193 LJN BX7474

mr. mr.

Rechter(s) mr. mr. mr.

Partijen

Conclusie Noot

Numann Van Oven Streefkerk Drion Polak

Prorail BV te Utrecht, eiseres tot cassatie, advocaat: (aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans) mr. R.L. Bakels, tegen Stichting Rijswijk Wonen te Rijswijk, verweerster in cassatie, advocaat: mr. E. Staden ten Brink. (concl. A-G Rank-Berenschot) mr. A. Steneker

Natrekking, Bestanddeel volgens verkeersopvatting, Maatstaf, Zaak die ten opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult, Trefwoorden Verwijzing naar HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 en HR 28 februari 2003, NJ 2003, 272 Regelgeving BW Boek 3 - 4 ; lid 1 » Samenvatting Op de voet van het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW, is hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een zaak, bestanddeel van die zaak. Een aard- of nagelvaste verbinding is daarvoor niet vereist. Een aanwijzing dat een zaak volgens verkeersopvatting als onderdeel van een hoofdzaak heeft te gelden, kan gelegen zijn in de omstandigheid dat de twee zaken in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, of in de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou ontbreken, als onvoltooid moet worden beschouwd in de zin dat de hoofdzaak dan niet geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming (vgl. HR 15 november 1991, NJ 1993, 316). Of in een bepaald geval naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel, moet echter in het licht van alle omstandigheden van het geval beoordeeld worden; voor zover dat oordeel berust op een waardering van die omstandigheden, is het feitelijk van aard en kan het in cassatie slechts in beperkte mate worden onderzocht (HR 28 februari 2003, NJ 2003, 272). De in de onderdelen 1.1.1-1.1.3 geformuleerde rechtsklachten nemen tot uitgangspunt dat het tijdelijke karakter van de hulpfunctie van de groutankers belet deze als bestanddeel van de tunnelbak aan te merken, althans dat een zaak het karakter van bestanddeel verliest op het moment dat die zaak haar hulpfunctie verliest.

In ieder geval geldt dit waar het (voormalige) bestanddeel, zoals in het onderhavige geval, slechts een tijdelijke functie had als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak.

Daartoe wordt aangevoerd dat vanaf bedoeld moment niet langer kan worden gezegd dat de hoofdzaak zonder het (voormalige) bestanddeel incompleet zou zijn of niet aan haar economische of maatschappelijke functie zou kunnen beantwoorden. Aan het voorgaande

316

doet, aldus nog steeds de onderdelen, onvoldoende af dat de tunnelwand en de groutankers constructief op elkaar zijn afgestemd. Betoogd wordt dat, indien sprake is van een tijdelijke hulpconstructie, een constructieve afstemming niet met zich brengt dat de zaken naar verkeersopvatting als een eenheid moeten worden gezien. In dit geval rechtvaardigt de constructieve afstemming veeleer het vermoeden dat de “hulpzaak” bestemd is de “hoofdzaak” (tijdelijk) te dienen en daarom als een zelfstandige zaak moet worden beschouwd. Deze rechtsklachten falen. Hoewel de omstandigheid dat een zaak ten opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult en bestemd is om daarna te worden verwijderd, in het algemeen een aanwijzing oplevert dat die zaak naar verkeersopvatting niet als onderdeel van de andere zaak kan worden aangemerkt, staat zulks niet altijd in de weg aan het oordeel dat desalniettemin sprake is van een bestanddeel, nu dat immers mede afhangt van de overige omstandigheden van het geval. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Rank-Berenschot)

Ter stabilisatie van de wanden van een in aanbouw zijnde spoortunnel zijn verankeringselementen (“groutankers”) aangebracht in de grond van een aangrenzend perceel. De ankers hadden na het gereedkomen van de tunnel geen functie meer. Zij zijn echter met toestemming van de toenmalige eigenaar van het aangrenzend perceel in de grond achtergelaten. In cassatie gaat het om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de groutankers volgens verkeersopvatting zijn aan te merken als een bestanddeel van de tunnel (art. 3:4 lid 1 BW; horizontale natrekking) en niet behoren tot de grond van het aangrenzende perceel (verticale natrekking).

1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: [noot:1] a. Verweerster in cassatie (hierna: Rijswijk Wonen) is eigenares van een perceel grond bij de Johan Braakensieklaan te Rijswijk, in de nabijheid van het station Rijswijk. b. In 1992 heeft de rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie (hierna: Prorail), NS Rail Infrabeheer B.V. (hierna: Railinfrabeheer), opdracht gegeven aan het bedrijf Kombinatie Strukton Ballast Nedam V.O.F. (hierna: de Kombinatie) om een tunnelbak te realiseren nabij station Rijswijk ten behoeve van de spoorweg Amsterdam-Rotterdam. c. Voor het garanderen van de stabiliteit van de tunnelbak/de damwanden gedurende de bouwfase heeft de Kombinatie gebruik van gemaakt van tijdelijke groutankers.

Groutankers zijn verankeringselementen voor bouwwerken en bouwputwanden. Zij dienen tot het opnemen van trekspanningen die voorkomen uit een grondkerende constructie, d.w.z. een werk waardoor een grondmassa verticaal wordt beëindigd. Het verankeringselement bestaat uit een stalen staaf, die aan het ene uiteinde eindigt in een bundel strengen en aan het andere uiteinde is ingebed in een onder hoge druk geformeerde cilinder van cementgrout, het zogeheten verankeringslichaam. Er zijn tijdelijke en permanante groutankers. Tijdelijke groutankers zijn nodig voor het

317

garanderen van de stabiliteit van het onafgebouwde bouwwerk gedurende de bouwfase, permanente groutankers zijn nodig voor het garanderen van de stabiliteit van het bouwwerk na de bouw. [noot:2] d. Bij brief van 8 april 1993 heeft de Kombinatie toestemming gevraagd aan de woningbouwcorporatie R.K. Woningbouwvereniging St. Bonifacius (hierna: Bonifacius), de rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, om tijdelijk 96 groutankers te mogen aanbrengen in de grond aan de Johan Braakensieklaan te Rijswijk. Bij brief van 19 april 1993 heeft Bonifacius de gevraagde toestemming verleend onder de voorwaarden dat alle ankers die in of door het perceel van Bonifacius zouden komen, zodanig zouden worden aangebracht dat na het verwijderen van de ankerstaven geen delen van de ankers in de grond zouden achterblijven boven een niveau van 22 meter beneden het huidige maaiveld, en dat de ankerstaven zouden worden verwijderd direct nadat het middendek van de tunnel was gesloten. e. Nadat het werk gereed was, heeft de Kombinatie aan Bonifacius verzocht om de groutankers te mogen achterlaten in de grond. Bij brief van 8 juli 1996 heeft Bonifacius de Kombinatie ontslagen van de verplichting om de ankerstaven uit het terrein van Bonifacius te verwijderen. [noot:3] f. Bij brief van 31 oktober 1996 heeft de Kombinatie Railinfrabeheer gevrijwaard voor eventuele toekomstige claims betreffende het achterlaten van alle tijdelijke groutankers. g. Rijswijk Wonen heeft in maart 2004 op grond van de geldende spoorwegwetgeving aan de minister van Verkeer en Waterstaat een vergunning gevraagd voor de bouw van een appartementencomplex (genaamd de Sfinx) met onder andere 128 appartementen en bijbehorende ondergrondse parkeergarage. Deze vergunning is op 6 augustus 2004 door de directeur van Railinfrabeheer namens de minister verstrekt onder de voorwaarde dat vóór aanvang van de werkzaamheden het voornemen daartoe moest worden gemeld aan de toezichthouder BAM Rail BV (hierna BAM) en de afdeling Milieu en Juridisch Beheer van Prorail Regio Randstad Zuid. h. Naar aanleiding van de telefonische kennisgeving van Rijswijk Wonen dat zij wilde starten met de bouw, heeft Prorail op 15 juni 2006 aan Rijswijk Wonen bericht dat in verband met de onduidelijke status van de groutankers ter plaatse van de geplande werkzaamheden was besloten tot nader onderzoek en dat Rijswijk Wonen niet kon aanvangen met de werkzaamheden tot meer bekend was over deze situatie. i. Prorail heeft vervolgens onderzoek laten doen naar de status van de groutankers.

Arcadis Infra B.V. (hierna: Arcadis) heeft op 18 juli 2006 een concept memo opgesteld, bevattende een werkomschrijving voor het verwijderen van de groutankers. Ten aanzien van de actuele situatie wordt vermeld: “Over de lengte van de bouwput (...) zijn ca 96 groutankers aanwezig. In principe zijn dit ankers (zowel staven als strengenbundels) welke onder een hoek van 45º zijn ingebracht.

De ankers verlaten de diepwand aan de buitenzijde op een niveau van ca NAP -2,0 m. De ankers zijn in principe allen aan de binnenzijde gelost (er zijn geen verankeringskoppen en stalen doorvoerbuizen meer aanwezig). De 6 beproefde ankers in de gegroutte ankeromhulling liggen ‘los’ in het doorvoergat van de diepwand. Waarschijnlijk liggen alle ankers los in het doorvoergat. (...)” j. Bij brief van 22 augustus 2006 heeft Rijswijk Wonen Prorail gesommeerd de groutankers los te koppelen en te verwijderen uiterlijk in week 38 van 2006 en aangekondigd dat zij, bij gebreke van bericht dat Prorail daartoe zou overgaan, daartoe

318

zelf over zou gaan overeenkomstig het werkplan als opgesteld door Arcadis. Rijswijk Wonen heeft Prorail in deze brief voorts aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden dan wel zal lijden ten gevolge van de aanwezigheid van de groutankers. k. Op 30 augustus 2006 heeft Prorail namens de minister desgevraagd een vergunning aan Rijswijk Wonen verleend voor het losmaken/deels verwijderen van de groutankers, waarbij is vermeld dat de vergunning geen enkele erkenning van aansprakelijkheid inhoudt. Vervolgens heeft Rijswijk Wonen opdracht gegeven de groutankers te verwijderen c.q. los te koppelen. l. In opdracht van Rijswijk Wonen heeft een adviseur verbonden aan bureau Witteveen + Bos op 4 oktober 2007 in antwoord op vragen van Rijswijk Wonen schriftelijk gerapporteerd. In de conclusie van dit rapport is onder meer vermeld: “Conflict in de grond achtergebleven groutankers met toekomstige bouwwerkzaamheden Wanneer groutankers niet zijn verwijderd en derhalve in de ondergrond zijn achtergebleven kan een conflict ontstaan met toekomstige bouwwerkzaamheden: het uitvoeren van heiwerkzaamheden met betonnen palen in een ondergrond waarin een dicht stramien met niet geloste (grout)ankers aanwezig is, is niet mogelijk zonder kans op schade aan de palen en de wand waaraan de verankering is verbonden.”

1.2. Bij inleidende dagvaarding van 1 februari 2008 heeft Rijswijk Wonen gevorderd dat de rechtbank ’s-Gravenhage: a. voor recht verklaart dat Prorail door de aanwezigheid van de bij haar in eigendom zijnde groutankers in de grond van Rijswijk Wonen oneigenlijk inbreuk heeft gemaakt op het eigendom van Rijswijk Wonen, b. voor recht verklaart dat Prorail [noot:4] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Rijswijk Wonen door de oneigenlijke voortijdige stillegging van de bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex de Sfinx, en c. Prorail veroordeelt tot vergoeding van de als gevolg van voormeld handelen door Rijswijk Wonen geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.

1.3. Rijswijk Wonen heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat, a) dat de groutankers in eigendom toebehoren aan Prorail omdat zij een onlosmakelijk onderdeel van de aan Prorail in eigendom toebehorende tunnelbak bleken te vormen, [noot:5] respectievelijk b) dat Prorail onrechtmatig heeft gehandeld door in 1996 onjuiste informatie aan Bonifacius te verschaffen over de positie van de groutankers (op welke informatie Rijswijk Wonen in 2004 haar vergunningaanvraag heeft gebaseerd) en heeft nagelaten tijdig, te weten reeds bij de vergunningverlening in 2004, onderzoek te doen naar de status van de groutankers. [noot:6] De schade bestaat in de kosten van verwijdering/loskoppeling van de groutankers en van vertraging in de bouw van het appartementencomplex.

1.4. Prorail heeft als verweer, voor zover in cassatie nog van belang, samengevat het volgende aangevoerd. De groutankers zijn geen bestanddelen van de tunnel, noch als onlosmakelijk verbonden onderdeel [noot:7] (zij zijn in 1995 losgekoppeld), noch als wezenlijk onderdeel. [noot:8] Zij zijn in 1995 door verticale natrekking eigendom geworden van Rijswijk Wonen. Van inbreuk door Prorail is derhalve geen sprake. Voorts kan Prorail niet in rechte worden aangesproken omdat zij in deze geen partij is, getuige ook de door de Kombinatie aan haar rechtsvoorgangster gegeven vrijwaring. Met het ontslag van de Kombinatie uit haar verplichting tot het verwijderen van de groutankers heeft Bonifacius bovendien afstand van haar recht op verwijdering gedaan; het recht van

319

Rijswijk Wonen is daardoor verwerkt. [noot:9] Een eventueel gestelde aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het stilleggingsbesluit van 15 juni 2006 stuit af op de formele rechtskracht van dat besluit [noot:10]; ook overigens was de stillegging niet onrechtmatig. [noot:11] 1.5. Bij vonnis van 22 april 2009 stelt de rechtbank voorop dat de eventuele formele rechtskracht van de beslissing tot stillegging van 15 juni 2006 voor de beoordeling van het geschil niet van belang is (rov. 5.1). De rechtbank overweegt dat zij het standpunt van Rijswijk Wonen aldus begrijpt dat zij haar vordering niet alleen heeft gebaseerd op (i) de stelling dat Prorail eigenaar is van de verwijderde groutankers, maar ook op (ii) de stelling dat Prorail uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken ter zake van het feit dat (een opdrachtnemer van) Prorail in de grond van Rijswijk Wonen groutankers heeft achtergelaten die zijn gebruikt voor een ten behoeve van Prorail uitgevoerd werk. [noot:12] De rechtbank laat de vraag naar de eigendom van de verwijderde groutankers (grondslag (i)) onbeantwoord, omdat naar haar oordeel grondslag (ii) gehororeerd dient te worden (rov. 5.4-5.5). De rechtbank verwerpt het verweer dat de brief van Bonifacius van 8 juli 1996 meebrengt dat sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking (rov. 5.6-5.10). Waar de Kombinatie optrad als opdrachtnemer van (de rechtsvoorgangster van) Prorail, impliceert aansprakelijkheid van de Kombinatie jegens derden in gelijke mate aansprakelijkheid van Prorail, aldus de rechtbank (rov. 5.11). De vrijwaring van de Kombinatie aan NS kan niet aan Rijswijk Wonen worden tegengeworpen (rov. 5.12). De rechtbank concludeert dat Prorail aansprakelijk is voor de aanwezigheid van de groutankers in de grond van Rijswijk Wonen en voor de schade die is ontstaan doordat terzake nader onderzoek nodig was (en de bouw moest worden stilgelegd) en doordat de groutankers moesten worden verwijderd (rov. 5.13). Het gevorderde onder a) en b) is naar het oordeel van de rechtbank wegens onduidelijkheid niet voor toewijzing vatbaar (rov. 5.14). Het gevorderde onder c) strekt naar haar oordeel tot de veroordeling van Prorail tot vergoeding van de schade die Rijswijk Wonen heeft geleden en zal lijden door de aanwezigheid van de groutankers in de grond van Rijswijk Wonen en door de daardoor veroorzaakte stillegging van de bouw van de Sfinx (rov. 5.15).

Op grond hiervan veroordeelt de rechtbank Prorail tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die Rijswijk Wonen lijdt en zal lijden door (a) de aanwezigheid van de groutankers in haar grond, en (b) de daardoor veroorzaakte stillegging van de bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex.

1.6. Prorail is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Gravenhage met conclusie, na rectificatie, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van Rijswijk Wonen alsnog afwijst. Grief 1 strekt tot betoog dat de rechtbank in rov. 5.4, 5.5 en 5.11 ten onrechte Prorail aansprakelijk heeft geoordeeld op een andere grondslag dan door Rijswijk Wonen is aangevoerd (art. 24 Rv). Grief 2 betoogt dat de vordering beoordeeld moeten worden op basis van de (wel) in eerste aanleg aangevoerde grondslag dat Prorail als eigenaar van de groutankers inbreuk heeft gemaakt op de eigendom van Rijswijk Wonen, op welke grondslag de vordering evenwel niet kan slagen. Grief 3 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.4 en 5.11 dat Prorail als opdrachtgever aansprakelijk is, grief 4 bestrijdt het oordeel in rov. 5.8 dat het recht van Rijswijk Wonen om verwijdering te vorderen niet is vervallen, en grief 5 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.1 dat de formele rechtskracht van o.m. het stilleggingsbesluit niet relevant is.

Rijswijk Wonen heeft de grieven van Prorail bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging.

1.7. Nadat partijen hun standpunten over en weer hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 18 januari 2011 het bestreden vonnis bekrachtigd. [noot:13]

320

Het hof overweegt daartoe ondermeer, samengevat, dat de groutankers naar zijn oordeel naar verkeersopvatting als bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak moeten worden beschouwd (rov. 6), zodat Prorail als eigenaar van de groutankers met de aanwezigheid daarvan in het terrein van Rijswijk Wonen en met het – ook na sommatie – weigeren deze te verwijderen c.q. los te koppelen inbreuk heeft gemaakt op de eigendom van Rijswijk Wonen en derhalve aansprakelijk is voor de kosten van verwijdering en voor vertragingsschade (rov. 7). Het hof verwerpt het verweer dat niet (de rechtsvoorgangster van) Prorail maar de Kombinatie de groutankers heeft aangebracht, als zijnde niet relevant in het kader van de hier beoordeelde aansprakelijkheidsgrondslag (rov. 8 en 9). Het hof verwerpt ook het verweer dat de brief van Bonifacius van 8 juli 1996 het recht van Rijswijk Wonen om zich jegens Prorail op haar eigendomsrecht te beroepen heeft doen vervallen (rov. 10) en oordeelt dat een stilleggingsbesluit met formele rechtskracht niet meebrengt dat Prorail zich kan onttrekken aan haar aansprakelijkheid voor de schade veroorzaakt door haar inbreuk op de eigendom van Rijswijk Wonen (rov. 11-12). De slotsom is, aldus het hof, dat de grieven falen en dat de beslissing van de rechtbank in stand moet blijven (rov. 14).

1.8. Prorail heeft – tijdig [noot:14] – beroep in cassatie ingesteld. Rijswijk Wonen heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en dupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1. Het middel valt uiteen in twee onderdelen met subonderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof dat de groutankers naar verkeersopvatting als bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak moeten worden beschouwd (rov. 6) en onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat de groutankers niet door verticale natrekking in de zin van art. 5:20 BW zijn gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen (rov. 6).

Belang bij het cassatieberoep 2.2. Rijswijk Wonen stelt zich op het standpunt dat Prorail geen belang heeft bij haar (op de eigendomsvraag ziende) cassatieberoep. [noot:15] Het betoog komt erop neer dat Prorail volgens de rechtbank aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatig handelen, dat hetgeen bij memorie van grieven tegen deze aansprakelijkheidsgrondslag is aangevoerd geen betekenis meer toekomt (grief 1) dan wel door het hof is verworpen (grieven 3 t/m 5) en dat deze laatste oordelen in cassatie onbestreden zijn gebleven. Na cassatie zou daarom het verwijzingshof tot geen ander oordeel kunnen komen dan tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

2.3. Het betoog ziet eraan voorbij dat het hof de door de rechtbank ontwaarde en door haar vervolgens gehonoreerde aansprakelijkheidsgrondslag wel degelijk heeft verworpen.

Het hof overweegt omtrent deze grondslag: “3. De rechtbank heeft de vorderingen sub c) (...) tegen Prorail toegewezen, op de grond dat Prorail uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken voor het feit dat een opdrachtnemer van Prorail in de grond van Rijswijk Wonen groutankers heeft achtergelaten die zijn gebruikt voor een ten behoeve van Prorail uitgevoerd werk en voor de daardoor veroorzaakte stillegging van de bouw van de Sfinx. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat aansprakelijkheid van de Kombinatie als opdrachtnemer jegens derden, zoals Rijswijk Wonen, in gelijke mate aansprakelijkheid van Prorail impliceert.”

Vervolgens overweegt het hof in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid van Prorail als eigenaar van de groutankers in rov. 9 dat het daarbij niet gaat om “de

321

aansprakelijkheid van Prorail wegens onzorgvuldig handelen van de Kombinatie op grond van artikel 6:171 BW”, waarna het hof overweegt: “Bovendien was het handelen door de Kombinatie destijds niet onrechtmatig, omdat de rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, Bonifacius, bij brief van 19 april 1993 de Kombinatie tijdelijk toestemming had verleend de groutankers te plaatsen onder de voorwaarde dat deze na het gereedkomen van het werk zouden worden verwijderd, van welke verplichting Bonifacius de Kombinatie bij brief van 8 juli 1996 vervolgens heeft ontslagen.”

Uit deze overwegingen in onderling verband beschouwd valt af te leiden dat het hof ervan uitgaat dat de rechtbank de aansprakelijkheid van Prorail heeft gebaseerd op art.

6:171 BW. Met haar grief 3 is Prorail opgekomen tegen deze (ook door haar in het vonnis gelezen) “opdrachtgeversaansprakelijkheid”, waartoe zij heeft aangevoerd dat geen sprake is van de op grond van art. 6:171 BW vereiste “eenheid van onderneming”, noch van een fout van de opdrachtnemer. [noot:16] Het hof onderschrijft deze laatste stelling in rov. 9. Nu tegen dit oordeel in cassatie niet is opgekomen, rest een verwijzingshof geen andere conclusie dan dat Prorail niet aansprakelijk is op de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen grondslag.

Het beroep op het ontbreken van belang bij het cassatieberoep faalt derhalve.

Beoordeling van onderdeel 1 De klachten van onderdeel 1 2.4. Het cassatieberoep ziet, als gezegd, op rov. 6. Voor de leesbaarheid citeer ik ook de voorafgaande overweging: “5. Prorail stelt zich in haar grieven primair op het standpunt dat de toewijsbaarheid van de vordering beoordeeld moet worden aan de hand van de door Rijswijk Wonen in eerste aanleg daartoe aangevoerde grondslag dat Prorail als eigenaar van de groutankers met het achterlaten daarvan inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen. Naar zij betoogt kan de vordering op deze grondslag niet slagen, reeds omdat Prorail geen eigenaar (meer) is van de groutankers; deze zijn al in 1995 losgekoppeld en dus niet meer onlosmakelijk met de tunnelbak verbonden. Zij zijn ook niet als wezenlijk onderdeel van de tunnelconstructie te beschouwen, nu zij zijn geplaatst als hulpconstructie, zodat Rijswijk Wonen door (verticale) natrekking eigenaar van de groutankers is geworden, aldus Prorail.

6. Dit betoog wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof moeten de groutankers naar verkeersopvattingen als onderdeel van het bouwwerk en daarmee als een bestanddeel in de zin van artikel 3:4 BW van de tunnelbak worden beschouwd, aangezien zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase, met het oog waarop de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren. Of de groutankers na het gereedkomen van het werk al dan niet alle zijn losgekoppeld – partijen verschillen daarover van mening – is niet relevant. Daarbij komt dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie vervulden en daarom, overeenkomstig de oorspronkelijke plannen (conform draaiboek van de Kombinatie, productie 3 CvA) bestemd waren om na het vervullen van hun tijdelijke functie te worden verwijderd. Nu dat niet is gebeurd, zijn zij bestanddeel van de tunnelbak gebleven. Zij zijn niet door (verticale) natrekking in de zin van artikel 5:20 BW gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen (Parl. Gesch. Boek 5, p. 123; vgl. HR 31-10-1997, NJ 1998/97). De enkele omstandigheid dat de groutankers na het gereedkomen van het werk – in afwijking van hun oorspronkelijke bestemming – zijn achtergelaten in de grond, kan

322

daaraan niet afdoen. De conclusie moet dan ook zijn dat (de rechtsvoorgangster van) Prorail eigenaar van de groutankers is gebleven.”

2.5. Onderdeel 1 ziet op ’s hofs oordeel dat horizontale natrekking heeft plaatsgevonden.

Het neemt tot uitgangspunt dat blijkens rov. 6 tussen partijen vaststaat dat de groutankers slechts dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase en dat zij na vervulling van deze tijdelijke functie als hulpconstructie bestemd waren om te worden verwijderd. Voorts dient in cassatie tot uitgangspunt dat (veronderstellenderwijs) moet worden aangenomen dat de groutankers na het gereedkomen van het werk zijn losgekoppeld.

2.6. Subonderdeel 1.1.1 bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel van het hof (rov. 6, tweede volzin) dat “de groutankers naar verkeersopvattingen als onderdeel van het bouwwerk en daarmee als een bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak (moeten) worden beschouwd, aangezien zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase, met het oog waarop de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren.” Daartoe wordt betoogd dat een zaak die slechts een tijdelijke functie vervult en bestemd is om na het vervullen van die functie te worden verwijderd [noot:17] – zeker indien die functie, zoals in casu, uit niets meer bestaat dan het dienen als hulpmiddel bij de constructie van een andere zaak – in beginsel niet als bestanddeel van die andere zaak kan worden aangemerkt, maar als een zelfstandige “hulp”zaak moet worden beschouwd.

Voorts wordt in subonderdeel 1.1.2 betoogd dat een zaak – zo deze al bestanddeel was [noot:18] – in elk geval niet langer als bestanddeel kan gelden zodra die zaak haar functie verliest (als welk moment in casu heeft te gelden het moment waarop het tunneldek werd gesloten). [noot:19] Althans geldt dit waar het (voormalige) bestanddeel slechts een tijdelijke functie had als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak, zo betoogt het subonderdeel. Daartoe wordt aangevoerd dat vanaf bedoeld moment niet langer kan worden gezegd dat de hoofdzaak zonder het (voormalige) bestanddel incompleet zou zijn of niet aan haar economische of maatschappelijke functie zou kunnen beantwoorden.

Aan het voorgaande doet volgens subonderdeel 1.1.3 onvoldoende af dat de tunnelwand en de groutankers constructief op elkaar zijn afgestemd. Betoogd wordt dat indien sprake is van een tijdelijke hulpconstructie, een constructieve afstemming niet met zich brengt dat de zaken naar verkeersopvattingen als een eenheid moeten worden gezien. In dit geval rechtvaardigt de constructieve afstemming veeleer het vermoeden dat de “hulpzaak” bestemd is de “hoofdzaak” (tijdelijk) [noot:20] te dienen en daarom als een zelfstandige zaak moet worden beschouwd.

Subsidiair klaagt subonderdeel 1.1.4 dat bij gebreke van een nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is dat de groutankers naar verkeersopvatting als één geheel met de tunnelbak zouden moeten worden beschouwd, ondanks het feit dat het gaat om een hulpmiddel bij de constructie van de tunnelbak met een tijdelijk karakter en dat de groutankers na het gereedkomen van de bouwwerkzaamheden geen functie meer hadden. [noot:21] Volgens de klacht had het hof in het licht van deze omstandigheden nader moeten motiveren waarom het feit dat de tunnelwand en de groutankers constructief op elkaar zijn afgestemd zo zwaar weegt dat daaruit moet worden geconcludeerd dat de groutankers toch een bestanddeel van de tunnelbak zijn.

2.7. Subonderdeel 1.2.1 bestrijdt met een rechtsklacht de overweging van het hof in rov.

6 dat nu de groutankers niet zijn verwijderd, zij bestanddeel van de tunnelbak zijn gebleven. Daartoe wordt aangevoerd dat bij de beoordeling van de vraag of een zaak bestanddeel is gebleven niet de maatstaf is of het bestanddeel is verwijderd (of afgescheiden), maar of het (voormalige) bestanddeel nog een functie vervult waardoor

323

de hoofdzaak zonder dat (voormalige) bestanddeel incompleet zou zijn of niet aan haar economische of maatschappelijke functie zou kunnnen beantwoorden. Dat geldt althans als het (voormalige) bestanddeel zich nog in de nabijheid van de hoofdzaak bevindt maar daarmee geen constructief verband meer heeft (in casu: is losgekoppeld), [noot:22] aldus het subonderdeel.

Subsidiair klaagt subonderdeel 1.2.2 dat het hof de als essentieel aan te merken stellingen van Prorail heeft gepasseerd dat met het loskoppelen van de groutankers het constructieve verband tussen ankers en tunnel is verbroken, [noot:23] en dat het feit dat de ankers onder spanning zijn komen te staan niet betekent dat dit constructieve verband is hersteld.

Subonderdeel 1.2.3 signaleert dat het bestreden oordeel voortbouwt op het oordeel van het hof dat de groutankers naar verkeersopvattingen een onderdeel van de tunnelbak zijn geworden, zodat het slagen van de subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.3 meebrengt dat het hier bestreden oordeel evenmin in stand kan blijven.

2.8. De klachten van onderdeel 1 lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Daarbij is het volgende van belang.

Inleidende beschouwingen 2.9. Ter bepaling of een voorwerp moet worden aangemerkt als een zelfstandige zaak in de zin van art. 3:2 BW dan wel als een onzelfstandig zaaksdeel van een (andere) (hoofd)zaak – een bestanddeel – verschaft art. 3:4 BW twee criteria, te weten een “maatschappelijk” (lid 1) en een “fysiek” criterium (lid 2): “1. Al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak.

2. Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.”

Voor beide categorieën bestanddelen geldt dat zij goederenrechtelijke zelfstandigheid missen: de eigendom van een bestanddeel gaat op in de eigendom van de hoofdzaak (vgl. art. 5:3 en 5:14 BW) en het bestanddeel volgt het roerend of onroerend karakter van de hoofdzaak.

2.10. Rijswijk Wonen lijkt in eerste aanleg, waar zij spreekt van de groutankers als een “onlosmakelijk onderdeel” van de tunnelbak, de in het tweede lid van art. 3:4 BW bedoelde bestanddeelvorming door verbinding aan haar vordering ten grondslag te leggen. Deze wijze van bestanddeelvorming is in hoger beroep en cassatie echter niet meer aan de orde en blijft hier verder buiten beschouwing.

2.11. De parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 3:4 lid 1 BW leert het volgende.

2.11.1. Volgens het Ontwerp Meijers was bestanddeel van een zaak al hetgeen volgens verkeersopvatting daarvan een “wezenlijk onderdeel” uitmaakte (art. 3.1.1.3 lid 1).

Daarvoor was volgens de toelichting geen aard- of nagelvaste verbondenheid vereist – met het oog hierop zijn in art. 5:14 BW de woorden “door verbinding” geschrapt [noot:24] –, maar wel een “constructief verband” dat vanzelfsprekend tijdelijk – bijvoorbeeld voor reiniging – kan worden verbroken. Als voorbeelden van bestanddelen van een gebouw worden genoemd: de uit hun scharnieren tilbare deuren en afneembare

324

dakpannen. [noot:25] Het vereiste van een constructief verband wordt in de parlementaire geschiedenis verder niet met zoveel woorden uitgewerkt.

Het woord “wezenlijk” is in een later stadium geschrapt om de onjuiste indruk te vermijden dat het onderdeel het wezen van de zaak zou moeten bepalen. Zo zal men volgens de minister naar verkeersopvatting een huissleutel als onderdeel van het huis kunnen beschouwen. [noot:26] 2.11.2. Wat betreft de kwalificatie van roerende zaken die bestemd zijn om hun functie in samenhang met een onroerende zaak te vervullen, wordt erop gewezen dat onder oud recht voor deze gevallen de categorie “hulpzaken” bestond (d.w.z. roerende zaken die door hun eigenaar bestemd zijn een hem eveneens in eigendom toebehorende hoofdzaak blijvend te dienen en die daardoor – met behoud van hun zelfstandigheid – door bestemming onroerend worden en onder de hypotheek op de hoofdzaak vallen) [noot:27] en dat het schrappen van de hulpzaak als wettelijke categorie in beginsel meebrengt dat dergelijke zaken in het gewijzigd ontwerp als volledig zelfstandige roerende zaken hebben te gelden. Daarom meent de minister dat de verkeersopvatting naar haar – op dat moment – actuele inhoud niet meebrengt dat iedere roerende zaak die bestemd is haar functie in samenhang met een onroerende zaak te vervullen, tot bestanddeel daarvan wordt. [noot:28] Elders wordt evenwel de verwachting uitgesproken dat voorwerpen die in het oude recht veelal als hulpzaken werden gezien (zoals een huissleutel), als bestanddeel onder art. 3:4 lid 1 BW zullen vallen, nu zowel bij de oude hulpzaken als bij de bestanddelen als bedoeld in art. 3:4 lid 1, de bestemming volgens verkeersopvatting om duurzaam de hoofdzaak te dienen en de herkenbaarheid van die bestemming in de vorm van het voorwerp (vgl. de eisen van het geschrapte art. 3.1.1.4 OM) [noot:29] beslissende kenmerken kunnen zijn en voorts de omschrijving van de term bestanddeel in het gewijzigd ontwerp enigszins is verruimd door het schrappen van het woord “wezenlijk”. [noot:30] Later is echter gewaarschuwd dat, ofschoon op deze wijze de indruk is gevestigd dat een deel van de categorie hulpzaken voortaan onder het begrip bestanddeel kan komen te vallen, in werkelijkheid alles afhangt van de verkeersopvatting die voor de grenzen van dat begrip essentieel is. [noot:31] 2.11.3. Met betrekking tot met de grond verenigde bouwsels en werken die bestemd zijn om na tijdelijk gebruik weer te worden verwijderd, zoals in de grond gefundeerde directieketen en railbanen, wordt echter gesteld dat deze gewoonlijk wegens het tijdelijk karakter van hun aanwezigheid ter plaatse “zeker niet” als bestanddeel van de grond in de zin van art. 3:4 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt. [noot:32] 2.11.4. De toelichting gaat er vanuit dat het mogelijk is het zijn van bestanddeel als bedoeld in art. 3:4 lid 1 BW te doen ophouden. Daarvoor zouden ongeveer gelijke handelingen nodig zijn als voor het doen ophouden van het zijn van hulpzaak, zoals het teweegbrengen van iets uiterlijk waarneembaars waardoor de zaak minder geëigend wordt haar dienende rol te vervullen. Genoemd worden een verandering in hoofd- of hulpzaak, waardoor de laatste ongeschikt wordt haar dienende rol te vervullen (bijvoorbeeld de verandering van een slot, waardoor de sleutel niet meer past) of een zodanige verplaatsing waardoor de hulpzaak niet meer als de hoofdzaak dienend kan worden beschouwd. Welke verplaatsing wordt vereist om aldus het verband te verbreken, moet naar omstandigheden worden beoordeeld. Zeker is dat niet iedere tijdelijke verbreking van het plaatselijk verband voldoende is. [noot:33] 2.11.5. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor de wetgever de ratio van de bepaling met name is gelegen in de rechtszekerheid en de bescherming van het handelsverkeer. Tegenover het belang van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud en diens schuldenaar bij continuering van de eigendom van het bestanddeel staan het in de visie van de wetgever zwaarder wegende (verhaals)belang van de eigenaar van de hoofdzaak en diens crediteuren/zekerheidsgerechtigden en het daarmee verband

325

houdende belang bij duidelijkheid omtrent hetgeen de eigendom van de hoofdzaak omvat. [noot:34] 2.12. In de literatuur werd het in art. 3:4 lid 1 BW vervatte criterium reeds vóór haar inwerkingtreding wel aldus “gesubstantieerd” dat beslissend is of het betrokken voorwerp “een zo essentieel deel van de hoofdzaak vormt, dat laatstgenoemde zonder dit deel niet aan haar economische of maatschappelijke bestemming kan beantwoorden, dan wel – enigszins anders gezegd – of de zaak zonder het bestanddeel, mede gelet op het gebruik waarvoor zij bestemd is, in het verkeer als een incompleet geheel beschouwd zou worden.” [noot:35] 2.13. In de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot art. 3:4 lid 1 BW is vervolgens vooropgesteld dat het antwoord op de vraag of een voorwerp, zoals de bepaling eist, “volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt”, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. [noot:36] Dit criterium, dat ook al gehanteerd werd in het vóór 1 januari 1992 geldende recht, [noot:37] is door Uw Raad nader ingevuld in zijn arrest van 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt. WMK (Dépex/curatoren Bergel). In deze zaak ging het om de vraag of een onder eigendomsvoorbehoud geleverde waterdistillatie-installatie volgens verkeersopvatting als bestanddeel van het fabrieksgebouw van de inmiddels gefailleerde koper moest worden aangemerkt. Uw Raad overwoog: “Het gaat in gevallen als de onderhavige om beantwoording van de vraag of apparatuur en gebouw naar verkeersopvatting te zamen als een zaak moeten worden gezien.

