Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

I N T E R N AT I O N A A L STRAFRECHT SPREKER PROF. MR. G.K. SLUITER, HOOGLERAAR INTERNATIONAAL STRAFRECHT UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM, ADVOCAAT BÖHLER 4 SEPTEMBER 2013 09:00 – 12:15 UUR WEBINAR 01 028 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen.

Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

-

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave Prof. mr. G.K. Sluiter Literatuur p. 5

Statuut ICC Concurring opinion Judge vd Wijngaert, Ngudjolo Judgement, 18 december 2012

p. 86

Statuut JoegoslaviĂŤ Tribunaal

p. 120

Wet Internationale Misdrijven

p. 199

M.R. Witteveen, De Rechter-commissaris in WIM-zaken, Strafblad, 2009 p. 216

Sdu Uitgevers. 401

Jurisprudentie Vonnis, zaak Yvonne N., Rechtbank Den Haag, 1 maart 2013

p. 269

Rechtbank Den Haag, 01-03-2013, 09/748004-09

p. 283

4

Rome Statute of the International Criminal Court

5

Rome Statute of the International Criminal Court The text of the Rome Statute reproduced herein was originally circulated as document A/CONF.183/9 of 17 July 1998 and corrected by procès-verbaux of 10 November 1998, 12 July 1999, 30 November 1999, 8 May 2000, 17 January 2001 and 16 January 2002. The amendments to article 8 reproduce the text contained in depositary notification C.N.651.2010 Treaties-6, while the amendments regarding articles 8 bis, 15 bis and 15 ter replicate the text contained in depositary notification C.N.651.2010 Treaties-8; both depositary communications are dated 29 November 2010. The table of contents is not part of the text of the Rome Statute adopted by the United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court on 17 July 1998. It has been included in this publication for ease of reference.

Done at Rome on 17 July 1998, in force on 1 July 2002, United Nations, Treaty Series, vol. 2187, No. 38544, Depositary: Secretary-General of the United Nations, http://treaties.un.org.

6

Rome Statute of the International Criminal Court

Published by the International Criminal Court ISBN No. 92-9227-227-6 ICC-PIDS-LT-01-002/11_Eng Copyright Š International Criminal Court 2011 All rights reserved Printed by PrintPartners Ipskamp, Enschede Cover design: Corps ontwerpers International Criminal Court | Po Box 19519 | 2500 CM | The Hague | The Netherlands | www.icc-cpi.int

7

Rome Statute of the International Criminal Court

Table of Contents

PREAMBLE

1

PART 1. ESTABLISHMENT OF THE COURT

2

Article 1 Article 2 Article 3 Article 4

2 2 2 2

The Court Relationship of the Court with the United Nations Seat of the Court Legal status and powers of the Court

PART 2. JURISDICTION, ADMISSIBILITY AND APPLICABLE LAW

Article 5 Crimes within the jurisdiction of the Court Article 6 Genocide Article 7 Crimes against humanity Article 8 War crimes Article 8 bis Crime of aggression Article 9 Elements of Crimes Article 10 Article 11 Jurisdiction ratione temporis Article 12 Preconditions to the exercise of jurisdiction Article 13 Exercise of jurisdiction Article 14 Referral of a situation by a State Party Article 15 Prosecutor Article 15 bis Exercise of jurisdiction over the crime of aggression

(State referral, proprio motu) Article 15 ter Exercise of jurisdiction over the crime of aggression

(Security Council referral) Article 16 Deferral of investigation or prosecution Article 17 Issues of admissibility Article 18 Preliminary rulings regarding admissibility Article 19 Challenges to the jurisdiction of the Court or the admissibility of a case Article 20 Ne bis in idem Article 21 Applicable law

3 3 3 3 5 9 10 10 10 10 11 11 11 12 13 13 13 14 15 16 16

PART 3. GENERAL PRINCIPLES OF CRIMINAL LAW

18

Article 22 Article 23 Article 24 Article 25 Article 26 Article 27 Article 28 Article 29 Article 30 Article 31 Article 32

18 18 18 18 19 19 19 20 20 20 21

Nullum crimen sine lege

Nulla poena sine lege Non-retroactivity ratione personae Individual criminal responsibility Exclusion of jurisdiction over persons under eighteen Irrelevance of official capacity Responsibility of commanders and other superiors Non-applicability of statute of limitations Mental element Grounds for excluding criminal responsibility Mistake of fact or mistake of law

8

Rome Statute of the International Criminal Court

Article 33

Superior orders and prescription of law

21

PART 4. COMPOSITION AND ADMINISTRATION OF THE COURT

Article 34 Article 35 Article 36 Article 37 Article 38 Article 39 Article 40 Article 41 Article 42 Article 43 Article 44 Article 45 Article 46 Article 47 Article 48 Article 49 Article 50 Article 51 Article 52

Organs of the Court Service of judges Qualifications, nomination and election of judges Judicial vacancies The Presidency Chambers Independence of the judges Excusing and disqualification of judges The Office of the Prosecutor The Registry Staff Solemn undertaking Removal from office Disciplinary measures Privileges and immunities Salaries, allowances and expenses Official and working languages Rules of Procedure and Evidence Regulations of the Court

23 23 23 23 25 25 26 27 27 27 28 29 29 29 30 30 31 31 31 32

PART 5. INVESTIGATION AND PROSECUTION

33

Article 53 Article 54 Article 55 Article 56

Article 57 Article 58

Article 59 Article 60 Article 61

33 34 34

Initiation of an investigation Duties and powers of the Prosecutor with respect to investigations Rights of persons during an investigation Role of the Pre-Trial Chamber in relation to a unique investigative opportunity Functions and powers of the Pre-Trial Chamber Issuance by the Pre-Trial Chamber of a warrant of arrest or a summons to appear Arrest proceedings in the custodial State Initial proceedings before the Court Confirmation of the charges before trial

35 36 37 38 39 39

PART 6. THE TRIAL

41

Article 62 Article 63 Article 64 Article 65 Article 66 Article 67 Article 68

Article 69

41 41 41 42 43 43

Place of trial Trial in the presence of the accused Functions and powers of the Trial Chamber Proceedings on an admission of guilt Presumption of innocence Rights of the accused Protection of the victims and witnesses and their participation in the proceedings Evidence

9

44 45

Rome Statute of the International Criminal Court

Article 70 Article 71 Article 72 Article 73 Article 74 Article 75 Article 76

Offences against the administration of justice Sanctions for misconduct before the Court Protection of national security information Third-party information or documents Requirements for the decision Reparations to victims Sentencing

46 46 47 48 48 49 49

PART 7. PENALTIES

50

Article 77 Article 78 Article 79 Article 80

50 50 50 50

Applicable penalties Determination of the sentence Trust Fund Non-prejudice to national application of penalties and national laws

PART 8. APPEAL AND REVISION

51

Article 81 Article 82 Article 83 Article 84 Article 85

51 52 52 53 53

Appeal against decision of acquittal or conviction or against sentence Appeal against other decisions Proceedings on appeal Revision of conviction or sentence Compensation to an arrested or convicted person

PART 9. INTERNATIONAL COOPERATION AND JUDICIAL ASSISTANCE Article 86 Article 87 Article 88 Article 89 Article 90 Article 91 Article 92 Article 93 Article 94

Article 95

Article 96 Article 97 Article 98 Article 99 Article 100 Article 101 Article 102

General obligation to cooperate Requests for cooperation: general provisions Availability of procedures under national law Surrender of persons to the Court Competing requests Contents of request for arrest and surrender Provisional arrest Other forms of cooperation Postponement of execution of a request in respect of ongoing investigation or prosecution Postponement of execution of a request in respect of an admissibility challenge Contents of request for other forms of assistance under article 93 Consultations Cooperation with respect to waiver of immunity and consent to surrender Execution of requests under articles 93 and 96 Costs Rule of speciality Use of terms

55 55 55 56 56 57 58 59 59 61 62 62 62 63 63 64 64 64

PART 10. ENFORCEMENT

65

Article 103

65

Role of States in enforcement of sentences of imprisonment

10

Rome Statute of the International Criminal Court

Article 104 Article 105 Article 106 Article 107 Article 108 Article 109 Article 110 Article 111

Change in designation of State of enforcement Enforcement of the sentence Supervision of enforcement of sentences and conditions of imprisonment Transfer of the person upon completion of sentence Limitation on the prosecution or punishment of other offences Enforcement of fines and forfeiture measures Review by the Court concerning reduction of sentence Escape

65 66 66 66 66 67 67 68

PART 11. ASSEMBLY OF STATES PARTIES

69

Article 112

Assembly of States Parties

69

PART 12. FINANCING

71

Article 113 Article 114 Article 115 Article 116 Article 117 Article 118

71 71 71 71 71 71

Financial Regulations Payment of expenses Funds of the Court and of the Assembly of States Parties Voluntary contributions Assessment of contributions Annual audit

PART 13. FINAL CLAUSES

72

Article 119 Article 120 Article 121 Article 122 Article 123 Article 124 Article 125 Article 126 Article 127 Article 128

72 72 72 73 73 73 73 74 74 74

Settlement of disputes Reservations Amendments Amendments to provisions of an institutional nature Review of the Statute Transitional Provision Signature, ratification, acceptance, approval or accession Entry into force Withdrawal Authentic texts

11

Rome Statute of the International Criminal Court

PREAMBLE The States Parties to this Statute,

Conscious that all peoples are united by common bonds, their cultures pieced together in a shared heritage, and concerned that this delicate mosaic may be shattered at any time,

Mindful that during this century millions of children, women and men have been victims of unimaginable atrocities that deeply shock the conscience of humanity,

Recognizing that such grave crimes threaten the peace, security and well-being of the world,

Affirming that the most serious crimes of concern to the international community as a whole must not go unpunished and that their effective prosecution must be ensured by taking measures at the national level and by enhancing international cooperation,

Determined to put an end to impunity for the perpetrators of these crimes and thus to contribute to the prevention of such crimes,

Recalling that it is the duty of every State to exercise its criminal jurisdiction over those responsible for international crimes,

Reaffirming the Purposes and Principles of the Charter of the United Nations, and in particular that all States shall refrain from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any State, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations,

Emphasizing in this connection that nothing in this Statute shall be taken as authorizing any State Party to intervene in an armed conflict or in the internal affairs of any State,

Determined to these ends and for the sake of present and future generations, to establish an independent permanent International Criminal Court in relationship with the United Nations system, with jurisdiction over the most serious crimes of concern to the international community as a whole,

Emphasizing that the International Criminal Court established under this Statute shall be complementary to national criminal jurisdictions,

Resolved to guarantee lasting respect for and the enforcement of international justice,

Have agreed as follows:

12

1

Rome Statute of the International Criminal Court

PART 1. ESTABLISHMENT OF THE COURT Article 1 The Court An International Criminal Court ("the Court") is hereby established. It shall be a permanent institution and shall have the power to exercise its jurisdiction over persons for the most serious crimes of international concern, as referred to in this Statute, and shall be complementary to national criminal jurisdictions. The jurisdiction and functioning of the Court shall be governed by the provisions of this Statute.

Article 2 Relationship of the Court with the United Nations The Court shall be brought into relationship with the United Nations through an agreement to be approved by the Assembly of States Parties to this Statute and thereafter concluded by the President of the Court on its behalf.

Article 3 Seat of the Court 1.

The seat of the Court shall be established at The Hague in the Netherlands ("the host State").

2.

The Court shall enter into a headquarters agreement with the host State, to be approved by the Assembly of States Parties and thereafter concluded by the President of the Court on its behalf.

3.

The Court may sit elsewhere, whenever it considers it desirable, as provided in this Statute.

Article 4 Legal status and powers of the Court 1.

The Court shall have international legal personality. It shall also have such legal capacity as may be necessary for the exercise of its functions and the fulfilment of its purposes.

2.

The Court may exercise its functions and powers, as provided in this Statute, on the territory of any State Party and, by special agreement, on the territory of any other State.

2

13

Rome Statute of the International Criminal Court

PART 2. JURISDICTION, ADMISSIBILITY AND APPLICABLE LAW Article 51 Crimes within the jurisdiction of the Court The jurisdiction of the Court shall be limited to the most serious crimes of concern to the international community as a whole. The Court has jurisdiction in accordance with this Statute with respect to the following crimes: (a)

The crime of genocide;

(b)

Crimes against humanity;

(c)

War crimes;

(d)

The crime of aggression.

Article 6 Genocide For the purpose of this Statute, "genocide" means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such: (a)

Killing members of the group;

(b)

Causing serious bodily or mental harm to members of the group;

(c)

Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part;

(d)

Imposing measures intended to prevent births within the group;

(e)

Forcibly transferring children of the group to another group.

Article 7 Crimes against humanity 1.

1

For the purpose of this Statute, "crime against humanity" means any of the following acts when committed as part of a widespread or systematic attack directed against any civilian population, with knowledge of the attack: (a)

Murder;

(b)

Extermination;

(c)

Enslavement;

(d)

Deportation or forcible transfer of population;

(e)

Imprisonment or other severe deprivation of physical liberty in violation of fundamental rules of international law;

Paragraph 2 of article 5 (“The Court shall exercise jurisdiction over the crime of aggression once a provision is adopted in accordance with articles 121 and 123 defining the crime and setting out the conditions under which the Court shall exercise jurisdiction with respect to this crime. Such a provision shall be consistent with the relevant provisions of the Charter of the United Nations.�) was deleted in accordance with RC/Res.6, annex I, of 11 June 2010.

14

3

Rome Statute of the International Criminal Court

2.

4

(f)

Torture;

(g)

Rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilization, or any other form of sexual violence of comparable gravity;

(h)

Persecution against any identifiable group or collectivity on political, racial, national, ethnic, cultural, religious, gender as defined in paragraph 3, or other grounds that are universally recognized as impermissible under international law, in connection with any act referred to in this paragraph or any crime within the jurisdiction of the Court;

(i)

Enforced disappearance of persons;

(j)

The crime of apartheid;

(k)

Other inhumane acts of a similar character intentionally causing great suffering, or serious injury to body or to mental or physical health.

For the purpose of paragraph 1: (a)

"Attack directed against any civilian population" means a course of conduct involving the multiple commission of acts referred to in paragraph 1 against any civilian population, pursuant to or in furtherance of a State or organizational policy to commit such attack;

(b)

"Extermination" includes the intentional infliction of conditions of life, inter alia the deprivation of access to food and medicine, calculated to bring about the destruction of part of a population;

(c)

"Enslavement" means the exercise of any or all of the powers attaching to the right of ownership over a person and includes the exercise of such power in the course of trafficking in persons, in particular women and children;

(d)

"Deportation or forcible transfer of population" means forced displacement of the persons concerned by expulsion or other coercive acts from the area in which they are lawfully present, without grounds permitted under international law;

(e)

"Torture" means the intentional infliction of severe pain or suffering, whether physical or mental, upon a person in the custody or under the control of the accused; except that torture shall not include pain or suffering arising only from, inherent in or incidental to, lawful sanctions;

(f)

"Forced pregnancy" means the unlawful confinement of a woman forcibly made pregnant, with the intent of affecting the ethnic composition of any population or carrying out other grave violations of international law. This definition shall not in any way be interpreted as affecting national laws relating to pregnancy;

(g)

"Persecution" means the intentional and severe deprivation of fundamental rights contrary to international law by reason of the identity of the group or collectivity;

(h)

"The crime of apartheid" means inhumane acts of a character similar to those referred to in paragraph 1, committed in the context of an institutionalized regime of systematic oppression and domination by one racial group over any other racial group or groups and committed with the intention of maintaining that regime;

15

Rome Statute of the International Criminal Court

(i)

3.

"Enforced disappearance of persons" means the arrest, detention or abduction of persons by, or with the authorization, support or acquiescence of, a State or a political organization, followed by a refusal to acknowledge that deprivation of freedom or to give information on the fate or whereabouts of those persons, with the intention of removing them from the protection of the law for a prolonged period of time.

For the purpose of this Statute, it is understood that the term "gender" refers to the two sexes, male and female, within the context of society. The term "gender" does not indicate any meaning different from the above.

Article 82 War crimes 1.

The Court shall have jurisdiction in respect of war crimes in particular when committed as part of a plan or policy or as part of a large-scale commission of such crimes.

2.

For the purpose of this Statute, "war crimes" means: (a)

Grave breaches of the Geneva Conventions of 12 August 1949, namely, any of the following acts against persons or property protected under the provisions of the relevant Geneva Convention: (i)

Wilful killing;

(ii)

Torture or inhuman treatment, including biological experiments;

(iii)

Wilfully causing great suffering, or serious injury to body or health;

(iv)

Extensive destruction and appropriation of property, not justified by military necessity and carried out unlawfully and wantonly;

(v)

Compelling a prisoner of war or other protected person to serve in the forces of a hostile Power;

(vi)

Wilfully depriving a prisoner of war or other protected person of the rights of fair and regular trial;

(vii) Unlawful deportation or transfer or unlawful confinement; (viii) Taking of hostages. (b)

2

Other serious violations of the laws and customs applicable in international armed conflict, within the established framework of international law, namely, any of the following acts: (i)

Intentionally directing attacks against the civilian population as such or against individual civilians not taking direct part in hostilities;

(ii)

Intentionally directing attacks against civilian objects, that is, objects which are not military objectives;

(iii)

Intentionally directing attacks against personnel, installations, material, units or vehicles involved in a humanitarian assistance or peacekeeping mission in accordance with the Charter of the United Nations, as long as they are entitled to the protection given to civilians or civilian objects under the international law of armed conflict;

Paragraphs 2 (e) (xiii) to 2 (e) (xv) were amended by resolution RC/Res.5 of 11 June 2010 (adding paragraphs 2 (e) (xiii) to 2 (e) (xv)).

16

5

Rome Statute of the International Criminal Court

(iv)

Intentionally launching an attack in the knowledge that such attack will cause incidental loss of life or injury to civilians or damage to civilian objects or widespread, long-term and severe damage to the natural environment which would be clearly excessive in relation to the concrete and direct overall military advantage anticipated;

(v)

Attacking or bombarding, by whatever means, towns, villages, dwellings or buildings which are undefended and which are not military objectives;

(vi)

Killing or wounding a combatant who, having laid down his arms or having no longer means of defence, has surrendered at discretion;

(vii) Making improper use of a flag of truce, of the flag or of the military insignia and uniform of the enemy or of the United Nations, as well as of the distinctive emblems of the Geneva Conventions, resulting in death or serious personal injury; (viii) The transfer, directly or indirectly, by the Occupying Power of parts of its own civilian population into the territory it occupies, or the deportation or transfer of all or parts of the population of the occupied territory within or outside this territory; (ix)

Intentionally directing attacks against buildings dedicated to religion, education, art, science or charitable purposes, historic monuments, hospitals and places where the sick and wounded are collected, provided they are not military objectives;

(x)

Subjecting persons who are in the power of an adverse party to physical mutilation or to medical or scientific experiments of any kind which are neither justified by the medical, dental or hospital treatment of the person concerned nor carried out in his or her interest, and which cause death to or seriously endanger the health of such person or persons;

(xi)

Killing or wounding treacherously individuals belonging to the hostile nation or army;

(xii) Declaring that no quarter will be given; (xiii) Destroying or seizing the enemy's property unless such destruction or seizure be imperatively demanded by the necessities of war; (xiv) Declaring abolished, suspended or inadmissible in a court of law the rights and actions of the nationals of the hostile party; (xv) Compelling the nationals of the hostile party to take part in the operations of war directed against their own country, even if they were in the belligerent's service before the commencement of the war; (xvi) Pillaging a town or place, even when taken by assault; (xvii) Employing poison or poisoned weapons; (xviii) Employing asphyxiating, poisonous or other gases, and all analogous liquids, materials or devices; (xix) Employing bullets which expand or flatten easily in the human body, such as bullets with a hard envelope which does not entirely cover the core or is pierced with incisions;

6

17

Rome Statute of the International Criminal Court

(xx) Employing weapons, projectiles and material and methods of warfare which are of a nature to cause superfluous injury or unnecessary suffering or which are inherently indiscriminate in violation of the international law of armed conflict, provided that such weapons, projectiles and material and methods of warfare are the subject of a comprehensive prohibition and are included in an annex to this Statute, by an amendment in accordance with the relevant provisions set forth in articles 121 and 123; (xxi) Committing outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment; (xxii) Committing rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, as defined in article 7, paragraph 2 (f), enforced sterilization, or any other form of sexual violence also constituting a grave breach of the Geneva Conventions; (xxiii) Utilizing the presence of a civilian or other protected person to render certain points, areas or military forces immune from military operations; (xxiv) Intentionally directing attacks against buildings, material, medical units and transport, and personnel using the distinctive emblems of the Geneva Conventions in conformity with international law; (xxv) Intentionally using starvation of civilians as a method of warfare by depriving them of objects indispensable to their survival, including wilfully impeding relief supplies as provided for under the Geneva Conventions; (xxvi) Conscripting or enlisting children under the age of fifteen years into the national armed forces or using them to participate actively in hostilities. (c)

(d)

In the case of an armed conflict not of an international character, serious violations of article 3 common to the four Geneva Conventions of 12 August 1949, namely, any of the following acts committed against persons taking no active part in the hostilities, including members of armed forces who have laid down their arms and those placed hors de combat by sickness, wounds, detention or any other cause: (i)

Violence to life and person, in particular murder of all kinds, mutilation, cruel treatment and torture;

(ii)

Committing outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment;

(iii)

Taking of hostages;

(iv)

The passing of sentences and the carrying out of executions without previous judgement pronounced by a regularly constituted court, affording all judicial guarantees which are generally recognized as indispensable.

Paragraph 2 (c) applies to armed conflicts not of an international character and thus does not apply to situations of internal disturbances and tensions, such as riots, isolated and sporadic acts of violence or other acts of a similar nature.

18

7

Rome Statute of the International Criminal Court

(e)

Other serious violations of the laws and customs applicable in armed conflicts not of an international character, within the established framework of international law, namely, any of the following acts: (i)

Intentionally directing attacks against the civilian population as such or against individual civilians not taking direct part in hostilities;

(ii)

Intentionally directing attacks against buildings, material, medical units and transport, and personnel using the distinctive emblems of the Geneva Conventions in conformity with international law;

(iii)

Intentionally directing attacks against personnel, installations, material, units or vehicles involved in a humanitarian assistance or peacekeeping mission in accordance with the Charter of the United Nations, as long as they are entitled to the protection given to civilians or civilian objects under the international law of armed conflict;

(iv)

Intentionally directing attacks against buildings dedicated to religion, education, art, science or charitable purposes, historic monuments, hospitals and places where the sick and wounded are collected, provided they are not military objectives;

(v)

Pillaging a town or place, even when taken by assault;

(vi)

Committing rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, as defined in article 7, paragraph 2 (f), enforced sterilization, and any other form of sexual violence also constituting a serious violation of article 3 common to the four Geneva Conventions;

(vii) Conscripting or enlisting children under the age of fifteen years into armed forces or groups or using them to participate actively in hostilities; (viii) Ordering the displacement of the civilian population for reasons related to the conflict, unless the security of the civilians involved or imperative military reasons so demand; (ix)

Killing or wounding treacherously a combatant adversary;

(x)

Declaring that no quarter will be given;

(xi)

Subjecting persons who are in the power of another party to the conflict to physical mutilation or to medical or scientific experiments of any kind which are neither justified by the medical, dental or hospital treatment of the person concerned nor carried out in his or her interest, and which cause death to or seriously endanger the health of such person or persons;

(xii) Destroying or seizing the property of an adversary unless such destruction or seizure be imperatively demanded by the necessities of the conflict; (xiii) Employing poison or poisoned weapons; (xiv) Employing asphyxiating, poisonous or other gases, and all analogous liquids, materials or devices; (xv) Employing bullets which expand or flatten easily in the human body, such as bullets with a hard envelope which does not entirely cover the core or is pierced with incisions.

8

19

Rome Statute of the International Criminal Court

(f)

3.

Paragraph 2 (e) applies to armed conflicts not of an international character and thus does not apply to situations of internal disturbances and tensions, such as riots, isolated and sporadic acts of violence or other acts of a similar nature. It applies to armed conflicts that take place in the territory of a State when there is protracted armed conflict between governmental authorities and organized armed groups or between such groups.

Nothing in paragraph 2 (c) and (e) shall affect the responsibility of a Government to maintain or re-establish law and order in the State or to defend the unity and territorial integrity of the State, by all legitimate means.

Article 8 bis3 Crime of aggression 1.

For the purpose of this Statute, “crime of aggression” means the planning, preparation, initiation or execution, by a person in a position effectively to exercise control over or to direct the political or military action of a State, of an act of aggression which, by its character, gravity and scale, constitutes a manifest violation of the Charter of the United Nations.

2.

For the purpose of paragraph 1, “act of aggression” means the use of armed force by a State against the sovereignty, territorial integrity or political independence of another State, or in any other manner inconsistent with the Charter of the United Nations.

Any of the following acts, regardless of a declaration of war, shall, in accordance with United Nations General Assembly resolution 3314 (XXIX) of 14 December 1974, qualify as an act of aggression:

3

(a)

The invasion or attack by the armed forces of a State of the territory of another State, or any military occupation, however temporary, resulting from such invasion or attack, or any annexation by the use of force of the territory of another State or part thereof;

(b)

Bombardment by the armed forces of a State against the territory of another State or the use of any weapons by a State against the territory of another State;

(c)

The blockade of the ports or coasts of a State by the armed forces of another State;

(d)

An attack by the armed forces of a State on the land, sea or air forces, or marine and air fleets of another State;

(e)

The use of armed forces of one State which are within the territory of another State with the agreement of the receiving State, in contravention of the conditions provided for in the agreement or any extension of their presence in such territory beyond the termination of the agreement;

(f)

The action of a State in allowing its territory, which it has placed at the disposal of another State, to be used by that other State for perpetrating an act of aggression against a third State;

(g)

The sending by or on behalf of a State of armed bands, groups, irregulars or mercenaries, which carry out acts of armed force against another State of such gravity as to amount to the acts listed above, or its substantial involvement therein.

Inserted by resolution RC/Res.6 of 11 June 2010.

20

9

Rome Statute of the International Criminal Court

Article 94 Elements of Crimes 1.

Elements of Crimes shall assist the Court in the interpretation and application of articles 6, 7, 8 and 8 bis. They shall be adopted by a two-thirds majority of the members of the Assembly of States Parties.

2.

Amendments to the Elements of Crimes may be proposed by: (a)

Any State Party;

(b)

The judges acting by an absolute majority;

(c)

The Prosecutor.

Such amendments shall be adopted by a two-thirds majority of the members of the Assembly of States Parties.

3.

The Elements of Crimes and amendments thereto shall be consistent with this Statute.

Article 10 Nothing in this Part shall be interpreted as limiting or prejudicing in any way existing or developing rules of international law for purposes other than this Statute.

Article 11 Jurisdiction ratione temporis 1.

The Court has jurisdiction only with respect to crimes committed after the entry into force of this Statute.

2.

If a State becomes a Party to this Statute after its entry into force, the Court may exercise its jurisdiction only with respect to crimes committed after the entry into force of this Statute for that State, unless that State has made a declaration under article 12, paragraph 3.

Article 12 Preconditions to the exercise of jurisdiction 1.

A State which becomes a Party to this Statute thereby accepts the jurisdiction of the Court with respect to the crimes referred to in article 5.

2.

In the case of article 13, paragraph (a) or (c), the Court may exercise its jurisdiction if one or more of the following States are Parties to this Statute or have accepted the jurisdiction of the Court in accordance with paragraph 3:

3.

4

10

(a)

The State on the territory of which the conduct in question occurred or, if the crime was committed on board a vessel or aircraft, the State of registration of that vessel or aircraft;

(b)

The State of which the person accused of the crime is a national.

If the acceptance of a State which is not a Party to this Statute is required under paragraph 2, that State may, by declaration lodged with the Registrar, accept the exercise of jurisdiction by the Court with respect to the crime in question. The accepting State shall cooperate with the Court without any delay or exception in accordance with Part 9.

As amended by resolution RC/Res.6 of 11 June 2010 (inserting the reference to article 8 bis).

21

Rome Statute of the International Criminal Court

Article 13 Exercise of jurisdiction The Court may exercise its jurisdiction with respect to a crime referred to in article 5 in accordance with the provisions of this Statute if: (a)

A situation in which one or more of such crimes appears to have been committed is referred to the Prosecutor by a State Party in accordance with article 14;

(b)

A situation in which one or more of such crimes appears to have been committed is referred to the Prosecutor by the Security Council acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations; or

(c)

The Prosecutor has initiated an investigation in respect of such a crime in accordance with article 15.

Article 14 Referral of a situation by a State Party 1.

A State Party may refer to the Prosecutor a situation in which one or more crimes within the jurisdiction of the Court appear to have been committed requesting the Prosecutor to investigate the situation for the purpose of determining whether one or more specific persons should be charged with the commission of such crimes.

2.

As far as possible, a referral shall specify the relevant circumstances and be accompanied by such supporting documentation as is available to the State referring the situation.

Article 15 Prosecutor 1.

The Prosecutor may initiate investigations proprio motu on the basis of information on crimes within the jurisdiction of the Court.

2.

The Prosecutor shall analyse the seriousness of the information received. For this purpose, he or she may seek additional information from States, organs of the United Nations, intergovernmental or non-governmental organizations, or other reliable sources that he or she deems appropriate, and may receive written or oral testimony at the seat of the Court.

3.

If the Prosecutor concludes that there is a reasonable basis to proceed with an investigation, he or she shall submit to the Pre-Trial Chamber a request for authorization of an investigation, together with any supporting material collected.

Victims may make representations to the Pre-Trial Chamber, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

4.

If the Pre-Trial Chamber, upon examination of the request and the supporting material, considers that there is a reasonable basis to proceed with an investigation, and that the case appears to fall within the jurisdiction of the Court, it shall authorize the commencement of the investigation, without prejudice to subsequent determinations by the Court with regard to the jurisdiction and admissibility of a case.

5.

The refusal of the Pre-Trial Chamber to authorize the investigation shall not preclude the presentation of a subsequent request by the Prosecutor based on new facts or evidence regarding the same situation.

22

11

Rome Statute of the International Criminal Court

6.

If, after the preliminary examination referred to in paragraphs 1 and 2, the Prosecutor concludes that the information provided does not constitute a reasonable basis for an investigation, he or she shall inform those who provided the information. This shall not preclude the Prosecutor from considering further information submitted to him or her regarding the same situation in the light of new facts or evidence.

Article 15 bis5 Exercise of jurisdiction over the crime of aggression (State referral, proprio motu) 1.

The Court may exercise jurisdiction over the crime of aggression in accordance with article 13, paragraphs (a) and (c), subject to the provisions of this article.

2.

The Court may exercise jurisdiction only with respect to crimes of aggression committed one year after the ratification or acceptance of the amendments by thirty States Parties.

3.

The Court shall exercise jurisdiction over the crime of aggression in accordance with this article, subject to a decision to be taken after 1 January 2017 by the same majority of States Parties as is required for the adoption of an amendment to the Statute.

4.

The Court may, in accordance with article 12, exercise jurisdiction over a crime of aggression, arising from an act of aggression committed by a State Party, unless that State Party has previously declared that it does not accept such jurisdiction by lodging a declaration with the Registrar. The withdrawal of such a declaration may be effected at any time and shall be considered by the State Party within three years.

5.

In respect of a State that is not a party to this Statute, the Court shall not exercise its jurisdiction over the crime of aggression when committed by that State’s nationals or on its territory.

6.

Where the Prosecutor concludes that there is a reasonable basis to proceed with an investigation in respect of a crime of aggression, he or she shall first ascertain whether the Security Council has made a determination of an act of aggression committed by the State concerned. The Prosecutor shall notify the Secretary-General of the United Nations of the situation before the Court, including any relevant information and documents.

7.

Where the Security Council has made such a determination, the Prosecutor may proceed with the investigation in respect of a crime of aggression.

8.

Where no such determination is made within six months after the date of notification, the Prosecutor may proceed with the investigation in respect of a crime of aggression, provided that the Pre-Trial Division has authorized the commencement of the investigation in respect of a crime of aggression in accordance with the procedure contained in article 15, and the Security Council has not decided otherwise in accordance with article16.

9.

A determination of an act of aggression by an organ outside the Court shall be without prejudice to the Court’s own findings under this Statute.

10.

This article is without prejudice to the provisions relating to the exercise of jurisdiction with respect to other crimes referred to in article 5.

5

12

Inserted by resolution RC/Res.6 of 11 June 2010.

23

Rome Statute of the International Criminal Court

Article 15 ter6 Exercise of jurisdiction over the crime of aggression (Security Council referral) 1.

The Court may exercise jurisdiction over the crime of aggression in accordance with article 13, paragraph (b), subject to the provisions of this article.

2.

The Court may exercise jurisdiction only with respect to crimes of aggression committed one year after the ratification or acceptance of the amendments by thirty States Parties.

3.

The Court shall exercise jurisdiction over the crime of aggression in accordance with this article, subject to a decision to be taken after 1 January 2017 by the same majority of States Parties as is required for the adoption of an amendment to the Statute.

4.

A determination of an act of aggression by an organ outside the Court shall be without prejudice to the Court’s own findings under this Statute.

5.

This article is without prejudice to the provisions relating to the exercise of jurisdiction with respect to other crimes referred to in article 5.

Article 16 Deferral of investigation or prosecution No investigation or prosecution may be commenced or proceeded with under this Statute for a period of 12 months after the Security Council, in a resolution adopted under Chapter VII of the Charter of the United Nations, has requested the Court to that effect; that request may be renewed by the Council under the same conditions.

Article 17 Issues of admissibility 1.

2.

6

Having regard to paragraph 10 of the Preamble and article 1, the Court shall determine that a case is inadmissible where: (a)

The case is being investigated or prosecuted by a State which has jurisdiction over it, unless the State is unwilling or unable genuinely to carry out the investigation or prosecution;

(b)

The case has been investigated by a State which has jurisdiction over it and the State has decided not to prosecute the person concerned, unless the decision resulted from the unwillingness or inability of the State genuinely to prosecute;

(c)

The person concerned has already been tried for conduct which is the subject of the complaint, and a trial by the Court is not permitted under article 20, paragraph 3;

(d)

The case is not of sufficient gravity to justify further action by the Court.

In order to determine unwillingness in a particular case, the Court shall consider, having regard to the principles of due process recognized by international law, whether one or more of the following exist, as applicable:

Inserted by resolution RC/Res.6 of 11 June 2010.

24

13

Rome Statute of the International Criminal Court

3.

(a)

The proceedings were or are being undertaken or the national decision was made for the purpose of shielding the person concerned from criminal responsibility for crimes within the jurisdiction of the Court referred to in article 5;

(b)

There has been an unjustified delay in the proceedings which in the circumstances is inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice;

(c)

The proceedings were not or are not being conducted independently or impartially, and they were or are being conducted in a manner which, in the circumstances, is inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice.

In order to determine inability in a particular case, the Court shall consider whether, due to a total or substantial collapse or unavailability of its national judicial system, the State is unable to obtain the accused or the necessary evidence and testimony or otherwise unable to carry out its proceedings.

Article 18 Preliminary rulings regarding admissibility 1.

When a situation has been referred to the Court pursuant to article 13 (a) and the Prosecutor has determined that there would be a reasonable basis to commence an investigation, or the Prosecutor initiates an investigation pursuant to articles 13 (c) and 15, the Prosecutor shall notify all States Parties and those States which, taking into account the information available, would normally exercise jurisdiction over the crimes concerned. The Prosecutor may notify such States on a confidential basis and, where the Prosecutor believes it necessary to protect persons, prevent destruction of evidence or prevent the absconding of persons, may limit the scope of the information provided to States.

2.

Within one month of receipt of that notification, a State may inform the Court that it is investigating or has investigated its nationals or others within its jurisdiction with respect to criminal acts which may constitute crimes referred to in article 5 and which relate to the information provided in the notification to States. At the request of that State, the Prosecutor shall defer to the State's investigation of those persons unless the Pre-Trial Chamber, on the application of the Prosecutor, decides to authorize the investigation.

3.

The Prosecutor's deferral to a State's investigation shall be open to review by the Prosecutor six months after the date of deferral or at any time when there has been a significant change of circumstances based on the State's unwillingness or inability genuinely to carry out the investigation.

4.

The State concerned or the Prosecutor may appeal to the Appeals Chamber against a ruling of the Pre-Trial Chamber, in accordance with article 82. The appeal may be heard on an expedited basis.

5.

When the Prosecutor has deferred an investigation in accordance with paragraph 2, the Prosecutor may request that the State concerned periodically inform the Prosecutor of the progress of its investigations and any subsequent prosecutions. States Parties shall respond to such requests without undue delay.

6.

Pending a ruling by the Pre-Trial Chamber, or at any time when the Prosecutor has deferred an investigation under this article, the Prosecutor may, on an exceptional basis, seek authority from the Pre-Trial Chamber to pursue necessary investigative

14

25

Rome Statute of the International Criminal Court

steps for the purpose of preserving evidence where there is a unique opportunity to obtain important evidence or there is a significant risk that such evidence may not be subsequently available.

7.

A State which has challenged a ruling of the Pre-Trial Chamber under this article may challenge the admissibility of a case under article 19 on the grounds of additional significant facts or significant change of circumstances.

Article 19 Challenges to the jurisdiction of the Court or the admissibility of a case 1.

The Court shall satisfy itself that it has jurisdiction in any case brought before it. The Court may, on its own motion, determine the admissibility of a case in accordance with article 17.

2.

Challenges to the admissibility of a case on the grounds referred to in article 17 or challenges to the jurisdiction of the Court may be made by: (a)

An accused or a person for whom a warrant of arrest or a summons to appear has been issued under article 58;

(b)

A State which has jurisdiction over a case, on the ground that it is investigating or prosecuting the case or has investigated or prosecuted; or

(c)

A State from which acceptance of jurisdiction is required under article 12.

3.

The Prosecutor may seek a ruling from the Court regarding a question of jurisdiction or admissibility. In proceedings with respect to jurisdiction or admissibility, those who have referred the situation under article 13, as well as victims, may also submit observations to the Court.

4.

The admissibility of a case or the jurisdiction of the Court may be challenged only once by any person or State referred to in paragraph 2. The challenge shall take place prior to or at the commencement of the trial. In exceptional circumstances, the Court may grant leave for a challenge to be brought more than once or at a time later than the commencement of the trial. Challenges to the admissibility of a case, at the commencement of a trial, or subsequently with the leave of the Court, may be based only on article 17, paragraph 1 (c).

5.

A State referred to in paragraph 2 (b) and (c) shall make a challenge at the earliest opportunity.

6.

Prior to the confirmation of the charges, challenges to the admissibility of a case or challenges to the jurisdiction of the Court shall be referred to the Pre-Trial Chamber.

After confirmation of the charges, they shall be referred to the Trial Chamber.

Decisions with respect to jurisdiction or admissibility may be appealed to the Appeals Chamber in accordance with article 82.

7.

If a challenge is made by a State referred to in paragraph 2 (b) or (c), the Prosecutor shall suspend the investigation until such time as the Court makes a determination in accordance with article 17.

8.

Pending a ruling by the Court, the Prosecutor may seek authority from the Court: (a)

To pursue necessary investigative steps of the kind referred to in article 18, paragraph 6;

(b)

To take a statement or testimony from a witness or complete the collection and examination of evidence which had begun prior to the making of the challenge; and

26

15

Rome Statute of the International Criminal Court

(c)

In cooperation with the relevant States, to prevent the absconding of persons in respect of whom the Prosecutor has already requested a warrant of arrest under article 58.

9.

The making of a challenge shall not affect the validity of any act performed by the Prosecutor or any order or warrant issued by the Court prior to the making of the challenge.

10.

If the Court has decided that a case is inadmissible under article 17, the Prosecutor may submit a request for a review of the decision when he or she is fully satisfied that new facts have arisen which negate the basis on which the case had previously been found inadmissible under article 17.

11.

If the Prosecutor, having regard to the matters referred to in article 17, defers an investigation, the Prosecutor may request that the relevant State make available to the Prosecutor information on the proceedings. That information shall, at the request of the State concerned, be confidential. If the Prosecutor thereafter decides to proceed with an investigation, he or she shall notify the State to which deferral of the proceedings has taken place.

Article 207 Ne bis in idem 1.

Except as provided in this Statute, no person shall be tried before the Court with respect to conduct which formed the basis of crimes for which the person has been convicted or acquitted by the Court.

2.

No person shall be tried by another court for a crime referred to in article 5 for which that person has already been convicted or acquitted by the Court.

3.

No person who has been tried by another court for conduct also proscribed under article 6, 7, 8 or 8 bis shall be tried by the Court with respect to the same conduct unless the proceedings in the other court: (a)

Were for the purpose of shielding the person concerned from criminal responsibility for crimes within the jurisdiction of the Court; or

(b)

Otherwise were not conducted independently or impartially in accordance with the norms of due process recognized by international law and were conducted in a manner which, in the circumstances, was inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice.

Article 21 Applicable law 1.

7

16

The Court shall apply: (a)

In the first place, this Statute, Elements of Crimes and its Rules of Procedure and Evidence;

(b)

In the second place, where appropriate, applicable treaties and the principles and rules of international law, including the established principles of the international law of armed conflict;

As amended by resolution RC/Res.6 of 11 June 2010 (inserting the reference to article 8 bis).

27

Rome Statute of the International Criminal Court

(c)

Failing that, general principles of law derived by the Court from national laws of legal systems of the world including, as appropriate, the national laws of States that would normally exercise jurisdiction over the crime, provided that those principles are not inconsistent with this Statute and with international law and internationally recognized norms and standards.

2.

The Court may apply principles and rules of law as interpreted in its previous decisions.

3.

The application and interpretation of law pursuant to this article must be consistent with internationally recognized human rights, and be without any adverse distinction founded on grounds such as gender as defined in article 7, paragraph 3, age, race, colour, language, religion or belief, political or other opinion, national, ethnic or social origin, wealth, birth or other status.

28

17

Rome Statute of the International Criminal Court

PART 3. GENERAL PRINCIPLES OF CRIMINAL LAW Article 22 Nullum crimen sine lege 1.

A person shall not be criminally responsible under this Statute unless the conduct in question constitutes, at the time it takes place, a crime within the jurisdiction of the Court.

2.

The definition of a crime shall be strictly construed and shall not be extended by analogy. In case of ambiguity, the definition shall be interpreted in favour of the person being investigated, prosecuted or convicted.

3.

This article shall not affect the characterization of any conduct as criminal under international law independently of this Statute.

Article 23 Nulla poena sine lege A person convicted by the Court may be punished only in accordance with this Statute.

Article 24 Non-retroactivity ratione personae 1.

No person shall be criminally responsible under this Statute for conduct prior to the entry into force of the Statute.

2.

In the event of a change in the law applicable to a given case prior to a final judgement, the law more favourable to the person being investigated, prosecuted or convicted shall apply.

Article 258 Individual criminal responsibility 1.

The Court shall have jurisdiction over natural persons pursuant to this Statute.

2.

A person who commits a crime within the jurisdiction of the Court shall be individually responsible and liable for punishment in accordance with this Statute.

3.

In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if that person:

8

18

(a)

Commits such a crime, whether as an individual, jointly with another or through another person, regardless of whether that other person is criminally responsible;

(b)

Orders, solicits or induces the commission of such a crime which in fact occurs or is attempted;

(c)

For the purpose of facilitating the commission of such a crime, aids, abets or otherwise assists in its commission or its attempted commission, including providing the means for its commission;

(d)

In any other way contributes to the commission or attempted commission of such a crime by a group of persons acting with a common purpose. Such contribution shall be intentional and shall either:

As amended by resolution RC/Res.6 of 11 June 2010 (adding paragraph 3 bis).

29

Rome Statute of the International Criminal Court

(i)

Be made with the aim of furthering the criminal activity or criminal purpose of the group, where such activity or purpose involves the commission of a crime within the jurisdiction of the Court; or

(ii)

Be made in the knowledge of the intention of the group to commit the crime;

(e)

In respect of the crime of genocide, directly and publicly incites others to commit genocide;

(f)

Attempts to commit such a crime by taking action that commences its execution by means of a substantial step, but the crime does not occur because of circumstances independent of the person's intentions. However, a person who abandons the effort to commit the crime or otherwise prevents the completion of the crime shall not be liable for punishment under this Statute for the attempt to commit that crime if that person completely and voluntarily gave up the criminal purpose.

3 bis.

In respect of the crime of aggression, the provisions of this article shall apply only to persons in a position effectively to exercise control over or to direct the political or military action of a State.

4.

No provision in this Statute relating to individual criminal responsibility shall affect the responsibility of States under international law.

Article 26 Exclusion of jurisdiction over persons under eighteen The Court shall have no jurisdiction over any person who was under the age of 18 at the time of the alleged commission of a crime.

Article 27 Irrelevance of official capacity 1.

This Statute shall apply equally to all persons without any distinction based on official capacity. In particular, official capacity as a Head of State or Government, a member of a Government or parliament, an elected representative or a government official shall in no case exempt a person from criminal responsibility under this Statute, nor shall it, in and of itself, constitute a ground for reduction of sentence.

2.

Immunities or special procedural rules which may attach to the official capacity of a person, whether under national or international law, shall not bar the Court from exercising its jurisdiction over such a person.

Article 28 Responsibility of commanders and other superiors In addition to other grounds of criminal responsibility under this Statute for crimes within the jurisdiction of the Court: (a)

A military commander or person effectively acting as a military commander shall be criminally responsible for crimes within the jurisdiction of the Court committed by forces under his or her effective command and control, or effective authority and control as the case may be, as a result of his or her failure to exercise control properly over such forces, where:

30

19

Rome Statute of the International Criminal Court

(b)

(i)

That military commander or person either knew or, owing to the circumstances at the time, should have known that the forces were committing or about to commit such crimes; and

(ii)

That military commander or person failed to take all necessary and reasonable measures within his or her power to prevent or repress their commission or to submit the matter to the competent authorities for investigation and prosecution.

With respect to superior and subordinate relationships not described in paragraph (a), a superior shall be criminally responsible for crimes within the jurisdiction of the Court committed by subordinates under his or her effective authority and control, as a result of his or her failure to exercise control properly over such subordinates, where: (i)

The superior either knew, or consciously disregarded information which clearly indicated, that the subordinates were committing or about to commit such crimes;

(ii)

The crimes concerned activities that were within the effective responsibility and control of the superior; and

(iii)

The superior failed to take all necessary and reasonable measures within his or her power to prevent or repress their commission or to submit the matter to the competent authorities for investigation and prosecution.

Article 29 Non-applicability of statute of limitations The crimes within the jurisdiction of the Court shall not be subject to any statute of limitations.

Article 30 Mental element 1.

2.

3.

Unless otherwise provided, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court only if the material elements are committed with intent and knowledge.

For the purposes of this article, a person has intent where: (a)

In relation to conduct, that person means to engage in the conduct;

(b)

In relation to a consequence, that person means to cause that consequence or is aware that it will occur in the ordinary course of events.

For the purposes of this article, "knowledge" means awareness that a circumstance exists or a consequence will occur in the ordinary course of events. "Know" and "knowingly" shall be construed accordingly.

Article 31 Grounds for excluding criminal responsibility 1.

20

In addition to other grounds for excluding criminal responsibility provided for in this Statute, a person shall not be criminally responsible if, at the time of that person's conduct:

31

Rome Statute of the International Criminal Court

(a)

The person suffers from a mental disease or defect that destroys that person's capacity to appreciate the unlawfulness or nature of his or her conduct, or capacity to control his or her conduct to conform to the requirements of law;

(b)

The person is in a state of intoxication that destroys that person's capacity to appreciate the unlawfulness or nature of his or her conduct, or capacity to control his or her conduct to conform to the requirements of law, unless the person has become voluntarily intoxicated under such circumstances that the person knew, or disregarded the risk, that, as a result of the intoxication, he or she was likely to engage in conduct constituting a crime within the jurisdiction of the Court;

(c)

The person acts reasonably to defend himself or herself or another person or, in the case of war crimes, property which is essential for the survival of the person or another person or property which is essential for accomplishing a military mission, against an imminent and unlawful use of force in a manner proportionate to the degree of danger to the person or the other person or property protected. The fact that the person was involved in a defensive operation conducted by forces shall not in itself constitute a ground for excluding criminal responsibility under this subparagraph;

(d)

The conduct which is alleged to constitute a crime within the jurisdiction of the Court has been caused by duress resulting from a threat of imminent death or of continuing or imminent serious bodily harm against that person or another person, and the person acts necessarily and reasonably to avoid this threat, provided that the person does not intend to cause a greater harm than the one sought to be avoided. Such a threat may either be: (i)

Made by other persons; or

(ii)

Constituted by other circumstances beyond that person's control.

2.

The Court shall determine the applicability of the grounds for excluding criminal responsibility provided for in this Statute to the case before it.

3.

At trial, the Court may consider a ground for excluding criminal responsibility other than those referred to in paragraph 1 where such a ground is derived from applicable law as set forth in article 21. The procedures relating to the consideration of such a ground shall be provided for in the Rules of Procedure and Evidence.

Article 32 Mistake of fact or mistake of law 1.

A mistake of fact shall be a ground for excluding criminal responsibility only if it negates the mental element required by the crime.

2.

A mistake of law as to whether a particular type of conduct is a crime within the jurisdiction of the Court shall not be a ground for excluding criminal responsibility.

A mistake of law may, however, be a ground for excluding criminal responsibility if it negates the mental element required by such a crime, or as provided for in article 33.

Article 33 Superior orders and prescription of law 1.

The fact that a crime within the jurisdiction of the Court has been committed by a person pursuant to an order of a Government or of a superior, whether military or civilian, shall not relieve that person of criminal responsibility unless:

32

21

Rome Statute of the International Criminal Court

2.

22

(a)

The person was under a legal obligation to obey orders of the Government or the superior in question;

(b)

The person did not know that the order was unlawful; and

(c)

The order was not manifestly unlawful.

For the purposes of this article, orders to commit genocide or crimes against humanity are manifestly unlawful.

33

Rome Statute of the International Criminal Court

PART 4. COMPOSITION AND ADMINISTRATION OF THE COURT Article 34 Organs of the Court The Court shall be composed of the following organs: (a)

The Presidency;

(b)

An Appeals Division, a Trial Division and a Pre-Trial Division;

(c)

The Office of the Prosecutor;

(d)

The Registry.

Article 35 Service of judges 1.

All judges shall be elected as full-time members of the Court and shall be available to serve on that basis from the commencement of their terms of office.

2.

The judges composing the Presidency shall serve on a full-time basis as soon as they are elected.

3.

The Presidency may, on the basis of the workload of the Court and in consultation with its members, decide from time to time to what extent the remaining judges shall be required to serve on a full-time basis. Any such arrangement shall be without prejudice to the provisions of article 40.

4.

The financial arrangements for judges not required to serve on a full-time basis shall be made in accordance with article 49.

Article 36 Qualifications, nomination and election of judges 1.

Subject to the provisions of paragraph 2, there shall be 18 judges of the Court.

2.

(a)

The Presidency, acting on behalf of the Court, may propose an increase in the number of judges specified in paragraph 1, indicating the reasons why this is considered necessary and appropriate. The Registrar shall promptly circulate any such proposal to all States Parties.

(b)

Any such proposal shall then be considered at a meeting of the Assembly of States Parties to be convened in accordance with article 112. The proposal shall be considered adopted if approved at the meeting by a vote of two thirds of the members of the Assembly of States Parties and shall enter into force at such time as decided by the Assembly of States Parties.

(c)

(i)

Once a proposal for an increase in the number of judges has been adopted under subparagraph (b), the election of the additional judges shall take place at the next session of the Assembly of States Parties in accordance with paragraphs 3 to 8, and article 37, paragraph 2;

(ii)

Once a proposal for an increase in the number of judges has been adopted and brought into effect under subparagraphs (b) and (c) (i), it shall be open to the Presidency at any time thereafter, if the workload of the Court justifies it, to propose a reduction in the number of

34

23

Rome Statute of the International Criminal Court

judges, provided that the number of judges shall not be reduced below that specified in paragraph 1. The proposal shall be dealt with in accordance with the procedure laid down in subparagraphs (a) and (b).

In the event that the proposal is adopted, the number of judges shall be progressively decreased as the terms of office of serving judges expire, until the necessary number has been reached.

3.

4.

5.

(a)

The judges shall be chosen from among persons of high moral character, impartiality and integrity who possess the qualifications required in their respective States for appointment to the highest judicial offices.

(b)

Every candidate for election to the Court shall: (i)

Have established competence in criminal law and procedure, and the necessary relevant experience, whether as judge, prosecutor, advocate or in other similar capacity, in criminal proceedings; or

(ii)

Have established competence in relevant areas of international law such as international humanitarian law and the law of human rights, and extensive experience in a professional legal capacity which is of relevance to the judicial work of the Court;

(c)

Every candidate for election to the Court shall have an excellent knowledge of and be fluent in at least one of the working languages of the Court.

(a)

Nominations of candidates for election to the Court may be made by any State Party to this Statute, and shall be made either: (i)

By the procedure for the nomination of candidates for appointment to the highest judicial offices in the State in question; or

(ii)

By the procedure provided for the nomination of candidates for the International Court of Justice in the Statute of that Court.

Nominations shall be accompanied by a statement in the necessary detail specifying how the candidate fulfils the requirements of paragraph 3.

(b)

Each State Party may put forward one candidate for any given election who need not necessarily be a national of that State Party but shall in any case be a national of a State Party.

(c)

The Assembly of States Parties may decide to establish, if appropriate, an Advisory Committee on nominations. In that event, the Committee's composition and mandate shall be established by the Assembly of States Parties.

For the purposes of the election, there shall be two lists of candidates: List A containing the names of candidates with the qualifications specified in paragraph 3 (b) (i); and List B containing the names of candidates with the qualifications specified in paragraph 3 (b) (ii).

A candidate with sufficient qualifications for both lists may choose on which list to appear. At the first election to the Court, at least nine judges shall be elected from list A and at least five judges from list B. Subsequent elections shall be so organized as to maintain the equivalent proportion on the Court of judges qualified on the two lists.

6.

24

(a)

The judges shall be elected by secret ballot at a meeting of the Assembly of States Parties convened for that purpose under article 112. Subject to

35

Rome Statute of the International Criminal Court

paragraph 7, the persons elected to the Court shall be the 18 candidates who obtain the highest number of votes and a two-thirds majority of the States Parties present and voting.

(b)

In the event that a sufficient number of judges is not elected on the first ballot, successive ballots shall be held in accordance with the procedures laid down in subparagraph (a) until the remaining places have been filled.

7.

No two judges may be nationals of the same State. A person who, for the purposes of membership of the Court, could be regarded as a national of more than one State shall be deemed to be a national of the State in which that person ordinarily exercises civil and political rights.

8.

(a)

9.

10.

The States Parties shall, in the selection of judges, take into account the need, within the membership of the Court, for: (i)

The representation of the principal legal systems of the world;

(ii)

Equitable geographical representation; and

(iii)

A fair representation of female and male judges.

(b)

States Parties shall also take into account the need to include judges with legal expertise on specific issues, including, but not limited to, violence against women or children.

(a)

Subject to subparagraph (b), judges shall hold office for a term of nine years and, subject to subparagraph (c) and to article 37, paragraph 2, shall not be eligible for re-election.

(b)

At the first election, one third of the judges elected shall be selected by lot to serve for a term of three years; one third of the judges elected shall be selected by lot to serve for a term of six years; and the remainder shall serve for a term of nine years.

(c)

A judge who is selected to serve for a term of three years under subparagraph (b) shall be eligible for re-election for a full term.

Notwithstanding paragraph 9, a judge assigned to a Trial or Appeals Chamber in accordance with article 39 shall continue in office to complete any trial or appeal the hearing of which has already commenced before that Chamber.

Article 37 Judicial vacancies 1.

In the event of a vacancy, an election shall be held in accordance with article 36 to fill the vacancy.

2.

A judge elected to fill a vacancy shall serve for the remainder of the predecessor's term and, if that period is three years or less, shall be eligible for re-election for a full term under article 36.

Article 38 The Presidency 1.

The President and the First and Second Vice-Presidents shall be elected by an absolute majority of the judges. They shall each serve for a term of three years or until the end of their respective terms of office as judges, whichever expires earlier. They shall be eligible for re-election once.

36

25

Rome Statute of the International Criminal Court

2.

The First Vice-President shall act in place of the President in the event that the President is unavailable or disqualified. The Second Vice-President shall act in place of the President in the event that both the President and the First Vice-President are unavailable or disqualified.

3.

The President, together with the First and Second Vice-Presidents, shall constitute the Presidency, which shall be responsible for:

4.

(a)

The proper administration of the Court, with the exception of the Office of the Prosecutor; and

(b)

The other functions conferred upon it in accordance with this Statute.

In discharging its responsibility under paragraph 3 (a), the Presidency shall coordinate with and seek the concurrence of the Prosecutor on all matters of mutual concern.

Article 39 Chambers 1.

As soon as possible after the election of the judges, the Court shall organize itself into the divisions specified in article 34, paragraph (b). The Appeals Division shall be composed of the President and four other judges, the Trial Division of not less than six judges and the Pre-Trial Division of not less than six judges. The assignment of judges to divisions shall be based on the nature of the functions to be performed by each division and the qualifications and experience of the judges elected to the Court, in such a way that each division shall contain an appropriate combination of expertise in criminal law and procedure and in international law. The Trial and Pre-Trial Divisions shall be composed predominantly of judges with criminal trial experience.

2.

(a)

The judicial functions of the Court shall be carried out in each division by Chambers.

(b)

(i)

The Appeals Chamber shall be composed of all the judges of the Appeals Division;

(ii)

The functions of the Trial Chamber shall be carried out by three judges of the Trial Division;

(iii)

The functions of the Pre-Trial Chamber shall be carried out either by three judges of the Pre-Trial Division or by a single judge of that division in accordance with this Statute and the Rules of Procedure and Evidence;

3.

4.

26

(c)

Nothing in this paragraph shall preclude the simultaneous constitution of more than one Trial Chamber or Pre-Trial Chamber when the efficient management of the Court's workload so requires.

(a)

Judges assigned to the Trial and Pre-Trial Divisions shall serve in those divisions for a period of three years, and thereafter until the completion of any case the hearing of which has already commenced in the division concerned.

(b)

Judges assigned to the Appeals Division shall serve in that division for their entire term of office.

Judges assigned to the Appeals Division shall serve only in that division. Nothing in this article shall, however, preclude the temporary attachment of judges from the Trial Division to the Pre-Trial Division or vice versa, if the Presidency considers that the efficient management of the Court's workload so requires, provided that under no

37

Rome Statute of the International Criminal Court

circumstances shall a judge who has participated in the pre-trial phase of a case be eligible to sit on the Trial Chamber hearing that case.

Article 40 Independence of the judges 1.

The judges shall be independent in the performance of their functions.

2.

Judges shall not engage in any activity which is likely to interfere with their judicial functions or to affect confidence in their independence.

3.

Judges required to serve on a full-time basis at the seat of the Court shall not engage in any other occupation of a professional nature.

4.

Any question regarding the application of paragraphs 2 and 3 shall be decided by an absolute majority of the judges. Where any such question concerns an individual judge, that judge shall not take part in the decision.

Article 41 Excusing and disqualification of judges 1.

The Presidency may, at the request of a judge, excuse that judge from the exercise of a function under this Statute, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

2.

(a)

A judge shall not participate in any case in which his or her impartiality might reasonably be doubted on any ground. A judge shall be disqualified from a case in accordance with this paragraph if, inter alia, that judge has previously been involved in any capacity in that case before the Court or in a related criminal case at the national level involving the person being investigated or prosecuted. A judge shall also be disqualified on such other grounds as may be provided for in the Rules of Procedure and Evidence.

(b)

The Prosecutor or the person being investigated or prosecuted may request the disqualification of a judge under this paragraph.

(c)

Any question as to the disqualification of a judge shall be decided by an absolute majority of the judges. The challenged judge shall be entitled to present his or her comments on the matter, but shall not take part in the decision.

Article 42 The Office of the Prosecutor 1.

The Office of the Prosecutor shall act independently as a separate organ of the Court.

It shall be responsible for receiving referrals and any substantiated information on crimes within the jurisdiction of the Court, for examining them and for conducting investigations and prosecutions before the Court. A member of the Office shall not seek or act on instructions from any external source.

2.

The Office shall be headed by the Prosecutor. The Prosecutor shall have full authority over the management and administration of the Office, including the staff, facilities and other resources thereof. The Prosecutor shall be assisted by one or more Deputy Prosecutors, who shall be entitled to carry out any of the acts required of the Prosecutor under this Statute. The Prosecutor and the Deputy Prosecutors shall be of different nationalities. They shall serve on a full-time basis.

38

27

Rome Statute of the International Criminal Court

3.

The Prosecutor and the Deputy Prosecutors shall be persons of high moral character, be highly competent in and have extensive practical experience in the prosecution or trial of criminal cases. They shall have an excellent knowledge of and be fluent in at least one of the working languages of the Court.

4.

The Prosecutor shall be elected by secret ballot by an absolute majority of the members of the Assembly of States Parties. The Deputy Prosecutors shall be elected in the same way from a list of candidates provided by the Prosecutor. The Prosecutor shall nominate three candidates for each position of Deputy Prosecutor to be filled.

Unless a shorter term is decided upon at the time of their election, the Prosecutor and the Deputy Prosecutors shall hold office for a term of nine years and shall not be eligible for re-election.

5.

Neither the Prosecutor nor a Deputy Prosecutor shall engage in any activity which is likely to interfere with his or her prosecutorial functions or to affect confidence in his or her independence. They shall not engage in any other occupation of a professional nature.

6.

The Presidency may excuse the Prosecutor or a Deputy Prosecutor, at his or her request, from acting in a particular case.

7.

Neither the Prosecutor nor a Deputy Prosecutor shall participate in any matter in which their impartiality might reasonably be doubted on any ground. They shall be disqualified from a case in accordance with this paragraph if, inter alia, they have previously been involved in any capacity in that case before the Court or in a related criminal case at the national level involving the person being investigated or prosecuted.

8.

Any question as to the disqualification of the Prosecutor or a Deputy Prosecutor shall be decided by the Appeals Chamber.

9.

(a)

The person being investigated or prosecuted may at any time request the disqualification of the Prosecutor or a Deputy Prosecutor on the grounds set out in this article;

(b)

The Prosecutor or the Deputy Prosecutor, as appropriate, shall be entitled to present his or her comments on the matter;

The Prosecutor shall appoint advisers with legal expertise on specific issues, including, but not limited to, sexual and gender violence and violence against children.

Article 43 The Registry 1.

The Registry shall be responsible for the non-judicial aspects of the administration and servicing of the Court, without prejudice to the functions and powers of the Prosecutor in accordance with article 42.

2.

The Registry shall be headed by the Registrar, who shall be the principal administrative officer of the Court. The Registrar shall exercise his or her functions under the authority of the President of the Court.

3.

The Registrar and the Deputy Registrar shall be persons of high moral character, be highly competent and have an excellent knowledge of and be fluent in at least one of the working languages of the Court.

4.

The judges shall elect the Registrar by an absolute majority by secret ballot, taking into account any recommendation by the Assembly of States Parties. If the need arises and upon the recommendation of the Registrar, the judges shall elect, in the same manner, a Deputy Registrar.

28

39

Rome Statute of the International Criminal Court

5.

The Registrar shall hold office for a term of five years, shall be eligible for re-election once and shall serve on a full-time basis. The Deputy Registrar shall hold office for a term of five years or such shorter term as may be decided upon by an absolute majority of the judges, and may be elected on the basis that the Deputy Registrar shall be called upon to serve as required.

6.

The Registrar shall set up a Victims and Witnesses Unit within the Registry. This Unit shall provide, in consultation with the Office of the Prosecutor, protective measures and security arrangements, counseling and other appropriate assistance for witnesses, victims who appear before the Court, and others who are at risk on account of testimony given by such witnesses. The Unit shall include staff with expertise in trauma, including trauma related to crimes of sexual violence.

Article 44 Staff 1.

The Prosecutor and the Registrar shall appoint such qualified staff as may be required to their respective offices. In the case of the Prosecutor, this shall include the appointment of investigators.

2.

In the employment of staff, the Prosecutor and the Registrar shall ensure the highest standards of efficiency, competency and integrity, and shall have regard, mutatis mutandis, to the criteria set forth in article 36, paragraph 8.

3.

The Registrar, with the agreement of the Presidency and the Prosecutor, shall propose Staff Regulations which include the terms and conditions upon which the staff of the Court shall be appointed, remunerated and dismissed. The Staff Regulations shall be approved by the Assembly of States Parties.

4.

The Court may, in exceptional circumstances, employ the expertise of gratis personnel offered by States Parties, intergovernmental organizations or non-governmental organizations to assist with the work of any of the organs of the Court. The Prosecutor may accept any such offer on behalf of the Office of the Prosecutor. Such gratis personnel shall be employed in accordance with guidelines to be established by the Assembly of States Parties.

Article 45 Solemn undertaking Before taking up their respective duties under this Statute, the judges, the Prosecutor, the Deputy Prosecutors, the Registrar and the Deputy Registrar shall each make a solemn undertaking in open court to exercise his or her respective functions impartially and conscientiously.

Article 46 Removal from office 1.

A judge, the Prosecutor, a Deputy Prosecutor, the Registrar or the Deputy Registrar shall be removed from office if a decision to this effect is made in accordance with paragraph 2, in cases where that person: (a)

Is found to have committed serious misconduct or a serious breach of his or her duties under this Statute, as provided for in the Rules of Procedure and Evidence; or

(b)

Is unable to exercise the functions required by this Statute.

40

29

Rome Statute of the International Criminal Court

2.

A decision as to the removal from office of a judge, the Prosecutor or a Deputy Prosecutor under paragraph 1 shall be made by the Assembly of States Parties, by secret ballot: (a)

In the case of a judge, by a two-thirds majority of the States Parties upon a recommendation adopted by a two-thirds majority of the other judges;

(b)

In the case of the Prosecutor, by an absolute majority of the States Parties;

(c)

In the case of a Deputy Prosecutor, by an absolute majority of the States Parties upon the recommendation of the Prosecutor.

3.

A decision as to the removal from office of the Registrar or Deputy Registrar shall be made by an absolute majority of the judges.

4.

A judge, Prosecutor, Deputy Prosecutor, Registrar or Deputy Registrar whose conduct or ability to exercise the functions of the office as required by this Statute is challenged under this article shall have full opportunity to present and receive evidence and to make submissions in accordance with the Rules of Procedure and Evidence. The person in question shall not otherwise participate in the consideration of the matter.

Article 47 Disciplinary measures A judge, Prosecutor, Deputy Prosecutor, Registrar or Deputy Registrar who has committed misconduct of a less serious nature than that set out in article 46, paragraph 1, shall be subject to disciplinary measures, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

Article 48 Privileges and immunities 1.

The Court shall enjoy in the territory of each State Party such privileges and immunities as are necessary for the fulfilment of its purposes.

2.

The judges, the Prosecutor, the Deputy Prosecutors and the Registrar shall, when engaged on or with respect to the business of the Court, enjoy the same privileges and immunities as are accorded to heads of diplomatic missions and shall, after the expiry of their terms of office, continue to be accorded immunity from legal process of every kind in respect of words spoken or written and acts performed by them in their official capacity.

3.

The Deputy Registrar, the staff of the Office of the Prosecutor and the staff of the Registry shall enjoy the privileges and immunities and facilities necessary for the performance of their functions, in accordance with the agreement on the privileges and immunities of the Court.

4.

Counsel, experts, witnesses or any other person required to be present at the seat of the Court shall be accorded such treatment as is necessary for the proper functioning of the Court, in accordance with the agreement on the privileges and immunities of the Court.

5.

The privileges and immunities of:

30

(a)

A judge or the Prosecutor may be waived by an absolute majority of the judges;

(b)

The Registrar may be waived by the Presidency;

41

Rome Statute of the International Criminal Court

(c)

The Deputy Prosecutors and staff of the Office of the Prosecutor may be waived by the Prosecutor;

(d)

The Deputy Registrar and staff of the Registry may be waived by the Registrar.

Article 49 Salaries, allowances and expenses The judges, the Prosecutor, the Deputy Prosecutors, the Registrar and the Deputy Registrar shall receive such salaries, allowances and expenses as may be decided upon by the Assembly of States Parties. These salaries and allowances shall not be reduced during their terms of office.

Article 50 Official and working languages 1.

The official languages of the Court shall be Arabic, Chinese, English, French, Russian and Spanish. The judgements of the Court, as well as other decisions resolving fundamental issues before the Court, shall be published in the official languages.

The Presidency shall, in accordance with the criteria established by the Rules of Procedure and Evidence, determine which decisions may be considered as resolving fundamental issues for the purposes of this paragraph.

2.

The working languages of the Court shall be English and French. The Rules of Procedure and Evidence shall determine the cases in which other official languages may be used as working languages.

3.

At the request of any party to a proceeding or a State allowed to intervene in a proceeding, the Court shall authorize a language other than English or French to be used by such a party or State, provided that the Court considers such authorization to be adequately justified.

Article 51 Rules of Procedure and Evidence 1.

The Rules of Procedure and Evidence shall enter into force upon adoption by a twothirds majority of the members of the Assembly of States Parties.

2.

Amendments to the Rules of Procedure and Evidence may be proposed by: (a)

Any State Party;

(b)

The judges acting by an absolute majority; or

(c)

The Prosecutor.

Such amendments shall enter into force upon adoption by a two-thirds majority of the members of the Assembly of States Parties.

3.

After the adoption of the Rules of Procedure and Evidence, in urgent cases where the Rules do not provide for a specific situation before the Court, the judges may, by a two-thirds majority, draw up provisional Rules to be applied until adopted, amended or rejected at the next ordinary or special session of the Assembly of States Parties.

4.

The Rules of Procedure and Evidence, amendments thereto and any provisional Rule shall be consistent with this Statute. Amendments to the Rules of Procedure and Evidence as well as provisional Rules shall not be applied retroactively to the detriment of the person who is being investigated or prosecuted or who has been convicted.

42

31

Rome Statute of the International Criminal Court

5.

In the event of conflict between the Statute and the Rules of Procedure and Evidence, the Statute shall prevail.

Article 52 Regulations of the Court 1.

The judges shall, in accordance with this Statute and the Rules of Procedure and Evidence, adopt, by an absolute majority, the Regulations of the Court necessary for its routine functioning.

2.

The Prosecutor and the Registrar shall be consulted in the elaboration of the Regulations and any amendments thereto.

3.

The Regulations and any amendments thereto shall take effect upon adoption unless otherwise decided by the judges. Immediately upon adoption, they shall be circulated to States Parties for comments. If within six months there are no objections from a majority of States Parties, they shall remain in force.

32

43

Rome Statute of the International Criminal Court

PART 5. INVESTIGATION AND PROSECUTION Article 53 Initiation of an investigation 1.

The Prosecutor shall, having evaluated the information made available to him or her, initiate an investigation unless he or she determines that there is no reasonable basis to proceed under this Statute. In deciding whether to initiate an investigation, the Prosecutor shall consider whether: (a)

The information available to the Prosecutor provides a reasonable basis to believe that a crime within the jurisdiction of the Court has been or is being committed;

(b)

The case is or would be admissible under article 17; and

(c)

Taking into account the gravity of the crime and the interests of victims, there are nonetheless substantial reasons to believe that an investigation would not serve the interests of justice.

If the Prosecutor determines that there is no reasonable basis to proceed and his or her determination is based solely on subparagraph (c) above, he or she shall inform the Pre-Trial Chamber.

2.

If, upon investigation, the Prosecutor concludes that there is not a sufficient basis for a prosecution because: (a)

There is not a sufficient legal or factual basis to seek a warrant or summons under article 58;

(b)

The case is inadmissible under article 17; or

(c)

A prosecution is not in the interests of justice, taking into account all the circumstances, including the gravity of the crime, the interests of victims and the age or infirmity of the alleged perpetrator, and his or her role in the alleged crime;

the Prosecutor shall inform the Pre-Trial Chamber and the State making a referral under article 14 or the Security Council in a case under article 13, paragraph (b), of his or her conclusion and the reasons for the conclusion.

3.

4.

(a)

At the request of the State making a referral under article 14 or the Security Council under article 13, paragraph (b), the Pre-Trial Chamber may review a decision of the Prosecutor under paragraph 1 or 2 not to proceed and may request the Prosecutor to reconsider that decision.

(b)

In addition, the Pre-Trial Chamber may, on its own initiative, review a decision of the Prosecutor not to proceed if it is based solely on paragraph 1 (c) or 2 (c). In such a case, the decision of the Prosecutor shall be effective only if confirmed by the Pre-Trial Chamber.

The Prosecutor may, at any time, reconsider a decision whether to initiate an investigation or prosecution based on new facts or information.

44

33

Rome Statute of the International Criminal Court

Article 54 Duties and powers of the Prosecutor with respect to investigations 1.

2.

3.

The Prosecutor shall: (a)

In order to establish the truth, extend the investigation to cover all facts and evidence relevant to an assessment of whether there is criminal responsibility under this Statute, and, in doing so, investigate incriminating and exonerating circumstances equally;

(b)

Take appropriate measures to ensure the effective investigation and prosecution of crimes within the jurisdiction of the Court, and in doing so, respect the interests and personal circumstances of victims and witnesses, including age, gender as defined in article 7, paragraph 3, and health, and take into account the nature of the crime, in particular where it involves sexual violence, gender violence or violence against children; and

(c)

Fully respect the rights of persons arising under this Statute.

The Prosecutor may conduct investigations on the territory of a State: (a)

In accordance with the provisions of Part 9; or

(b)

As authorized by the Pre-Trial Chamber under article 57, paragraph 3 (d).

The Prosecutor may: (a)

Collect and examine evidence;

(b)

Request the presence of and question persons being investigated, victims and witnesses;

(c)

Seek the cooperation of any State or intergovernmental organization or arrangement in accordance with its respective competence and/or mandate;

(d)

Enter into such arrangements or agreements, not inconsistent with this Statute, as may be necessary to facilitate the cooperation of a State, intergovernmental organization or person;

(e)

Agree not to disclose, at any stage of the proceedings, documents or information that the Prosecutor obtains on the condition of confidentiality and solely for the purpose of generating new evidence, unless the provider of the information consents; and

(f)

Take necessary measures, or request that necessary measures be taken, to ensure the confidentiality of information, the protection of any person or the preservation of evidence.

Article 55 Rights of persons during an investigation 1.

34

In respect of an investigation under this Statute, a person: (a)

Shall not be compelled to incriminate himself or herself or to confess guilt;

(b)

Shall not be subjected to any form of coercion, duress or threat, to torture or to any other form of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment;

(c)

Shall, if questioned in a language other than a language the person fully understands and speaks, have, free of any cost, the assistance of a competent interpreter and such translations as are necessary to meet the requirements of fairness; and

45

Rome Statute of the International Criminal Court

(d)

2.

Shall not be subjected to arbitrary arrest or detention, and shall not be deprived of his or her liberty except on such grounds and in accordance with such procedures as are established in this Statute.

Where there are grounds to believe that a person has committed a crime within the jurisdiction of the Court and that person is about to be questioned either by the Prosecutor, or by national authorities pursuant to a request made under Part 9, that person shall also have the following rights of which he or she shall be informed prior to being questioned: (a)

To be informed, prior to being questioned, that there are grounds to believe that he or she has committed a crime within the jurisdiction of the Court;

(b)

To remain silent, without such silence being a consideration in the determination of guilt or innocence;

(c)

To have legal assistance of the person's choosing, or, if the person does not have legal assistance, to have legal assistance assigned to him or her, in any case where the interests of justice so require, and without payment by the person in any such case if the person does not have sufficient means to pay for it; and

(d)

To be questioned in the presence of counsel unless the person has voluntarily waived his or her right to counsel.

Article 56 Role of the Pre-Trial Chamber in relation to a unique investigative opportunity 1.

2.

(a)

Where the Prosecutor considers an investigation to present a unique opportunity to take testimony or a statement from a witness or to examine, collect or test evidence, which may not be available subsequently for the purposes of a trial, the Prosecutor shall so inform the Pre-Trial Chamber.

(b)

In that case, the Pre-Trial Chamber may, upon request of the Prosecutor, take such measures as may be necessary to ensure the efficiency and integrity of the proceedings and, in particular, to protect the rights of the defence.

(c)

Unless the Pre-Trial Chamber orders otherwise, the Prosecutor shall provide the relevant information to the person who has been arrested or appeared in response to a summons in connection with the investigation referred to in subparagraph (a), in order that he or she may be heard on the matter.

The measures referred to in paragraph 1 (b) may include: (a)

Making recommendations or orders regarding procedures to be followed;

(b)

Directing that a record be made of the proceedings;

(c)

Appointing an expert to assist;

(d)

Authorizing counsel for a person who has been arrested, or appeared before the Court in response to a summons, to participate, or where there has not yet been such an arrest or appearance or counsel has not been designated, appointing another counsel to attend and represent the interests of the defence;

(e)

Naming one of its members or, if necessary, another available judge of the Pre-Trial or Trial Division to observe and make recommendations or orders regarding the collection and preservation of evidence and the questioning of persons;

46

35

Rome Statute of the International Criminal Court

3.

4.

(f)

Taking such other action as may be necessary to collect or preserve evidence.

(a)

Where the Prosecutor has not sought measures pursuant to this article but the Pre-Trial Chamber considers that such measures are required to preserve evidence that it deems would be essential for the defence at trial, it shall consult with the Prosecutor as to whether there is good reason for the Prosecutor's failure to request the measures. If upon consultation, the Pre-Trial Chamber concludes that the Prosecutor's failure to request such measures is unjustified, the Pre-Trial Chamber may take such measures on its own initiative.

(b)

A decision of the Pre-Trial Chamber to act on its own initiative under this paragraph may be appealed by the Prosecutor. The appeal shall be heard on an expedited basis.

The admissibility of evidence preserved or collected for trial pursuant to this article, or the record thereof, shall be governed at trial by article 69, and given such weight as determined by the Trial Chamber.

Article 57 Functions and powers of the Pre-Trial Chamber 1.

Unless otherwise provided in this Statute, the Pre-Trial Chamber shall exercise its functions in accordance with the provisions of this article.

2.

(a)

Orders or rulings of the Pre-Trial Chamber issued under articles 15, 18, 19, 54, paragraph 2, 61, paragraph 7, and 72 must be concurred in by a majority of its judges.

(b)

In all other cases, a single judge of the Pre-Trial Chamber may exercise the functions provided for in this Statute, unless otherwise provided for in the Rules of Procedure and Evidence or by a majority of the Pre-Trial Chamber.

3.

36

In addition to its other functions under this Statute, the Pre-Trial Chamber may: (a)

At the request of the Prosecutor, issue such orders and warrants as may be required for the purposes of an investigation;

(b)

Upon the request of a person who has been arrested or has appeared pursuant to a summons under article 58, issue such orders, including measures such as those described in article 56, or seek such cooperation pursuant to Part 9 as may be necessary to assist the person in the preparation of his or her defence;

(c)

Where necessary, provide for the protection and privacy of victims and witnesses, the preservation of evidence, the protection of persons who have been arrested or appeared in response to a summons, and the protection of national security information;

(d)

Authorize the Prosecutor to take specific investigative steps within the territory of a State Party without having secured the cooperation of that State under Part 9 if, whenever possible having regard to the views of the State concerned, the Pre-Trial Chamber has determined in that case that the State is clearly unable to execute a request for cooperation due to the unavailability of any authority or any component of its judicial system competent to execute the request for cooperation under Part 9;

47

Rome Statute of the International Criminal Court

(e)

Where a warrant of arrest or a summons has been issued under article 58, and having due regard to the strength of the evidence and the rights of the parties concerned, as provided for in this Statute and the Rules of Procedure and Evidence, seek the cooperation of States pursuant to article 93, paragraph 1 (k), to take protective measures for the purpose of forfeiture, in particular for the ultimate benefit of victims.

Article 58 Issuance by the Pre-Trial Chamber of a warrant of arrest or a summons to appear 1.

2.

3.

At any time after the initiation of an investigation, the Pre-Trial Chamber shall, on the application of the Prosecutor, issue a warrant of arrest of a person if, having examined the application and the evidence or other information submitted by the Prosecutor, it is satisfied that: (a)

There are reasonable grounds to believe that the person has committed a crime within the jurisdiction of the Court; and

(b)

The arrest of the person appears necessary: (i)

To ensure the person's appearance at trial;

(ii)

To ensure that the person does not obstruct or endanger the investigation or the court proceedings; or

(iii)

Where applicable, to prevent the person from continuing with the commission of that crime or a related crime which is within the jurisdiction of the Court and which arises out of the same circumstances.

The application of the Prosecutor shall contain: (a)

The name of the person and any other relevant identifying information;

(b)

A specific reference to the crimes within the jurisdiction of the Court which the person is alleged to have committed;

(c)

A concise statement of the facts which are alleged to constitute those crimes;

(d)

A summary of the evidence and any other information which establish reasonable grounds to believe that the person committed those crimes; and

(e)

The reason why the Prosecutor believes that the arrest of the person is necessary.

The warrant of arrest shall contain: (a)

The name of the person and any other relevant identifying information;

(b)

A specific reference to the crimes within the jurisdiction of the Court for which the person's arrest is sought; and

(c)

A concise statement of the facts which are alleged to constitute those crimes.

4.

The warrant of arrest shall remain in effect until otherwise ordered by the Court.

5.

On the basis of the warrant of arrest, the Court may request the provisional arrest or the arrest and surrender of the person under Part 9.

48

37

Rome Statute of the International Criminal Court

6.

The Prosecutor may request the Pre-Trial Chamber to amend the warrant of arrest by modifying or adding to the crimes specified therein. The Pre-Trial Chamber shall so amend the warrant if it is satisfied that there are reasonable grounds to believe that the person committed the modified or additional crimes.

7.

As an alternative to seeking a warrant of arrest, the Prosecutor may submit an application requesting that the Pre-Trial Chamber issue a summons for the person to appear. If the Pre-Trial Chamber is satisfied that there are reasonable grounds to believe that the person committed the crime alleged and that a summons is sufficient to ensure the person's appearance, it shall issue the summons, with or without conditions restricting liberty (other than detention) if provided for by national law, for the person to appear. The summons shall contain: (a)

The name of the person and any other relevant identifying information;

(b)

The specified date on which the person is to appear;

(c)

A specific reference to the crimes within the jurisdiction of the Court which the person is alleged to have committed; and

(d)

A concise statement of the facts which are alleged to constitute the crime.

The summons shall be served on the person.

Article 59 Arrest proceedings in the custodial State 1.

A State Party which has received a request for provisional arrest or for arrest and surrender shall immediately take steps to arrest the person in question in accordance with its laws and the provisions of Part 9.

2.

A person arrested shall be brought promptly before the competent judicial authority in the custodial State which shall determine, in accordance with the law of that State, that: (a)

The warrant applies to that person;

(b)

The person has been arrested in accordance with the proper process; and

(c)

The person's rights have been respected.

3.

The person arrested shall have the right to apply to the competent authority in the custodial State for interim release pending surrender.

4.

In reaching a decision on any such application, the competent authority in the custodial State shall consider whether, given the gravity of the alleged crimes, there are urgent and exceptional circumstances to justify interim release and whether necessary safeguards exist to ensure that the custodial State can fulfil its duty to surrender the person to the Court. It shall not be open to the competent authority of the custodial State to consider whether the warrant of arrest was properly issued in accordance with article 58, paragraph 1 (a) and (b).

5.

The Pre-Trial Chamber shall be notified of any request for interim release and shall make recommendations to the competent authority in the custodial State.

The competent authority in the custodial State shall give full consideration to such recommendations, including any recommendations on measures to prevent the escape of the person, before rendering its decision.

6.

If the person is granted interim release, the Pre-Trial Chamber may request periodic reports on the status of the interim release.

38

49

Rome Statute of the International Criminal Court

7.

Once ordered to be surrendered by the custodial State, the person shall be delivered to the Court as soon as possible.

Article 60 Initial proceedings before the Court 1.

Upon the surrender of the person to the Court, or the person's appearance before the Court voluntarily or pursuant to a summons, the Pre-Trial Chamber shall satisfy itself that the person has been informed of the crimes which he or she is alleged to have committed, and of his or her rights under this Statute, including the right to apply for interim release pending trial.

2.

A person subject to a warrant of arrest may apply for interim release pending trial.

If the Pre-Trial Chamber is satisfied that the conditions set forth in article 58, paragraph 1, are met, the person shall continue to be detained. If it is not so satisfied, the Pre-Trial Chamber shall release the person, with or without conditions.

3.

The Pre-Trial Chamber shall periodically review its ruling on the release or detention of the person, and may do so at any time on the request of the Prosecutor or the person.

Upon such review, it may modify its ruling as to detention, release or conditions of release, if it is satisfied that changed circumstances so require.

4.

The Pre-Trial Chamber shall ensure that a person is not detained for an unreasonable period prior to trial due to inexcusable delay by the Prosecutor. If such delay occurs, the Court shall consider releasing the person, with or without conditions.

5.

If necessary, the Pre-Trial Chamber may issue a warrant of arrest to secure the presence of a person who has been released.

Article 61 Confirmation of the charges before trial 1.

Subject to the provisions of paragraph 2, within a reasonable time after the person's surrender or voluntary appearance before the Court, the Pre-Trial Chamber shall hold a hearing to confirm the charges on which the Prosecutor intends to seek trial.

The hearing shall be held in the presence of the Prosecutor and the person charged, as well as his or her counsel.

2.

The Pre-Trial Chamber may, upon request of the Prosecutor or on its own motion, hold a hearing in the absence of the person charged to confirm the charges on which the Prosecutor intends to seek trial when the person has: (a)

Waived his or her right to be present; or

(b)

Fled or cannot be found and all reasonable steps have been taken to secure his or her appearance before the Court and to inform the person of the charges and that a hearing to confirm those charges will be held.

In that case, the person shall be represented by counsel where the Pre-Trial Chamber determines that it is in the interests of justice.

3.

Within a reasonable time before the hearing, the person shall: (a)

Be provided with a copy of the document containing the charges on which the Prosecutor intends to bring the person to trial; and

(b)

Be informed of the evidence on which the Prosecutor intends to rely at the hearing.

50

39

Rome Statute of the International Criminal Court

The Pre-Trial Chamber may issue orders regarding the disclosure of information for the purposes of the hearing.

4.

Before the hearing, the Prosecutor may continue the investigation and may amend or withdraw any charges. The person shall be given reasonable notice before the hearing of any amendment to or withdrawal of charges. In case of a withdrawal of charges, the Prosecutor shall notify the Pre-Trial Chamber of the reasons for the withdrawal.

5.

At the hearing, the Prosecutor shall support each charge with sufficient evidence to establish substantial grounds to believe that the person committed the crime charged. The Prosecutor may rely on documentary or summary evidence and need not call the witnesses expected to testify at the trial.

6.

At the hearing, the person may:

7.

(a)

Object to the charges;

(b)

Challenge the evidence presented by the Prosecutor; and

(c)

Present evidence.

The Pre-Trial Chamber shall, on the basis of the hearing, determine whether there is sufficient evidence to establish substantial grounds to believe that the person committed each of the crimes charged. Based on its determination, the Pre-Trial Chamber shall: (a)

Confirm those charges in relation to which it has determined that there is sufficient evidence, and commit the person to a Trial Chamber for trial on the charges as confirmed;

(b)

Decline to confirm those charges in relation to which it has determined that there is insufficient evidence;

(c)

Adjourn the hearing and request the Prosecutor to consider: (i)

Providing further evidence or conducting further investigation with respect to a particular charge; or

(ii)

Amending a charge because the evidence submitted appears to establish a different crime within the jurisdiction of the Court.

8.

Where the Pre-Trial Chamber declines to confirm a charge, the Prosecutor shall not be precluded from subsequently requesting its confirmation if the request is supported by additional evidence.

9.

After the charges are confirmed and before the trial has begun, the Prosecutor may, with the permission of the Pre-Trial Chamber and after notice to the accused, amend the charges. If the Prosecutor seeks to add additional charges or to substitute more serious charges, a hearing under this article to confirm those charges must be held.

After commencement of the trial, the Prosecutor may, with the permission of the Trial Chamber, withdraw the charges.

10.

Any warrant previously issued shall cease to have effect with respect to any charges which have not been confirmed by the Pre-Trial Chamber or which have been withdrawn by the Prosecutor.

11.

Once the charges have been confirmed in accordance with this article, the Presidency shall constitute a Trial Chamber which, subject to paragraph 9 and to article 64, paragraph 4, shall be responsible for the conduct of subsequent proceedings and may exercise any function of the Pre-Trial Chamber that is relevant and capable of application in those proceedings.

40

51

Rome Statute of the International Criminal Court

PART 6. THE TRIAL Article 62 Place of trial Unless otherwise decided, the place of the trial shall be the seat of the Court.

Article 63 Trial in the presence of the accused 1.

The accused shall be present during the trial.

2.

If the accused, being present before the Court, continues to disrupt the trial, the Trial Chamber may remove the accused and shall make provision for him or her to observe the trial and instruct counsel from outside the courtroom, through the use of communications technology, if required. Such measures shall be taken only in exceptional circumstances after other reasonable alternatives have proved inadequate, and only for such duration as is strictly required.

Article 64 Functions and powers of the Trial Chamber 1.

The functions and powers of the Trial Chamber set out in this article shall be exercised in accordance with this Statute and the Rules of Procedure and Evidence.

2.

The Trial Chamber shall ensure that a trial is fair and expeditious and is conducted with full respect for the rights of the accused and due regard for the protection of victims and witnesses.

3.

Upon assignment of a case for trial in accordance with this Statute, the Trial Chamber assigned to deal with the case shall: (a)

Confer with the parties and adopt such procedures as are necessary to facilitate the fair and expeditious conduct of the proceedings;

(b)

Determine the language or languages to be used at trial; and

(c)

Subject to any other relevant provisions of this Statute, provide for disclosure of documents or information not previously disclosed, sufficiently in advance of the commencement of the trial to enable adequate preparation for trial.

4.

The Trial Chamber may, if necessary for its effective and fair functioning, refer preliminary issues to the Pre-Trial Chamber or, if necessary, to another available judge of the Pre-Trial Division.

5.

Upon notice to the parties, the Trial Chamber may, as appropriate, direct that there be joinder or severance in respect of charges against more than one accused.

6.

In performing its functions prior to trial or during the course of a trial, the Trial Chamber may, as necessary: (a)

Exercise any functions of the Pre-Trial Chamber referred to in article 61, paragraph 11;

(b)

Require the attendance and testimony of witnesses and production of documents and other evidence by obtaining, if necessary, the assistance of States as provided in this Statute;

52

41

Rome Statute of the International Criminal Court

(c)

Provide for the protection of confidential information;

(d)

Order the production of evidence in addition to that already collected prior to the trial or presented during the trial by the parties;

(e)

Provide for the protection of the accused, witnesses and victims; and

(f)

Rule on any other relevant matters.

7.

The trial shall be held in public. The Trial Chamber may, however, determine that special circumstances require that certain proceedings be in closed session for the purposes set forth in article 68, or to protect confidential or sensitive information to be given in evidence.

8.

(a)

At the commencement of the trial, the Trial Chamber shall have read to the accused the charges previously confirmed by the Pre-Trial Chamber.

The Trial Chamber shall satisfy itself that the accused understands the nature of the charges. It shall afford him or her the opportunity to make an admission of guilt in accordance with article 65 or to plead not guilty.

(b)

At the trial, the presiding judge may give directions for the conduct of proceedings, including to ensure that they are conducted in a fair and impartial manner. Subject to any directions of the presiding judge, the parties may submit evidence in accordance with the provisions of this Statute.

9.

10.

The Trial Chamber shall have, inter alia, the power on application of a party or on its own motion to: (a)

Rule on the admissibility or relevance of evidence; and

(b)

Take all necessary steps to maintain order in the course of a hearing.

The Trial Chamber shall ensure that a complete record of the trial, which accurately reflects the proceedings, is made and that it is maintained and preserved by the Registrar.

Article 65 Proceedings on an admission of guilt 1.

42

Where the accused makes an admission of guilt pursuant to article 64, paragraph 8 (a), the Trial Chamber shall determine whether: (a)

The accused understands the nature and consequences of the admission of guilt;

(b)

The admission is voluntarily made by the accused after sufficient consultation with defence counsel; and

(c)

The admission of guilt is supported by the facts of the case that are contained in: (i)

The charges brought by the Prosecutor and admitted by the accused;

(ii)

Any materials presented by the Prosecutor which supplement the charges and which the accused accepts; and

(iii)

Any other evidence, such as the testimony of witnesses, presented by the Prosecutor or the accused.

53

Rome Statute of the International Criminal Court

2.

Where the Trial Chamber is satisfied that the matters referred to in paragraph 1 are established, it shall consider the admission of guilt, together with any additional evidence presented, as establishing all the essential facts that are required to prove the crime to which the admission of guilt relates, and may convict the accused of that crime.

3.

Where the Trial Chamber is not satisfied that the matters referred to in paragraph 1 are established, it shall consider the admission of guilt as not having been made, in which case it shall order that the trial be continued under the ordinary trial procedures provided by this Statute and may remit the case to another Trial Chamber.

4.

Where the Trial Chamber is of the opinion that a more complete presentation of the facts of the case is required in the interests of justice, in particular the interests of the victims, the Trial Chamber may:

5.

(a)

Request the Prosecutor to present additional evidence, including the testimony of witnesses; or

(b)

Order that the trial be continued under the ordinary trial procedures provided by this Statute, in which case it shall consider the admission of guilt as not having been made and may remit the case to another Trial Chamber.

Any discussions between the Prosecutor and the defence regarding modification of the charges, the admission of guilt or the penalty to be imposed shall not be binding on the Court.

Article 66 Presumption of innocence 1.

Everyone shall be presumed innocent until proved guilty before the Court in accordance with the applicable law.

2.

The onus is on the Prosecutor to prove the guilt of the accused.

3.

In order to convict the accused, the Court must be convinced of the guilt of the accused beyond reasonable doubt.

Article 67 Rights of the accused 1.

In the determination of any charge, the accused shall be entitled to a public hearing, having regard to the provisions of this Statute, to a fair hearing conducted impartially, and to the following minimum guarantees, in full equality: (a)

To be informed promptly and in detail of the nature, cause and content of the charge, in a language which the accused fully understands and speaks;

(b)

To have adequate time and facilities for the preparation of the defence and to communicate freely with counsel of the accused's choosing in confidence;

(c)

To be tried without undue delay;

(d)

Subject to article 63, paragraph 2, to be present at the trial, to conduct the defence in person or through legal assistance of the accused's choosing, to be informed, if the accused does not have legal assistance, of this right and to have legal assistance assigned by the Court in any case where the interests of justice so require, and without payment if the accused lacks sufficient means to pay for it;

54

43

Rome Statute of the International Criminal Court

2.

(e)

To examine, or have examined, the witnesses against him or her and to obtain the attendance and examination of witnesses on his or her behalf under the same conditions as witnesses against him or her. The accused shall also be entitled to raise defences and to present other evidence admissible under this Statute;

(f)

To have, free of any cost, the assistance of a competent interpreter and such translations as are necessary to meet the requirements of fairness, if any of the proceedings of or documents presented to the Court are not in a language which the accused fully understands and speaks;

(g)

Not to be compelled to testify or to confess guilt and to remain silent, without such silence being a consideration in the determination of guilt or innocence;

(h)

To make an unsworn oral or written statement in his or her defence; and

(i)

Not to have imposed on him or her any reversal of the burden of proof or any onus of rebuttal.

In addition to any other disclosure provided for in this Statute, the Prosecutor shall, as soon as practicable, disclose to the defence evidence in the Prosecutor's possession or control which he or she believes shows or tends to show the innocence of the accused, or to mitigate the guilt of the accused, or which may affect the credibility of prosecution evidence. In case of doubt as to the application of this paragraph, the Court shall decide.

Article 68 Protection of the victims and witnesses and their participation in the proceedings 1.

The Court shall take appropriate measures to protect the safety, physical and psychological well-being, dignity and privacy of victims and witnesses. In so doing, the Court shall have regard to all relevant factors, including age, gender as defined in article 7, paragraph 3, and health, and the nature of the crime, in particular, but not limited to, where the crime involves sexual or gender violence or violence against children. The Prosecutor shall take such measures particularly during the investigation and prosecution of such crimes. These measures shall not be prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused and a fair and impartial trial.

2.

As an exception to the principle of public hearings provided for in article 67, the Chambers of the Court may, to protect victims and witnesses or an accused, conduct any part of the proceedings in camera or allow the presentation of evidence by electronic or other special means. In particular, such measures shall be implemented in the case of a victim of sexual violence or a child who is a victim or a witness, unless otherwise ordered by the Court, having regard to all the circumstances, particularly the views of the victim or witness.

3.

Where the personal interests of the victims are affected, the Court shall permit their views and concerns to be presented and considered at stages of the proceedings determined to be appropriate by the Court and in a manner which is not prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused and a fair and impartial trial. Such views and concerns may be presented by the legal representatives of the victims where the Court considers it appropriate, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

4.

The Victims and Witnesses Unit may advise the Prosecutor and the Court on appropriate protective measures, security arrangements, counselling and assistance as referred to in article 43, paragraph 6.

44

55

Rome Statute of the International Criminal Court

5.

Where the disclosure of evidence or information pursuant to this Statute may lead to the grave endangerment of the security of a witness or his or her family, the Prosecutor may, for the purposes of any proceedings conducted prior to the commencement of the trial, withhold such evidence or information and instead submit a summary thereof. Such measures shall be exercised in a manner which is not prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused and a fair and impartial trial.

6.

A State may make an application for necessary measures to be taken in respect of the protection of its servants or agents and the protection of confidential or sensitive information.

Article 69 Evidence 1.

Before testifying, each witness shall, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence, give an undertaking as to the truthfulness of the evidence to be given by that witness.

2.

The testimony of a witness at trial shall be given in person, except to the extent provided by the measures set forth in article 68 or in the Rules of Procedure and Evidence. The Court may also permit the giving of viva voce (oral) or recorded testimony of a witness by means of video or audio technology, as well as the introduction of documents or written transcripts, subject to this Statute and in accordance with the Rules of Procedure and Evidence. These measures shall not be prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused.

3.

The parties may submit evidence relevant to the case, in accordance with article 64.

The Court shall have the authority to request the submission of all evidence that it considers necessary for the determination of the truth.

4.

The Court may rule on the relevance or admissibility of any evidence, taking into account, inter alia, the probative value of the evidence and any prejudice that such evidence may cause to a fair trial or to a fair evaluation of the testimony of a witness, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

5.

The Court shall respect and observe privileges on confidentiality as provided for in the Rules of Procedure and Evidence.

6.

The Court shall not require proof of facts of common knowledge but may take judicial notice of them.

7.

Evidence obtained by means of a violation of this Statute or internationally recognized human rights shall not be admissible if:

8.

(a)

The violation casts substantial doubt on the reliability of the evidence; or

(b)

The admission of the evidence would be antithetical to and would seriously damage the integrity of the proceedings.

When deciding on the relevance or admissibility of evidence collected by a State, the Court shall not rule on the application of the State's national law.

56

45

Rome Statute of the International Criminal Court

Article 70 Offences against the administration of justice 1.

The Court shall have jurisdiction over the following offences against its administration of justice when committed intentionally: (a)

Giving false testimony when under an obligation pursuant to article 69, paragraph 1, to tell the truth;

(b)

Presenting evidence that the party knows is false or forged;

(c)

Corruptly influencing a witness, obstructing or interfering with the attendance or testimony of a witness, retaliating against a witness for giving testimony or destroying, tampering with or interfering with the collection of evidence;

(d)

Impeding, intimidating or corruptly influencing an official of the Court for the purpose of forcing or persuading the official not to perform, or to perform improperly, his or her duties;

(e)

Retaliating against an official of the Court on account of duties performed by that or another official;

(f)

Soliciting or accepting a bribe as an official of the Court in connection with his or her official duties.

2.

The principles and procedures governing the Court's exercise of jurisdiction over offences under this article shall be those provided for in the Rules of Procedure and Evidence. The conditions for providing international cooperation to the Court with respect to its proceedings under this article shall be governed by the domestic laws of the requested State.

3.

In the event of conviction, the Court may impose a term of imprisonment not exceeding five years, or a fine in accordance with the Rules of Procedure and Evidence, or both.

4.

(a)

Each State Party shall extend its criminal laws penalizing offences against the integrity of its own investigative or judicial process to offences against the administration of justice referred to in this article, committed on its territory, or by one of its nationals;

(b)

Upon request by the Court, whenever it deems it proper, the State Party shall submit the case to its competent authorities for the purpose of prosecution.

Those authorities shall treat such cases with diligence and devote sufficient resources to enable them to be conducted effectively.

Article 71 Sanctions for misconduct before the Court 1.

The Court may sanction persons present before it who commit misconduct, including disruption of its proceedings or deliberate refusal to comply with its directions, by administrative measures other than imprisonment, such as temporary or permanent removal from the courtroom, a fine or other similar measures provided for in the Rules of Procedure and Evidence.

2.

The procedures governing the imposition of the measures set forth in paragraph 1 shall be those provided for in the Rules of Procedure and Evidence.

46

57

Rome Statute of the International Criminal Court

Article 72 Protection of national security information 1.

This article applies in any case where the disclosure of the information or documents of a State would, in the opinion of that State, prejudice its national security interests.

Such cases include those falling within the scope of article 56, paragraphs 2 and 3, article 61, paragraph 3, article 64, paragraph 3, article 67, paragraph 2, article 68, paragraph 6, article 87, paragraph 6 and article 93, as well as cases arising at any other stage of the proceedings where such disclosure may be at issue.

2.

This article shall also apply when a person who has been requested to give information or evidence has refused to do so or has referred the matter to the State on the ground that disclosure would prejudice the national security interests of a State and the State concerned confirms that it is of the opinion that disclosure would prejudice its national security interests.

3.

Nothing in this article shall prejudice the requirements of confidentiality applicable under article 54, paragraph 3 (e) and (f), or the application of article 73.

4.

If a State learns that information or documents of the State are being, or are likely to be, disclosed at any stage of the proceedings, and it is of the opinion that disclosure would prejudice its national security interests, that State shall have the right to intervene in order to obtain resolution of the issue in accordance with this article.

5.