Wanneer gebouw en apparatuur in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, ligt hierin een aanwijzing voor een bevestigende beantwoording van die vraag.

Hetzelfde geldt wanneer het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid als fabrieksgebouw – gebouw dienende tot het huisvesten van een produktie-inrichting – bij ontbreken van de apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd. Bij het aanleggen van deze laatste maatstaf komt het niet aan op de functie welke de apparatuur (eventueel) vervult in het produktieproces.” [noot:38] Genoemde twee aanwijzingen – Uw Raad spreekt ook van maatstaven – zijn in latere rechtspraak herhaald. [noot:39] 2.14. In de literatuur is uit deze aanwijzingen de meer algemene conclusie getrokken dat naar verkeersopvattingen een zaak bestanddeel is geworden indien de hoofdzaak zonder dat bestanddeel als incompleet moet worden beschouwd en niet aan haar economische of maatschappelijke bestemming kan beantwoorden. [noot:40] Daarbij lijkt deze economisch-maatschappelijke “incompleetheid” door sommige auteurs zelfs als het alomvattende en exclusieve criterium te worden aangemerkt. [noot:41] Door de meeste schrijvers wordt de gelding van incompleetheid als uitputtend criterium echter expliciet dan wel impliciet betwist. Enerzijds wordt erop gewezen dat Uw Raad eerder heeft overwogen dat het in zwang raken van contractuele regelingen waarbij voor (in casu:) het varen met schepen noodzakelijke apparatuur slechts in huur wordt gegeven, kan meebrengen dat naar verkeersopvatting zodanige apparatuur niettemin geacht wordt haar zelfstandigheid te behouden. [noot:42] Anderzijds wordt betoogd dat (uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat) incompleetheid slechts één der aanwijzingen c.q. maatstaven ter concretisering van de verkeersopvatting behelst, en dat ook daar waar een zaak zonder een bepaald element niet incompleet is, zich toch bestanddeelvorming kan voordoen.

326

In de catalogus van aanwijzingen treft men – naast maatschappelijk-economische incompleetheid [noot:43] – onder meer aan: de duurzaamheid van het verband tussen bestanddeel en hoofdzaak; hun “pasklaarheid” (onderlinge constructieve afstemming); naamgeving; bijzondere overwegingen van biologische, (bio-)chemische, fysische, bodemkundige of bijvoorbeeld artistieke aard; economische meerwaarde van het geheel, en onmogelijkheid of onevenredige kostbaarheid van afscheiding. [noot:44] Daarbij wordt benadrukt dat het slechts om aanwijzingen (en niet om harde regels) gaat, zodat de vaststelling in een concreet geval dat een dergelijke aanwijzing zich manifesteert, niet dwingend tot het oordeel behoeft te voeren dat sprake is van bestanddeelvorming. [noot:45] 2.15. Veelal wordt betoogd dat het begrip bestanddeel restrictief dient te worden uitgelegd, hetgeen enerzijds wordt afgeleid uit de aanwijzingen als gegeven in het Dépex-arrest, en anderzijds uit het uitzonderingskarakter van het eenheidsbeginsel – het beginsel dat hetgeen maatschappelijk als een ondeelbare eenheid wordt ervaren, ook rechtens als eenheid geldt –, al dan niet in verband met de aan dit beginsel toegedichte ratio. [noot:46] In dit verband is van belang dat in de literatuur de ratio van natrekking op de voet van art. 3:4 BW niet alleen wordt gevonden in de eisen van rechtszekerheid en het handelsverkeer, maar ook (of: uitsluitend) in de gedachte dat de waarde van het geheel veelal groter is dan die van de som der delen (het waardemotief of kapitaalvernietigingsmotief) en/of dat afscheiding van het bestanddeel tegeldemaking in geval van beslag en faillissement bemoeilijkt. [noot:47] 2.16. Uit het Dépex-arrest wordt voorts wel afgeleid dat het (in)compleetheidscriterium in objectieve zin moet worden verstaan: het gaat om de bestemming die uit de aard van de hoofdzaak (in casu: het fabrieksgebouw) zelf voortvloeit, niet om de economische of maatschappelijke bestemming (in casu: het productieproces) die de concrete gebruiker subjectief aan de hoofdzaak heeft gegeven. [noot:48] Ook waar andere “aanwijzingen” voor bestanddeelvorming genoemd worden, zoals de duurzaamheid van het verband, wordt betoogd dat deze in objectieve zin moeten worden verstaan, zodat de wil of subjectieve bedoelingen van betrokken partijen niet relevant zijn. [noot:49] Hetzelfde geldt voor een contra-indicatie voor bestanddeelvorming als de tijdelijkheid van het verband: of en zo ja, wanneer het verband in de tijd daadwerkelijk wordt opgeheven is in deze visie uiteindelijk niet van belang. [noot:50] 2.17. Het is in de literatuur communis opinio dat voor bestanddeelvorming uit hoofde van de verkeersopvatting in ieder geval geen fysieke verbinding met de hoofdzaak als bedoeld in art. 3:4 lid 2 vereist is (te weten: een zodanige verbinding dat afscheiding “beschadiging van betekenis” veroorzaakt). [noot:51] Men drukt dit wel zo uit, dat geen “mechanische of organische verbondenheid”, “aard- of nagelvastheid” of “onverbrekelijke verbinding” vereist is. [noot:52] Voorts wordt opgemerkt dat voor bestanddeelvorming geen enkele fysieke verbondenheid/band vereist is, waarbij uit de gegeven voorbeelden van bestanddelen zonder fysieke verbinding – de apparatuur in het Dépex-arrest, een deur in een gebouw – kennelijk moet worden afgeleid dat “fysieke verbinding” in de visie van de auteur geacht wordt méér te omvatten dan enkel fysiek “contact”. [noot:53] 2.18. Betrekkelijk weinig aandacht krijgt de vraag of en op welke wijze een bestanddeel zijn hoedanigheid kan verliezen. Het ligt in de rede dat zulks het geval is zodra het voorwerp in kwestie naar verkeersopvatting niet langer als onderdeel van de hoofdzaak heeft te gelden, met andere woorden: zodra de nauwe ideële band definitief is verbroken

327

c.q. geslaakt. Als voorbeeld worden genoemd het vervangen van een deurslot en het afvoeren van de bouwplaats van bij afbraak vrijgekomen bouwmateriaal. [noot:54] Het gevolg is dat degene die eigenaar van het bestanddeel was ook eigenaar wordt van de zelfstandige zaak die bij de “afscheiding” van het bestanddeel ontstaat. [noot:55] 2.19. Met het oog op de toetsing in cassatie, ten slotte, verdient opmerking dat het oordeel omtrent hetgeen de verkeersopvatting inhoudt in de regel wordt aangemerkt als een gemengde beslissing: de cassatiecontrole pleegt beperkt te zijn tot de juistheid van de gehanteerde maatstaven en de begrijpelijkheid van de met hantering van die maatstaven bereikte, met waarderingen van feitelijke aard verweven uitkomst. [noot:56] Beoordeling van de klachten van onderdeel 1 2.20. De klachten komen, kort samengevat, op tegen het oordeel van het hof dat de groutankers (tijdens de bouw) een bestanddeel van de tunnel zijn geworden en vervolgens (ook na het gereedkomen van het werk) zijn gebleven.

2.21. In de oordelen van het hof ligt de gedachtegang besloten dat de voltooiing van een “tunnel-in-aanbouw” niet leidt tot het ontstaan van een uit goederenrechtelijk oogpunt beschouwd andere zaak (“de tunnel”). Nu het niet gaat om een wettelijk gedefinieerd begrip [noot:57] en derhalve kan worden aangesloten bij het gewone spraakgebruik, meen ik dat het hof in deze gedachtegang kan worden gevolgd. [noot:58] Deze benadering heeft tot gevolg dat het antwoord op de vraag of naar verkeersopvatting op enig moment sprake is van een bestanddeel als bedoeld in art. 3:4 lid 1 BW kan meebewegen met de lotgevallen van de (vermeende) hoofdzaak zowel tijdens haar wording als nadat zij is voltooid.

2.22. Het hof heeft zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel in de zin van art. 3:4 lid 1 BW zijn geworden gegrond op de – op zichzelf in cassatie onbestreden – vaststellingen dat (i) de groutankers dienden ter stabilisering van de tunnelwand tijdens de bouwfase, en (ii) de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren. [noot:59] 2.23. De tegen dit oordeel gerichte rechtsklacht (subonderdeel 1.1.1) wil de regel ingang doen vinden dat een zaak die slechts een tijdelijke functie heeft en bestemd is om na het vervullen van die functie te worden weggehaald, in beginsel niet als bestanddeel kan worden aangemerkt. Daartoe wordt in de toelichting uitgegaan van het criterium dat de hoofdzaak zonder haar bestanddelen incompleet is of niet aan haar economischmaatschappelijke functie kan beantwoorden, welk criterium noodzakelijkerwijs zou meebrengen dat iedere zaak die als bestanddeel kwalificeert een permanente functie heeft; het verwijderen van een zaak met een tijdelijke functie heeft immers per definitie geen invloed op de bruikbaarheid of waarde van de hoofdzaak, aldus de toelichting. [noot:60] De bepleite regel geldt a fortiori indien de tijdelijke functie slechts bestaat in het dienen als hulpmiddel bij de constructie van een andere zaak, aldus de klacht. Daartoe wordt in de toelichting aangevoerd dat een (tijdelijk) “dienende” functie, gelet op hetgeen in de parlementaire geschiedenis is gesteld naar aanleiding van het laten vervallen van de voormalige (duurzaam dienende) hulpzaak, [noot:61] de zaak kwalificeert als een lichtere vorm van “hulpzaak” ofwel – onder vigeur van het huidige recht – een zelfstandige zaak. [noot:62] 2.24. Ik meen dat de rechtsklacht om verschillende redenen moet worden verworpen.

328

In de eerste plaats neemt zij kennelijk tot uitgangspunt dat art. 3:4 lid 1 BW de economisch-maatschappelijke incompleetheid van de hoofdzaak tot enig criterium verheft. Uit hetgeen hiervoor onder 2.13-2.14 is betoogd, volgt dat de klacht in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting berust.

Voorts formuleert zij een (negatieve) “harde regel”, waar in de jurisprudentie van Uw Raad en in de literatuur pleegt te worden uitgegaan van (positieve) “aanwijzingen”. Zou men, hetgeen ik in het voetspoor van de parlementaire geschiedenis en de literatuur zou willen bepleiten, in het kader van de vereiste afweging van omstandigheden een negatief gewicht willen toekennen aan de omstandigheid dat de zaak slechts een tijdelijk verband met de hoofdzaak zal hebben, dan zou dit naar mijn mening ten hoogste het gewicht van een “aanwijzing” moeten zijn.

Wat het argument van het “dienend” karakter van de functie betreft, ziet de klacht eraan voorbij dat, naar ook de wetgever heeft benadrukt, [noot:63] uiteindelijk steeds de verkeersopvatting bepalend is; [noot:64] een regel van de strekking dat in dat kader een dienende functie (bij de constructie van de hoofdzaak) steeds aan bestanddeelvorming in de weg staat wordt niet geformuleerd. Zo’n regel verdient naar mijn mening ook geen bijval. Het gaat mijns inziens om een in de afweging van omstandigheden te betrekken gezichtspunt.

Subonderdeel 1.1.1 faalt derhalve.

2.25. Subonderdeel 1.1.3 (subonderdeel 1.1.2 zal hierna onder 2.28 worden besproken) neemt tot uitgangspunt dat de door Uw Raad in het Dépex-arrest geformuleerde maatstaf, inhoudende dat wanneer (potentiële) hoofdzaak en (potentieel) bestanddeel in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, daarin een aanwijzing ligt voor bestanddeelvorming op de voet van art. 3:4 lid 1 BW, niet van toepassing is indien sprake is van een tijdelijke hulpconstructie.

Het subonderdeel bouwt met deze nuancering voort op de hiervoor (onder 2.24) verworpen gedachte dat een dienende functie steeds meebrengt dat het “dienende” voorwerp als een zelfstandige zaak moet worden gekwalificeerd en dient mijns inziens eveneens op de aldaar genoemde gronden te worden verworpen.

2.26. Subonderdeel 1.1.4 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de groutankers bestanddeel van de tunnel zijn geworden. Zoals hiervoor (onder 2.22) werd vastgesteld, heeft het hof dat oordeel kennelijk gegrond op (i) de stabilisatiefunctie en (ii) de onderlinge constructieve afstemming. Volgens de klacht is dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk in het licht van de aangevoerde omstandigheid dat het gaat om – kort gezegd – een slechts tijdelijke functie van de groutankers als hulpmiddel bij de constructie van de tunnel.

Tegen honorering van deze klacht pleit dat het hof blijkens zijn vaststellingen in rov. 6 (vierde volzin) onder ogen heeft gezien dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie vervulden en oorspronkelijk bestemd waren om na het vervullen van die tijdelijke functie te worden verwijderd. [noot:65] Verdedigbaar is het betoog dat het hof die omstandigheid kennelijk heeft meegewogen maar in het licht van de door hem vastgestelde aanwijzingen (i) en (ii) te licht heeft bevonden, welk feitelijk oordeel na een herbeoordeling op onbegrijpelijkheid in stand kan blijven.

Anderzijds lijkt uit rov. 6 te kunnen worden afgeleid dat het hof bedoelde omstandigheid uitsluitend heeft betrokken bij de vraag naar het verlies van de hoedanigheid van bestanddeel, niet bij die naar de verkrijging van die hoedanigheid. Mede in het licht van een te betrachten restrictieve uitleg, van het in casu ontbreken van een rechtszekerheids- of waardemotief voor bestanddeelvorming (waarover hiervoor onder

329

2.15) en van de breed gedragen gedachte dat het ontbreken van duurzaamheid c.q. de tijdelijkheid van het ideële verband als een sterke contra-indicatie voor bestanddeelvorming valt aan te merken, [noot:66] kom ik, alles afwegende, toch tot de bevinding dat het hof nader had moeten motiveren waarom – niettegenstaande het tijdelijk (hulp)verband – de ankers naar zijn oordeel bestanddelen van de tunnel zijn geworden.

Subonderdeel 1.1.4 treft dan ook doel.

2.27. Het slagen van subonderdeel 1.1.4 brengt mee dat de overige subonderdelen van onderdeel 1, die alle gericht zijn tegen het voortbouwende oordeel dat de groutankers bestanddeel zijn gebleven, geen bespreking behoeven.

Voor het geval Uw Raad echter van oordeel zou zijn dat subonderdeel 1.1.4 geen doel treft, zal tevens op de overige klachten van onderdeel 1 worden ingegaan.

2.28. De subonderdelen 1.1.2 en 1.2.1 strekken in de kern tot betoog dat het hof heeft miskend dat een voorwerp het karakter van bestanddeel verliest op het moment dat het zijn functie (althans zijn functie als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak) verliest. In de toelichting wordt in dit verband gesteld dat de groutankers, zoniet reeds op het moment van het gereedkomen van het tunneldek, dan toch in ieder geval op het moment van loskoppelen hun functie verloren. [noot:67] 2.29. Ook deze subonderdelen berusten op het uitgangspunt dat bepalend is of de hoofdzaak zonder het bestanddeel incompleet is of niet aan haar economischmaatschappelijke functie kan beantwoorden, [noot:68] welke vraag niet langer bevestigend zou kunnen worden beantwoord zodra het bestanddeel zijn functie verliest.

Onder verwijzing naar het voorgaande (onder 2.24 i.v.m. 2.13-2.14) meen ik dat de subonderdelen in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting berusten.

2.30. Niettemin meen ik dat subonderdeel 1.2.1 slaagt voor zover het klaagt dat het hof voor het antwoord op de vraag of de groutankers bestanddeel zijn gebleven ten onrechte beslissend heeft geacht of zij zijn verwijderd. Zoals hiervoor werd betoogd (onder 2.18) verliest een voorwerp zijn karakter van bestanddeel zodra de ideële band tussen hoofdzaak en bestanddeel definitief is geslaakt. Daarvoor is, naar het mij voorkomt, van belang op welke omstandigheden de ideële band berust. Komt of komen één of meer van de die band constituerende omstandigheden definitief te vervallen, dan vervalt daarmee (mogelijk) ook de ideële band. In het onderhavige geval heeft het hof bestanddeelvorming aangenomen op grond van (i) de stabilisatiefunctie en (ii) de onderlinge constructieve afstemming. Het hof had derhalve dienen te onderzoeken of één of meer van deze grondslagen is/zijn komen te ontvallen en, zo ja, of dat het oordeel rechtvaardigt dat de band tussen hoofdzaak en bestanddeel definitief is geslaakt. [noot:69] 2.31. In de schriftelijke toelichting op subonderdeel 1.2.1 wordt nog betoogd dat – naast het incompleetheidsvereiste – als “basisvoorwaarde” voor het zijn van bestanddeel geldt dat sprake is van een “constructief verband”, aan welke voorwaarde volgens de toelichting niet langer werd voldaan op het moment dat de groutankers (naar veronderstellenderwijs moet worden aangenomen) werden losgekoppeld. [noot:70] Voor zover hierin de klacht moet worden gelezen dat het hof heeft miskend dat reeds het ontbreken van een fysieke koppeling aan het (nog langer) zijn van bestanddeel in de weg staat (hierop wijst s.t. onder 43, maar het blijkt niet zonneklaar uit de laatste volzin van subonderdeel 1.2.1), faalt deze klacht eveneens. Weliswaar wordt in de parlementaire geschiedenis (eenmalig) gesproken van het vereiste van een “constructief verband”, [noot:71] maar zulks betekent, naar uit de aldaar gegeven voorbeelden blijkt en in de

330

rechtspraak en literatuur pleegt te worden aangenomen, niet dat hoofdzaak en bestanddeel fysiek (zij het op een eenvoudig ongedaan te maken wijze) aan elkaar moeten zijn vastgekoppeld. [noot:72] Het gaat, als gezegd, veeleer om een ideëel verband [noot:73] dat zijn grondslag kan vinden in – bijvoorbeeld – een onderlinge constructieve afstemming of de bestemming tot gezamenlijk gebruik.

2.32. Daarmee behoeft de subsidiaire motiveringsklacht van subonderdeel 1.2.2 geen bespreking meer. Ten overvloede wordt opgemerkt dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Prorail heeft op de aangegeven vindplaatsen [noot:74] niet gesteld dat het loskoppelen van groutankers betekent dat het door art. 3:4 lid 1 BW vereiste constructieve verband tussen ankers en tunnel is verbroken, en evenmin dat het onder spanning komen te staan van de ankers niet betekent dat bedoeld verband is hersteld. [noot:75] 2.33. Subonderdeel 1.2.3 is gegrond: het oordeel dat de groutankers bestanddeel zijn gebleven kan niet in stand blijven nu het voortbouwt op het door subonderdeel 1.1.4 met succes bestreden oordeel dat de ankers bestanddeel van de tunnel zijn geworden.

Beoordeling van onderdeel 2 2.34. Subonderdeel 2.1 bestrijdt met een rechts- en een motiveringsklacht het oordeel van het hof in rov. 6 dat de groutankers niet door (verticale) natrekking in de zin van art.

5:20, aanhef en sub e, BW zijn gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen. Uit dit oordeel zou niet met voldoende zekerheid zijn op te maken van welke rechtsopvatting het hof is uitgegaan of waarom de groutankers in de omstandigheden van het geval niet duurzaam zijn verenigd met de grond van Rijswijk Wonen.

Subonderdeel 2.2 berust op de lezing dat het hof aan zijn oordeel (mede) ten grondslag heeft gelegd dat de groutankers bestanddeel zijn van de tunnelbak en daarom niet op de voet van art. 5:20 aanhef en sub e BW door de grond zijn nagetrokken, en betoogt dat dat oordeel niet in stand kan blijven als middelonderdeel 1 (gedeeltelijk) slaagt.

2.35. Subonderdeel 2.2 treft doel. Het hof heeft bij zijn oordeel dat geen sprake is van verticale natrekking klaarblijkelijk het oog gehad op de laatste zinsnede van art. 5:20, aanhef en sub e, BW, volgens welke de eigendom van de grond omvat gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, “voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak”. In de gedachtegang van het hof zijn de groutankers niet door de grond van Rijswijk Wonen nagetrokken omdat ze bestanddeel van de tunnelbak zijn gebleven.

2.36. Subonderdeel 2.1 stuit op het voorgaande geheel af.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel

331

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Rijswijk Wonen is eigenares van een perceel grond gelegen in de nabijheid van het treinstation te Rijswijk. ii. De rechtsvoorgangster van Prorail, NS Rail Infrabeheer B.V. (hierna: Railinfrabeheer), heeft in 1992 aan Kombinatie Strukton Ballast Nedam V.O.F. (hierna: de Kombinatie) opdracht gegeven ten behoeve van de spoorlijn Amsterdam-Rotterdam een tunnelbak te bouwen nabij station Rijswijk. Voor het garanderen van de stabiliteit van de tunnelbak en de damwanden gedurende de bouwfase heeft de Kombinatie gebruik van gemaakt van tijdelijke groutankers. iii. Groutankers hebben tot doel bouwwerken en bouwputwanden te verankeren. Het verankeringselement bestaat uit een stalen staaf, die aan het ene uiteinde eindigt in een bundel strengen en aan het andere uiteinde is ingebed in een onder hoge druk geformeerde cilinder van cementgrout, het zogeheten verankeringslichaam. Groutankers dienen tot het opvangen van trekspanningen die voortkomen uit een grondkerende constructie. Er zijn tijdelijke en permanente groutankers. Tijdelijke groutankers zijn nodig voor het garanderen van de stabiliteit van het onafgebouwde bouwwerk gedurende de bouwfase. iv. De rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen, de R.K. Woningbouwvereniging St. Bonifacius, heeft desverzocht aan de Kombinatie toestemming gegeven om ten behoeve van de tunnelbouw tijdelijk 96 groutankers aan te brengen in het haar in eigendom toebehorende perceel grond nabij station Rijswijk onder de voorwaarden dat alle ankers die in of door het perceel van Bonifacius zouden komen, zodanig zouden worden aangebracht dat na het verwijderen van de ankerstaven geen delen van de ankers in de grond zouden achterblijven boven een niveau van 22 meter beneden het huidige maaiveld, en dat de ankerstaven zouden worden verwijderd direct nadat het middendek van de tunnel was gesloten. v. Na voltooiing van de tunnelbak heeft de Kombinatie verzocht de groutankers te mogen achterlaten in de grond; de rechtsvoorgangster van Rijswijk Wonen heeft de Kombinatie dit bij brief van 8 juli 1996 toegestaan.

De Kombinatie heeft Railinfrabeheer gevrijwaard voor eventuele toekomstige claims betreffende het achterlaten van alle tijdelijke groutankers. vi. Nadat Rijswijk Wonen kennis had gegeven van haar voornemen de bouw van een appartementencomplex met bijbehorende ondergrondse parkeergarage te zullen aanvangen heeft Prorail op 15 juni 2006 aan Rijswijk Wonen bericht, dat in verband met de onduidelijke status van de groutankers ter plaatse van de geplande werkzaamheden, was besloten tot nader onderzoek en dat Rijswijk Wonen niet kon aanvangen met de werkzaamheden tot meer bekend was over deze situatie. vii. Prorail heeft vervolgens onderzoek laten doen naar de status van de groutankers; in een door Arcadis Infra B.V. opgesteld concept-memo van 18 juli 2006 bevattende een werkomschrijving voor het verwijderen van de groutankers staat ten aanzien van de actuele situatie vermeld: “Over de lengte van de bouwput (...) zijn ca 96 groutankers aanwezig. In principe zijn dit ankers (zowel staven als strengenbundels) welke onder een hoek van 45º zijn ingebracht.

De ankers verlaten de diepwand aan de buitenzijde op een niveau van ca NAP -2,0 m. De ankers zijn in principe allen aan de binnenzijde gelost (er zijn geen verankeringskoppen

332

en stalen doorvoerbuizen meer aanwezig). De 6 beproefde ankers in de gegroutte ankeromhulling liggen ‘los’ in het doorvoergat van de diepwand. Waarschijnlijk liggen alle ankers los in het doorvoergat. (...)” viii. Rijswijk Wonen heeft Prorail bij brief van 22 augustus 2006 gesommeerd de groutankers los te koppelen en te verwijderen en aangekondigd, zo Prorail daartoe niet zou overgaan, dit werk zelf te laten uitvoeren. Rijswijk Wonen heeft Prorail in deze brief voorts aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden dan wel zal lijden ten gevolge van de aanwezigheid van de groutankers.

3.2.1. Rijswijk Wonen heeft in deze procedure gevorderd: a. een verklaring voor recht inhoudende dat Prorail door de aanwezigheid van de bij haar in eigendom zijnde groutankers in de grond van Rijswijk Wonen oneigenlijk inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen, b. een verklaring voor recht dat Prorail jegens Rijswijk Wonen onrechtmatig heeft gehandeld door oneigenlijk en voortijdig de bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex stil te leggen en c. schadevergoeding van de door Rijswijk Wonen als gevolg van voormeld handelen van Prorail geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vraag naar de eigendom van de verwijderde groutankers onbeantwoord gelaten en geoordeeld dat Prorail uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken voor het feit dat een opdrachtnemer van Prorail in de grond van Rijswijk Wonen groutankers heeft achtergelaten die zijn gebruikt voor een ten behoeve van Prorail uitgevoerd werk. De rechtbank heeft Prorail veroordeeld tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, die Rijswijk Wonen lijdt en zal lijden door (a) de aanwezigheid van de groutankers in haar grond, en (b) het daardoor veroorzaakte stilleggen van de bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex.

3.2.2. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd en daartoe geoordeeld, dat op grond van art.

3:4 BW de groutankers naar verkeersopvatting als bestanddeel van de tunnelbak moeten worden beschouwd (rov. 6), zodat Prorail als eigenares van de groutankers met de aanwezigheid daarvan in het terrein van Rijswijk Wonen, en door haar weigering deze te verwijderen dan wel los te koppelen, inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Rijswijk Wonen en derhalve aansprakelijk is voor de kosten van verwijdering en de daardoor ontstane vertragingsschade (rov. 7). Prorail heeft tegen deze beslissing cassatieberoep ingesteld.

3.3. Bij de behandeling van het middel wordt vooropgesteld dat het in dit cassatieberoep uitsluitend gaat om de vraag of de groutankers eigendom van Prorail zijn (geworden), zoals Rijswijk Wonen mede aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Het middel werpt de vraag op of het hof terecht heeft geoordeeld dat de groutankers moeten worden beschouwd als bestanddelen in de zin van art. 3:4 BW van de tunnelbak, waardoor Prorail (door horizontale natrekking) ook eigenares van deze bestanddelen is. Daartoe heeft het hof in rov. 6 als volgt overwogen: “6. (...) Naar het oordeel van het hof moeten de groutankers naar verkeersopvattingen als onderdeel van het bouwwerk en daarmee als een bestanddeel in de zin van artikel 3:4 BW van de tunnelbak worden beschouwd, aangezien zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase, met het oog waarop de constructie van de wand en die van de ankers op elkaar afgestemd waren. Of de groutankers na het gereedkomen van het werk al dan niet alle zijn losgekoppeld – partijen verschillen daarover van

333

mening – is niet relevant. Daarbij komt dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie vervulden en daarom, overeenkomstig de oorspronkelijke plannen (conform draaiboek van de Kombinatie, productie 3 CvA) bestemd waren om na het vervullen van hun tijdelijke functie te worden verwijderd. Nu dat niet is gebeurd, zijn zij bestanddeel van de tunnelbak gebleven. Zij zijn niet door (verticale) natrekking in de zin van artikel 5:20 BW gaan toebehoren aan Rijswijk Wonen (Parl. Gesch. Boek 5, p. 123; vgl. HR 31-10-1997, NJ 1998/97 («JOR» 1997/152, m.nt. Janssen (Ontvanger/Rabobank); red.)). De enkele omstandigheid dat de groutankers na het gereedkomen van het werk – in afwijking van hun oorspronkelijke bestemming – zijn achtergelaten in de grond, kan daaraan niet afdoen. De conclusie moet dan ook zijn dat (de rechtsvoorgangster van) Prorail eigenaar van de groutankers is gebleven.”

3.4. Bij de beoordeling van de in het middel vervatte klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Op de voet van het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW, is hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een zaak, bestanddeel van die zaak. Een aard- of nagelvaste verbinding is daarvoor niet vereist. Een aanwijzing dat een zaak volgens verkeersopvatting als onderdeel van een hoofdzaak heeft te gelden, kan gelegen zijn in de omstandigheid dat de twee zaken in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, of in de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou ontbreken, als onvoltooid moet worden beschouwd in de zin, dat de hoofdzaak dan niet geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming (vgl. HR 15 november 1991, LJN AD1791, NJ 1993/316, rov. 3.7). Of in een bepaald geval naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel, moet echter in het licht van alle omstandigheden van het geval beoordeeld worden; voor zover dat oordeel berust op een waardering van die omstandigheden, is het feitelijk van aard en kan het in cassatie slechts in beperkte mate worden onderzocht (HR 28 februari 2003, LJN AF0131, NJ 2003/272).

3.5.1. De in de onderdelen 1.1.1-1.1.3 geformuleerde rechtsklachten nemen tot uitgangspunt dat het tijdelijke karakter van de hulpfunctie van de groutankers belet deze als bestanddeel van de tunnelbak aan te merken, althans dat een zaak het karakter van bestanddeel verliest op het moment dat die zaak haar hulpfunctie verliest. In ieder geval geldt dit waar het (voormalige) bestanddeel, zoals in het onderhavige geval, slechts een tijdelijke functie had als hulpconstructie bij de bouw van de hoofdzaak. Daartoe wordt aangevoerd dat vanaf bedoeld moment niet langer kan worden gezegd dat de hoofdzaak zonder het (voormalige) bestanddeel incompleet zou zijn of niet aan haar economische of maatschappelijke functie zou kunnen beantwoorden. Aan het voorgaande doet, aldus nog steeds de onderdelen, onvoldoende af dat de tunnelwand en de groutankers constructief op elkaar zijn afgestemd. Betoogd wordt dat, indien sprake is van een tijdelijke hulpconstructie, een constructieve afstemming niet met zich brengt dat de zaken naar verkeersopvatting als een eenheid moeten worden gezien. In dit geval rechtvaardigt de constructieve afstemming veeleer het vermoeden dat de “hulpzaak” bestemd is de “hoofdzaak” (tijdelijk) te dienen en daarom als een zelfstandige zaak moet worden beschouwd.

3.5.2. Deze rechtsklachten falen. Hoewel de omstandigheid dat een zaak ten opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult en bestemd is om daarna te worden verwijderd, in het algemeen een aanwijzing oplevert dat die zaak naar verkeersopvatting niet als onderdeel van de andere zaak kan worden aangemerkt, staat zulks niet altijd in de weg aan het oordeel dat desalniettemin sprake is van een bestanddeel, nu dat immers mede afhangt van de overige omstandigheden van het geval.

3.6. De in onderdeel 1.1.4 subsidiair aangevoerde motiveringsklachten slagen echter. Het hof heeft zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn (geworden),

334

gebaseerd op de omstandigheden (i) dat zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase en (ii) dat de constructie van de wand en die van de ankers met het oog op die stabilisatiefunctie op elkaar waren afgestemd. Zonder nadere motivering is dit oordeel echter onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie tijdens de bouwfase vervulden en bestemd waren om daarna te worden verwijderd; zoals hiervoor in 3.5.2 is overwogen, levert deze omstandigheid immers in het algemeen een aanwijzing op dat naar verkeersopvatting geen sprake is van een bestanddeel. Weliswaar overweegt het hof dat de groutankers na het vervullen van hun functie (toch) niet zijn verwijderd, maar het heeft die omstandigheid alleen redengevend geacht voor zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn “gebleven”, terwijl niet zonder meer valt in te zien dat die omstandigheid van invloed zou kunnen zijn op de voorvraag of de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn geworden.

Nu onderdeel 1.1.4 slaagt, is ook onderdeel 1.2.3 gegrond. Het oordeel dat de groutankers bestanddeel zijn gebleven, kan immers niet in stand blijven omdat het voortbouwt op het met succes bestreden oordeel dat de ankers bestanddeel van de tunnelbak zijn geworden. De onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 behoeven geen behandeling.