If, in the opinion of a State, disclosure of information would prejudice its national security interests, all reasonable steps will be taken by the State, acting in conjunction with the Prosecutor, the defence or the Pre-Trial Chamber or Trial Chamber, as the case may be, to seek to resolve the matter by cooperative means. Such steps may include: (a)

Modification or clarification of the request;

(b)

A determination by the Court regarding the relevance of the information or evidence sought, or a determination as to whether the evidence, though relevant, could be or has been obtained from a source other than the requested State;

(c)

Obtaining the information or evidence from a different source or in a different form; or

(d)

Agreement on conditions under which the assistance could be provided including, among other things, providing summaries or redactions, limitations on disclosure, use of in camera or ex parte proceedings, or other protective measures permissible under the Statute and the Rules of Procedure and Evidence.

6.

Once all reasonable steps have been taken to resolve the matter through cooperative means, and if the State considers that there are no means or conditions under which the information or documents could be provided or disclosed without prejudice to its national security interests, it shall so notify the Prosecutor or the Court of the specific reasons for its decision, unless a specific description of the reasons would itself necessarily result in such prejudice to the State's national security interests.

7.

Thereafter, if the Court determines that the evidence is relevant and necessary for the establishment of the guilt or innocence of the accused, the Court may undertake the following actions:

58

47

Rome Statute of the International Criminal Court

(a)

(b)

Where disclosure of the information or document is sought pursuant to a request for cooperation under Part 9 or the circumstances described in paragraph 2, and the State has invoked the ground for refusal referred to in article 93, paragraph 4: (i)

The Court may, before making any conclusion referred to in subparagraph 7 (a) (ii), request further consultations for the purpose of considering the State's representations, which may include, as appropriate, hearings in camera and ex parte;

(ii)

If the Court concludes that, by invoking the ground for refusal under article 93, paragraph 4, in the circumstances of the case, the requested State is not acting in accordance with its obligations under this Statute, the Court may refer the matter in accordance with article 87, paragraph 7, specifying the reasons for its conclusion; and

(iii)

The Court may make such inference in the trial of the accused as to the existence or non-existence of a fact, as may be appropriate in the circumstances; or

In all other circumstances: (i)

Order disclosure; or

(ii)

To the extent it does not order disclosure, make such inference in the trial of the accused as to the existence or non-existence of a fact, as may be appropriate in the circumstances.

Article 73 Third-party information or documents If a State Party is requested by the Court to provide a document or information in its custody, possession or control, which was disclosed to it in confidence by a State, intergovernmental organization or international organization, it shall seek the consent of the originator to disclose that document or information. If the originator is a State Party, it shall either consent to disclosure of the information or document or undertake to resolve the issue of disclosure with the Court, subject to the provisions of article 72. If the originator is not a State Party and refuses to consent to disclosure, the requested State shall inform the Court that it is unable to provide the document or information because of a pre-existing obligation of confidentiality to the originator.

Article 74 Requirements for the decision 1.

All the judges of the Trial Chamber shall be present at each stage of the trial and throughout their deliberations. The Presidency may, on a case-by-case basis, designate, as available, one or more alternate judges to be present at each stage of the trial and to replace a member of the Trial Chamber if that member is unable to continue attending.

2.

The Trial Chamber's decision shall be based on its evaluation of the evidence and the entire proceedings. The decision shall not exceed the facts and circumstances described in the charges and any amendments to the charges. The Court may base its decision only on evidence submitted and discussed before it at the trial.

3.

The judges shall attempt to achieve unanimity in their decision, failing which the decision shall be taken by a majority of the judges.

48

59

Rome Statute of the International Criminal Court

4.

The deliberations of the Trial Chamber shall remain secret.

5.

The decision shall be in writing and shall contain a full and reasoned statement of the Trial Chamber's findings on the evidence and conclusions. The Trial Chamber shall issue one decision. When there is no unanimity, the Trial Chamber's decision shall contain the views of the majority and the minority. The decision or a summary thereof shall be delivered in open court.

Article 75 Reparations to victims 1.

The Court shall establish principles relating to reparations to, or in respect of, victims, including restitution, compensation and rehabilitation. On this basis, in its decision the Court may, either upon request or on its own motion in exceptional circumstances, determine the scope and extent of any damage, loss and injury to, or in respect of, victims and will state the principles on which it is acting.

2.

The Court may make an order directly against a convicted person specifying appropriate reparations to, or in respect of, victims, including restitution, compensation and rehabilitation.

Where appropriate, the Court may order that the award for reparations be made through the Trust Fund provided for in article 79.

3.

Before making an order under this article, the Court may invite and shall take account of representations from or on behalf of the convicted person, victims, other interested persons or interested States.

4.

In exercising its power under this article, the Court may, after a person is convicted of a crime within the jurisdiction of the Court, determine whether, in order to give effect to an order which it may make under this article, it is necessary to seek measures under article 93, paragraph 1.

5.

A State Party shall give effect to a decision under this article as if the provisions of article 109 were applicable to this article.

6.

Nothing in this article shall be interpreted as prejudicing the rights of victims under national or international law.

Article 76 Sentencing 1.

In the event of a conviction, the Trial Chamber shall consider the appropriate sentence to be imposed and shall take into account the evidence presented and submissions made during the trial that are relevant to the sentence.

2.

Except where article 65 applies and before the completion of the trial, the Trial Chamber may on its own motion and shall, at the request of the Prosecutor or the accused, hold a further hearing to hear any additional evidence or submissions relevant to the sentence, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

3.

Where paragraph 2 applies, any representations under article 75 shall be heard during the further hearing referred to in paragraph 2 and, if necessary, during any additional hearing.

4.

The sentence shall be pronounced in public and, wherever possible, in the presence of the accused.

60

49

Rome Statute of the International Criminal Court

PART 7. PENALTIES Article 77 Applicable penalties 1.

2.

Subject to article 110, the Court may impose one of the following penalties on a person convicted of a crime referred to in article 5 of this Statute: (a)

Imprisonment for a specified number of years, which may not exceed a maximum of 30 years; or

(b)

A term of life imprisonment when justified by the extreme gravity of the crime and the individual circumstances of the convicted person.

In addition to imprisonment, the Court may order: (a)

A fine under the criteria provided for in the Rules of Procedure and Evidence;

(b)

A forfeiture of proceeds, property and assets derived directly or indirectly from that crime, without prejudice to the rights of bona fide third parties.

Article 78 Determination of the sentence 1.

In determining the sentence, the Court shall, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence, take into account such factors as the gravity of the crime and the individual circumstances of the convicted person.

2.

In imposing a sentence of imprisonment, the Court shall deduct the time, if any, previously spent in detention in accordance with an order of the Court. The Court may deduct any time otherwise spent in detention in connection with conduct underlying the crime.

3.

When a person has been convicted of more than one crime, the Court shall pronounce a sentence for each crime and a joint sentence specifying the total period of imprisonment. This period shall be no less than the highest individual sentence pronounced and shall not exceed 30 years imprisonment or a sentence of life imprisonment in conformity with article 77, paragraph 1 (b).

Article 79 Trust Fund 1.

A Trust Fund shall be established by decision of the Assembly of States Parties for the benefit of victims of crimes within the jurisdiction of the Court, and of the families of such victims.

2.

The Court may order money and other property collected through fines or forfeiture to be transferred, by order of the Court, to the Trust Fund.

3.

The Trust Fund shall be managed according to criteria to be determined by the Assembly of States Parties.

Article 80 Non-prejudice to national application of penalties and national laws Nothing in this Part affects the application by States of penalties prescribed by their national law, nor the law of States which do not provide for penalties prescribed in this Part.

50

61

Rome Statute of the International Criminal Court

PART 8. APPEAL AND REVISION Article 81 Appeal against decision of acquittal or conviction or against sentence 1.

A decision under article 74 may be appealed in accordance with the Rules of Procedure and Evidence as follows: (a)

(b)

The Prosecutor may make an appeal on any of the following grounds: (i)

Procedural error,

(ii)

Error of fact, or

(iii)

Error of law;

The convicted person, or the Prosecutor on that person's behalf, may make an appeal on any of the following grounds: (i)

2.

3.

Procedural error,

(ii)

Error of fact,

(iii)

Error of law, or

(iv)

Any other ground that affects the fairness or reliability of the proceedings or decision.

(a)

A sentence may be appealed, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence, by the Prosecutor or the convicted person on the ground of disproportion between the crime and the sentence;

(b)

If on an appeal against sentence the Court considers that there are grounds on which the conviction might be set aside, wholly or in part, it may invite the Prosecutor and the convicted person to submit grounds under article 81, paragraph 1 (a) or (b), and may render a decision on conviction in accordance with article 83;

(c)

The same procedure applies when the Court, on an appeal against conviction only, considers that there are grounds to reduce the sentence under paragraph 2 (a).

(a)

Unless the Trial Chamber orders otherwise, a convicted person shall remain in custody pending an appeal;

(b)

When a convicted person's time in custody exceeds the sentence of imprisonment imposed, that person shall be released, except that if the Prosecutor is also appealing, the release may be subject to the conditions under subparagraph (c) below;

(c)

In case of an acquittal, the accused shall be released immediately, subject to the following: (i)

Under exceptional circumstances, and having regard, inter alia, to the concrete risk of flight, the seriousness of the offence charged and the probability of success on appeal, the Trial Chamber, at the request of the Prosecutor, may maintain the detention of the person pending appeal;

(ii)

A decision by the Trial Chamber under subparagraph (c) (i) may be appealed in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

62

51

Rome Statute of the International Criminal Court

4.

Subject to the provisions of paragraph 3 (a) and (b), execution of the decision or sentence shall be suspended during the period allowed for appeal and for the duration of the appeal proceedings.

Article 82 Appeal against other decisions 1.

Either party may appeal any of the following decisions in accordance with the Rules of Procedure and Evidence: (a)

A decision with respect to jurisdiction or admissibility;

(b)

A decision granting or denying release of the person being investigated or prosecuted;

(c)

A decision of the Pre-Trial Chamber to act on its own initiative under article 56, paragraph 3;

(d)

A decision that involves an issue that would significantly affect the fair and expeditious conduct of the proceedings or the outcome of the trial, and for which, in the opinion of the Pre-Trial or Trial Chamber, an immediate resolution by the Appeals Chamber may materially advance the proceedings.

2.

A decision of the Pre-Trial Chamber under article 57, paragraph 3 (d), may be appealed against by the State concerned or by the Prosecutor, with the leave of the Pre-Trial Chamber. The appeal shall be heard on an expedited basis.

3.

An appeal shall not of itself have suspensive effect unless the Appeals Chamber so orders, upon request, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

4.

A legal representative of the victims, the convicted person or a bona fide owner of property adversely affected by an order under article 75 may appeal against the order for reparations, as provided in the Rules of Procedure and Evidence.

Article 83 Proceedings on appeal 1.

For the purposes of proceedings under article 81 and this article, the Appeals Chamber shall have all the powers of the Trial Chamber.

2.

If the Appeals Chamber finds that the proceedings appealed from were unfair in a way that affected the reliability of the decision or sentence, or that the decision or sentence appealed from was materially affected by error of fact or law or procedural error, it may: (a)

Reverse or amend the decision or sentence; or

(b)

Order a new trial before a different Trial Chamber.

For these purposes, the Appeals Chamber may remand a factual issue to the original Trial Chamber for it to determine the issue and to report back accordingly, or may itself call evidence to determine the issue. When the decision or sentence has been appealed only by the person convicted, or the Prosecutor on that person's behalf, it cannot be amended to his or her detriment.

3.

52

If in an appeal against sentence the Appeals Chamber finds that the sentence is disproportionate to the crime, it may vary the sentence in accordance with Part 7.

63

Rome Statute of the International Criminal Court

4.

The judgement of the Appeals Chamber shall be taken by a majority of the judges and shall be delivered in open court. The judgement shall state the reasons on which it is based. When there is no unanimity, the judgement of the Appeals Chamber shall contain the views of the majority and the minority, but a judge may deliver a separate or dissenting opinion on a question of law.

5.

The Appeals Chamber may deliver its judgement in the absence of the person acquitted or convicted.

Article 84 Revision of conviction or sentence 1.

The convicted person or, after death, spouses, children, parents or one person alive at the time of the accused's death who has been given express written instructions from the accused to bring such a claim, or the Prosecutor on the person's behalf, may apply to the Appeals Chamber to revise the final judgement of conviction or sentence on the grounds that: (a)

2.

New evidence has been discovered that: (i)

Was not available at the time of trial, and such unavailability was not wholly or partially attributable to the party making application; and

(ii)

Is sufficiently important that had it been proved at trial it would have been likely to have resulted in a different verdict;

(b)

It has been newly discovered that decisive evidence, taken into account at trial and upon which the conviction depends, was false, forged or falsified;

(c)

One or more of the judges who participated in conviction or confirmation of the charges has committed, in that case, an act of serious misconduct or serious breach of duty of sufficient gravity to justify the removal of that judge or those judges from office under article 46.

The Appeals Chamber shall reject the application if it considers it to be unfounded. If it determines that the application is meritorious, it may, as appropriate: (a)

Reconvene the original Trial Chamber;

(b)

Constitute a new Trial Chamber; or

(c)

Retain jurisdiction over the matter,

with a view to, after hearing the parties in the manner set forth in the Rules of Procedure and Evidence, arriving at a determination on whether the judgement should be revised.

Article 85 Compensation to an arrested or convicted person 1.

Anyone who has been the victim of unlawful arrest or detention shall have an enforceable right to compensation.

2.

When a person has by a final decision been convicted of a criminal offence, and when subsequently his or her conviction has been reversed on the ground that a new or newly discovered fact shows conclusively that there has been a miscarriage of justice, the person who has suffered punishment as a result of such conviction shall be compensated according to law, unless it is proved that the non-disclosure of the unknown fact in time is wholly or partly attributable to him or her.

64

53

Rome Statute of the International Criminal Court

3.

54

In exceptional circumstances, where the Court finds conclusive facts showing that there has been a grave and manifest miscarriage of justice, it may in its discretion award compensation, according to the criteria provided in the Rules of Procedure and Evidence, to a person who has been released from detention following a final decision of acquittal or a termination of the proceedings for that reason.

65

Rome Statute of the International Criminal Court

PART 9. INTERNATIONAL COOPERATION AND JUDICIAL ASSISTANCE Article 86 General obligation to cooperate States Parties shall, in accordance with the provisions of this Statute, cooperate fully with the Court in its investigation and prosecution of crimes within the jurisdiction of the Court.

Article 87 Requests for cooperation: general provisions 1.

2.

(a)

The Court shall have the authority to make requests to States Parties for cooperation. The requests shall be transmitted through the diplomatic channel or any other appropriate channel as may be designated by each State Party upon ratification, acceptance, approval or accession.

Subsequent changes to the designation shall be made by each State Party in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

(b)

When appropriate, without prejudice to the provisions of subparagraph (a), requests may also be transmitted through the International Criminal Police Organization or any appropriate regional organization.

Requests for cooperation and any documents supporting the request shall either be in or be accompanied by a translation into an official language of the requested State or one of the working languages of the Court, in accordance with the choice made by that State upon ratification, acceptance, approval or accession.

Subsequent changes to this choice shall be made in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

3.

The requested State shall keep confidential a request for cooperation and any documents supporting the request, except to the extent that the disclosure is necessary for execution of the request.

4.

In relation to any request for assistance presented under this Part, the Court may take such measures, including measures related to the protection of information, as may be necessary to ensure the safety or physical or psychological well-being of any victims, potential witnesses and their families. The Court may request that any information that is made available under this Part shall be provided and handled in a manner that protects the safety and physical or psychological well-being of any victims, potential witnesses and their families.

5.

(a)

The Court may invite any State not party to this Statute to provide assistance under this Part on the basis of an ad hoc arrangement, an agreement with such State or any other appropriate basis.

(b)

Where a State not party to this Statute, which has entered into an ad hoc arrangement or an agreement with the Court, fails to cooperate with requests pursuant to any such arrangement or agreement, the Court may so inform the Assembly of States Parties or, where the Security Council referred the matter to the Court, the Security Council.

6.

The Court may ask any intergovernmental organization to provide information or documents. The Court may also ask for other forms of cooperation and assistance which may be agreed upon with such an organization and which are in accordance with its competence or mandate.

66

55

Rome Statute of the International Criminal Court

7.

Where a State Party fails to comply with a request to cooperate by the Court contrary to the provisions of this Statute, thereby preventing the Court from exercising its functions and powers under this Statute, the Court may make a finding to that effect and refer the matter to the Assembly of States Parties or, where the Security Council referred the matter to the Court, to the Security Council.

Article 88 Availability of procedures under national law States Parties shall ensure that there are procedures available under their national law for all of the forms of cooperation which are specified under this Part.

Article 89 Surrender of persons to the Court 1.

The Court may transmit a request for the arrest and surrender of a person, together with the material supporting the request outlined in article 91, to any State on the territory of which that person may be found and shall request the cooperation of that State in the arrest and surrender of such a person. States Parties shall, in accordance with the provisions of this Part and the procedure under their national law, comply with requests for arrest and surrender.

2.

Where the person sought for surrender brings a challenge before a national court on the basis of the principle of ne bis in idem as provided in article 20, the requested State shall immediately consult with the Court to determine if there has been a relevant ruling on admissibility. If the case is admissible, the requested State shall proceed with the execution of the request. If an admissibility ruling is pending, the requested State may postpone the execution of the request for surrender of the person until the Court makes a determination on admissibility.

3.

(a)

A State Party shall authorize, in accordance with its national procedural law, transportation through its territory of a person being surrendered to the Court by another State, except where transit through that State would impede or delay the surrender.

(b)

A request by the Court for transit shall be transmitted in accordance with article 87. The request for transit shall contain:

56

(i)

A description of the person being transported;

(ii)

A brief statement of the facts of the case and their legal characterization; and

(iii)

The warrant for arrest and surrender;

(c)

A person being transported shall be detained in custody during the period of transit;

(d)

No authorization is required if the person is transported by air and no landing is scheduled on the territory of the transit State;

(e)

If an unscheduled landing occurs on the territory of the transit State, that State may require a request for transit from the Court as provided for in subparagraph (b). The transit State shall detain the person being transported until the request for transit is received and the transit is effected, provided that detention for purposes of this subparagraph may not be extended beyond 96 hours from the unscheduled landing unless the request is received within that time.

67

Rome Statute of the International Criminal Court

4.

If the person sought is being proceeded against or is serving a sentence in the requested State for a crime different from that for which surrender to the Court is sought, the requested State, after making its decision to grant the request, shall consult with the Court.

Article 90 Competing requests 1.

A State Party which receives a request from the Court for the surrender of a person under article 89 shall, if it also receives a request from any other State for the extradition of the same person for the same conduct which forms the basis of the crime for which the Court seeks the person's surrender, notify the Court and the requesting State of that fact.

2.

Where the requesting State is a State Party, the requested State shall give priority to the request from the Court if: (a)

The Court has, pursuant to article 18 or 19, made a determination that the case in respect of which surrender is sought is admissible and that determination takes into account the investigation or prosecution conducted by the requesting State in respect of its request for extradition; or

(b)

The Court makes the determination described in subparagraph (a) pursuant to the requested State's notification under paragraph 1.

3.

Where a determination under paragraph 2 (a) has not been made, the requested State may, at its discretion, pending the determination of the Court under paragraph 2 (b), proceed to deal with the request for extradition from the requesting State but shall not extradite the person until the Court has determined that the case is inadmissible.

The Court's determination shall be made on an expedited basis.

4.

If the requesting State is a State not Party to this Statute the requested State, if it is not under an international obligation to extradite the person to the requesting State, shall give priority to the request for surrender from the Court, if the Court has determined that the case is admissible.

5.

Where a case under paragraph 4 has not been determined to be admissible by the Court, the requested State may, at its discretion, proceed to deal with the request for extradition from the requesting State.

6.

In cases where paragraph 4 applies except that the requested State is under an existing international obligation to extradite the person to the requesting State not Party to this Statute, the requested State shall determine whether to surrender the person to the Court or extradite the person to the requesting State. In making its decision, the requested State shall consider all the relevant factors, including but not limited to:

7.

(a)

The respective dates of the requests;

(b)

The interests of the requesting State including, where relevant, whether the crime was committed in its territory and the nationality of the victims and of the person sought; and

(c)

The possibility of subsequent surrender between the Court and the requesting State.

Where a State Party which receives a request from the Court for the surrender of a person also receives a request from any State for the extradition of the same person for conduct other than that which constitutes the crime for which the Court seeks the person's surrender:

68

57

Rome Statute of the International Criminal Court

8.

(a)

The requested State shall, if it is not under an existing international obligation to extradite the person to the requesting State, give priority to the request from the Court;

(b)

The requested State shall, if it is under an existing international obligation to extradite the person to the requesting State, determine whether to surrender the person to the Court or to extradite the person to the requesting State. In making its decision, the requested State shall consider all the relevant factors, including but not limited to those set out in paragraph 6, but shall give special consideration to the relative nature and gravity of the conduct in question.

Where pursuant to a notification under this article, the Court has determined a case to be inadmissible, and subsequently extradition to the requesting State is refused, the requested State shall notify the Court of this decision.

Article 91 Contents of request for arrest and surrender 1.

A request for arrest and surrender shall be made in writing. In urgent cases, a request may be made by any medium capable of delivering a written record, provided that the request shall be confirmed through the channel provided for in article 87, paragraph 1 (a).

2.

In the case of a request for the arrest and surrender of a person for whom a warrant of arrest has been issued by the Pre-Trial Chamber under article 58, the request shall contain or be supported by:

3.

4.

58

(a)

Information describing the person sought, sufficient to identify the person, and information as to that person's probable location;

(b)

A copy of the warrant of arrest; and

(c)

Such documents, statements or information as may be necessary to meet the requirements for the surrender process in the requested State, except that those requirements should not be more burdensome than those applicable to requests for extradition pursuant to treaties or arrangements between the requested State and other States and should, if possible, be less burdensome, taking into account the distinct nature of the Court.

In the case of a request for the arrest and surrender of a person already convicted, the request shall contain or be supported by: (a)

A copy of any warrant of arrest for that person;

(b)

A copy of the judgement of conviction;

(c)

Information to demonstrate that the person sought is the one referred to in the judgement of conviction; and

(d)

If the person sought has been sentenced, a copy of the sentence imposed and, in the case of a sentence for imprisonment, a statement of any time already served and the time remaining to be served.

Upon the request of the Court, a State Party shall consult with the Court, either generally or with respect to a specific matter, regarding any requirements under its national law that may apply under paragraph 2 (c). During the consultations, the State Party shall advise the Court of the specific requirements of its national law.

69

Rome Statute of the International Criminal Court

Article 92 Provisional arrest 1.

In urgent cases, the Court may request the provisional arrest of the person sought, pending presentation of the request for surrender and the documents supporting the request as specified in article 91.

2.

The request for provisional arrest shall be made by any medium capable of delivering a written record and shall contain: (a)

Information describing the person sought, sufficient to identify the person, and information as to that person's probable location;

(b)

A concise statement of the crimes for which the person's arrest is sought and of the facts which are alleged to constitute those crimes, including, where possible, the date and location of the crime;

(c)

A statement of the existence of a warrant of arrest or a judgement of conviction against the person sought; and

(d)

A statement that a request for surrender of the person sought will follow.

3.

A person who is provisionally arrested may be released from custody if the requested State has not received the request for surrender and the documents supporting the request as specified in article 91 within the time limits specified in the Rules of Procedure and Evidence. However, the person may consent to surrender before the expiration of this period if permitted by the law of the requested State. In such a case, the requested State shall proceed to surrender the person to the Court as soon as possible.

4.

The fact that the person sought has been released from custody pursuant to paragraph 3 shall not prejudice the subsequent arrest and surrender of that person if the request for surrender and the documents supporting the request are delivered at a later date.

Article 93 Other forms of cooperation 1.

States Parties shall, in accordance with the provisions of this Part and under procedures of national law, comply with requests by the Court to provide the following assistance in relation to investigations or prosecutions: (a)

The identification and whereabouts of persons or the location of items;

(b)

The taking of evidence, including testimony under oath, and the production of evidence, including expert opinions and reports necessary to the Court;

(c)

The questioning of any person being investigated or prosecuted;

(d)

The service of documents, including judicial documents;

(e)

Facilitating the voluntary appearance of persons as witnesses or experts before the Court;

(f)

The temporary transfer of persons as provided in paragraph 7;

(g)

The examination of places or sites, including the exhumation and examination of grave sites;

(h)

The execution of searches and seizures;

70

59

Rome Statute of the International Criminal Court

(i)

The provision of records and documents, including official records and documents;

(j)

The protection of victims and witnesses and the preservation of evidence;

(k)

The identification, tracing and freezing or seizure of proceeds, property and assets and instrumentalities of crimes for the purpose of eventual forfeiture, without prejudice to the rights of bona fide third parties; and

(l)

Any other type of assistance which is not prohibited by the law of the requested State, with a view to facilitating the investigation and prosecution of crimes within the jurisdiction of the Court.

2.

The Court shall have the authority to provide an assurance to a witness or an expert appearing before the Court that he or she will not be prosecuted, detained or subjected to any restriction of personal freedom by the Court in respect of any act or omission that preceded the departure of that person from the requested State.

3.

Where execution of a particular measure of assistance detailed in a request presented under paragraph 1, is prohibited in the requested State on the basis of an existing fundamental legal principle of general application, the requested State shall promptly consult with the Court to try to resolve the matter. In the consultations, consideration should be given to whether the assistance can be rendered in another manner or subject to conditions. If after consultations the matter cannot be resolved, the Court shall modify the request as necessary.

4.

In accordance with article 72, a State Party may deny a request for assistance, in whole or in part, only if the request concerns the production of any documents or disclosure of evidence which relates to its national security.

5.

Before denying a request for assistance under paragraph 1 (l), the requested State shall consider whether the assistance can be provided subject to specified conditions, or whether the assistance can be provided at a later date or in an alternative manner, provided that if the Court or the Prosecutor accepts the assistance subject to conditions, the Court or the Prosecutor shall abide by them.

6.

If a request for assistance is denied, the requested State Party shall promptly inform the Court or the Prosecutor of the reasons for such denial.

7.

(a)

8.

60

The Court may request the temporary transfer of a person in custody for purposes of identification or for obtaining testimony or other assistance. The person may be transferred if the following conditions are fulfilled: (i)

The person freely gives his or her informed consent to the transfer; and

(ii)

The requested State agrees to the transfer, subject to such conditions as that State and the Court may agree.

(b)

The person being transferred shall remain in custody. When the purposes of the transfer have been fulfilled, the Court shall return the person without delay to the requested State.

(a)

The Court shall ensure the confidentiality of documents and information, except as required for the investigation and proceedings described in the request.

(b)

The requested State may, when necessary, transmit documents or information to the Prosecutor on a confidential basis. The Prosecutor may then use them solely for the purpose of generating new evidence.

71

Rome Statute of the International Criminal Court

(c)

9.

The requested State may, on its own motion or at the request of the Prosecutor, subsequently consent to the disclosure of such documents or information.

They may then be used as evidence pursuant to the provisions of Parts 5 and 6 and in accordance with the Rules of Procedure and Evidence.

(a) (i)

(ii)

10.

In the event that a State Party receives competing requests, other than for surrender or extradition, from the Court and from another State pursuant to an international obligation, the State Party shall endeavour, in consultation with the Court and the other State, to meet both requests, if necessary by postponing or attaching conditions to one or the other request.

Failing that, competing requests shall be resolved in accordance with the principles established in article 90.

(b)

Where, however, the request from the Court concerns information, property or persons which are subject to the control of a third State or an international organization by virtue of an international agreement, the requested States shall so inform the Court and the Court shall direct its request to the third State or international organization.

(a)

The Court may, upon request, cooperate with and provide assistance to a State Party conducting an investigation into or trial in respect of conduct which constitutes a crime within the jurisdiction of the Court or which constitutes a serious crime under the national law of the requesting State.

(b)

(i)

The assistance provided under subparagraph (a) shall include, inter alia:

a. The transmission of statements, documents or other types of

evidence obtained in the course of an investigation or a trial

conducted by the Court; and

b. The questioning of any person detained by order of the Court;

(ii)

In the case of assistance under subparagraph (b) (i) a:

a. If the documents or other types of evidence have been obtained

with the assistance of a State, such transmission shall require the

consent of that State;

b. If the statements, documents or other types of evidence have been

provided by a witness or expert, such transmission shall be subject

to the provisions of article 68.

(c)

The Court may, under the conditions set out in this paragraph, grant a request for assistance under this paragraph from a State which is not a Party to this Statute.

Article 94 Postponement of execution of a request in respect of ongoing investigation or prosecution 1.

If the immediate execution of a request would interfere with an ongoing investigation or prosecution of a case different from that to which the request relates, the requested State may postpone the execution of the request for a period of time agreed upon with the Court. However, the postponement shall be no longer than is necessary to complete the relevant investigation or prosecution in the requested State. Before

72

61

Rome Statute of the International Criminal Court

making a decision to postpone, the requested State should consider whether the assistance may be immediately provided subject to certain conditions.

2.

If a decision to postpone is taken pursuant to paragraph 1, the Prosecutor may, however, seek measures to preserve evidence, pursuant to article 93, paragraph 1 (j).

Article 95 Postponement of execution of a request in respect of an admissibility challenge Where there is an admissibility challenge under consideration by the Court pursuant to article 18 or 19, the requested State may postpone the execution of a request under this Part pending a determination by the Court, unless the Court has specifically ordered that the Prosecutor may pursue the collection of such evidence pursuant to article 18 or 19.

Article 96 Contents of request for other forms of assistance under article 93 1.

A request for other forms of assistance referred to in article 93 shall be made in writing. In urgent cases, a request may be made by any medium capable of delivering a written record, provided that the request shall be confirmed through the channel provided for in article 87, paragraph 1 (a).

2.

The request shall, as applicable, contain or be supported by the following: (a)

A concise statement of the purpose of the request and the assistance sought, including the legal basis and the grounds for the request;

(b)

As much detailed information as possible about the location or identification of any person or place that must be found or identified in order for the assistance sought to be provided;

(c)

A concise statement of the essential facts underlying the request;

(d)

The reasons for and details of any procedure or requirement to be followed;

(e)

Such information as may be required under the law of the requested State in order to execute the request; and

(f)

Any other information relevant in order for the assistance sought to be provided.

3.

Upon the request of the Court, a State Party shall consult with the Court, either generally or with respect to a specific matter, regarding any requirements under its national law that may apply under paragraph 2 (e). During the consultations, the State Party shall advise the Court of the specific requirements of its national law.

4.

The provisions of this article shall, where applicable, also apply in respect of a request for assistance made to the Court.

Article 97 Consultations Where a State Party receives a request under this Part in relation to which it identifies problems which may impede or prevent the execution of the request, that State shall consult with the Court without delay in order to resolve the matter. Such problems may include, inter alia: (a)

62

Insufficient information to execute the request;

73

Rome Statute of the International Criminal Court

(b)

In the case of a request for surrender, the fact that despite best efforts, the person sought cannot be located or that the investigation conducted has determined that the person in the requested State is clearly not the person named in the warrant; or

(c)

The fact that execution of the request in its current form would require the requested State to breach a pre-existing treaty obligation undertaken with respect to another State.

Article 98 Cooperation with respect to waiver of immunity and consent to surrender 1.

The Court may not proceed with a request for surrender or assistance which would require the requested State to act inconsistently with its obligations under international law with respect to the State or diplomatic immunity of a person or property of a third State, unless the Court can first obtain the cooperation of that third State for the waiver of the immunity.

2.

The Court may not proceed with a request for surrender which would require the requested State to act inconsistently with its obligations under international agreements pursuant to which the consent of a sending State is required to surrender a person of that State to the Court, unless the Court can first obtain the cooperation of the sending State for the giving of consent for the surrender.

Article 99 Execution of requests under articles 93 and 96 1.

Requests for assistance shall be executed in accordance with the relevant procedure under the law of the requested State and, unless prohibited by such law, in the manner specified in the request, including following any procedure outlined therein or permitting persons specified in the request to be present at and assist in the execution process.

2.

In the case of an urgent request, the documents or evidence produced in response shall, at the request of the Court, be sent urgently.

3.

Replies from the requested State shall be transmitted in their original language and form.

4.

Without prejudice to other articles in this Part, where it is necessary for the successful execution of a request which can be executed without any compulsory measures, including specifically the interview of or taking evidence from a person on a voluntary basis, including doing so without the presence of the authorities of the requested State Party if it is essential for the request to be executed, and the examination without modification of a public site or other public place, the Prosecutor may execute such request directly on the territory of a State as follows: (a)

When the State Party requested is a State on the territory of which the crime is alleged to have been committed, and there has been a determination of admissibility pursuant to article 18 or 19, the Prosecutor may directly execute such request following all possible consultations with the requested State Party;

(b)

In other cases, the Prosecutor may execute such request following consultations with the requested State Party and subject to any reasonable conditions or concerns raised by that State Party. Where the requested State

74

63

Rome Statute of the International Criminal Court

Party identifies problems with the execution of a request pursuant to this subparagraph it shall, without delay, consult with the Court to resolve the matter.

5.

Provisions allowing a person heard or examined by the Court under article 72 to invoke restrictions designed to prevent disclosure of confidential information connected with national security shall also apply to the execution of requests for assistance under this article.

Article 100 Costs 1.

2.

The ordinary costs for execution of requests in the territory of the requested State shall be borne by that State, except for the following, which shall be borne by the Court: (a)

Costs associated with the travel and security of witnesses and experts or the transfer under article 93 of persons in custody;

(b)

Costs of translation, interpretation and transcription;

(c)

Travel and subsistence costs of the judges, the Prosecutor, the Deputy Prosecutors, the Registrar, the Deputy Registrar and staff of any organ of the Court;

(d)

Costs of any expert opinion or report requested by the Court;

(e)

Costs associated with the transport of a person being surrendered to the Court by a custodial State; and

(f)

Following consultations, any extraordinary costs that may result from the execution of a request.

The provisions of paragraph 1 shall, as appropriate, apply to requests from States Parties to the Court. In that case, the Court shall bear the ordinary costs of execution.

Article 101 Rule of speciality 1.

A person surrendered to the Court under this Statute shall not be proceeded against, punished or detained for any conduct committed prior to surrender, other than the conduct or course of conduct which forms the basis of the crimes for which that person has been surrendered.

2.

The Court may request a waiver of the requirements of paragraph 1 from the State which surrendered the person to the Court and, if necessary, the Court shall provide additional information in accordance with article 91. States Parties shall have the authority to provide a waiver to the Court and should endeavour to do so.

Article 102 Use of terms For the purposes of this Statute:

64

(a)

"surrender" means the delivering up of a person by a State to the Court, pursuant to this Statute.

(b)

"extradition" means the delivering up of a person by one State to another as provided by treaty, convention or national legislation.

75

Rome Statute of the International Criminal Court

PART 10. ENFORCEMENT Article 103 Role of States in enforcement of sentences of imprisonment 1.

2.

3.

4.

(a)

A sentence of imprisonment shall be served in a State designated by the Court from a list of States which have indicated to the Court their willingness to accept sentenced persons.

(b)

At the time of declaring its willingness to accept sentenced persons, a State may attach conditions to its acceptance as agreed by the Court and in accordance with this Part.

(c)

A State designated in a particular case shall promptly inform the Court whether it accepts the Court's designation.

(a)

The State of enforcement shall notify the Court of any circumstances, including the exercise of any conditions agreed under paragraph 1, which could materially affect the terms or extent of the imprisonment. The Court shall be given at least 45 days' notice of any such known or foreseeable circumstances. During this period, the State of enforcement shall take no action that might prejudice its obligations under article 110.

(b)

Where the Court cannot agree to the circumstances referred to in subparagraph (a), it shall notify the State of enforcement and proceed in accordance with article 104, paragraph 1.

In exercising its discretion to make a designation under paragraph 1, the Court shall take into account the following: (a)

The principle that States Parties should share the responsibility for enforcing sentences of imprisonment, in accordance with principles of equitable distribution, as provided in the Rules of Procedure and Evidence;

(b)

The application of widely accepted international treaty standards governing the treatment of prisoners;

(c)

The views of the sentenced person;

(d)

The nationality of the sentenced person;

(e)

Such other factors regarding the circumstances of the crime or the person sentenced, or the effective enforcement of the sentence, as may be appropriate in designating the State of enforcement.

If no State is designated under paragraph 1, the sentence of imprisonment shall be served in a prison facility made available by the host State, in accordance with the conditions set out in the headquarters agreement referred to in article 3, paragraph 2.

In such a case, the costs arising out of the enforcement of a sentence of imprisonment shall be borne by the Court.

Article 104 Change in designation of State of enforcement 1.

The Court may, at any time, decide to transfer a sentenced person to a prison of another State.

2.

A sentenced person may, at any time, apply to the Court to be transferred from the State of enforcement.

76

65

Rome Statute of the International Criminal Court

Article 105 Enforcement of the sentence 1.

Subject to conditions which a State may have specified in accordance with article 103, paragraph 1 (b), the sentence of imprisonment shall be binding on the States Parties, which shall in no case modify it.

2.

The Court alone shall have the right to decide any application for appeal and revision.

The State of enforcement shall not impede the making of any such application by a sentenced person.

Article 106 Supervision of enforcement of sentences and conditions of imprisonment 1.

The enforcement of a sentence of imprisonment shall be subject to the supervision of the Court and shall be consistent with widely accepted international treaty standards governing treatment of prisoners.

2.

The conditions of imprisonment shall be governed by the law of the State of enforcement and shall be consistent with widely accepted international treaty standards governing treatment of prisoners; in no case shall such conditions be more or less favourable than those available to prisoners convicted of similar offences in the State of enforcement.

3.

Communications between a sentenced person and the Court shall be unimpeded and confidential.

Article 107 Transfer of the person upon completion of sentence 1.

Following completion of the sentence, a person who is not a national of the State of enforcement may, in accordance with the law of the State of enforcement, be transferred to a State which is obliged to receive him or her, or to another State which agrees to receive him or her, taking into account any wishes of the person to be transferred to that State, unless the State of enforcement authorizes the person to remain in its territory.

2.

If no State bears the costs arising out of transferring the person to another State pursuant to paragraph 1, such costs shall be borne by the Court.

3.

Subject to the provisions of article 108, the State of enforcement may also, in accordance with its national law, extradite or otherwise surrender the person to a State which has requested the extradition or surrender of the person for purposes of trial or enforcement of a sentence.

Article 108 Limitation on the prosecution or punishment of other offences 1.

A sentenced person in the custody of the State of enforcement shall not be subject to prosecution or punishment or to extradition to a third State for any conduct engaged in prior to that person's delivery to the State of enforcement, unless such prosecution, punishment or extradition has been approved by the Court at the request of the State of enforcement.

2.

The Court shall decide the matter after having heard the views of the sentenced person.

66

77

Rome Statute of the International Criminal Court

3.

Paragraph 1 shall cease to apply if the sentenced person remains voluntarily for more than 30 days in the territory of the State of enforcement after having served the full sentence imposed by the Court, or returns to the territory of that State after having left it.

Article 109 Enforcement of fines and forfeiture measures 1.

States Parties shall give effect to fines or forfeitures ordered by the Court under Part 7, without prejudice to the rights of bona fide third parties, and in accordance with the procedure of their national law.

2.

If a State Party is unable to give effect to an order for forfeiture, it shall take measures to recover the value of the proceeds, property or assets ordered by the Court to be forfeited, without prejudice to the rights of bona fide third parties.

3.

Property, or the proceeds of the sale of real property or, where appropriate, the sale of other property, which is obtained by a State Party as a result of its enforcement of a judgement of the Court shall be transferred to the Court.

Article 110 Review by the Court concerning reduction of sentence 1.

The State of enforcement shall not release the person before expiry of the sentence pronounced by the Court.

2.

The Court alone shall have the right to decide any reduction of sentence, and shall rule on the matter after having heard the person.

3.

When the person has served two thirds of the sentence, or 25 years in the case of life imprisonment, the Court shall review the sentence to determine whether it should be reduced. Such a review shall not be conducted before that time.

4.

In its review under paragraph 3, the Court may reduce the sentence if it finds that one or more of the following factors are present:

5.

(a)

The early and continuing willingness of the person to cooperate with the Court in its investigations and prosecutions;

(b)

The voluntary assistance of the person in enabling the enforcement of the judgements and orders of the Court in other cases, and in particular providing assistance in locating assets subject to orders of fine, forfeiture or reparation which may be used for the benefit of victims; or

(c)

Other factors establishing a clear and significant change of circumstances sufficient to justify the reduction of sentence, as provided in the Rules of Procedure and Evidence.

If the Court determines in its initial review under paragraph 3 that it is not appropriate to reduce the sentence, it shall thereafter review the question of reduction of sentence at such intervals and applying such criteria as provided for in the Rules of Procedure and Evidence.

78

67

Rome Statute of the International Criminal Court

Article 111 Escape If a convicted person escapes from custody and flees the State of enforcement, that State may, after consultation with the Court, request the person's surrender from the State in which the person is located pursuant to existing bilateral or multilateral arrangements, or may request that the Court seek the person's surrender, in accordance with Part 9. It may direct that the person be delivered to the State in which he or she was serving the sentence or to another State designated by the Court.

68

79

Rome Statute of the International Criminal Court

PART 11. ASSEMBLY OF STATES PARTIES Article 112 Assembly of States Parties 1.

2.

3.

An Assembly of States Parties to this Statute is hereby established. Each State Party shall have one representative in the Assembly who may be accompanied by alternates and advisers. Other States which have signed this Statute or the Final Act may be observers in the Assembly.

The Assembly shall: (a)

Consider and adopt, as appropriate, recommendations of the Preparatory Commission;

(b)

Provide management oversight to the Presidency, the Prosecutor and the Registrar regarding the administration of the Court;

(c)

Consider the reports and activities of the Bureau established under paragraph 3 and take appropriate action in regard thereto;

(d)

Consider and decide the budget for the Court;

(e)

Decide whether to alter, in accordance with article 36, the number of judges;

(f)

Consider pursuant to article 87, paragraphs 5 and 7, any question relating to non-cooperation;

(g)

Perform any other function consistent with this Statute or the Rules of Procedure and Evidence.

(a)

The Assembly shall have a Bureau consisting of a President, two VicePresidents and 18 members elected by the Assembly for three-year terms.

(b)

The Bureau shall have a representative character, taking into account, in particular, equitable geographical distribution and the adequate representation of the principal legal systems of the world.

(c)

The Bureau shall meet as often as necessary, but at least once a year. It shall assist the Assembly in the discharge of its responsibilities.

4.

The Assembly may establish such subsidiary bodies as may be necessary, including an independent oversight mechanism for inspection, evaluation and investigation of the Court, in order to enhance its efficiency and economy.

5.

The President of the Court, the Prosecutor and the Registrar or their representatives may participate, as appropriate, in meetings of the Assembly and of the Bureau.

6.

The Assembly shall meet at the seat of the Court or at the Headquarters of the United Nations once a year and, when circumstances so require, hold special sessions.

Except as otherwise specified in this Statute, special sessions shall be convened by the Bureau on its own initiative or at the request of one third of the States Parties.

7.

Each State Party shall have one vote. Every effort shall be made to reach decisions by consensus in the Assembly and in the Bureau. If consensus cannot be reached, except as otherwise provided in the Statute: (a)

Decisions on matters of substance must be approved by a two-thirds majority of those present and voting provided that an absolute majority of States Parties constitutes the quorum for voting;

80

69

Rome Statute of the International Criminal Court

(b)

Decisions on matters of procedure shall be taken by a simple majority of States Parties present and voting.

8.

A State Party which is in arrears in the payment of its financial contributions towards the costs of the Court shall have no vote in the Assembly and in the Bureau if the amount of its arrears equals or exceeds the amount of the contributions due from it for the preceding two full years. The Assembly may, nevertheless, permit such a State Party to vote in the Assembly and in the Bureau if it is satisfied that the failure to pay is due to conditions beyond the control of the State Party.

9.

The Assembly shall adopt its own rules of procedure.

10.

The official and working languages of the Assembly shall be those of the General Assembly of the United Nations.

70

81

Rome Statute of the International Criminal Court

PART 12. FINANCING Article 113 Financial Regulations Except as otherwise specifically provided, all financial matters related to the Court and the meetings of the Assembly of States Parties, including its Bureau and subsidiary bodies, shall be governed by this Statute and the Financial Regulations and Rules adopted by the Assembly of States Parties.

Article 114 Payment of expenses Expenses of the Court and the Assembly of States Parties, including its Bureau and subsidiary bodies, shall be paid from the funds of the Court.

Article 115 Funds of the Court and of the Assembly of States Parties The expenses of the Court and the Assembly of States Parties, including its Bureau and subsidiary bodies, as provided for in the budget decided by the Assembly of States Parties, shall be provided by the following sources: (a)

Assessed contributions made by States Parties;

(b)

Funds provided by the United Nations, subject to the approval of the General Assembly, in particular in relation to the expenses incurred due to referrals by the Security Council.

Article 116 Voluntary contributions Without prejudice to article 115, the Court may receive and utilize, as additional funds, voluntary contributions from Governments, international organizations, individuals, corporations and other entities, in accordance with relevant criteria adopted by the Assembly of States Parties.

Article 117 Assessment of contributions The contributions of States Parties shall be assessed in accordance with an agreed scale of assessment, based on the scale adopted by the United Nations for its regular budget and adjusted in accordance with the principles on which that scale is based.

Article 118 Annual audit The records, books and accounts of the Court, including its annual financial statements, shall be audited annually by an independent auditor.

82

71

Rome Statute of the International Criminal Court

PART 13. FINAL CLAUSES Article 119 Settlement of disputes 1.

Any dispute concerning the judicial functions of the Court shall be settled by the decision of the Court.

2.

Any other dispute between two or more States Parties relating to the interpretation or application of this Statute which is not settled through negotiations within three months of their commencement shall be referred to the Assembly of States Parties.

The Assembly may itself seek to settle the dispute or may make recommendations on further means of settlement of the dispute, including referral to the International Court of Justice in conformity with the Statute of that Court.

Article 120 Reservations No reservations may be made to this Statute.

Article 121 Amendments 1.

After the expiry of seven years from the entry into force of this Statute, any State Party may propose amendments thereto. The text of any proposed amendment shall be submitted to the Secretary-General of the United Nations, who shall promptly circulate it to all States Parties.

2.

No sooner than three months from the date of notification, the Assembly of States Parties, at its next meeting, shall, by a majority of those present and voting, decide whether to take up the proposal. The Assembly may deal with the proposal directly or convene a Review Conference if the issue involved so warrants.

3.

The adoption of an amendment at a meeting of the Assembly of States Parties or at a Review Conference on which consensus cannot be reached shall require a two-thirds majority of States Parties.

4.

Except as provided in paragraph 5, an amendment shall enter into force for all States Parties one year after instruments of ratification or acceptance have been deposited with the Secretary-General of the United Nations by seven-eighths of them.

5.

Any amendment to articles 5, 6, 7 and 8 of this Statute shall enter into force for those States Parties which have accepted the amendment one year after the deposit of their instruments of ratification or acceptance. In respect of a State Party which has not accepted the amendment, the Court shall not exercise its jurisdiction regarding a crime covered by the amendment when committed by that State Party's nationals or on its territory.

6.

If an amendment has been accepted by seven-eighths of States Parties in accordance with paragraph 4, any State Party which has not accepted the amendment may withdraw from this Statute with immediate effect, notwithstanding article 127, paragraph 1, but subject to article 127, paragraph 2, by giving notice no later than one year after the entry into force of such amendment.

7.

The Secretary-General of the United Nations shall circulate to all States Parties any amendment adopted at a meeting of the Assembly of States Parties or at a Review Conference.

72

83

Rome Statute of the International Criminal Court

Article 122 Amendments to provisions of an institutional nature 1.

Amendments to provisions of this Statute which are of an exclusively institutional nature, namely, article 35, article 36, paragraphs 8 and 9, article 37, article 38, article 39, paragraphs 1 (first two sentences), 2 and 4, article 42, paragraphs 4 to 9, article 43, paragraphs 2 and 3, and articles 44, 46, 47 and 49, may be proposed at any time, notwithstanding article 121, paragraph 1, by any State Party. The text of any proposed amendment shall be submitted to the Secretary-General of the United Nations or such other person designated by the Assembly of States Parties who shall promptly circulate it to all States Parties and to others participating in the Assembly.

2.

Amendments under this article on which consensus cannot be reached shall be adopted by the Assembly of States Parties or by a Review Conference, by a twothirds majority of States Parties. Such amendments shall enter into force for all States Parties six months after their adoption by the Assembly or, as the case may be, by the Conference.

Article 123 Review of the Statute 1.

Seven years after the entry into force of this Statute the Secretary-General of the United Nations shall convene a Review Conference to consider any amendments to this Statute. Such review may include, but is not limited to, the list of crimes contained in article 5. The Conference shall be open to those participating in the Assembly of States Parties and on the same conditions.

2.

At any time thereafter, at the request of a State Party and for the purposes set out in paragraph 1, the Secretary-General of the United Nations shall, upon approval by a majority of States Parties, convene a Review Conference.

3.

The provisions of article 121, paragraphs 3 to 7, shall apply to the adoption and entry into force of any amendment to the Statute considered at a Review Conference.

Article 124 Transitional Provision Notwithstanding article 12, paragraphs 1 and 2, a State, on becoming a party to this Statute, may declare that, for a period of seven years after the entry into force of this Statute for the State concerned, it does not accept the jurisdiction of the Court with respect to the category of crimes referred to in article 8 when a crime is alleged to have been committed by its nationals or on its territory. A declaration under this article may be withdrawn at any time. The provisions of this article shall be reviewed at the Review Conference convened in accordance with article 123, paragraph 1.

Article 125 Signature, ratification, acceptance, approval or accession 1.

This Statute shall be open for signature by all States in Rome, at the headquarters of the Food and Agriculture Organization of the United Nations, on 17 July 1998.

Thereafter, it shall remain open for signature in Rome at the Ministry of Foreign Affairs of Italy until 17 October 1998. After that date, the Statute shall remain open for signature in New York, at United Nations Headquarters, until 31 December 2000.

84

73

Rome Statute of the International Criminal Court

2.

This Statute is subject to ratification, acceptance or approval by signatory States.

Instruments of ratification, acceptance or approval shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations.

3.

This Statute shall be open to accession by all States. Instruments of accession shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations.

Article 126 Entry into force 1.

This Statute shall enter into force on the first day of the month after the 60th day following the date of the deposit of the 60th instrument of ratification, acceptance, approval or accession with the Secretary-General of the United Nations.

2.

For each State ratifying, accepting, approving or acceding to this Statute after the deposit of the 60th instrument of ratification, acceptance, approval or accession, the Statute shall enter into force on the first day of the month after the 60th day following the deposit by such State of its instrument of ratification, acceptance, approval or accession.

Article 127 Withdrawal 1.

A State Party may, by written notification addressed to the Secretary-General of the United Nations, withdraw from this Statute. The withdrawal shall take effect one year after the date of receipt of the notification, unless the notification specifies a later date.

2.

A State shall not be discharged, by reason of its withdrawal, from the obligations arising from this Statute while it was a Party to the Statute, including any financial obligations which may have accrued. Its withdrawal shall not affect any cooperation with the Court in connection with criminal investigations and proceedings in relation to which the withdrawing State had a duty to cooperate and which were commenced prior to the date on which the withdrawal became effective, nor shall it prejudice in any way the continued consideration of any matter which was already under consideration by the Court prior to the date on which the withdrawal became effective.