3.7. Het hof heeft in rov. 6 geoordeeld dat de groutankers, nu zij bestanddeel van de tunnelbak zijn gebleven, niet door verticale natrekking in de zin van art. 5:20 lid 1, onder e, BW eigendom zijn geworden van Rijswijk Wonen. Dit oordeel kan, nu de tegen de kwalificatie van de groutankers als bestanddeel van de tunnelbak gerichte klachten in onderdeel 1 gedeeltelijk slagen, niet in stand blijven. Onderdeel 2.2 slaagt derhalve eveneens; hiermee is de vraag naar het eigendomsrecht van de groutankers opnieuw en in volle omvang aan het oordeel van de verwijzingsrechter onderworpen en behoeft onderdeel 2.1, dat met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel over de verticale natrekking opkomt, geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 18 januari 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rijswijk Wonen in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. De jurisprudentie van de Hoge Raad begint langzaam meer duidelijkheid te geven over wat wordt nagetrokken door de grond. Tot de eigendom van de grond behoort wat onroerend is en wat bestanddeel is (van de grond of een onroerend gebouw of werk).

“Vroeger” kenden beide leerstukken één kernarrest: Portacabin en Dépex. In 2010 kwamen er twee arresten bij als vervolg op Portacabin: Woonark en Havenkranen. Het onderhavige arrest is een vervolg op Dépex. In deze noot geef ik een kort overzicht van de stand van zaken (en vindplaatsen van de genoemde arresten). Bijzonderheden als horizontale natrekking (art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e, slot, BW), beplantingen (art.

5:20 lid 1 aanhef en onder f BW), kabels en leidingen (art. 5:20 lid 2 BW), en doorbreking van natrekking door middel van een opstalrecht (art. 5:101 BW), blijven buiten beschouwing.

335

2. Natrekking door de grond kan langs twee wegen plaatsvinden. In de eerste plaats kan een gebouw of werk op grond van art. 3:3 lid 1 BW als onroerend worden bestempeld als het duurzaam met de grond is verenigd. Art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW verbindt daaraan het gevolg dat het gebouw of werk tot de eigendom van de grond behoort. In de tweede plaats kan iets op grond van art. 3:4 BW als bestanddeel worden aangemerkt als het volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een andere zaak (lid 1) of als het zodanig met die andere zaak is verbonden dat het niet zonder beschadiging van betekenis aan een der zaken kan worden afgescheiden (lid 2). Art. 5:3 BW verbindt daaraan het gevolg dat het bestanddeel tot de eigendom van de hoofdzaak behoort.

3. De wetsartikelen over bestanddeelvorming zijn geschreven voor zowel roerende als onroerende zaken, maar voor toepassing op onroerende zaken verdienen zij mijns inziens praktische aanpassing. Wetstechnisch is het niet fout om de vraag te stellen of iets bestanddeel is van de grond (“directe vereniging”). Vgl. HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 241 (Grafzerken), r.o. 3.4.2, tweede alinea, eerste volzin. Praktisch zou ik de vragen van art. 3:4 leden 1 en 2 BW echter willen reserveren voor de vraag of iets bestanddeel is van een gebouw of werk, dat op zijn beurt is verenigd met de grond (“indirecte vereniging”, art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW). Bij de vraag of iets volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van de grond (art. 3:4 lid 1 BW) of niet zonder beschadiging van betekenis kan worden afgescheiden van de grond (art. 3:4 lid 2 BW), kan ik mij niet veel voorstellen. Als het duurzaam met de grond is verenigd, is die vraag ook niet meer relevant omdat het dan op grond van art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW al tot de eigendom van de grond behoort. Als het niet duurzaam met de grond is verenigd, zal het mijns inziens normaal gesproken ook niet volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaken van de grond of onafscheidelijk zijn (zonder beschadiging van betekenis). Het is daarom het meest praktisch om directe vereniging uitsluitend te toetsen aan art. 3:3 BW en indirecte vereniging uitsluitend aan art. 3:4 BW. 4. Directe vereniging. Tot de eigendom van de grond behoren gebouwen en werken die “duurzaam met de grond zijn verenigd”, aldus art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW. In HR 31 oktober 1997, «JOR» 1997/152, m.nt. Janssen (Portacabin) werd daaraan de invulling gegeven dat een gebouw of werk duurzaam met de grond is verenigd als het “naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven” (bestemmingscriterium). De Hoge Raad gaf daarbij nog enkele aanvullende maatstaven: (a) verplaatsbaarheid is niet van belang, (b) er moet worden gelet op de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is, (c) de bestemming van een gebouw of een werk om duurzaam ter plaatse te blijven dient naar buiten kenbaar te zijn, en (d) de verkeersopvattingen kunnen – anders dan voor de vraag of iets bestanddeel van een zaak is in de zin van art. 3:4 BW – niet worden gebezigd als een zelfstandige maatstaf voor de beoordeling van de vraag of een zaak roerend of onroerend is, maar wel voor wat in een gegeven geval heeft te gelden als “duurzaam”, “verenigd”, “bestemming” en “naar buiten kenbaar”. Al deze maatstaven konden echter niet veranderen dat de vaststelling of een gebouw of werk duurzaam met de grond verenigd is, in veel gevallen een vrij vage bedoening bleef. In 2010 gaf de Hoge Raad ons bruikbaardere maatstaven.

Uit HR 15 januari 2010, BNB 2010/80 (Woonark) en HR 24 december 2010, BNB 2011/83 (Havenkranen) kan worden afgeleid dat het criterium “duurzaam met de grond verenigd” moet worden opgesplitst in twee delen: eerst moet worden vastgesteld of het gebouw of werk überhaupt met de grond is “verenigd”. Alleen als dat het geval is, komen we toe aan de vraag of die vereniging ook “duurzaam” is. In retrospectief vult het bestemmingscriterium van Portacabin vooral dit duurzaamheidsaspect in. Is de vereniging duurzaam, dan is het gebouw of werk onroerend (art. 3:3 lid 1 BW) en wordt het nagetrokken door de grond (art. 5:20 lid 1 aanhef en onder e BW). Voor vereniging met de grond is vereist dat het gebouw of werk in verbinding staat met de grond. In het Woonark-arrest werd geoordeeld dat een woonark in het algemeen een roerende zaak is, omdat die blijkens zijn constructie bestemd is om te drijven en drijft, zodat sprake is van een schip in de zin van art. 8:1 BW. Een verbinding tussen een schip en de onder dat schip gelegen bodem die toelaat dat het schip met de waterstand mee beweegt, kan niet

336

leiden tot het oordeel dat het schip met de bodem is verenigd in de zin van art. 3:3 lid 1 BW, aldus de Hoge Raad. Gelet op de laatste overweging is het de vraag of een gezonken woonark wél met de grond is verenigd, maar omdat schepen volgens art. 8:1 BW ook schepen zijn als zij “hebben gedreven”, zal ook een gezonken woonark in het algemeen roerend zijn. In het Havenkranen-arrest oordeelde de Hoge Raad dat havenkranen wél met de grond verenigd zijn, omdat zij “blijkens hun constructie bestemd zijn om zich op het land te bevinden en [om]dat zij, zij het indirect via rails, ook feitelijk in voortdurende verbinding staan met de onder de kranen gelegen grond”. De Hoge Raad kwam overigens in HR 8 juli 1997, BNB 1997/294, reeds tot dezelfde uitkomst.

5. Indirecte vereniging. Strikt genomen kent de wet voor bestanddeelvorming twee criteria: de verkeersopvatting (art. 3:4 lid 1 BW) en het “zonder schade van betekenis onafscheidelijk zijn” (art. 3:4 lid 2 BW). Of aan het tweede criterium is voldaan, zal in de praktijk meestal wel duidelijk zijn. Daar komt bij dat een onderdeel dat zo vast zit, mijns inziens ook reeds op grond van de verkeersopvatting bestanddeel zal zijn. Ik zal mij daarom beperken tot bestanddeelvorming op grond van de verkeersopvatting.

6. In HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 (Dépex) geeft de Hoge Raad aan dat het bij indirecte vereniging gaat om de vraag of het onderdeel en het gebouw of werk naar verkeersopvatting tezamen als één zaak moeten worden gezien. Een aanwijzing daarvoor is aanwezig wanneer het gebouw of werk enerzijds en het onderdeel anderzijds in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd (afstemmingscriterium). Hoewel de Hoge Raad hier spreekt over het geval dat beide delen op elkaar zijn afgestemd, lijkt mij de hier bedoelde aanwijzing in het algemeen reeds aanwezig als één van de twee delen op het andere deel is afgestemd. Wordt bijvoorbeeld een keukenblok zo gemaakt dat het precies in de ruimte past, dan is het keukenblok afgestemd op de ruimte, maar de ruimte niet op het keukenblok. Toch zou ik menen dat naar (Nederlandse) verkeersopvatting een geplaatst keukenblok bestanddeel is van het gebouw. Een andere aanwijzing dat sprake is van één zaak, is volgens het Dépex-arrest aanwezig wanneer het gebouw of werk bij ontbreken van het onderdeel als incompleet moet worden beschouwd (incompleetheidscriterium). Bij het laatste komt het volgens de Hoge Raad niet aan op de functie die het onderdeel (eventueel) vervult in het “productieproces” (of breder: de activiteit die op het peilmoment “toevallig” in het gebouw of met het werk wordt uitgeoefend). Een altaar in een kerk is op grond van dit incompleetheidscriterium alleen een bestanddeel van de kerk als de kerk als gebouw incompleet is zonder altaar, en niet als de kerk alleen als kerk incompleet is zonder altaar. Bij beide hiervóór genoemde criteria moet worden bedacht dat dit slechts aanwijzingen zijn ter invulling van de verkeersopvatting. Een aan de gevel gemonteerde buitenlamp kan naar verkeersopvatting bestanddeel van het gebouw zijn, ook als niet kan worden gezegd dat aan het afstemmingscriterium of het incompleetheidscriterium is voldaan.

7. Dat de “aanwijzingen” van Dépex niet als “vereisten” moeten worden beschouwd, blijkt ook uit het hierboven afgedrukte nieuwe arrest Prorail/Rijswijk. In deze zaak waren “groutankers” aangebracht om tijdens de bouw van een tunnelbak de tunnelwand tijdelijk te stabiliseren. Aanvankelijk was het de bedoeling de ankers later weer te verwijderen, maar uiteindelijk is besloten ze te laten zitten. Het hof had overwogen dat deze ankers bestanddelen waren van de tunnelbak omdat de constructies van de tunnelwand en van de ankers op elkaar waren afgestemd. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof omdat het hof bij de vraag naar bestanddeelvorming niet heeft meegewogen dat de ankers slechts een “tijdelijke hulpfunctie” vervulden. Het hof heeft die omstandigheid slechts redengevend geacht voor zijn oordeel dat de groutankers bestanddelen zijn gebleven toen zij toch niet werden verwijderd (hoewel dat aanvankelijk wel de bedoeling was). Voor dat oordeel moest volgens de Hoge Raad echter eerst de voorvraag of de ankers bestanddelen zijn geworden, bevestigend worden beantwoord. Bij die voorvraag levert de omstandigheid dat een onderdeel een tijdelijke hulpfunctie vervult en bestemd is om daarna te worden verwijderd, volgens de Hoge Raad in het algemeen een aanwijzing op dat naar verkeersopvatting geen sprake is van een bestanddeel.

337

8. Na de twee aanwijzingen van Dépex (afstemming en incompleetheid) geeft de Hoge Raad in dit arrest dus een derde aanwijzing ter invulling van de verkeersopvatting (art.

3:4 lid 1 BW). Deze aanwijzing heeft veel weg van het bestemmingscriterium van Portacabin. Het lijkt er misschien op dat ook voor bestanddeelvorming een aanwijzing aanwezig is wanneer het onderdeel “naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven”. Toch is het bestemmingscriterium van Portacabin een ander dan het bestemmingscriterium van Prorail/Rijswijk. Niet van elk onderdeel dat bestemd is om tijdelijk te blijven zitten en daarna te worden verwijderd, kan worden gezegd dat het in het algemeen geen bestanddeel is. Filters van een ventilatiesysteem die elk jaar moeten worden vervangen, zijn naar verkeersopvatting toch een bestanddeel. Onderdelen met een tijdelijke hulpfunctie, zoals steigers, lijmtangen, en tijdelijke stutbalken en steunpalen die als de bouw vordert weer zullen worden verwijderd, zijn naar verkeersopvatting geen bestanddeel en worden dat ook niet als wordt besloten ze te laten zitten. Hoewel in de belangrijkste rechtsoverweging (3.5.2) in één zin wordt overwogen dat een tijdelijke hulpfunctie “in het algemeen” een “aanwijzing” oplevert dat geen sprake is van bestanddeelvorming, maar dat dit wel “mede afhangt van de overige omstandigheden van het geval”, is het leerstuk van bestanddeelvorming toch weer wat concreter geworden. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank ’s-Hertogenbosch » Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.12 van het in cassatie bestreden arrest, en aan rov. 2.3, 2.7, 2.8, 2.11 en 2.13 van het vonnis van de rechtbank van 22 april 2009 (de aankondiging dat de grieven zich richten tegen de vaststelling van de feiten (MvG onder 1.3, waarnaar kennelijk wordt verwezen in rov. 4 van het arrest) heeft geen concrete invulling gekregen).

[2] Zie nader het rapport van Witteveen + Bos van 4 oktober 2007, p. 1-2 (prod. 11 bij Inl. dagv.), alsmede het draaiboek van de Kombinatie d.d. 10 september 1995 met bijbehorende tekeningen (prod. 3 bij CvA) en het (concept)memo van Arcadis d.d. 18 juni 2006 (prod. 6 bij CvA). Zie ook CvA onder 3 en 19, en MvA onder 15-16, 44 t/m 46 en 49 (met tekening, overgelegd als prod. III).

[3] Inl. dagv., prod. 10.

[4] De procedure tegen de Staat als medegedaagde is na de comparitie van partijen doorgehaald, zie rov. 1.2 van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 22 april 2009.

[5] Inl. dagv. onder II A (29-39).

[6]

338

Inl. dagv. onder II B (40-49), met name 44, 46 en 47. Dit wordt ook door Prorail zo opgevat, zie CvA onder 41 en 63.

[7] Vgl. art. 3:4 lid 2 BW. [8] Vgl. art. 3:4 lid 1 BW. [9] CvA onder 26-40.

[10] CvA onder 41-61.

[11] CvA onder 65-66.

[12] Mogelijk heeft de rechtbank grondslag (ii) mede gebaseerd op de stellingen als opgetekend in het proces-verbaal van comparitie d.d. 31 oktober 2008, p. 2 (“[betrokkene 1]”) onder 7.

[13] Gepubliceerd onder LJN: BP3802 en NJF 2011, 133.

[14] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 april 2011. Het gebrek, bestaande in de aanzegging van een niet-bestaande rechtsdag, is hersteld bij exploot van 26 april 2011.

[15] Zie de s.t. namens Rijswijk Wonen, onder 34-42.

[16] Pleitnotities namens Prorail d.d. 21 oktober 2010, onder 16.

[17] Het middel verwijst naar CvA onder 20 en het Draaiboek van de Kombinatie, par. 3.1 (prod. 3 bij CvA).

[18]

339

Vgl. s.t. namens Prorail onder 44.

[19] Aldus s.t. namens Prorail onder 39 i.v.m. 17, met verwijzing naar de brief van Bonifacius d.d. 19 april 1993 waarin de eis wordt gesteld dat de ankers direct na het sluiten van het middendek van de tunnel worden verwijderd (aangehaald hiervoor onder 1.1 sub d).

[20] S.t. namens Prorail onder 41.

[21] Verwezen wordt naar CvA onder 31 en MvG onder 5.11.

[22] S.t. namens Prorail, onder 43.

[23] Daarbij wordt aangetekend dat de groutankers “los” in het doorvoergat van de diepwand zijn komen te liggen, zie subonderdeel 1.2.2 met verwijzing naar het conceptmemo van Arcadis van 18 juli 2006 (zie hiervoor onder 1.1 sub i).

[24] MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 105.

[25] TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 72.

[26] MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 74-75.

[27] Zie art. 563 BW (oud). Klassiek voorbeeld: een hotelservies, voorzien van de naam van het hotel. Vgl. thans nog art. 3:254 BW. [28] MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 77. Vgl. art. 77 Ow NBW. [29] Het later geschrapte art. 3.1.1.4 O.M. luidde “1. Hulpzaken zijn zaken, die volgens de verkeersopvatting bestemd zijn om een bepaalde hoofdzaak duurzaam te dienen zonder daarvan bestanddeel te zijn, en die door hun vorm als zodanig zijn te herkennen. (...)”.

[30]

340

MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 89 i.v.m. p. 75 bovenaan.

[31] MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. 3, 5 en 6, Overgangsrecht, p. 247.

[32] MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 69. In dezelfde zin MvA II bij art. 5:20 BW, Parl. Gesch.

Boek 5, p. 123. Vgl. par. 95 van het Duitse BGB: “(1) Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. Das Gleiche gilt vor einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist. (2) Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zwecke in ein Gebäude eingefügt sind, gehören nicht zu den Bestandteilen des Gebäudes.”.

[33] TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 85 i.v.m. p. 84.

[34] MvA II en MO (antwoord van de Regeringscommissaris), Parl. Gesch. Boek 3, p. 76 resp. p. 80, naar aanleiding van het in het Ontwerp Meijers voorziene maar in het uiteindelijke wetsvoorstel niet overgenomen lid 3, inhoudende de mogelijkheid van een in de openbaar registers inschrijfbaar eigendomsvoorbehoud. Zie over de door de wetgever aan de regeling ten grondslag gelegde overwegingen uitgebreid J.E. Wichers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming (2002), p. 11-20.

[35] Aldus Asser-Beekhuis I (Zakenrecht), 1985, nr. 79, met instemming aangehaald door AG Hartkamp in zijn conclusie voor HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt. WMK (Dépex/curatoren Bergel) onder 10 (met verdere literatuurvermelding). Zie in deze zin ook reeds Beekhuis’ bijdrage Zaaksbestanddelen naar bestaand en wordend recht, in: Van Opstall-bundel (1972), p. 18.

[36] HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272 (Steiger).

[37] Vgl. n.a.v. (het beginsel van) art. 556 en 643 BW (oud) (natrekking) o.m.: HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757 m.nt. PS (Sleepboot Egbertha), HR 27 mei 1950, NJ 1951, 197 m.nt.

DJV (Closet); HR 11 december 1953, NJ 1954, 115 m.nt. JD (Stafmateriaal); HR 21 juni 1974, NJ 1975, 17 m.nt. GJS (Loopkraan), en HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600 m.nt. BW (Radio Holland).

[38] Het arrest is gewezen onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht, maar de daarin genoemde maatstaven gelden ook bij de toepassing van het huidige art. 3:4 lid 1 BW, aldus HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS (Straalcabine).

341

[39] HR 27 november 1992, NJ 1993, 317 m.nt. WMK (Ontvanger/Rabobank); HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS (Straalcabine), en HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272 (Steiger). Zie daarover Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr.

12, tevens verwijzend naar HR 14 mei 1993, NJ 1993, 658 m.nt. WMK (ABN AMRO/Ontvanger). Zie ook HR 9 juli 2004, LJN: AQ0130 (Keuken).

[40] Aldus Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 62; A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 11) vóór HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272.

[41] H.W. Heyman, Wanneer is een gebouw of werk ‘duurzaam met de grond verenigd’?, in: S.E. Bartels en J.M. Milo (red.), Open normen in het goederenrecht (2000), p. 101; P. Memelink, Rechtseenheid en het onderscheid tussen roerende en onroerende zaken, in: E.M. Hoogervorst e.a. (red.), Rechtseenheid en vermogensrecht (2005), p. 85; losbl.

Vermogensrecht (P.A. Stein), art. 4, aant. 16. Zie ook Jac. Hijma, noot bij HR 15 november 1991, AA 1992/5, p. 286-288, en Mon. BW A20 (Rogmans) (2007), nr. 31.

[42] H.D. Ploeger, Horizontale spitsing van eigendom (1997), nr. 31; H.A.G. Fikkers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming (1999), nr. 47 i.v.m. 43, en Wichers, a.w., p.

93-95, allen onder verwijzing naar HR 16 maart 1979, NJ 1980, 600 m.nt. BW (Radio Holland).

[43] Vgl. W.C.L. van der Grinten, Bestanddeel, bijzaak, hulpzaak, WPNR 5153 (1971), p. 520, waar deze spreekt van een zodanige “dienstbaarheid” van de ene zaak aan de andere dat eerstgenoemde haar identiteit verliest.

[44] Zie Ploeger, a.w., nrs. 45-46; Fikkers, a.w., nr. 47; Wichers, a.w., p. 80-92, i.h.b. p. 82; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (2009), p. 56; Goederenrecht (Snijders), 2012, nr. 37. Zie ook Heyman, a.w., p. 104.

[45] Hijma, AA 1992/5, p. 288; J. Beuving, Bestanddeel en hulpzaak: de stand van zaken, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht (1997), p.

70-71; Wichers, a.w., p. 82.

[46] Vgl. A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 6) vóór HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397, m.nt. PvS (Straalcabine). Zie voorts: J.B.M. Vranken, Horizontale of verticale eigendom? Over olietanks die in de grond van de buren zijn ingegraven, WPNR 6041 (1992), p. 208, nr. 10; Hijma, AA 1992/5, p. 288; Ploeger, a.w., p. 43 (eerste alinea) en p. 54-55; Wichers, a.w., p. 84 (laatste alinea); Mon. BW A20 (Rogmans), nrs. 33 en 34.

342

Zie ook W.C.L. van der Grinten, Natrekking, vermenging en zaaksvorming, WPNR 4701 (1961), p. 520; S.C.J.J. Kortmann, Beantwoording rechtsvraag, AA 1983, p. 328, r.k.

[47] Zie: Beekhuis, Van Opstall-bundel, p. 14-15; Hijma, AA 1992/5, p. 286; Beuving, a.w., p. 68; Ploeger, a.w., nrs. 45-46; Heyman, a.w., p. 102; Wichers, a.w., p. 11-20; AsserMijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 60; Van Velten, a.w., p. 56, en losbl.

Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 3 (in fine).

[48] Ploeger, a.w., p. 52; A.C. van Schaick, Vijf jaar nieuw vermogensrecht; zakelijke rechten, NTBR 1997/7, p. 165; Wichers, a.w., p. 84.

[49] Ploeger, a.w., p. 43; Wichers, a.w., p. 91-92.

[50] Wichers, a.w., p. 92.

[51] Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 62, met verwijzing naar het Dépex-arrest.

Zie ook Beuving, a.w., p. 67; losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 5 en 11.

[52] Mon. BW A20 (Rogmans), nr. 43; losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 5.

[53] Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nrs. 88b (p. 84 bovenaan, verwijzend naar het Dépex-arrest) en 90.

[54] Goederenrecht (Snijders), 2012, nr. 41; losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 4, aant. 38.

Vgl. Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 90.

[55] Goederenrecht (Snijders), 2012, nrs. 41 en 245.

[56] Zie HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS (Straalcabine), rov. 3.3.3, en HR 28 februari 2003 (LJN: AF0131), NJ 2003, 272 (Steiger), rov. 3.3.1. Vgl. HR 11 december 1953, NJ 1954, 115 m.nt. JD (Stafmateriaal); HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt.

WMK (Dépex), rov. 3.3; HR 27 november 1992, NJ 1993, 317 m.nt. WMK (Ontvanger/Rabobank), rov. 3.2; HR 17 september 1993, NJ 1993, 740 (Verlichting), rov. 3.9, en HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 167 (Spuitcabine), rov. 3.8. Zie voor een

343

zelfstandige vaststelling van de inhoud van de verkeersopvatting: HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757 m.nt. PS (Sleepboot Egbertha) en HR 9 juli 2004, LJN: AQ0130 (belastingkamer). Literatuur: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 105, en voorts Beekhuis, Van Opstall-bundel, p. 17; A-G Hartkamp in zijn conclusie (onder 9) vóór het Dépex-arrest; Fikkers, a.w., p. 33; Asser-Mijnsen-De Haan-Van Dam (2006), nr. 62; Mon. BW A20 (Rogmans), nrs. 26 en 27; P. Memelink, De verkeersopvatting (2009), p. 111-113, 115-118 en 180.

[57] Vgl. de beperkte wettelijke definitie van “schip” (art. 8:1 lid 1 BW), die noodzaakt tot bepalingen betreffende de goederenrechtelijke status en de identiteit van het casco en het schip tijdens en na de bouw (art. 8:1 lid 6 en 8:190 leden 1 en 2 BW).

[58] In deze zin ook A-G Hartkamp in zijn conclusie (onder 7) voor HR 14 februari 1992, NJ 1993, 623 m.nt. WMK. Vgl. A-G Berger, conclusie voor HR 24 september 1976, NJ 1978, 269 m.nt. BW, m.b.t. een CV-installatie in een in aanbouw zijnd huis (met verwijzing naar Pres. Rb Dordrecht 22 augustus 1967, NJ 1968, 182).

[59] Dit laatste door het hof gehanteerde criterium is ruimer dan de “specifieke” constructieve afstemming als genoemd in het Dépex-arrest.

[60] S.t. namens Prorail, onder 27-28. Zie ook s.t. onder 35 en 36. Vgl. Heyman, a.w., p.

104.

[61] Verwezen wordt naar Parl. Gesch. Boek 3, p. 77, waarover hiervoor onder 2.11.2.

[62] S.t. namens Prorail, onder 29-34. Zie ook s.t. onder 36.

[63] Zie hiervoor onder 2.11.2.

[64] Vgl. HR 14 mei 1993, NJ 1993, 658 m.nt. WMK: onjuist is de rechtsopvatting dat hulpzaken als bedoeld in art. 563 lid 1 onder 1 BW (oud) niet tevens als bestanddelen kunnen worden aangemerkt.

[65] Zie tevens ’s hofs vaststelling van de feiten in rov. 1.3.

[66]

344

Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 69; MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 123; Vranken, a.w., p. 208; Ploeger, a.w., p. 43-46; Heyman, a.w. p. 104; Wichers, a.w., p. 81-82, 9192. Zie ook par. 95 BGB, aangehaald in voetnoot 32.

[67] S.t. namens Prorail, onder 39 en 44.

[68] Zie ook s.t. namens Prorail, onder 38-40 en 44.

[69] Vgl. Vranken, a.w., p. 208: niet meer in gebruik zijnde, in het buurperceel ingegraven olietank is geen bestanddeel meer van het huis.

[70] S.t. namens Prorail, onder 43 iv.m. 38.

[71] TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 72, waarover deze conclusie onder 2.11.1.

[72] Zie deze conclusie onder 2.17.

[73] Zie ook Ploeger, a.w., p. 55.

[74] Verwezen wordt naar CvA onder 24, 27, 30, 37; MvG onder 5.7, 5.10, en de pleitnotities van mr. M.H.P. Claassen onder 21 en 25.

[75] De aangegeven stellingen beperken zich, overeenkomstig de grondslag van de vordering in eerste aanleg (zie deze conclusie onder 1.3), tot de betwisting dat sprake is van een “onlosmakelijk verband”.

345

VR 2012/132: Regresvordering; verjaring.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 6 april 2012 Magistraten: mrs Numann, Van Buchem-Spapens, Van Oven, Streefkerk, Heisterkamp; A-G De Vries Lentsch-Kostense Zaaknr: 10/01949 Conclusie: - LJN: BU3784 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2012:BU3784, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 06 04 2012; ECLI:NL:PHR:2012:BU3784, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 04 11 2011; Beroepschrift, Hoge Raad, 29 04 2010

Wetingang: art. 6:10art. 6:10, 3:3103:310 BW Brondocument: HR, 06-04-2012, nr 10/01949HR, 06-04-2012, nr 10/01949 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

EssentieNaar bovenNaar boven Regresvordering; verjaring.

SamenvattingNaar bovenNaar boven Regresvordering op hoofdelijk medeschuldenaar verjaard? Art. 3:310 lid 1Art. 3:310 lid 1 BW van toepassing op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:10art. 6:10 BW. Vijfjarige verjaringstermijn art. 3:310 lid 1 vangt niet eerder aan dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416LJN AF9416, NJ 2003/680NJ 2003/680). Regresvordering uit hoofde van art. 6:10 ontstaat pas indien hoofdelijk medeschuldenaar vordering voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Niet uitgesloten dat instellen regresvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, of dat regresnemer zijn recht heeft verwerkt.

Partij(en)Naar bovenNaar boven 1. Eiseres 1, 2. ASR Schadeverzekering N.V., eiseressen tot cassatie, advocaat mr. N.T. Dempsey,

Â

346 Â

tegen Achmea Schadeverzekeringen N.V., verweerster in cassatie, advocaat mr. K. Teuben.

Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven UitspraakNaar bovenNaar boven Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als eiseres 1 en ASR, en Achmea.

Post alia: 3.Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Eiseres 1 en betrokkene 1 zijn ieder voor 50% eigenaar van een Fries paard, dat werd gestald en verzorgd in manege A in plaats X. (ii) Op 26 oktober 1990 is betrokkene 2, die als vrijwilligster in de manege werkzaam was, bij de verzorging door dat paard tegen haar knie getrapt, met ernstig letsel tot gevolg. (iii) Betrokkene 2 heeft betrokkene 1 bij brief van 8 september 1995 aangesproken tot vergoeding van haar uit het ongeval voortvloeiende schade en hem ter zake op 1 april 1999 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 juni 2001 voor recht verklaard dat betrokkene 1 aansprakelijk is voor bedoelde schade. (iv) Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van betrokkene 1. Tussen Achmea en betrokkene 2 is in augustus 2005 de totale schade vastgesteld op € 602.335,- te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Achmea heeft de schade aanvankelijk slechts vergoed tot het maximum van de verzekeringsdekking van betrokkene 1, circa € 453.780,- (ƒ 1 miljoen), vermeerderd met rente en kosten. Nadat betrokkene 1 in een nieuwe procedure was veroordeeld tot betaling van het restant van de schade, heeft Achmea dat restant op 20 juli 2007 aan betrokkene 2 betaald. Achmea is door deze betalingen gesubrogeerd in de rechten van betrokkene 1. (v) Achmea heeft eiseres 1 bij brief van 7 augustus 2001 van de inhoud van het vonnis van 15 juni 2001 in kennis gesteld en haar medeaansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen. (vi) ASR is (de rechtsopvolger van) de aansprakelijkheidsverzekeraar van eiseres 1.

3.2. Achmea vordert in dit geding een verklaring voor recht dat eiseres 1 en ASR gehouden zijn de helft van de bedragen die Achmea terzake van het ongeval aan betrokkene 2 heeft betaald, te vergoeden. Zij legt daaraan ten grondslag dat eiseres 1 voor 50% mede-eigenaar van het paard is en daarom voor 50% hoofdelijk medeaansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het ongeval.

347

Voor zover in cassatie nog van belang, hebben eiseres 1 en ASR zich tegen de vordering verweerd op de grond dat de regresvordering van betrokkene 1, waarin Achmea is gesubrogeerd, ingevolge art. 3:310art. 3:310 BW is verjaard.

De rechtbank heeft dat verweer (en andere verweren) verworpen en de vordering van Achmea toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3. Het hof is in r.o. 4.3 veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat art. 3:310art.

3:310 BW op de regresvordering van toepassing is. Ten aanzien van de vraag met ingang van welke datum de in dat artikel bedoelde verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen, overwoog het hof in r.o. 4.4 als volgt. In het midden kan blijven wanneer een regresvordering uit hoofde van art. 6:10art. 6:10 BW ontstaat: bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid (in welk geval de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde van betaling is), dan wel pas op het moment dat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser betaalt (in welk geval de regresvordering tot dat moment een toekomstige vordering is). Bepalend voor de aanvang van de in art. 3:310 lid 1 bedoelde verjaringstermijn is immers in beginsel het opeisbaar worden van de vordering (vgl. art. 3:313 BW). Deze termijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (vgl. HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112NJ 2006/112 (VR 2004/52VR 2004/52; red. VR)).

De opeisbaarheid van de vordering geldt daarvoor als ondergrens. Met betrekking tot vorderingen onder opschortende voorwaarde begint de verjaring niet te lopen bij het ontstaan van de vordering, maar pas als de voorwaarde is vervuld, omdat de verbintenis dan pas haar werking krijgt. In beide gevallen (zowel indien de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is, als wanneer het een toekomstige vordering is) is derhalve eerst sprake van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en vangt de verjaring daags nadien aan. De door eiseres 1 en ASR ingeroepen eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren beheersen, leiden niet tot een ander oordeel. Zolang een crediteur niet in staat is zijn vordering in te stellen in de hiervoor bedoelde zin, is ontneming van zijn recht door verjaring niet te rechtvaardigen.

3.4. Het middel is gericht tegen r.o. 4.4 en klaagt, naar de kern genomen, dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verjaringstermijn van de regresvordering van betrokkene 1, waarin Achmea is gesubrogeerd, pas is gaan lopen nadat de vordering opeisbaar is geworden. Volgens het middel is bij een regresvordering uit hoofde van art.

6:10art. 6:10 BW voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1art. 3:310 lid 1 BW niet (zonder meer) vereist dat de vordering opeisbaar is. In de verschillende onderdelen van het middel wordt, samengevat weergegeven, betoogd dat de vijfjarige verjaringstermijn blijkens art. 3:310 lid 1 de dag nadat de benadeelde bekend is met de schade en de aansprakelijke persoon aanvangt, hetgeen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudt dat de verjaringstermijn begint te lopen de dag nadat de benadeelde (hier: de regresgerechtigde) daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Of dat het geval is moet beoordeeld worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval, waarbij de opeisbaarheid van de vordering niet (zonder meer) beslissend is. Het hof

Â

348 Â

heeft volgens het middel miskend dat betrokkene 1 al vanaf 8 september 1995 (toen hij door betrokkene 2 aansprakelijk werd gesteld), en Achmea in ieder geval vanaf 2 februari 1996 (toen een expertiserapport werd uitgebracht waarin eiseres 1 als medeeigenaar van het paard werd genoemd), beiden derhalve geruime tijd voordat de regresvordering opeisbaar werd, bekend waren zowel met de schade van betrokkene 1 (zijn aansprakelijkheid jegens betrokkene 2 voor haar gehele schade) als met de aansprakelijke persoon (eiseres 1 die als de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar gehouden is 50% van de schade te dragen). Betrokkene 1 en Achmea waren derhalve toen reeds daadwerkelijk in staat een voorwaardelijke veroordeling van eiseres 1 te vorderen (art. 3:296 lid 2 BW), of zij hadden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade (art. 6:105 BW) of tot een verklaring voor recht kunnen instellen, dan wel eiseres 1 in vrijwaring kunnen oproepen of in ieder geval een simpel stuitingsbriefje kunnen sturen. Ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die op grond van art. 6:8 BW de verhouding tussen hoofdelijk verbonden schuldenaren beheersen, volgt dat een professionele verzekeraar als Achmea het regresrecht geldend moet maken wanneer zij daartoe in staat is, ook al is de vordering nog niet opeisbaar.