Article 128 Authentic texts The original of this Statute, of which the Arabic, Chinese, English, French, Russian and Spanish texts are equally authentic, shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations, who shall send certified copies thereof to all States.

I n W itness W hereof, the undersigned, being duly authorized thereto by their respective Governments, have signed this Statute.

Done at Rome, this 17th day of July 1998.

74

85

ICC-01/04-02/12-4

Cour PĂŠnale Internationale

18-12-2012 1/34 SL T

i^) (^ ^ . ^ \

International Criminal Court

^^^^^^

Original: English

No.: ICC-01/04-02/12 Date: 18 December 2012

TRIAL CHAMBER II

Before:

Judge Bruno Cotte, Presiding Judge Judge Fatoumata Dembele Diarra Judge Christine Van den Wyngaert

SITUATION IN THE DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO IN THE CASE OF THE PROSECUTOR v. MATHLEU NGUDJOLO CHUL

Public Judgment pursuant to Article 74 of the Statute Concurring Opinion of Judge Christine Van den W5aigaert

No. ICC-01/04-02/12

1/34 86

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 2/34 SL T

Decision to be notified, in accordance with Regulation 31 of the Regulations of the Court, to: Counsel for the Defence ' Jean-Pierre Kilenda Kakengi Basila Jean-Pierre PofĂŠ Djofia Malewa

The Office of the Prosecutor Ms Patou Bensouda Mr Eric MacDonald

Legal Representatives of Victims Jean-Louis Gilissen Pidel Nsita Luvengika

Legal Representatives of Applicants

Unrepresented Victims

Unrepresented Applicants for Participation/Reparation

The Office of Public Counsel for Victims

The Office of Public Counsel for the Defence

States Representatives

Amicus Curiae

REGISTRY Registrar Ms Silvana Arbia

Deputy Registrar

Victims and Witnesses Unit

Detention Section

Victims Participation and Reparations Section

Others

No. ICC-01/04-02/12

2/34 87

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 3/34 SL T

CONCURRING OPINION OF JUDGE CHRISTINE VAN DEN WYNGAERT A. Introduction

4

B.

7

Observations on the interpretation of Article 25(3)(a) of the Statute

C. Article 25(3) as a hierarchy of blameworthiness

13

D. Joint perpetration and the "common plan"

18

E. Joint perpetration and the "essential contribution"

22

P.

Commission through another person and the notion of "Orgar端sationsherrschaft"

26

G. "Indirect co-perpetration"

29

H. Conclusion

32

No. ICC-01/04-02/12

3/34 88

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 4/34 SL T

This constitutes the Concurring Opinion of Judge Christine Van den Wyngaert to the Judgment pursuant to Article 74 of the Statute in the case of The Prosecutor v. Mathieu Ngudjolo Chui.

A.

Introduction

1. I fully concur with the acquittal of Mathieu Ngudjolo. I write this opinion to express my views on the interpretation of Article 25(3)(a) of the Statute.

2. Although I agree with my colleagues that it was not necessary to rule on the law in relation to the mode of responsibility charged (i.e. "indirect co-perpetration" under Article 25(3)(a) of the Statute), I note that the Chamber explicitly asked the parties and participants at the beginning of the trial to express their views on the Pre-Trial Chamber's interpretation of Article 25(3)(a). As it was the first opportunity for a trial chamber to state its views on the novel notion of "indirect coperpetration", I will offer my own views on the interpretation of Article 25(3)(a) in this opinion.

3. In their submissions, both defence teams asked the Chamber to reject the Pre-Trial Chamber's interpretation of Article 25(3)(a).^ Though the prosecution adhered to the Pre-Trial Chamber's theory, it asked the Chamber to "revisit or closely examine" two elements of it.^ The parties' final submissions confirm that they considered the proper ^ Katanga Defence, Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo, Corrigendum to Defence for Germain Katanga's Pre-Trial Brief on the Interpretation of Article 25(3)(a) of the Rome Statute, 30 October 2009, ICC-01/04-01/07-1578-Corr; Ngudjolo Defence, Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo, Mémoire de la Défense de Mathieu Ngudjolo sur l'interprétation de l'article 25(3)(a) du Statut de Rome, 28 October 2009, ICC-01/04-01/07-1569.

2 Prosecution, Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo, Prosecution's Pre-Trial Brief on the Interpretation of Article 25(3)(a), 19 October 2009, ICC-01/04-01/07-1541.

No. ICC-01/04-02/12

4/34 89

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 5/34 SL T

interpretation of Article 25(3)(a) an open question. The final submissions of the Defence for Mr. Katanga again challenged the validity of the Pre-Trial Chamber's theory and reiterated its arguments raised in October 2009.^ Not only did the prosecution not object to the suggestion that the Chamber could adopt a different reading of Article 25(3)(a),^ it itself advocated for a somewhat different interpretation.^ 4. Since the first confirmation decision in the Lubanga case, pre-trial chambers have consistently interpreted Article 25(3)(a) of the Statute using tests derived from what has become known as the "control of the crime theory" .^ In the first trial, a Majority of judges endorsed this theory, while Judge Adrian Pulford distanced himself from it.^

3 Katanga Defence, Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo, Public Redacted Version - Second Corrigendum to the Defence Closing Brief, 29 June 2012, ICC-01/04-01/07-3266-Conf, (ICC01/04-01/07-3266-Corr2-Red), paras. 1111-16; Trial Chamber II, Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo, 21 May 2012, ICC-01/04-01/07-T-338-CONF-ENG, (ICC-01/04-01/07-T-338-Red-ENG WT), pp. 18 and 52 et, seq.

4 Trial Chamber II, Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo, 23 May 2012, ICC-01/04-01/07-T-340ENG CT. 5 Prosecution, Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo, Prosecution's Pre-Trial Brief on the Interpretation of Article 25(3)(a), 19 October 2009, ICC-01/04-01/07-1541, para. 12. ^ See Pre-Trial Chamber I, Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo, Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/07-717, 30 September 2008 ("Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision"), para. 480 et. seq.; Pre-Trial Chamber I, Prosecutor v. Lubanga, Decision on the Confirmation of Charges, 29 January 2007, ICC-01/04-01/06-803-tEN, paras. 326-41; Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v. Ruto et. al.. Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, 23 January 2012, ICC-01/09-01/11-373, paras. 29192; Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v. Muthaura et. al. Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, 23 January 2012, ICC-01/0902/11-382-Red, para. 296; Pre-Trial Chamber I, Prosecutor v. Banda and Jerbo, Corrigendum of the Decision on the Confirmation of Charges, 7 March 2011, ICC-02/05-03/09-121-Conf-Corr, (ICC-02/05-03/09-121-Corr-Red), para. 126; Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v, Bemba, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, 15 June 2009, ICC-01/05-01/08-424, para. 348.

7 See Trial Chamber I, Prosecutor v. Lubanga, Judgment pursuant to Article 74, 14 March 2012, ICC-01/04-01/06-2842 C'Lubanga Trial Judgment")

No. ICC-01/04-02/12

5/34 90

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 6/34 SL T

5. The control of the crime theory is primarily based on German legal doctrine and on the writings of Claus Roxin.^ I agree with Judge Pulford that this direct import from the German legal system is problematic.^ Considering its universalist mission, the Court should refrain

from

relying on particular national models, however

sophisticated they may be.^째 6. In this opinion, I also wish to distance myself from the theory, for reasons that, to a great extent, concur with the reasons given by Judge Pulford. Pirst, I do not see this theory as being consistent with Article 22(2) of the Statute and the ordinary meaning of Article 25(3)(a).

Second, I do not accept the premise on which the theory is based, i.e. the alleged hierarchy in the modes of liability listed in Article 25(3)(a)(d). Third, the control theory's treatment of the common plan as an 'objective' as opposed to a 'subjective' element unduly focuses on the accused's link to the common plan as opposed to the crime. Pourth, I see no legal basis for the "essential contribution" requirement. I therefore reject the idea that it suffices for joint perpetration under Article 25(3)(a) that an accused only makes a contribution to a broadly defined common plan and not to the crime.

8 See Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, paras. 480-86. See also Pre-Trial Chamber I, Prosecutor v. Lubanga, Decision on the Confirmation of Charges, 29 January 2007, ICC-01/0401/06-803-tEN, para. 348, n. 425.

9 See Trial Chamber I, Prosecutor v. Lubanga, Judgment pursuant to Article 74, 14 March 2012, ICC-01/04-01/06-2842, para. 8,10 (Separate Opinion of J. Fulford) ("Separate Opinion of Judge Fulford").

10 Cfr. Article 21(l)(c) of the Statute (the Court is only allov^ed to apply "national laws of legal systems to the world" to the extent that "general principles of law" are derivable from them).

See infra, para. 10.

No. ICC-01/04-02/12

6/34 91

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 7/34 SL T

7. In addition, I am also in disagreement with the Pre-Trial Chamber's interpretation of indirect perpetration ^^ because the concept of "perpetration through an organisation" finds no support in the Statute. I also believe that the novel notion of "indirect coperpetration", ^2 ^5 interpreted and developed by the Pre-Trial Chamber, goes beyond the terms of the Statute and is therefore incompatible with Article 22.

B.

Observations on the interpretation of Article 25(3)(a) of the Statute

8. Like Judge Pulford, I endeavour to give a plain reading of the terms of the Statute. Before doing so, I will explain my general approach to the interpretation of Article 25(3)(a).

9. As a preliminary observation, I note that the sources of law on which the ICC can draw are significantly different from the law applied at the ad hoc tribunals, where, as acknowledged by the Pre-Trial Chamber,^^ customary international law plays a much more prominent role than at the ICC. ^^ Whereas ICTY Chambers have drawn on customary international law in order to interpret modes of liability under their Statute,^^ it is highly doubtful that this can be done at the ICC.^^

11 As the charges in the Lubanga case were based on joint perpetration only, no Trial Chamber has, as yet, interpreted indirect perpetration or "indirect co-perpetration".

12 See Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, para. 480 et. seq.

13 Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, para. 508.

14 Report of the Secretary General Pursuant to Paragraph 2 of Security Council Resolution 808, U.N. Doc, S/25704, 3 May 1993, para. 34 ("In the view of the Secretary-General, the application of the principle of nullum crimen sine lege requires that the international tribunal should apply rules of international humanitarian law which are beyond any doubt part of customary law so that the problem of adherence ... to specific conventions does not arise.").

15 ICTY, Appeals Chamber, Prosecutor v. Mutiltinovic et. al, IT-99-37-AR72, Decision on Dragoljub Ojdanic Motion Challenging Jurisdiction - Joint Criminal Enterprise, 21 May 2003, paras. 18-19. See also ICTY, Appeals Chamber, Prosecutor v. Brdanin, IT-99-36-A, Judgment, 3 April 2007, para. 424. See also infra note 77.

No. ICC-01/04-02/12

7/34 92

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 8/34 SL T

10. Under Article 21(l)(a) of the Statute, the Court "shall apply [...] in the first place, this Statute, Elements of Crimes and its Rules of Procedure and Evidence". There are, unfortunately, no "Elements of Criminal Responsibility" to guide the Court in its interpretation and application of Articles 25 and 28.^^ international law (Article 21(l)(b) of the Statute) and general principles derived from national law (Article 21(l)(c) of the Statute) are but subsidiary sources, which may only be relied upon when there is a lacuna in the Statute, Rules of Procedure and Evidence or Elements of Crimes. To determine whether such a lacuna exists, the Court must first apply the applicable rules of interpretation, as provided for by the Statute and the Vienna Convention on the Law of Treaties.

11. In interpreting the terms of the different

forms of criminal

responsibility contained in the Statute, the Court must strive to the maximum extent to give them their 'ordinary meaning' as required by Article 31(1) of the Vienna Convention on the Law of Treaties.^^ 12.1 realise that the terms used by Article 25(3)(a) refer to open-textured concepts. Many legal systems use identical or comparable terms to

1^1 am, in this respect, not convinced by those who argue that the "unless otherwise provided" clause in article 30(1) of the Statute would allow ICC Chambers to apply customary international law for the interpretation of the modes of liability. See generally Gerhard Werle and Florian Jessberger, 'Unless Otherwise Provided': Article 30 of the ICC Statute and the Mental Elements of Crimes Under International Criminal Law, 3 Journal of International Criminal Justice 35 (2005); Steffen Wirth, Co-perpetration in the Lubanga Trial, 10 Journal of International Criminal Justice 971 (2012) (arguing that Article 30(1) of the Statute's phrase "unless otherwise provided", allows for a wider use of customary international law in determining the mens rea).

17 See Roger S. Clark, Elements of Crimes in Early Decisions of Pre-Trial Chamber of the International Criminal Court, 6 New Zealand Yearbook of International Law 209, 231 (2008); Maria Kelt and Herman von Hebel, General Principles of Criminal Law and the Elements of Crimes, in R. S. Lee (ed.). The International Criminal Court: Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence (Transnational Publishers, 2001), p. 21.

18 UNTS, vol. 1155 (1969), p. 331.

No. ICC-01/04-02/12

8/34 93

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 9/34 SL T

describe a broad range of different forms of criminal responsibility. At the same time, in many domestic jurisdictions, terms such as 'committing', 'co-perpetration' and the like are legal terms of art which have a specific meaning that may vary from one system to another.^^ It is therefore exceedingly difficult to determine the 'ordinary meaning' of the terms used in Article 25(3)(a) by reference to national legal systems.

13. Unfortunately, clarification.

the travaux prĂŠparatoires do not provide much In fact, the drafting history of Part III of the Statute

reveals that it is based upon an eclectic combination of sources from several national legal traditions, ^^ as well as some international instruments.^^ That Article 25 has such multi-faceted origins comes as no surprise, considering the States Parties' obvious wish to find a compromise between different legal traditions.

14. Por better or for worse, with the possible exception of perpetration through another person. Article 25(3)(a) only contains basic and traditional forms of criminal responsibility. Any attempt to overextend the label of 'commission' to reach the 'intellectual authors' or 'masterminds' of international crimes is thus fraught with legal and conceptual difficulties.

1^ See generally Max Planck Institute, Participation in Crime: Criminal Liability of Leaders of Criminal Groups and Networks - A Comparative Analysis (Ulrich Sieber ed., forthcoming).

20 See, e.g., Comments of Ambassador Per Saland, Chairperson of the Working Group on General Principles of Criminal Law in Rome, in Roy S. Lee, THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT: THE MAKING OF THE ROME STATUTE 199 (1999).

21 For instance. Article 25(3)(d) was modelled on the 1997 International Convention for the Suppression of Terrorist Bombings, Resolution, adopted by the General Assembly on the report of the Sixth Committee (a/52/653) 52/164,15 December 1997, art. 2(3). Similar language also appears in the Convention Relating to Extradition between the Member States of the European Union, OJ C 313 of 23 June 1996, art. 3(4).

No. ICC-01/04-02/12

9/34 94

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 10/34 SL T

15. It is notable, in this regard, that the drafters decided not to include certain forms of criminal responsibility originating from particular legal traditions, such as planning and conspiracy, which might have been particularly well-suited for the prosecution of 'intellectual authors' or 'masterminds' of atrocity crimes. This is particularly true in relation to planning, which is arguably the most suitable form of criminal responsibility to capture the conduct of so-called 'intellectual authors'. In this respect, it is significant that 'planning' is not contained in the Statute.^ Equally crucial, I believe, is the fact that the decision was made during the Rome Conference not to include forms of responsibility that are based upon risk-awareness and/or acceptance, such as dolus eventualis or recklessness.^ 16.1 am firmly of the view that treaty interpretation cannot be used to fill perceived gaps in the available arsenal of forms of criminal responsibility. Even if the 'fight against impunity' is one of the overarching raisons d'ĂŞtre of the Court^^ which may be relevant for the interpretation of certain procedural rules,^^ this cannot be the basis for 22 This form of criminal responsibility had already been accepted before other international tribunals and Article 2(3)(e) of the International Law Commission's 'Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind' (1996). See Charter of the Nuremberg International Military Tribunal, Article 6; ICTY Statute, Article 7(1); ICTR Statute, Article 6(1).

"Planning" is also contained in several draft versions of this Court's Statute, where it appears alongside the language of what becomes Article 25(3)(a) of the Statute. See, e.g.. Working Group on General Principles 'Paper on criminal responsibility submitted by informal groups representing various legal systems', A/AC.249/1997/WG.2/DP.1; Report of the Inter-Sessional Meeting of the PrepCom (the so-called 'Zutphen Draft') (1997), A/AC.249/1998/L.13, p. 53; Draft Statute for the International Criminal Court, A/CONF.183/2/Add.l (1998), article 23.

23 See Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v. Bemba, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, 15 June 2009, ICC-01/05-01/08-424, paras. 360-69. See also infra paras. 36-37 for further discussion on dolus eventualis.

24 See Preamble of the Statute, pt. 5.

25 See, e.g.. Appeals Chamber, Prosecutor v. Lubanga, Judgment on the appeals of Mr Lubanga Dyilo and the Prosecutor against the Decision of Trial Chamber I of 14 July 2009 entitled "Decision giving notice to the parties and participants that the legal characterisation of the

No. ICC-01/04-02/12

10/34 95

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 11/34 SL T

a teleological interpretation ^^ of the articles dealing with criminal responsibility.

17. Likewise, I believe that it is not appropriate to draw upon subsidiary sources of law, as defined in Articles 21(l)(b) and (c) of the Statute, to justify incorporating forms of criminal responsibility that go beyond the text of the Statute. Reliance on the control over the crime theory, whatever its merits are in Germany and other legal systems that have followed the German model, would only be possible to the extent that it qualifies as a general principle of criminal law in the sense of Article 21(l)(c). However, in view of the radical fragmentation of national legal systems when it comes to defining modes of liability, it is almost impossible to identify general principles in this regard. It is therefore very unlikely that the control theory could aspire to such a status.

Moreover, even if general principles could be identified, reliance on such principles, even under the guise of treaty interpretation, in order to broaden the scope of certain forms of criminal responsibility would amount to an inappropriate expansion of the Court's jurisdiction.

18. Last but not least, I attach the greatest importance to Article 22(2) of the Statute,^^ which obliges the Court to interpret the definition of crimes strictly and prohibits any extension by analogy. There can be little doubt that this fundamental principle applies with equal force in relation to the definition of criminal responsibility.^^ Indeed, I believe facts may be subject to change in accordance with Regulation 55(2) of the Regulations of the Court", 8 December 2009, ICC-01/04-01/06-2205, para. 77.

26 See Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, para. 492.

27 Article 22(2) of the Statute provides that "The definition of a crime shall be strictly construed and shall not be extended by analogy. In case of ambiguity, the definition shall be interpreted in favour of the person being investigated, prosecuted or convicted".

28 See William Schabas, The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute (Oxford University Press, 2010), p. 410.

No. ICC-01/04-02/12

11/34 96

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 12/34 SL T

that this article overrides the conventional methods of treaty interpretation, as defined in the Vienna Convention on the Law of Treaties, particularly the teleological method. Whereas these methods of interpretation may be entirely adequate for interpreting other parts of the Statute, I consider that for interpreting articles dealing with the criminal responsibility of individuals, the principles of strict construction and in dubio pro reo are paramount.

19. As far as the latter is concerned, I believe that the express inclusion of the in dubio pro reo standard in Article 22(2) of the Statute is a highly significant characteristic of the Statute. By including this principle in Part III of the Statute, the drafters wanted to make sure that the Court could not engage in the kind of 'judicial creativity' of which other jurisdictions may at times have been suspected. Moreover, this principle is an essential safeguard to ensure both the necessary predictability and legal certainty that are essential for a system that is based on the rule of law.

20. Individuals must have been in a position to know at the time of engaging in certain conduct that the law criminalised it.^^ The Grand Chamber of the European Court of Human Rights has given considerable

weight

to

the

elements

of

"accessibility"

and

"foreseeability" in its assessment of the legality principle. ^째 I doubt 29 Article 22 of the Statute. See also International Covenant on Civil and Political Rights, 1976, 999 UNTS 171, art. 15; European Convention on Human Rights, 1955, 213 UNTS 221, ETS 5, art. 7; American Convention on Human Rights, 1979,1144 UNTS 123, OASTS 36, art. 9.

30 ECtHR, Grand Chamber, Achour v. France, Application No 67335/01, Judgment (Merits), 29 March 2006, para. 41 ("[i]t follows [from Article 7 of the European Convention on Human Rights] that offences and the relevant penalties must be clearly defined by law. This requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts' interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable"); ECtHR, Grand Chamber, Kononov v. Latvia, Application No 36376/04, Judgment (Merits and Just Satisfaction), 17 May 2010, para. 185;

No. ICC-01/04-02/12

12/34 97

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 13/34 SL T

whether anyone (inside or outside the DRC) could have known, prior to the Pre-Trial Chamber's first interpretations of Article 25(3)(a), that this article contained such an elaborate and peculiar form of criminal responsibility as the theory of "indirect co-perpetration", much less that it rests upon the "control over the crime" doctrine.

21. These considerations lead me to the conclusion that a number of aspects of the interpretation of Article 25(3)(a) by the Pre-Trial Chamber and by the Majority of Trial Chamber I must be revisited as they are problematic from a legal point of view. Moreover, as I will explain, there is no need for adopting this complex interpretation.

C.

Article 25(3) as a hierarchy of blameworthiness

22. The control of the crime theory has been introduced ostensibly to provide a criterion to make a normative distinction between principals under Article 25(3)(a) and accessories under Articles 25(3)(b)-(d) of the Statute. The perceived need for making such a distinction is premised on the assumption that there exists a hierarchy in Article 25(3) according to which principals are considered to be more blameworthy than accessories.^^ Although I can see that there is a conceptual difference between principal and accessorial criminal responsibility (one is direct and the other derivative), I do not believe that this necessarily translates to a different legal treatment of those who are found guilty under one or the other form.

Indeed, the fact that

principals are connected more directly to the bringing about of the ECtHR, Grand Chamber, Korbely v. Hungary, Application No 9174/02, Judgment (Merits and Satisfaction) 19 September 2008, para. 71.

31 Lubanga Trial Judgment, para. 999; Kai Ambos, The First Judgment of the ICC (Prosecutor v.

Lubanga): A Comprehensive Analysis of the Legal issues, 12 International Criminal law Review, 115,140-141 (2012), Gerhard Werle, Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute, 5 Journal International Criminal Justice 953, 957 (2007).

No. ICC-01/04-02/12

13/34 98

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 14/34 SL T

material elements of the crime than accessories does not imply that the role of

the former

should

be regarded

as inherently more

blameworthy.^2 23.1 see nothing in the Statute or the travaux prĂŠparatoires for concluding that Article 25(3)(a) would be distinct from the other sub-paragraphs because it entails a higher level of blameworthiness. Like Judge Pulford, I see no proper basis for concluding that acting under Article 25(3)(b) of the Statute is less serious than acting under Article 25(3)(a).^^ In fact, I believe that ordering and inducing others to commit crimes is often at least as morally reprehensible as committing the act oneself. It matters little, in this regard, whether one views ordering as a form of indirect perpetration under Article 25(3)(a) or whether one sees it as a derivative form of criminal responsibility under Article 25(3)(b).

24. The same applies to aiding and abetting under Article 25(3)(c) of the Statute. Although in some legal systems, aiding and abetting may be treated as less serious than committing, I see no legal basis for this in the Statute. In fact, I fail to see an inherent difference

in

blameworthiness between aiding and abetting and committing a crime.

I do not believe that the foot soldier who participated in a mass killing (Article 25(3)(a)) is necessarily more blameworthy than the army general who aided and abetted the same killing (Article 25(3)(c)).^ I am 32 The drafters of the Rome Statute may well have wished to move away from a "pure unitarian concept" of perpetration in favour of a "more differentiated system". Kai Ambos, The Pirst Judgment of the ICC (Prosecutor v. Lubanga): A Comprehensive Analysis of the Legal Issues, 12 International Criminal law Review, 115, 144 (2012)). However, this does not necessarily mean that they intended to introduce a hierarchy between the various paragraphs of article 25(3).

33 Separate Opinion of Judge Fulford, para. 8.

34 There are examples in the post WWII jurisprudence of accessories receiving the maximum sentence. For instance, in the Zyklon B Case, two German suppliers of the gas used to kill Nazi victims in concentration camps were convicted as accessories to these killings, sentenced to

No. ICC-01/04-02/12

14/34 99

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 15/34 SL T

of the view that the blameworthiness of an accused is dependent on the factual circumstances of the case rather than on abstract legal categories.

25.1 am aware, in this regard, of the practice of the ad hoc tribunals, who appear to sentence aiders and abettors more leniently.^^ However, it is far from certain whether this Court will follow the same approach. The drafters of the Rome Statute deliberately decided to provide a stricter mental element for aiding and abetting under Article 25(3)(c) than for the corresponding notion under Article 7(1) of the ICTY Statute: Article 25(3)(c) requires purpose, as opposed to aiding and abetting under the ICTY jurisprudence, which only requires knowledge?^ Moreover, even if the Court were to follow the ad hoc tribunals with regard to aiding and abetting, nothing permits a conclusion that a similar reduction in sentencing would always be appropriate under Article 25(3)(b) or Article 25(3)(d) of the Statute.

26.1 also note, in this regard, the 50-year prison sentence against Mr. Charles Taylor imposed on the basis of aiding and abetting by the death and executed. In re Tesch, Brit. Mil. Ct. Hamburg 1946, in UNITED NATIONS WAR CRIMES 1 LAW REPORTS OF TRIALS OF WAR CRIMINAL 93,97. In this case, the prosecution's claim was that "knowingly to supply a commodity to a branch of the State which was using that commodity for the mass extermination of Allied civilian nationals was a war crime, and that the people who did it were war criminals for putting the means to commit the crime into the hands of those who actually carried it out." Id. at p. 94 (emphasis added).

35 See ICTY, Appeals Chamber, Prosecutor v. Vasiljevic, IT-98-32-A, Judgment, 25 February 2004, para. 182; ICTR, Trial Chamber, Prosecutor v. Muhimana, ICTR-95-1B-T, Judgment and Sentence, 28 April 2005, para. 593.

36 The Appeals Chamber of the ICTY has held that the mental element for aiding and abetting is "knowledge that the acts performed by the aider and abettor assist in the commission of the specific crime of the principal". ICTY, Appeals Chamber, Prosecutor v. Blaskic, IT-95-14-A, Judgement, 29 July 2004, paras. 45-46; ICTY, Appeals Chamber, Prosecutor v. Vasiljevic, Judgement, 25 February 2004, IT-98-32-A, para. 142; ICTY, Trial Chamber, Prosecutor v.

Furundzija, Judgement, 10 December 1998, IT-95-17/1, para. 249. Article 25(3)(c), on the other hand, requires that the actus reus of aiding and abetting be committed "[f]or the purpose of facilitating the commission of [...] a crime" (emphasis added).

COMMISSION,

No. ICC-01/04-02/12

15/34 100

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 16/34 SL T

special Court for Sierra Leone, which took into consideration, inter alia, the accused's position of leadership.^^ This shows that the leadership element must not necessarily find expression in a particular form of participation but can equally be reflected in sentencing.

27. Like Judge Pulford, I am not persuaded by the argument that the perceived hierarchy in Article 25(3) is supported by Article 78 of the Statute and Rule 145(l)(c) of the Rules, which provide that, in determining the sentence, the Court shall, among many other factors, take into account the "degree of participation of the convicted person" .^^ In the absence of clear provisions indicating a differentiation in penalties for each of the paragraphs of Article 25(3), it is impossible to conclude that there exists a mandatory reduction of the sentence depending on the form of criminal responsibility. I note, in this regard, that mandatory sentence reductions for aiding and abetting and other forms of accessorial responsibility is not something that is familiar to a majority of legal systems and is indeed unknown in great parts of the world irrespective of which legal tradition they belong to.^^ It can therefore not be considered as a general principle of law in the sense of Article 21(l)(c).

28. This is not to say that I do not accept the principle of "fair labelling", which requires that the role played by the accused in bringing about the material elements of a crime must be adequately reflected in the 37 Special Court for Sierra Leone, Prosecutor v. Taylor, SCSL-03-01-T. Sentencing Judgment, 30 May 2012, para. 29.

38 See Separate Opinion of Judge Fulford, para. 9.

39 For example, in France the Nouveau Code Pénal, which entered into force on 1 March 1994, abolished the distinction. See Nouveau Code Pénal, art. 121-6 to 121-7. The Code of Laws of the United States of America also expressly rejects such a distinction. See also 18 U.S.C. § 2(a) ("Whoever commits an offense against the United States or aids, abets, counsels, commands, induces or procures its commission, is punishable as a principal.").

No. ICC-01/04-02/12

16/34 101

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 17/34 SL T

form of criminal responsibility that is applied.'^^ However, the reality is that the different sub-paragraphs of Article 25(3) overlap to a substantial degree and that there is no compelling reason to believe that they are arranged in a hierarchy of seriousness.

29. As regards fair labelling, I am mindful of the fact that it is the aspiration of the Court to concentrate on the 'masterminds'"^^ or the 'intellectual

authors' "^^ of

international

crimes. There

is

an

understandable intuitive tendency to consider such persons as somehow most blameworthy for large-scale criminality. However, as explained above, ^^ the drafters of the Statute have not elaborated (and have even deliberately disregarded) forms of criminal responsibility specifically aimed at this category of offenders. Nevertheless, even assuming that there is a gap in this respect, it is highly questionable in view of the text of the Statute and the applicable interpretation rules of the Statute,'*^ whether judges can fill it by reading a "hierarchy of criminal responsibility" into Article 25(3) and then try to reflect the blameworthiness of 'masterminds' and 'intellectual authors' by characterising them as principals."^^ Very often the acts and conduct of political and military leaders will simply not fit the mould of principal

40 See Jens D a v i d Ohlin, Joint Intentions to Commit International Crimes, 11 C h i c a g o Journal of International Law 693, 751-52 (2011), quoting Frédéric Mégret, Prospects for Constitutional Human Rights Scrutiny of Substantive International Criminal Law by the ICC, with Special Emphasis on the General Part (paper presented in 2010 at International Legal Scholars Workshop at Washington University School of Law).

41 Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v. Muthaura et. al.. Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, 23 January 2012, ICC-01/09-02/11382-Red, para. 409; Pre-Trial Chamber I, Prosecutor v. Banda and Jerbo, Corrigendum of the Decision on the Confirmation of Charges, 7 March 2011, ICC-02/05-03/09-121-Conf-Corr, (ICC-02/05-03/09-121-Corr-Red),para.l34(a).

42 See Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, p a r a . 515.

43 See supra p a r a . 15.

44 Article 22 of the Statute.

45 See also supra Part B.

No. ICC-01/04-02/12

17/34 102

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 18/34 SL T

liability. To try to characterise them as principals at any cost will thus often be problematic from a legal and conceptual point of view.

However, once the rigid division between Articles 25(3)(a) and 25(3)(b)-(d) is abandoned, there is no reason to qualify them as principals in order to attribute the level of blame which they deserve.

30. In sum, I am not convinced that the "control of the crime theory" should guide the ICC's interpretation of Article 25(3)(a). I share Judge Pulford's view that, in interpreting Article 25(3)(a) of the Statute, the Court should engage in a plain text reading of the article. I will further explore what this interpretation could consist of below.

D.

Joint perpetration and the ''common plan''

31. The crucial element in the Pre-Trial Chamber's interpretation of "joint perpetration" in Article 25(3)(a) is the notion of a "common plan", which is considered as an objective element of joint perpetration.^ However, the term "common plan" nowhere appears in either the text of the Statute or the travaux prĂŠparatoires of Article 25(3)(a). The only place where mention is made of a collective criminal purpose existing independently of the individual will of an accused person is in Article 25(3)(d).

46 Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, paras. 522-23; Pre-Trial Chamber II, Prosecutor V. Ruto et. al.. Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, 23 January 2012, ICC-01/09-01/11-373, paras. 292; Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v. Muthaura et. al.. Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, 23 January 2012, ICC-01/09-02/ll-382-Red, para. 297; PreTrial Chamber I, Prosecutor v. Banda and Jerbo, Corrigendum of the Decision on the Confirmation of Charges, 7 March 2011, ICC-02/05-03/09-121-Conf-Corr, (ICC-02/05-03/09121-Corr-Red), para. 129; Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v. Bemba, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against JeanPierre Bemba Gombo, 15 June 2009, ICC-01/05-01/08-424, para. 350.

No. ICC-01/04-02/12

18/34 103

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 19/34 SL T

32. In my view, the common plan pertains to the subjective rather than to the objective element of joint perpetration. I see no reason for treating a common plan in the context of Article 25(3)(a) as anything other than a particular form in which a shared intent may manifest itself. In fact, a combined reading of Articles 25(3)(a) and 30 clearly suggests that the mental element of joint perpetration is the existence among the joint perpetrators of a shared intent - in whatever form - to commit a crime.

In my view, the test should be whether there is a voluntary coordination of action by each of the co-perpetrators as a consequence of a shared intent to carry out a particular action or to produce a certain outcome together. There is thus a requirement of voluntarily coordinated action, which is necessary to distinguish joint perpetration from random coincidental actions of persons acting individually. All joint perpetrators must, moreover, be at least mutually aware that the consequences of their joint actions will, in the ordinary course of events, be the realisation of the material elements of the crime. This position is along the same lines as Judge Pulford's interpretation."^^ 33. To be sure, a common plan can be evidence of such shared intent. In fact, if there is proof of a common plan to commit a crime, this will ipso facto be evidence of the shared intent of the joint perpetrators.

However, it is not an independent objective element as such. Indeed, the requirement of a common plan as an objective element risks being overly rigid, because there might not always be evidence of a preexisting objective common plan in cases where two or more persons spontaneously commit a crime together on an ad hoc basis.

47 Separate Opinion of Judge Fulford, paras. 15,16(b).

No. ICC-01/04-02/12

19/34 104

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 20/34 SL T

34. What troubles me in the Pre-Trial Chamber's interpretation is that by turning the 'common plan' into an objective element, the focus of attention has shifted away from how the conduct of the accused is related to the commission of a crime to what role he/she played in the execution of the common plan. Indeed, under the Pre-Trial Chamber's interpretation, it suffices for an accused to make a contribution to the realisation of the common plan, even if this contribution has no direct impact on the coming into being of the material elements of a crime. By focusing on the realisation of a common plan, the mens rea and actus reus requirements are now linked to the common plan instead of to the conduct of the actual physical perpetrators of the crime.

35.1 find this to be problematic under Article 30(1) of the Statute, which links the mental element for responsibility to the bringing about of the material elements of a crime. This follows directly from the text of Article 30(1) of the Statute. To the extent that the common plan is to commit a crime, no problem arises in this regard. However, if the mental element is linked to a contribution towards a broadly defined common plan, as the control theory does, then the connection to the crime might be almost entirely lost. When this happens, we come dangerously close to treating the mode of criminal responsibility as a crime in itself, instead of as a legal instrument to connect the actions and omissions of an accused to the acts of one or more physical perpetrators.

36. The notion of an objective common plan is therefore especially problematic in combination with an expansive reading of the words "in the ordinary course of events" in Article 30(2)(b) and (3) of the Statute. Indeed, everything turns on the degree to which the commission of a crime must have been the quasi-automatic (the soNo. ICC-01/04-02/12

20/34 105

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 21/34 SL T

called "dolus directus second degree") or rather merely foreseeable {dolus eventualis) outcome of the execution of the plan. Although PreTrial Chamber II has consistently held that dolus eventualis is not part of the Statute and that knowledge that a consequence will occur in the ordinary course of events requires virtual certainty,"^^ other Chambers have ruled differently. Pre-Trial Chamber I in the Lubanga case explicitly accepted dolus eventualis,^^ and this interpretation allowed for a finding that the common plan need not be criminal and only requires awareness and acceptance of a risk that a crime will occur.^^ A Majority of the Pre-Trial Chamber in this case also endorsed this interpretation,^^ although it is to be noted that dolus eventualis was formally not relied upon.^2 37. In a similar vein, the Majority in the Lubanga Trial Chamber, despite stating agreement with Pre-Trial Chamber 11's rejection of dolus eventualis,^^ held that deciding what occurs "in the ordinary course of events" involves "consideration of the concepts of 'possibility' and 'probability', which are inherent to the notions of 'risk' and 'danger'".^

48 Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v. Ruto et. al.. Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, 23 January 2012, ICC-01/09-01/11-373, paras. 335-36; Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v. Bemba, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424,15 June 2009, paras. 360-69.

49 Pre-Trial Chamber I, Prosecutor v. Lubanga, Decision on the Confirmation of Charges, 29 January 2007, ICC-01/04-01/06-803-tEN, paras. 351-52.

50 Pre-Trial Chamber I, Prosecutor v. Lubanga, Decision on the Confirmation of Charges, 29 January 2007, ICC-01/04.01/06-803-tEN, para. 344 ("element of criminality").

51 Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, para. 251 n. 329.

52 Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, para. 531.

53 Lubanga Trial Judgment, para. 1011.

54 Lubanga Trial Judgment, para. 1012.

No. ICC-01/04-02/12

21/34 106

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 22/34 SL T

38. Judge Pulford, in his separate opinion to the Lubanga judgment, considers this to be "unhelpful" and "potentially confusing" .^^ I would go even further and say that reliance on 'risk' as an element under Article 30 of the Statute is tantamount to accepting dolus eventualis^^ dressed up as dolus directus second degree. Besides direct intent. Article 30 of the Statute only allows for criminal responsibility when the perpetrator fully expects that the material elements of a crime "will occur in the ordinary course of events."^^ Accordingly, any reference to risk-taking by the accused is out of place in this context.

39. In short, by shifting the focus from the crime to the common plan, the notion of "joint perpetration" in Article 25(3) (a) has been interpreted in a manner that goes well beyond a strict interpretation of the terms of the Statute. In short, my reading of the Statute leads me to the conclusion (a) that there is no requirement for an 'objective' common plan (although this may be an element of proof of shared criminal intent) and (b) that the Statute does not contain a form of criminal responsibility that is based on the mere acceptance of a risk that a crime might occur as the consequence of personal or collective conduct.

Like Judge Pulford, I propose a plain interpretation that is closer to the wording of Article 25(3)(a).

E.

Joint perpetration and the "essential contribution"

40. The Pre-Trial Chamber requires that the suspect and the other coperpetrators must carry out coordinated essential contributions

55 See Separate Opinion of Judge Fulford, para. 15.

56 See Jens David Ohlin, Joint Intentions to Commit International Crimes, 11 Chicago Journal of International Law 693, 724 (2011) (the concept of "substantial risk" accords with dolus eventualis).

57 Article 30(2)(b) and (3) of the Statute (emphasis added).

No. ICC-01/04-02/12

22/34 107

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 23/34 SL T

resulting in the realisation of the objective elements of the crime.^^ It is required that the accused's contribution was a conditio sine qua non to the commission of the crime and that he/she had the ability to frustrate its commission.^^ 41. The "essential contribution" requirement flows from the control of the crime theory and is premised on the idea that the co-perpetrator should control the commission of the crime. Take away his/her contribution and the crime would not have been committed. Por the reasons explained above, I distance myself from this theory as the basis for interpreting Article 25(3)(a).^^ I therefore do not see the need for requiring an "essential" contribution.

42.1 also agree with Judge Pulford's criticism that the "essential contribution" requirement finds no support in the Statute and that it compels Chambers to engage in artificial, speculative exercises about whether a crime would still have been committed if one of the accused had not made exactly the same contribution.^^ 43. What then should be the required level of contribution? Por Judge Pulford, the test should be the causal link between the individual's contribution and the crime.^^ I am, however, reluctant to accept that it is sufficient for there to be simply a causal link between an individual's 58 Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, para. 524; Pre-Trial Chamber I, Prosecutor v.

Lubanga, Decision on the Confirmation of Charges, 29 January 2007, ICC-01/04-01/06-803-tEN, para. 346; Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v. Ruto et. al.. Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, 23 January 2012, ICC-01/0901/11-373, para. 305; Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v. Muthaura et. al. Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, 23 January 2012, ICC-01/09-02/ll-382-Red, para. 297.

59 Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, para. 525.

60 See supra. Part B and C. 61 Separate Opinion of Judge Fulford, para. 17.

62 Separate Opinion of Judge Fulford, para. 16(c).

No. ICC-01/04-02/12

23/34 108

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 24/34 SL T

contribution and a crime. Causality is an elastic notion, the outer contours of which are notoriously difficult to define. Depending on which conception of causality one adopts, it is possible to characterise contributions that are very far removed from the actual crime as causal.

44. Instead, the contribution requirement for joint perpetration under Article 25(3)(a) should be interpreted in light of its wording and context, i.e. by comparing it to the actus reus of the other forms of criminal responsibility listed in Article 25(3). I note, in this regard, that paragraphs (c) and (d) of Article 25(3) have been said to require a substantial and a significant contribution respectively.^^ While such quantitative criteria may be appropriate for these forms of criminal responsibility, I propose to rely upon a qualitative criterion for contributions required under Article 25(3)(a). In particular, for joint perpetration, there must, in my view, be a direct contribution to the realisation of the material elements of the crime. This follows from the very concept of joint perpetration. Under Article 25(3)(a), only persons who have committed a crime together can be held responsible. The essence of committing a crime is bringing about its material elements.

Only those individuals whose acts made a direct contribution to bringing about the material elements can thus be said to have jointly perpetrated the crime.

45. Por example, the acquisition of a weapon by a murderer acting individually is not part of the crime of killing. Only the actual shooting of the victim with the weapon is the killing. This is because the

63 See Pre-Trial Chamber I, Prosecutor v. Mbarushimana, Decision on the Confirmation of Charges, ICC-01/04-01/10-465-Conf, (ICC-01/04-01/10-465-Red), 16 December 2011, paras. 279, 283-84. See also Lubanga Trial Judgment, para. 997 (in context of a paragraph discussing Article 25(3)(c)).

No. ICC-01/04-02/12

24/34 109

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 25/34 SL T

material elements of that crime do not include obtaining the means for its commission, regardless of whether acquiring the means of commission of the killing could be classified as an "essential contribution". There is no reason why this reasoning should change according to whether persons act individually or jointly. When persons act jointly, the material elements of the crime remain exactly the same, they just bring them about together.

Por this reason, only those

persons who are directly involved in the realisation of the material elements of a crime can be said to have jointly perpetrated it.

46. What is required by a "direct" contribution is an immediate impact on the way in which the material elements of the crimes are realised.

Whether a contribution qualifies as direct or indirect is not something that can be defined in the abstract. It is something the Court must appreciate in the specific circumstances of each case.

47. It may be pointed out, however, that the requirement of a "direct contribution" does not necessarily require the physical presence of the joint perpetrator on the scene of the crime and may, depending on the circumstances of the case and the nature of the crime charged, include certain forms of planning and coordination. Indeed, some crimes cannot reasonably be committed without planning and coordination (e.g. displacing a civilian population in violation of Article 8(2)(e)(viii) of the Statute). Moreover, sometimes the means used to commit the material elements of a crime inherently require planning and coordination (e.g. an air raid by a bomber squadron). In all those cases the distinctive feature of what constitutes a direct contribution is that it is an intrinsic part of the actual execution of the crime.

No. ICC-01/04-02/12

25/34 110

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 26/34 SL T

48.1 conclude that a plain reading of Article 25(3)(a) does not require an essential contribution to the crime charged and that there is a more natural reading of the article which gives independent content to each of the sub-provisions of Article 25(3). This approach leads to the conclusion that, for the purposes of joint perpetration under Article 25(3)(a), the contribution must be direct.

F.

Commission through another person and the notion of "Organisationsherrschaft"

49. Unlike in the Lubanga case, where the charges were limited to joint perpetration, the charges in this case were also based on the last limb of Article 25(3)(a), namely "commission [...] through another person, regardless of whether that other person is criminally responsible".

This is the first case in which a pre-trial chamber was called upon to interpret this notion.

50. In line with its general approach based on the control of the crime theory developed in the Lubanga confirmation decision in 2007,^ the same Pre-Trial Chamber sitting in this case in 2008 also grounded its interpretation of "commission through another person" largely on German legal thinking and the writings of Claus Roxin.^^ Roxin was credited with the notion of Organisationsherrschaft,^^ which the Pre-Trial Chamber referenced as applying in cases in which the "perpetrator behind the perpetrator commits the crime through another by means of

64 Pre-Trial Chamber I, Prosecutor v. Lubanga, Decision on the Confirmation of Charges, 29 January 2007, ICC-01/04-01/06-803-tEN, paras. 338-40.

65 See Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, paras. 496-98, n. 659.

66 For a critical comment on this concept, see Thomas Weigend, Perpetration Through an Organization: The Unexpected Career of a German Legal Concept, 9 Journal of International Criminal Justice 91 (2011).

No. ICC-01/04-02/12

26/34 111

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 27/34 SL T

'control over an organisation'".^^ The Pre-Trial Chamber held that "for the purposes of this Decision, the control over the crime approach is predicated on a notion of a principal's control over the organisation",^^ thus linking Article 25(3)(a) to the notion of Organisationsherrschaft.^^ 51. Since its introduction, other pre-trial chambers have followed this interpretation. As the requirements have crystallised in more recent confirmation decisions, the elements in the "indirect co-perpetration" test relevant to Organisationsherrschaft are that: "the suspect must have control over the organisation", "the organisation must consist of an organised and hierarchical apparatus of power" and "the execution of crimes must be secured by an almost automatic compliance with the orders issued by the suspect" .^^ 52. Regardless of Organisationsherrschaft's historic origin and intrinsic merits, I believe that elevating the concept of 'control over an organisation' to a constitutive element of criminal responsibility under Article 25(3)(a) is misguided. Article 25(3)(a) only speaks of commission "through another person". It is hard to see how this could be read to mean that this form of criminal responsibility also attaches when an accused commits crimes through an organisation. Article 31(4) of the Vienna Convention on the Law of Treaties provides that "a special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended". In this instance, there is no indication that the 67 Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, paras. 496-97.

68 Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, para. 500.

69 Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, para. 499.

70 Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v. Ruto et. al. Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, 23 January 2012, ICC-01/09-01/11-373, para. 292; Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v. Muthaura et. al. Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61(7)(a)(b) of the Rome Statute, 23 January 2012, ICC-01/09-02/11382-Red, para. 297.

No. ICC-01/04-02/12

27/34 112

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 28/34 SL T

States Parties meant the word 'person' to mean 'organisation'. In my view, this interpretation therefore violates the prohibition against the principle of strict construction contained in Article 22(2) of the Statute.

53.1 am mindful of the fact that organisations are made up of persons.

However, there is a fundamental difference between the interaction among individuals, even within the context of an organisation, and the exercise of authority over an abstract entity such as an 'organisation'.

Moreover, by dehumanising the relationship between the indirect perpetrator and the physical perpetrator, the control over an organisation concept dilutes the level of personal influence that the indirect perpetrator must exercise over the person through whom he or she commits a crime.

54.1 do not consider it to be a precondition that indirect and physical perpetrators know each other personally. What matters is the level of control or influence of the indirect perpetrator over the physical perpetrator. The words "perpetration through another person" require a high level of personal involvement on the part of the indirect perpetrator in subjugating the will of the physical perpetrator. It is this subjugation, the domination of the individual will of the physical perpetrator, which is the real actus reus under this limb of Article 25(3)(a).

55. While I do not accept Organisationsherrshaft as a constituent element of commission through another person under Article 25(3)(a), I do not necessarily exclude that the type of control over an organisation that is envisaged by the Pre-Trial Chamber could be an important evidentiary factor to demonstrate that an accused did in fact dominate the will of certain individuals who were part of this organisation. However, in

No. ICC-01/04-02/12

28/34 113

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 29/34 SL T

such cases, the level of discipline within an organisation and the accused's role in maintaining it are elements of proof and not legal criteria.

56. Evidence related to organisational control may also be relevant in the context of "ordering" (Article 25(3)(b)). Needless to say, the authority required for ordering liability will also often be exercised within the structure of an organisation. What distinguishes commission through another person from ordering, however, is that the former requires a much higher level of actual control and influence over the acts and conduct of the physical perpetrator. Indeed, Pre-Trial Chamber II has articulated the elements of ordering without mentioning any requirement that there be "automatic compliance" with the orders given.^^ 57. In sum, I believe that the notion of Organisationsherrshaft cannot be used to interpret the words "commission through another person" in Article 25(3)(a). These words should be given their ordinary meaning, in accordance with Article 31(1) of the Vienna Convention on the Law of Treaties.

G.

"Indirect co-perpetration"

58. In the Confirmation Decision, Pre-Trial Chamber I introduced a concept that was not contained in Article 25(3)(a) by combining joint perpetration and perpetration through another person into what it called "indirect co-perpetration". It held that there are no legal grounds

71 See Pre-Trial Chamber II, Prosecutor v. Mudacumura, Decision on the Prosecutor's Application under Article 58, 13 July 2012, ICC-01/04-01/12-1- Conf-Exp, (ICC-01/04-01/12-1Red), para. 63.

No. ICC-01/04-02/12

29/34 114

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 30/34 SL T

preventing the combination of both forms of responsibility.''^ As described by the Pre-Trial Chamber: An individual who has no control over the person through whom the crime would be committed cannot be said to commit the crime by means of that other person. However, if he acts jointly with another individual — one who controls the person used as an instrument — these crimes can be attributed to him on the basis of mutual attribution.73

59. As a result, the Pre-Trial Chamber recognized a fourth alternative ("indirect co-perpetration"), in addition to the three alternatives provided for in Article 25(3)(a) (perpetration, joint perpetration and perpetration through another person). In doing so, the Pre-Trial Chamber developed a new axis for the attribution of criminal responsibility: in addition to the horizontal axis (joint perpetration) and the vertical axis (perpetration through another person), a new diagonal axis ("indirect co-perpetration") was created.^^ 60. This combined reading is purportedly based on a "texualist interpretation" of Article 25(3)(a) by which the word "or" is understood as an "inclusive disjunction".^^ The reasoning behind this interpretation is, with the greatest respect, unconvincing.''^

72 Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, para. 492.

73 Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, para. 493.

74 Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, para. 493.

75 Katanga and Ngudjolo Confirmation Decision, para. 491.

76 The Pre-Trial Chamber attributes two meanings to the word "or": one known as "inclusive" and the other as "exclusive". It then goes on by interpreting the word "or" in Article 25(3)(a) as to mean "either one or the other, or possibly both", which is a so-called "inclusive disjunction", as opposed to the "exclusive disjunction" which means "either one or the other but not both". I find this reading misguided. "Inclusive disjunction" may be a concept known in formal logic, but is totally foreign to ordinary language. The ordinary meaning of Article 25(3)(a) in natural language is clearly that the three forms of criminal responsibility that are listed are distinct and separate alternatives. If someone says "I will be successful, whether as a doctor, a lawyer, or a business executive", the natural reading of this sentence is that one will try to become successful in one of these professions, rather than trying to be successful at all three. Article 25(3)(a) is structured no differently. The reference by the Pre-Trial Chamber

No. ICC-01/04-02/12

30/34 115

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 31/34 SL T

61. This combined reading leads to a radical expansion of Article 25(3)(a) of the Statute, and indeed is a totally new mode of liability.'^ Under the Pre-Trial Chamber's interpretation, it becomes possible to hold the accused responsible for the conduct of the physical perpetrator of a crime, even though he/she neither exercised any direct influence or authority over this person, nor shared any intent with him or her.

62.1 accept that different forms of criminal responsibility under the Statute may be combined, as long as all the elements of each form are proven.