3.5. Vooropgesteld kan worden dat het hof in r.o. 4.3 terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 3:310 lid 1art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:10art. 6:10 BW. Een dergelijke regresvordering kan beschouwd worden als een "rechtsvordering tot vergoeding van schade" in de zin van art. 3:310 lid 1, welk begrip een ruime strekking heeft. De rechtsvordering strekt ertoe te voorkomen dat de niet aangesproken schuldenaar ten koste van de aangesproken schuldenaar ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat laatstgenoemde het verschuldigde heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (vgl. HR 4 juni 2004, LJN AO6210LJN AO6210, NJ 2006/323NJ 2006/323).

3.6. Met betrekking tot de vraag op welk moment een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 ontstaat, wordt het volgende overwogen. De tekst van art. 6:10 lid 2 ("De verplichting tot bijdragen (…) komt op iedere medeschuldenaar te rusten") en van art.

6:11 lid 1 en 3 ("op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen") wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend ProcureurGeneraal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn; vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386LJN ZC1386, NJ 1995/340NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN AD9618LJN AD9618, NJ 2002/393NJ 2002/393, en HR 9 juli 2004, LJN AO7575LJN AO7575, NJ 2004/618NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

3.7.1. Voor zover thans van belang, verjaart ingevolge art. 3:310 lid 1art. 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade (en dus ook de regresvordering van

349

Achmea, zie hiervoor in 3.5) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is daarvoor nodig dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, LJN AL8168LJN AL8168, NJ 2006/112NJ 2006/112).

3.7.2. Het voorgaande kan echter niet meebrengen dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 reeds gaat lopen voordat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden. Weliswaar wordt in art. 3:310 lid 1 de opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn genoemd (anders dan bijvoorbeeld in de art. 3:307 lid 1 en 3:308 lid 1), maar zulks ligt wel besloten in de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de genoemde eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De bepaling van art. 3:310 lid 1 is kennelijk gebaseerd op het normale geval dat bekendheid met de schade bestaat omdat die schade er al is. Dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van een rechtsvordering tot schadevergoeding zou kunnen gaan lopen (en eventueel voltooid zou kunnen worden) voordat de schadevordering opeisbaar is geworden, is ook in strijd met het rechtskarakter van deze verjaring, welke immers het rechtsgevolg van het tenietgaan van de rechtsvordering verbindt aan het gedurende zekere tijd niet geldend maken daarvan.

Daarvoor is nodig dat de vordering reeds opeisbaar is, zoals ook tot uitdrukking komt in het algemeen luidende art. 3:313art. 3:313 BW. Daarom kan de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet eerder een aanvang nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416LJN AF9416, NJ 2003/680NJ 2003/680). Dat onder omstandigheden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade kan worden ingesteld (art. 6:105 BW), maakt dat niet anders. Hierbij verdient nog opmerking dat een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade (vgl. HR 19 oktober 2001, LJN ZC3686LJN ZC3686, NJ 2001/655NJ 2001/655 en HR 10 september 2010, LJN BM7041LJN BM7041 (VR 2012/30VR 2012/30; red. VR)).

3.7.3. Eiseres 1 en ASR beroepen zich ten betoge van het tegendeel vruchteloos op de hiervoor in 3.7.1 vermelde vaste rechtspraak, aangezien de in die rechtspraak aanvaarde maatstaven slechts de strekking hebben om de verjaringstermijn niet eerder te doen aanvangen dan nadat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen.

Ook in de arresten HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850LJN BJ4850 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688LJN BM1688 waarop eiseres 1 en ASR zich hebben beroepen, ging het om de verjaring van een opeisbare schadevordering van de verhaal zoekende partij (de gemeente Stadskanaal, respectievelijk B c.s.), en werd onderzocht of die partij in voldoende mate met haar schade bekend was om daadwerkelijk rechtsmaatregelen tegen

Â

350 Â

de aangesproken partij te kunnen nemen, hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad weliswaar overwogen "Om deze redenen waren B c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young – al of niet in vrijwaring – in te stellen, ook al was die schade nog niet voor B c.s. ontstaan", maar met laatstgenoemde woorden is niet meer bedoeld dan dat de schade van B c.s. (bestaande in de claim van de curator op grond van art. 2:248art. 2:248 BW) zich nog niet had gemanifesteerd in een toewijzend vonnis; gezien de feitelijke omstandigheden van dat geval was uitgangspunt dat B c.s. vanwege die claim een opeisbare schadevordering tegen Ernst & Young hadden op grond van tekortkoming of onrechtmatige daad. Anders dan in beide genoemde zaken, is evenwel van een opeisbare regresvordering uit hoofde van art. 6:10art. 6:10 BW pas sprake indien en voor zover de hoofdelijk medeschuldenaar de vordering van de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

3.7.4. Hoofdelijke schuldenaren zijn, ook voordat een regresvordering ontstaat, in hun onderlinge verhouding verplicht zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 in verbinding met art. 6:2 BW). Dit kan echter niet meebrengen dat, indien een hoofdelijk schuldenaar – ondanks bekendheid met het feit dat hij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 zal krijgen – degene op wie hij later regres wil gaan nemen daarvan niet op de hoogte stelt, de verjaringstermijn met betrekking tot de nog niet ontstane regresvordering gaat lopen.

Maar in gevallen waarin de regresvordering van art. 6:10 niet is verjaard, is niet uitgesloten dat het instellen van die rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid dat de hoofdelijke schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd.

3.8. Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt eiseres 1 en ASR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,voor salaris.

351

JOR 2012/349 Hoge Raad 's-Gravenhage, 04-05-2012, 10/04859, LJN BV6769 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, Aanvang verjaringstermijn, Vennootschap was op het moment dat zij door een schuldeiser in rechte werd betrokken reeds daadwerkelijk bekend met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide en derhalve in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade jegens haar bestuurder in te stellen, Dat is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, Vordering van curator jegens bestuurder verjaard Aflevering

2012 afl. 12

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Hoge Raad

Datum

4 mei 2012

Rolnummer

10/04859 LJN BV6769

mr. mr.

Rechter(s) mr. mr. mr.

Partijen

Conclusie Noot

Numann Bakels Streefkerk Heisterkamp Snijders

Mr. A.C. Huisman q.q. te Enschede, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Central Food Tech BV, eiser tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A. Knigge, tegen A.M.J. Hoskens te Almelo, verweerder in cassatie. (concl. A-G Timmerman) mr. A.F.J.A. Leijten

Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, Aanvang verjaringstermijn, Vennootschap was op het moment dat zij door een schuldeiser in rechte werd betrokken reeds daadwerkelijk bekend met de feiten waaruit de Trefwoorden schade voor haar voortvloeide en derhalve in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade jegens haar bestuurder in te stellen, Dat is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, Vordering van curator jegens bestuurder verjaard Regelgeving

BW Boek 2 - 9 BW Boek 3 - 310 ; lid 1

» Samenvatting In cassatie is de vraag aan de orde of het oordeel van het hof dat de vordering ter zake van onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) inmiddels verjaard is. De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010, «JOR» 2010/294, m.nt. Delhaas).

352

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Het is kennelijk er van uitgegaan dat Central Food Tech BV (“CFT”) op het moment dat zij door Vaessen-Schoenmaker Chemische Industrie BV (“V-S”) in rechte werd betrokken reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van V-S zou toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. Daarom was CFT op dat moment daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade jegens haar bestuurder Hoskens in te stellen, ook al had die schade zich voor CFT nog niet gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. In een zodanig geval kon CFT immers van Hoskens in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door V-S aangevangen procedure mocht worden veroordeeld. Het hof hoefde zich van het oordeel dat van een zodanige situatie sprake was niet te laten weerhouden door de positie van Hoskens als bestuurder van CFT, nu art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten 1.1. Het hof is uitgegaan van de feiten genoemd in rov. 3 onder a t/m g van zijn arrest van 3 augustus 2010. Deze komen op het volgende neer.

1.2. Central Food Tech BV (hierna CFT) is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank te Almelo van 28 augustus 2002. Hoskens was bestuurder van CFT. Ten tijde van het faillissement bezat hij 50% van de aandelen via zijn vennootschap Hoskens Groep BV. De andere 50% van de aandelen was in handen van Ryan BV. 1.3. CFT heeft gedurende de periode van 1989 tot begin 1992 zaken gedaan met Skoblin, een voormalige klant van Vaessen-Schoenmaker Chemische Industrie BV (hierna: V-S). In 1994 is door V-S ter zake hiervan een procedure tegen CFT en Hoskens geëntameerd. De rechtbank te Almelo heeft bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 9 januari 2002 voor recht verklaard dat Hoskens en CFT in de periode van 19891992 onrechtmatig hebben gehandeld jegens V-S. Hoskens en CFT zijn uit dien hoofde hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 281.882,21; Hoskens is daarnaast veroordeeld tot betaling van een boete van € 135.907,17 vermeerderd met wettelijke rente, welk bedrag in mindering komt op het te betalen bedrag aan schadevergoeding.

1.4. De rechtbank heeft daartoe bij tussenvonnis van 24 januari 2001 (rov. 10 en 11) het volgende overwogen. Hoskens heeft een concurrentie- en geheimhoudingsbeding geschonden en daarmee onrechtmatig jegens V-S gehandeld. De vraag is of CFT onrechtmatig jegens V-S heeft gehandeld door gebruik te maken van Hoskens’ nietnakoming. Naar vaste rechtspraak moeten daartoe bijzondere omstandigheden gesteld en bewezen worden. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan sprake. De rechtsvoorganger van CFT, te weten Cebag BV, is per 22 december 1988 opgericht met gelijktijdige benoeming van Hoskens tot bestuurder en had vooral als doel Hoskens in de

353

gelegenheid te stellen zijn technologische kennis commercieel te exploiteren. Hoskens is per 3 maart 1989 tevens 50% aandeelhouder van Cebag B.V. geworden. Gezien deze omstandigheden dient de wetenschap die Hoskens omtrent zijn gedragswijze jegens V-S had, althans behoorde te hebben, geacht ook bij CFT aanwezig te zijn geweest.

1.5. CFT heeft, na het wijzen van dit eindvonnis, een bedrag van € 253.500,-- aan V-S betaalbaar gesteld. Dit bedrag was afkomstig uit de op 1 april 2002 gerealiseerde verkoop van activa door CFT aan Barentz Ingredients BV. Hoskens heeft zijn privéaansprakelijkheid jegens V-S geschikt op een bedrag van ƒ250.000,-- en dit bedrag betaalbaar gesteld na maximale verhoging van de hypothecaire lening op zijn woonhuis.

1.6. De curator heeft ten laste van Hoskens conservatoir beslag gelegd op diens onroerende zaken te Almelo (bedrijfscomplex) en Nijverdal (woonhuis), alsmede conservatoir derdenbeslag gelegd onder Barentz Ingrédients BV waar Hoskens in dienst was.

2. Procesverloop 2.1. Bij exploot van 5 juni 2007 heeft de curator Hoskens in rechte betrokken en gevorderd Hoskens te veroordelen tot betaling van het boedeltekort danwel tot vergoeding van schade op te maken bij staat: (i) primair wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW); (ii) subsidiair wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW); (iii) meer subsidiair wegens onrechtmatige daad en (iv) uiterst subsidiair bij wege van regres ex art. 6:10 lid 2 BW ter zake van hetgeen CFT als hoofdelijk schuldenaar aan V-S had betaald. In cassatie zijn alleen nog vorderingen (ii) en (iv) aan de orde.

2.2. Bij eindvonnis van 29 april 2009 wees de rechtbank alle vorderingen van de curator af. Tegen dit vonnis is de curator in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft bij arrest van 3 augustus 2010 de bestreden vonnissen bekrachtigd.

2.3. Namens de curator is bij dagvaarding van 3 november 2010 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Het beroep is schriftelijk toegelicht. Hoskens is, hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, niet verschenen. Tegen Hoskens is verstek verleend.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1. Onderdeel 1 ziet op de afwijzing van de op art. 2:9 BW gestoelde subsidiaire vordering van de curator in rov. 4.6. Deze rechtsoverweging houdt kort samengevat het volgende in. Hoskens heeft zich er terecht op beroepen dat de subsidiaire vordering ter zake van onbehoorlijke taakvervulling, voor zover zij stoelt op het handelen van Hoskens in de periode van 1989 tot begin 1992, inmiddels is verjaard. De verjaringstermijn is uiterlijk in 1994 gaan lopen, nu de vennootschap die in het kader van art. 2:9 BW als mogelijk benadeelde is te beschouwen uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat Skoblin [ik lees: V-S; A-G] Hoskens en CFT aansprakelijk hield. Dat de hoogte eerst in 2002 is vastgesteld maakt dat niet anders, terwijl de stelling van de curator dat de verjaringstermijn pas gaat lopen op het moment dat hij kennis neemt van een mogelijke vordering, geen steun vindt in het recht. Niet gebleken is dat de verjaring is gestuit, aldus het hof.

3.2. Ik wijs op het volgende: deze zaak kenmerkt zich door een lang tijdsverloop. Tussen 1989 en 1991 doen zich bepaalde onregelmatigheden voor die in 1994 tot de start van een rechtsgeding leiden en in dat geding in 2002 tot een veroordelend vonnis tegen CTF en Hoskens. De curator start in 2007 – bijna vijfjaar na het faillissement van CTF – vooral op basis van de feiten die zich tussen 1989 en 1991 hebben voorgedaan een procedure tegen Hoskens. Daarom komt de vraag van de verjaring op. Een

354

rechtsvordering van de vennootschap op een (gewezen) bestuurder wegens onbehoorlijke taakvervulling uit hoofde van art. 2:9 BW strekt tot vergoeding van vermogensschade die de bestuurder door zijn onbehoorlijke taakvervulling heeft veroorzaakt. Dit brengt mee dat art. 3:310 lid 1 BW, die de verjaring van rechtsvorderingen tot vergoeding van schade regelt, op deze vordering van toepassing is.

Art. 3:310 lid 1 bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijfjaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Tussen rechtspersonen en haar bestuurders geldt voorts een verlenging van de verjaring, die voortduurt totdat zes maanden na het defungeren van de bestuurder zijn verstreken (art. 3:321 lid 1 sub d jo. 320 BW). Voorts is van belang dat art. 3:322 lid 1 BW bepaalt dat het gerechtsgevolg van de verjaring niet van rechtswege werkt. Op de verjaring moet een beroep door de schuldenaar worden gedaan.

3.3. Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof Hoskens’ verjaringsverweer heeft gehonoreerd op een grond die Hoskens daartoe niet heeft aangevoerd, te weten dat CFT uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat V-S Hoskens en CFT aansprakelijk hield.

Het hof heeft daarmee de grenzen van de rechtsstrijd geschonden en heeft miskend dat art. 24 Rv meebrengt dat de rechter de zaak slechts onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd. Anders zou het hof een onbegrijpelijke uitleg aan Hoskens’ stellingen hebben gegeven.

3.4. In eerste aanleg heeft de curator aan zijn subsidiaire vordering uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling onder andere ten grondslag gelegd dat Hoskens als bestuurder van CFT zich door het schenden van zijn non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding schuldig heeft gemaakt aan roekeloos, onbezonnen en onverantwoord gedrag, en dat Hoskens verwijtbaar jegens CFT heeft gehandeld door de opbrengst van de verkoop van activa aan Barentz (zie hiervoor onder 1.5) geheel over te maken aan V-S ter voldoening van het vonnis waartoe CFT hoofdelijk was veroordeeld (inleidende dagvaarding onder 3.1 t/m 3.4). Hoskens heeft zich daarop onder meer als volgt verweerd (conclusie van antwoord onder 23): “Voorts zij nog vermeld dat de vordering ex art. 2:9 BW een vordering van de vennootschap jegens de bestuurder betreft. In het onderhavige geval is de heer Hoskens als bestuurder van CFT voor het gevoerde beleid in de relevante jaren (1989 tot en met 1991) [in welke periode CFT met Skoblin, de voormalige klant van V-S, zaken heeft gedaan; A-G] decharge verleend, hetgeen meebrengt dat de bestuurder hoe dan ook op het beleid in deze jaren niet is aan te spreken. Daarbij geldt dat de door de curator op het artikel gebaseerde schadevergoedingsvordering, voor zover betrekking hebbend op dejaren 1989 tot en met 1991, indien een dergelijke vordering zou bestaan, inmiddels ruimschoots is verjaard.”

De curator reageerde als volgt (repliek onder 13): “Voorts stelt Hoskens in punt 23 van de conclusie van antwoord dat de vordering van de curator, voor zover betrekking hebbend op dejaren 1989 tot en met 1991, ruimschoots is verjaard. Naar het oordeel van de curator gaat de verjaringstermijn pas lopen op het moment dat de curator kennis neemt van een mogelijke vordering zodat binnen de verjaringstermijn is gedagvaard.”

Op deze stellingname is van de kant van Hoskens – anders dan de s.t. onder 4.6 stelt – wel gerespondeerd (conclusie van dupliek, ad 13, p. 15): “Zoals bij antwoord aangevoerd is de vordering ex artikel 2:9 BW, zo een dergelijke vordering zou hetgeen de heer Hoskens betwist, in ieder geval verjaard. De curator is van mening dat de verjaringstermijn eerst gaat lopen nadat de curator kennis heeft

355

gekregen van het onbehoorlijk handelen. Dit is naar de heer Hoskens meent niet juist.

De vennootschap (CTF in dit verband) is op basis van artikel 2:9 BW vorderingsgerechtigd. In geval van faillissement kan de curator die bevoegdheid namens de vennootschap uitoefenen, doch het betreft hier nog altijd een vordering van de vennootschap. Het gaat er dus om wanneer de vennootschap jegens wie onbehoorlijk is gehandeld kennis heeft gekregen van het betreffende handelen. De vordering is dan ook verjaardâ&#x20AC;?.

3.5. De rechtbank overwoog over het handelen van Hoskens in de periode 1989 tot en met 1991 dat het niet kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW, omdat de curator zijn beroep op vernietiging van het dechargebesluit onvoldoende feitelijk had onderbouwd (zie rov. 6 en 7 van het vonnis van 29 april 2009).

3.6. In hoger beroep is het partijdebat met betrekking tot de vordering uit hoofde van art. 2:9 BW verschoven van verjaring naar (de rechtsgeldigheid van) een al dan niet aan Hoskens verleende decharge. In het kader van grief IV heeft de curator het bestaan van een decharge betwist en zich op het standpunt gesteld dat de decharge niet rechtsgeldig was (memorie van grieven onder 17 en 18). Hoskens heeft daartegen onder meer aangevoerd dat de vernietigingsvordering ex art. 2:15 BW ruimschoots is verjaard (memorie van antwoord onder 31).

3.7. Uit het hiervoor geschetste verloop van het partijdebat in eerste en tweede aanleg volgt dat Hoskens in eerste aanleg een beroep op verjaring heeft gedaan dat het hof m.i. voldoende specifiek mocht achten. Van schending door het hof van art. 24 Rv is dan ook geen sprake. Ik verwijs met name naar de hierboven geciteerde uitlating in de conclusie van dupliek die juist iets specifieker is dan hetgeen in de conclusie van antwoord is te lezen. Van belang is ook dat de uitleg van de gedingstukken tot de competentie van de feitenrechter behoort. Daarbij behoort tot de door het hof vastgestelde feiten de omstandigheid dat V-S de procedure tegen CTF in 1994 heeft aanhangig gemaakt (zie rov. 3 e). Subonderdeel 1.1 dient m.i. te falen.

3.8. Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof verzuimd ex art. 25 Rv ambtshalve acht te slaan op de verlenging van de verjaringstermijn uit hoofde van art. 3:321 lid 1 sub d jo.

320 BW. 3.9. Het hof kon m.i. de verlengingsregeling niet ambtshalve toepassen, omdat nergens feitelijk is vastgesteld wanneer Hoskens als bestuurder is afgetreden. Wanneer ik er bij wijze van veronderstelling vanuit ga dat Hoskens op de datum van het faillissement (28 augustus 2002) is afgetreden, dan had de curator zijn vordering ex artikel 2:9 BW binnen een halfjaar aanhangig moeten maken; hij doet dat pas in 2007. Het subonderdeel faalt.

3.10. Subonderdeel 1.3, 1.4 en 1.5 voeren aan dat het hof heeft miskend dat CTF in 1994 voldoende zekerheid diende te hebben dat zij daadwerkelijk schade lijdt als gevolg van de aansprakelijkheid jegens V-S. De enkele mogelijkheid of een enkel vermoeden van schade is onvoldoende. Voor zover het hof niet heeft miskend dat CTF daadwerkelijk schade heeft geleden, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet alle terzake dienende omstandigheden in zijn oordeel betrokken, zoals de omstandigheid dat Hoskens heeft gesteld dat hij niet heeft voorzien dat CTF jegens V-S aansprakelijk zou zijn.

3.11. M.i. heeft het hof in rov. 4.6 van zijn bestreden arrest het juiste criterium voor de aanvang van de verjaring toegepast. Het heeft immers van belang geacht dat CTF op de hoogte was van de schade en van de daarvoor aansprakelijke persoon. Het hofheeft vervolgens feitelijk vastgesteld dat CTF uiterlijk in 1994 op de hoogte is gekomen van de schadeclaim van V-S. Tenslotte is het hof op het verweer van de curator ingegaan: de curator stelde dat de verjaringstermijn van vijfjaar voor hem pas gaat lopen op het

Â

356 Â

moment dat hij kennis neemt van een vordering. Het hof oordeelt terecht dat dit verweer geen steun vindt in het recht. Voor art. 2:9 BW wordt beëindiging van de verjaring geregeld in de hierboven aangeduide verlengingsregeling. Die regeling kan ertoe leiden dat de art 2:9 BW-vordering op een eerder moment is verjaard dan vijfjaar nadat de curator ervan kennis heeft genomen. M.i. is het niet onbegrijpelijk dat het hof geen aandacht heeft gegeven aan omstandigheden die de curator niet aan verjaringsverweer ten grondslag heeft gelegd.

3.12. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.15 van het arrest a quo. Daarin heeft het hof de op art. 6:10 BW gebaseerde uiterst subsidiaire regresvordering van de curator afgewezen. De door het hof gegeven motivering komt op het volgende neer. De curator heeft gesteld dat CFT niet meer dan een instrument is geweest bij het onrechtmatig handelen door Hoskens. Als onweersproken staat vast dat de uit de handel met Skoblin behaalde winst CFT ten goede is of zou zijn gekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat CFT heeft geprofiteerd van Hoskens’ wanprestatie, en heeft CFT uitdrukkelijk niet met Hoskens vereenzelvigd. Dat Hoskens in de onderlinge verhouding met CFT verplicht zou zijn de betaling aan V-S volledig voor zijn eigen rekening te nemen, kan niet uit de bestreden vonnissen worden afgeleid. Uit het feit dat in het eindvonnis is bepaald dat hetgeen door Hoskens bij titel van boete betaald dient te worden in mindering komt op het te betalen bedrag wegens schadevergoeding, blijkt veeleer het tegendeel. Ook in de onderhavige procedure is onvoldoende gesteld om een regresvordering van CFT op Hoskens te kunnen baseren.

3.13. Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat hetgeen partijen die hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van dezelfde schade in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, moet worden vastgesteld door de schade over de schuldenaren te verdelen in evenredigheid met de mate/waarin de aan ieder van de schuldenaren toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Een oordeel over een dergelijke verdeling naar evenredigheid van ieders bijdrage valt volgens het subonderdeel niet in de overwegingen van het hof te onderkennen. Anders is het oordeel volgens subonderdeel 2.2 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.14. CFT en Hoskens zijn hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van schade uit hoofde van onrechtmatige daad. V-S kan als schuldeiser ieder van hen krachtens art. 6:7 BW voor het geheel aanspreken. In de interne verhouding behoeft elke schuldenaar slechts dat gedeelte van de schuld te dragen dat hem aangaat, zo volgt uit art. 6:10 lid 1 BW. De schuldenaar die de verbintenis in zijn geheel voldoet kan regres hebben op zijn medeschuldenaren. Voor de verplichting tot bijdragen door schuldenaren die hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van schade uit hoofde van onrechtmatige daad, is dat in de wet uitgewerkt. Art. 6:102 lid 1 bepaalt dat voor de vaststelling van hetgeen de medeschuldenaren krachtens art. 6:10 in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, de schade over hen wordt verdeeld met overeenkomstige toepassing van art. 6:101 BW. Volgens deze bepaling is de mate waarin de aan ieder der aansprakelijke personen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen beslissend. Uit wet of rechtshandeling kan voortvloeien dat een andere verdeling dient plaats te vinden, welke voorrang heeft op de algemene regel in art. 6:101 BW. Leidt al het voorgaande niet tot een andere verdeling, dan zijn de aandelen gelijk.

3.15. Ik meen dat de beide subonderdelen dienen te falen. Het hof is m.i. wel degelijk op de verdeling van de bijdrageplichten naar rato van de aan een ieder van de hoofdelijke schuldenaren toe te rekenen omstandigheden ingegaan. Het hof wijst er immers op dat de curator heeft aangevoerd dat CTF niet meer dan een instrument was bij het onrechtmatig handelen van Hoskens. Als die stelling juist zou zijn, dan zou er m.i. grond voor regres zijn, zoals de curator wenst. Het hof wijst de stelling van de curator echter nu juist af en daarbij ook op niet-onbegrijpelijke gronden. Zo acht het hof de omstandigheid relevant dat de winst uit transacties met Skoblin aan CTF ten goede is

357

gekomen. Dit is een m.i. alleszins begrijpelijke gedachte, omdat bij het gebruik van CTF als instrument van Hoskens te verwachten zou zijn dat die winst in de zak van Hoskens terecht zou komen. Ook maakt het hof er melding van dat in het tussenvonnis van 24 januari 2001 is overwogen dat CTF gebruik heeft gemaakt van het tekortschieten van Hoskens. Ook deze formulering wijst niet op het gebruik van CTF door Hoskens als instrument. Tenslotte heeft – zo geeft het hof aan – de rechtbank in de procedure die in 2002 met een eindvonnis eindigt CFT niet met Hoskens vereenzelvigd. Ook dat is m.i. een relevant bezwaar tegen de stelling van de curator dat CTF niet meer dan een instrument van Hoskens is. Hiermee heeft het hof m.i. precies gedaan wat subonderdeel 2.2 verlangt. In subonderdeel 2.2 wordt een drietal omstandigheden genoemd die een regresvordering van CFT op Hoskens zouden moeten rechtvaardigen. Het type daar genoemde en door de curator aangevoerde omstandigheden zijn niet voldoende om regresvordering te rechtvaardigen. Zo zegt een causaal conditio sine qua non zegt nog maar weinig over de toerekening van een bepaalde omstandigheid. Daarvoor is, zoals het hof heeft aangenomen, het gebruik van de vennootschap als instrument vereist. De omstandigheid dat Hoskens voor CFT bepaalde vorderingen niet heeft kunnen innen is m.i. niet relevant voor het aannemen van een regresvordering.

3.16. Ten slotte voert subonderdeel 2.3 aan dat het hof miskend heeft dat het gegeven dat de door Hoskens aan V-S betaalde boete in mindering komt op de door hem te betalen schadevergoeding, voortvloeit uit de tussen V-S en Hoskens gesloten overeenkomst en voorts niet relevant is in de rechtsverhouding tussen CFT en Hoskens.

3.17. Uit het gebruik van het woordje “veeleer” door het hof blijkt dat het niet om een dragende overweging gaat. Het onderdeel faalt.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Central Food Tech B.V. (hierna: CFT) is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Almelo van 28 augustus 2002. Hoskens was bestuurder van CFT. Ten tijde van het faillissement bezat hij 50% van de aandelen via zijn vennootschap Hoskens Groep B.V. De andere 50% van de aandelen was in handen van Ryan B.V. ii. CFT heeft van 1989 tot begin 1992 zaken gedaan met Skoblin, een voormalige klant van Vaessen-Schoenmaker Chemische Industrie B.V. (hierna: V-S). In 1994 is door V-S ter zake hiervan een procedure tegen CFT en Hoskens aangespannen. De rechtbank Almelo heeft bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 9 januari 2002 voor recht verklaard dat Hoskens en CFT in de periode van 1989-1992 onrechtmatig hebben gehandeld jegens V-S. Hoskens en CFT zijn uit dien hoofde hoofdelijk veroordeeld tot

358

betaling van € 281.882,21; Hoskens is daarnaast veroordeeld tot betaling van een boete van € 135.907,17 vermeerderd met wettelijke rente, welk bedrag in mindering komt op het te betalen bedrag aan schadevergoeding. iii. De rechtbank heeft daartoe bij tussenvonnis van 24 januari 2001 het volgende overwogen. Hoskens heeft een concurrentie- en geheimhoudingsbeding geschonden en daarmee onrechtmatig jegens V-S gehandeld. CFT heeft onrechtmatig jegens V-S gehandeld door gebruik te maken van de tekortkoming van Hoskens. De rechtsvoorganger van CFT, te weten Cebag B.V., is per 22 december 1988 opgericht met gelijktijdige benoeming van Hoskens tot bestuurder en had vooral als doel Hoskens in de gelegenheid te stellen zijn technologische kennis commercieel te exploiteren. Hoskens is per 3 maart 1989 50% aandeelhouder van Cebag B.V. geworden. Gezien deze omstandigheden dient de wetenschap die Hoskens omtrent zijn gedragswijze jegens V-S had, althans behoorde te hebben, geacht ook bij CFT aanwezig te zijn geweest. iv. CFT heeft, na het wijzen van het hierboven onder (ii)bedoelde eindvonnis, een bedrag van € 253.500,-- aan V-S betaalbaar gesteld. Dit bedrag was afkomstig uit de op 1 april 2002 gerealiseerde verkoop van activa door CFT aan Barentz Ingredients B.V. Hoskens heeft zijn privé-aansprakelijkheid jegens V-S geschikt op een bedrag van ƒ 250.000,-- en dit bedrag voldaan na maximale verhoging van de hypothecaire lening op zijn woonhuis.

3.2. In dit geding vordert de curator, voor zover in cassatie nog van belang, dat Hoskens wordt veroordeeld tot betaling van het boedeltekort dan wel tot vergoeding van schade op te maken bij staat wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) dan wel bij wege van regres op grond van art. 6:10 lid 2 BW ter zake van hetgeen CFT als hoofdelijk schuldenaar aan V-S heeft betaald.

3.3. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Volgens het hof is de op art.

2:9 BW gegronde vordering ingevolge art. 3:310 BW verjaard. CFT is uiterlijk in 1994 op de hoogte gekomen van het feit dat Hoskens en CFT aansprakelijk werden gehouden, zodat de verjaringstermijn uiterlijk op dat moment is gaan lopen. Dat de hoogte van de schade eerst in 2002 is vastgesteld maakt dat niet anders, aldus het hof (rov. 4.6).

Wat betreft de regresvordering heeft het hof overwogen dat CFT is veroordeeld in verband met eigen onrechtmatig handelen, dat CFT daarbij niet met Hoskens is vereenzelvigd en dat de curator onvoldoende heeft aangevoerd om een regresvordering van CFT op Hoskens op te kunnen baseren. Volgens het hof is uit het door de curator gestelde niet af te leiden dat het totale aan V-S betaalde schadebedrag Hoskens voor een groter deel aangaat dan het deel dat hij reeds heeft betaald (rov. 4.15).

3.4.1. Het eerste onderdeel van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat de vordering uit onbehoorlijk bestuur is verjaard. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof het verjaringsverweer heeft gehonoreerd op een grond die Hoskens daartoe niet heeft aangevoerd, dan wel dat het de stellingen van Hoskens onbegrijpelijk heeft uitgelegd door aan te nemen dat Hoskens aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd dat CFT uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat V-S Hoskens en CFT aansprakelijk hield. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft verzuimd ambtshalve art.

3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW in zijn oordeel te betrekken. Volgens onderdelen 1.3-1.5 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het tot uitgangspunt heeft genomen dat de enkele mogelijkheid of het enkele vermoeden van schade bekendheid met die schade meebrengt, of heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd indien het is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, en heeft het niet alle ter zake dienende omstandigheden in zijn oordeel betrokken.

359

3.4.2. Onderdeel 1.1 faalt op de gronden vermeld in de onderdelen 3.6-3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.4.3. Bij de beoordeling van de onderdelen 1.3-1.5 dient het volgende te worden vooropgesteld. De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon.

Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen.

Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010 («JOR» 2010/294, m.nt. Delhaas; red.), LJN BM1688, NJ 2012/194).

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Het is kennelijk, overeenkomstig de stelling van Hoskens, er van uitgegaan dat CFT op het moment dat zij door V-S in rechte werd betrokken reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide (te weten haar (mede)aansprakelijkheid vanwege het zaken doen met Skoblin in weerwil van een tussen V-S en Hoskens gesloten concurrentie- en geheimhoudingsbeding), ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van V-S zou toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit.

Daarom was CFT op dat moment daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Hoskens – al of niet in vrijwaring – in te stellen, ook al had die schade zich voor CFT nog niet gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. In een zodanig geval kon CFT immers van Hoskens in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door V-S aangevangen procedure mocht worden veroordeeld (zie het hiervoor vermelde arrest HR 9 juli 2010). Het hof hoefde zich van zijn oordeel dat van een zodanige situatie sprake was niet te laten weerhouden door de positie van Hoskens als bestuurder van CFT, nu art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art.

3:320 BW voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt. Verder berust het oordeel van het hof dat CFT daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide op een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. De in het middel genoemde omstandigheid dat CFT en Hoskens meenden dat zij niet jegens V-S aansprakelijk waren, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, nu deze omstandigheid niet meebrengt dat CFT onbekend was met de feiten waaruit de (mogelijke) schade voor haar voortvloeide en haar evenmin belette om rekening te houden met de mogelijkheid van een veroordeling op grond van een andere juridische beoordeling door de rechter. Andere omstandigheden die voor (de aan- of afwezigheid van) de in dit verband relevante wetenschap van CFT van belang zijn, zijn in de feitelijke instanties niet aangevoerd, zodat het hof niet kan worden verweten daaraan geen aandacht te hebben geschonken.

De onderdelen 1.3-1.5 falen derhalve.

3.4.4. Ook onderdeel 1.2 faalt. De stukken van het geding bevatten geen aanknopingspunt met betrekking tot de vraag op welke datum Hoskens als bestuurder van CFT is gedefungeerd. Daarom ontbrak voor het hof de feitelijke basis om ambtshalve art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW te kunnen toepassen.

360

3.5. Het tweede onderdeel van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de onderlinge bijdrageplicht van hoofdelijk verbonden schuldenaren moet worden vastgesteld door de schade over de schuldenaren te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

Bij de beoordeling van dit onderdeel is van belang dat de curator zich uitsluitend op het standpunt heeft gesteld dat de draagplicht voor de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde hoofdelijke schuld van € 281.882,21 volledig dient te rusten op Hoskens omdat uit het toewijzend vonnis volgt dat CFT niet meer is geweest dan een instrument dat door Hoskens is gebruikt bij diens onrechtmatig handelen. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat CFT niet (slechts) als een instrument van Hoskens kan worden beschouwd. Het heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat de uit de handel met Skoblin behaalde winst naar CFT (en niet naar Hoskens privé) is toegevloeid of zou zijn toegevloeid, en bovendien dat in het tussenvonnis van de rechtbank (dat hiervoor in 3.1 onder (iii) kort is samengevat) is overwogen dat CFT heeft gebruikmaakt van het tekortschieten van Hoskens in de nakoming van diens verplichtingen uit het concurrentie- en het geheimhoudingsbeding.

Voorts heeft het hof overwogen dat Hoskens ook zelfstandig is veroordeeld tot betaling van een boete wegens overtreding van het concurrentie- en geheimhoudingsbeding.

Hieruit heeft het hof afgeleid dat de rechtbank in het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde vonnis CFT niet met Hoskens heeft vereenzelvigd. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten en uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk.

Voor het overige is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat op de curator, die de regresvordering had ingesteld, in dit geval de stelplicht rust van aan Hoskens toe te rekenen feiten en omstandigheden die meebrengen dat een groter deel van de schade te zijnen laste komt dan het gedeelte dat hij reeds heeft betaald. Met zijn oordeel dat de curator daartoe onvoldoende heeft gesteld, mede gelet op de omstandigheid dat alleen CFT heeft geprofiteerd of zou profiteren van de schadeveroorzakende handelingen, heeft het hof geen rechtsregel geschonden, evenmin als het zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.

Op grond van het voorgaande faalt het onderdeel in zijn geheel.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hoskens begroot op nihil. » Noot 1. Ik beperk mij in deze noot tot het oordeel van de Hoge Raad over de verlenging van de verjaring tussen rechtspersonen en hun bestuurders, toegespitst op de vordering van de vennootschap tegen haar (oud-)bestuurder ex art. 2:9 BW. 2. De vordering ex art. 2:9 BW verjaart op de voet van art. 3:310 BW door verloop van vijf jaar nadat de benadeelde rechtspersoon zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Indien die verjaringstermijn zou aflopen

361

terwijl de bestuurder nog in functie is, loopt de verjaringstermijn door totdat zes maanden zijn verstreken na het defungeren van de bestuurder (art. 3:321 lid 1 sub d jo. art. 3:320 BW). Eenzelfde verlengingsgrond bestaat tussen (i) een wettelijke vertegenwoordiger en de onbekwame die hij vertegenwoordigt, (ii) een bewindvoerder en de onder bewind gestelde, en (iii) tussen een beneficiair aanvaarde nalatenschap en een erfgenaam (art. 3:321 lid 1 sub b, c, en e BW). Dit zijn volgens de wetgever alle gevallen, waarin een vertegenwoordiger voor iemand optreedt en hij alleen rechtsvorderingen voor degene, die hij vertegenwoordigt, kan instellen. Als tijdens deze vertegenwoordiging rechtsvorderingen tussen de vertegenwoordigde (in ons geval de rechtspersoon) en de vertegenwoordiger (de bestuurder) niet geldend worden gemaakt, dient de verjaring zijn bevrijdende werking niet te kunnen uitoefenen (PG Boek 3, p.

938).

3. Bij een meerhoofdig bestuur van een NV of BV geldt dat in beginsel iedere bestuurder zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is (art. 2:130/240 lid 2 BW). In dat geval is de uit art. 2:9 BW aan te spreken bestuurder niet de enige die een rechtsvordering voor en namens de vennootschap kan instellen; de andere bestuurders kunnen dat ook. De wetgever van Boek 3 BW lijkt zich dat niet te hebben gerealiseerd, zodat de verlengingsgrond tussen vennootschap en bestuurder ook bestaat bij een NV of BV met een meerhoofdig bestuur. Aan het eind van deze noot kom ik terug op de gebrekkige afstemming tussen de relevante bepalingen uit Boek 2 en Boek 3 BW. 4. In de hierboven afgedrukte uitspraak wachtte de curator van CFT BV bijna vijf jaar met het instellen van een vordering ex art. 2:9 BW tegen oud-bestuurder Hoskens terzake van een feitencomplex dat zich ruim 10 jaar voor het intreden van het faillissement had voorgedaan. Desondanks meende de curator dat de vordering niet verjaard was, stellende dat 'de verjaringstermijn pas gaat lopen op het moment dat een curator kennis neemt van een mogelijke vordering.' Het Hof Arnhem oordeelde dat deze stelling geen steun vindt in het recht en voorts dat de vennootschap CFT als benadeelde partij uiterlijk in 1994 op de hoogte was geraakt met de schade en de daarvoor aansprakelijke partij Hoskens (LJN: BN2957, r.o. 4.6). In cassatie werden deze oordelen niet rechtstreeks bestreden. Wel werd aangevoerd dat het hof ambtshalve de verlengingsgrond had moeten toepassen. Bij gebreke van een feitelijk aanknopingspunt voor de datum van defungeren van Hoskens faalt deze klacht (r.o. 3.4.4).

5. Interessanter is dat de Hoge Raad overweegt dat het hof zich van zijn oordeel dat CFT reeds in 1994 daadwerkelijk in staat was een vordering tegen Hoskens in te stellen niet hoefde te laten weerhouden door de positie van Hoskens als bestuurder van CFT, nu art.

3:321 lid 1 sub d jo. art. 3:320 BW "voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt" (r.o.

3.4.3). Impliciet in deze overweging – en in de gesauveerde redenering van het Hof Arnhem – is dat de kennis van Hoskens als bestuurder van CFT over de mogelijkheid van CFT om Hoskens aansprakelijk te stellen aan CFT wordt toegerekend.

6. De in deze zaak verworpen stelling van de curator is eerder door een andere curator met succes aangevoerd. Het Hof Leeuwarden overwoog dat bij het bepalen van het moment waarop de vennootschap de feiten kende waaruit volgt dat zij een op art. 2:256 BW gestoelde vordering kon instellen, geen rekening dient te worden gehouden met de feiten die de betrokken bestuurder zelf kende. Een andere opvatting zou er toe leiden dat de verjaringstermijn van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling na onbevoegde vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang op de dag na de onbevoegde vertegenwoordiging zou beginnen te lopen. Omdat de desbetreffende bestuurder er geen belang bij heeft de vordering in te stellen is de vennootschap, ondanks de wetenschap van haar bestuurder, niet werkelijk in staat een vordering in te stellen; aldus Gerechtshof Leeuwarden 27 januari 2009 (Havestaete/Alfa), JOR 2009/101, r.o. 10, waarover mijn noot sub 13-15. De bovenstaande uitspraak van de Hoge Raad laat zien dat het Hof

362

Leeuwarden ernaast zat; dat hof verwees ook niet naar de verlengingsregeling van art.

3:321 lid 1 sub d jo. art 3:320 BW. 7. Het lijkt erop dat deze verlengingsregeling (die dus toepasselijkheid van de algemene verjaringsregeling en toerekening van wetenschap van de bestuurder aan de rechtspersoon veronderstelt) weinig bekend is. Brunner meende in 1998 dat niet-juristen van deze bepaling niet op de hoogte zijn, zodat veelal de verjaring toch zal intreden, ook al was er een verlengingsgrond (noot sub 5 onder HR 3 november 1995, NJ 1998, 380).

Maar bij juristen staat deze bepaling blijkens het vorenstaande ook niet goed op het netvlies. Brunner achtte de periode van zes maanden na het wegvallen van de verlengingsgrond veel te kort en pleitte voor een periode van ten minste 3 jaar (RM Themis 2001/8, p. 248; zie de bespreking van het bovenstaande arrest door J.E. Soeharno, MvV 2012, p. 267 e.v., voor verdere verwijzingen). De wetgever heeft deze suggestie nog niet overgenomen.

8. Curatoren en opvolgend bestuurders doen er dus goed aan om rekening te houden met de krappe termijn van zes maanden na het defungeren van de bestuurder waarbinnen een stuitingshandeling moet worden verricht, indien het althans gaat om (aan de vennootschap toe te rekenen wetenschap van) gebeurtenissen ten aanzien waarvan de verjaringstermijn van 5 jaar bij gebreke van verlenging verstreken zou zijn.

Is nader feitenonderzoek nodig, dan is het niettemin raadzaam om tijdig een stuitingsbrief uit te doen gaan, waarin namens de vennootschap ondubbelzinnig het recht op nakoming van een vordering ex art. 2:9 BW wordt voorbehouden (art. 3:317 lid 1 BW). Onbekendheid met de regeling is geen excuus. Al eerder was een curator te laat met het instellen van een vordering ex art. 2:9 BW, omdat de verjaring ingevolge de verlengingsregeling meer dan een half jaar voordat de bestuurder werd aangesproken was geĂŤindigd. De curator verweet de bestuurder vervolgens dat hij niet spontaan de verjaring van de vordering op hemzelf namens de vennootschap had gestuit, maar het Hof Den Bosch zag daarin geen ernstig verwijtbare nalatigheid en de Hoge Raad liet dat oordeel in stand (te kennen uit HR 11 juni 1999, NJ 1999, 586, JOR 1999/146 (Pluimveeslachterij); zie r.o. 4.4.1-4.4.3 van het arrest van het hof, waarin ook het beroep van de curator op de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1 sub f werd verworpen).

9. Art. 3:321 BW houdt in lid 1 sub d ten onrechte geen rekening met vorderingen die tegen indirecte bestuurders worden ingesteld. Mede in het licht van art. 2:11 BW ligt analoge toepassing op indirecte bestuurders voor de hand, zo betoogde ik eerder (noot onder JOR 2009/101 voornoemd). Moeilijker ligt de vraag of analoge toepassing van de verlengingsgrond ook gerechtvaardigd is bij vorderingen tot schadevergoeding jegens nauw betrokken derden, zoals naaste verwanten van de bestuurder of door de bestuurder gecontroleerde vennootschappen, in gevallen van schadelijke related party transactions dus. Het limitatieve karakter van de regeling van art. 3:321 BW (Asser 3-I Algemeen goederenrecht, nr. 440 (of: Asser 6-II* (2009), nr. 430; GS Vermogensrecht (Koopmann), aant. 1.1 bij art. 3:321 BW) lijkt hieraan in de weg te staan. Desondanks is de ratio van de regeling ook in die gevallen van toepassing. Art. 3:321 lid 1 sub d BW is een voorbeeld van een gebrekkige afstemming tussen Boek 3 en Boek 2 BW. Het verdient aanbeveling dat deze materie eens wat beter wordt doordacht en heroverwogen, bijvoorbeeld ter gelegenheid van de voorgenomen herziening van het NV-recht of de evaluatie van de Wet Bestuur en Toezicht. Overigens: de tekst van art. 3:321 lid 1 sub d luidt, ongewijzigd sinds 1992: "tussen rechtspersonen en haar bestuurders". Dat kan dan ook worden hersteld.

10. Behalve door Soeharno is het arrest ook besproken door Smeehuijzen in zijn noot onder JA 2012/149. mr. A.F.J.A. Leijten,

Â

363 Â

364

JOR 2012/192 Rechtbank Utrecht, 26-01-2011, KG ZA 10-1089, LJN BP3905 Retentierecht onderaannemer op woning in aanbouw wegens vordering op failliete aannemer, Vordering van opdrachtgever-eigenaar tot opheffing afgewezen, Vereiste dat retentor op voldoende duidelijke wijze feitelijke macht over zaak uitoefent, Retentor kan retentierecht ook inroepen indien verhaalsmogelijkheid jegens schuldenaar niet kan worden uitgeoefend Aflevering

2012 afl. 6

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht

Datum

26 januari 2011

Rolnummer

KG ZA 10-1089 LJN BP3905

Rechter(s) mr. Phaff

Partijen

Noot

1. J. Schaap te Eemdijk, gemeente Bunschoten-Spakenburg, 2. E. Schaap-Heinen te Eemdijk, gemeente Bunschoten-Spakenburg, eisers, advocaat: mr. S. van Steenwijk, tegen Hagoort Vastgoed BV te Papekop, gemeente Oudewater, gedaagde: gemachtigde: mr. P. Vermeij. mr. M.A. Heilbron

Retentierecht onderaannemer op woning in aanbouw wegens vordering op failliete aannemer, Vordering van opdrachtgever-eigenaar tot opheffing Trefwoorden afgewezen, Vereiste dat retentor op voldoende duidelijke wijze feitelijke macht over zaak uitoefent, Retentor kan retentierecht ook inroepen indien verhaalsmogelijkheid jegens schuldenaar niet kan worden uitgeoefend Regelgeving BW Boek 3 - 291 » Samenvatting Gedaagde heeft de voorzijde van het perceel omheind met hekwerken en er zijn aanduidingsplakkaten bevestigd aan de hekwerken en op de ramen van het pand met daarop de tekst dat op het pand het retentierecht wordt uitgeoefend en dat toegang verboden is. Daarnaast staan er nog bouwmaterialen, bouwwerktuigen en bouwbenodigdheden op het perceel, zoals een bouwkeet, een betonmolen, steigermateriaal en een afvalcontainer, zodat de schuldenaar, Getrabo BV, en anderen van het pand geen normaal gebruik kunnen maken. Voornoemde omstandigheden zijn voldoende voor uitoefening van de feitelijke macht door gedaagde. Uit het voorgaande wordt geconcludeerd dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder gedaagde als schuldeiser van Getrabo BV een retentierecht kan inroepen jegens eisers, eigenaars van de onroerende zaak.

Het retentierecht bestaat uit twee componenten, de bevoegdheid om de afgifte van de zaak op te schorten, zijnde de terughoudingsbevoegdheid, en het recht van voorrang bij verhaal op de zaak. Eisers stellen dat de mogelijkheid tot verhaal op de schuldenaar, in casu Getrabo BV, onmogelijk is geworden, nu Getrabo BV in staat van faillissement is verklaard met als gevolg dat het retentierecht is komen te vervallen. Deze stelling wordt verworpen. De retentor, in casu gedaagde, mag ook van zijn terughoudingsbevoegdheid gebruik maken indien de tweede component van het retentierecht, de verhaalsmogelijkheid, niet kan worden uitgeoefend. Het retentierecht betreft immers een opschortingsbevoegdheid jegens de schuldenaar waarvoor in het onderhavige geval aan alle voorwaarden is voldaan. Hoewel eisers hebben betoogd dat, gelet op het saldo van

365

de boedel van de gefailleerde, Getrabo BV, nimmer tot betaling jegens gedaagde kan overgaan, valt niet uit te sluiten dat gedaagde haar recht op betaling nog (ten dele) kan uitoefenen jegens Getrabo BV, aangezien de verplichting tot betaling van een geldsom niet een verplichting betreft waarvan geoordeeld kan worden dat nakoming daarvan blijvend onmogelijk is. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Schaap heeft op 9 juni 2009 een aannemingsovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap Getrabo B.V., gevestigd te Wieringerwerf.

Voornoemde aannemingsovereenkomst strekt tot de bouw van een woning voor Schaap op het aan Schaap toebehorende perceel aan de Eemdijk 78 te Eemdijk (hierna: het pand).

2.2. Getrabo B.V. laat de bouwwerkzaamheden van het pand van Schaap in onderaanneming door Hagoort, gedaagde in onderhavige procedure, verrichten.

2.3. Bij brief van 16 september 2010 heeft de heer C.W. Hagoort, statutair directeur van Hagoort, aan Schaap meegedeeld dat Hagoort werkzaamheden in onderaanneming verricht voor Getrabo B.V. en dat door Hagoort jegens Schaap een retentierecht is ingeroepen wegens een aan haar onbetaald gebleven vordering van € 106.574,71 op Getrabo B.V. 2.4. Bij brief van 21 oktober 2010 heeft de (toenmalige) raadsman van Schaap aan Hagoort het volgende bericht: “We hebben de afspraak gemaakt dat, ten behoeve van de afwikkeling van de zaak met Getrabo, een bouwkundige expertise in de aanbouw zijnde woning van cliënt wordt uitgevoerd. Deze expertise dient onder meer in kaart te brengen welke werkzaamheden en materialen nog uitgevoerd en geleverd dienen te worden. [...]”

2.5. Bij brief van 22 oktober 2010 heeft de (toenmalige) raadsman van Schaap de aannemingsovereenkomst met Getrabo B.V. buitengerechtelijk ontbonden.

2.6. Bij e-mail van 25 oktober 2010 heeft de heer P. Vermeij van Bouwend Nederland, gevestigd te Zoetermeer, namens Hagoort aan Schaap het volgende meegedeeld: “(...)

Zoals u bekend oefent Hagoort het retentierecht uit, onder ander op het werk Schaap.

Recentelijk heeft u Hagoort verzocht om haar medewerking te verlenen aan een bouwkundige expertise van het werk tussen Schaap en Getrabo.

De heer Hagoort heeft in eerste instantie aangegeven medewerking te willen verlenen.

Na contact met ondergetekende bericht ik u dat daarop alsnog wordt teruggekomen. Er zal geen expertise uitgevoerd kunnen worden. De belangen van Hagoort zijn te groot om wie dan ook toe te laten op het bouwterrein en tot het bouwwerk waarop het

366

retentierecht wordt uitgeoefend. De toegang tot het terrein blijft dan ook verboden, totdat de opeisbare vordering door Getrabo aan Hagoort is voldaan.”

2.7. Op 26 oktober 2010 is Getrabo B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. N. Bakker te Hoorn tot curator.

3. Het geschil 3.1. Schaap vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Hagoort te veroordelen: – primair tot opheffing, subsidiair opschorting van het retentierecht zoals Hagoort dat heeft ingeroepen jegens Schaap terzake het pand aan de Eemdijk 78 te Eemdijk, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag vanaf de datum van betekening van dit vonnis tot de dag dat aan het vonnis zal zijn voldaan; – meer subsidiair om Hagoort te verbieden haar vordering (met voorrang) te verhalen op het voornoemde pand van Schaap aan de Eemdijk 78 ex artikel 3: 292 BW; – meer subsidiair (de rechtbank begrijpt: meer meer subsidiair) Schaap toe te laten tezamen met een bouwkundige een bouwkundig onderzoek te verrichten teneinde de staat van het pand en de nog te verrichten werkzaamheden te inventariseren, één en ander binnen vijf dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis en onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat Hagoort weigert Schaap en zijn deskundigen toe te laten en het benodigde onderzoek te verrichten; – met veroordeling van Hagoort in de kosten van deze procedure.

3.2. Hagoort voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. In tegenstelling tot hetgeen Hagoort heeft betoogd, heeft Schaap gelet op de gestelde inbreuk op zijn eigendomsrecht door uitoefening van het retentierecht door Hagoort voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering.

4.2. In het onderhavige geval is Hagoort schuldeiser van het inmiddels gefailleerde Getrabo B.V. Schaap is ten opzichte van die rechtsverhouding een derde. Vaststaat dat Schaap een ouder (eigendoms)recht heeft met betrekking tot de onroerende zaak, het pand dat thans door Hagoort wordt teruggehouden.

4.3. Op grond van artikel 3:291 lid 2 BW kan een schuldeiser het retentierecht inroepen jegens derden met een ouder recht, als zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.

In beginsel dient de derde met een ouder recht het retentierecht tegen zich te dulden, ongeacht of de vordering waarvoor het retentierecht is ingeroepen al dan niet in verhouding staat tot de waarde van de teruggehouden zaak.

In het onderhavige geval bestaat er tussen partijen geen discussie over de vraag of de schuldenaar, in casu Getrabo, bevoegd was om de onderaannemingsovereenkomst met Hagoort aan te gaan, zodat de voorzieningenrechter dit als uitgangspunt zal nemen.

367

4.4. Schaap stelt dat er geen sprake is van een rechtsgeldig retentierecht, omdat het pand voor iedereen toegankelijk is en er daardoor geen sprake is van een feitelijke machtsuitoefening van Hagoort.

Er zijn drie voorwaarden waaraan een retentierecht moet voldoen: 1) de vordering moet opeisbaar zijn, 2) er moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van andermans zaak en 3) de zaak moet zich in de macht van de schuldeiser bevinden.

Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van Hagoort op Getrabo B.V. opeisbaar is en dat er voldoende samenhang bestaat tussen die vordering en de verplichting tot afgifte van de onroerende zaak van Schaap.

Voor het kunnen uitoefenen van een retentierecht tegen een derde op een onroerende zaak is tevens vereist dat de schuldeiser, Hagoort, op een ook voor de derde, Schaap, voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Ten aanzien van het vereiste van de feitelijke macht over de onroerende zaak geldt dat voor het uitoefenen van de feitelijke macht, de schuldeiser houder van een bouwwerk of -plaats dient te zijn. De onderaannemer heeft deze feitelijke macht, indien ontruiming nodig is om het bouwwerk of bouwterrein weer in de macht van de opdrachtgever te brengen.

Uit de door Hagoort in het geding gebrachte foto’s (productie 10 aan de zijde van Hagoort) blijkt dat Hagoort de voorzijde van het perceel heeft omheind met hekwerken en dat aanduidingsplakkaten zijn bevestigd aan de hekwerken en op de ramen van het pand met daarop de tekst dat op het pand het retentierecht wordt uitgeoefend en dat toegang verboden is. Daarnaast staan er nog bouwmaterialen, bouwwerktuigen en bouwbenodigdheden op het perceel, zoals een bouwkeet, een betonmolen, steigermateriaal, een afvalcontainer, zodat de schuldenaar, Getrabo B.V., en anderen van het pand geen normaal gebruik kunnen maken.

Voornoemde omstandigheden zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende voor uitoefening van de feitelijke macht door Hagoort.

4.5. Uit het voorgaande wordt geconcludeerd dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder Hagoort als schuldeiser van Getrabo B.V. een retentierecht kan inroepen jegens Schaap, eigenaar van de onroerende zaak.

4.6. Het retentierecht bestaat uit twee componenten, de bevoegdheid om de afgifte van de zaak op te schorten, zijnde de terughoudingsbevoegdheid, en het recht van voorrang bij verhaal op de zaak.

4.7. Schaap stelt dat de mogelijkheid tot verhaal op de schuldenaar, in casu Getrabo B.V., onmogelijk is geworden, nu Getrabo B.V. in staat van faillissement is verklaard met als gevolg dat het retentierecht is komen te vervallen. Deze stelling wordt verworpen.

De retentor, in casu Hagoort, mag ook van zijn terughoudingsbevoegdheid gebruik maken indien de tweede component van het retentierecht, de verhaalsmogelijkheid, niet kan worden uitgeoefend. Het retentierecht betreft immers een opschortingsbevoegdheid jegens de schuldenaar waarvoor, zoals reeds in rechtsoverweging 4.4. is overwogen, in het onderhavige geval aan alle voorwaarden is voldaan.

Hoewel Schaap heeft betoogd dat, gelet op het saldo van de boedel van de gefailleerde, Getrabo B.V. nimmer tot betaling jegens Hagoort kan overgaan, valt niet uit te sluiten dat Hagoort haar recht op betaling nog (ten dele) kan uitoefenen jegens Getrabo B.V., aangezien de verplichting tot betaling van een geldsom niet een verplichting betreft waarvan geoordeeld kan worden dat nakoming daarvan blijvend onmogelijk is.

368

4.8. Aan de stelling van Schaap dat het retentierecht niet mag worden uitgeoefend, omdat Hagoort haar vordering op Getrabo B.V. heeft laten oplopen, gaat de voorzieningenrechter voorbij. Het is voldoende aannemelijk geworden dat Hagoort tijdig het overleg met Getrabo B.V. heeft gezocht en mocht veronderstellen dat Getrabo B.V. zou nakomen. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die zouden moeten leiden tot het oordeel dat Hagoort ten aanzien van het oplopen van haar vordering op Getrabo B.V. dusdanig heeft gehandeld dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op haar retentierecht mag doen.

4.9. Voorts stelt Schaap dat Hagoort misbruik maakt van zijn rechtspositie als retentor door zich op zijn terughoudingsbevoegdheid te beroepen en vervolgens geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot executie hiervan. Voornoemde stelling treft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen doel. Het retentierecht brengt namelijk niet van rechtswege een recht van parate executie met zich mee, eerst zal Hagoort over een executoriale titel moeten beschikken. Daarnaast is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Hagoort voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet slechts “stilzit” maar, zoals zij ter zitting uiteen heeft gezet, contact heeft gezocht met de curator van Getrabo B.V. en bezig is de tot haar beschikking staande mogelijkheden af te wegen.

4.10. Ook stelt Schaap dat het retentierecht dat door Hagoort jegens Schaap is ingeroepen slechts betrekking heeft op het in aanbouw zijnde pand dat op de in eigendom aan Schaap toebehorende grond staat. Door (verticale) natrekking is Schaap eveneens eigenaar van het in aanbouw zijnde pand. Gelet op deze omstandigheid stelt Schaap dat de bevoegdheid van Hagoort om tot uitwinning over te gaan illusoir is. Het retentierecht heeft uitsluitend betrekking op het gebouwde pand en derhalve op een bestanddeel van de gehele zaak. Het pand kan niet los worden uitgewonnen en het verhaalsrecht kan aldus niet worden uitgewonnen. In dit verband vordert Schaap dat de voorzieningenrechter Hagoort zal verbieden haar vordering (met voorrang) te verhalen op het pand van Schaap.

Hoewel uitwinning van een onzelfstandig bestanddeel van een zaak – behoudens bijzondere omstandigheden – moeilijk voorstelbaar is, zal de voorzieningenrechter de vordering op dit punt afwijzen omdat deze prematuur is. Als Hagoort al tot uitwinning zou willen overgaan, is dat pas mogelijk wanneer Hagoort over een executoriale titel daartoe beschikt, hetgeen in deze procedure niet aan de orde is.

4.11. Schaap vordert dat hem de toegang tot het pand wordt verstrekt om met een bouwkundige de staat van het pand en de nog te verrichten werkzaamheden te kunnen onderzoeken. Hagoort voert aan dat zij niemand tot het pand kan toelaten, omdat er dan onduidelijkheid ontstaat over de feitelijke macht.

Vooropgesteld wordt dat het van belang is dat de onroerende zaak niet weer in de macht komt van de schuldenaar, Getrabo B.V., omdat het retentierecht dan van rechtswege eindigt. Tevens is het van belang dat voor derden duidelijk is dat de onroerende zaak in de macht van Hagoort blijft. Een en ander sluit niet uit dat een bouwkundig onderzoek (buiten aanwezigheid van Getrabo B.V.), waarbij Hagoort aanwezig zal zijn om het pand te openen en daarna weer af te sluiten, door Schaap met (een) bouwkundige(n) plaats kan vinden zonder dat het retentierecht van Hagoort wordt aangetast. Het voorgaande brengt mee dat dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen op hierna te melden wijze. De mede gevorderde dwangsom wordt afgewezen, nu Hagoort ter zitting heeft aangegeven bereid te zijn om met Schaap te overleggen over het verstrekken van toegang tot het pand met een bouwkundige.

4.12. Schaap zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

369

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt Hagoort om binnen 10 dagen na dagtekening van dit vonnis, zijnde 26 januari 2011, Schaap tezamen met (een) bouwdeskundige(n) éénmalig toe te laten tot het pand, staande en gelegen aan de Eemdijk 78 te Eemdijk, met als doel een bouwkundig onderzoek te verrichten teneinde de staat van het pand en de nog te verrichten werkzaamheden te inventariseren, 5.2. veroordeelt Schaap in de proceskosten (...; red.), 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. Bovenstaande uitspraak geeft aanleiding voor de bespreking van een tweetal kwesties betreffende het retentierecht: het vereiste van feitelijke macht over de zaak en de positie van een ouder gerechtigde eigenaar van een teruggehouden zaak. De feiten zijn als volgt. Eisers, de heer en mevrouw Schaap, eigenaren van een stuk grond, sluiten een aannemingsovereenkomst met aannemer Getrabo tot het bouwen van een woning. De aannemer neemt onderaannemer Hagoort in de arm, gedaagde in deze procedure.

Betaling door de aannemer aan de onderaannemer blijft uit. Daarop oefent laatstgenoemde het retentierecht uit ten aanzien van de bouwwerken, in eigendom toebehorend aan Schaap. Vervolgens failleert hoofdaannemer Getrabo. In dit kort geding vordert Schaap primair opschorting, dan wel opheffing van het retentierecht vanwege het vermeende ontbreken van feitelijke macht bij gedaagde. Subsidiair vordert eiser gedaagde te verbieden zijn vordering op Getrabo te verhalen op het pand van eiser omdat het retentierecht slechts betrekking heeft op het huis, door verticale natrekking een bestanddeel van de grond en derhalve niet voor zelfstandige uitwinning vatbaar. De rechtbank wijst de primaire en de subsidiaire vordering af. Het retentierecht van Hagoort duurt voort en kan worden ingeroepen tegen Schaap, de eigenaar van het huis in aanbouw.

2. Vooraf een enkele terminologische opmerking. Eiser vordert primair opschorting, dan wel opheffing van het retentierecht. Gelet op het gevorderde zijn de termen opheffing en opschorting onzuiver. Nu eiser stelt dat de feitelijke macht bij gedaagde ontbreekt, is noch opschorting noch opheffing van het retentierecht aan de orde. Als het argument van eiser slaagt, kan van een retentierecht geen sprake zijn, daarvoor is een vordering tot opheffing dan wel opschorting niet nodig. Wat eiser waarschijnlijk heeft bedoeld te vorderen is gedaagde te veroordelen tot ontruiming van het pand wegens het ontbreken van een retentierecht.

3. Schaap voert ter onderbouwing van de primaire vordering aan dat de feitelijke macht bij gedaagde ontbreekt doordat het pand voor iedereen toegankelijk is. Uit de feiten weergegeven in het vonnis blijkt dat Hagoort de voorzijde van het perceel heeft omheind met hekwerken, dat aanduidingsplakkaten zijn bevestigd aan de hekwerken en op de ramen met daarop de tekst dat op het pand retentierecht wordt uitgeoefend en dat toegang verboden is. Eveneens staan er bouwmaterialen, -werktuigen en benodigdheden op het perceel. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH); HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift); en HR 6 februari 1998, «JOR» 1998/82 (Winters/KvdT) oefent een schuldeiser feitelijke macht uit indien hij houder is van de zaak, dat wil zeggen dat hij daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te

370

beoordelen feitelijke macht uitoefent, vgl. art. 3:108 BW. Het retentierecht duurt voort zo lang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, vgl. art. 3:294 BW naar analogie met art. 3:117 lid 2 BW. Een schuldeiser heeft de vereiste feitelijke macht over een onroerende zaak indien ontruiming nodig is om het bouwwerk of bouwterrein weer in de macht van de opdrachtgever te brengen.

Gezien de feiten lijkt het oordeel van de rechtbank dat de onderaannemer feitelijke macht uitoefent over het perceel gerechtvaardigd. Dat is overigens zelfs zo als vastgesteld zou worden dat het pand voor derden toegankelijk is: uit HR 5 december 2003, «JOR» 2004/92, m.nt. Bartels (Rabobank/Fleuren) volgt dat het enkele feit dat derden toegang hebben tot het terrein niet betekent dat de zaak weer in de macht van de schuldenaar of een derde is gekomen.

4. Schaap voert ter staving van de subsidiaire vordering aan dat het retentierecht slechts betrekking heeft op het huis, dat door verticale natrekking een bestanddeel van de grond is en derhalve niet voor zelfstandige uitwinning vatbaar. Dit argument lijkt ontleend aan het nagenoeg identieke geval dat aan de orde was in Rb. Almelo 15 april 2010, LJN BM1429, waar het overigens ook niet mocht slagen. Het is opmerkelijk dat de rechtbank ten aanzien van dit argument overweegt dat: “uitwinning van een onzelfstandig bestanddeel van een zaak moeilijk voorstelbaar is”, zie r.o. 4.10. Deze overweging van de rechtbank is om twee redenen moeilijk te begrijpen. Ten eerste is de overweging moeilijk te verenigen met het oordeel van de rechtbank dat eiser de feitelijke macht uitoefent over de (gehele) zaak. Bovendien sluit zij niet aan bij het hiervoor aangehaalde arrest HR 5 december 2003, «JOR» 2004/92. Uit dat arrest blijkt dat een retentierecht kan worden uitgeoefend op een golfbaan van vele hectares, door middel van het (enkele) laten staan van een schaftkeet en het handhaven van paaltjes, draad en bordjes op een klein gedeelte van het terrein waarop staat dat daar door de retentor een retentierecht werd uitgeoefend. Beter was mijns inziens dan ook geweest om het argument dat het retentierecht slechts betrekking heeft op een bestanddeel geheel van de hand te wijzen, omdat de feitelijke situatie zo was dat de onderaannemer de macht over het gehele perceel uitoefende. De reden dat de rechtbank de subsidiaire vordering alsnog afwijst, is echter dat gedaagde geen beslag had gelegd. De rechtbank overweegt dan ook terecht dat de vordering van eiser prematuur is.

5. Ten tweede is de positie van de ouder gerechtigde op de teruggehouden zaak aan de orde. Volgens art. 3:291 lid 2 BW kan de retentor het retentierecht inroepen tegen de ouder gerechtigde indien zijn vordering voortvloeit uit een overeenkomst die de schuldenaar jegens de ouder gerechtigde bevoegd was aan te gaan met de schuldeiser of de schuldeiser geen reden had te twijfelen aan de bevoegdheid van de schuldenaar om de overeenkomst met hem te sluiten. Nu tussen partijen hierover geen discussie bestaat, zie r.o. 4.3, oefent Hagoort rechtsgeldig het retentierecht uit met betrekking tot het huis in aanbouw dat toebehoort aan Schaap. Naar verwachting zal Hagoort zijn retentierecht handhaven tot het moment dat zijn vordering op Getrabo is voldaan. Gelet op het faillissement van Getrabo is de kans klein dat deze de vordering van Hagoort zal voldoen.

De retentor zal zijn vordering kunnen verhalen op de teruggehouden zaak, vgl. art.

3:292 BW. Het faillissement van Getrabo vormt hierbij geen belemmering omdat de zaak niet in het vermogen van de failliete schuldenaar valt. Het retentierecht brengt in beginsel geen recht van parate executie met zich voor de retentor. Als de onderaannemer zijn vordering voldaan wenst te zien, zal hij executoriaal beslag moeten leggen. Een daaropvolgende executoriale verkoop heeft vergaande gevolgen voor Schaap.