Accordingly, when A and B commit a crime through C by jointly subjugating the latter's will, I would have no problem in holding A and B jointly responsible for C's behaviour (Article 25(3)(a) second plus third alternative). In the same way, I accept that other forms of attribution under Article 25(3) can be combined. Por example, it is possible to envisage that, in certain circumstances, two or more persons jointly order or induce another to commit a crime under the Statute (Article 25(3)(a) plus (b)). It would indeed seem overly restrictive to limit ordering and inducing to cases where there is only one person giving orders or inducing.

to the concept of inclusive disjunctions from formal logic is thus misleading and confusing.

The Vienna Convention of the Law of Treaties requires that terms be interpreted in accordance with their "ordinary meaning", rather than through the prism of formal logic. I also do not find the examples of the Pre-Trial Chamber in footnote 652 of the Confirmation Decision convincing. In relation to article 7, the phrase "widespread or systematic" refers to a minimum threshold, of which only one element must be satisfied. Thus, the "widespread or systematic attack" element is realized once there has been either a widespread or systematic attack; the fact that there is both a widespread and systematic attack does not change the disjunction's purpose. The example from the Elements of Crimes pertaining to torture, (Article 8(2)(a)(ii)) also fails to persuade for the same reasons. '^ I am conscious of the fact that the ICTY adopted a form of criminal responsibility under the heading of the third variant of Joint Criminal Enterprise that is functionally similar to indirect co-perpetration ICTY, Appeals Chamber,, Prosecutor v. Brdanin, IT-99-36-A, Judgment, 3 April 2007, para. 424. However, this form of criminal responsibility is clearly based on customary international law and not on the Statute, and can therefore not be used by this Court.

No. ICC-01/04-02/12

31/34 116

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 32/34 SL T

63. However, the Pre-Trial Chamber's interpretation in the Confirmation Decision goes well beyond a connmon-sense combination of forms of criminal responsibility. It creates the possibility of confirming charges on an "indirect co-perpetration" theory without being able to confirm on either a joint perpetration theory or an indirect perpetration theory. ^^ One needs to look no further than the (now largely discredited) facts confirmed by the Pre-Trial Chamber in the current case for an example of how this could be so.^^ 64. Por these reasons, I believe that the concept of "indirect coperpetration", as interpreted by Pre-Trial Chamber I, has no place under the Statute as it is currently worded. The concept is based on an expansive interpretation of Article 25(3)(a) of the Statute which is inconsistent with Article 22(2) of the Statute.

H.

Conclusion

65. In sum, I have strong reservations towards Pre-Trial Chamber I's interpretation of Article 25(3)(a) in this case.

78 Elies van Sliedregt, Individual Criminal Responsibility in International Law (Oxford University Press, 2012), pp. 168-69.

79 Hector Olasolo analysed the facts confirmed in this case and commented on the Pre-Trial Chamber's approach as follows: The success of the attack [confirmed by the Pre-Trial Chamber at Bogoro] was, therefore, dependent on the joint and coordinated action between Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui because their respective subordinates would not execute orders given by the other [...] Under these circumstances the notion of [organised structure of power ("OSP")] could hardly be applied because it was not possible to identify which specific armed group the direct perpetrators belonged. Furthermore, the notion of co-perpetration based on joint control of the crime could not be applied because neither member of the common plan had directly committed the crimes that took place during the attack on Bogoro [...] As a result, ICC Pre-Trial Chamber I applied the notion of indirect perpetration based on OSP and joint control Hector Olasolo, The Criminal Responsibility of Senior Political and Military Leaders as Principals to International Crimes (Hart Publishing, 2010), pp. 319-20 (emphasis added).

No. ICC-01/04-02/12

32/34 117

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 33/34 SL T

66.1 do not agree with the premise that those whose conduct falls under Article 25(3)(a) are necessarily more blameworthy than those whose conduct falls under Article 25(3)(b)-(d). A person's responsibility may well be covered by multiple provisions of Article 25(3).

67. Like Judge Pulford, I disagree that Article 25(3) of the Statute adopts the control over the crime doctrine. In particular, I do not accept: (i) that a contribution to a non-criminal plan with a risk of criminality can be the basis for conviction, (ii) that an essential contribution to the common plan is required under Article 25(3)(a), (iii) that perpetration through another person can be equated to control over an organisation and (iv) that the notion of "indirect co-perpetration" has any legal basis in the Statute.

68. The main reason for departing from the Pre-Trial Chamber's interpretation of Article 25(3)(a) is my concern that it is incompatible with the principles of strict interpretation and in dubio pro reo. Courts of criminal justice cannot claim to protect an accused's fundamental rights to a fair trial while making expansive interpretations of articles that define modes of liability.

69. It is important to stress that a return to the ordinary meaning of Article 25(3)(a) is without prejudice to the applicability of other forms of criminal responsibility. In other words, a finding that certain conduct does not fall under Article 25(3)(a) does not mean that this conduct is not criminal (or is less criminal) under another sub-paragraph of Article 25 or indeed Article 28 of the Statute. I therefore do not consider my interpretation of Article 25(3)(a) to create any 'impunity gap' in the Statute.

No. ICC-01/04-02/12

33/34 118

18 December 2012

ICC-01/04-02/12-4

18-12-2012 34/34 SL T

70. The interpretation of Article 25(3) thus needs to move away from preserving a misguided assumption that accessories are inherently less blameworthy than principals and that the blameworthiness of political and military leaders can therefore only be fully captured by treating them as principals. The reality is that the Statute does not contain a mode of criminal responsibility that is tailored towards 'masterminds' and 'intellectual authors'. This was a choice made by the States Parties, just like it was their decision not to include dolus eventualis in the Statute. Perhaps one day the Statute may be amended in this regard.

However, until that day, I believe that the judges of this Court are bound by the plain wording of the Statute, strictly interpreted in light of Article 22(2). It is therefore our responsibility to apply the language in the Statute in as natural a manner as is possible.

Done in both English and Prench, the English version being authoritative.

Judge Christine Van den Wyngaert

Dated 18 December 2012 At The Hague, The Netherlands

No. ICC-01/04-02/12

34/34 119

18 December 2012

UNITED NATIONS International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991

Date:

September 2009

Original:

English & French

UPDATED STATUTE OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNAL FOR THE FORMER YUGOSLAVIA (ADOPTED 25 MAY 1993 BY RESOLUTION 827) (AS AMENDED 13 MAY 1998 BY RESOLUTION 1166) (AS AMENDED 30 NOVEMBER 2000 BY RESOLUTION 1329) (AS AMENDED 17 MAY 2002 BY RESOLUTION 1411) (AS AMENDED 14 AUGUST 2002 BY RESOLUTION 1431) (AS AMENDED 19 MAY 2003 BY RESOLUTION 1481) (AS AMENDED 20 APRIL 2005 BY RESOLUTION 1597) (AS AMENDED 28 FEBRUARY 2006 BY RESOLUTION 1660) (AS AMENDED 29 SEPTEMBER 2008 BY RESOLUTION 1837) (AS AMENDED 7 JULY 2009 BY RESOLUTION 1877)

ICTY RELATED RESOLUTIONS: Resolution 1503 of 28 August 2003 Resolution 1504 of 4 September 2003 Resolution 1534 of 26 March 2004 Resolution 1581 of 18 January 2005 Resolution 1613 of 26 July 2005 Resolution 1629 of 30 September 2005 Resolution 1668 of 10 April 2006 Resolution 1775 of 14 September 2007 Resolution 1786 of 28 November 2007 Resolution 1800 of 20 February 2008

(Not an official document. This compilation is based on original United Nations resolutions.)

120

121

UPDATED STATUTE OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNAL FOR THE FORMER YUGOSLAVIA (ADOPTED 25 MAY 1993 BY RESOLUTION 827) (AS AMENDED 13 MAY 1998 BY RESOLUTION 1166) (AS AMENDED 30 NOVEMBER 2000 BY RESOLUTION 1329) (AS AMENDED 17 MAY 2002 BY RESOLUTION 1411) (AS AMENDED 14 AUGUST 2002 BY RESOLUTION 1431) (AS AMENDED 19 MAY 2003 BY RESOLUTION 1481) (AS AMENDED 20 APRIL 2005 BY RESOLUTION 1597) (AS AMENDED 28 FEBRUARY 2006 BY RESOLUTION 1660) (AS AMENDED 29 SEPTEMBER 2008 BY RESOLUTION 1837) (AS AMENDED 7 JULY 2009 BY RESOLUTION 1877) UPDATED STATUTE OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNAL FOR THE FORMER YUGOSLAVIA...................................................................................................... 3 RESOLUTION 808 (1993)...........................................................................................................................................15 RESOLUTION 827 (1993)...........................................................................................................................................17 RESOLUTION 1166 (1998) .........................................................................................................................................19 Annex............................................................................................................................................................................20 RESOLUTION 1329 (2000) .........................................................................................................................................21 Annex I .........................................................................................................................................................................23 Annex II ........................................................................................................................................................................26 RESOLUTION 1411 (2002) .........................................................................................................................................29 Annex I .........................................................................................................................................................................30 Annex II ........................................................................................................................................................................31 RESOLUTION 1431 (2002) .........................................................................................................................................33 Annex I .........................................................................................................................................................................34 Annex II ........................................................................................................................................................................37 RESOLUTION 1481 (2003) .........................................................................................................................................39 Annex............................................................................................................................................................................40 RESOLUTION 1597 (2005) .........................................................................................................................................41 Annex............................................................................................................................................................................42 RESOLUTION 1660 (2006) .........................................................................................................................................43 Annex............................................................................................................................................................................44 RESOLUTION 1837 (2008) .........................................................................................................................................47 Annex............................................................................................................................................................................49 RESOLUTION 1877 (2009) .........................................................................................................................................51 Annex............................................................................................................................................................................53

ICTY RELATED RESOLUTIONS ........................................................................................................ 55 Resolutions with no amendments to the Statute, but relevant to the ICTY. RESOLUTION 1503 (2003)...................................................................................................................................57 Annex I ...................................................................................................................................................................59 RESOLUTION 1504 (2003)...................................................................................................................................61 RESOLUTION 1534 (2004)...................................................................................................................................63 RESOLUTION 1581 (2005)...................................................................................................................................65 RESOLUTION 1613 (2005)...................................................................................................................................67 RESOLUTION 1629 (2005)...................................................................................................................................69 RESOLUTION 1668 (2006)...................................................................................................................................71 RESOLUTION 1775 (2007)...................................................................................................................................73 RESOLUTION 1786 (2007)...................................................................................................................................75 RESOLUTION 1800 (2008)...................................................................................................................................77

122 1

123

UPDATED STATUTE OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNAL FOR THE FORMER YUGOSLAVIA TABLE OF CONTENTS Article 1 ....................................................................................................................................................... 5 Competence of the International Tribunal Article 2 ....................................................................................................................................................... 5 Grave breaches of the Geneva Conventions of 1949 Article 3 ....................................................................................................................................................... 5 Violations of the laws or customs of war Article 4 ....................................................................................................................................................... 5 Genocide Article 5 ....................................................................................................................................................... 6 Crimes against humanity Article 6 ....................................................................................................................................................... 6 Personal jurisdiction Article 7 ....................................................................................................................................................... 6 Individual criminal responsibility Article 8 ....................................................................................................................................................... 6 Territorial and temporal jurisdiction Article 9 ....................................................................................................................................................... 7 Concurrent jurisdiction Article 10 ..................................................................................................................................................... 7 Non-bis-in-idem Article 11 ..................................................................................................................................................... 7 Organization of the International Tribunal Article 12 ..................................................................................................................................................... 7 Composition of the Chambers Article 13 ..................................................................................................................................................... 8 Qualifications of judges Article 13 bis................................................................................................................................................ 8 Election of permanent judges Article 13 ter................................................................................................................................................ 8 Election and appointment of ad litem judges Article 13 quater.......................................................................................................................................... 9 Status of ad litem judges Article 14 ................................................................................................................................................... 10 Officers and members of the Chambers Article 15 ................................................................................................................................................... 10 Rules of procedure and evidence Article 16 ................................................................................................................................................... 10 The Prosecutor

124

Article 17 ................................................................................................................................................... 11 The Registry Article 18 ................................................................................................................................................... 11 Investigation and preparation of indictment Article 19 ................................................................................................................................................... 11 Review of the indictment Article 20 ................................................................................................................................................... 11 Commencement and conduct of trial proceedings Article 21 ................................................................................................................................................... 11 Rights of the accused Article 22 ................................................................................................................................................... 12 Protection of victims and witnesses Article 23 ................................................................................................................................................... 12 Judgement Article 24 ................................................................................................................................................... 12 Penalties Article 25 ................................................................................................................................................... 12 Appellate proceedings Article 26 ................................................................................................................................................... 13 Review proceedings Article 27 ................................................................................................................................................... 13 Enforcement of sentences Article 28 ................................................................................................................................................... 13 Pardon or commutation of sentences Article 29 ................................................................................................................................................... 13 Co-operation and judicial assistance Article 30 ................................................................................................................................................... 13 The status, privileges and immunities of the International Tribunal Article 31 ................................................................................................................................................... 13 Seat of the International Tribunal Article 32 ................................................................................................................................................... 13 Expenses of the International Tribunal Article 33 ................................................................................................................................................... 14 Working languages Article 34 ................................................................................................................................................... 14 Annual report

125

UPDATED STATUTE OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNAL FOR THE FORMER YUGOSLAVIA (ADOPTED 25 MAY 1993 BY RESOLUTION 827) (AS AMENDED 13 MAY 1998 BY RESOLUTION 1166) (AS AMENDED 30 NOVEMBER 2000 BY RESOLUTION 1329) (AS AMENDED 17 MAY 2002 BY RESOLUTION 1411) (AS AMENDED 14 AUGUST 2002 BY RESOLUTION 1431) (AS AMENDED 19 MAY 2003 BY RESOLUTION 1481) (AS AMENDED 20 APRIL 2005 BY RESOLUTION 1597) (AS AMENDED 28 FEBRUARY 2006 BY RESOLUTION 1660) (AS AMENDED 29 SEPTEMBER 2008 BY RESOLUTION 1837) (AS AMENDED 7 JULY 2009 BY RESOLUTION 1877) Having been established by the Security Council acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991 (hereinafter referred to as “the International Tribunal�) shall function in accordance with the provisions of the present Statute.

Article 1 Competence of the International Tribunal The International Tribunal shall have the power to prosecute persons responsible for serious violations of international humanitarian law committed in the territory of the former Yugoslavia since 1991 in accordance with the provisions of the present Statute.

Article 2 Grave breaches of the Geneva Conventions of 1949 The International Tribunal shall have the power to prosecute persons committing or ordering to be committed grave breaches of the Geneva Conventions of 12 August 1949, namely the following acts against persons or property protected under the provisions of the relevant Geneva Convention: (a) (b) (c) (d)

wilful killing; torture or inhuman treatment, including biological experiments; wilfully causing great suffering or serious injury to body or health; extensive destruction and appropriation of property, not justified by military necessity and carried out unlawfully and wantonly; (e) compelling a prisoner of war or a civilian to serve in the forces of a hostile power; (f) wilfully depriving a prisoner of war or a civilian of the rights of fair and regular trial; (g) unlawful deportation or transfer or unlawful confinement of a civilian; (h) taking civilians as hostages.

Article 3 Violations of the laws or customs of war The International Tribunal shall have the power to prosecute persons violating the laws or customs of war. Such violations shall include, but not be limited to: (a) employment of poisonous weapons or other weapons calculated to cause unnecessary suffering; (b) wanton destruction of cities, towns or villages, or devastation not justified by military necessity; (c) attack, or bombardment, by whatever means, of undefended towns, villages, dwellings, or buildings; (d) seizure of, destruction or wilful damage done to institutions dedicated to religion, charity and education, the arts and sciences, historic monuments and works of art and science; (e) plunder of public or private property.

Article 4 Genocide 1. The International Tribunal shall have the power to prosecute persons committing genocide as defined in paragraph 2 of this article or of committing any of the other acts enumerated in paragraph 3 of this article.

2. Genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such: 126

(a) killing members of the group; (b) causing serious bodily or mental harm to members of the group; (c) deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part; (d) imposing measures intended to prevent births within the group; (e) forcibly transferring children of the group to another group.

3. The following acts shall be punishable: (a) (b) (c) (d) (e)

genocide; conspiracy to commit genocide; direct and public incitement to commit genocide; attempt to commit genocide; complicity in genocide.

Article 5 Crimes against humanity

The International Tribunal shall have the power to prosecute persons responsible for the following crimes when committed in armed conflict, whether international or internal in character, and directed against any civilian population: (a) (b) (c) (d) (e) (f) (g) (h) (i)

murder; extermination; enslavement; deportation; imprisonment; torture; rape; persecutions on political, racial and religious grounds; other inhumane acts.

Article 6 Personal jurisdiction

The International Tribunal shall have jurisdiction over natural persons pursuant to the provisions of the present Statute.

Article 7 Individual criminal responsibility 1. A person who planned, instigated, ordered, committed or otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in articles 2 to 5 of the present Statute, shall be individually responsible for the crime.

2. The official position of any accused person, whether as Head of State or Government or as a responsible Government official, shall not relieve such person of criminal responsibility nor mitigate punishment.

3. The fact that any of the acts referred to in articles 2 to 5 of the present Statute was committed by a subordinate does not relieve his superior of criminal responsibility if he knew or had reason to know that the subordinate was about to commit such acts or had done so and the superior failed to take the necessary and reasonable measures to prevent such acts or to punish the perpetrators thereof.

4. The fact that an accused person acted pursuant to an order of a Government or of a superior shall not relieve him of criminal responsibility, but may be considered in mitigation of punishment if the International Tribunal determines that justice so requires.

Article 8 Territorial and temporal jurisdiction The territorial jurisdiction of the International Tribunal shall extend to the territory of the former Socialist Federal Republic of Yugoslavia, including its land surface, airspace and territorial waters. The temporal jurisdiction of the International Tribunal shall extend to a period beginning on 1 January 1991.

127

Article 9 Concurrent jurisdiction 1. The International Tribunal and national courts shall have concurrent jurisdiction to prosecute persons for serious violations of international humanitarian law committed in the territory of the former Yugoslavia since 1 January 1991.

2. The International Tribunal shall have primacy over national courts. At any stage of the procedure, the International Tribunal may formally request national courts to defer to the competence of the International Tribunal in accordance with the present Statute and the Rules of Procedure and Evidence of the International Tribunal.

Article 10 Non-bis-in-idem 1. No person shall be tried before a national court for acts constituting serious violations of international humanitarian law under the present Statute, for which he or she has already been tried by the International Tribunal.

2. A person who has been tried by a national court for acts constituting serious violations of international humanitarian law may be subsequently tried by the International Tribunal only if: (a) the act for which he or she was tried was characterized as an ordinary crime; or (b) the national court proceedings were not impartial or independent, were designed to shield the accused from international criminal responsibility, or the case was not diligently prosecuted.

3. In considering the penalty to be imposed on a person convicted of a crime under the present Statute, the International Tribunal shall take into account the extent to which any penalty imposed by a national court on the same person for the same act has already been served.

Article 11 Organization of the International Tribunal The International Tribunal shall consist of the following organs: (a) the Chambers, comprising three Trial Chambers and an Appeals Chamber; (b) the Prosecutor; and (c) a Registry, servicing both the Chambers and the Prosecutor.

Article 12 Composition of the Chambers 1. The Chambers shall be composed of a maximum of sixteen permanent independent judges, no two of whom may be nationals of the same State, and a maximum at any one time of twelve ad litem independent judges appointed in accordance with article 13 ter, paragraph 2, of the Statute, no two of whom may be nationals of the same State.

2. A maximum at any one time of three permanent judges and six ad litem judges shall be members of each Trial Chamber. Each Trial Chamber to which ad litem judges are assigned may be divided into sections of three judges each, composed of both permanent and ad litem judges, except in the circumstances specified in paragraph 5 below. A section of a Trial Chamber shall have the same powers and responsibilities as a Trial Chamber under the Statute and shall render judgement in accordance with the same rules.

3. Seven of the permanent judges shall be members of the Appeals Chamber. The Appeals Chamber shall, for each appeal, be composed of five of its members.

4. A person who for the purposes of membership of the Chambers of the International Tribunal could be regarded as a national of more than one State shall be deemed to be a national of the State in which that person ordinarily exercises civil and political rights.

5. The Secretary-General may, at the request of the President of the International Tribunal appoint, from among the ad litem judges elected in accordance with Article 13 ter, reserve judges to be present at each stage of a trial to which they have been appointed and to replace a judge if that judge is unable to continue sitting.

6. Without prejudice to paragraph 2 above, in the event that exceptional circumstances require for a 128

permanent judge in a section of a Trial Chamber to be replaced resulting in a section solely comprised of ad litem judges, that section may continue to hear the case, notwithstanding that its composition no longer includes a permanent judge.

Article 13 Qualifications of judges The permanent and ad litem judges shall be persons of high moral character, impartiality and integrity who possess the qualifications required in their respective countries for appointment to the highest judicial offices. In the overall composition of the Chambers and sections of the Trial Chambers, due account shall be taken of the experience of the judges in criminal law, international law, including international humanitarian law and human rights law.

Article 13 bis Election of permanent judges 1. Fourteen of the permanent judges of the International Tribunal shall be elected by the General Assembly from a list submitted by the Security Council, in the following manner: (a)

(b)

(c)

(d)

The Secretary-General shall invite nominations for judges of the International Tribunal from States Members of the United Nations and non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters; Within sixty days of the date of the invitation of the Secretary-General, each State may nominate up to two candidates meeting the qualifications set out in article 13 of the Statute, no two of whom shall be of the same nationality and neither of whom shall be of the same nationality as any judge who is a member of the Appeals Chamber and who was elected or appointed a permanent judge of the International Criminal Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Genocide and Other Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of Rwanda and Rwandan Citizens Responsible for Genocide and Other Such Violations Committed in the Territory of Neighbouring States, between 1 January 1994 and 31 December 1994 (hereinafter referred to as “The International Tribunal for Rwanda�) in accordance with article 12 bis of the Statute of that Tribunal; The Secretary-General shall forward the nominations received to the Security Council.

From the nominations received the Security Council shall establish a list of not less than twenty-eight and not more than forty-two candidates, taking due account of the adequate representation of the principal legal systems of the world; The President of the Security Council shall transmit the list of candidates to the President of the General Assembly. From that list the General Assembly shall elect fourteen permanent judges of the International Tribunal. The candidates who receive an absolute majority of the votes of the States Members of the United Nations and of the non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters, shall be declared elected. Should two candidates of the same nationality obtain the required majority vote, the one who received the higher number of votes shall be considered elected.

2. In the event of a vacancy in the Chambers amongst the permanent judges elected or appointed in accordance with this article, after consultation with the Presidents of the Security Council and of the General Assembly, the Secretary-General shall appoint a person meeting the qualifications of article 13 of the Statute, for the remainder of the term of office concerned.

3. The permanent judges elected in accordance with this article shall be elected for a term of four years. The terms and conditions of service shall be those of the judges of the International Court of Justice. They shall be eligible for re-election.

Article 13 ter Election and appointment of ad litem judges 1. The ad litem judges of the International Tribunal shall be elected by the General Assembly from a list submitted by the Security Council, in the following manner: (a)

The Secretary-General shall invite nominations for ad litem judges of the International Tribunal from States Members of the United Nations and non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters.

129

(b) Within sixty days of the date of the invitation of the Secretary-General, each State may nominate up to four candidates meeting the qualifications set out in article 13 of the Statute, taking into account the importance of a fair representation of female and male candidates. (c) The Secretary-General shall forward the nominations received to the Security Council. From the nominations received the Security Council shall establish a list of not less than fifty-four candidates, taking due account of the adequate representation of the principal legal systems of the world and bearing in mind the importance of equitable geographical distribution. (d) The President of the Security Council shall transmit the list of candidates to the President of the General Assembly. From that list the General Assembly shall elect the twenty-seven ad litem judges of the International Tribunal. The candidates who receive an absolute majority of the votes of the States Members of the United Nations and of the non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters shall be declared elected. (e) The ad litem judges shall be elected for a term of four years. They shall be eligible for re-election.

2. During any term, ad litem judges will be appointed by the Secretary-General, upon request of the President of the International Tribunal, to serve in the Trial Chambers for one or more trials, for a cumulative period of up to, but not including, three years. When requesting the appointment of any particular ad litem judge, the President of the International Tribunal shall bear in mind the criteria set out in article 13 of the Statute regarding the composition of the Chambers and sections of the Trial Chambers, the considerations set out in paragraphs 1 (b) and (c) above and the number of votes the ad litem judge received in the General Assembly.

Article 13 quater Status of ad litem judges 1. During the period in which they are appointed to serve in the International Tribunal, ad litem judges shall: (a) Benefit from the same terms and conditions of service mutatis mutandis as the permanent judges of the International Tribunal; (b) Enjoy, subject to paragraph 2 below, the same powers as the permanent judges of the International Tribunal; (c) Enjoy the privileges and immunities, exemptions and facilities of a judge of the International Tribunal; (d) Enjoy the power to adjudicate in pre-trial proceedings in cases other than those that they have been appointed to try.

2. During the period in which they are appointed to serve in the International Tribunal, ad litem judges shall not: (a) Be eligible for election as, or to vote in the election of, the President of the Tribunal or the Presiding Judge of a Trial Chamber pursuant to article 14 of the Statute; (b) Have power: (i)

To adopt rules of procedure and evidence pursuant to article 15 of the Statute. They shall, however, be consulted before the adoption of those rules; (ii) To review an indictment pursuant to article 19 of the Statute; (iii) To consult with the President in relation to the assignment of judges pursuant to article 14 of the Statute or in relation to a pardon or commutation of sentence pursuant to article 28 of the Statute.

3. Notwithstanding, paragraphs 1 and 2 above, an ad litem judge who is serving as a reserve judge shall, during such time as he or she so serves: (a) Benefit from the same terms and conditions of service mutatis mutandis as the permanent judges of the International Tribunal; (b) Enjoy the privileges and immunities, exemptions and facilities of a judge of the International Tribunal; (c) Enjoy the power to adjudicate in pre-trial proceedings in cases other than those that they have been appointed to and for that purpose to enjoy subject to paragraph 2 above, the same powers as permanent judges.

4. In the event that a reserve judge replaces a judge who is unable to continue sitting, he or she will, as of that time, benefit from the provisions of paragraph 1 above.

130

Article 14 Officers and members of the Chambers 1. The permanent judges of the International Tribunal shall elect a President from amongst their number.

2. The President of the International Tribunal shall be a member of the Appeals Chamber and shall preside over its proceedings.

3. After consultation with the permanent judges of the International Tribunal, the President shall assign four of the permanent judges elected or appointed in accordance with article 13 bis of the Statute to the Appeals Chamber and nine to the Trial Chambers. Notwithstanding the provisions of article 12, paragraph 1, and article 12, paragraph 3, the President may assign to the Appeals Chamber up to four additional permanent judges serving in the Trial Chambers, on the completion of the cases to which each judge is assigned. The term of office of each judge redeployed to the Appeals Chamber shall be the same as the term of office of the judges serving in the Appeals Chamber.

4. Two of the permanent judges of the International Tribunal for Rwanda elected or appointed in accordance with article 12 bis of the Statute of that Tribunal shall be assigned by the President of that Tribunal, in consultation with the President of the International Tribunal, to be members of the Appeals Chamber and permanent judges of the International Tribunal. Notwithstanding the provisions of article 12, paragraph 1, and article 12, paragraph 3, up to four additional permanent judges serving in the Trial Chambers of the International Criminal Tribunal for Rwanda may be assigned to the Appeals Chamber by the President of that Tribunal, on the completion of the cases to which each judge is assigned. The term of office of each judge redeployed to the Appeals Chamber shall be the same as the term of office of the judges serving in the Appeals Chamber.

5. After consultation with the permanent judges of the International Tribunal, the President shall assign such ad litem judges as may from time to time be appointed to serve in the International Tribunal to the Trial Chambers.

6. A judge shall serve only in the Chamber to which he or she was assigned.

7. The permanent judges of each Trial Chamber shall elect a Presiding Judge from amongst their number, who shall oversee the work of the Trial Chamber as a whole.

Article 15 Rules of procedure and evidence The judges of the International Tribunal shall adopt rules of procedure and evidence for the conduct of the pre-trial phase of the proceedings, trials and appeals, the admission of evidence, the protection of victims and witnesses and other appropriate matters.

Article 16 The Prosecutor 1. The Prosecutor shall be responsible for the investigation and prosecution of persons responsible for serious violations of international humanitarian law committed in the territory of the former Yugoslavia since 1 January 1991.

2. The Prosecutor shall act independently as a separate organ of the International Tribunal. He or she shall not seek or receive instructions from any Government or from any other source.

3. The Office of the Prosecutor shall be composed of a Prosecutor and such other qualified staff as may be required.

4. The Prosecutor shall be appointed by the Security Council on nomination by the Secretary-General.

He or she shall be of high moral character and possess the highest level of competence and experience in the conduct of investigations and prosecutions of criminal cases. The Prosecutor shall serve for a four-year term and be eligible for reappointment. The terms and conditions of service of the Prosecutor shall be those of an Under-Secretary-General of the United Nations.

5. The staff of the Office of the Prosecutor shall be appointed by the Secretary-General on the recommendation of the Prosecutor.

131

Article 17 The Registry 1. The Registry shall be responsible for the administration and servicing of the International Tribunal.

2. The Registry shall consist of a Registrar and such other staff as may be required.

3. The Registrar shall be appointed by the Secretary-General after consultation with the President of the International Tribunal. He or she shall serve for a four-year term and be eligible for reappointment. The terms and conditions of service of the Registrar shall be those of an Assistant Secretary-General of the United Nations.

4. The staff of the Registry shall be appointed by the Secretary-General on the recommendation of the Registrar.

Article 18 Investigation and preparation of indictment 1. The Prosecutor shall initiate investigations ex-officio or on the basis of information obtained from any source, particularly from Governments, United Nations organs, intergovernmental and nongovernmental organisations. The Prosecutor shall assess the information received or obtained and decide whether there is sufficient basis to proceed.

2. The Prosecutor shall have the power to question suspects, victims and witnesses, to collect evidence and to conduct on-site investigations. In carrying out these tasks, the Prosecutor may, as appropriate, seek the assistance of the State authorities concerned.

3. If questioned, the suspect shall be entitled to be assisted by counsel of his own choice, including the right to have legal assistance assigned to him without payment by him in any such case if he does not have sufficient means to pay for it, as well as to necessary translation into and from a language he speaks and understands.

4. Upon a determination that a prima facie case exists, the Prosecutor shall prepare an indictment containing a concise statement of the facts and the crime or crimes with which the accused is charged under the Statute. The indictment shall be transmitted to a judge of the Trial Chamber.

Article 19 Review of the indictment 1. The judge of the Trial Chamber to whom the indictment has been transmitted shall review it. If satisfied that a prima facie case has been established by the Prosecutor, he shall confirm the indictment. If not so satisfied, the indictment shall be dismissed.

2. Upon confirmation of an indictment, the judge may, at the request of the Prosecutor, issue such orders and warrants for the arrest, detention, surrender or transfer of persons, and any other orders as may be required for the conduct of the trial.

Article 20 Commencement and conduct of trial proceedings 1. The Trial Chambers shall ensure that a trial is fair and expeditious and that proceedings are conducted in accordance with the rules of procedure and evidence, with full respect for the rights of the accused and due regard for the protection of victims and witnesses.

2. A person against whom an indictment has been confirmed shall, pursuant to an order or an arrest warrant of the International Tribunal, be taken into custody, immediately informed of the charges against him and transferred to the International Tribunal.

3. The Trial Chamber shall read the indictment, satisfy itself that the rights of the accused are respected, confirm that the accused understands the indictment, and instruct the accused to enter a plea. The Trial Chamber shall then set the date for trial.

4. The hearings shall be public unless the Trial Chamber decides to close the proceedings in accordance with its rules of procedure and evidence.

Article 21 Rights of the accused 1. All persons shall be equal before the International Tribunal.

132

2. In the determination of charges against him, the accused shall be entitled to a fair and public hearing, subject to article 22 of the Statute.

3. The accused shall be presumed innocent until proved guilty according to the provisions of the present Statute.

4. In the determination of any charge against the accused pursuant to the present Statute, the accused shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality: (a)

to be informed promptly and in detail in a language which he understands of the nature and cause of the charge against him; (b) to have adequate time and facilities for the preparation of his defence and to communicate with counsel of his own choosing; (c) to be tried without undue delay; (d) to be tried in his presence, and to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing; to be informed, if he does not have legal assistance, of this right; and to have legal assistance assigned to him, in any case where the interests of justice so require, and without payment by him in any such case if he does not have sufficient means to pay for it; (e) to examine, or have examined, the witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him; (f) to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in the International Tribunal; (g) not to be compelled to testify against himself or to confess guilt.

Article 22 Protection of victims and witnesses The International Tribunal shall provide in its rules of procedure and evidence for the protection of victims and witnesses. Such protection measures shall include, but shall not be limited to, the conduct of in camera proceedings and the protection of the victim’s identity.

Article 23 Judgement 1. The Trial Chambers shall pronounce judgements and impose sentences and penalties on persons convicted of serious violations of international humanitarian law.

2. The judgement shall be rendered by a majority of the judges of the Trial Chamber, and shall be delivered by the Trial Chamber in public. It shall be accompanied by a reasoned opinion in writing, to which separate or dissenting opinions may be appended.

Article 24 Penalties 1. The penalty imposed by the Trial Chamber shall be limited to imprisonment. In determining the terms of imprisonment, the Trial Chambers shall have recourse to the general practice regarding prison sentences in the courts of the former Yugoslavia.

2. In imposing the sentences, the Trial Chambers should take into account such factors as the gravity of the offence and the individual circumstances of the convicted person.

3. In addition to imprisonment, the Trial Chambers may order the return of any property and proceeds acquired by criminal conduct, including by means of duress, to their rightful owners.

Article 25 Appellate proceedings 1. The Appeals Chamber shall hear appeals from persons convicted by the Trial Chambers or from the Prosecutor on the following grounds: (a) an error on a question of law invalidating the decision; or (b) an error of fact which has occasioned a miscarriage of justice.

2. The Appeals Chamber may affirm, reverse or revise the decisions taken by the Trial Chambers.

133

Article 26 Review proceedings Where a new fact has been discovered which was not known at the time of the proceedings before the Trial Chambers or the Appeals Chamber and which could have been a decisive factor in reaching the decision, the convicted person or the Prosecutor may submit to the International Tribunal an application for review of the judgement.

Article 27 Enforcement of sentences Imprisonment shall be served in a State designated by the International Tribunal from a list of States which have indicated to the Security Council their willingness to accept convicted persons. Such imprisonment shall be in accordance with the applicable law of the State concerned, subject to the supervision of the International Tribunal.

Article 28 Pardon or commutation of sentences If, pursuant to the applicable law of the State in which the convicted person is imprisoned, he or she is eligible for pardon or commutation of sentence, the State concerned shall notify the International Tribunal accordingly. The President of the International Tribunal, in consultation with the judges, shall decide the matter on the basis of the interests of justice and the general principles of law.

Article 29 Co-operation and judicial assistance 1. States shall co-operate with the International Tribunal in the investigation and prosecution of persons accused of committing serious violations of international humanitarian law.

2. States shall comply without undue delay with any request for assistance or an order issued by a Trial Chamber, including, but not limited to: (a) (b) (c) (d) (e)

the identification and location of persons; the taking of testimony and the production of evidence; the service of documents; the arrest or detention of persons; the surrender or the transfer of the accused to the International Tribunal.

Article 30 The status, privileges and immunities of the International Tribunal

1. The Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations of 13 February 1946 shall apply to the International Tribunal, the judges, the Prosecutor and his staff, and the Registrar and his staff.

2. The judges, the Prosecutor and the Registrar shall enjoy the privileges and immunities, exemptions and facilities accorded to diplomatic envoys, in accordance with international law.

3. The staff of the Prosecutor and of the Registrar shall enjoy the privileges and immunities accorded to officials of the United Nations under articles V and VII of the Convention referred to in paragraph 1 of this article.

4. Other persons, including the accused, required at the seat of the International Tribunal shall be accorded such treatment as is necessary for the proper functioning of the International Tribunal.

Article 31 Seat of the International Tribunal The International Tribunal shall have its seat at The Hague.

Article 32 Expenses of the International Tribunal The expenses of the International Tribunal shall be borne by the regular budget of the United Nations in accordance with Article 17 of the Charter of the United Nations.

134

Article 33 Working languages The working languages of the International Tribunal shall be English and French.

Article 34 Annual report The President of the International Tribunal shall submit an annual report of the International Tribunal to the Security Council and to the General Assembly.

135

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/808 (1993) 22 February 1993

RESOLUTION 808 (1993) Adopted by the Security Council at its 3175th meeting, on 22 February 1993 The Security Council, Reaffirming its resolution 713 (1991) of 25 September 1991 and all subsequent relevant resolutions, Recalling paragraph 10 of its resolution 764 (1992) of 13 July 1992, in which it reaffirmed that all parties are bound to comply with the obligations under international humanitarian law and in particular the Geneva Conventions of 12 August 1949, and that persons who commit or order the commission of grave breaches of the Conventions are individually responsible in respect of such breaches, Recalling also its resolution 771 (1992) of 13 August 1992, in which, inter alia, it demanded that all parties and others concerned in the former Yugoslavia, and all military forces in Bosnia and Herzegovina, immediately cease and desist from all breaches of international humanitarian law, Recalling further its resolution 780 (1992) of 6 October 1992, in which it requested the SecretaryGeneral to establish, as a matter of urgency, an impartial Commission of Experts to examine and analyse the information submitted pursuant to resolutions 771 (1992) and 780 (1992), together with such further information as the Commission of Experts may obtain, with a view to providing the Secretary-General with its conclusions on the evidence of grave breaches of the Geneva Conventions and other violations of international humanitarian law committed in the territory of the former Yugoslavia, Having considered the interim report of the Commission of Experts established by resolution 780 (1992) (S/25274), in which the Commission observed that a decision to establish an ad hoc international tribunal in relation to events in the territory of the former Yugoslavia would be consistent with the direction of its work, Expressing once again its grave alarm at continuing reports of widespread violations of international humanitarian law occurring within the territory of the former Yugoslavia, including reports of mass killings and the continuance of the practice of “ethnic cleansing”, Determining that this situation constitutes a threat to international peace and security, Determined to put an end to such crimes and to take effective measures to bring to justice the persons who are responsible for them, Convinced that in the particular circumstances of the former Yugoslavia the establishment of an international tribunal would enable this aim to be achieved and would contribute to the restoration and maintenance of peace, Noting in this regard the recommendation by the Co-Chairmen of the Steering Committee in the International Conference on the Former Yugoslavia for the establishment of such a tribunal (S/25221), Noting also with grave concern the “report of the European Community investigative mission into the treatment of Muslim women in the former Yugoslavia” (S/25240, Annex 1), Noting further the report of the committee of jurists submitted by France (S/25266), the report of the commission of jurists submitted by Italy (S/25300), and the report transmitted by the Permanent 136

Representatives of Sweden on behalf of the Chairman-in-Office of the Conference on Security and Cooperation in Europe (CSCE) (S/25307), 1. Decides that an international tribunal shall be established for the prosecution of persons responsible for serious violations of international humanitarian law committed in the territory of the former Yugoslavia since 1991; 2. Requests the Secretary-General to submit for consideration by the Council at the earliest possible date, and if possible no later than 60 days after the adoption of the present resolution, a report on all the aspects of this matter, including specific proposals and where appropriate options for the effective and expeditious implementation of the decision contained in paragraph 1 above, taking into account suggestions put forward in this regard by Member States; 3. Decides to remain actively seized of the matter.

137

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/827 (1993) 25 May 1993

RESOLUTION 827 (1993) Adopted by the Security Council at its 3217th meeting, on 25 May 1993 The Security Council, Reaffirming its resolution 713 (1991) of 25 September 1991 and all subsequent relevant resolutions, Having considered the report of the Secretary-General (S/25704 and Add.1) pursuant to paragraph 2 of resolution 808 (1993), Expressing once again its grave alarm at continuing reports of widespread and flagrant violations of international humanitarian law occurring within the territory of the former Yugoslavia, and especially in the Republic of Bosnia and Herzegovina, including reports of mass killings, massive, organized and systematic detention and rape of women, and the continuance of the practice of “ethnic cleansing�, including for the acquisition and the holding of territory, Determining that this situation continues to constitute a threat to international peace and security, Determined to put an end to such crimes and to take effective measures to bring to justice the persons who are responsible for them, Convinced that in the particular circumstances of the former Yugoslavia the establishment as an ad hoc measure by the Council of an international tribunal and the prosecution of persons responsible for serious violations of international humanitarian law would enable this aim to be achieved and would contribute to the restoration and maintenance of peace, Believing that the establishment of an international tribunal and the prosecution of persons responsible for the above-mentioned violations of international humanitarian law will contribute to ensuring that such violations are halted and effectively redressed, Noting in this regard the recommendation by the Co-Chairmen of the Steering Committee of the International Conference on the Former Yugoslavia for the establishment of such a tribunal (S/25221), Reaffirming in this regard its decision in resolution 808 (1993) that an international tribunal shall be established for the prosecution of persons responsible for serious violations of international humanitarian law committed in the territory of the former Yugoslavia since 1991, Considering that, pending the appointment of the Prosecutor of the International Tribunal, the Commission of Experts established pursuant to resolution 780 (1992) should continue on an urgent basis the collection of information relating to evidence of grave breaches of the Geneva Conventions and other violations of international humanitarian law as proposed in its interim report (S/25274), Acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, 1. Approves the report of the Secretary-General; 2. Decides hereby to establish an international tribunal for the sole purpose of prosecuting persons responsible for serious violations of international humanitarian law committed in the territory of the former Yugoslavia between 1 January 1991 and a date to be determined by the Security Council upon the restoration of peace and to this end to adopt the Statute of the International Tribunal annexed to the abovementioned report; 3. Requests the Secretary-General to submit to the judges of the International Tribunal, upon their election, any suggestions received from States for the rules of procedure and evidence called for in Article 15 of the Statute of the International Tribunal; 138

4. Decides that all States shall cooperate fully with the International Tribunal and its organs in accordance with the present resolution and the Statute of the International Tribunal and that consequently all States shall take any measures necessary under their domestic law to implement the provisions of the present resolution and the Statute, including the obligation of States to comply with requests for assistance or orders issued by a Trial Chamber under Article 29 of the Statute; 5. Urges States and intergovernmental and non-governmental organizations to contribute funds, equipment and services to the International Tribunal, including the offer of expert personnel; 6. Decides that the determination of the seat of the International Tribunal is subject to the conclusion of appropriate arrangements between the United Nations and the Netherlands acceptable to the Council, and that the International Tribunal may sit elsewhere when it considers it necessary for the efficient exercise of its functions; 7. Decides also that the work of the International Tribunal shall be carried out without prejudice to the right of the victims to seek, through appropriate means, compensation for damages incurred as a result of violations of international humanitarian law; 8. Requests the Secretary-General to implement urgently the present resolution and in particular to make practical arrangements for the effective functioning of the International Tribunal at the earliest time and to report periodically to the Council; 9. Decides to remain actively seized of the matter.

139

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1166 (1998) 13 May 1998

RESOLUTION 1166 (1998) Adopted by the Security Council at its 3878th meeting, on 13 May 1998 The Security Council, Reaffirming its resolution 827 (1993) of 25 May 1993, Remaining convinced that the prosecution of persons responsible for serious violations of international humanitarian law committed in the territory of the former Yugoslavia contributes to the restoration and maintenance of peace in the former Yugoslavia, Having considered the letter from the Secretary-General to the President of the Security Council dated 5 May 1998 (S/1998/376), Convinced of the need to increase the number of judges and Trial Chambers, in order to enable the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991 (“the International Tribunal�) to try without delay the large number of accused awaiting trial, Noting the significant progress being made in improving the procedures of the International Tribunal, and convinced of the need for its organs to continue their efforts to further such progress, Acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, 1. Decides to establish a third Trial Chamber of the International Tribunal, and to this end decides to amend articles 11, 12 and 13 of the Statute of the International Tribunal and to replace those articles with the provisions set out in the annex to this resolution; 2. Decides that three additional judges shall be elected as soon as possible to serve in the additional Trial Chamber, and decides also, without prejudice to article 13.4 of the Statute of the International Tribunal, that once elected they shall serve until the date of the expiry of the terms of office of the existing judges, and that for the purpose of that election the Security Council shall, notwithstanding article 13.2 (c) of the Statute, establish a list from the nominations received of not less than six and not more than nine candidates; 3. Urges all States to cooperate fully with the International Tribunal and its organs in accordance with their obligations under resolution 827 (1993) and the Statute of the International Tribunal and welcomes the cooperation already extended to the Tribunal in the fulfilment of its mandate; 4. Requests the Secretary-General to make practical arrangements for the elections mentioned in paragraph 2 above and for enhancing the effective functioning of the International Tribunal, including the timely provision of personnel and facilities, in particular for the third Trial Chamber and related offices of the Prosecutor, and further requests him to keep the Security Council closely informed of progress in this regard; 5. Decides to remain actively seized of the matter.

140

ANNEX Article 11 Organization of the International Tribunal The International Tribunal shall consist of the following organs: (a) the Chambers, comprising three Trial Chambers and an Appeals Chamber; (b) the Prosecutor; and (c) a Registry, servicing both the Chambers and the Prosecutor.

Article 12 Composition of the Chambers The Chambers shall be composed of fourteen independent judges, no two of whom may be nationals of the same State, who shall serve as follows: (a) three judges shall serve in each of the Trial Chambers; and (b) five judges shall serve in the Appeals Chamber.

Article 13 Qualifications and election of judges 1. The judges shall be persons of high moral character, impartiality and integrity who possess the qualifications required in their respective countries for appointment to the highest judicial offices. In the overall composition of the Chambers due account shall be taken of the experience of the judges in criminal law, international law, including international humanitarian law and human rights law.

2. The judges of the International Tribunal shall be elected by the General Assembly from a list submitted by the Security Council, in the following manner: (a)

The Secretary-General shall invite nominations for judges of the International Tribunal from States Members of the United Nations and non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters. (b) Within sixty days of the date of the invitation of the Secretary-General, each State may nominate up to two candidates meeting the qualifications set out in paragraph 1 above, no two of whom shall be of the same nationality. (c) The Secretary-General shall forward the nominations received to the Security Council.

From the nominations received the Security Council shall establish a list of not less than twenty-eight and not more than forty-two candidates, taking due account of the adequate representation of the principal legal systems of the world. (d) The President of the Security Council shall transmit the list of candidates to the President of the General Assembly. From that list the General Assembly shall elect the fourteen Judges of the International Tribunal. The candidates who receive an absolute majority of the votes of the States Members of the United Nations and of the non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters, shall be declared elected. Should two candidates of the same nationality obtain the required majority vote, the one who received the higher number of votes shall be considered elected.

3. In the event of a vacancy in the Chambers, after consultation with the Presidents of the Security Council and of the General Assembly, the Secretary-General shall appoint a person meeting the qualifications of paragraph 1 above, for the remainder of the term of office concerned.

4. The judges shall be elected for a term of four years. The terms and conditions of service shall be those of the judges of the International Court of Justice. They shall be eligible for re-election. ________

141

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1329 (2000) 30 November 2000

RESOLUTION 1329 (2000) Adopted by the Security Council at its 4240th meeting, on 30 November 2000 The Security Council, Reaffirming its resolutions 827 (1993) of 25 May 1993 and 955 (1994) of 8 November 1994, Remaining convinced that the prosecution of persons responsible for serious violations of international humanitarian law committed in the territory of the former Yugoslavia contributes to the restoration and maintenance of peace in the former Yugoslavia, Remaining convinced also that in the particular circumstances of Rwanda the prosecution of persons responsible for genocide and other serious violations of international humanitarian law contributes to the process of national reconciliation and to the restoration and maintenance of peace in Rwanda and in the region, Having considered the letter from the Secretary-General to the President of the Security Council dated 7 September 2000 (S/2000/865) and the annexed letters from the President of the International Tribunal for the Former Yugoslavia addressed to the Secretary-General dated 12 May 2000 and from the President of the International Tribunal for Rwanda dated 14 June 2000, Convinced of the need to establish a pool of ad litem judges in the International Tribunal for the Former Yugoslavia and to increase the number of judges in the Appeals Chambers of the International Tribunals in order to enable the International Tribunals to expedite the conclusion of their work at the earliest possible date, Noting the significant progress being made in improving the procedures of the International Tribunals, and convinced of the need for their organs to continue their efforts to further such progress, Taking note of the position expressed by the International Tribunals that civilian, military and paramilitary leaders should be tried before them in preference to minor actors, Recalling that the International Tribunals and national courts have concurrent jurisdiction to prosecute persons for serious violations of international humanitarian law, and noting that the Rules of Procedure and Evidence of the International Tribunal for the Former Yugoslavia provide that a Trial Chamber may decide to suspend an indictment to allow for a national court to deal with a particular case, Taking note with appreciation of the efforts of the judges of the International Tribunal for the Former Yugoslavia, as reflected in annex I to the letter from the Secretary-General of 7 September 2000, to allow competent organs of the United Nations to begin to form a relatively exact idea of the length of the mandate of the Tribunal, Acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, 1. Decides to establish a pool of ad litem judges in the International Tribunal for the Former Yugoslavia and to enlarge the membership of the Appeals Chambers of the International Tribunal for the Former Yugoslavia and the International Tribunal for Rwanda, and to this end decides to amend articles 12, 13 and 14 of the Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia and to replace those articles with the provisions set out in annex I to this resolution and decides also to amend articles 11, 12 and 13 of the Statute of the International Tribunal for Rwanda and to replace those articles with the provisions set out in annex II to this resolution;

142

2.Decides that two additional judges shall be elected as soon as possible as judges of the International Tribunal for Rwanda and decides also, without prejudice to Article 12, paragraph 4, of the Statute of that Tribunal, that, once elected, they shall serve until the date of the expiry of the terms of office of the existing judges, and that for the purpose of that election the Security Council shall, notwithstanding Article 12, paragraph 2 (c) of the Statute, establish a list from the nominations received of not less than four and not more than six candidates; 3. Decides that, once two judges have been elected in accordance with paragraph 2 above and have taken up office, the President of the International Tribunal for Rwanda shall, in accordance with Article 13, paragraph 3, of the Statute of the International Tribunal for Rwanda and Article 14, paragraph 4, of the Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia, take the necessary steps as soon as is practicable to assign two of the judges elected or appointed in accordance with Article 12 of the Statute of the International Tribunal for Rwanda to be members of the Appeals Chambers of the International Tribunals; 4. Requests the Secretary-General to make practical arrangements for the elections mentioned in paragraph 2 above, for the election as soon as possible of twenty-seven ad litem judges in accordance with Article 13 ter of the Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia, and for the timely provision to the International Tribunal for the Former Yugoslavia and the International Tribunal for Rwanda of personnel and facilities, in particular, for the ad litem judges and the Appeals Chambers and related offices of the Prosecutor, and further requests him to keep the Security Council closely informed of progress in this regard; 5. Urges all States to cooperate fully with the International Tribunals and their organs in accordance with their obligations under resolutions 827 (1993) and 955 (1994) and the Statutes of the International Tribunals, and welcomes the cooperation already extended to the Tribunals in the fulfilment of their mandates; 6. Requests the Secretary-General to submit to the Security Council, as soon as possible, a report containing an assessment and proposals regarding the date ending the temporal jurisdiction of the International Tribunal for the Former Yugoslavia; 7. Decides to remain actively seized of the matter.