6. Vermoedelijk wil Schaap niet wachten totdat de retentor betaling heeft ontvangen of zich heeft verhaald op de teruggehouden zaak. Schaap kan een einde maken aan het retentierecht door zelf de vordering van Hagoort te voldoen. Een andere mogelijkheid om van het retentierecht af te komen, is het stellen van zekerheid. Vlg. art. 3:290 jo. 6:55 BW. Zou Schaap de vordering van Hagoort zelf voldoen, dan zal hij subrogeren in de rechten die de onderaannemer jegens de aannemer had op grond van art. 6:150 aanhef

371

en onder b BW. Vgl. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, p. 468. Doordat Schaap de vordering van de onderaannemer op de hoofdaannemer voldoet, zal de vordering niet teniet gaan maar overgaan op Schaap. Vervolgens kan deze zelf voor deze vordering opkomen in het faillissement van de aannemer. Wellicht heeft Schaap nog een rekening van zijn aannemer onbetaald gelaten en derhalve een schuld aan de aannemer uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. In dat geval kan hij overgaan tot verrekening op de voet van art. 53 Fw. Op deze manier bewerkstelligt Schaap dat hij de gesubrogeerde vordering (deels) voldaan krijgt. Verrekening op grond van art. 53 Fw is mogelijk nu de vordering van de aannemer op de onderaannemer reeds bestond vóór de faillietverklaring, zie r.o. 2.3. Het feit dat deze eerst na het faillissement over zou gaan op Schaap doet daar niets aan af. Vgl. Faber, Verrekening, diss. Nijmegen (2005), nr.

447. Art. 54 lid 2 Fw vormt geen beletsel voor verrekening, nu de betaling door de eigenaar plaats zou vinden niet om zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen, maar om uitwinning van het eigen goed te voorkomen. Vgl. HR 7 november 2003, «JOR» 2004/57, m.nt. NEDF (Bouma q.q. c.s./Van der Heijden). mr. M.A. Heilbron, junior-docent bij de Radboud Universiteit en promovenda bij het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht

372

JOR 2012/308 Rechtbank 's-Gravenhage, 18-07-2012, HA ZA 11-2540, LJN BX6437 Aannemingsovereenkomsten, Curator kan geen nakoming vorderen op grond van door failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden door leemte in art.

37 Fw, Ongerechtvaardigde verrijking Aflevering

2012 afl. 10

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Rechtbank 's-Gravenhage

Datum

18 juli 2012

Rolnummer

HA ZA 11-2540 LJN BX6437

Rechter(s) mr. Schreuder

Partijen

Noot

Mr. P.J. Peters te Rotterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Roos Bouw BV, eiser, advocaat: mr. D. Knottenbelt, tegen 1. J. Poot te Sassenheim, 2. E.L. Durieux te Sassenheim, en 49 anderen, gedaagden, advocaat: mr. J.P. Heering. prof. mr. J.J. van Hees

Aannemingsovereenkomsten, Curator kan geen nakoming vorderen op Trefwoorden grond van door failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden door leemte in art. 37 Fw, Ongerechtvaardigde verrijking Regelgeving

Fw - 37 BW Boek 6 - 212

» Samenvatting Er is sprake van een leemte in art. 37 lid 1 Fw. Dit artikellid bepaalt – bij niet gestanddoening door de curator – dat de curator geen nakoming meer mag vorderen. De overeenkomst blijft daarmee (voorlopig) in stand. Ter zake is in de parlementaire geschiedenis opgenomen: “Er is geen reden waarom de wederpartij niet ook in geval van faillissement de keuze zou worden gelaten of hij, indien de curator niet wil nakomen, gehele of gedeeltelijke ontbinding met aanvullende schadevergoeding dan wel vervangende schadevergoeding wenst. De bevoegdheid tot ontbinding of tot omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding komt hem toe terstond nadat de termijn ongebruikt is verstreken en daardoor vaststaat dat de curator zijnerzijds niet zal nakomen; (...). De curator kan zich zekerheid omtrent de bedoelingen van de wederpartij verschaffen door aan deze de termijn van artikel 6.1.8.13 (6:88 BW) te stellen.” (TK, 1980-1981, 16593, nr. 3, pagina 141). In de parlementaire geschiedenis is als uitgangspunt genomen dat de wederpartij een keuze zal willen maken om zijn/haar eigen rechten zo goed mogelijk veilig te stellen. De wetgever lijkt geen rekening te hebben gehouden met de – onderhavige – situatie dat vóór het faillissement enkel de failliet een op geld waardeerbare prestatie heeft verricht waardoor er voor de wederpartij geen schade ontstaat door het faillissement, althans geen schade die in omvang de waarde van de door de failliet reeds verrichte prestatie overstijgt, en de wederpartij derhalve geen belang heeft bij een keuze voor één van de voornoemde mogelijkheden.

Dat de wetgever bedoeld heeft dat de uiterste consequentie van art. 37 Fw is dat de curator in dat geval geen enkele vergoeding kan vorderen voor door de failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden, volgt niet uit de parlementaire geschiedenis. Een

373

dergelijke consequentie kan met het oog op de uitgangspunten van het faillissementsrecht niet worden aanvaard, aangezien daarmee feitelijk de paritas creditorum wordt doorbroken en de boedel verstoken blijft van baten waarop wel recht bestaat. Daarmee resteert de vraag op welke wijze deze leemte in de wet dient te worden opgevuld. De curator dient in dit geval toch geen recht op nakoming toegekend te worden. Dat zou in strijd zijn met datgene dat in art. 37 lid 1 Fw nu juist expliciet is geregeld, te weten dat de curator dit recht niet toekomt. Deze principiële vraag kan echter rusten, nu de vordering van de curator op grond van de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, voor toewijzing in aanmerking komt. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Op 18 september 2007 is Roos Bouw B.V. (hierna: Roos Bouw) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Peters tot curator. Roos Bouw dreef tot aan het faillissement een onderneming die zich – onder meer – bezig hield met het (doen) bouwen van woningen.

2.2. Roos Bouw heeft omstreeks september/oktober 2006 met Poot c.s. (althans met rechtsvoorgangers van vier van hen) aannemingsovereenkomsten gesloten voor de bouw van 27 herenwoningen behorende tot het nieuwbouwproject “Nieuw Saksen” te Sassenheim.

2.3. Op de aannemingsovereenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst (projectmatige bouw) voor eengezinshuizen van toepassing waaronder de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (hierna: het GIW). Op basis van deze regeling heeft Woningborg N.V. (vóór 7 december 2006 Woningborg B.V.) waarborgcertificaten verstrekt aan Poot c.s. en draagt zij zorg voor de nakoming van de door het GIW (dat per 1 januari 2010 is opgeheven) toegezegde verplichtingen.

2.4. Op basis van artikel 4 lid 1 van de aannemingsovereenkomsten is de eerste termijn van 20% van de aanneemsommen verschuldigd “na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer”. In of omstreeks juni 2007 heeft Roos Bouw de ruwe begane grondvloeren gelegd. Zij heeft de eerste termijn van 20% van de aanneemsom niet aan Poot c.s. gefactureerd.

2.5. Na het faillissement van Roos Bouw hebben Poot c.s. Woningborg aangesproken uit hoofde van de door Woningborg verstrekte GIW-waarborgcertificaten. Woningborg heeft de curator per brief van 19 september 2007 namens Poot c.s. op basis van artikel 37 Fw een termijn gesteld om te kennen te geven of hij de aannemingsovereenkomsten gestand wenste te doen. De curator heeft kenbaar gemaakt de overeenkomsten niet gestand te zullen doen.

2.6. Woningborg is namens Poot c.s. in onderhandeling getreden met aannemer BVR, hetgeen op of omstreeks 13 februari 2008 heeft geleid tot tussen Poot c.s., Woningborg en BVR gesloten afbouwovereenkomsten. In de afbouwovereenkomsten is Woningborg met Poot c.s. – onder meer – overeengekomen dat Poot c.s. de eerste termijnen van de oorspronkelijk met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen aan Woningborg zullen voldoen en Poot c.s. hebben deze bedragen vervolgens betaald.

374

2.7. Bij brief van 16 juni 2010 heeft de curator gedaagden sub 1 en 2 – onder meer – het volgende bericht: “(...)

Op grond van artikel 4 van aannemingsovereenkomst met Roos Bouw B.V. mag de eerste termijn van de aanneemsom gedeclareerd worden bij het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer. Deze termijn bedraagt 20% van de aanneemsom, aldus € 30.000,(incl. BTW).

De ruwe begane grondvloer is vóór 21 juli 2007 gereed gekomen. Dit blijkt onder meer uit foto’s op de website www.nieuwsaksen.nl. Roos Bouw B.V. is op 18 september 2007 in staat van faillissement verklaard.

De eerste termijn is echter nog niet aan u gedeclareerd, hoewel de ruwe begane grondvloer wel door Roos Bouw B.V. is gerealiseerd. Er heeft derhalve nog geen rechtsgeldige betaling aan Roos Bouw B.V. plaatsgevonden.

Bij dezen verzoek ik u dan ook – en voor zoveel noodzakelijk sommeer ik u – de eerste termijn van de aanneemsom groot €30.000,- (incl. BTW) binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief te voldoen op rekeningnummer (...) ten name van mr. P.J. Peters q.q. faillissement Roos Bouw B.V. onder vermelding van ‘Eerste termijn Sassenheim bouwnummer 24’, bij gebreke waarvan ik u reeds nu voor alsdan in gebreke moet stellen.

Op uw verzoek kan ik u een factuur van voornoemde vordering zenden. (...)”

De curator heeft gedaagden sub 3 tot met 51 op 16 juni 2010 respectievelijk 5 augustus 2010 brieven met een vergelijkbare inhoud gestuurd.

3. Het geschil 3.1. De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, I.1. gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 2. gedaagden sub 3 en 4 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 3. gedaagden sub 5 en 6 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 4. gedaagden sub 7 en 8 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 5. gedaagden sub 9 en 10 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 6. gedaagden sub 11 en 12 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 7. gedaagden sub 13 en 14 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 8. gedaagden sub 15 en 16 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 9. gedaagden sub 17 en 18 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

375

10. gedaagden sub 19 en 20 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 11. gedaagden sub 21 en 22 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 12. gedaagden sub 23 en 24 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 13. gedaagden sub 25 en 26 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 14. gedaagden sub 27 en 28 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 15. gedaagden sub 29 en 30 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 16. gedaagden sub 31 en 32 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 17. gedaagden sub 33 en 34 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 31.400,-; 18. gedaagden sub 35 en 36 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 19. gedaagde sub 37 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 20. gedaagden sub 38 en 39 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 21. gedaagden sub 40 en 41 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 22. gedaagden sub 42 en 43 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 23. gedaagden sub 44 en 45 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 24. gedaagde sub 46 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 25. gedaagden sub 47 en 48 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 31.400,-; 26. gedaagden sub 49 en 50 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 27. gedaagde sub 51 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; II. alle bedragen genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27. zal vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening en met hoofdelijke veroordeling van Poot c.s. in de (na)kosten.

3.2. Ter onderbouwing van zijn vordering genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27. stelt de curator dat in juli 2007 door Roos Bouw de ruwe begane grondvloeren van de woningen van Poot c.s. zijn gerealiseerd zodat Poot c.s. de eerste termijnen van de aanneemsommen op dat moment aan Roos Bouw verschuldigd zijn geworden. Poot c.s. (dan wel Woningborg namens Poot c.s.) hebben de aannemingsovereenkomsten (partieel) ontbonden, zodat er – op basis van artikel 6:272 BW – ongedaanmakingsverbintenissen ter hoogte van de eerste termijnen van de aanneemsommen (zoals opgenomen in de respectievelijke vorderingen genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27.) zijn ontstaan. Voor zover (partiële) ontbinding niet aan de orde is, grondt de curator zijn vorderingen primair op nakoming en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking.

3.3. Poot c.s. voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

376

4. De beoordeling Ontbinding door (Woningborg namens) Poot c.s. van de aannemingsovereenkomsten?

4.1. Ter beoordeling staat in de eerste plaats of sprake is van ontbinding van de tussen Poot c.s. en Roos Bouw gesloten aannemingsovereenkomsten, nu de curator zijn vordering primair grondt op uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen.

4.2. Bij dagvaarding heeft de curator gesteld dat (Woningborg namens) Poot c.s. de aannemingsovereenkomsten (partieel) hebben ontbonden, met verwijzing naar een deel van de parlementaire geschiedenis van artikel 37 Fw waarin – onder meer – is opgenomen: “Met het ontbreken van terugwerkende kracht is bij artikel 37 dus in wezen bedoeld: partiële ontbinding”. Zoals Poot c.s. terecht betogen, is het door de curator aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis een gedeelte uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Boeken 3-6 Nieuw B.W. eerste gedeelte, bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Faillissementswet. Het is een uitleg met betrekking tot de tekst van artikel 37 Fw zoals dat luidde in 1980/1981 en ziet niet op artikel 37 Fw zoals dat thans luidt. In het oude artikel 37 Fw is een ontbinding van rechtswege opgenomen wanneer de curator aan de wederpartij meedeelt dat hij de overeenkomst geen gestand zou doen.

Deze ontbinding van rechtswege is in het huidige artikel 37 lid 1 Fw vervallen.

4.3. Tijdens de comparitie heeft de curator verklaard dat hij niet over stukken beschikt waaruit volgt dat ontbinding van de zijde van Poot c.s. heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat de vordering op de grondslag dat ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan op basis waarvan Poot c.s. de eerste termijnen van de aanneemsommen verschuldigd zijn, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Nakoming?

4.4. Tijdens de comparitie heeft de curator naar voren gebracht dat de vordering primair wordt gegrond op nakoming.

4.5. Met een beroep op artikel 37 lid 1 Fw betwisten Poot c.s. dat de curator nakoming kan vorderen. Op grond van dit artikellid verliest de curator het recht om nakoming te vorderen wanneer hij – zoals in het onderhavige geval – heeft verklaard dat hij de overeenkomst geen gestand wenst te doen. Ter comparitie hebben Poot c.s. toegelicht wat – in het onderhavige geval – de consequenties zijn van het door de wetgever gekozen systeem van artikel 37 Fw. De curator heeft de keuze tussen de overeenkomst gestand doen en nakoming te vorderen of niet gestand doen waarmee voor hem tevens de mogelijkheid vervalt om nakoming te vorderen. Vervolgens hebben Poot c.s. de keuze om al dan niet te ontbinden en zij hebben ervoor gekozen de overeenkomsten niet te ontbinden. Daarmee kunnen Poot c.s. ontkomen aan het betalen aan de boedel voor het reeds door Roos Bouw uitgevoerde werk, aldus Poot c.s. Daarnaast hebben Poot c.s. naar voren gebracht dat de curator geen nakoming kan vorderen omdat de werkzaamheden behorend bij de eerste termijnen van de aanneemsom nooit volledig zijn voltooid. Roos Bouw heeft daarom nooit facturen gestuurd, zodat Poot c.s. de eerste termijnen niet verschuldigd zijn geraakt. Voorts zijn de termijnen nooit opeisbaar geworden omdat daarvoor eerst 14 dagen verstreken dienen te zijn na de toezending van de facturen, aldus nog steeds Poot c.s.

4.6. De rechtbank is – met de curator – van oordeel dat sprake is van een leemte in artikel 37 lid 1 Fw. Dit artikellid bepaalt – bij niet gestanddoening door de curator – dat de curator geen nakoming meer mag vorderen. De overeenkomst blijft daarmee

377

(voorlopig) in stand. Ter zake is in de parlementaire geschiedenis opgenomen: “Er is geen reden waarom de wederpartij niet ook in geval van faillissement de keuze zou worden gelaten of hij, indien de curator niet wil nakomen, gehele of gedeeltelijke ontbinding met aanvullende schadevergoeding dan wel vervangende schadevergoeding wenst. De bevoegdheid tot ontbinding of tot omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding komt hem toe terstond nadat de termijn ongebruikt is verstreken en daardoor vaststaat dat de curator zijnerzijds niet zal nakomen; (...). De curator kan zich zekerheid omtrent de bedoelingen van de wederpartij verschaffen door aan deze de termijn van artikel 6.1.8.13 (6:88 BW) te stellen.” (TK, 1980-1981, 16593, nr. 3, pagina 141). In de parlementaire geschiedenis is als uitgangspunt genomen dat de wederpartij een keuze zal willen maken om zijn/haar eigen rechten zo goed mogelijk veilig te stellen.

De wetgever lijkt geen rekening te hebben gehouden met de – onderhavige – situatie dat vóór het faillissement enkel de failliet een op geld waardeerbare prestatie heeft verricht waardoor er voor de wederpartij geen schade ontstaat door het faillissement, althans geen schade die in omvang de waarde van de door de failliet reeds verrichte prestatie overstijgt, en de wederpartij derhalve geen belang heeft bij een keuze voor één van de voornoemde mogelijkheden. Dat de wetgever bedoeld heeft dat de uiterste consequentie van artikel 37 Fw is dat de curator in dat geval geen enkele vergoeding kan vorderen voor door de failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden, volgt niet uit de parlementaire geschiedenis. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke consequentie met het oog op de uitgangspunten van het faillissementsrecht niet kan worden aanvaard, aangezien daarmee feitelijk de paritas creditorium wordt doorbroken en de boedel verstoken blijft van baten waarop wel recht bestaat.

4.7. Daarmee resteert de vraag op welke wijze deze leemte in de wet dient te worden opgevuld. Dat de rechtbank de curator in dit geval toch een recht op nakoming dient toe te kennen, zoals de curator stelt, verwerpt de rechtbank. Dat zou in strijd zijn met datgene dat in artikel 37 lid 1 Fw nu juist expliciet is geregeld, te weten dat de curator dit recht niet toekomt.

De rechtbank constateert echter dat zij deze principiële vraag kan laten rusten, nu de vordering van de curator op grond van de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, voor toewijzing in aanmerking komt.

Ongerechtvaardigde verrijking?

Vereisten 4.8. Om te kunnen komen tot toewijzing van een vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking moet aan vier vereisten zijn voldaan. Er moet sprake zijn van 1) een verrijking van Poot c.s. waardoor 2) de curator schade heeft geleden (is verarmd), er moet 3) een causaal verband bestaan tussen de verrijking en de verarming en 4) de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn.

4.9. Met betrekking tot het eerste vereiste betogen Poot c.s. dat zij niet zijn verrijkt, nu zij de met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen volledig aan Woningborg hebben voldaan inclusief de eerste termijnen (vergelijk onder 2.6.).

De rechtbank is – met de curator – van oordeel dat de keuze van Poot c.s. om de eerste termijnen aan Woningborg te betalen een keuze is die voor rekening van Poot c.s. dient te blijven. Gesteld noch gebleken is dat Poot c.s. in het kader van de GIW-garantie verplicht zijn deze eerste termijn aan Woningborg te voldoen. Integendeel, ter zitting is van de zijde van een vertegenwoordiger van Woningborg bevestigd dat Woningborg Poot c.s. zal compenseren indien de uitspraak in deze zaak zou meebrengen dat Poot c.s. de eerste termijnen alsnog moeten voldoen. Poot c.s. kunnen niet een onverplichte betaling aan Woningborg aanvoeren ter onderbouwing van hun stelling dat zij niet zijn verrijkt.

378

4.10. Poot c.s. betwisten eveneens dat de boedel is verarmd. Zij betogen daartoe dat de curator de schade voor de boedel juist heeft beperkt door de overeenkomsten niet gestand te doen. Zou de curator de overeenkomsten gestand hebben gedaan dan had hij de eerste termijnen (en de overige termijnen) kunnen incasseren maar zou hij ook gehouden zijn geweest de woningen van Poot c.s. te laten afbouwen. Volgens Poot c.s. heeft de afbouw van de woningen Woningborg € 142.624,27 exclusief BTW meer gekost dan het totale bedrag van de aanneemsommen die Poot c.s. met Roos Bouw waren overeengekomen. Per saldo is derhalve van schade van de boedel volgens Poot c.s. geen sprake.

De rechtbank verwerpt ook dit betoog. De verarming van de boedel is gelegen in de werkzaamheden van Roos Bouw vóór faillissement waarvoor de boedel geen vergoeding heeft ontvangen. Dat de boedel mogelijk meer schade zou hebben geleden wanneer de curator ervoor had gekozen de overeenkomsten gestand te doen, laat onverlet dat de boedel thans voor het bedrag van de niet betaalde werkzaamheden is verarmd. Aan het tweede vereiste is naar het oordeel van de rechtbank voldaan.

Voor zover Poot c.s. bedoelen te betogen dat van verarming geen sprake is omdat als Roos Bouw de eerste termijn zou hebben geïncasseerd, de schade van Poot c.s. niet ongeveer € 145.000,- maar € 900.000,- zou hebben bedragen, verwerpt de rechtbank ook dit betoog. Woningborg heeft de eventuele extra kosten boven de door Poot c.s. met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen voor haar rekening genomen, zodat niet Poot c.s. maar Woningborg deze eventuele schade heeft geleden. Woningborg is in deze procedure geen partij.

4.11. Tussen de verrijking en verarming bestaat causaal verband zodat eveneens aan het derde vereiste is voldaan.

4.12. Ten slotte betwisten Poot c.s. in het kader van het vierde hiervoor genoemde vereiste dat de verrijking ongerechtvaardigd is. Volgens Poot c.s. vindt de verrijking haar grondslag in de rechtshandeling bestaande in de niet gestanddoening door de curator van de aannemingsovereenkomsten.

Voor zover Poot c.s. daarmee bedoelen te betogen dat de rechtsgrond is gelegen in artikel 37 lid 1 Fw omdat de curator geen nakoming kan vorderen wanneer hij de overeenkomsten niet gestand doet, verwerpt de rechtbank dit betoog. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 4.6. is met artikel 37 Fw niet bedoeld een grondslag te creëren voor een vermogensverschuiving als de onderhavige.

4.13. Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van de rechtbank aan alle vereisten voor ongerechtvaardigde verrijking is voldaan. Dat betekent dat Poot c.s. aan de curator de bedragen dienen te betalen ter hoogte van de door hen genoten verrijking. Daarvoor dient te worden begroot wat de waarde is van de door Roos Bouw verrichte werkzaamheden ten behoeve van Poot c.s. vóór de datum van faillissement.

Waarde van de genoten verrijking 4.14. De curator stelt dat deze waarde gelijk is aan de eerste termijnen van de met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen, nu deze termijnen zijn gekoppeld aan het gereedkomen van de ruwe begane grondvloeren en de grondvloeren (nagenoeg) gereed waren ten tijde van het faillissement.

Poot c.s. betwisten dat de grondvloeren geheel gereed waren. Volgens hen ontbraken de luiken naar de kruipruimte nog, evenals de doorvoer voor de nutsleidingen. Daarnaast betwisten Poot c.s. dat de grondvloer gelijk zou staan aan 20% van de aanneemsom, zijnde de hoogte van de eerste termijn.

379

4.15. De rechtbank volgt de stelling van de curator omdat aangenomen mag worden dat het betalingsschema zo is opgebouwd dat de verschillende termijnen van de aanneemsommen verschuldigd worden nadat een navenant gedeelte van de werkzaamheden is verricht. Poot c.s. hebben ook niet nader onderbouwd dat – en hoeveel – de waarde van de grondvloeren zou afwijken van de eerste termijnen van de aanneemsommen. Dat de ruwe begane grondvloeren (mogelijk) nog niet geheel gereed waren, is geen reden om een lagere waarde vast te stellen, nu het hooguit gaat om verwaarloosbare werkzaamheden. Poot c.s. zijn derhalve de bedragen verschuldigd zoals door de curator is gevorderd (zie onder 3.1.). De rechtbank zal deze bedragen toewijzen.

Daarbij merkt de rechtbank op dat de door de curator gevorderde hoofdelijke aansprakelijkheid van de gedaagden 37, 46 en 51 niet aan de orde is, nu er geen personen zijn met wie zij hoofdelijk verbonden zijn voor de betaling van de voornoemde bedragen.

Wettelijke rente 4.16. De curator vordert wettelijke rente vanaf “de datum van verzuim”. De rechtbank stelt vast dat de curator de eerste termijnen pas op 16 juni 2010 respectievelijk 5 augustus 2010 heeft gefactureerd (vergelijk onder 2.7.). Daarbij heeft de curator de (overeengekomen) betalingstermijn van 14 dagen aangehouden. Poot c.s. zijn de wettelijke rente derhalve verschuldigd vanaf 31 juli 2010 respectievelijk 20 augustus 2010.

Verrekening 4.17. De rechtbank merkt op dat Poot c.s. hebben aangevoerd dat niet alle door hen geleden vertragingsschade door Woningborg is vergoed. Nu Poot c.s. in deze procedure geen verrekening hebben gevorderd van deze schade met de door hen genoten verrijking en evenmin specificaties hebben ingediend waaruit de door hen gestelde schade volgt, komt de rechtbank niet toe aan verrekening. Dat laat uiteraard onverlet dat Poot c.s. de volgens hun stellingen door hen in het faillissement ter verificatie ingediende vorderingen op grond van artikel 53 Fw, indien deze vorderingen komen vast te staan, te zijner tijd met de onderhavige vorderingen van de curator kunnen verrekenen.

Proceskosten 4.18. Poot c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten worden verwezen.

4.19. De door de curator gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

4.20. De door de curator gevorderde hoofdelijke veroordeling in de proceskosten zal worden afgewezen, nu daarvoor geen wettelijke grondslag is.

Uitvoerbaar bij voorraad 4.21. Poot c.s. verzoeken de rechtbank onderhavig vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Ten eerste gelet op het restitutierisico dat Poot c.s. bij betaling aan de curator zouden lopen na een eventuele vernietiging van het vonnis in hoger beroep en ten tweede vanwege het feit dat partijen voorafgaande aan de onderhavige procedure overeenstemming hebben bereikt over een in opdracht van Woningborg door ING Bank N.V. gestelde bankgarantie ten behoeve van de curator, zodat de curator volgens Poot

380

c.s. ook belang ontbeert bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het onderhavige vonnis.

4.22. De rechtbank stelt voorop dat bij de weging van de belangen van partijen in verband met een eventuele uitvoerbaar bij voorraadverklaring een kans van slagen van een aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing dient te blijven. Voorts wordt vermoed dat een partij van wie een vordering tot betaling van een geldsom toegewezen wordt het vereiste belang heeft bij de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Het verweer dat sprake is van een restitutierisico dient in dat verband geconcretiseerd te worden. De enkele – niet nader onderbouwde – stelling van Poot c.s. dat sprake is van een restitutierisico is onvoldoende. Dat de curator door de – niet in het geding gebrachte – gestelde bankgarantie een belang bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring ontbeert, vermag de rechtbank niet in te zien. De rechtbank zal de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring dan ook toewijzen.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.2. veroordeelt gedaagden sub 3 en 4 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.3. veroordeelt gedaagden sub 5 en 6 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.4. veroordeelt gedaagden sub 7 en 8 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.5. veroordeelt gedaagden sub 9 en 10 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.6. veroordeelt gedaagden sub 11 en 12 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.7. veroordeelt gedaagden sub 13 en 14 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

381

5.8. veroordeelt gedaagden sub 15 en 16 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.9. veroordeelt gedaagden sub 17 en 18 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.10. veroordeelt gedaagden sub 19 en 20 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.11. veroordeelt gedaagden sub 21 en 22 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.12. veroordeelt gedaagden sub 23 en 24 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.13. veroordeelt gedaagden sub 25 en 26 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.14. veroordeelt gedaagden sub 27 en 28 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.15. veroordeelt gedaagden sub 29 en 30 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.16. veroordeelt gedaagden sub 31 en 32 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.17. veroordeelt gedaagden sub 33 en 34 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 31.400,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.18. veroordeelt gedaagden sub 35 en 36 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

382

5.19. veroordeelt gedaagde sub 37 om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.20. veroordeelt gedaagden sub 38 en 39 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.21. veroordeelt gedaagden sub 40 en 41 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.22. veroordeelt gedaagden sub 42 en 43 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.23. veroordeelt gedaagden sub 44 en 45 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.24. veroordeelt gedaagde sub 46 om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.25. veroordeelt gedaagden sub 47 en 48 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 31.400,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.26. veroordeelt gedaagden sub 49 en 50 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 20 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.27. veroordeelt gedaagde sub 51 om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 20 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.28. veroordeelt Poot c.s. in de proceskosten (...; red.), 5.29. veroordeelt Poot c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten (...; red.), 5.30. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.31. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. De regeling van de lotgevallen van wederkerige overeenkomsten in faillissement kent een aantal onduidelijkheden en hiaten die aanleiding hebben gegeven tot uitvoerige beschouwingen in de literatuur en regelmatig onderwerp van procedures zijn. Zie

383

daarover onder meer F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Kluwer 2006, de bijdragen aan de bundel ‘Overeenkomsten en insolventie’, Serie onderneming en Recht deel 72, Kluwer 2012 en de dissertatie van T.T. van Zanten, ‘De overeenkomst in het insolventierecht’, Kluwer 2012.

2. De gebreken houden voor een belangrijk deel verband met de wijzingen die in 1992 in art. 37 Fw zijn aangebracht. Voordien bepaalde het artikel dat, indien de curator een overeenkomst die ten tijde van de faillietverklaring over en weer nog niet geheel was nagekomen niet gestand deed, de overeenkomst van rechtswege werd ontbonden. In de huidige redactie vindt in dat geval geen ontbinding meer plaats. Het artikel bepaalt nu slechts dat de curator dan het recht verliest zijnerzijds nog nakoming van de overeenkomst te vorderen.

3. De ontbinding van de overeenkomst onder de oude regeling werkte ex nunc. Dat had tot gevolg dat de prestaties die voordien waren verricht, niet ongedaan behoefden te worden gemaakt. De tegenover deze prestaties staande vorderingen konden overeenkomstig de daarvoor geldende regels worden afgewikkeld. Daarmee werden de posities van partijen uitgebalanceerd. Had de wederpartij meer gepresteerd dan de gefailleerde, dan kon hij de daartegenover staande vorderingen ter verificatie indienen.

Had de gefailleerde daarentegen gepresteerd, dan kon de curator nakoming vragen van de daartegenover staande verbintenissen van de wederpartij. Zie voor een nadere beschrijving van de gevolgen van de ontbinding onder het oude art. 37 Fw Van Zanten, dissertatie p. 74 e.v.

4. Een strikte toepassing van het nieuwe art. 37 Fw staat aan deze uitbalancering in de weg. Neemt men aan dat het wegvallen van de bevoegdheid van de curator om nakoming te vorderen ook betrekking heeft op verbintenissen van de wederpartij die tegenover reeds door de gefailleerde verrichte prestaties staan, dan wordt aan de boedel een actief onttrokken dat daarin wel thuishoort. De hierboven opgenomen uitspraak vormt een illustratie daarvan.

5. In deze casus had een aannemer vóór zijn faillietverklaring in een omvangrijk bouwproject werkzaamheden verricht. Op grond van de aannemingsovereenkomst had hij daardoor aanspraak op 20 procent van de aanneemsom. Deze vordering was ten tijde van de faillietverklaring nog niet gefactureerd en geïncasseerd. De curator was niet bereid het bouwproject af te ronden en verklaarde dan ook desverzocht de overeenkomst niet gestand te zullen doen. Wel maakte hij jegens de opdrachtgevers aanspraak op betaling van de eerdergenoemde 20 procent van de aanneemsom. De opdrachtgevers verweerden zich met de stelling dat de curator ingevolge art. 37 Fw niet bevoegd was nakoming van deze vordering te verlangen.

6. De rechtbank wijst de vordering van de curator desalniettemin toe. Zij oordeelt allereerst dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt de wetgever bij de wijziging van art. 37 Fw niet aan dit gevolg van de ontzegging van de nakomingsvordering van de curator heeft gedacht. Zij acht dit gevolg ook onaanvaardbaar in het licht van de uitgangspunten van het faillissementsrecht, omdat het een doorbreking van de paritas creditorum betekent en de boedel verstoken blijft van baten waarop deze wel recht heeft.

De rechtbank spreekt dan ook van “een leemte” in art. 37 Fw (r.o. 4.6).

7. Opvallend is dat de rechtbank ondanks deze constateringen vervolgens overweegt dat de curator geen recht op nakoming kan worden toegekend omdat een dergelijke toekenning in strijd zou komen met de expliciete tekst van de wettelijke bepaling. Zij acht haar oordeel voor de beslissing van het geschil echter niet van belang, omdat de vordering van de curator op de (subsidiaire) grondslag van ongerechtvaardigde verrijking kan worden toegewezen (r.o. 4.7).

384

8. De constatering dat de wetgever bij de ontzegging van de nakomingsvordering van de curator de consequenties van een strikte toepassing van deze regel niet heeft doordacht, is juist. Zie daarover meer uitgebreid Van Zanten, dissertatie p. 181 e.v. Eveneens acht ik juist de overweging dat toepassing in een geval als het onderhavige in strijd is met het uitgangspunt van het faillissement dat de curator de aanwezige baten vereffent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het merkwaardige gevolg zou immers zijn dat de curator het vorderingsrecht niet zou kunnen laten gelden en de gefailleerde dit na de beĂŤindiging van het faillissement wel alsnog zou kunnen doen (vgl. Van Zanten, dissertatie p. 183/184). Daarmee zou de opbrengst van de vordering buiten het verhaal door de gezamenlijke schuldeisers in het kader van het faillissement blijven.

9. Gelet op deze vaststellingen lijkt het mij voor de hand te liggen om art. 37 Fw restrictief uit te leggen. Een redelijke wetsuitleg brengt met zich dat de onbevoegdheid van de curator om nakoming te verlangen geen betrekking kan hebben op vorderingen die de tegenprestatie vormen voor reeds door de gefailleerde verrichte prestaties.

10. Een correctie van de ongewenste effecten van een letterlijke toepassing van art. 37 Fw met behulp van de figuur van de ongerechtvaardigde verrijking acht ik minder gelukkig. De beoordeling van de daarvoor geldende criteria van de verrijking enerzijds, de verarming anderzijds en het verband daartussen leidt tot ongewisse uitkomsten die sterk afhankelijk zijn van de specifieke omstandigheden. Bovenal is het zeer de vraag of de verrijking van de wederpartij, indien deze het noodzakelijke gevolg is van een letterlijke toepassing van art. 37 Fw, wel als ongerechtvaardigd kan worden aangemerkt (zie r.o. 4.8). prof. mr. J.J. van Hees, Naar boven

Â

385 Â

JOR 2013/195 Hoge Raad 's-Gravenhage, 01-03-2013, 11/01985, LJN BW6520 Vennootschapsbelasting, Concernfinanciering, Paraplukrediet, Uitgaven die hun oorsprong vinden in hoofdelijke aansprakelijkstelling kunnen door groepsvennootschap niet ten laste van winst worden gebracht Aflevering

2013 afl. 6

Rubriek

Varia

College

Hoge Raad

Datum

1 maart 2013

Rolnummer

11/01985 LJN BW6520

mr. mr.

Rechter(s) mr. mr. mr.

Partijen

Overgaauw Bavinck Sterk Van Loon Fierstra

X BV, belanghebbende, tegen de Staatssecretaris van Financiën, verweerder.

Conclusie

(concl. A-G Wattel)

Noot

mr. dr. A.J. Tekstra

Vennootschapsbelasting, Concernfinanciering, Paraplukrediet, Uitgaven die Trefwoorden hun oorsprong vinden in hoofdelijke aansprakelijkstelling kunnen door groepsvennootschap niet ten laste van winst worden gebracht Regelgeving Wet Vpb 1969 - 8 » Samenvatting Een geval als het onderhavige kenmerkt zich daardoor dat (i) het gaat om een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort en (ii) waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen, en voorts (iii) een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat, niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan. In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico’s in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen. Het hiervoor overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hiervoor omschreven, bij de winstbepaling van die vennootschap buiten aanmerking blijven. De omstandigheid dat in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft, direct – door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken – of indirect – door de positieve invloed die het

386

arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening –, welke voordelen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking worden genomen, doet aan die gevolgtrekking niet af. Hoezeer ook het optreden van dergelijke voordelen wordt bevorderd door het behoren tot een groep, zij komen immers op in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen. beslissing/besluit » Uitspraak Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende behoorde tot medio 2003 tot het A-concern. Aan het hoofd van het concern stond A Holding B.V. (hierna: A).

3.1.2. Belanghebbende was tot 1 januari 2003 opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met als moedermaatschappij A. 3.1.3. Op 10 november 2000 heeft een consortium van banken een kredietfaciliteit van € 110 miljoen verstrekt aan A, welke faciliteit niet alleen was bedoeld voor A, maar ook voor de concernmaatschappijen. Alle concernmaatschappijen, waaronder belanghebbende, hebben zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit (hierna: de garantstelling). Voor de garantstelling heeft belanghebbende geen vergoeding ontvangen. In de kredietovereenkomst is bepaald dat als een concernmaatschappij aansprakelijk wordt gesteld, deze de regresvordering op de medeschuldenaren niet zal opeisen zolang de totale schuld van € 110 miljoen niet is voldaan.

3.1.4. In januari 2003 is gebleken dat de liquiditeitspositie van het concern zeer zwak was.

3.1.5. Het consortium van banken heeft haar financiering aan het concern op 1 april 2003 beëindigd en haar vorderingen opgeëist. In dat verband heeft belanghebbende op 11 april 2003 aan het consortium een bedrag verstrekt van € 5.191.883. Dit bedrag is door belanghebbende ten laste van haar winst over het jaar 2003 gebracht. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag dit verlies niet in aftrek toegelaten.

3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende terecht het verlies uit de garantstelling ten laste van haar winst heeft gebracht. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord, daartoe onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191, overwegende dat belanghebbende door de garantstelling een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en dat het risico niet kan worden weggenomen door (alsnog) een

387

vergoeding voor de garantstelling in aanmerking te nemen. Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende het debiteurenrisico vanwege aandeelhoudersmotieven heeft aanvaard.

Naar het oordeel van het Hof doet daaraan niet af dat de kredietfaciliteit op zichzelf ondernemingsdoeleinden diende, dat de statuten van belanghebbende de garantstelling toestonden, dat haar aandeelhouder geen instructierecht jegens haar bestuurders heeft en dat belanghebbendes ondernemingsraad positief had geadviseerd over de garantstelling.

3.3. Tegen de hiervoor in 3.2 vermelde oordelen richten zich de middelen met het betoog dat het Hof ten onrechte de rechtsregels uit het hiervoor in 3.2 genoemde arrest van de Hoge Raad eveneens beslissend heeft geacht met betrekking tot een verlies voortvloeiend uit een garantstelling, dat – zo voornoemd arrest al van toepassing zou zijn op de onderhavige situatie – het Hof ten onrechte niet heeft getoetst of sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van dat arrest, en dat `s Hofs uitspraak op diverse punten onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

3.4. Bij de beoordeling van de middelen stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Een geval als het onderhavige kenmerkt zich daardoor dat (i) het gaat om een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort en (ii) waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen, en voorts (iii) een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan. In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico’s in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.

3.5. Het hiervoor in 3.4 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hiervoor omschreven bij de winstbepaling van die vennootschap buiten aanmerking blijven. De omstandigheid dat in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft, direct – door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken – of indirect – door de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening –, welke voordelen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking worden genomen, doet aan die gevolgtrekking niet af. Hoezeer ook het optreden van dergelijke voordelen wordt bevorderd door het behoren tot een groep, zij komen immers op in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen.

3.6. De middelen stuiten alle af op hetgeen hiervoor is overwogen.

4. Proceskosten

388

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. » Noot 1. In het kader van het verstrekken van een kredietfaciliteit aan een groep van vennootschappen, beschikbaar te stellen via de moedervennootschap, hebben deze vennootschappen zich jegens het bankconsortium hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden aan het consortium. Op 1 april 2003 wordt het krediet aan de groep beëindigd. De onderhavige groepsvennootschap wordt kort daarna onder de hoofdelijkheid aangesproken voor een bedrag van € 5.191.882. Voor meer feitelijke achtergronden verwijs ik naar de nrs. 2.1-2.9 van de conclusie van de A-G (bij deze uitspraak op www.jor.nl gepubliceerd). Deze vennootschap wil het aldus betaalde bedrag als fiscaal verlies opvoeren. Dat wordt door de inspecteur geweigerd. De inspecteur wordt in alle rechterlijke instanties in het gelijk gesteld. De Hoge Raad oordeelt (in r.o.

3.4) dat het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid door de vennootschap voor de schulden van de andere groepsvennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen haar en de andere vennootschappen.

Daarmee brengt de Hoge Raad tot uitdrukking dat de betalingen onder de hoofdelijkheid zich in de “kapitaalsfeer” of “eigen vermogenssfeer” voltrekken. Zij vallen aldus buiten de fiscale winst- en verliesbepaling.

2. Hoewel het niet met zo veel woorden uit het arrest blijkt, valt aan te nemen dat de door het consortium onder de hoofdelijkheid aangesproken vennootschap voor het gehele bedrag van € 5.191.882 regres kon zoeken bij één of meer andere vennootschappen uit de groep. Voor de betaling aan het consortium door de vennootschap komen dan regresvorderingen op die vennootschappen in de plaats. Uit de conclusie van de A-G valt (onder nr. 2.9) af te leiden dat de regresvorderingen op de andere groepsvennootschappen eind 2003 waardeloos bleken te zijn. Goed voorstelbaar is dat de vennootschap op dat moment probeert een afwaardering op de regresvorderingen ten laste van het fiscale resultaat te brengen. Dat komt mij logischer voor dan het als verlies opvoeren van de betaling aan het consortium. Ik vermoed echter dat het met deze regresvorderingen voor de vennootschap fiscaal niet beter zal aflopen dan met het als verlies opvoeren van de consortiumbetaling. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat in dergelijke situaties de regresvordering waarschijnlijk eveneens in de kapitaalsfeer zal worden gebracht, wegens “onzakelijkheid”. Zie onder meer mijn noot (onder 4) bij HR 9 maart 2012, «JOR» 2012/172. Het onzakelijke karakter zou kunnen voortvloeien uit het feit dat er geen vergoeding is afgesproken voor de hoofdelijkheid en dat de regresvorderingen zijn achtergesteld bij de vordering van het consortium. Ik verwijs verder naar de conclusie van de A-G. 3. In plaats van een hoofdelijke aansprakelijkheid in groepsverhoudingen kan ook worden gedacht aan aanverwante figuren als een garantstelling (de Hoge Raad gebruikt in dit arrest de begrippen hoofdelijke aansprakelijkheid en garantstelling door elkaar) of een borgstelling. Daarnaast kan sprake zijn van een 403-verklaring door de moeder. Die verklaring levert eveneens een hoofdelijke aansprakelijkheid op, in dat geval voor de moeder. Wordt één van de groepsmaatschappijen onder een dergelijke figuur aangesproken, dan zal eveneens gelden dat het betalen van de schuld op zichzelf niet tot een fiscale last aanleiding geeft. Er komt pas een fiscaal verliesmoment als blijkt dat een opvolgende regresvordering op de groepsvennootschap(en) niet verhaalbaar is. De fiscus

389

zal daarbij, in het spoor van de Hoge Raad, al spoedig aannemen dat een dergelijke vordering voortvloeit uit een onzakelijke verhouding en geen fiscaal verlies accepteren.

4. Aan dit arrest is specifiek aandacht besteed in een artikel in het Financieel Dagblad van 21 maart 2013. Daarbij is aangegeven dat de staatssecretaris van Financiën “binnen een paar weken” met een beleidsbesluit zou komen over deze materie. Daar is het tot op heden nog niet van gekomen. Dat kan enerzijds te maken hebben met andere prioriteiten bij Financiën (zoals de Bulgaarse toeslagenfraude), anderzijds is het ook goed mogelijk dat het Ministerie bij nader inzien geen echte gronden ziet om hier specifiek beleid voor te formuleren. Het enkele betalen van een groepsschuld aan een derde onder een hoofdelijkheid of een garantie vormt normaal gesproken nog geen fiscaal verlies, gezien de regresvorderingen die daar veelal uit voortvloeien, zodat daar geen aanvullende beleidsregels voor nodig lijken. Het arrest is eveneens gepubliceerd in NTFR 2013/586 met commentaar van W.F.E.M. Egelie. mr. dr. A.J. Tekstra, advocaat en fiscalist bij Blauw Tekstra Uding NV te Amsterdam » Voetnoten [1] Rechtbank Arnhem van 5 augustus 2010, nr. AWB 08/1406, LJN BN3301.

[2] Hof Arnhem 15 maart 2011, nr. 10/00431, LJN BP9846, NTFR 2011/850 met noot Horzen, V-N 2011/28.1.2.

[3] HR 25 november 2011, nr. 08/05323, na conclusie Wattel, LJN BN3442, BNB 2012/37, met noot Albert, V-N 2011/63.10, NTFR 2011/2722 met commentaar Nieuweboer, FED 2012/20 met aantekening Marres; HR 25 november 2011, nr. 10/04588, na conclusie Niessen, LJN BP8952, BNB 2012/78 met noot Heithuis, V-N 2011/62.14, NTFR 2011/2834 met commentaar Ganzeveld; HR 25 november 2011, nr. 10/05161, na conclusie Wattel, LJN BR4807, BNB 2012/38 met noot Albert, V-N 2011/63.11, NTFR 2011/2723 met commentaar Nieuweboer. Een vierde cassatieberoep werd nietontvankelijk verklaard, maar wel in BNB gepubliceerd vanwege de beschouwingen over de onzakelijke lening in de conclusie: HR 25 november 2011, nr. 10/05394, LJN BR4813, BNB 2012/39 met noot Albert, V-N 2011/63.12, NTFR 2011/2790 met commentaar Niessen-Cobben.

[4] Ik scheer borgtocht en garantie (hoofdelijke aansprakelijkheid) hier over één kam, hoewel zij civielrechtelijk verschillen. Zie uitgebreid: J.W.H. Blomkwist, Borgtocht (Mon. BW B78), Deventer: Kluwer 2006 (derde druk), p. 1-20. Voor het fiscale geschil is het onderscheid niet relevant omdat de waarde van belanghebbendes regresvordering eind 2003 niet beïnvloed wordt door de vraag of die regresvordering meteen voorwaardelijk ontstaat of eerst na betaling, noch door de vragen of belanghebbende een recht tot verwijzen naar de hoofdschuldenaar heeft en of de belanghebbende een eigen draagplicht heeft.

[5]

390

HR 12 december 2003, nr. 38.124, na conclusie Van Kalmthout, LJN AH8973, BNB 2004/265, met noot Van der Geld. Ik heb hier de overwegingen zoals opgenomen in BNB overgenomen. De redactionele wijziging is dan ook van de Redactie van BNB afkomstig.

[6] Annotatie in NTFR 2011/2722.

[7] O.C.R. Marres, ‘De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting’, WFR 2012/142, onderdeel 3.2.

[8] P.J.J.M. Peeters, ‘Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!’, WFR 2012/153.

[9] E.J.W. Heithuis, ‘Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer’, WFR 2012/528.

[10] Voetnoot in origineel: “Ik roep in herinnering dat de borg civielrechtelijk reeds gedurende de borgstelling een regresvordering heeft op de schuldenaar, zij het dat deze voorwaardelijk is, namelijk afhankelijk van de voorwaarde dat de borg wordt aangesproken uit hoofde van zijn borgstelling. Zie HR 3 mei 2002, nr. RO0/110HR, NJ 2002, 393.”.

[11] Voetnoot in origineel: “In deze zin ook P.J.J.M. Peeters, ‘Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!’, WFR 2012/153, onderdeel 5.1. Ik ben ook geneigd het advies van Peeters om in borgstellingssituaties een provisie te bedingen, te onderschrijven. Het niet bedingen van een provisie bij het aangaan van de borgtocht vormt een aanwijzing voor een niet-reële, onzakelijke borgtocht. In dezelfde zin N.M. Ligthart, ‘De onzakelijke lening in de tbs-sfeer: wetgever grijp in!’, NTFR-B 2012/6, par.

6.2, die tevens vreest dat de goedkeuring van de Staatssecretaris van Financiën met betrekking tot de afwaardering van de regresvordering in zijn besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, BNB 2009/33, onderdeel 15.2.2, tot een losse flodder is verworden. Anderzijds kan hiertegen in worden gebracht dat de borgstellingsprovisie net als de rentevergoeding niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een onzakelijke borgstelling (zie V-N 2012/15.19), aangezien die net als de rentevergoeding kan worden gecorrigeerd naar een at-arm’s-lengthniveau. Blijkt in een concreet geval dus sprake te zijn van een borgstelling onder onzakelijke voorwaarden – analoog aan de lening onder onzakelijke voorwaarden – dan moet de borgstellingsprovisie worden gecorrigeerd naar een onafhankelijkederdenniveau en is daarna weer sprake van een zakelijke borgstelling (met een zakelijke regresvordering als sequeel en daarmee dus de mogelijkheid om een verlies op deze vordering in mindering te brengen op de winst of het resultaat). Alleen als correctie van de borgstellingsprovisie naar een at-arm’s-lengthniveau niet mogelijk is, omdat die dan “in wezen winstdelend” zou worden, is – analoog aan de onzakelijke lening – sprake van een onzakelijke borgstelling (met als sequeel een onzakelijke regresvordering en daarmee dus geen aftrek van het verlies op deze vordering ten laste van de winst of het resultaat).”.

391

[12] HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN BR6345, V-N 2012/15.18, NTFR 2012/684.

[13] A.P.C. Bobeldijk, Afgewaardeerde vorderingen in de Vennootschapsbelasting, Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers, 2009, par. 4.3.3.4.

[14] HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, na conclusie Niessen, LJN BP8068, BNB 2012/79 met noot Heithuis, V-N 2012/6.9, NTFR 2012/471 met commentaar Ganzeveld.

[15] Ab = aanmerkelijk belang; tbs = terbeschikkingstelling; row = resultaat uit overige werkzaamheden.

[16] Waarin iedereen een vooruitziende blik heeft, aldus Aardema, noot in BNB 2004/347.

392

JOR 2012/346 Hoge Raad 's-Gravenhage, 14-09-2012, 11/02105, LJN BX7157 Borgtochtovereenkomst, Verplichting borg aan hoofdschuldenaar is met regresvordering rechtstreeks samenhangende schuld ex art. 3.92 lid 1 Wet IB 2001, Verplichting borg behoort vanaf moment van aangaan borgstelling tot werkzaamheidsvermogen, Verwijzing naar HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340; HR 3 mei 2002, «JOR» 2002/111, m.nt. Van den Ingh; HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222, m.nt. JJvH; 9 maart 2012, «JOR» 2012/171, m.nt. Tekstra onder «JOR» 2012/172 en HR 6 april 2012, LJN BU3784 Aflevering

2012 afl. 11

Rubriek

Varia

College

Hoge Raad

Datum

14 september 2012

Rolnummer

11/02105 LJN BX7157

mr. mr.

Rechter(s) mr. mr. mr.

Partijen Noot

Overgaauw Bavinck Sterk Van Loon Fierstra

De Staatssecretaris van Financiën, tegen X. mr. dr. A.J. Tekstra

Borgtochtovereenkomst, Verplichting borg aan hoofdschuldenaar is met regresvordering rechtstreeks samenhangende schuld ex art. 3.92 lid 1 Wet IB 2001, Verplichting borg behoort vanaf moment van aangaan borgstelling tot werkzaamheidsvermogen, Verwijzing naar HR 3 juni 1994, Trefwoorden NJ 1995, 340; HR 3 mei 2002, «JOR» 2002/111, m.nt. Van den Ingh; HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/222, m.nt. JJvH; 9 maart 2012, «JOR» 2012/171, m.nt. Tekstra onder «JOR» 2012/172 en HR 6 april 2012, LJN BU3784 Wet IB 2001 - 3.92 ; lid 1 Regelgeving Wet IB 2001 - 3.25 Wet IB 2001 - 3.95 » Samenvatting Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012, LJN BU3784 (X c.s./Achmea Schadeverzekeringen) moet, anders dan wel is afgeleid uit de door het hof genoemde arresten van de Hoge Raad van 3 juni 1994, NJ 1995, 340; 3 mei 2002, «JOR» 2002/111, m.nt. Van den Ingh (Da Costa Gomez/Joral Management) en 9 juli 2004, «JOR» 2004/222, m.nt. JJvH (Bannenberg q.q./NMB-Heller), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Voor zover het hof aan zijn oordeel dat belanghebbende in het onderhavige jaar een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan nemen ten grondslag heeft gelegd dat zij in dat jaar reeds een regresvordering op de vennootschap had, geeft het oordeel derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is in zoverre gegrond. Tot cassatie kan dit evenwel niet leiden. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, «JOR» 2012/171, m.nt. Tekstra onder «JOR» 2012/172 (X/Staatssecretaris van Financiën) behoort in een geval als het onderhavige de uit een borgstellingsovereenkomst voortvloeiende verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de

393

hoofdschuldenaar ingevolge art. 3.92 lid 1 Wet IB 2001 tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het resultaat uit overige werkzaamheden. Immers, de regresvordering vloeit voort uit de betaling die de borg aan de crediteur van de hoofdschuldenaar doet. Hierdoor moet de verplichting van de borg aan die hoofdschuldenaar als ten grondslag liggend aan de regresvordering worden aangemerkt als een rechtstreeks samenhangende schuld in de zin van art. 3.92 lid 1 van de Wet IB 2001. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen. De overeenkomstige toepassing van art. 3.25 Wet IB 2001 op grond van art. 3.95 van die wet brengt mee dat bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid van een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost kan worden gevormd indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zal voordoen.

Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat voor het geval in het onderhavige jaar ter zake van de borgstelling een bedrag ten laste van het inkomen zou kunnen komen, aan het onderhavige jaar een bedrag van € 25.000 is toe te rekenen, kan belanghebbende een voorziening vormen in de zojuist bedoelde zin en is de beslissing waartoe het hof is gekomen, juist. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende was de echtgenote van X-Y (hierna: de echtgenoot). De echtgenoot hield alle aandelen in A B.V. (hierna: de vennootschap).

3.1.2. In verband met door ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) aan de vennootschap ter leen verstrekte bedragen, heeft de echtgenoot zich tegenover de bank als borg verbonden tot nakoming van de verbintenissen van de vennootschap jegens de bank (hierna: de borgtocht).

3.1.3. Op 5 april 2007 is de echtgenoot overleden. Sindsdien is belanghebbende de enige aandeelhouder van de vennootschap en als enige persoon als borg verbonden tegenover de bank. Op 17 april 2007 is de vennootschap in staat van faillissement verklaard.

3.1.4. Na het overlijden van de echtgenoot is belanghebbende als borg door de bank aangesproken voor een bedrag van € 100.000. Belanghebbende heeft haar betalingsverplichting jegens de bank niet voldaan.

3.1.5. Belanghebbende heeft in verband met de borgtocht in de door haar ingediende aangifte voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het onderhavige jaar (hierna: de aangifte) een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden verantwoord van € 25.000, zijnde het volgens belanghebbende aan het onderhavige jaar toe te rekenen gedeelte van het verlies dat in verband met de borgtocht, gezien het hiervoor genoemde faillissement van de vennootschap, is geleden.

394

3.1.6. De Inspecteur is bij de vaststelling van de aanslag van de aangifte afgeweken door het hiervoor genoemde negatieve belastbare resultaat uit overige werkzaamheden niet in aanmerking te nemen.

3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar in verband met de borgtocht een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden van € 25.000 in aanmerking mag nemen.

Het Hof heeft onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 3 juni 1994, nr.

8412, NJ 1995/340, van 3 mei 2002, nr. R00/110HR, LJN AD9618, NJ 2002/393 («JOR» 2002/111, m.nt. Van den Ingh (Da Costa Gomez/Joral Management); red.), en van 9 juli 2004, nr. C03/078HR, LJN AO7575, NJ 2004/618 («JOR» 2004/222, m.nt. JJvH (Bannenberg q.q./NMB-Heller); red.), geoordeeld dat de regresvordering uit borgtocht civielrechtelijk ontstaat op het moment waarop de borgtocht wordt overeengekomen.

Naar de bewoordingen van artikel 3.92, lid 2, aanhef en letter a, onder 1°, van de Wet IB 2001 beoordeeld, is derhalve vanaf het tijdstip waarop de overeenkomst van borgtocht wordt gesloten sprake van het hebben van een schuldvordering in de aldaar bedoelde zin, aldus het Hof. Het Hof heeft geen aanleiding gezien om voor het antwoord op de vraag of sprake is van het hebben van een schuldvordering aan te sluiten bij andere dan civielrechtelijke uitgangspunten. Ook de wetshistorie, jurisprudentie van de Hoge Raad, of het systeem van de Wet IB 2001 verzetten zich niet tegen de zojuist genoemde grammaticale wetsuitleg, aldus het Hof. Het Hof heeft op grond van een en ander geoordeeld dat belanghebbende reeds in het onderhavige jaar mutaties in de waarde van de regresvordering in aanmerking kan nemen en dat deze als negatief resultaat tot haar belastbare inkomen uit werk en woning behoren.

Tegen deze oordelen keert zich het middel.

3.3. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012, nr. 10/01949, LJN BU3784, RvdW 2012/534, moet, anders dan wel is afgeleid uit de in 3.2 genoemde arresten van de Hoge Raad, tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Voor zover het Hof aan zijn oordeel dat belanghebbende in het onderhavige jaar een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan nemen ten grondslag heeft gelegd dat zij in dat jaar reeds een regresvordering op de vennootschap had, geeft het oordeel derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is in zoverre gegrond.

3.4. Tot cassatie kan dit evenwel niet leiden. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN BR6345, BNB 2012/188 («JOR» 2012/171, m.nt. Tekstra onder «JOR» 2012/172 (X/Staatssecretaris van Financiën); red.), behoort in een geval als het onderhavige de uit een borgstellingsovereenkomst voortvloeiende verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar ingevolge artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het resultaat uit overige werkzaamheden. Immers, de regresvordering vloeit voort uit de betaling die de borg aan de crediteur van de hoofdschuldenaar doet. Hierdoor moet de verplichting van de borg aan die hoofdschuldenaar als ten grondslag liggend aan de regresvordering worden aangemerkt als een rechtstreeks samenhangende schuld in de zin van artikel 3.92, lid 1, van de Wet IB 2001. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen. De overeenkomstige toepassing van artikel 3.25 Wet IB 2001 op grond van artikel 3.95 van die wet brengt mee dat bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid van een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost kan worden gevormd indien die uitgave haar

395

oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zal voordoen. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat, naar de Hoge Raad verstaat, voor het geval in het onderhavige jaar ter zake van de borgstelling een bedrag ten laste van het inkomen zou kunnen komen, aan het onderhavige jaar een bedrag van € 25.000 is toe te rekenen, kan belanghebbende een voorziening vormen in de zojuist bedoelde zin en is de beslissing waartoe het Hof is gekomen, juist.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. » Noot 1. Dit arrest komt op een zeer gelegen moment. Wat is het geval? In een tweetal arresten van 9 maart 2012, «JOR» 2012/171 en 172, m.nt. Tekstra, ging de Hoge Raad in op de fiscale behandeling van een verlies uit borgstelling. De Hoge Raad leek daarbij aan te haken bij het civielrechtelijke ontstaansmoment van de regresvordering van de borg. Zie daarover mijn voornoemde noot. Nog geen maand later, te weten op 6 april 2012, wees de civiele kamer van de Hoge Raad het arrest ASR/Achmea (LJN BU3784).

Uit dat arrest volgt dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Ondanks dat de Hoge Raad in ASR/Achmea suggereert dat zijn eerdere arresten over het ontstaan van een regresvordering uit borg niet goed zijn begrepen, moet mijns inziens worden geconstateerd dat het college is omgegaan ten opzichte van deze eerdere rechtspraak. Gelukkig was de fiscale kamer van de Hoge Raad al snel in de gelegenheid om aan te geven in hoeverre het arrest ASR/Achmea consequenties heeft voor de 9 maart-arresten. De Hoge Raad doet dat op een overzichtelijke manier.

2. In deze zaak had het hof te ’s-Hertogenbosch in zijn uitspraak van 25 maart 2011 de – op dat moment nog gangbare – civielrechtelijke redenering gevolgd om vast te stellen dat de regresvordering al was ontstaan op het moment dat de borgtocht was overeengekomen (zie r.o. 3.2 in het arrest van de Hoge Raad). In r.o. 3.3 stelt de Hoge Raad, onder verwijzing naar het arrest ASR/Achmea, vast dat dit oordeel van het hof onjuist is. Daarmee staat vast dat de overwegingen van de Hoge Raad uit ASR/Achmea ook van toepassing zijn op de borg. De Hoge Raad geeft vervolgens in r.o. 3.4 aan dat en waarom het arrest van het hof desondanks in stand dient te blijven. De Hoge Raad zet in deze rechtsoverweging, mede met verwijzing naar één van de arresten van 9 maart 2012, uiteen dat de verplichting van de borg aan de hoofdschuldenaar, die ten grondslag ligt aan de regresvordering, moet worden aangemerkt als een rechtstreeks samenhangende schuld in de zin van art. 3.92 lid 1 Wet IB. Via deze specifiek fiscale redenering valt de regresvordering (van begin tot het einde) onder de tbs-regeling.

3. Dankzij dit arrest, eveneens gepubliceerd in NTFR 2012/2326, met commentaar van J.P. Boer, is het onderscheid tussen de civiele behandeling van de regresvordering van de borg enerzijds en de fiscale behandeling daarvan anderzijds verduidelijkt. Voor de fiscaliteit lijken hiermee de discussiepunten opgelost. Voor het civiele recht zal nog een aanzienlijk aantal discussie- en aandachtspunten resteren, mede afhankelijk van de verschillende hoedanigheden waarin de borg met diens regresvordering in het civiele

396

recht kan “figureren”. Zie in dit verband onder meer R.M. Wibier in MvV 2012/6, p. 147154 en J.L. Snijders in FIP 2012/5, p. 156-166. mr. dr. A.J. Tekstra, advocaat en fiscalist bij Blauw Tekstra Uding NV te Amsterdam

397

NJ 2012/74: ‘Oneigenlijke lossing’ door curator in faillissement; vorm van parate executie door pandhouder; levering tot executie van zekerheid als...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 25 februari 2011 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, D.G. van Vliet, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, E.N. Punt Zaaknr: 10/01435 Conclusie: A-G Keus LJN: BO7109 Noot: F.M.J. Verstijlen Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2011:BO7109, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 25 02 2011; ECLI:NL:PHR:2011:BO7109, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 10 12 2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 06 04 2010

Wetingang: BW 3:2483:248,3:250 3:250, 3:2513:251; Fw art. 57art. 57, 5858, 6969; Wet op de omzetbelasting 1968art. 12art. 12; Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968art.

24baart. 24ba; Richtlijn 2006/112/EGart. 199art. 199 Brondocument: HR, 25-02-2011, nr 10/01435HR, 25-02-2011, nr 10/01435 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven ‘Oneigenlijke lossing’ door curator in faillissement; vorm van parate executie door pandhouder; levering tot executie van zekerheid als bedoeld in de verleggingsregeling van art. 12 lid 4art. 12 lid 4 Wet op de omzetbelasting 1968 jo. art. 24ba lid 1art. 24ba lid 1 onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968; strijd met art. 199 lid 1art. 199 lid 1 onder e Richtlijn 2006/112/EG? Oneigenlijke lossing, d.w.z. onderhandse verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder, valt binnen het toepassingsbereik van art. 57art. 57Fw en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat in geval van oneigenlijke lossing sprake is van een levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1art. 24ba lid 1 onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Deze uitleg is in overeenstemming met het bepaalde in art. 199 lid 1art. 199 lid 1 onder e Richtlijn 2006/112/EG, welke bepaling naar zijn letterlijke en niet voor misverstand vatbare tekst het mogelijk maakt dat een verleggingsregeling als bedoeld in art. 24ba lid 1art. 24ba lid 1 onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt getroffen.

SamenvattingNaar bovenNaar boven

398

Het gaat in deze zaak om de vraag of de levering van een verpand goed ingevolge een overeenkomst tussen de faillissementscurator (verweerder in cassatie) en de pandhouder (verzoekster tot cassatie), die ertoe strekt dat de curator het verpande goed ten behoeve van de pandhouder onderhands verkoopt en de opbrengst daarvan (met inbegrip van de omzetbelastingcomponent) ter beschikking van de pandhouder stelt opdat deze het hem verschuldigde daarop kan verhalen, een levering is ‘tot executie van die zekerheid’ in de zin van de verleggingsregeling van art. 24ba lid 1art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, dan wel zich aan die verleggingsregeling onttrekt, omdat zij onderdeel vormt van een (oneigenlijke) lossing van het verpande goed door de curator op grond van art. 58 lid 2art. 58 lid 2FF In cassatie is mede aan de orde of, zo het eerstgenoemde geval zich voordoet, de bedoelde verleggingsregeling in zoverre wegens strijd met het Unierecht onverbindend is.

Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Ingevolge art. 3:248 lid 1art. 3:248 lid 1 BW is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, als de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250art. 3:250 BW geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1art. 3:248 lid 1. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251 lid 2art. 3:251 lid 2 onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen reden hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57art. 57F en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid 2art. 58 lid 2F juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Anders dan het middel inhoudt, dienen eigenlijke en oneigenlijke lossing, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar te worden onderscheiden. Hieruit volgt dat de onderhavige verkoop door de curator moet worden beschouwd als de uitoefening van het recht van executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat sprake is van levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (de verleggingsregeling). Voorts kan er geen twijfel over bestaan dat Richtlijn 2006/112/EG de mogelijkheid van verlegging van de heffing van omzetbelasting uitdrukkelijk toestaat bij executoriale verkoop van verpande zaken zoals hier. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verleggingsregeling kan worden beschouwd als een mede door de Richtlijn beoogde vereenvoudiging van de BTW-heffing. Ook als daarover anders zou moeten worden gedacht, blijft onverkort gelden dat art. 199 lid 1art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG naar zijn letterlijke en niet voor misverstand vatbare tekst mogelijk maakt dat een verleggingsregeling als bedoeld in art. 24ba lid 1art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt getroffen. Het middel faalt derhalve.

399

Partij(en)Naar bovenNaar boven ING Bank N.V., te Amsterdam, verzoekster tot cassatie,, adv.: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen mr. J. Hielkema, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hoekstra Stadskanaal B.V., te Leek, verweerder in cassatie, adv.: mr. D. Rijpma en mr.

A. van Staden ten Brink.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak F 09/330 van de rechter-commissaris van de Rechtbank Groningen van 1 maart 2010; b. de beschikking in de zaak 116744/HA RK 10-130 van de Rechtbank Groningen van 25 maart 2010.

De beschikking van 25 maart 2010 is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van 25 maart 2010 heeft de bank beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 23 december 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij vonnis van 1 december 2009 heeft de rechtbank Hoekstra Stadskanaal B.V. B.V. (hierna Hoekstra B.V. B.V.) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. (ii) Tussen de curator en de bank is overeenstemming bereikt over de verkoop van de aan de bank verpande roerende zaken van Hoekstra B.V. B.V. De rechter-commissaris heeft daartoe toestemming verleend.

Â

400 Â

(iii) Nadat tussen de curator en de bank discussie was ontstaan over het antwoord op de vraag of ter zake van de verkoop aan de afnemer omzetbelasting in rekening diende te worden gebracht, heeft de belastingdienst de curator geadviseerd de zogenoemde verleggingsregeling toe te passen bedoeld in art. 12 lid 4art. 12 lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang met art. 24ba lid 1art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. (iv) De bank heeft zich op de voet van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek de curator te gelasten de verleggingsregeling niet toe te passen.

De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen omdat het verzoek zich niet leent voor toepassing van art. 69 Fw 3.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat het verzoek wel behandeld kan worden op de voet van art. 69art. 69Fw doch niet voor toewijzing in aanmerking komt. Daarbij heeft de rechtbank allereerst het standpunt van de bank verworpen dat art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, onverbindend is wegens strijd met de doelstellingen van de Richtlijn 2006/69/EG van de Raad van 24 juli 2006, die is geïntegreerd in de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006. Voorts kwam de rechtbank tot het oordeel dat de verleggingsregeling op de onderhavige levering van de roerende zaken van Hoekstra B.V. B.V. van toepassing moet worden geacht. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te doen zijn op transacties die kunnen worden beschouwd als ‘oneigenlijke lossing’. Ten slotte is volgens de rechtbank onderhandse verkoop door de curator met toestemming van de bank ook een wijze van executie van een zekerheidsrecht, zodat de verleggingsregeling dan eveneens toepassing verdient.

3.3. Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.2 vermelde oordelen van de rechtbank.

In de eerste plaats bestrijdt het dat ‘oneigenlijke lossing’ moet worden beschouwd als een vorm van executie als bedoeld in art. 199 lid 1art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG en het op die bepaling gebaseerde art. 24ba lid 1art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Als de richtlijngever oneigenlijke lossing niet als een vorm van executie heeft beschouwd, kan de verleggingsregeling wegens strijd met het Europese recht voor die situatie niet van toepassing zijn. Ten slotte voert het middel aan dat bij oneigenlijke lossing geen sprake is van (een risico van) belastingfraude of -ontwijking, zodat het — gelet op de considerans van de Richtlijn — niet was toegestaan een regeling in te voeren op grond waarvan bij elke levering in verband met oneigenlijke lossing de heffing van omzetbelasting is verlegd naar degene aan wie de levering wordt verricht. Het in die Richtlijn beoogde doel van vereenvoudiging heeft de besluitgever nimmer voor ogen gestaan. Als de rechtbank van oordeel was dat van vereenvoudiging sprake was, is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk. Dit is ook het geval als de rechtbank mocht hebben geoordeeld dat in dit geval sprake is van een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2art. 3:251 lid 2 BW of van een verkoop als bedoeld in art. 58 lid 1art. 58 lid 1Fw, aldus het middel.