143

Annex I Article 12 Composition of the Chambers 1. The Chambers shall be composed of sixteen permanent independent judges, no two of whom may be nationals of the same State, and a maximum at any one time of nine ad litem independent judges appointed in accordance with article 13 ter, paragraph 2, of the Statute, no two of whom may be nationals of the same State.

2. Three permanent judges and a maximum at any one time of six ad litem judges shall be members of each Trial Chamber. Each Trial Chamber to which ad litem judges are assigned may be divided into sections of three judges each, composed of both permanent and ad litem judges. A section of a Trial Chamber shall have the same powers and responsibilities as a Trial Chamber under the Statute and shall render judgement in accordance with the same rules.

3. Seven of the permanent judges shall be members of the Appeals Chamber. The Appeals Chamber shall, for each appeal, be composed of five of its members.

Article 13 Qualifications of judges The permanent and ad litem judges shall be persons of high moral character, impartiality and integrity who possess the qualifications required in their respective countries for appointment to the highest judicial offices. In the overall composition of the Chambers and sections of the Trial Chambers, due account shall be taken of the experience of the judges in criminal law, international law, including international humanitarian law and human rights law.

Article 13 bis Election of permanent judges 1. Fourteen of the permanent judges of the International Tribunal shall be elected by the General Assembly from a list submitted by the Security Council, in the following manner: (a) (b)

(c)

(d)

The Secretary-General shall invite nominations for judges of the International Tribunal from States Members of the United Nations and non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters.

Within sixty days of the date of the invitation of the Secretary-General, each State may nominate up to two candidates meeting the qualifications set out in article 13 of the Statute, no two of whom shall be of the same nationality and neither of whom shall be of the same nationality as any judge who is a member of the Appeals Chamber and who was elected or appointed a judge of the International Criminal Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Genocide and Other Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of Rwanda and Rwandan Citizens Responsible for Genocide and Other Such Violations Committed in the Territory of Neighbouring States, between 1 January 1994 and 31 December 1994 (hereinafter referred to as “The International Tribunal for Rwanda�) in accordance with article 12 bis of the Statute of that Tribunal.

The Secretary-General shall forward the nominations received to the Security Council.

From the nominations received the Security Council shall establish a list of not less than twenty-eight and not more than forty-two candidates, taking due account of the adequate representation of the principal legal systems of the world.

The President of the Security Council shall transmit the list of candidates to the President of the General Assembly. From that list the General Assembly shall elect fourteen permanent judges of the International Tribunal. The candidates who receive an absolute majority of the votes of the States Members of the United Nations and of the non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters, shall be declared elected. Should two candidates of the same nationality obtain the required majority vote, the one who received the higher number of votes shall be considered elected.

2. In the event of a vacancy in the Chambers amongst the permanent judges elected or appointed in accordance with this article, after consultation with the Presidents of the Security Council and of the General Assembly, the Secretary-General shall appoint a person meeting the qualifications of article 13 of the Statute, for the remainder of the term of office concerned.

3. The permanent judges elected in accordance with this article shall be elected for a term of four years. The terms and conditions of service shall be those of the judges of the International Court of Justice. They shall be eligible for re-election.

144

Article 13 ter Election and appointment of ad litem judges 1. The ad litem judges of the International Tribunal shall be elected by the General Assembly from a list submitted by the Security Council, in the following manner: (a) (b)

(c)

(d)

(e)

The Secretary-General shall invite nominations for ad litem judges of the International Tribunal from States Members of the United Nations and non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters.

Within sixty days of the date of the invitation of the Secretary-General, each State may nominate up to four candidates meeting the qualifications set out in article 13 of the Statute, taking into account the importance of a fair representation of female and male candidates.

The Secretary-General shall forward the nominations received to the Security Council.

From the nominations received the Security Council shall establish a list of not less than fifty-four candidates, taking due account of the adequate representation of the principal legal systems of the world and bearing in mind the importance of equitable geographical distribution.

The President of the Security Council shall transmit the list of candidates to the President of the General Assembly. From that list the General Assembly shall elect the twenty-seven ad litem judges of the International Tribunal. The candidates who receive an absolute majority of the votes of the States Members of the United Nations and of the non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters shall be declared elected.

The ad litem judges shall be elected for a term of four years. They shall not be eligible for re-election.

2. During their term, ad litem judges will be appointed by the Secretary-General, upon request of the President of the International Tribunal, to serve in the Trial Chambers for one or more trials, for a cumulative period of up to, but not including, three years. When requesting the appointment of any particular ad litem judge, the President of the International Tribunal shall bear in mind the criteria set out in article 13 of the Statute regarding the composition of the Chambers and sections of the Trial Chambers, the considerations set out in paragraphs 1 (b) and (c) above and the number of votes the ad litem judge received in the General Assembly.

Article 13 quater Status of ad litem judges 1. During the period in which they are appointed to serve in the International Tribunal, ad litem judges shall: (a) (b) (c)

benefit from the same terms and conditions of service mutatis mutandis as the permanent judges of the International Tribunal; enjoy, subject to paragraph 2 below, the same powers as the permanent judges of the International Tribunal; enjoy the privileges and immunities, exemptions and facilities of a judge of the International Tribunal.

2. During the period in which they are appointed to serve in the International Tribunal, ad litem judges shall not: (a) (b)

be eligible for election as, or to vote in the election of, the President of the Tribunal or the Presiding Judge of a Trial Chamber pursuant to article 14 of the Statute; have power: (i)

to adopt rules of procedure and evidence pursuant to article 15 of the Statute. They shall, however, be consulted before the adoption of those rules; (ii) to review an indictment pursuant to article 19 of the Statute; (iii) to consult with the President in relation to the assignment of judges pursuant to article 14 of the Statute or in relation to a pardon or commutation of sentence pursuant to article 28 of the Statute; (iv) to adjudicate in pre-trial proceedings.

Article 14 Officers and members of the Chambers 1. The permanent judges of the International Tribunal shall elect a President from amongst their number.

145

2. The President of the International Tribunal shall be a member of the Appeals Chamber and shall preside over its proceedings.

3. After consultation with the permanent judges of the International Tribunal, the President shall assign four of the permanent judges elected or appointed in accordance with Article 13 bis of the Statute to the Appeals Chamber and nine to the Trial Chambers.

4. Two of the permanent judges of the International Tribunal for Rwanda elected or appointed in accordance with article 12 bis of the Statute of that Tribunal shall be assigned by the President of that Tribunal, in consultation with the President of the International Tribunal, to be members of the Appeals Chamber and permanent judges of the International Tribunal.

5. After consultation with the permanent judges of the International Tribunal, the President shall assign such ad litem judges as may from time to time be appointed to serve in the International Tribunal to the Trial Chambers.

6. A judge shall serve only in the Chamber to which he or she was assigned.

7. The permanent judges of each Trial Chamber shall elect a Presiding Judge from amongst their number, who shall oversee the work of the Trial Chamber as a whole.

146

Annex II Article 11 Composition of the Chambers The Chambers shall be composed of sixteen independent judges, no two of whom may be nationals of the same State, who shall serve as follows: (a) (b)

three judges shall serve in each of the Trial Chambers; seven judges shall be members of the Appeals Chamber. The Appeals Chamber shall, for each appeal, be composed of five of its members.

Article 12 Qualification and election of judges

1. The judges shall be persons of high moral character, impartiality and integrity who possess the qualifications required in their respective countries for appointment to the highest judicial offices. In the overall composition of the Chambers due account shall be taken of the experience of the judges in criminal law, international law, including international humanitarian law and human rights law.

2. Eleven of the judges of the International Tribunal for Rwanda shall be elected by the General Assembly from a list submitted by the Security Council, in the following manner: (a) (b)

(c)

(d)

The Secretary-General shall invite nominations for judges from States Members of the United Nations and non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters.

Within sixty days of the date of the invitation of the Secretary-General, each State may nominate up to two candidates meeting the qualifications set out in paragraph 1 above, no two of whom shall be of the same nationality and neither of whom shall be of the same nationality as any judge who is a member of the Appeals Chamber and who was elected or appointed a permanent judge of the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the former Yugoslavia since 1991 (hereinafter referred to as “the International Tribunal for the Former Yugoslavia�) in accordance with article 13 bis of the Statute of that Tribunal.

The Secretary-General shall forward the nominations received to the Security Council.

From the nominations received the Security Council shall establish a list of not less than twenty-two and not more than thirty-three candidates, taking due account of the adequate representation on the International Tribunal for Rwanda of the principal legal systems of the world.

The President of the Security Council shall transmit the list of candidates to the President of the General Assembly. From that list the General Assembly shall elect eleven judges of the International Tribunal for Rwanda. The candidates who receive an absolute majority of the votes of the States Members of the United Nations and of the non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters, shall be declared elected. Should two candidates of the same nationality obtain the required majority vote, the one who received the higher number of votes shall be considered elected.

3. In the event of a vacancy in the Chambers amongst the judges elected or appointed in accordance with this article, after consultation with the Presidents of the Security Council and of the General Assembly, the Secretary-General shall appoint a person meeting the qualifications of paragraph 1 above, for the remainder of the term of office concerned.

4. The judges elected in accordance with this article shall be elected for a term of four years.

The terms and conditions of service shall be those of the judges of the International Tribunal for the Former Yugoslavia. They shall be eligible for re-election.

Article 13 Officers and members of the Chambers 1. The judges of the International Tribunal for Rwanda shall elect a President.

2. The President of the International Tribunal for Rwanda shall be a member of one of its Trial Chambers.

3. After consultation with the judges of the International Tribunal for Rwanda, the President shall assign two of the judges elected or appointed in accordance with Article 12 of the present Statute to be members of the Appeals Chamber of the International Tribunal for the Former 147

Yugoslavia and eight to the Trial Chambers of the International Tribunal for Rwanda. A judge shall serve only in the Chamber to which he or she was assigned.

4. The members of the Appeals Chamber of the International Tribunal for the Former Yugoslavia shall also serve as the members of the Appeals Chamber of the International Tribunal for Rwanda.

5. The judges of each Trial Chamber shall elect a Presiding Judge, who shall conduct all of the proceedings of that Trial Chamber as a whole.

148

149

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1411 (2002) 17 May 2002

RESOLUTION 1411 (2002) Adopted by the Security Council at its 4535th meeting, on 17 May 2002 The Security Council, Reaffirming its resolutions 827 (1993) of 25 May 1993, 955 (1994) of 8 November 1994, 1165 (1998) of 30 April 1998, 1166 (1998) of 13 May 1998 and 1329 (2000) of 30 November 2000, Recognizing that persons who are nominated for, or who are elected or appointed as, judges of the International Tribunal for the Former Yugoslavia or of the International Tribunal for Rwanda may bear the nationalities of two or more States, Being aware that at least one such person has already been elected a judge of one of the International Tribunals, Considering that, for the purposes of membership of the Chambers of the International Tribunals, such persons should be regarded as bearing solely the nationality of the State in which they ordinarily exercise civil and political rights, Acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, 1. Decides to amend article 12 of the Statute of the International Tribunal for the former Yugoslavia and to replace that article with the provisions set out in annex I to this resolution; 2. Decides also to amend article 11 of the Statute of the International Tribunal for Rwanda and to replace that article with the provisions set out in annex II to this resolution; 3. Decides to remain actively seized of the matter.

150

ANNEX I Article 12 Composition of the Chambers 1. The Chambers shall be composed of sixteen permanent independent judges, no two of whom may be nationals of the same State, and a maximum at any one time of nine ad litem independent judges appointed in accordance with article 13 ter, paragraph 2, of the Statute, no two of whom may be nationals of the same State.

2. Three permanent judges and a maximum at any one time of six ad litem judges shall be members of each Trial Chamber. Each Trial Chamber to which ad litem judges are assigned may be divided into sections of three judges each, composed of both permanent and ad litem judges. A section of a Trial Chamber shall have the same powers and responsibilities as a Trial Chamber under the Statute and shall render judgement in accordance with the same rules.

3. Seven of the permanent judges shall be members of the Appeals Chamber. The Appeals Chamber shall, for each appeal, be composed of five of its members.

4. A person who for the purposes of membership of the Chambers of the International Tribunal could be regarded as a national of more than one State shall be deemed to be a national of the State in which that person ordinarily exercises civil and political rights.

151

ANNEX II Article 11 Composition of the Chambers 1. The Chambers shall be composed of sixteen independent judges, no two of whom may be nationals of the same State, who shall serve as follows: (a) (b)

three judges shall serve in each of the Trial Chambers; seven judges shall be members of the Appeals Chamber. The Appeals Chamber shall, for each appeal, be composed of five of its members.

2. A person who for the purposes of membership of the Chambers of the International Tribunal for Rwanda could be regarded as a national of more than one State shall be deemed to be a national of the State in which that person ordinarily exercises civil and political rights.

152

153

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1431 (2002) 14 August 2002

RESOLUTION 1431 (2002) Adopted by the Security Council at its 4601st meeting, on 14 August 2002 The Security Council, Reaffirming its resolutions 827 (1993) of 25 May 1993, 955 (1994) of 8 November 1994, 1165 (1998) of 30 April 1998, 1166 (1998) of 13 May 1998 and 1329 (2000) of 30 November 2000, Reaffirming its resolutions 827 (1993) of 25 May 1993, 955 (1994) of 8 November 1994, 1165 (1998) of 30 April 1998, 1166 (1998) of 13 May 1998, 1329 (2000) of 30 November 2000 and 1411 (2002) of 17 May 2002, Having considered the letter from the Secretary-General to the President of the Security Council dated 14 September 2001 (S/2001/764) and the annexed letter from the President of the International Tribunal for Rwanda addressed to the Secretary-General dated 9 July 2001, Having considered also the letter from the Secretary-General to the President of the Security Council dated 4 March 2002 (S/2002/241) and the annexed letter from the President of the International Tribunal for Rwanda addressed to the Secretary-General dated 6 February 2002, Convinced of the need to establish a pool of ad litem judges in the International Tribunal for Rwanda in order to enable the International Tribunal for Rwanda to expedite the conclusion of its work at the earliest possible date and determined to follow closely the progress of the operation of the International Tribunal for Rwanda, Acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, 1. Decides to establish a pool of ad litem judges in the International Tribunal for Rwanda, and to this end decides to amend articles 11, 12 and 13 of the Statute of the International Tribunal for Rwanda and to replace those articles with the provisions set out in annex I to this resolution and decides also to amend articles 13 bis and 14 of the Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia and to replace those articles with the provisions set out in annex II to this resolution; 2. Requests the Secretary-General to make practical arrangements for the election as soon as possible of eighteen ad litem judges in accordance with Article 12 ter of the Statute of the International Tribunal for Rwanda and for the timely provision to the International Tribunal for Rwanda of personnel and facilities, in particular, for the ad litem judges and related offices of the Prosecutor, and further requests him to keep the Security Council closely informed of progress in this regard; 3. Urges all States to cooperate fully with the International Tribunal for Rwanda and its organs in accordance with their obligations under resolution 955 (1994) and the Statute of the International Tribunal for Rwanda; 4.

Decides to remain actively seized of the matter.

154

International Tribunal for Rwanda

Annex I Article 11 Composition of the Chambers 1. The Chambers shall be composed of sixteen permanent independent judges, no two of whom may be nationals of the same State, and a maximum at any one time of four ad litem independent judges appointed in accordance with article 12 ter, paragraph 2, of the present Statute, no two of whom may be nationals of the same State.

2. Three permanent judges and a maximum at any one time of four ad litem judges shall be members of each Trial Chamber. Each Trial Chamber to which ad litem judges are assigned may be divided into sections of three judges each, composed of both permanent and ad litem judges. A section of a Trial Chamber shall have the same powers and responsibilities as a Trial Chamber under the present Statute and shall render judgement in accordance with the same rules.

3. Seven of the permanent judges shall be members of the Appeals Chamber. The Appeals Chamber shall, for each appeal, be composed of five of its members.

4. A person who for the purposes of membership of the Chambers of the International Tribunal for Rwanda could be regarded as a national of more than one State shall be deemed to be a national of the State in which that person ordinarily exercises civil and political rights.

Article 12 Qualifications of judges The permanent and ad litem judges shall be persons of high moral character, impartiality and integrity who possess the qualifications required in their respective countries for appointment to the highest judicial offices. In the overall composition of the Chambers and sections of the Trial Chambers, due account shall be taken of the experience of the judges in criminal law, international law, including international humanitarian law and human rights law.

Article 12 bis Election of permanent judges 1. Eleven of the permanent judges of the International Tribunal for Rwanda shall be elected by the General Assembly from a list submitted by the Security Council, in the following manner: (a) The Secretary-General shall invite nominations for permanent judges of the International Tribunal for Rwanda from States Members of the United Nations and non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters; (b) Within sixty days of the date of the invitation of the Secretary-General, each State may nominate up to two candidates meeting the qualifications set out in article 12 of the present Statute, no two of whom shall be of the same nationality and neither of whom shall be of the same nationality as any judge who is a member of the Appeals Chamber and who was elected or appointed a permanent judge of the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the former Yugoslavia since 1991 (hereinafter referred to as “the International Tribunal for the Former Yugoslavia�) in accordance with article 13 bis of the Statute of that Tribunal; (c) The Secretary-General shall forward the nominations received to the Security Council.

From the nominations received the Security Council shall establish a list of not less than twenty-two and not more than thirty-three candidates, taking due account of the adequate representation on the International Tribunal for Rwanda of the principal legal systems of the world; (d) The President of the Security Council shall transmit the list of candidates to the President of the General Assembly. From that list the General Assembly shall elect eleven permanent judges of the International Tribunal for Rwanda. The candidates who receive an absolute majority of the votes of the States Members of the United Nations and of the non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters, shall be declared elected. Should two candidates of the same nationality 155

obtain the required majority vote, the one who received the higher number of votes shall be considered elected.

2. In the event of a vacancy in the Chambers amongst the permanent judges elected or appointed in accordance with this article, after consultation with the Presidents of the Security Council and of the General Assembly, the Secretary-General shall appoint a person meeting the qualifications of article 12 of the present Statute, for the remainder of the term of office concerned.

3. The permanent judges elected in accordance with this article shall be elected for a term of four years. The terms and conditions of service shall be those of the permanent judges of the International Tribunal for the Former Yugoslavia. They shall be eligible for re-election.

Article 12 ter Election and appointment of ad litem judges 1. The ad litem judges of the International Tribunal for Rwanda shall be elected by the General Assembly from a list submitted by the Security Council, in the following manner: (a) The Secretary-General shall invite nominations for ad litem judges of the International Tribunal for Rwanda from States Members of the United Nations and non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters; (b) Within sixty days of the date of the invitation of the Secretary-General, each State may nominate up to four candidates meeting the qualifications set out in article 12 of the present Statute, taking into account the importance of a fair representation of female and male candidates; (c) The Secretary-General shall forward the nominations received to the Security Council.

From the nominations received the Security Council shall establish a list of not less than thirty-six candidates, taking due account of the adequate representation of the principal legal systems of the world and bearing in mind the importance of equitable geographical distribution; (d) The President of the Security Council shall transmit the list of candidates to the President of the General Assembly. From that list the General Assembly shall elect the eighteen ad litem judges of the International Tribunal for Rwanda. The candidates who receive an absolute majority of the votes of the States Members of the United Nations and of the non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters shall be declared elected; (e) The ad litem judges shall be elected for a term of four years. They shall not be eligible for re-election.

2. During their term, ad litem judges will be appointed by the Secretary-General, upon request of the President of the International Tribunal for Rwanda, to serve in the Trial Chambers for one or more trials, for a cumulative period of up to, but not including, three years. When requesting the appointment of any particular ad litem judge, the President of the International Tribunal for Rwanda shall bear in mind the criteria set out in article 12 of the present Statute regarding the composition of the Chambers and sections of the Trial Chambers, the considerations set out in paragraphs 1 (b) and (c) above and the number of votes the ad litem judge received in the General Assembly.

Article 12 quater Status of ad litem judges 1. During the period in which they are appointed to serve in the International Tribunal for Rwanda, ad litem judges shall: (a) Benefit from the same terms and conditions of service mutatis mutandis as the permanent judges of the International Tribunal for Rwanda; (b) Enjoy, subject to paragraph 2 below, the same powers as the permanent judges of the International Tribunal for Rwanda; (c) Enjoy the privileges and immunities, exemptions and facilities of a judge of the International Tribunal for Rwanda.

2. During the period in which they are appointed to serve in the International Tribunal for Rwanda, ad litem judges shall not:

156

(a) Be eligible for election as, or to vote in the election of, the President of the International Tribunal for Rwanda or the Presiding Judge of a Trial Chamber pursuant to article 13 of the present Statute; (b) Have power: (i)

To adopt rules of procedure and evidence pursuant to article 14 of the present Statute. They shall, however, be consulted before the adoption of those rules; (ii) To review an indictment pursuant to Article 18 of the present Statute; (iii) To consult with the President of the International Tribunal for Rwanda in relation to the assignment of judges pursuant to article 13 of the present Statute or in relation to a pardon or commutation of sentence pursuant to article 27 of the present Statute; (iv) To adjudicate in pre-trial proceedings.

Article 13 Officers and members of the Chambers 1. The permanent judges of the International Tribunal for Rwanda shall elect a President from amongst their number.

2. The President of the International Tribunal for Rwanda shall be a member of one of its Trial Chambers.

3. After consultation with the permanent judges of the International Tribunal for Rwanda, the President shall assign two of the permanent judges elected or appointed in accordance with Article 12 bis of the present Statute to be members of the Appeals Chamber of the International Tribunal for the Former Yugoslavia and eight to the Trial Chambers of the International Tribunal for Rwanda.

4. The members of the Appeals Chamber of the International Tribunal for the Former Yugoslavia shall also serve as the members of the Appeals Chamber of the International Tribunal for Rwanda.

5. After consultation with the permanent judges of the International Tribunal for Rwanda, the President shall assign such ad litem judges as may from time to time be appointed to serve in the International Tribunal for Rwanda to the Trial Chambers.

6. A judge shall serve only in the Chamber to which he or she was assigned.

7. The permanent judges of each Trial Chamber shall elect a Presiding Judge from amongst their number, who shall oversee the work of that Trial Chamber as a whole.

157

International Tribunal for the Former Yugoslavia

Annex II Article 13 bis Election of permanent judges 1. Fourteen of the permanent judges of the International Tribunal shall be elected by the General Assembly from a list submitted by the Security Council, in the following manner: (a) The Secretary-General shall invite nominations for judges of the International Tribunal from States Members of the United Nations and non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters; (b) Within sixty days of the date of the invitation of the Secretary-General, each State may nominate up to two candidates meeting the qualifications set out in article 13 of the Statute, no two of whom shall be of the same nationality and neither of whom shall be of the same nationality as any judge who is a member of the Appeals Chamber and who was elected or appointed a permanent judge of the International Criminal Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Genocide and Other Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of Rwanda and Rwandan Citizens Responsible for Genocide and Other Such Violations Committed in the Territory of Neighbouring States, between 1 January 1994 and 31 December 1994 (hereinafter referred to as “The International Tribunal for Rwanda�) in accordance with article 12 bis of the Statute of that Tribunal; (c) The Secretary-General shall forward the nominations received to the Security Council.

From the nominations received the Security Council shall establish a list of not less than twenty-eight and not more than forty-two candidates, taking due account of the adequate representation of the principal legal systems of the world; (d) The President of the Security Council shall transmit the list of candidates to the President of the General Assembly. From that list the General Assembly shall elect fourteen permanent judges of the International Tribunal. The candidates who receive an absolute majority of the votes of the States Members of the United Nations and of the non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters, shall be declared elected. Should two candidates of the same nationality obtain the required majority vote, the one who received the higher number of votes shall be considered elected.

2. In the event of a vacancy in the Chambers amongst the permanent judges elected or appointed in accordance with this article, after consultation with the Presidents of the Security Council and of the General Assembly, the Secretary-General shall appoint a person meeting the qualifications of article 13 of the Statute, for the remainder of the term of office concerned.

3. The permanent judges elected in accordance with this article shall be elected for a term of four years. The terms and conditions of service shall be those of the judges of the International Court of Justice. They shall be eligible for re-election.

Article 14 Officers and members of the Chambers 1. The permanent judges of the International Tribunal shall elect a President from amongst their number.

2. The President of the International Tribunal shall be a member of the Appeals Chamber and shall preside over its proceedings.

3. After consultation with the permanent judges of the International Tribunal, the President shall assign four of the permanent judges elected or appointed in accordance with Article 13 bis of the Statute to the Appeals Chamber and nine to the Trial Chambers.

4. Two of the permanent judges of the International Tribunal for Rwanda elected or appointed in accordance with article 12 bis of the Statute of that Tribunal shall be assigned by the President of that Tribunal, in consultation with the President of the International Tribunal, to be members of the Appeals Chamber and permanent judges of the International Tribunal.

158

5. After consultation with the permanent judges of the International Tribunal, the President shall assign such ad litem judges as may from time to time be appointed to serve in the International Tribunal to the Trial Chambers.

6. A judge shall serve only in the Chamber to which he or she was assigned.

7. The permanent judges of each Trial Chamber shall elect a Presiding Judge from amongst their number, who shall oversee the work of the Trial Chamber as a whole.

159

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1481 (2003) 19 May 2003

RESOLUTION 1481 (2003) Adopted by the Security Council at its 4759th meeting, on 19 May 2003

The Security Council, Reaffirming its resolutions 827 (1993) of 25 May 1993, 1166 (1998) of 13 May 1998, 1329 (2000) of 30 November 2000, 1411 (2002) of 17 May 2002 and 1431 (2002) of 14 August 2002, Having considered the letter from the Secretary-General to the President of the Security Council dated 18 March 2002 (S/2002/304) and the annexed letter from the President of the International Tribunal for the Former Yugoslavia addressed to the Secretary-General dated 12 March 2002, Having considered also the letter from the Secretary-General to the President of the Security Council dated 7 May 2003 (S/2003/530) and the annexed letter from the President of the International Tribunal for the Former Yugoslavia addressed to the President of the Security Council dated 1 May 2003, Convinced of the advisability of enhancing the powers of ad litem judges in the International Tribunal for the Former Yugoslavia so that, during the period of their appointment to a trial, they might also adjudicate in pre-trial proceedings in other cases, should the need arise and should they be in a position to do so, Acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, 1. Decides to amend article 13 quater of the Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia and to replace that article with the provisions set out in the annex to this resolution; 2. Decides to remain seized of the matter.

160

Annex

Article 13 quater Status of ad litem judges 1. During the period in which they are appointed to serve in the International Tribunal, ad litem judges shall: (a) Benefit from the same terms and conditions of service mutatis mutandis as the permanent judges of the International Tribunal; (b) Enjoy, subject to paragraph 2 below, the same powers as the permanent judges of the International Tribunal; (c) Enjoy the privileges and immunities, exemptions and facilities of a judge of the International Tribunal; (d) Enjoy the power to adjudicate in pre-trial proceedings in cases other than those that they have been appointed to try.

2. During the period in which they are appointed to serve in the International Tribunal, ad litem judges shall not: (a) Be eligible for election as, or to vote in the election of, the President of the Tribunal or the Presiding Judge of a Trial Chamber pursuant to article 14 of the Statute; (b) Have power: (i)

To adopt rules of procedure and evidence pursuant to article 15 of the Statute. They shall, however, be consulted before the adoption of those rules; (ii) To review an indictment pursuant to article 19 of the Statute; (iii) To consult with the President in relation to the assignment of judges pursuant to article 14 of the Statute or in relation to a pardon or commutation of sentence pursuant to article 28 of the Statute.

161

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1597 (2005) 20 April 2005

RESOLUTION 1597 (2005) Adopted by the Security Council at its 5165th meeting, on 20 April 2005 The Security Council, Reaffirming its resolutions 827 (1993) of 25 May 1993, 1166 (1998) of 13 May 1998, 1329 (2000) of 30 November 2000, 1411 (2002) of 17 May 2002, 1431 (2002) of 14 August 2002, 1481 (2003) of 19 May 2003, 1503 (2003) of 28 August 2003 and 1534 (2004) of 26 March 2004, Having considered the letter from the Secretary-General to the President of the Security Council dated 24 February 2005 (S/2005/127) transmitting the list of candidates for election as ad litem judges of the International Tribunal for the Former Yugoslavia, Noting that the Secretary-General had suggested that the deadline for nominations be extended until 31 March 2005 and the President’s reply of 14 March 2005 (S/2005/159) indicating that the Security Council had agreed to the extension of the deadline, Having considered also the letter from the Secretary-General to the President of the Security Council dated 11 April 2005 (S/2005/236) that suggested that the deadline for the nomination of candidates for election as ad litem judges be further extended, Noting that the number of candidates continues to fall short of the minimum number required by the Statute of the Tribunal to be elected, Considering that the 27 ad litem judges elected by the General Assembly at its 102nd plenary meeting on 12 June 2001 whose term of office expires on 11 June 2005, should be eligible for reelection and wishing to amend the Statute for that purpose, Noting that, should the cumulative period of service of an ad litem judge of the International Tribunal for the Former Yugoslavia amount to three years or more, this will not result in any change in their entitlements or benefits and, in particular, will not give rise to any additional entitlements or benefits other than those that already exist and which will, in such an eventuality, be extended pro-rata by virtue of the extension of service, Acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, 1. Decides to amend article 13 ter of the Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia and to replace that article with the provision set out in the annex to this resolution; 2. Decides further to the Secretary-General’s letter of 11 April 2005 (S/2005/236) to extend the deadline for nominations of ad litem judges under the amended provision of the Statute for a further 30 days from the date of the adoption of this resolution; 3. Decides to remain actively seized of the matter.

162

Annex

Article 13 ter Election and appointment of ad litem judges 1. The ad litem judges of the International Tribunal shall be elected by the General Assembly from a list submitted by the Security Council in the following manner: (a) The Secretary-General shall invite nominations for ad litem judges of the International Tribunal from States Members of the United Nations and non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters; (b) Within sixty days of the date of the invitation of the Secretary-General, each State may nominate up to four candidates meeting the qualifications set out in article 13 of the Statute, taking into account the importance of a fair representation of female and male candidates; (c) The Secretary-General shall forward the nominations received to the Security Council.

From the nominations received the Security Council shall establish a list of not less than fifty-four candidates, taking due account of the adequate representation of the principal legal systems of the world and bearing in mind the importance of equitable distribution; (d) The President of the Security Council shall transmit the list of candidates to the President of the General Assembly. From that list the General Assembly shall elect the twenty-seven ad litem judges of the International Tribunal. The candidates who receive an absolute majority of the votes of the States Members of the United Nations and of the non-member States maintaining permanent observer missions at United Nations Headquarters shall be declared elected; (e) The ad litem judges shall be declared elected for a term of four years. They shall be eligible for re-election.

2. During any term, ad litem judges will be appointed by the Secretary-General, upon request of the President of the International Tribunal, to serve in the Trial Chambers for one or more trials, for a cumulative period of up to, but not including three years. When requesting the appointment of any particular ad litem judge, the President of the International Tribunal shall bear in mind the criteria set out in article 13 of the Statute regarding the composition of the Chambers and sections of the Trial Chambers, the considerations set out in paragraph 1 (b) and (c) above and the number of votes the ad litem judge received in the General Assembly.

163

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1660 (2006) 28 February 2006

RESOLUTION 1660 (2006) Adopted by the Security Council at its 5382nd meeting, on 28 February 2006 The Security Council, Reaffirming its resolutions 827 (1993) of 25 May 1993, 1166 (1998) of 13 May 1998, 1329 (2000) of 30 November 2000, 1411 (2002) of 17 May 2002, 1431 (2002) of 14 August 2002, 1481 (2003) of 19 May 2003, 1503 (2003) of 28 August 2003, 1534 (2004) of 26 March 2004 and of 1597 (2005) of 20 April 2005, Having considered the proposal made by the President of the International Tribunal for the Former Yugoslavia that the Secretary-General at the request of the President appoint reserve judges from among the ad litem judges elected in accordance with Article 13 ter, to be present at each stage of a trial to which they have been appointed and to replace a judge if that judge is unable to continue sitting, Convinced of the advisability of allowing the Secretary-General to appoint reserve judges to specific trials at the International Tribunal for the Former Yugoslavia when so requested by the President of the Tribunal, Acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, 1. Decides to amend article 12 and article 13 quater of the Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia and to replace those articles with the provisions set out in the annex to this resolution; 2. Decides to remain seized of the matter.

164

Annex

Article 12 Composition of the Chambers 1. The Chambers shall be composed of sixteen permanent independent judges, no two of whom may be nationals of the same State, and a maximum at any one time of twelve ad litem independent judges appointed in accordance with article 13 ter, paragraph 2, of the Statute, no two of whom may be nationals of the same State.

2. Three permanent judges and a maximum at any one time of nine ad litem judges shall be members of each Trial Chamber. Each Trial Chamber to which ad litem judges are assigned may be divided into sections of three judges each, composed of both permanent and ad litem judges, except in the circumstances specified in paragraph 5 below. A section of a Trial Chamber shall have the same powers and responsibilities as a Trial Chamber under the Statute and shall render judgement in accordance with the same rules.

3. Seven of the permanent judges shall be members of the Appeals Chamber. The Appeals Chamber shall, for each appeal, be composed of five of its members.

4. A person who for the purposes of membership of the Chambers of the International Tribunal could be regarded as a national of more than one State shall be deemed to be a national of the State in which that person ordinarily exercises civil and political rights.

5. The Secretary-General may, at the request of the President of the International Tribunal appoint, from among the ad litem judges elected in accordance with Article 13 ter, reserve judges to be present at each stage of a trial to which they have been appointed and to replace a judge if that judge is unable to continue sitting.

6. Without prejudice to paragraph 2 above, in the event that exceptional circumstances require for a permanent judge in a section of a Trial Chamber to be replaced resulting in a section solely comprised of ad litem judges, that section may continue to hear the case, notwithstanding that its composition no longer includes a permanent judge.

Article 13 quater Status of ad litem judges

1. During the period in which they are appointed to serve in the International Tribunal, ad litem judges shall: (a) Benefit from the same terms and conditions of service mutatis mutandis as the permanent judges of the International Tribunal; (b) Enjoy, subject to paragraph 2 below, the same powers as the permanent judges of the International Tribunal; (c) Enjoy the privileges and immunities, exemptions and facilities of a judge of the International Tribunal; (d) Enjoy the power to adjudicate in pre-trial proceedings in cases other than those that they have been appointed to try.

2. During the period in which they are appointed to serve in the International Tribunal, ad litem judges shall not: (a) Be eligible for election as, or to vote in the election of, the President of the Tribunal or the Presiding Judge of a Trial Chamber pursuant to article 14 of the Statute; (b) Have power: (i)

To adopt rules of procedure and evidence pursuant to article 15 of the Statute. They shall, however, be consulted before the adoption of those rules; (ii) To review an indictment pursuant to article 19 of the Statute;

165

(iii) To consult with the President in relation to the assignment of judges pursuant to article 14 of the Statute or in relation to a pardon or commutation of sentence pursuant to article 28 of the Statute.

3. Notwithstanding, paragraphs 1 and 2 above, an ad litem judge who is serving as a reserve judge shall, during such time as he or she so serves: (a) Benefit from the same terms and conditions of service mutatis mutandis as the permanent judges of the International Tribunal; (b) Enjoy the privileges and immunities, exemptions and facilities of a judge of the International Tribunal; (c) Enjoy the power to adjudicate in pre-trial proceedings in cases other than those that they have been appointed to and for that purpose to enjoy subject to paragraph 2 above, the same powers as permanent judges.

4. In the event that a reserve judge replaces a judge who is unable to continue sitting, he or she will, as of that time, benefit from the provisions of paragraph 1 above.

166

167

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1837 (2008) 29 September 2008

RESOLUTION 1837 (2008) Adopted by the Security Council at its 5986th meeting, on 29 September 2008 The Security Council, Taking note of the letter to the President of the Council from the Secretary-General dated 24 September 2008, attaching two letters to him from the President of the International Tribunal for the former Yugoslavia (“the Tribunal”) dated 5 June 2008 and 1 September 2008 (S/2008/621), Recalling its resolutions 1581 (2005) of 18 January 2005, 1597 (2005) of 20 April 2005, 1613 (2005) of 26 July 2005, 1629 (2005) of 30 September 2005, 1660 (2006) of 28 February 2006, 1668 (2006) of 10 April 2006, and 1800 (2008) of 20 February 2008, Recalling in particular its resolutions 1503 (2003) of 28 August 2003 and 1534 (2004) of 26 March 2004, in which the Security Council calls on the Tribunal to take all possible measures to complete investigations by the end of 2004, to complete all trial activities at first instance by the end of 2008, and to complete all work in 2010, Expressing its determination to support the efforts made by the Tribunal toward the completion of its trial work at the earliest date, Expressing its expectation that the extension of the terms of office of the judges concerned will enhance the effectiveness of trial proceedings and contribute towards the implementation of the Completion Strategy, Acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, 1. Decides to extend the terms of office of the following permanent judges at the Tribunal who are members of the Appeals Chamber until 31 December 2010, or until the completion of the cases before the Appeals Chamber if sooner: – – – –

Liu Daqun (China) Theodor Meron (United States of America) Fausto Pocar (Italy) Mohamed Shahabuddeen (Guyana)

2. Decides to extend the terms of office of the following permanent judges at the Tribunal who are members of the Trial Chambers until 31 December 2009, or until the completion of the cases to which they are assigned if sooner: – – – – – – – – – –

Carmel Agius (Malta) Jean-Claude Antonetti (France) Iain Bonomy (United Kingdom) Christoph Flügge (Germany) O-Gon Kwon (South Korea) Bakone Justice Moloto (South Africa) Alphons Orie (The Netherlands) Kevin Parker (Australia) Patrick Robinson (Jamaica) Christine Van den Wyngaert (Belgium)

168

3. Decides to extend the terms of office of the following ad litem judges, currently serving at the Tribunal, until 31 December 2009, or until the completion of the cases to which they are assigned if sooner: – – – – – – – – – – – – – –

Ali Nawaz Chowhan (Pakistan) Pedro David (Argentina) Elizabeth Gwaunza (Zimbabwe) Frederik Harhoff (Denmark) Tsvetana Kamenova (Bulgaria) Uldis Kinis (Latvia) Flavia Lattanzi (Italy) Antoine Kesia-Mbe Mindua (Democratic Republic of Congo) Janet Nosworthy (Jamaica) Michèle Picard (France) Árpád Prandler (Hungary) Kimberly Prost (Canada) Ole Bjørn Støle (Norway) Stefan Trechsel (Switzerland)

4. Decides to extend the term of office of the following ad litem judges, who are not currently appointed to serve at the Tribunal, until 31 December 2009, or until the completion of any cases to which they may be assigned if sooner: – – – – – – – – – – – – –

Melville Baird (Trinidad and Tobago) Frans Bauduin (The Netherlands) Burton Hall (The Bahamas) Frank Höpfel (Austria) Raimo Lahti (Finland) Jawdat Naboty (Syrian Arab Republic) Chioma Egondu Nwosu-Iheme (Nigeria) Prisca Matimba Nyambe (Zambia) Brynmor Pollard (Guyana) Vonimbolana Rasoazanany (Madagascar) Krister Thelin (Sweden) Klaus Tolksdorf (Germany) Tan Sri Dato Lamin Haji Mohd Yunus (Malaysia)

5. Decides, without prejudice to the provisions of resolution 1800 (2008) of 20 February 2008, to amend article 12, paragraphs 1 and 2, of the Statute of the Tribunal and to replace those paragraphs with the provisions set out in the annex to this resolution.

6.

Decides to remain seized of the matter.

169

Annex

Article 12 Composition of the Chambers 1. The Chambers shall be composed of a maximum of sixteen permanent independent judges, no two of whom may be nationals of the same State, and a maximum at any one time of twelve ad litem independent judges appointed in accordance with article 13 ter, paragraph 2, of the Statute, no two of whom may be nationals of the same State.

2. A maximum at any one time of three permanent judges and six ad litem judges shall be members of each Trial Chamber. Each Trial Chamber to which ad litem judges are assigned may be divided into sections of three judges each, composed of both permanent and ad litem judges, except in the circumstances specified in paragraph 5 below. A section of a Trial Chamber shall have the same powers and responsibilities as a Trial Chamber under the Statute and shall render judgement in accordance with the same rules.

170

171

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1877 (2009) 7 July 2009

RESOLUTION 1877 (2009) Adopted by the Security Council at its 6155th meeting, on 7 July 2009 The Security Council, Taking note of the letter to the President of the Council from the Secretary-General dated 19 June 2009, attaching the letter from the President of the International Tribunal for the Former Yugoslavia (“the International Tribunal”) dated 27 May 2009 and the letter from the President of the International Criminal Tribunal for Rwanda (“the ICTR”) dated 29 May 2009 (S/2009/333), Recalling its resolutions 827 (1993) of 25 May 1993, 1581 (2005) of 18 January 2005, 1597 (2005) of 20 April 2005, 1613 (2005) of 26 July 2005, 1629 (2005) of 30 September 2005, 1660 (2006) of 28 February 2006, 1668 (2006) of 10 April 2006, 1800 (2008) of 20 February 2008, 1837 (2008) of 29 September 2008 and 1849 (2008) of 12 December 2008, Recalling in particular its resolutions 1503 (2003) of 28 August 2003 and 1534 (2004) of 26 March 2004, in which the Security Council calls on the International Tribunal to take all possible measures to complete investigations by the end of 2004, to complete all trial activities at first instance by the end of 2008, and to complete all work in 2010, Taking note of the assessment by the International Tribunal in its Completion Strategy Report (S/2009/252) that the Tribunal will not be in a position to complete all its work in 2010, Having considered the proposals submitted by the President of the International Tribunal, Expressing its determination to support the efforts made by the International Tribunal towards the completion of its work at the earliest date, Recalling that in its resolution 1837 (2008), the Security Council extended the term of office of the permanent judges of the International Tribunal, including permanent judges Liu Daqun (China), Theodor Meron (United States of America), and Fausto Pocar (Italy), who are members of the Appeals Chamber, until 31 December 2010, or until the completion of the cases to which they are assigned if sooner, Expressing its expectation that the extension of the term of office of judges will enhance the effectiveness of judicial proceedings and contribute towards the implementation of the Completion Strategy of the International Tribunal, Noting that permanent judges Iain Bonomy (United Kingdom), Mohamed Shahabuddeen (Guyana) and Christine Van den Wyngaert (Belgium) have resigned from the International Tribunal, Convinced of the advaisability of allowing the Secretary-General to appoint an additional ad litem judge to the 12 ad litem judges authorized by the Statute, as a temporary measure, to enable the International Tribunal to assign a reserve judge to one of the trials, and taking note of the assurance by the President of the International Tribunal that this temporary measure will be within existing resources, Convinced further of the need to enlarge the membership of the Appeals Chamber in view of the anticipated increase in the workload of the Appeals Chamber upon completion of the trial proceedings, Stressing the need to ensure that none of the Appeals Chamber judges is assigned to any case to which he or she was assigned at the pre-trial or trial stage, Urging the International Tribunal to take all possible measures to complete its work expeditiously, 172

Acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, 1. Decides to review the extension of the term of office of the permanent judges at the International Tribunal, who are members of the Appeals Chamber, by 31 December 2009, in light of the progress of the International Tribunal in the implementation of the Completion Strategy; 2. Decides to extend the term of office of the following permanent judges at the International Tribunal until 31 December 2010, or until the completion of the cases to which they are assigned if sooner: – – – – – – – –

Carmel Agius (Malta) Jean-Claude Antonetti (France) Christoph Flügge (Germany) O-Gon Kwon (South Korea) Bakone Justice Moloto (South Africa) Alphons Orie (Netherlands) Kevin Parker (Australia) Patrick Robinson (Jamaica)

3. Decides that the term of office of the permanent judges appointed to replace Iain Bonomy (United Kingdom), Mohamed Shahabuddeen (Guyana) and Christine Van den Wyngaert (Belgium) shall extend until 31 December 2010, or until the completion of the cases to which they will be assigned if sooner; 4. Decides to extend the term of office of the following ad litem judges, currently serving at the International Tribunal, until 31 December 2010, or until the completion of the cases to which they are assigned if sooner: – – – – – – – – – –

Melville Baird (Trinidad and Tobago) Pedro David (Argentina) Elizabeth Gwaunza (Zimbabwe) Frederik Harhoff (Denmark) Uldis Kinis (Latvia) Flavia Lattanzi (Italy) Antoine Kesia-Mbe Mindua (Democratic Republic of the Congo) Michèle Picard (France) Árpád Prandler (Hungary) Stefan Trechsel (Switzerland)

5. Decides to extend the term of office of the following ad litem judges, who are not currently appointed to serve at the International Tribunal, until 31 December 2010, or until the completion of any cases to which they may be assigned if sooner: – Frans Bauduin (Netherlands) – Burton Hall (Bahamas) – Raimo Lahti (Finland) – Jawdat Naboty (Syrian Arab Republic) – Chioma Egondu Nwosu-Iheme (Nigeria) – Prisca Matimba Nyambe (Zambia) – Brynmor Pollard (Guyana) – Vonimbolana Rasoazanany (Madagascar) – Tan Sri Dato Lamin Haji Mohd Yunus (Malaysia) 6. Decides to allow ad litem judges Harhoff, Lattanzi, Mindua, Prandler and Trechsel to serve in the International Tribunal beyond the cumulative period of service provided for under article 13 ter, paragraph 2, of the Statute of the International Tribunal; 7. Decides that upon the request of the President of the International Tribunal, the Secretary-General may appoint additional ad litem judges in order to complete existing trials or conduct additional trials, notwithstanding that the total number of ad litem judges serving at the International Tribunal will from time to time temporarily exceed the maximum of twelve provided for in article 12, paragraph 1, of the Statute of the International Tribunal, to a maximum of thirteen at any one time, returning to a maximum of twelve by 31 December 2009;

173

8. Decides to amend article 14, paragraph 3, and article 14, paragraph 4, of the Statute of the International Tribunal and to replace those paragraphs with the provisions set out in the annex to this resolution; 9.

Decides to remain seized of the matter.

174

Annex Article 14 Officers and members of the Chambers 3. After consultation with the permanent judges of the International Tribunal, the President shall assign four of the permanent judges elected or appointed in accordance with article 13 bis of the Statute to the Appeals Chamber and nine to the Trial Chambers. Notwithstanding the provisions of article 12, paragraph 1, and article 12, paragraph 3, the President may assign to the Appeals Chamber up to four additional permanent judges serving in the Trial Chambers, on the completion of the cases to which each judge is assigned. The term of office of each judge redeployed to the Appeals Chamber shall be the same as the term of office of the judges serving in the Appeals Chamber.

4. Two of the permanent judges of the International Tribunal for Rwanda elected or appointed in accordance with article 12 bis of the Statute of that Tribunal shall be assigned by the President of that Tribunal, in consultation with the President of the International Tribunal, to be members of the Appeals Chamber and permanent judges of the International Tribunal. Notwithstanding the provisions of article 12, paragraph 1, and article 12, paragraph 3, up to four additional permanent judges serving in the Trial Chambers of the International Criminal Tribunal for Rwanda may be assigned to the Appeals Chamber by the President of that Tribunal, on the completion of the cases to which each judge is assigned. The term of office of each judge redeployed to the Appeals Chamber shall be the same as the term of office of the judges serving in the Appeals Chamber.

175

RELATED RESOLUTIONS

Resolutions with no amendments to the Statute, but relevant to the ICTY.

RESOLUTION 1503 (2003)................................................................................................................. 57 Annex I ................................................................................................................................................. 59 RESOLUTION 1504 (2003)................................................................................................................. 61 RESOLUTION 1534 (2004)................................................................................................................. 63 RESOLUTION 1581 (2005)................................................................................................................. 65 RESOLUTION 1613 (2005)................................................................................................................. 67 RESOLUTION 1629 (2005)................................................................................................................. 69 RESOLUTION 1668 (2006)................................................................................................................. 71 RESOLUTION 1775 (2007)................................................................................................................. 73 RESOLUTION 1786 (2007)................................................................................................................. 75 RESOLUTION 1800 (2008)................................................................................................................. 77

176

177

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1503 (2003) 28 August 2003

RESOLUTION 1503 (2003) Adopted by the Security Council at its 4817th meeting, on 28 August 2003

The Security Council, Recalling its resolutions 827 (1993) of 25 May 1993, 955 (1994) of 8 November 1994, 978 (1995) of 27 February 1995, 1165 (1998) of 30 April 1998, 1166 (1998) of 13 May 1998, 1329 (2000) of 30 November 2000, 1411 (2002) of 17 May 2002, 1431 (2002) of 14 August 2002, and 1481 (2003) of 19 May 2003, Noting the letter from the Secretary-General to the President of the Security Council dated 28 July 2003 (S/2003/766), Commending the important work of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY) and the International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR) in contributing to lasting peace and security in the former Yugoslavia and Rwanda and the progress made since their inception, Noting that an essential prerequisite to achieving the objectives of the ICTY and ICTR Completion Strategies is full cooperation by all States, especially in apprehending all remaining at-large persons indicted by the ICTY and the ICTR, Welcoming steps taken by States in the Balkans and the Great Lakes region of Africa to improve cooperation and apprehend at-large persons indicted by the ICTY and ICTR, but noting with concern that certain States are still not offering full cooperation, Urging Member States to consider imposing measures against individuals and groups or organizations assisting indictees at large to continue to evade justice, including measures designed to restrict the travel and freeze the assets of such individuals, groups, or organizations, Recalling and reaffirming in the strongest terms the statement of 23 July 2002 made by the President of the Security Council (S/PRST/2002/21), which endorsed the ICTY’s strategy for completing investigations by the end of 2004, all trial activities at first instance by the end of 2008, and all of its work in 2010 (ICTY Completion Strategy) (S/2002/678), by concentrating on the prosecution and trial of the most senior leaders suspected of being most responsible for crimes within the ICTY’s jurisdiction and transferring cases involving those who may not bear this level of responsibility to competent national jurisdictions, as appropriate, as well as the strengthening of the capacity of such jurisdictions, Urging the ICTR to formalize a detailed strategy, modelled on the ICTY Completion Strategy, to transfer cases involving intermediate- and lower-rank accused to competent national jurisdictions, as appropriate, including Rwanda, in order to allow the ICTR to achieve its objective of completing investigations by the end of 2004, all trial activities at first instance by the end of 2008, and all of its work in 2010 (ICTR Completion Strategy), Noting that the above-mentioned Completion Strategies in no way alter the obligation of Rwanda and the countries of the former Yugoslavia to investigate those accused whose cases would not be tried by the ICTR or ICTY and take appropriate action with respect to indictment and prosecution, while bearing in mind the primacy of the ICTY and ICTR over national courts,

178

Noting that the strengthening of national judicial systems is crucially important to the rule of law in general and to the implementation of the ICTY and ICTR Completion Strategies in particular, Noting that an essential prerequisite to achieving the objectives of the ICTY Completion Strategy is the expeditious establishment under the auspices of the High Representative and early functioning of a special chamber within the State Court of Bosnia and Herzegovina (the “War Crimes Chamber�) and the subsequent referral by the ICTY of cases of lower- or intermediaterank accused to the Chamber, Convinced that the ICTY and the ICTR can most efficiently and expeditiously meet their respective responsibilities if each has its own Prosecutor, Acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, 1. Calls on the international community to assist national jurisdictions, as part of the completion strategy, in improving their capacity to prosecute cases transferred from the ICTY and the ICTR and encourages the ICTY and ICTR Presidents, Prosecutors, and Registrars to develop and improve their outreach programmes; 2. Calls on all States, especially Serbia and Montenegro, Croatia, and Bosnia and Herzegovina, and on the Republika Srpska within Bosnia and Herzegovina, to intensify cooperation with and render all necessary assistance to the ICTY, particularly to bring Radovan Karadzic and Ratko Mladic, as well as Ante Gotovina and all other indictees to the ICTY and calls on these and all other at-large indictees of the ICTY to surrender to the ICTY; 3. Calls on all States, especially Rwanda, Kenya, the Democratic Republic of the Congo, and the Republic of the Congo, to intensify cooperation with and render all necessary assistance to the ICTR, including on investigations of the Rwandan Patriotic Army and efforts to bring Felicien Kabuga and all other such indictees to the ICTR and calls on this and all other atlarge indictees of the ICTR to surrender to the ICTR; 4. Calls on all States to cooperate with the International Criminal Police Organization (ICPOInterpol) in apprehending and transferring persons indicted by the ICTY and the ICTR; 5. Calls on the donor community to support the work of the High Representative to Bosnia and Herzegovina in creating a special chamber, within the State Court of Bosnia and Herzegovina, to adjudicate allegations of serious violations of international humanitarian law; 6. Requests the Presidents of the ICTY and the ICTR and their Prosecutors, in their annual reports to the Council, to explain their plans to implement the ICTY and ICTR Completion Strategies; 7. Calls on the ICTY and the ICTR to take all possible measures to complete investigations by the end of 2004, to complete all trial activities at first instance by the end of 2008, and to complete all work in 2010 (the Completion Strategies); 8. Decides to amend Article 15 of the Statute of the International Tribunal for Rwanda and to replace that Article with the provision set out in Annex I to this resolution, and requests the Secretary-General to nominate a person to be the Prosecutor of the ICTR; 9. Welcomes the intention expressed by the Secretary-General in his letter dated 28 July 2003, to submit to the Security Council the name of Mrs. Carla Del Ponte as nominee for Prosecutor for the ICTY; 10. Decides to remain actively seized of the matter.

179

Annex I Article 15 The Prosecutor 1. The Prosecutor shall be responsible for the investigation and prosecution of persons responsible for serious violations of international humanitarian law committed in the territory of Rwanda and Rwandan citizens responsible for such violations committed in the territory of neighbouring States, between 1 January 1994 and 31 December 1994.

2. The Prosecutor shall act independently as a separate organ of the International Tribunal for Rwanda. He or she shall not seek or receive instructions from any government or from any other source.

3. The Office of the Prosecutor shall be composed of a Prosecutor and such other qualified staff as may be required.

4. The Prosecutor shall be appointed by the Security Council on nomination by the SecretaryGeneral. He or she shall be of high moral character and possess the highest level of competence and experience in the conduct of investigations and prosecutions of criminal cases. The Prosecutor shall serve for a four-year term and be eligible for reappointment. The terms and conditions of service of the Prosecutor shall be those of an Under-Secretary-General of the United Nations.

6. The staff of the Office of the Prosecutor shall be appointed by the Secretary-General on the recommendation of the Prosecutor.

180

181

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1504 (2003) 4 September 2003

RESOLUTION 1504 (2003) Adopted by the Security Council at its 4819th meeting, on 4 September 2003

The Security Council, Recalling its resolution 1503 (2003) of 28 August 2003, Noting that by that resolution the Council created a new position of Prosecutor for the International Tribunal for Rwanda, Noting that by its resolution 1503 (2003) the Council welcomed the intention of the SecretaryGeneral to submit to the Council the name of Mrs. Carla Del Ponte as nominee for Prosecutor for the International Tribunal for the Former Yugoslavia, Having regard to Article 16(4) of the Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia, Having considered the nomination by the Secretary-General of Mrs. Carla Del Ponte as Prosecutor of the International Tribunal for the Former Yugoslavia, Appoints Mrs. Carla Del Ponte as Prosecutor of the International Tribunal for the Former Yugoslavia with effect from 15 September 2003 for a four-year term.

182

183

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1534 (2004) 26 March 2004

RESOLUTION 1534 (2004) Adopted by the Security Council at its 4935th meeting, on 26 March 2004

The Security Council, Recalling its resolutions 827 (1993) of 25 May 1993, 955 (1994) of 8 November 1994, 978 (1995) of 27 February 1995, 1165 (1998) of 30 April 1998, 1166 (1998) of 13 May 1998, 1329 (2000) of 30 November 2000, 1411 (2002) of 17 May 2002, 1431 (2002) of 14 August 2002, and 1481 (2003) of 19 May 2003, Recalling and reaffirming in the strongest terms the statement of 23 July 2002 made by the President of the Security Council (S/PRST/2002/21) endorsing the ICTY’s completion strategy and its resolution 1503 (2003) of 28 August 2003, Recalling that resolution 1503 (2003) called on the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY) and the International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR) to take all possible measures to complete investigations by the end of 2004, to complete all trial activities at first instance by the end of 2008, and to complete all work in 2010 (the Completion Strategies), and requested the Presidents and Prosecutors of the ICTY and ICTR, in their annual reports to the Council, to explain their plans to implement the Completion Strategies, Welcoming the presentations made by the ICTY and ICTR Presidents and Prosecutors to the Security Council on 9 October 2003, Commending the important work of both Tribunals in contributing to lasting peace and security and national reconciliation and the progress made since their inception, commending them on their efforts so far to give effect to the Completion Strategies and calling on them to ensure effective and efficient use of their budgets, with accountability, Reiterating its support for the ICTY and ICTR Prosecutors in their continuing efforts to bring at large indictees before the ICTY and the ICTR, Noting with concern the problems highlighted in the presentations to the Security Council on 9 October 2003 in securing adequate regional cooperation, Also noting with concern indications in the presentations made on 9 October, that it might not be possible to implement the Completion Strategies set out in resolution 1503 (2003), Acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, 1. Reaffirms the necessity of trial of persons indicted by the ICTY and reiterates its call on all States, especially Serbia and Montenegro, Croatia and Bosnia and Herzegovina, and on the Republika Srpska within Bosnia and Herzegovina, to intensify cooperation with and render all necessary assistance to the ICTY, particularly to bring Radovan Karadzic and Ratko Mladic, as well as Ante Gotovina and all other indictees to the ICTY and calls on all at-large indictees of the ICTY to surrender to the ICTY; 2. Reaffirms the necessity of trial of persons indicted by the ICTR and reiterates its call on all States, especially Rwanda, Kenya, the Democratic Republic of the Congo and the Republic of the Congo to intensify cooperation with and render all necessary assistance to the ICTR, including on investigations of the Rwandan Patriotic Army and efforts to bring Felicien 184

Kabuga and all other such indictees to the ICTR and calls on all at-large indictees of the ICTR to surrender to the ICTR; 3. Emphasizes the importance of fully implementing the Completion Strategies, as set out in paragraph 7 of resolution 1503 (2003), that calls on the ICTY and ICTR to take all possible measures to complete investigations by the end of 2004, to complete all trial activities at first instance by the end of 2008 and to complete all work in 2010, and urges each Tribunal to plan and act accordingly; 4. Calls on the ICTY and ICTR Prosecutors to review the case load of the ICTY and ICTR respectively in particular with a view to determining which cases should be proceeded with and which should be transferred to competent national jurisdictions, as well as the measures which will need to be taken to meet the Completion Strategies referred to in resolution 1503 (2003) and urges them to carry out this review as soon as possible and to include a progress report in the assessments to be provided to the Council under paragraph 6 of this resolution; 5. Calls on each Tribunal, in reviewing and confirming any new indictments, to ensure that any such indictments concentrate on the most senior leaders suspected of being most responsible for crimes within the jurisdiction of the relevant Tribunal as set out in resolution 1503 (2003); 6. Requests each Tribunal to provide to the Council, by 31 May 2004 and every six months thereafter, assessments by its President and Prosecutor, setting out in detail the progress made towards implementation of the Completion Strategy of the Tribunal, explaining what measures have been taken to implement the Completion Strategy and what measures remain to be taken, including the transfer of cases involving intermediate and lower rank accused to competent national jurisdictions; and expresses the intention of the Council to meet with the President and Prosecutor of each Tribunal to discuss these assessments; 7. Declares the Council’s determination to review the situation, and in the light of the assessments received under the foregoing paragraph to ensure that the time frames set out in the Completion Strategies and endorsed by resolution 1503 (2003) can be met; 8. Commends those States which have concluded agreements for the enforcement of sentences of persons convicted by the ICTY or the ICTR or have otherwise accepted such convicted persons to serve their sentences in their respective territories; encourages other States in a position to do so to act likewise; and invites the ICTY and the ICTR to continue and intensify their efforts to conclude further agreements for the enforcement of sentences or to obtain the cooperation of other States in this regard; 9. Recalls that the strengthening of competent national judicial systems is crucially important to the rule of law in general and to the implementation of the ICTY and ICTR Completion Strategies in particular; 10. Welcomes in particular the efforts of the Office of the High Representative, ICTY, and the donor community to create a war crimes chamber in Sarajevo; encourages all parties to continue efforts to establish the chamber expeditiously; and encourages the donor community to provide sufficient financial support to ensure the success of domestic prosecutions in Bosnia and Herzegovina and in the region; 11. Decides to remain actively seized of the matter.

185

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1581 (2005) 18 January 2005

RESOLUTION 1581 (2005) Adopted by the Security Council at its 5112th meeting, on 18 January 2005

The Security Council, Taking note of the letter to the President of the Council from the Secretary-General dated 6 January 2005 (S/2005/9), Recalling its resolutions 1503 (2003) of 28 August 2003 and 1534 (2004) of 26 March 2004, Bearing in mind the statement made to the Security Council at its 5086th meeting on 23 November 2004 by the President of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY), in which he expressed the commitment by the International Tribunal to the Completion Strategy, Expressing its expectation that the extension of the terms of office of the ad litem judges concerned will enhance the effectiveness of trial proceedings and contribute towards ensuring the implementation of the Completion Strategy, 1. Decides, in response to the request by the Secretary-General, that: (a) Judge Rasoazanany and Judge Swart, once replaced as ad litem judges of the International Tribunal, finish the Hadžihasanović case, which they have begun before expiry of their term of office; (b) Judge Brydensholt and Judge Eser, once replaced as ad litem judges of the International Tribunal, finish the Orić case, which they have begun before expiry of their term of office; (c) Judge Thelin and Judge Van Den Wyngaert, once replaced as ad litem judges of the International Tribunal, finish the Limaj case, which they have begun before expiry of their term of office; (d) Judge Canivell, once replaced as an ad litem judge of the International Tribunal, finishes the Krajišnik case, which he has begun before expiry of his term of office; (e) Judge Szénási, if appointed to serve in the International Tribunal for the trial of the Halilović case, proceed, once replaced as an ad litem judge of the International Tribunal, to finish that case, which he would have begun before expiry of his term of office; (f) Judge Hanoteau, if appointed to serve in the International Tribunal for the trial of the Krajišnik case, proceed, once replaced as an ad litem judge of the International Tribunal, to finish that case, which he would have begun before expiry of his term of office; 2. Takes note in this regard of the intention of the International Tribunal to finish the Hadžihasanović case before the end of September 2005, the Halilović before the end of October 2005, the Orić and Limaj cases before the end of November 2005 and the Krajišnik case before the end of April 2006.

186

187

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1613 (2005) 26 July 2005

RESOLUTION 1613 (2005) Adopted by the Security Council at its 5236th meeting, on 26 July 2005 The Security Council, Recalling its resolution 827 (1993) of 25 May 1993, 1166 (1998) of 13 May 1998, 1329 (2000) of 30 November 2000, 1411 (2002) of 17 May 2002, 1431 (2002) of 14 August 2002, 1481 (2003) of 19 May 2003, 1503 (2003) of 28 August 2003, 1534 (2004) of 26 March 2004 and 1597 (2005) of 20 April 2005, Having considered the nominations for ad litem judges of the International Tribunal for the Former Yugoslavia received by the Secretary-General, Forwards the following nominations to the General Assembly in accordance with Article 13 ter (1) (d) of the Statute of the International Tribunal: Mr. Tanvir Bashir Ansari (Pakistan) Mr. Melville Baird (Trinidad and Tobago) Mr. Frans Bauduin (The Netherlands) Mr. Giancarlo Roberto Belleli (Italy) Mr. Ishaq Usman Bello (Nigeria) Mr. Ali Nawaz Chowhan (Pakistan) Mr. Pedro David (Argentina) Mr. Ahmad Farawati (Syrian Arab Republic) Ms. Elizabeth Gwaunza (Zimbabwe) Mr. Burton Hall (The Bahamas) Mr. Frederik Harhoff (Denmark) Mr. Frank Höpfel (Austria) Ms. Tsvetana Kamenova (Bulgaria) Mr. Muhammad Muzammal Khan (Pakistan) Mr. Uldis Kinis (Latvia) Mr. Raimo Lahti (Finland) Ms. Flavia Lattanzi (Italy) Mr. Antoine Mindua (Democratic Republic of the Congo) Mr. Jawdat Naboty (Syrian Arab Republic) Ms. Janet Nosworthy (Jamaica) Ms. Chioma Egondu Nwosu-Iheme (Nigeria) Ms. Prisca Matimba Nyambe (Zambia) Ms. Michèle Picard (France) Mr. Brynmor Pollard (Guyana) Mr. Árpád Prandler (Hungary) Ms. Kimberly Prost (Canada) Mr. Sheikh Abdul Rashid (Pakistan) Ms. Vonimbolana Rasoazanany (Madagascar) Mr. Ole Bjørn Støle (Norway) Mr. Krister Thelin (Sweden) Mr. Klaus Tolksdorf (Germany) Mr. Stefan Trechsel (Switzerland) Mr. Abubakar Bashir Wali (Nigeria) Mr. Tan Sri Dato Lamin Haji Mohd Yunus (Malaysia)

188

189

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1629 (2005) 30 September 2005

RESOLUTION 1629 (2005) Adopted by the Security Council at its 5273rd meeting, on 30 September 2005 The Security Council, Taking note of the letter to the President of the Security Council from the Secretary-General dated 14 September 2005 (S/2005/593), Decides that notwithstanding Article 12 of the Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia and notwithstanding that Judge Christine Van Den Wyngaert’s elected term as a permanent judge of the Tribunal will in accordance with Article 13 bis of the Tribunal’s Statute only begin on 17 November 2005, she be assigned as a permanent judge to the Mrk{i} et al. case which is due to commence on 3 October 2005.

190

191

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1668 (2006) 10 April 2006

RESOLUTION 1668 (2006) Adopted by the Security Council at its 5407th meeting, on 10 April 2006 The Security Council, Recalling Security Council resolution 1581 (2005) of 18 January 2005, Taking note of the letter to the President of the Security Council from the Secretary-General dated 27 March 2006, Decides in response to the request by the Secretary-General to confirm that Judge JoaquĂ­n Canivell can continue to sit in the KrajiĹĄnik case beyond April 2006 and see the case through to its completion, notwithstanding the fact that the cumulative period of his service in the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia would then attain and exceed three years, Decides to remain seized of the matter.

192

193

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1775 (2007) 14 September 2007

RESOLUTION 1775 (2007) Adopted by the Security Council at its 5742nd meeting, on 14 September 2007 The Security Council, Recalling its resolution 1504 (2003) of 4 September 2003, Having regard to Article 16 (4) of the Statute of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Aware that the term of office for Ms. Carla Del Ponte as Prosecutor for the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia expires on 14 September 2007, Noting the need to ensure a smooth transition between the departure of Ms. Carla Del Ponte and the assumption of office of her successor, Having considered the request of the Secretary-General to extend the appointment of Ms. Del Ponte from 15 September 2007 to 31 December 2007 (S/2007/538), Noting the intention of the Secretary-General to submit the name of his nominee for the position of Prosecutor of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Decides, notwithstanding the provisions of article 16 (4) of the Statute, to extend for a final period the appointment of Ms. Carla Del Ponte as Prosecutor of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia with effect from 15 September 2007 until 31 December 2007.

194

195

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1786 (2007) 28 November 2007

RESOLUTION 1786 (2007) Adopted by the Security Council at its 5785th meeting, on 28 November 2007 The Security Council, Recalling its resolution 1775 (2007) of 14 September 2007, Having regard to Article 16 (4) of the Statute of the International Tribunal for the former Yugoslavia, Having considered the nomination by the Secretary-General of Mr. Serge Brammertz for the position of Prosecutor of the International Tribunal for the former Yugoslavia (S/2007/678), Recalling that resolution 1503 (2003) of 28 August 2003 called upon the International Tribunal for the former Yugoslavia to take all possible measures to complete all trial activities at first instance by the end of 2008, and to complete all work in 2010 (ICTY completion strategy), Recalling also its resolution 1534 (2004) of 26 March 2004 which emphasized the importance of fully implementing the International Tribunal’s completion strategy and urges the Tribunal to plan and act accordingly, Decides to appoint Mr. Serge Brammertz as Prosecutor of the International Tribunal for the former Yugoslavia with effect from 1 January 2008 for a four-year term, which is subject to an earlier termination by the Security Council upon completion of the work of the International Tribunal.

196

197

UNITED NATIONS

S Security Council Distr.

GENERAL S/RES/1800 (2008) 20 February 2008

RESOLUTION 1800 (2008) Adopted by the Security Council at its 5841st meeting, on 20 February 2008 The Security Council, Recalling its resolutions 1581 (2005) of 18 January 2005, 1597 (2005) of 20 April 2005, 1613 (2005) of 26 July 2005, 1629 (2005) of 30 September 2005, 1660 (2006) of 28 February 2006 and 1668 (2006) of 10 April 2006, Taking note of the letters to the President of the Security Council from the Secretary-General dated 31 December 2007, 22 January 2008 and 8 February 2008, Having considered the proposal made by the President of the International Tribunal for the former Yugoslavia (the International Tribunal) that the Secretary-General be authorized, within existing resources, to appoint additional ad litem Judges upon request of the President of the International Tribunal notwithstanding that their number will from time to time temporarily exceed the maximum of twelve provided under article 12 (1) of the Statute to a maximum of sixteen at any one time, returning to a maximum of twelve by 31 December 2008, to enable the International Tribunal to conduct additional trials once one or more of the permanent Judges of the International Tribunal become available, Recalling that resolution 1503 (2003) of 28 August 2003 called upon the International Tribunal to take all possible measures to complete all trial activities at first instance by the end of 2008 and to complete all work in 2010 (the International Tribunal’s completion strategy), and that resolution 1534 (2004) of 26 March 2004 emphasized the importance of fully implementing the International Tribunal’s completion strategy, Convinced of the advisability of allowing the Secretary-General to appoint additional ad litem Judges to the twelve ad litem Judges authorized by the Statute, as a temporary measure to enable the International Tribunal to conduct additional trials as soon as possible in order to meet completion strategy objectives, Acting under Chapter VII of the Charter of the United Nations, 1. Decides, therefore, that the Secretary-General may appoint, within existing resources, additional ad litem Judges upon request of the President of the International Tribunal in order to conduct additional trials, notwithstanding the fact that the total number of ad litem Judges appointed to the Chambers will from time to time temporarily exceed the maximum of twelve provided for in article 12 (1) of the Statute of the International Tribunal, to a maximum of sixteen at any one time, returning to a maximum of twelve by 31 December 2008; 2. Decides to remain seized of the matter.

198 77



Wet van 19 juni 2003, houdende regels met betrekking tot ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (Wet internationale misdrijven)



Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het nodig is om, mede gelet op het Statuut van het Internationaal Strafhof, regels te stellen met betrekking tot ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:



§ 1. Algemene bepalingen



Artikel 1

o

1.In deze wet wordt verstaan onder:



a.Verdragen van Genève:



1°.het op 12 augustus 1949 te Genève tot stand gekomen Verdrag (I) voor de verbetering van het lot der gewonden en zieken, zich bevindende bij de strijdkrachten te velde (Trb. 1951, 72);



2°.het op 12 augustus 1949 te Genève tot stand gekomen Verdrag (II) voor de verbetering van het lot der gewonden, zieken en schipbreukelingen van de strijdkrachten ter zee (Trb. 1951, 73);



3°.het op 12 augustus 1949 te Genève tot stand gekomen Verdrag (III) betreffende de behandeling van krijgsgevangenen (Trb. 1951, 74); en



4°.het op 12 augustus 1949 te Genève tot stand gekomen Verdrag (IV) betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd (Trb. 1951, 75);



b.meerdere:



1°.de militaire commandant, of degene die feitelijk als zodanig optreedt, die daadwerkelijk het bevel of gezag uitoefent over of daadwerkelijk leiding geeft aan een of meer ondergeschikten;



2°.degene die in een burgerlijke hoedanigheid daadwerkelijk gezag uitoefent over of daadwerkelijk leiding geeft aan een of meer ondergeschikten.



c.deportatie of onder dwang overbrengen van bevolking: het onder dwang verplaatsen van personen door verdrijving of andere dwangmaatregelen uit het gebied waarin zij

199

zich rechtmatig bevinden zonder dat daarvoor gronden bestaan die naar internationaal recht zijn toegelaten;



d.marteling: het opzettelijk veroorzaken van ernstige pijn of ernstig lijden, hetzij lichamelijk, hetzij geestelijk, bij een persoon die zich in gevangenschap of in de macht bevindt van degene die beschuldigd wordt, met dien verstande dat onder marteling niet wordt verstaan pijn of lijden dat louter het gevolg is van, inherent is aan of samenhangt met rechtmatige sancties;



e.foltering: marteling van een persoon met het oogmerk om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan of waarvan hij of een derde wordt verdacht, of hem of een derde vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen of te dulden, dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie uit welke grond dan ook, van overheidswege gepleegd;



f.gedwongen zwangerschap: de onrechtmatige gevangenschap van een vrouw die onder dwang zwanger is gemaakt, met de opzet de etnische samenstelling van een bevolking te beïnvloeden of andere ernstige schendingen van internationaal recht te plegen;



g.apartheid: onmenselijke handelingen van een vergelijkbare aard als de in artikel 4, eerste lid, bedoelde handelingen, gepleegd in het kader van een geïnstitutionaliseerd regime van systematische onderdrukking en overheersing door een groep van een bepaald ras van een of meer groepen van een ander ras en begaan met de opzet dat regime in stand te houden.

o

2.De uitdrukking ambtenaar heeft in deze wet dezelfde betekenis als in het Wetboek van Strafrecht, met dien verstande dat voor de toepassing van de Nederlandse strafwet onder ambtenaar mede wordt begrepen degene die ten dienste van een vreemde staat een openbaar ambt bekleedt.

o

3.De uitdrukkingen samenspanning en zwaar lichamelijk letsel hebben in deze wet dezelfde betekenis als in het Wetboek van Strafrecht.



Artikel 2

o

1.Onverminderd het te dien aanzien in het Wetboek van Strafrecht en hetWetboek van Militair Strafrecht bepaalde is de Nederlandse strafwet toepasselijk:



a.op ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een van de in deze wet omschreven misdrijven, wanneer de verdachte zich in Nederland bevindt;



b.op ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een van de in deze wet omschreven misdrijven, wanneer het feit is begaan tegen een Nederlander;

200



c.op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een van de in deze wet omschreven misdrijven.

o

2.Met «een van de in deze wet omschreven misdrijven» als bedoeld in het eerste lid wordt gelijkgesteld een misdrijf, omschreven in een derartikelen 131 tot en met 134, 140, 189, 416 tot en met 417bis en 420bistot en met 420quater van het Wetboek van Strafrecht, indien het strafbare feit of het misdrijf waarvan in die artikelen gesproken wordt, is een misdrijf als in deze wet omschreven.

o

3.De vervolging op grond van het eerste lid, onder c, kan ook plaatshebben, indien de verdachte eerst na het begaan van het misdrijf Nederlander wordt.



§ 2. Strafbepalingen



Artikel 3

o

1.Hij die met het oogmerk om een nationale, etnische of godsdienstige groep, dan wel een groep behorend tot een bepaald ras, geheel of gedeeltelijk, als zodanig te vernietigen:



a.leden van de groep doodt;



b.leden van de groep zwaar lichamelijk of geestelijk letsel toebrengt;



c.opzettelijk aan de groep levensomstandigheden oplegt die op haar gehele of gedeeltelijke lichamelijke vernietiging zijn gericht;



d.maatregelen neemt, welke tot doel hebben geboorten binnen de groep te voorkomen; of



e.kinderen van de groep onder dwang overbrengt naar een andere groep,

wordt als schuldig aan genocide gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de zesde categorie.

o

2.De samenspanning en de opruiing tot genocide die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, plaatsvindt, worden gestraft gelijk de poging.



Artikel 4

o

1.Als schuldig aan een misdrijf tegen de menselijkheid wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de zesde categorie, hij die een van de volgende handelingen begaat, indien gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen een burgerbevolking, met kennis van de aanval:



a.opzettelijk doden;



b.uitroeiing;

201



c.slavernij;



d.deportatie of onder dwang overbrengen van bevolking;



e.gevangenneming of andere ernstige beroving van de lichamelijke vrijheid in strijd met fundamentele regels van internationaal recht;



f.marteling;



g.verkrachting, seksuele slavernij, gedwongen prostitutie, gedwongen zwangerschap, gedwongen sterilisatie, of enige andere vorm van seksueel geweld van vergelijkbare ernst;



h.vervolging van een identificeerbare groep of collectiviteit op politieke gronden, omdat deze tot een bepaald ras of een bepaalde nationaliteit behoort, op etnische, culturele of godsdienstige gronden, op grond van geslacht of op andere gronden die universeel zijn erkend als ontoelaatbaar krachtens internationaal recht, in verband met een in dit lid bedoelde handeling of enig ander misdrijf omschreven in deze wet;



i.gedwongen verdwijning van personen;



j.apartheid;



k.andere onmenselijke handelingen van vergelijkbare aard waardoor opzettelijk ernstig lijden of ernstig lichamelijk letsel of schade aan de geestelijke of lichamelijke gezondheid wordt veroorzaakt.

o

2.In dit artikel wordt verstaan onder:



a.aanval gericht tegen een burgerbevolking: een wijze van optreden die met zich brengt het meermalen plegen van in het eerste lid bedoelde handelingen tegen een burgerbevolking ter uitvoering of voortzetting van het beleid van een staat of organisatie, dat het plegen van een dergelijke aanval tot doel heeft;



b.slavernij: de uitoefening op een persoon van een of alle bevoegdheden verbonden aan het recht van eigendom, met inbegrip van de uitoefening van dergelijke bevoegdheid bij mensenhandel, in het bijzonder handel in vrouwen en kinderen;



c.vervolging: het opzettelijk en in ernstige mate ontnemen van fundamentele rechten in strijd met het internationaal recht op grond van de identiteit van de groep of collectiviteit;



d.gedwongen verdwijning van personen: het arresteren, gevangen houden of afvoeren van personen door of met de machtiging, ondersteuning of bewilliging van een staat of politieke organisatie, gevolgd door een weigering een dergelijke vrijheidsontneming te erkennen of informatie te verstrekken over het lot of de verblijfplaats van die personen, met de opzet hen langdurig buiten de bescherming van de wet te plaatsen.

202

o

3.Onder «uitroeiing» wordt in dit artikel mede verstaan: het opzettelijk opleggen van levensomstandigheden, onder andere de onthouding van toegang tot voedsel en geneesmiddelen, gericht op de vernietiging van een deel van een bevolking.



Artikel 5

o

1.Hij die zich in geval van een internationaal gewapend conflict schuldig maakt aan een van de ernstige inbreuken op de Verdragen van Genève, te weten de volgende feiten indien begaan tegen door genoemde verdragen beschermde personen:



a.opzettelijk doden;



b.marteling of onmenselijke behandeling, met inbegrip van biologische experimenten;



c.opzettelijk veroorzaken van ernstig lijden, zwaar lichamelijk letsel of ernstige schade aan de gezondheid;



d.grootschalige opzettelijke en wederrechtelijke vernietiging en toe-eigening van goederen zonder militaire noodzaak;



e.een krijgsgevangene of andere beschermde persoon dwingen dienst te nemen bij de strijdkrachten van een vijandige mogendheid;



f.een krijgsgevangene of andere beschermde persoon opzettelijk het recht op een eerlijke en rechtmatige berechting onthouden;



g.wederrechtelijke deportatie of verplaatsing of wederrechtelijke opsluiting; of



h.het nemen van gijzelaars,

wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de zesde categorie .

o

2.Hij die zich in geval van een internationaal gewapend conflict schuldig maakt aan een van de ernstige inbreuken op het op 12 december 1977 te Bern tot stand gekomen Aanvullende Protocol (I) bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, betreffende de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten, (Trb. 1980, 87), te weten:



a.de in het eerste lid bedoelde feiten, indien begaan tegen een door het Aanvullende Protocol (I) beschermde persoon;



b.ieder opzettelijk handelen of nalaten dat de gezondheid in gevaar brengt van enige persoon die zich in de macht bevindt van een andere partij dan de partij waartoe hij behoort, en dat:



1°.een medische behandeling inhoudt die niet noodzakelijk is als gevolg van de gezondheidstoestand van de betrokken persoon en die niet in overeenstemming is met de algemeen aanvaarde medische normen welke

203

onder gelijke medische omstandigheden zouden worden toegepast ten aanzien van personen die onderdaan zijn van de voor de handelingen verantwoordelijke partij en op geen enkele wijze van hun vrijheid zijn beroofd;



2°.het uitvoeren op de betrokken persoon inhoudt, zelfs met diens toestemming, van lichamelijke verminkingen;



3°.het uitvoeren op de betrokken persoon inhoudt, zelfs met diens toestemming, van medische of wetenschappelijke experimenten; of



4°.het uitvoeren op de betrokken persoon inhoudt, zelfs met diens toestemming, van verwijdering van weefsel of organen voor transplantatie;



c.de volgende feiten, wanneer zij opzettelijk en in strijd met de desbetreffende bepalingen van het Aanvullende Protocol (I) worden begaan en de dood of ernstig lichamelijk letsel met zich brengen dan wel de gezondheid in ernstige mate benadelen:



1°.het doen van aanvallen op de burgerbevolking of individuele burgers;



2°.het uitvoeren van een niet-onderscheidende aanval waardoor de burgerbevolking of burgerobjecten worden getroffen, in de wetenschap dat een zodanige aanval buitensporig verlies van mensenlevens, verwondingen van burgers of schade aan burgerobjecten zal veroorzaken;



3°.het uitvoeren van een aanval tegen werken of installaties die gevaarlijke krachten bevatten, in de wetenschap dat een zodanige aanval buitensporig verlies van mensenlevens, verwondingen van burgers of schade aan burgerobjecten zal veroorzaken;



4°.het doen van aanvallen op onverdedigde plaatsen of gedemilitariseerde zones;



5°.het doen van aanvallen op een persoon in de wetenschap dat hij buiten gevecht verkeert; of



6°.het perfide gebruik, in strijd met artikel 37 van het Aanvullende Protocol (I), van het embleem van het rode kruis, de rode halve maan of van andere door de Verdragen van Genève of het Aanvullende Protocol (I) erkende beschermende tekens; of



d.de volgende feiten, wanneer zij opzettelijk en in strijd met de Verdragen van Genève en het Aanvullende Protocol (I) worden begaan:



1°.het overbrengen door de bezettende mogendheid van gedeelten van haar eigen burgerbevolking naar het door haar bezette gebied of de overbrenging van de gehele bevolking van het bezette gebied of van een deel daarvan

204

binnen of buiten dat gebied in strijd met artikel 49 van het Vierde Verdrag van Genève;



2°.ongerechtvaardigde vertraging bij de repatriëring van krijgsgevangenen of burgers;



3°.praktijken van apartheid of andere onmenselijke en onterende praktijken die een aanslag op de menselijke waardigheid vormen en zijn gebaseerd op rassendiscriminatie;



4°.het doen van aanvallen op duidelijk als zodanig herkenbare historische monumenten, kunstwerken of plaatsen van godsdienstige verering die het culturele of geestelijke erfdeel van de volkeren vormen en waaraan bijzondere bescherming is verleend door een speciale regeling, bijvoorbeeld in het kader van een bevoegde internationale organisatie, wanneer daarvan verwoesting op grote schaal het gevolg is, er geen bewijs bestaat van schending door de tegenpartij van artikel 53, letter b, van het Aanvullende Protocol (I) en wanneer zodanige historische monumenten, kunstwerken of plaatsen waar godsdienstoefeningen worden gehouden niet in de onmiddellijke nabijheid van militaire doelen zijn gelegen; of



5°.het ontnemen van het recht van een persoon die door de Verdragen van Genève of artikel 85, tweede lid, van het Aanvullende Protocol (I) wordt beschermd om eerlijk en volgens de toepasselijke regels te worden berecht,

wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de zesde categorie.

o

3.Hij die zich in geval van een internationaal gewapend conflict schuldig maakt aan een van de volgende feiten:



a.verkrachting, seksuele slavernij, gedwongen prostitutie, gedwongen sterilisatie of elke andere vorm van seksueel geweld die even ernstig kan worden geacht als een ernstige inbreuk op de Verdragen van Genève;



b.gedwongen zwangerschap;



c.personen die zich in de macht van een tegenpartij bevinden onderwerpen aan lichamelijke verminking of medische of wetenschappelijke experimenten, van welke aard ook, die niet worden gerechtvaardigd door de geneeskundige of tandheelkundige behandeling van de betrokken persoon of door diens behandeling in het ziekenhuis, noch in zijn belang worden uitgevoerd, en die de dood ten gevolge hebben of de gezondheid van die persoon of personen ernstig in gevaar kan brengen;



d.op verraderlijke wijze doden of verwonden van personen die behoren tot de vijandige natie of het vijandige leger;

205



e.een combattant doden of verwonden die in de macht van de tegenpartij is, duidelijk aangeeft zich te willen overgeven, of buiten bewustzijn is of op andere wijze door verwondingen of ziekte is uitgeschakeld en daarom niet in staat is zich te verdedigen, mits hij zich in alle genoemde gevallen onthoudt van iedere vijandelijke handeling en niet tracht te ontvluchten; of



f.op zodanig ongepaste wijze gebruik maken van een witte vlag, van de vlag of militaire onderscheidingstekens en uniform van de vijand of van de Verenigde Naties, of van emblemen van de Verdragen van Genève, dat dit de dood of ernstig lichamelijk letsel ten gevolge heeft,

wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de zesde categorie.

o

4.Met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft hij die zich in geval van een internationaal gewapend conflict opzettelijk en wederrechtelijk schuldig maakt aan een van de volgende feiten:



a.een cultureel goed onder versterkte bescherming als bedoeld in de artikelen 10 en 11 van het op 26 maart 1999 te Den Haag tot stand gekomen Tweede Protocol bij het Haagse Verdrag van 1954 inzake de bescherming van culturele goederen in het geval van een gewapend conflict (Trb. 1999, 107) het voorwerp van een aanval maken;



b.een cultureel goed onder versterkte bescherming als bedoeld in onderdeel a of de onmiddellijke omgeving daarvan gebruiken ter ondersteuning van militair optreden;



c.culturele goederen onder bescherming van het op 14 mei 1954 te Den Haag tot stand gekomen Verdrag inzake de bescherming van culturele goederen in het geval van een gewapend conflict (Trb. 1955, 47) of het bij dat Verdrag behorende Tweede Protocol op grote schaal vernietigen of zich toe-eigenen;



d.een cultureel goed onder bescherming als bedoeld in onderdeel c het voorwerp van een aanval maken; of



e.diefstal, plundering of ontvreemding van, of daden van vandalisme gericht tegen culturele goederen onder bescherming van het in onderdeel c genoemde verdrag.

o

5.Hij die zich in geval van een internationaal gewapend conflict schuldig maakt aan een van de volgende feiten:



a.opzettelijk aanvallen richten op burgerobjecten, dat wil zeggen objecten die geen militair doel zijn;



b.opzettelijk een aanval inzetten in de wetenschap dat een dergelijke aanval bijkomstige verliezen aan levens of letsel onder burgers zal veroorzaken of schade aan burgerobjecten of omvangrijke, langdurige en ernstige schade aan het milieu zal

206

aanrichten, die duidelijk buitensporig zou zijn in verhouding tot het te verwachten concrete en directe algehele militaire voordeel;



c.aanvallen of bombarderen, met wat voor middelen ook, van steden, dorpen, woningen of gebouwen die niet worden verdedigd en geen militair doelwit zijn;



d.rechtstreekse of indirecte verplaatsingen door de bezettende mogendheid van delen van haar eigen burgerbevolking naar het bezette grondgebied of de deportatie of het verplaatsen van de gehele of een deel van de bevolking van het bezette grondgebied binnen dat grondgebied of daarbuiten;



e.verklaren dat de rechten en handelingen van onderdanen van de vijandelijke partij vervallen, geschorst of in rechte niet-ontvankelijk zijn;



f.onderdanen van de vijandige partij dwingen deel te nemen aan oorlogshandelingen gericht tegen hun eigen land, ook als zij voor de aanvang van de oorlog in dienst van de oorlogvoerende partij waren;



g.gebruik van gif of giftige wapens;



h.gebruik van verstikkende, giftige of andere gassen en overige soortgelijke vloeistoffen, materialen of apparaten;



i.gebruik van kogels die in het menselijk lichaam gemakkelijk in omvang toenemen of platter en breder worden, zoals kogels met een harde mantel die de kern gedeeltelijk onbedekt laat of voorzien is van inkepingen;



j.wandaden begaan tegen de persoonlijke waardigheid, in het bijzonder vernederende en onterende behandeling;



k.gebruikmaken van de aanwezigheid van een burger of een andere beschermde persoon teneinde bepaalde punten, gebieden of strijdkrachten te vrijwaren van militaire operaties;



l.opzettelijk gebruikmaken van uithongering van burgers als methode van oorlogvoering door hun voorwerpen te onthouden die onontbeerlijk zijn voor hun overleving, waaronder het opzettelijk belemmeren van de aanvoer van hulpgoederen zoals voorzien in de Verdragen van Genève;



m.opzettelijk aanvallen richten op de burgerbevolking als zodanig of op individuele burgers die niet rechtstreeks aan vijandelijkheden deelnemen;



n.opzettelijk aanvallen richten op gebouwen, materieel, medische eenheden en transport, alsmede personeel dat overeenkomstig internationaal recht gebruik maakt van de emblemen van de Verdragen van Genève;



o.opzettelijk aanvallen richten op personeel, installaties, materieel, eenheden of voertuigen, betrokken bij humanitaire hulpverlening of vredesmissies overeenkomstig het Handvest van de Verenigde Naties, zolang deze recht hebben op de bescherming

207

die aan burgers of burgerobjecten wordt verleend krachtens het internationale recht inzake gewapende conflicten;



p.opzettelijk aanvallen richten op gebouwen, bestemd voor godsdienst, onderwijs, kunst, wetenschap of charitatieve doeleinden, historische monumenten, ziekenhuizen en plaatsen waar zieken en gewonden worden samengebracht, mits deze geen militair doelwit zijn;



q.een stad of plaats plunderen, ook wanneer deze bij een aanval wordt ingenomen;



r.kinderen beneden de leeftijd van vijftien jaar bij de nationale strijdkrachten of groepen onder de wapenen roepen of in militaire dienst nemen dan wel hen gebruiken voor actieve deelname aan vijandelijkheden;



s.verklaren dat geen kwartier zal worden verleend; of



t.vernietiging of inbeslagneming van goederen van de tegenpartij tenzij deze vernietiging of inbeslagneming dringend vereist is als gevolg van dwingende omstandigheden van het conflict,

wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie.

o

6.Indien een feit als bedoeld in het vierde of vijfde lid:



a.de dood of zwaar lichamelijk letsel van een ander ten gevolge heeft dan wel verkrachting inhoudt;



b.geweldpleging in vereniging tegen een of meer personen dan wel geweldpleging tegen een dode, zieke of gewonde inhoudt;



c.het in vereniging vernielen, beschadigen, onbruikbaar maken of wegmaken van enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort inhoudt;



d.het in vereniging een ander dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden inhoudt;



e.het in vereniging een stad of plaats plunderen inhoudt, ook wanneer deze bij een aanval wordt ingenomen;



f.een schending van een gegeven belofte of een schending van een met de tegenpartij als zodanig gesloten overeenkomst inhoudt; of



g.misbruik van een door de wetten en gebruiken beschermde vlag of teken dan wel van de militaire onderscheidingstekenen of het uniform van de tegenpartij inhoudt,

wordt de schuldige gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de zesde categorie.

o

7.Het tweede lid, onderdeel b, onder 4°, is niet van toepassing indien de daarin beschreven handeling:

208



a.in overeenstemming is met de algemeen aanvaarde medische normen welke onder gelijke medische omstandigheden zouden worden toegepast ten aanzien van personen die onderdaan zijn van de voor de handelingen verantwoordelijke partij en op geen enkele wijze van hun vrijheid zijn beroofd; of



b.betreft het geval dat bloed wordt afgestaan voor transfusie of huid voor transplantatie, mits dit vrijwillig en zonder enige dwang of aandrang geschiedt, en dan nog slechts voor therapeutische doeleinden, onder omstandigheden die beantwoorden aan de algemeen aanvaarde medische normen en maatregelen van toezicht, die zowel het belang van de donor als van de ontvanger beogen.



Artikel 6

o

1.Hij die zich in geval van een niet-internationaal gewapend conflict schuldig maakt aan schending van het gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève, te weten het begaan jegens personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen, met inbegrip van personeel van strijdkrachten dat de wapens heeft neergelegd, of jegens personen die buiten gevecht zijn gesteld door ziekte, verwonding, gevangenschap of enig andere oorzaak, van een van de volgende feiten:



a.aanslagen op het leven of lichamelijke geweldpleging, in het bijzonder het doden op welke wijze ook, verminking, wrede behandeling of marteling;



b.het nemen van gijzelaars;



c.aanranding van de persoonlijke waardigheid, in het bijzonder vernederende en onterende behandeling; of



d.het uitspreken of ten uitvoer leggen van vonnissen zonder voorafgaande berechting door een op regelmatige wijze samengesteld gerecht dat alle gerechtelijke waarborgen biedt, naar algemeen aanvaarde normen als onmisbaar erkend,

wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de zesde categorie.

o

2.Hij die zich in geval van een niet-internationaal gewapend conflict schuldig maakt aan een van de volgende feiten:



a.verkrachting, seksuele slavernij, gedwongen prostitutie, gedwongen sterilisatie of elke andere vorm van seksueel geweld die even ernstig kan worden geacht als een ernstige inbreuk op de Verdragen van Genève;



b.gedwongen zwangerschap;



c.personen die zich in de macht van een tegenpartij bevinden onderwerpen aan lichamelijke verminking of medische of wetenschappelijke experimenten, van welke

209

aard ook, die niet worden gerechtvaardigd door de geneeskundige of tandheelkundige behandeling van de betrokken persoon of door diens behandeling in het ziekenhuis, noch in zijn belang worden uitgevoerd, en die de dood ten gevolge hebben of de gezondheid van die persoon of personen ernstig in gevaar kan brengen; of



d.op verraderlijke wijze doden of verwonden van personen die behoren tot de vijandige natie of het vijandige leger,

wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de zesde categorie.

o

3.Hij die zich in geval van een niet-internationaal gewapend conflict schuldig maakt aan een van de volgende feiten:



a.opzettelijk aanvallen richten op de burgerbevolking als zodanig of op individuele burgers die niet rechtstreeks aan vijandelijkheden deelnemen;



b.opzettelijk aanvallen richten op gebouwen, materieel, medische eenheden en transport, alsmede personeel dat overeenkomstig internationaal recht gebruik maakt van de emblemen van de Verdragen van Genève;



c.opzettelijk aanvallen richten op personeel, installaties, materieel, eenheden of voertuigen, betrokken bij humanitaire hulpverlening of vredesmissies overeenkomstig het Handvest van de Verenigde Naties, zolang deze recht hebben op de bescherming die aan burgers of burgerobjecten wordt verleend krachtens het internationale recht inzake gewapende conflicten;



d.opzettelijk aanvallen richten op gebouwen, bestemd voor godsdienst, onderwijs, kunst, wetenschap of charitatieve doeleinden, historische monumenten, ziekenhuizen en plaatsen waar zieken en gewonden worden samengebracht, mits deze geen militair doelwit zijn;



e.een stad of plaats plunderen, ook wanneer deze bij een aanval wordt ingenomen;



f.kinderen beneden de leeftijd van vijftien jaar bij de nationale strijdkrachten of groepen onder de wapenen roepen of in militaire dienst nemen dan wel hen gebruiken voor actieve deelname aan vijandelijkheden;



g.verklaren dat geen kwartier zal worden verleend;



h.vernietiging of inbeslagneming van goederen van de tegenpartij tenzij deze vernietiging of inbeslagneming dringend vereist is als gevolg van dwingende omstandigheden van het conflict; of



i.opdracht geven tot de verplaatsing van de burgerbevolking om redenen verband houdende met het conflict, anders dan verband houdende met de veiligheid van de burgers of indien dringend vereist om redenen van dwingende omstandigheden van het conflict,

210

wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie.

o

4.Artikel 5, zesde lid, is van overeenkomstige toepassing op een feit als bedoeld in het derde lid.



Artikel 7

o

1.Hij die zich in het geval van een internationaal of niet-internationaal gewapend conflict schuldig maakt aan een schending van de wetten en gebruiken van de oorlog anders dan bedoeld in de artikelen 5 of 6 wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of geldboete van de vijfde categorie.

o

2.Gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt opgelegd:



a.indien van een feit als bedoeld in het eerste lid de dood of zwaar lichamelijk letsel van een ander te duchten is;



b.indien een feit als bedoeld in het eerste lid inhoudt een of meer wandaden begaan tegen de persoonlijke waardigheid, in het bijzonder vernederende en onterende behandeling;



c.indien een feit als bedoeld in het eerste lid inhoudt het een ander dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden; of



d.indien een feit als bedoeld in het eerste lid inhoudt een stad of plaats plunderen, ook wanneer deze bij een aanval wordt ingenomen.

o

3.Artikel 5, zesde lid, is van overeenkomstige toepassing op een feit als bedoeld in het eerste lid.



Artikel 8

o

1.Foltering door een ambtenaar of anderszins ten dienste van de overheid werkzame persoon in de uitoefening van zijn functie wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren of geldboete van de vijfde categorie.

o

2.Met gelijke straffen wordt gestraft:



a.de ambtenaar of anderszins ten dienste van de overheid werkzame persoon die in de uitoefening van zijn functie door een der in artikel 47, eerste lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht vermelde middelen tot de foltering uitlokt of die opzettelijk toelaat dat een ander die foltering pleegt;



b.hij die foltering pleegt, indien een ambtenaar of een anderszins ten dienste van de overheid werkzame persoon in de uitoefening van zijn functie zulks door een der

211

in artikel 47, eerste lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht vermelde middelen heeft uitgelokt of zulks opzettelijk heeft toegelaten.



§ 3. Uitbreiding van de strafbaarheid



Artikel 9

o

1.Met gelijke straf als gesteld op de in § 2 bedoelde feiten wordt gestraft de meerdere die:



a.opzettelijk toelaat dat een aan hem ondergeschikte een zodanig feit begaat;



b.opzettelijk nalaat maatregelen te nemen, voor zover die nodig zijn en van hem kunnen worden gevergd, indien een aan hem ondergeschikte een zodanig feit heeft gepleegd of voornemens is te plegen.

o

2.Met een straf van ten hoogste twee derde van het maximum van de hoofdstraffen, gesteld op de in § 2 bedoelde feiten, wordt gestraft hij die door zijn schuld verzuimt maatregelen te nemen, voor zover die nodig zijn en van hem kunnen worden gevergd, indien een aan hem ondergeschikte, naar hij redelijkerwijs moet vermoeden, een zodanig feit heeft gepleegd of voornemens is te plegen.

o

3.Indien in het geval bedoeld in het tweede lid op het feit levenslange gevangenisstraf is gesteld, wordt gevangenisstraf opgelegd van ten hoogste vijftien jaren.



§ 4. Algemene bepalingen van strafrecht en strafprocesrecht



Artikel 10

De in deze wet strafbaar gestelde feiten zijn misdrijven.



Artikel 11

o

1.Dat een in deze wet omschreven misdrijf is begaan ter uitvoering van een voorschrift, gegeven door de wetgevende macht van een staat, of ter uitvoering van een bevel van een meerdere, heft de strafbaarheid van het betrokken feit niet op.

o

2.De ondergeschikte die een in deze wet omschreven misdrijf begaat ter uitvoering van een bevel van een meerdere is niet strafbaar, indien het bevel door de ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd en de nakoming daarvan binnen de kring van zijn ondergeschiktheid was gelegen.

o

3.Voor de toepassing van het tweede lid wordt een bevel tot het plegen van genocide of een misdrijf tegen de menselijkheid geacht kennelijk onbevoegd gegeven te zijn.



Artikel 12

212

De misdrijven, omschreven in deze wet, worden voor de toepassing van deUitleveringswet of de Wet overlevering inzake oorlogsmisdrijven niet beschouwd als strafbare feiten van politieke aard.



Artikel 13

Ten aanzien van de in deze wet omschreven misdrijven – met uitzondering van de feiten, bedoeld in artikel 7, eerste lid, en, voor zover met die feiten verband houdend, de feiten, bedoeld in artikel 9 – verjaart het recht tot strafvordering niet. De artikelen 76 en 77d, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht zijn op die misdrijven niet van toepassing.



Artikel 14

Bij veroordeling tot een gevangenisstraf van ten minste een jaar wegens een der in deze wet omschreven misdrijven kan ontzetting van het in artikel 28, eerste lid, onder 3°, van het Wetboek van Strafrecht vermelde recht worden uitgesproken.



Artikel 15

Van de misdrijven omschreven in deze wet neemt de rechtbank te 's-Gravenhage kennis, behoudens de bevoegdheid van de rechter, aangewezen bij de Wet militaire strafrechtspraak.



Artikel 16

Strafvervolging voor een der in deze wet omschreven misdrijven is uitgesloten ten aanzien van:

o

a.buitenlandse staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken, zolang zij als zodanig in functie zijn, alsmede andere personen voor zover hun immuniteit door het volkenrechtelijk gewoonterecht wordt erkend;

o

b.personen die over immuniteit beschikken op grond van enig verdrag dat binnen het Koninkrijk voor Nederland geldt.



§ 5. Wijziging van andere wetten



Artikel 17

[Wijzigt de Wet Oorlogsstrafrecht.]



Artikel 18

213

[Wijzigt het Wetboek van Strafrecht.]



Artikel 18a

[Wijzigt de Wet overlevering inzake oorlogsmisdrijven.]



§ 6. Slotbepalingen



Artikel 19

De Uitvoeringswet genocideverdrag wordt ingetrokken.



Artikel 20

De Uitvoeringswet folteringverdrag wordt ingetrokken.



Artikel 21

o

1.Wanneer op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet ter zake van genocide, foltering of een misdrijf dat overeenkomt met een misdrijf als omschreven in de artikelen 5, 6 of 7 van deze wet, overeenkomstig het oude recht reeds vervolging is ingesteld bij een andere rechter dan bedoeld in artikel 15 van deze wet, wordt de zaak bij dezelfde rechter voortgezet.

o

2.Artikel 13 is mede van toepassing op feiten, strafbaar gesteld in deUitvoeringswet folteringverdrag en gepleegd voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, tenzij het feit op dat tijdstip reeds is verjaard.