3.4. Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art.

3:248 lid 1art. 3:248 lid 1 BW is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, als de pandgever in verzuim is

401

met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250art. 3:250 BW geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1art. 3:248 lid 1. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251 lid 2art. 3:251 lid 2 onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen reden hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art.

57 Fw en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid 2 Fw juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Anders dan het middel inhoudt, dienen eigenlijke en oneigenlijke lossing, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar te worden onderscheiden.

3.5. Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen volgt dat de onderhavige verkoop door de curator moet worden beschouwd als de uitoefening van het recht van executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat sprake is van levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Dit blijkt zowel uit de tekst ervan als uit de bedoeling van de besluitgever zoals weergegeven in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.16 en 2.17.

3.6. Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag of deze uitleg van art. 24ba lid 1art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 in overeen-stemming is met het bepaalde in art. 199 lid 1art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG. De in laatstvermelde bepaling gebruikte begrippen ‘levering van in zekerheid gegeven goederen tot executie van die zekerheid’ zijn autonome begrippen van gemeenschapsrecht, en deze bepaling dient richtlijnconform in nationaal recht te worden omgezet. Er kan echter — anders dan het middel stelt — geen twijfel over bestaan dat de Richtlijn de mogelijkheid van verlegging van de heffing van omzetbelasting uitdrukkelijk toestaat bij executoriale verkoop van verpande zaken zoals hier. Doel en strekking van de invoering van een verleggingsregeling is volgens de preambule (42) van de Richtlijn lidstaten te helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken, maar de invoering van de verleggingsregeling in de vorm van een nationale maatregel door een lidstaat in (een van) de door art. 199art. 199 van de Richtlijn bestreken situaties is in de Richtlijn niet afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat in het specifiek beschreven geval ook daadwerkelijk van belastingfraude of ontwijking in die lidstaat moet zijn gebleken.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de verleggingsregeling kan worden beschouwd als een mede door de Richtlijn beoogde vereenvoudiging van de BTW-heffing. Ook als daarover anders zou moeten worden gedacht, blijft onverkort gelden dat art. 199 lid 1art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG naar zijn letterlijke en niet voor misverstand vatbare tekst mogelijk maakt dat een verleggingsregeling als bedoeld

402

in art. 24ba lid 1art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt getroffen.

3.7. Het middel, dat in al zijn klachten uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt derhalve.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 359,38 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

NootNaar bovenNaar boven Auteur: F.M.J. Verstijlen 1. De ‘oneigenlijke lossing’ is een ongrijpbare rechtsfiguur. Zij is nergens gedefinieerd, maar veelal wordt gedoeld op de situatie dat een curator op basis van een overeenkomst met een pand- of hypotheekhouder zorg draagt voor de verkoop van de verbonden goederen onder de gehoudenheid de opbrengst integraal, althans slechts verminderd met een boedelbijdrage, af te dragen aan de zekerheidsgerechtigde. De benaming verwijst naar de (eigenlijke) lossing van art. 58 lid 2art. 58 lid 2 Fw, waarop de Hoge Raad de ‘oneigenlijke lossing’ heeft gestoeld. Zie onder meer HR 1 september 1978, NJ 1980/345NJ 1980/345.

Maar de ‘oneigenlijke lossing’ heeft een dubbele natuur. Want waar het bedoelde art. 58 lid 2art. 58 lid 2 Fw ertoe strekt de executie van een pand- of hypotheekrecht te voorkómen, functioneert de ‘oneigenlijke lossing’ in de praktijk juist als een wijze van executie en wordt zij als zodanig behandeld (zie onder 6). Het verbaast dan ook niet dat de ‘oneigenlijke lossing’ zich moeilijk in het systeem laat passen.

In de onderhavige beschikking gaat het om de verhouding tot de zogenaamde verleggingsregeling.

2. De feiten zijn simpel genoeg. De curator en ING bereiken overeenstemming over de verkoop van aan ING verpande roerende zaken. De precieze inhoud van die overeenstemming wordt niet duidelijk, maar de discussie staat vooral in het teken van de ‘oneigenlijke lossing’.

Er ontstaat verschil van mening over de fiscale afwikkeling van de transactie. De curator is — ingefluisterd door de belastingdienst — voornemens de verleggingsregeling toe te passen, waarin de omzetbelasting niet wordt geheven van degene die levert (de verkoper), maar van degene aan wie geleverd wordt (de koper). ING is van mening dat de omzetbelasting conform de hoofdregel bij de verkoper moet worden geheven en door hem bij de koper in rekening gebracht.

403

3. De achtergrond van het geschil is natuurlijk: geld. Heeft ING gelijk, dan omvat de vordering op de koper — en dus de opbrengst van de verpande zaken — de omzetbelastingcomponent. Vgl. HR 6 mei 1983, NJ 1984/228NJ 1984/228 m.nt. W.M. Kleijn (Rentekas). ING kan zich dan mede op die omzetbelastingcomponent verhalen. De fiscus betaalt het gelag: de omzetbelastingschuld is een boedelschuld en de fiscus moet maar afwachten of het (overige) actief volstaat om deze integraal te voldoen.

4. Dit ‘weglekken’ van omzetbelasting beoogt de verleggingsregeling te voorkomen. Zie nota van toelichting, Stb. 2007, 573, p. 8-9. Doordat de omzetbelasting niet wordt geheven bij de verkopende curator maar bij de koper, ontvangt de fiscus het hem toekomende buiten het faillissement om. (Een andere zaak is dat de koper de omzetbelasting in vooraftrek zal kunnen brengen, zodat er per saldo niets wordt betaald, maar die vooraftrek geldt ook indien de verleggingsregeling niet van toepassing is.)

Omdat de verkoper de koper geen omzetbelasting in rekening brengt, is de voor de zekerheidsgerechtigde beschikbare opbrengst navenant lager.

5. Voor onroerende zaken — aan de orde in het genoemde Rentekas-arrest — geldt sinds 1 januari 1989 een verleggingsregeling (Stb. 1988, 617). Dit vergde toen nog een machtiging van de Raad van de Europese Gemeenschappen (Beschikking 88/498/EEG, Pb EG L269) om te mogen afwijken van het systeem van de toenmalige Richtlijn 1977/388/EEG. Inmiddels is deze beschikking ingetrokken en is de afwijkingsmogelijkheid in de Richtlijn zelf verwerkt (Richtlijn 2006/69/EG), ter vereenvoudiging van de btw-heffing en bestrijding van belastingfraude en -ontwijking.

Toen is ook de mogelijkheid geopend de belastingheffing te verleggen bij ‘de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid’. Zie thans art. 199art. 199 van Richtlijn 2006/112/EG. Van die mogelijkheid is per 1 januari 2008 gebruik gemaakt in art. 24ba lid 1art. 24ba lid 1, aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 jo. (thans) art. 12 lid 5art. 12 lid 5 Wet op de omzetbelasting 1968 op grond waarvan de belasting wordt geheven van degene aan wie de levering wordt verricht ‘ingeval een in zekerheid gegeven roerende of onroerende zaak dan wel een recht waaraan een onroerende zaak is onderworpen, wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid’.

6. Vandaar de vraag of de levering van met een pandrecht belaste zaken door de curator in het kader van een ‘oneigenlijke lossing’ geschiedt ‘tot executie van die zekerheid’. Hier steekt de dubbele natuur van de ‘oneigenlijke lossing’ de kop op. ING legde de nadruk op het fundament van art. 58 lid 2art. 58 lid 2 Fw waarop in HR 13 maart 1987, NJ 1988/556NJ 1988/556 m.nt. W.M. Kleijn (Ontvanger/Spruijt q.q. en ABN) de ‘oneigenlijke lossing’ werd gebaseerd. Die link met art. 58 lid 2art. 58 lid 2 Fw kan de gedachte doen postvatten dat net als de ‘eigenlijke lossing’, de ‘oneigenlijke lossing’ ertoe strekt het verbonden goed van het zekerheidsrecht te bevrijden en de (verdere) executie te voorkomen; alleen niet tegen voldoening van de volledige gesecureerde vordering en reeds gemaakte executiekosten maar van een nader overeengekomen bedrag, bijvoorbeeld de opbrengst minus een boedelbijdrage.

Daar staat tegenover dat de Hoge Raad in Ontvanger/Spruijt q.q. en ABN ook overwoog dat een verkoop in het kader van een ‘oneigenlijke lossing’ ‘met name voor wat betreft vragen in verband met de omzetbelasting, op dezelfde voet moet worden bezien als rechtens zou zijn geweest bij een hypothecaire verkoop als bedoeld in art. 1223 tweede lid BW’.

404

7. In de hier besproken beschikking kiest de Hoge Raad onomwonden voor de executiekant van de ‘oneigenlijke lossing’. Daarbij lijkt hij de ‘oneigenlijke lossing’ te ‘herbronnen’. In zijn vooropstellingen in rov. 3.4 zoekt hij geen aansluiting bij art. 58 lid 2art. 58 lid 2 Fw; hij plaatst de ‘oneigenlijke lossing’ volledig in het kader van art. 3:251 lid 2art. 3:251 lid 2 BW, dat de mogelijkheid opent dat de pandgever en de pandhouder — nadat deze laatste bevoegd tot verkoop is geworden — een van art. 3:250art. 3:250 BW afwijkende wijze van verkoop overeenkomen. De ‘oneigenlijke lossing’ wordt zelfs in tegenstelling gezien tot art. 58 lid 2art. 58 lid 2 Fw. Met deze beschouwingen gaat de Hoge Raad stilzwijgend voorbij aan het cassatiemiddel waar (onder 11) wordt betoogd dat de onderwerpelijke overeenstemming tussen ING en de curator niet was gericht op zo’n afwijkende verkoop.

8. Kennelijk vindt de Hoge Raad art. 3:251 lid 2art. 3:251 lid 2 BW het geëigende kader voor afspraken over de executie van een pandrecht. Dat ligt ook wel voor de hand, nu die bepaling er — anders dan art. 58 lid 2art. 58 lid 2 Fw — juist toe strekt afspraken over die executie te maken. Niettemin is art. 3:251 lid 2art. 3:251 lid 2 BW niet steeds beschikbaar. In het gros van de rechtspraak over ‘oneigenlijke lossing’ ging het om een onroerende zaak. Art. 3:251 BW is dan niet van toepassing; wel art. 3:268art. 3:268 BW, maar dat biedt geen mogelijkheid buiten de voorzieningenrechter om een afwijkende wijze van verkoop overeen te komen. Men kan zich na de onderhavige beschikking afvragen of art. 58 lid 2art. 58 lid 2 Fw voor die gevallen nog wel een solide basis voor dergelijke afspraken biedt.

Ik zie niet meteen een reden de curator en de hypotheekhouder de mogelijkheid te ontzeggen dergelijke afspraken te maken en hen te verplichten de gang naar de voorzieningenrechter te maken. De betrokkenheid van de curator én de rechtercommissaris biedt voldoende waarborgen. De slotzin van rov. 3.4, waar de Hoge Raad spreekt over pand én hypotheek, kan gezien worden als een vingerwijzing dat hypotheek, wat er zij van de grondslag, bij een ‘oneigenlijke lossing’ nog steeds niet anders dan pand wordt behandeld.

9. Een andere, niet minder belangrijke vraag, is of art. 3:251 lid 2art. 3:251 lid 2 BW de zekerheidsgerechtigde evenveel zekerheid biedt als een gewone executie. Volgens de onderhavige beschikking kan de pandhouder ‘zich als separatist verhalen op de opbrengst’, zowel binnen als buiten faillissement. Dat strookt, althans wat het faillissement betreft, met de eerdere op art. 58 lid 2art. 58 lid 2 Fw gestoelde rechtspraak. Zie Ontvanger/Spruijt q.q. en ABN en HR 3 december 1993, NJ 1994/176NJ 1994/176 (Glebbeek/Dijkstra q.q.).

Maar ik vraag me af of de geciteerde overweging niet in te stevige bewoordingen is gesteld. Daargelaten of buiten de context van een faillissement wel van een ‘separatist’ kan worden gesproken, komt het mij voor dat ingeval de pandgever in het kader van art.

3:251 lid 2art. 3:251 lid 2 BW optreedt als verkoper, de opbrengst — tenzij bijzondere maatregelen worden getroffen — in het vermogen van de pandgever vloeit, anders dan bij een reguliere executie. Het pandrecht op het oorspronkelijke goed is verdwenen zonder dat daar (per se) een pandrecht op de opbrengst voor in de plaats komt. Op welk vermogensbestanddeel zou de (voormalig) pandhouder zijn ‘separatistische’ verhaalsrecht moeten uitoefenen indien de opbrengst bestaat uit bankbiljetten in de portemonnee van de pandgever of wordt betaald op een bankrekening, al dan niet met

405

een debetsaldo? Wat resteert dan anders dan de verbintenisrechtelijke verplichting van de pandgever de opbrengst af te dragen?

Misschien ziet de onderwerpelijke overweging op de situatie dat inderdaad ‘bijzondere maatregelen’ zijn getroffen, zoals betaling via een kwaliteitsrekening, rechtstreekse betaling aan de pandhouder of betaling via een bij de pandhouder aangehouden bankrekening.

10. Is dat anders indien de curator als verkoper optreedt? Moet of mag de curator de op de faillissementsrekening ontvangen opbrengst (verminderd met een boedelbijdrage) doorbetalen aan de (voormalig) pandhouder, ook indien bij een ‘boedelfaillissement’ de boedelschuldeisers in beginsel — zie HR 28 september 1990, NJ 1991/305NJ 1991/305 m.nt. P. van Schilfgaarde (De Ranitz q.q./Ontvanger) — overeenkomstig hun rang moeten worden voldaan?

Ik meen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Een rol speelt dat de betrokkenheid van de curator en de rechter-commissaris waarborgen biedt die analoog zijn aan die van de gerechtsdeurwaarder of de notaris bij een reguliere executie.

Daarmede samenhangend, functioneert de faillissementsrekening tot op zekere hoogte op vergelijkbare wijze als een kwaliteitsrekening die door de notaris of gerechtsdeurwaarder wordt aangehouden. Dat opent de mogelijkheid de (voormalig) zekerheidsgerechtigde een goederenrechtelijk geaarde (‘separatistische’) aanspraak toe te kennen op de opbrengst van het verbonden goed.

Wellicht kan hetzelfde gezegd worden van de boedel als zodanig: er zit veel waarheid, ook voor het Nederlandse recht, in Dirix’ opmerking dat in handen van de (Belgische) bewindvoerder geen vermenging plaatsvindt. Zie E. Dirix, De bewindvoerder in het insolventierecht in: Liber Amicorum Walter van Gerven, 2000, p. 535-536.

11. Met de beslissing dat de ‘oneigenlijke lossing’ het karakter heeft van executie was de Hoge Raad er nog niet. Daarmede is deze onder de Nederlandse verleggingsregeling gebracht (rov. 3.5), maar ING betwistte ook de verenigbaarheid van de verleggingsregeling met Richtlijn 2006/112/EG. De Hoge Raad komt zonder prejudiciële vragen te stellen tot een ander oordeel. Hij acht het — niet geheel onbegrijpelijk — een acte clair dat de verleggingsregeling binnen art. 199art. 199 van die Richtlijn past. Zie rov. 3.6.

12. Tot slot een enkele procedurele opmerking. De onderhavige zaak betreft een procedure ex art. 69art. 69 Fw. Volgens vaste rechtspraak dient die procedure om schuldeisers de mogelijkheid te bieden invloed op het beheer van de boedel uit te oefenen en niet om persoonlijke rechten tegenover de boedel geldend te maken. Zie bijvoorbeeld HR 21 januari 2005, NJ 2005/249NJ 2005/249 m.nt. P. van Schilfgaarde (Jomed I). In casu ging het er ING kennelijk om de mogelijkheden voor verhaal uit hoofde van haar pandrecht te verbeteren. Dat pandrecht is een aan ING persoonlijk toekomend recht. De rechter-commissaris wees het verzoek om die reden af. Tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank is in cassatie niet opgekomen. Daaraan danken wij — wellicht — de onderwerpelijke beschikking waarin de Hoge Raad enig licht heeft geworpen op de ‘oneigenlijke lossing’, al heeft dat niet al het duister weggenomen.

406

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 13 juni 2013 (*)

„Btw – Richtlijn 2006/112/EG – Artikel 199, lid 1, sub g – Faillissementsprocedure op basis van vrijwilligheid – Belastingplichtige – Belastingplichtige voor wie bepaalde handelingen zijn bestemd – Begrip ‚openbare verkoop op grond van executoriale titel’”

In zaak C-125/12, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Granada (Spanje) bij beslissing van 24 februari 2012, ingekomen bij het Hof op 8 maart 2012, in de procedure Promociones y Construcciones BJ 200 SL, wijst HET HOF (Zesde kamer), samengesteld als volgt: M. Berger, kamerpresident, A. Borg Barthet (rapporteur) en E. Levits, rechters, advocaat-generaal: M. Wathelet, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: –

Promociones B. S. Sánchez abogado,

y Construcciones BJ 200 SL, vertegenwoordigd door Pozo, procuradora, bijgestaan door E. Osuna Martínez,

–

I. Alba Muñoz, abogado, als curator van Promociones y Construcciones BJ 200 SL, in eigen persoon,

–

de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde,

–

de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Z. Fehér en K. Szíjjártó als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Lozano Palacios als gemachtigde,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest

407

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB L 347, blz. 1).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een faillissementsprocedure op basis van vrijwilligheid van Promociones y Construcciones BJ 200 SL (hierna: „Promociones y Construcciones”), tijdens welke de verkoop van twee aan die vennootschap toebehorende onroerende goederen aanleiding heeft gegeven tot belasting over de toegevoegde waarde (hierna: „btw”).

Toepasselijke bepalingen Unierecht

3

Punt 42 van de considerans van richtlijn 2006/112 luidt: „De lidstaten moeten in specifieke gevallen de afnemer van goederen of diensten kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de btw gehouden persoon. Dit moet de lidstaten helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken.”

4

Artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112 bepaalt dat de lidstaten kunnen bepalen dat de tot voldoening van de belasting gehouden persoon degene is voor wie de levering van onroerend goed wordt verricht dat in een openbare verkoop op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar aan een andere persoon wordt verkocht.

Spaans recht

5

Artikel 84, lid 1, van Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido (wet 37/1992 betreffende de belasting over de toegevoegde waarde) van 28 december 1992 (BOE nr. 312 van 29 december 1992, blz. 44247), zoals gewijzigd bij Ley 38/2011 de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio 2003, Concursal (wet 38/2011 tot wijziging van wet 22/2003 van 9 juli 2003 betreffende de insolventieprocedure) van 10 oktober 2011 (BOE nr. 245 van 11 oktober 2011, blz. 106745), bepaalt: „Belastingplichtig zijn: 1.

Natuurlijke of rechtspersonen die de hoedanigheid van ondernemer of zelfstandige hebben en de belastbare goederenleveringen of diensten verrichten, onder voorbehoud van de volgende punten.

2.

Ondernemers of zelfstandigen voor wie de belastbare handelingen worden verricht in de volgende gevallen: [...] e)

in geval van levering faillissementsprocedure.

van

onroerend

[...]”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

408

goed

ten

gevolge

van

een

6

Bij beslissing van 22 februari 2010 is Promociones y Construcciones insolvent verklaard en is de desbetreffende faillissementsprocedure op basis van vrijwilligheid („proceso concursal voluntario”) geopend.

7

In de loop van de gemeenschappelijke fase van die procedure heeft de curator de verwijzende rechter en de schuldeisers in kennis gesteld van de activa en passiva van Promociones y Construcciones.

8

Toen heeft zich de mogelijkheid voorgedaan om twee aan die vennootschap toebehorende onroerende goederen te verkopen. Op 31 januari 2012 heeft die vennootschap, na gunstig advies van de curator en met instemming van de koper, Banesto SA, verzocht om een machtiging tot die verkoop op grond van Ley 22/2003, Concursal (wet 22/2003 betreffende de insolventieprocedure) van 9 juli 2003 (BOE nr. 164 van 10 juli 2003, blz. 26905).

9

Bij definitieve en niet-aangevochten beslissing van 1 februari 2012 heeft de Juzgado de lo Mercantil no. 1 de Granada geoordeeld dat die verkoop geschikt en gunstig was voor de gezamenlijke schuldeisers en die derhalve toegestaan.

10

Door de machtiging tot die verkoop, die inherent is aan de handelsactiviteit van Promociones y Construcciones, is het belastbare feit voor de btw ontstaan, en bijgevolg de verplichting tot betaling van het desbetreffende bedrag aan de Agencia Estatal de Administracíon Tributaria (rijksbelastingdienst).

11

De verwijzende rechter twijfelt over wie die belasting moet betalen, namelijk Promociones y Construcciones dan wel de koper van de onroerende goederen. De verwijzende rechter is van oordeel dat die vraag relevant is om nauwkeurig de voorwaarden te bepalen waaronder de toegestane verkoop moet worden uitgevoerd.

12

Daarop heeft de Juzgado de lo Mercantil no. 1 de Granada de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1)

Moet artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn [2006/112], dat bepaalt dat de ‚lidstaten kunnen bepalen dat de tot voldoening van de belasting gehouden persoon degene is voor wie de volgende goederenleveringen of diensten worden verricht: [...] de levering van onroerend goed dat in een openbare verkoop op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar aan een andere persoon wordt verkocht’, wanneer de gerechtelijke procedure een faillissement is dat ontstond door de insolventieverklaring van deze schuldenaar, aldus worden uitgelegd dat het enkel betrekking heeft op overdrachten die het loutere gevolg zijn van de aard van een liquidatie van de procedure of van de liquidatiefase waarin deze procedure zich bevindt, zodat de vervreemding van deze onroerende goederen moet plaatsvinden ten gevolge van de algemene liquidatie van zijn vermogen, of omvat het, aangezien een faillissementsprocedure onder meer kan eindigen met de liquidatie van de onderneming in staat van faillissement, ook elke overdracht van onroerende goederen door de gefailleerde schuldenaar los van een faillissementsprocedure?

2)

Moet artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112 aldus worden uitgelegd dat onder het daarin gebruikte begrip de ‚openbare verkoop op grond van een executoriale titel’ een collectieve gerechtelijke insolventieprocedure valt waarin, los van een fase van verplichte liquidatie van het vermogen en louter om opportuniteitsredenen, een of meerdere goederen vrijwillig zijn verkocht,

409

of heeft het daarentegen enkel betrekking op procedures van gedwongen executie tot liquidatie van het vermogen van de executieschuldenaar?

3)

Kan artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112 in dit laatste geval, wanneer het uitsluitend betrekking heeft op gedwongen executies tot liquidatie van het vermogen van de executieschuldenaar, aldus worden uitgelegd dat hiervan is uitgesloten de omkering van de tot voldoening van de btw gehouden persoon in ieder geval van overdracht van een onroerend goed door een gefailleerde schuldenaar om opportuniteitsredenen en gemakshalve in het belang van het faillissement en los van iedere algemene liquidatieprocedure van zijn vermogen, zodat een nationale wet die het in artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112 aan de orde zijnde geval heeft uitgebreid tot gevallen waarop deze bepaling geen betrekking heeft, buiten toepassing moet worden gelaten?”

Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen 13

De Spaanse regering betwist de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen in verscheidene opzichten. In de eerste plaats is de verwijzende rechter niet bevoegd om het Hof vragen te stellen over een voorschrift voor de uitlegging waarvan uitsluitend de administratieve rechter bevoegd is. In de tweede plaats zijn die vragen hypothetisch en houden zij geen verband met het voorwerp van het hoofdgeding, voor zover zij betrekking hebben op een fiscale rechtsverhouding tussen de koper van het onroerend goed en de belastingdienst en derhalve niets te maken hebben met de insolventieprocedure. In de derde plaats is de verwijzingsbeslissing ontoereikend gemotiveerd met betrekking tot de redenen waarom een antwoord op die vragen voor de verwijzende rechter noodzakelijk is voor het wijzen van zijn vonnis.

14

Met betrekking tot het eerste argument, dat de verwijzende rechter niet bevoegd is, zij eraan herinnerd dat het niet aan het Hof staat om te onderzoeken of de verwijzingsbeslissing tot stand is gekomen met inachtneming van de nationale regels betreffende de rechterlijke organisatie en de procesgang (zie arresten van 11 juli 1996, SFEI e.a., C-39/94, Jurispr. blz. I-3547, punt 24, en 1 december 2005, Burtscher, C-213/04, Jurispr. blz. I-10309, punt 30).

15

Voorts is het volgens vaste rechtspraak uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt.

Wanneer de prejudiciële vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie met name arrest van 19 juli 2012, Garkalns, C-470/11, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Op vragen betreffende het Unierecht rust dus een vermoeden van relevantie (reeds aangehaald arrest Garkalns, punt 18).

16

Met betrekking tot het tweede argument, dat de prejudiciële vragen hypothetisch zijn, zij vastgesteld dat dit argument niet relevant is. Het berust immers op de premisse dat het aan de koper van de onroerende goederen staat om de btw te betalen. Die vragen zijn juist erop gericht te vernemen wie de btw verschuldigd is in het kader van een insolventieprocedure: de insolvente vennootschap, die onroerende goederen verkoopt, dan wel de koper. Voorts zijn de prejudiciële vragen, zoals de verwijzende rechter overigens opmerkt in zijn beslissing, relevant om nauwkeurig de voorwaarden te bepalen waaronder de toegestane verkoop moet worden uitgevoerd.

410

17

18

Met betrekking tot het derde argument, dat de verwijzingsbeslissing ontoereikend gemotiveerd is, zij vastgesteld dat het eveneens moet worden afgewezen. Uit die beslissing blijkt immers dat door de machtiging tot de verkoop van de onroerende goederen door de verwijzende rechter het belastbare feit voor de btw is ontstaan, en bijgevolg de verplichting tot betaling van het desbetreffende bedrag aan de belastingautoriteiten. Aangezien de verwijzende rechter twijfelt over wie die belasting moet betalen, heeft hij derhalve de uitvoering van de verleende machtiging opgeschort en het Hof de onderhavige prejudiciële vragen gesteld.

Uit het voorgaande volgt dat de prejudiciële vragen ontvankelijk zijn.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

19

Met zijn eerste twee vragen, die tezamen dienen te worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112 aldus moet worden uitgelegd dat onder het begrip „openbare verkoop op grond van een executoriale titel” elke verkoop valt van een onroerend goed door de schuldenaar gedurende de insolventieprocedure, waaronder de eerste fase, die geen liquidatiefase is en waarin de verkoop plaatsvindt uit hoofde van een vrijwillige overeenkomst tussen partijen.

20

Volgens artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112 kunnen de lidstaten bepalen dat de tot voldoening van de belasting gehouden persoon degene is voor wie de levering van onroerend goed wordt verricht dat in een openbare verkoop op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar aan een andere persoon wordt verkocht.

21

Om te beginnen zij opgemerkt dat in de Spaanse taalversie van die richtlijn weliswaar de term „liquidación” („liquidatie”) wordt gebruikt, maar dat blijkens het onderzoek van verschillende taalversies de meest gebruikte uitdrukking „openbare verkoop op grond van executoriale titel” is (te weten in de versie in het Tsjechisch, „řízení o nuceném prodeji”, het Duits, „Zwangsversteigerungsverfahren”, het Engels, „compulsory sale procedure”, het Litouws, „priverstinio pardavimo”, het Maltees, „proċedura ta’ bejgħ obbligatorju”, het Portugees, „um processo de venda coerciva”, en het Slowaaks, „konanie o nútenom predaji”). Dit begrip heeft een ruimere werkingssfeer dan de eigenlijke liquidatie.

22

Volgens vaste rechtspraak kan de in een van de taalversies van een bepaling van Unierecht gebruikte formulering niet als enige grondslag voor de uitlegging van die bepaling dienen; evenmin kan er in zoverre voorrang aan worden toegekend boven de andere taalversies. Een dergelijke benadering zou immers onverenigbaar zijn met het vereiste van eenvormige toepassing van het Unierecht. Wanneer er verschillen zijn tussen de verschillende taalversies, moet bij de uitlegging van de betrokken bepaling derhalve worden gelet op de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt (zie arresten van 12 november 1998, Institute of the Motor Industry, C-149/97, Jurispr. blz. I-7053, punt 16, en 25 maart 2010, Helmut Müller, C-451/08, Jurispr. blz. I-2673, punt 38).

23

Wat in de eerste plaats de algemene opzet van artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112 betreft, zij opgemerkt dat dit artikel een uitzondering vormt op het in artikel 193 van deze richtlijn aangehaalde beginsel dat de btw is verschuldigd door de belastingplichtige die een belastbare goederenlevering of een belastbare dienst verricht. Dit artikel 199 biedt de lidstaten immers de mogelijkheid om in de situaties die zijn bedoeld in lid 1, sub a tot en met g, de verleggingsregeling toe te

411

passen volgens welke de tot voldoening van de btw gehouden persoon degene is voor wie de aan de btw onderworpen handeling wordt verricht.

24

Zoals de Europese Commissie en de Hongaarse regering in hun bij het Hof ingediende opmerkingen hebben opgemerkt, is het bepaalde in artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112 bij richtlijn 2006/69/EG van de Raad van 24 juli 2006 tot wijziging van richtlijn 77/388/EEG wat betreft bepaalde maatregelen ter vereenvoudiging van de btw-heffing en ter bestrijding van de belastingfraude en ontwijking en tot intrekking van bepaalde derogatiebeschikkingen (PB L 221, blz. 9) voor het eerst ingevoegd in de tekst van richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (PB L 145, blz. 1).

25

Richtlijn 2006/69 had, zoals blijkt uit punt 1 van de considerans ervan, tot doel alle lidstaten in staat te stellen de afwijkende maatregelen ter bestrijding van belastingfraude en –ontwijking toe te passen die waren toegekend aan bepaalde lidstaten.

26

De afwijkingen die als basis hebben gediend voor het opstellen van artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112 waren gerechtvaardigd doordat de belastingplichtige in de gevallen waarop die afwijkingen betrekking hebben, vanwege financiële moeilijkheden meestal niet in staat was de hem in rekening gebrachte btw te voldoen.

27

Voorts zij opgemerkt dat artikel 21, lid 2, zoals gewijzigd bij artikel 28 octies, sub c-vii, van richtlijn 77/388, zoals gewijzigd bij richtlijn 2006/69, weliswaar betrekking heeft op „een openbare verkoop op grond van een executoriale titel”, maar dat in het voorstel voor een richtlijn van de Raad tot wijziging van richtlijn 77/388/EEG wat betreft bepaalde maatregelen ter vereenvoudiging van de btwheffing en ter bestrijding van belastingfraude en -ontwijking, en tot intrekking van bepaalde derogatiebeschikkingen [COM(2005) 89 def.] een restrictiever begrip werd gebruikt, te weten „gerechtelijke liquidatie”. De bedoeling van de wetgever was derhalve niet om de toepassing van de verleggingsregeling te beperken tot procedures tot liquidatie van de activa van de schuldenaar in enge zin, maar wel om aan die regeling een ruimere werkingssfeer te geven.

28

Wat in de tweede plaats de doelstelling van artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112 betreft, zij opgemerkt dat volgens punt 42 van de considerans van deze richtlijn de lidstaten in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de verleggingsregeling moeten kunnen toepassen om de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken. Die bepaling biedt de belastingautoriteiten derhalve de mogelijkheid om de btw over de betrokken handelingen te heffen wanneer het vermogen van de schuldenaar om die btw te voldoen in het gedrang is.

29

Aangezien het vermogen van een schuldenaar om de btw over de verkoop van een onroerend goed aan de belastingautoriteiten te betalen in het gedrang komt zodra een insolventieprocedure wordt geopend aangezien die procedure wordt geopend met de insolventieverklaring van die schuldenaar, mag de toepassing van de verleggingsregeling niet worden beperkt tot de overdracht van onroerende goederen in het kader van een procedure tot liquidatie van het vermogen van de insolvente schuldenaar. Om de verleggingsregeling toe te passen volstaat de omstandigheid dat die schuldenaar voor de betaling van de schuldeisers of voor het herstel van zijn economische of beroepsactiviteit die goederen moet verkopen in

412

het kader van een insolventieprocedure die niet de aard van een liquidatie heeft als die welke aan de orde is in het hoofdgeding.

30

Bijgevolg kan de verleggingsregeling worden toegepast op de verkoop van een onroerend goed door de executieschuldenaar in het kader van elke insolventieprocedure, ongeacht of die procedure al dan niet de aarde van een liquidatie heeft, voor zover die verkoop noodzakelijk is voor de betaling van de schuldeisers of voor het herstel van de economische of beroepsactiviteit van de schuldenaar.

31

Artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112 vormt weliswaar een uitzondering op de normale regeling van deze richtlijn en moet derhalve strikt worden uitgelegd, in overeenstemming met vaste rechtspraak. Evenwel zij opgemerkt dat die strikte uitlegging er niet toe mag leiden dat deze bepaling haar werking verliest (zie arrest van 13 december 2012, BLV Wohn- und Gewerbebau, C-395/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De toepassing van de verleggingsregeling beperken tot de verkoop van het onroerend goed tijdens een procedure tot liquidatie van de activa van de schuldenaar draagt niet bij tot de volledige verwezenlijking van het nagestreefde doel, aangezien het risico van belastingontwijking en -fraude ontstaat zodra de schuldenaar insolvent is verklaard.

32

Derhalve moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112 aldus moet worden uitgelegd dat onder het begrip openbare verkoop op grond van een executoriale titel elke verkoop van een onroerend goed door de executieschuldenaar valt, niet alleen in het kader van een procedure tot liquidatie van zijn vermogen, maar ook in het kader van een insolventieprocedure die plaatsvindt vóór die liquidatieprocedure, voor zover die verkoop noodzakelijk is voor de betaling van de schuldeisers of voor het herstel van de economische of beroepsactiviteit van die schuldenaar.

33

Gezien het antwoord op de eerste en de tweede vraag, behoeft de derde vraag niet te worden beantwoord.

Kosten

34

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Zesde kamer) verklaart voor recht: Artikel 199, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde moet aldus worden uitgelegd dat onder het begrip openbare verkoop op grond van een executoriale titel elke verkoop van een onroerend goed door de executieschuldenaar valt, niet alleen in het kader van een procedure tot liquidatie van zijn vermogen, maar ook in het kader van een insolventieprocedure die plaatsvindt vóór die liquidatieprocedure, voor zover die verkoop noodzakelijk is voor de betaling van de schuldeisers of voor het herstel van de economische of beroepsactiviteit van die schuldenaar. ondertekeningen

413