Artikel 22

Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.



Artikel 23

Deze wet wordt aangehaald als: Wet internationale misdrijven.



Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te 's-Gravenhage, 19 juni 2003

214

Beatrix De Minister van Justitie, J. P. H. Donner De Minister van Defensie, H. G. J. Kamp De Minister van Buitenlandse Zaken, J. G. de Hoop Scheffer Uitgegeven de derde juli 2003 De Minister van Justitie, J. P. H. Donner

215

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2001–2002

28 337

Regels met betrekking tot ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (Wet internationale misdrijven)

Nr. 3

MEMORIE VAN TOELICHTING 1. Inleiding: doelstellingen en inhoud van het wetsvoorstel Dit wetsvoorstel roept een Wet internationale misdrijven in het leven.

Deze wet vervangt de Uitvoeringswet genocideverdrag en de Uitvoeringswet folteringverdrag. Voorts wordt een deel van de Wet Oorlogsstrafrecht overgeheveld naar de nieuwe wet. Daarnaast zijn de strafbaar gestelde handelingen uit het Tweede Protocol bij het Verdrag van ’s-Gravenhage van 1954 inzake de bescherming van culturele goederen in geval van gewapend conflict (26 maart 1999, Trb. 1999, 107) opgenomen.

De voorgestelde Wet internationale misdrijven is een brede wet, strafbaar stellende «de ernstigste misdrijven die de gehele internationale gemeenschap met zorg vervullen» (preambule van het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof, 17 juli 1998, Trb. 2000, nr. 120; hierna ook wel: het Statuut van het Strafhof). Het gaat hier om het misdrijf genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, foltering en oorlogsmisdrijven. De nieuwe wet vestigt voorts ter zake van deze misdrijven ruime extraterritoriale jurisdictie voor de Nederlandse rechter, deels gebaseerd op het universaliteitsbeginsel. Zij bevat tot slot een aantal noodzakelijke voorzieningen van materieel-strafrechtelijke en strafprocesrechtelijke aard, waaronder de aanwijzing van de (relatief) competente rechter. Aanleiding voor deze wetswijziging is de totstandkoming van het bovengenoemde Statuut van het Internationaal Strafhof. Dit verdrag roept een supranationaal strafgerecht in het leven dat bevoegd is ter zake van genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven. Vestigingsplaats van dit Internationaal Strafhof zal zijn Den Haag. Het Statuut treedt in werking na de zestigste ratificatie. Deze heeft op 11 april jl. plaatsgevonden, zodat het Statuut op 1 juli 2002 in werking zal treden. Dit verdrag dient tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving te leiden. Deze wettelijke aanpassingen vallen in twee delen uiteen. Het eerste deel bevat de wettelijke regeling inzake de rechtshulp en andere vormen van samenwerking die het Koninkrijk als partij bij het Statuut èn als gastland verplicht is aan het Strafhof te verlenen (de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof). Het hiertoe strekkende wetsvoorstel is bij de Tweede Kamer ingediend op 16 november 2001 en op 19 maart met algemene stemmen door de Tweede Kamer aanvaard (Kamerstukken II 2001/2002, 28 088 (R 1704), nrs.

1–3). Het andere deel is neergelegd in dit wetsvoorstel en omvat de

KST61519 ISSN 0921 - 7371 Sdu Uitgevers ’s-Gravenhage 2002

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

216

1

aanpassingen van de Nederlandse strafwetgeving die nodig zijn om de meergenoemde misdrijven hier te lande te kunnen vervolgen en berechten. Aan het Statuut van het Internationaal Strafhof ligt namelijk het zogenaamde complementariteitsbeginsel ten grondslag, of zoals de preambule en artikel 1 van het Statuut van het Strafhof het uitdrukken: het Strafhof heeft een bevoegdheid «die complementair is aan de nationale jurisdicties in strafzaken». Dit houdt in dat het Strafhof pas optreedt – dat wil zeggen rechtsmacht kan uitoefenen – indien geen staat bereid of bij machte is het onderzoek of de vervolging daadwerkelijk uit te voeren (zie artikel 17, eerste lid, sub a, Statuut van het Strafhof). Hoewel dit niet uitdrukkelijk in het Statuut is bepaald, is door een meerderheid van staten – waaronder het Koninkrijk – steeds aangenomen dat uit het complementariteitsbeginsel volgt dat de staten die partij zijn bij het Statuut gehouden zijn om de misdrijven die aan de rechtsmacht van het Strafhof zijn onderworpen, in hun nationale strafwetgeving strafbaar te stellen en voorts om extra-territoriale, universele rechtsmacht te vestigen die hun nationale strafgerechten in staat stelt die misdrijven te berechten óók als ze in het buitenland door niet-nationalen zijn gepleegd. Immers dienen, zoals de preambule van het Statuut het uitdrukt, «de ernstigste misdrijven die de gehele internationale gemeenschap met zorg vervullen niet onbestraft te blijven». De voorgestelde Wet internationale misdrijven strekt er dan ook primair toe, op inzichtelijke wijze te voldoen aan de eisen die voortvloeien uit het complementariteitsbeginsel ten grondslag liggend aan het Statuut van het Internationaal Strafhof.

Overigens is er ook los van het Statuut aanleiding om de Nederlandse strafwetgeving op het punt van de strafbaarheid van de onderhavige misdrijven, en de rechtmacht van de Nederlandse rechter dienaangaande, aan te passen. Al vaker is geconstateerd, ook in het parlement, dat onze wetgeving met name met betrekking tot misdrijven tegen de menselijkheid lacunes bevat (zie de op 8 december 2000 aan de Kamer aangeboden wetgevingsnotitie «Wetgeving ter implementatie van het Statuut van het Internationaal Strafhof», Kamerstukken II 2000/2001, 26 262, nr. 9).

In genoemde wetgevingsnotitie werd nog aangekondigd dat de op te stellen Wet internationale misdrijven de uit 1952 daterende Wet Oorlogsstrafrecht (WOS) zou vervangen. Van dit voornemen is bij nadere overweging afgezien. De nieuwe wet vervangt slechts een deel van de WOS en komt dus náást die wet te staan. Ter toelichting op de verhouding tussen beide wetten moet hier enige aandacht aan de WOS worden besteed.

Aanleiding voor de Wet Oorlogsstrafrecht was de Tweede Wereldoorlog en de bevinding na die oorlog dat de Nederlandse wetgeving en rechtspleging niet berekend waren op de omvang van en het soort misdrijven zoals gepleegd tijdens de bezetting van Nederland tijdens de Tweede Wereldoorlog. Bij wijze van noodwetgeving werden na de oorlog regelingen tot stand gebracht, die hierin voorzagen. De Wet Oorlogsstrafrecht voorzag vervolgens in de noodzakelijke permanente voorzieningen. Zo stelt deze wet strafbaar een aantal «landverraderlijke» feiten (artikelen 4 tot en met 7 WOS). Verder regelt zij de bevoegdheid van de militaire rechter om misdrijven tegen de veiligheid van de staat, oorlogsmisdrijven en andere ernstige misdrijven, gepleegd in geval van een oorlog waarbij het Koninkrijk is betrokken, te berechten. Volgens de memorie van toelichting was dit nodig omdat in een situatie van oorlog – dat wil zeggen van feitelijke oorlogshandelingen – een snelle en afdoende repressie is vereist; de gewone rechter – rechtsprekend in drie instanties – bood in de ogen van de wetgever onvoldoende bescherming. Tot slot voorziet de WOS in de instelling – wanneer dat gelet op de omstandigheden waarin het land verkeert nodig is – door de regering van de zogenaamde bijzondere rechtbanken en het Bijzondere Hooggerechtshof. Deze bijzondere rechtspleging wordt in voorkomend geval belast met de berechting van de eerderbedoelde misdrijven, indien de vervolging plaatsvindt na een vijandelijke bezetting van het grondgebied van het rijk in Europa of van een gedeelte

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

217

2

daarvan (artikel 12, tweede lid, WOS). De redenen voor het in het leven roepen van deze bijzondere rechtspleging, waren onder andere dat de gewone rechter de berechting van omvangrijke bezettingscriminaliteit niet aan zou kunnen dan ten koste van het normale werk en met onaanvaardbare vertraging, terwijl vanwege het geheel of gedeeltelijk militaire karakter van de bezettingsmisdrijven het militair deskundige element in de rechtspleging niet zou kunnen worden gemist. De WOS bevat dus allereerst een aantal bijzondere voorzieningen specifiek met het oog op bepaalde ernstige misdrijven gepleegd in een oorlog waarbij het Koninkrijk is betrokken. Hiernáást kreeg de wet er, hangende de voorbereiding, een doelstelling bij, namelijk te verzekeren dat Nederland voldeed aan de verplichtingen op grond van de Rode Kruis Verdragen van Genève van 1949 om elke ernstige schending («grave breach») van die verdragen strafbaar te stellen en daarover rechtsmacht te vestigen die de Nederlandse rechter in staat zou stellen zo’n misdrijf te berechten, ook als het door een niet-Nederlander buiten Nederland is begaan in een oorlog waarbij Nederland geen partij is. Deze doelstelling resulteerde in de artikelen 8 en 9, betreffende de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven, en artikel 3, onder 1, WOS, waarbij universele jurisdictie werd gevestigd. Met deze strafbaarstelling is het Nederlandse recht wat betreft de oorlogsmisdrijven reeds geheel in overeenstemming met het eerdergenoemde complementariteitsbeginsel uit het Statuut van het Strafhof. De vraag waarvoor de regering bij dit wetsvoorstel stond, was of, voor wat betreft de andere in het Statuut omschreven misdrijven (waarbij met name aan de misdrijven tegen de menselijkheid moet worden gedacht), voorzieningen in de WOS moesten worden opgenomen dan wel in een zelfstandige, naast de WOS staande wet. In het laatste geval lag het voor de hand om de strafbaarstelling van de oorlogsmisdrijven uit de WOS te halen en over te hevelen naar de nieuwe wet. Na ampele overweging heeft de regering voor de laatste optie – een aparte wet, nevengeschikt aan de WOS – gekozen. Overwegingen van wetseenvoud en wetssystematiek pleiten hiervoor. Ook de doelmatigheid van het wetgevingsproces is niet gediend met een integrale «verbouwing» van de WOS, nu grote delen van die wet geheel intact kunnen blijven, in het bijzonder de bovenbeschreven specifieke voorzieningen voor het geval van een oorlog waarbij het Koninkrijk is betrokken. Integendeel, het uit de WOS halen van het deel dat betrekking heeft op de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven, komt de positie en inzichtelijkheid van de WOS ten goede. De WOS herkrijgt hiermee immers zijn oorspronkelijk zo bedoelde karakter van een oorlogswet, specifiek bedoeld voor de vervolging en berechting van een aantal delicten die specifiek samenhangen met een gewapend conflict waarin het Koninkrijk verwikkeld is geraakt.

Een ander punt dat in deze inleiding kort vermeld dient te worden, is dat de voorgestelde wet een «gewone», Nederlandse wet is. In het overleg met de Koninkrijkspartners over de wettelijke aanpassingen die voor het Koninkrijk voortvloeien uit het Statuut van het Internationaal Strafhof, is afgesproken dat het ene deel, betreffende de samenwerking met het Strafhof, in de vorm van een rijkswet wordt gegoten – hiervoor is een belangrijk argument de duidelijkheid van de Koninkrijkspositie ten opzichte van het Strafhof, naast het argument dat uit- c.q. overlevering van verdachten een Koninkrijksaangelegenheid is (zie artikel 3, eerste lid, onder h, van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden) – en het hier aan de orde zijnde deel betreffende de strafbaarstelling van internationale misdrijven door elk van de Koninkrijkspartners in zijn eigen wetgeving zal worden verwerkt. Dit laatste is in lijn met de in het Statuut voor het Koninkrijk besloten liggende autonomie voor de drie landen op het terrein van het strafrecht. Tot slot van deze inleiding zij opgemerkt dat bij de opstelling van deze toelichting naast de Minister van Justitie de Ministers van Defensie en Buitenlandse Zaken betrokken waren. Vanzelfsprekend hebben zij daarbij ook gekeken naar de ontwikkelingen op het gebied

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

218

3

van strafbaarstelling van internationale misdrijven in andere landen, zoals Duitsland, België, het Verenigd Koninkrijk, Zweden, Frankrijk en Canada.

Bij de voorbereiding van het ontwerp van dit wetsvoorstel was voorts een klankbordgroep betrokken, waarin een aantal personen zitting had met buitengewone deskundigheid op het terrein van het internationaal humanitair recht en het internationale strafrecht. Daarnaast heeft consultatie plaatsgevonden van een aantal organen en organisaties op het gebied van de (straf-)rechtspleging en mensenrechten (schriftelijke adviezen 1) zijn ontvangen van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, het openbaar ministerie, de Nederlandse Orde van Advocaten, het Nederlandse Rode Kruis en het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten; met de Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht heeft een mondeling overleg plaatsgevonden).

2. De internationale misdrijven De kern van de voorgestelde wet wordt gevormd door de omschrijving en strafbaarstelling van zogenaamde internationale misdrijven, in het bijzonder genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, foltering en oorlogsmisdrijven. Deze misdrijven worden zo genoemd omdat ze tot zorg zijn van de internationale gemeenschap als geheel en worden beschouwd als misdrijven tegen het internationale recht. Ook andere misdrijven, zoals piraterij, slavernij, vliegtuigkaping en misdrijven tegen de vrede en agressie, worden wel tot de internationale misdrijven gerekend. Niettemin zijn die niet in het onderhavige voorstel opgenomen. Het is niet de bedoeling van het onderhavige voorstel om een uitputtende regeling te geven van alle internationale misdrijven. Uitgangspunt is geweest dat het voorstel ten minste moet voorzien in strafbaarstelling van de misdrijven die ook tot de competentie van het Internationaal Strafhof behoren, alsmede in adequate extra-territoriale rechtsmacht terzake, zodat Nederland kan voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit het aan het Statuut van het Internationaal Strafhof ten grondslag liggende complementariteitsbeginsel. Daarbij gaat het om een categorie misdrijven waarvoor in het internationale recht inmiddels een aantal specifieke regels en leerstukken is ontwikkeld, zoals met betrekking tot de onverjaarbaarheid, universele rechtsmacht en de aansprakelijkheid van de meerdere (command responsibility). Andere internationale misdrijven, zoals slavernij, vliegtuigkaping en piraterij, kunnen niet zonder meer onder deze categorie, met het bijbehorende rechtsregime, worden gerangschikt. Zo is het internationaal nog zeker geen regel dat vliegtuigkaping en andere terroristische delicten niet kunnen verjaren. De regering kiest dus voor een vooralsnog beperkte opzet van deze Wet internationale misdrijven. Zij sluit echter niet uit dat op termijn, mede afhankelijk van de internationale rechtsontwikkeling, andere misdrijven voor opneming in aanmerking komen. Eventuele uitbreiding van de competentie van het Internationaal Strafhof zal daarvoor richtinggevend kunnen zijn.

Hoewel enige verwarring kan ontstaan met andersoortige misdrijven met een internationaal – in de zin van grensoverschrijdend – aspect, zoals drugshandel of mensensmokkel, is de regering van mening dat de term «internationale misdrijven» zo gebruikelijk is dat zij in deze wet en in haar opschrift kan worden gehanteerd.

Terrorisme als afzonderlijk misdrijf is in deze wet niet opgenomen, evenmin als overigens in het Statuut van het Strafhof. Evenals vele andere staten is Nederland steeds van mening geweest dat daden van terrorisme adequaat kunnen worden bestraft aan de hand van het commune strafrecht. Momenteel ligt, zoals bekend, een wetsvoorstel bij de Raad van State dat het terroristisch oogmerk een plaats geeft in het Wetboek van Strafrecht. Een en ander neemt echter niet weg dat het denkbaar is dat onder omstandigheden een daad van terrorisme als misdrijf

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

219

4

tegen de menselijkheid of oorlogsmisdrijf kan worden gekwalificeerd.

Voor een kwalificatie als misdrijf tegen de menselijkheid is in een geval van terrorisme vereist dat een daad, zoals opzettelijk doden of martelen, onderdeel uitmaakt van een wijdverbreide of stelselmatige aanval op de burgerbevolking, waarbij de dader kennis had van die aanval. Onder de term «wijdverbreid» is met name gedacht aan aanvallen die grootschalig dan wel omvangrijk zijn, terwijl het «stelselmatige» karakter refereert aan een bepaald patroon of methodisch plan. Daarbij dient het te gaan om een aanval tegen de burgerbevolking die bestaat uit meerdere handelingen, ter uitvoering of voortzetting van het beleid van een staat of organisatie, die het plegen van een dergelijke aanval tot doel heeft. Voor een kwalificatie als oorlogsmisdrijf is vereist dat er sprake is van een schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, gepleegd tijdens een internationaal of niet-internationaal gewapend conflict. De daad in kwestie zal moeten vallen onder een van de delictsomschrijvingen binnen de categorie oorlogsmisdrijven, waarbij in dit geval met name kan worden gedacht aan «grove schendingen» tegen de door het oorlogsrecht beschermde personen, waaronder burgers. Voordat hieronder in algemene zin wordt ingegaan op de vier categorieën van internationale misdrijven die in deze wet worden strafbaar gesteld, verdient de wijze van omschrijving van de delicten kort enige toelichting. Zoals zal blijken is voor de delictsomschrijvingen aansluiting gezocht, doorgaans letterlijk, bij de internationale instrumenten waarin de feiten als misdrijf zijn aangemerkt. Dit betekent in sommige gevallen dat de delictsomschrijvingen beknopter zijn en termen bevatten die algemener – zo men wil: vager – zijn dan in het Nederlandse strafrecht gebruikelijk is. Niet gepoogd is om de internationale omschrijvingen als het ware te vertalen in – uitgewerkte – Nederlandse delictsomschrijvingen. Dit zou een miskenning zijn van het internationale karakter van de misdrijven en de «worteling» in verdragen en ongeschreven recht zoals neergelegd in internationale jurisprudentie (soms verwijzen de delictsomschrijvingen zelfs door naar achterliggende normen van internationaal recht, zoals bij deportatie (artikel 1, eerste lid, onder c) en ernstige vrijheidsberoving (artikel 4, eerste lid, onde e), zie hierover de artikelsgewijze toelichting). De regering is het niet eens met de in de consultatieronde wel gehoorde stelling dat deze aansluiting bij de internationale delictsomschrijvingen op sommige punten tot spanning met de lex-certa-eis leidt. Daarbij merkt zij op dat waar het gaat om de eis dat voor de burger duidelijk is wat wel en wat niet mag, wel enige relativering op haar plaats is, nu het bij de internationale misdrijven in het algemeen gaat om de ernstigste misdrijven, die als het ware in een internationaal, gemeenschappelijk rechtsbewustzijn zijn geworteld.

Voor «vertaling» in eigen Nederlandse delictsomschrijvingen is voorts niet gekozen, omdat dit het risico in zich zou bergen dat de Nederlandse wet zou afdrijven van de internationaal gehanteerde invulling van de misdrijven. Dit is niet wenselijk. De Nederlandse rechter dient zich dan ook voor de invulling van delictsbestanddelen (objectieve en subjectieve) en voor het trekken van de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid te oriënteren op het internationale recht dienaangaande, zoals onder andere neergelegd in het Statuut van het Internationaal Strafhof en de op de voet van artikel 9 van het Statuut van het Strafhof opgestelde Elementen van Misdrijven, die dienen als hulpmiddel bij de interpretatie van de misdrijven (zie VN-document PCNICC/2000/INF/3/Add.2, te vinden op: http://www.un.org/law/icc/index.html). Een voorbeeld moge verduidelijken hoe de Nederlandse rechter de delictsomschrijvingen van de internationale misdrijven zou moeten toepassen. Artikel 4, eerste lid, aanhef, van het onderhavige voorstel bevat als bestanddeel van de misdrijven tegen de menselijkheid dat de in dat artikel omschreven handelingen zijn gepleegd «met kennis van de aanval» (gericht tegen een burgerbevolking). Dit is overgenomen uit artikel 7 van het Statuut van het Strafhof. Dit bestanddeel impliceert een opzet-eis met betrekking tot de individuele

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

220

5

verdachte. Volgens de Elementen van Misdrijven dient deze eis echter niet zo te worden uitgelegd dat bewijs nodig zou zijn «that the perpetrator had knowledge of all characteristics of the attack or the precise details of the plan or policy of the State or organization» (a.w., Introduction to Article 7, Crimes against humanity, paragraaf 2). In zoverre lijkt er ruimte te bestaan voor toepassing van de in het Nederlandse strafrecht bekende figuur van het voorwaardelijk opzet.

De regering realiseert zich terdege dat deze aansluiting bij de internationale omschrijvingen en terminologie meebrengt dat de Nederlandse rechter (en hetzelfde geldt voor het openbaar ministerie en opsporingsambtenaren) zich vertrouwd zal moeten maken met de internationale rechtsvorming op dit terrein. Dit vereist tijd en inzet van betrokkenen. Dit proces zal naar verwachting worden bevorderd door de verderop in de toelichting nog te bespreken concentratie – en daarmee gepaard gaande specialisatie – van de rechtspraak bij de rechtbank en het hof te Arnhem.

Overigens is deze ontwikkeling, waarbij de Nederlandse rechter zich voor de toepassing van delictsomschrijvingen moet oriënteren op internationaal recht en internationale jurisprudentie, geenszins nieuw. De delictsomschrijving van oorlogsmisdrijven zoals wij die tot nu toe in de WOS kennen («schending van de wetten en gebruiken van de oorlog», artikel 8 WOS), is daarvan het voorbeeld bij uitstek.

a. Genocide De definitie van het misdrijf genocide is identiek aan de definitie van genocide, zoals neergelegd in artikel II van het op 9 december 1948 te Parijs totstandgekomen Verdrag inzake de voorkoming en de bestraffing van genocide (Trb. 1960, 32; hierna te noemen het genocideverdrag). In de Statuten van het Joegoslaviëtribunaal en het Rwandatribunaal (Veiligheidsraadsresoluties 827 van 25 mei 1993 en 955 van 8 november 1994) en het Statuut van het Strafhof is dit misdrijf, zonder enige aanpassing, opgenomen. Het kenmerkende van genocide is gelegen in het bijzondere oogmerk dat bij de dader aanwezig moet zijn om nationale, etnische, raciale of religieuze groepen als zodanig geheel of gedeeltelijk te vernietigen. In de definitie wordt een aantal handelingen omschreven die dit doel kunnen bewerkstelligen.

Genocide behoort tot de zwaarste categorie misdrijven die het recht kent, evenals overigens de in dit voorstel opgenomen misdrijven tegen de menselijkheid, foltering en bepaalde oorlogsmisdrijven. Dit wordt uitgedrukt door op genocide (en de overige genoemde misdrijven) de zwaarste straf te stellen die het Nederlandse strafrecht kent, namelijk de levenslange gevangenisstraf. In de praktijk zal naar verwachting de gevangenisstraf voor de onderhavige misdrijven de belangrijkste straf zijn. In aanvulling daarop kunnen uiteraard andere straffen en maatregelen worden opgelegd, zoals een geldboete (van de vijfde categorie) of de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

b. Misdrijven tegen de menselijkheid Het artikel met betrekking tot de misdrijven tegen de menselijkheid is nieuw. De bepaling is een vrijwel letterlijke weergave van artikel 7 van het Statuut van het Strafhof. Aan deze bepaling liggen verscheidene precedenten ten grondslag, waaronder de handvesten van de tribunalen van Neurenberg en Tokio, de Allied Control Council Law No. 10, het Verdrag inzake slavernij van 1928, het folteringverdrag van 1984, de Statuten van de ad hoc-tribunalen voor Joegoslavië en Rwanda en de jurisprudentie van de beide ad hoc-tribunalen. Als misdrijven tegen de menselijkheid zijn slechts die misdrijven opgenomen in het Statuut van het Strafhof en in deze wet, die tijdens de onderhandelingen over het Statuut van het Strafhof geacht werden tot het internationaal gewoonterecht te behoren.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

221

6

Misdrijven tegen de menselijkheid zijn tot nu toe in het Nederlandse strafrecht niet als zodanig strafbaar gesteld.

c. Foltering Aan handhaving van een specifieke strafbaarstelling van foltering naast het misdrijf tegen de menselijkheid en het oorlogsmisdrijf marteling bestaat behoefte om de mogelijkheid te behouden om foltering als een zelfstandig misdrijf te vervolgen. Door een handeling te kwalificeren als foltering kunnen plegers van dit misdrijf vervolgd worden ook al is de handeling niet gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen de burgerbevolking, met kennis van de aanval (misdrijf tegen de menselijkheid), noch gepleegd gedurende een gewapend conflict (oorlogsmisdrijf).

De definitie van foltering als een zelfstandig misdrijf wijkt af van de definities van marteling als misdrijf tegen de menselijkheid en als oorlogsmisdrijf; wel is overigens van dezelfde grondgedraging uitgegaan. De definitie van marteling als een misdrijf tegen de menselijkheid in artikel 7, tweede lid, sub e, van het Statuut van het Strafhof is weliswaar gebaseerd op de definitie, neergelegd in het op 10 december 1984 te New York totstandgekomen Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of mensonterende behandeling of bestraffing (Trb. 1985, 69), maar wijkt daarvan op enkele essentiële punten af. Het Statuut van het Strafhof eist, anders dan het folteringverdrag, niet dat het folteren gebeurt van overheidswege. Misdrijven tegen de menselijkheid, zoals neergelegd in het Statuut, kunnen alle niet alleen gepleegd worden door statelijke actoren, maar ook door niet-statelijke actoren, met inbegrip van individuele burgers. Verder eist het Statuut van het Strafhof niet dat de marteling is gepleegd met een bepaald oogmerk zoals het verkrijgen van inlichtingen of een bekentenis, het bestraffen van een persoon of het intimideren of discrimineren van een persoon. Maken deze twee elementen van de definitie van marteling in het Statuut de bepaling ruimer ten opzichte van de bepaling in het folteringverdrag, de voor misdrijven tegen de menselijkheid in het Statuut geëiste drempel dat deze misdrijven worden gepleegd «als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen de burgerbevolking, met kennis van de aanval» maakt de definitie in het Statuut in zoverre juist enger dan die in het folteringverdrag. De definitie van foltering als een zelfstandig misdrijf wijkt ook af van die van marteling als oorlogsmisdrijf. Het verbod tegen marteling gedurende een gewapend conflict van een internationaal of van een niet-internationaal karakter is geregeld in de artikelen 8(2)(a)(ii)-1 respectievelijk 8(2)(c)(i)-4 van het Statuut. Evenmin als bij misdrijven tegen de menselijkheid is het nodig, in tegenstelling tot de definitie van foltering onder het folteringverdrag, dat de marteling van overheidswege gebeurt.

In het oorspronkelijke voorstel zoals aan de Raad van State voorgelegd, was de delictsomschrijving gehandhaafd zoals die was opgenomen in de Uitvoeringswet folteringverdrag (Wet van 29 september 1988, Stb. 1988, 478). Naar aanleiding van het advies van de Raad heeft de regering gemeend deze delictsomschrijving op enkele punten te moeten aanpassen. Bij de implementatie van het folteringverdrag in de Nederlandse strafwetgeving heeft de wetgever zoveel mogelijk aangeknoopt bij in het Wetboek van Strafrecht voorkomende begrippen als «mishandeling», «uitlokking» en «ambtenaar» (zie Kamerstukken II 1986/87, 20 042, nr. 3, p. 1 (memorie van toelichting Uitvoeringswet folteringverdrag)). De regering meent thans dat met name het gebruik van de term «mishandeling» minder juist is, mede tegen de achtergrond van de andere in het voorstel opgenomen internationale misdrijven en de omschrijving daarvan. Reeds bij de Uitvoeringswet folteringverdrag was duidelijk dat de aansluiting bij de mishandeling uit het Wetboek van Strafrecht niet geheel voldeed om de zeer ernstige vormen van mishandeling te

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

222

7

omschrijven waar het bij foltering om gaat. Daarom werd het gekwalificeerde karakter van de mishandeling toen nader aangeduid door onder andere de opneming van het bestanddeel «zo deze gedragingen (dat wil zeggen: de mishandeling met het specifieke folteringoogmerk) van dien aard zijn dat zij het beoogde doel kunnen bevorderen» en door de uitbreiding, in een apart lid, van de mishandeling tot «het opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering» (zie memorie van toelichting, a.w., p. 2).

Thans wordt voorgesteld om deze aansluiting bij de term «mishandeling» los te laten en daarvoor in de plaats een omschrijving van de folteringhandeling op te nemen die nauw aansluit bij de in het folteringverdrag gehanteerde omschrijving (zie artikel 1 onder d en e van het voorstel).

Deze omschrijving beoogt, evenals de Uitvoeringswet folteringverdrag, de definitie van foltering in het folteringverdrag zo volledig mogelijk in de Nederlandse strafwet te implementeren en dekt dan ook dezelfde gedragingen als de omschrijving van de Uitvoeringswet folteringverdrag. De gewijzigde redactie moet dus niet worden opgevat als een gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid van in dit kader relevante gedragingen dat tot toepassing van artikel 1, tweede lid, Sr zou nopen. Over de omschrijving van foltering in het voorstel zij tot slot opgemerkt dat de overige bestanddelen van het misdrijf grotendeels gelijk gebleven aan die van de Uitvoeringswet folteringverdrag (voor enkele kleine tekstuele aanpassingen zie de artikelsgewijze toelichting).

Ten opzichte van de Uitvoeringswet folteringverdrag is de maximumstraf voor foltering verhoogd. In die wet was de maximumstraf vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie. Alleen ingeval het feit de dood ten gevolge had, werd de maximumstraf verhoogd tot levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren. Voorgesteld wordt nu om in àlle gevallen van foltering – dus ook die waarin het feit geen dodelijk gevolg heeft gehad – levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren mogelijk te maken. Dit past beter bij de buitengewone ernst van dit delict, dat wordt gekenmerkt door enerzijds misbruik, door een overheidsfunctionaris, van zijn machtspositie en anderzijds volstrekte machteloosheid van het slachtoffer. Dit strafmaximum sluit ook beter aan bij de straffen gesteld op andere in het voorstel opgenomen internationale misdrijven, zoals de marteling als misdrijf tegen de menselijkheid en de marteling als oorlogsmisdrijf.

d. Oorlogsmisdrijven Algemeen De Wet Oorlogsstrafrecht (Wet van 10 Juli 1952, houdende vaststelling van de Wet Oorlogsstrafrecht alsmede van enige daarmede verband houdende wijzigingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Militair Strafrecht en de Invoeringswet Militair Straf- en Tuchtrecht van 10 juli 1952, Stb. 408, hierna WOS) bevat thans in de artikelen 8 en 9 de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven voor het Nederlandse strafrecht.

De bepaling van artikel 8 is ruim geformuleerd («Hij die zich schuldig maakt aan een schending van de wetten en gebruiken van de oorlog»), waarna artikel 9 de verantwoordelijkheid van commandanten aangeeft ten opzichte van gedragingen in het kader van artikel 8, gepleegd door ondergeschikten. Hoewel de formulering van met name artikel 8 in belangrijke mate bijdraagt aan de mogelijkheden tot vervolging, zoals hieronder nader wordt uiteengezet in de bespreking van artikel 7, eerste lid, is in de onderhavige wet besloten tot een nadere specificering van de strafbare gedragingen. Wat betreft de herkomst van deze gedragingen is uitgegaan van drie categorieën: – verdragsbepalingen ten opzichte waarin een verplichting is vervat voor de Staten-Partij om de daarin genoemde feiten strafbaar te stellen in het nationale recht;

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

223

8

– –

bepalingen uit het Statuut van het Internationaal Strafhof (gedaan te Rome, 17 juli 1998, Trb. 2000, 120); een «vangnet» bepaling, gebaseerd op de oorspronkelijke bepaling, artikel 8, van de WOS.Eerstgenoemde categorie bepalingen is ontleend aan de vier Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, die allen als eis stellen dat de Staten Partij de in die Verdragen omschreven «grove schendingen» strafbaar stellen in het nationale strafrecht: Trb.

Grove schendingen

Verdrag (I) voor de verbetering van het lot der gewonden en zieken, zich bevindende bij destrijdkrachten te velde

1 951, 72

Art. 49–50

Verdrag (II) ter verbetering van het lot der gewonden, zieken en schipbreukelingen van de strijdkrachten ter zee

1 951, 73

Art. 50–51

Verdrag (III) betreffende de behandeling van krijgsgevangenen

1 951, 74

Art. 129–130

Verdrag (IV) betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd

1 951, 75

Art. 146–147

Tevens maken van deze categorie deel uit de bepalingen inzake grove schendingen van het Aanvullend protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, betreffende de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten (Bern, 12 december 1977, Trb. 1978, 41, Nederlandse vertaling in Trb. 1980, 87, hierna Protocol I; de grove schendingen zijn opgenomen in artikel 11, vierde lid, en artikel 85, derde en vierde lid, van Protocol I).

De grove schendingen van de Verdragen van Genève en Protocol I zijn in dit voorstel vooropgesteld (artikel 5, eerste en tweede lid). Zij worden binnen het humanitair oorlogsrecht beschouwd als de meest ernstige oorlogsmisdrijven. In artikel 8 van het Statuut van het Internationaal Strafhof zijn de grove schendingen, althans wat betreft de grove schendingen van de vier Verdragen van Genève, dan ook separaat opgenomen.

Dat de grove schendingen uit Protocol I niet tevens separaat zijn opgenomen in het Statuut van het Internationaal Strafhof kan worden verklaard uit het feit dat (nog) niet alle deelnemers aan de conferentie in Rome partij zijn bij Protocol I. Artikel 8 van het Statuut van het Strafhof bevat, naast een opsomming van de grove schendingen van de Verdragen van Genève, een aantal misdrijven ontleend aan andere verdragen. Daarbij kan onder andere worden gedacht aan de Haagse Verdragen van 1907, het Verdrag inzake bescherming van VN- en geassocieerd personeel (New York, 9 december 1994, Trb. 1996, 62) en het Verdrag voor de bescherming van culturele goederen in geval van een gewapend conflict, met uitvoeringsreglement en protocol (Den Haag, 14 mei 1954, Trb. 1955, 47).

Tot slot zijn separaat (in artikel 5, vierde lid, van het voorstel) opgenomen de ernstige schendingen van het Tweede Protocol bij het Haagse Verdrag voor de bescherming van culturele goederen in geval van een gewapend conflict (Den Haag, 26 maart 1999, Trb. 1999, 107; hierna UNESCO Protocol) ten aanzien waarvan eveneens een verplichting tot strafbaarstelling bestaat. Hoewel bedoelde bepalingen deels een overlap vertonen met bepalingen opgenomen in het Statuut voor het Internationaal Strafhof, zijn de bepalingen uit het UNESCO Protocol van recentere datum en specifieker in de omschrijving van het strafbare feit.

In de strafbaarstelling van de opgenomen schendingen van het humanitair oorlogsrecht in het onderhavige voorstel is de aanduiding «gewapend conflict» gehanteerd, met één uitzondering. De term «gewapend conflict»

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

224

9

is sinds de totstandkoming van de Verdragen van Genève in toenemende mate in de plaats getreden van het oudere begrip «oorlog». Een van de belangrijkste redenen hiervoor is de doelstelling van het humanitair oorlogsrecht om de slachtoffers van gewapende conflicten en oorlogsgeweld onder alle omstandigheden te beschermen. Het zou onwenselijk zijn indien het ontbreken van een formele oorlogsverklaring of het ontkennen van een staat van oorlog door een of meerdere van de strijdende partijen de toepassing van de beschermingsmaatregelen zou blokkeren. Daarnaast is sinds de Tweede Wereldoorlog in de praktijk ook geen gebruik meer gemaakt van formele oorlogsverklaringen, waardoor het begrip «oorlog» aan belang heeft ingeboet, met name in het juridische lexicon. Thans wordt uitgegaan van de feitelijke constatering dat een gewapend conflict plaatsvindt in plaats van een juridische of politieke beslissing aangaande de staat van oorlog. Daarbij wordt uitgegaan van de opvatting dat «gewapend conflict» een ruim begrip is, terwijl «oorlog» een specifiek bepaalde vorm binnen dat ruime begrip omvat. Op dit begrip wordt verderop in deze paragraaf nader ingegaan.

De uitzondering op de zojuist geschetste terminologie is de bepaling in artikel 7, eerste lid. De aldaar gebruikte term «wetten en gebruiken van de oorlog» kent zijn oorsprong in de WOS, en is in dit wetsvoorstel overgenomen vanwege het begrippenkader dat rond deze term is ontstaan. Met deze term wordt het gehele corpus juris bedoeld zoals van toepassing in het geval van een gewapend conflict. Deze term is synoniem aan de term «humanitair oorlogsrecht», alsmede aan de term «recht inzake gewapende conflicten» (in het Engels doorgaans aangeduid met de term «law of armed conflict»). Hiermee wordt bedoeld het gehele gamma aan verdragen, regelingen, gewoonterecht en overige normen van internationaal recht waarmee enerzijds het gebruik van geweld door humanitaire normen wordt begrensd, en anderzijds waarborgen worden gecreëerd voor de bescherming van de slachtoffers van gewapende conflicten. De term «wetten en gebruiken van de oorlog» is dan ook eerder een historische term en heeft geen betekenis wat betreft de reikwijdte van artikel 7 enerzijds en de overige bepalingen in de artikelen 5 en 6 anderzijds.

Structuur Evenals in het Statuut voor het Internationaal Strafhof wordt in de artikelen 5 en 6 van het onderhavige wetsvoorstel een onderverdeling gemaakt tussen misdrijven die slechts strafbaar zijn ten tijde van een internationaal gewapend conflict en misdrijven die slechts strafbaar zijn ten tijde van een niet-internationaal gewapend conflict. De reden voor deze verdeling, die in het kader van de consultatie uitgebreid is besproken, is dat de humanitair oorlogsrechtelijke bepalingen niet eensluidend zijn voor deze twee categorieën conflicten. Niet-internationale gewapende conflicten zijn voor sommige staten een politiek gevoelig onderwerp; er bestaat vaak een voorkeur om dergelijke conflicten als interne aangelegenheid van de staat te beschouwen. Toepassing van de regels van het humanitair oorlogsrecht op niet-internationale gewapende conflicten wordt vaak gezien als een (impliciete of expliciete) erkenning van de niet-regeringspartij bij het conflict als gelijkwaardige opponent.

Om die reden is de bescherming ten tijde van niet-internationale gewapende conflicten minder ontwikkeld dan ten tijde van internationale conflicten.

Het bovenstaande is mede aanleiding geweest voor het feit dat de Verdragen van Genève wat betreft niet-internationale gewapende conflicten slechts één bepaling bevatten, opgenomen in het gemeenschappelijke artikel 3 van de Verdragen. Genoemd artikel bevat de minimumgedragsnormen waaraan de strijdende partijen zich bij een niet-internationaal gewapend conflict dienen te houden. Tevens bevat het Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

225

10

betreffende de bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten (Bern, 12 december 1977, Trb. 1978, 42, hierna Protocol II) humanitair oorlogsrechtelijke bepalingen dienaangaande. In tegenstelling tot Protocol I bevat Protocol II echter geen bepalingen inzake grove schendingen.

In de consultatieronde werd er door sommigen op gewezen, dat in toenemende mate wordt bepleit het onderscheid tussen misdrijven gepleegd in internationale gewapende conflicten en die welke worden gepleegd in niet-internationale gewapende conflicten achterwege te laten. Jurisprudentie van het Joegoslaviëtribunaal wijst eveneens in die richting. Daarbij kan echter worden opgemerkt dat deze gedachte nog in ontwikkeling is en, zoals uit de structuur van het Statuut van het Strafhof blijkt, nog geen gemeengoed is. Tevens kan worden opgemerkt dat het Joegoslaviëtribunaal is opgericht voor een specifieke situatie waarin de betrokken partijen als opvolgers van één en dezelfde staat gelijkelijk gebonden waren aan dezelfde regels van het humanitair oorlogsrecht. Bij een algemene toepassing van rechtsregels zoals in het onderhavige wetsvoorstel wordt beoogd is een dergelijke benadering niet aangewezen en lijkt het nationaal reeds invoeren van een internationaal nog niet uitgekristalliseerde ontwikkeling in het internationale recht onverenigbaar met het beginsel van rechtszekerheid.

Uiteraard zijn sommige gedragingen niettemin strafbaar zowel ten tijde van een internationaal gewapend conflict als ten tijde van een nietinternationaal gewapend conflict. Het Statuut voor het Internationaal Strafhof heeft deze gedragingen opgenomen zowel in het artikellid aangaande internationale gewapende conflicten (artikel 8, tweede lid, sub a en b) als in het artikellid aangaande niet-internationale gewapende conflicten (artikel 8, tweede lid, sub c en e). Evenzo is in het onderhavige wetsvoorstel gekozen om dergelijke misdrijven op te nemen zowel in artikel 5 (misdrijven gepleegd ten tijde van een internationaal gewapend conflict) als in artikel 6 (misdrijven gepleegd ten tijde van een nietinternationaal gewapend conflict). In het ontwerp van dit wetsvoorstel waren deze – aan internationale en niet-internationale gewapende conflicten gemeenschappelijke – misdrijven nog opgenomen in een apart artikel, náást de artikelen over respectievelijk misdrijven in een internationaal en misdrijven in een niet-internationaal gewapend conflict. In de consultatieronde werd terecht opgemerkt dat deze verdeling in drie «lijsten» van oorlogsmisdrijven de leesbaarheid en inzichtelijkheid niet ten goede kwam, reden waarom de omschrijving van de oorlogsmisdrijven nu is teruggebracht tot twee lijsten.

Tot slot kan er op deze plaats nog op worden gewezen, dat naast de artikelen 5 en 6, waarin min of meer uitgewerkte delictsomschrijvingen zijn opgenomen, in artikel 7 als sluitstuk de «vangnet»-bepaling is opgenomen die reeds in de WOS voorkwam, met inbegrip van de eveneens uit de WOS overgenomen strafverzwaringsgronden. Deze vangnetbepaling heeft betrekking op hier niet nader genoemde, maar in het internationaal recht mogelijkerwijs nog te ontwikkelen oorlogsmisdrijven, gepleegd in een al dan niet internationaal gewapend conflict.

In de consultatieronde werd opgemerkt dat de handhaving van verschillende lijsten van strafbare feiten die respectievelijk van toepassing zijn in een internationaal en een niet-internationaal gewapend conflict, in die zin tekort doet aan de inzichtelijkheid van de wet, dat niet steeds duidelijk is tot welke bron (c.q. verdrag) een bepaald strafbaar feit is te herleiden. Dit is reden geweest om een transponeringstabel op te stellen (zie verderop in deze paragraaf), waarin per in de artikelen 5 tot en met 7 opgenomen misdrijf is aangegeven aan welke verdragsbepaling dat misdrijf is ontleend en voorts met welk misdrijf uit het Statuut van het Strafhof dat misdrijf correspondeert. De regering is van mening dat met deze tabel een goede hanteerbaarheid van de in dit wetsvoorstel omschreven oorlogsmisdrijven in de praktijk is verzekerd.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

226

11

Oorlogstoestand en gewapend conflict De misdrijven in de artikelen 5, 6 en 7 zijn eerst strafbaar indien gepleegd in geval van een gewapend conflict. Het vaststellen van een gewapend conflict, alsmede van de aard van dat conflict, is tijdens de consultatieronde nadrukkelijk onderwerp van bespreking geweest. Het gaat daarbij om feitelijke vaststellingen, in tegenstelling tot de formele handelingen die noodzakelijk zijn voor een oorlogsverklaring (zie, bijvoorbeeld, artikel 96 van de Grondwet). Sinds de Tweede Wereldoorlog is nagenoeg bij uitsluiting sprake geweest van feitelijke situaties van gewapend conflict waarbij de formele oorlogsverklaring achterwege is gebleven.

Het vaststellen van het bestaan van een gewapend conflict vereist een analyse van de feitelijke situatie, gebaseerd op de aard en omvang van de gevechtshandelingen, de doelstelling daarvan, alsmede de grondslag waarop de handelingen worden verricht. Incidentele of sporadische gevechtshandelingen, bijvoorbeeld, van een – onder internationaal mandaat in een staat aanwezige – vredesmacht welke slechts toepassingen betreffen van het recht op zelfverdediging jegens vijandige handelingen, maken de vredesmacht nog geen partij bij een conflict. Anders wordt dat indien de handelingen aanhoudend en grootschalig zijn en de handelingen erop zijn gericht de strijdkrachten van de tegenpartij uit te schakelen.

Deze analyse is moeilijker te maken in het geval van een nietinternationaal gewapend conflict. Het zou immers onwenselijk zijn indien personen die het oneens zijn met hun regering, handelingen die geoorloofd zijn als oorlogsdaad, maar strafbaar onder het recht dat van toepassing is onder normale omstandigheden, door het uiten van al dan niet ideologische doelstellingen buiten het bereik van het toepasselijke strafrecht kunnen brengen. Omgekeerd zou het evenzo onwenselijk zijn indien een staat door het ontkennen van een gewapend conflict zich niet belemmerd zou hoeven voelen door de toepasselijke regels van het humanitair oorlogsrecht in het bestrijden van de tegenpartij in een burgeroorlog.

Protocol II en het Statuut van het Internationale Strafhof bevatten dan ook enige aanknopingspunten voor de afweging en beoordeling of een situatie een niet-internationaal gewapend conflict is. Zo bepaalt artikel 1, eerste lid, van Protocol II dat voor toepassing van dat Protocol sprake moet zijn van een conflict tussen het regeringsleger van een staat en groeperingen die aan de volgende eisen voldoen: – zij moeten georganiseerd zijn; – er moet sprake zijn van een verantwoordelijk bevel of commandovoering; – zij moeten het grondgebied van de staat (ten minste) gedeeltelijk beheersen, op een zodanige wijze dat zij in staat zijn aanhoudende en samenhangende militaire operaties uit te voeren en de bepalingen van het Protocol toe te passen.

Artikel 8, tweede lid, sub f, van het Statuut van het Internationale Strafhof verruimt deze bepalingen door het Statuut ook van toepassing te verklaren op gewapende conflicten tussen georganiseerde gewapende groeperingen, zonder echter afbreuk te doen aan de eis van een aanhoudend of voortdurend gewapend conflict. Artikel 1, tweede lid, van Protocol II en artikel 8, tweede lid, sub d en sub f, van het Statuut van het Internationale Strafhof stellen vervolgens dat de bepalingen van het Protocol en het Statuut niet van toepassing zijn op interne ongeregeldheden en spanningen, zoals: – rellen; – op zichzelf staande en sporadisch voorkomende daden van geweld; en – andere daden van soortgelijke aard.

Artikel 8, derde lid, van het Statuut van het Strafhof voegt hier nog aan toe dat de bepalingen van het Statuut met betrekking tot nietinternationale gewapende conflicten geen betekenis hebben voor de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

227

12

verantwoordelijkheid van een staat om, met gebruik van alle legitieme middelen, de (strafrechtelijke) rechtsorde binnen de staat te beschermen of te herstellen, alsmede om de eenheid en territoriale integriteit van de staat te verdedigen.

Uit het bovenstaande blijkt dat al dan niet gewapende handelingen van groeperingen in het kader van bijvoorbeeld de (georganiseerde) misdaad niet snel te kwalificeren zullen zijn als een niet-internationaal gewapend conflict, zij het dat een en ander afhankelijk is van de doelstelling van de groeperingen. Legitieme gevechtshandelingen van vrijheidsstrijders in het kader van het recht op zelfbeschikking kunnen daarentegen uiteraard wel aanleiding geven tot een dergelijke kwalificatie. Steeds zal echter aan de hand van de feitelijke situatie moeten worden beoordeeld of sprake is van een (al of niet internationaal) gewapend conflict.

Strafmaat In principe is elke schending van de wetten en gebruiken van de oorlog aan te duiden als oorlogsmisdrijf. Zoals hierboven echter reeds is aangegeven, worden een aantal oorlogsmisdrijven als relatief ernstiger vergrijpen beschouwd dan de overige oorlogsmisdrijven. Hiermee is rekening gehouden bij de vaststelling van de strafmaat in de artikelen 5, 6 en 7.

De grove schendingen van de Verdragen van Genève en Protocol I kennen als strafmaximum levenslange gevangenisstraf, of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren, of geldboete van de vijfde categorie. Een dergelijke straf is ook gesteld op schendingen van gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève (zie artikel 6, eerste lid, van het voorstel), aangezien de in dat artikel opgenomen basisregels als dusdanig fundamenteel worden beschouwd dat schending daarvan ten tijde van een niet-internationaal gewapend conflict naar huidige rechtsopvattingen kan worden gelijkgesteld met de grove schendingen ten tijde van een internationaal gewapend conflict. Tot slot geldt deze hoogste strafmaat ook ten aanzien van gedragingen die overeenkomen met de omschrijvingen in de strafverzwaringen zoals opgenomen in, en overgenomen uit, de WOS (artikel 5, zesde lid, van het voorstel).

Overige specifiek omschreven oorlogsmisdrijven, ongeacht de aard van het gewapend conflict, zijn strafbaar gesteld met een gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren, of een geldboete van de vijfde categorie. Deze misdrijven zijn over het algemeen ontleend aan het Statuut voor het Internationaal Strafhof, waarmee zij reeds vallen onder de in artikel 5 van het Statuut opgenomen omschrijving als «meest ernstige misdrijven van belang voor de internationale gemeenschap als geheel». Dezelfde strafmaat is toegekend aan de opgenomen ernstige schendingen van het UNESCO Protocol, als zijnde een nadere invulling van het misdrijf zoals opgenomen in artikel 8, tweede lid, sub (b)(ix) en sub (e)(iv), van het Statuut voor het Internationaal Strafhof. Tot slot geldt deze strafmaat ook ten aanzien van gedragingen die overeenkomen met de omschrijvingen in de strafverzwaringen zoals opgenomen in, en overgenomen uit, artikel 8, tweede lid, WOS (zie artikel 7, tweede lid, van het voorstel).

Voor de «vangnet» bepaling is een strafmaat vastgesteld bestaande uit gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren, of een geldboete van de vijfde categorie. Gedragingen die alleen onder deze bepaling vervolgd kunnen worden zullen over het algemeen van minder ernstiger aard zijn dan de specifiek omschreven misdrijven in de artikelen 5 en 6. Gelet echter op het belang van de «vangnet» bepaling voor toekomstige humanitair oorlogsrechtelijke bepalingen, zoals hieronder nader uiteengezet, zijn in artikel 7, tweede en derde lid, van het voorstel de strafverzwaringsgronden uit de WOS overgenomen. Indien een misdrijf alleen door toepassing van de «vangnet» bepaling vervolgd kan worden, maar past binnen de omschrij-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

228

13

vingen van de strafverzwaringsgronden, wordt de maximumgevangenisstraf verhoogd tot 15 jaren of levenslang.

Bij het bepalen van de grondslag voor vervolging, alsmede de grondslag voor eventuele berechting, ligt het in de rede het hierboven geschetste onderscheid toe te passen. De strafmaat van gedragingen waarop de strafverzwaringsbepalingen van toepassing zijn kan dezelfde zijn als die welke van toepassing is op grove schendingen van de Verdragen van Genève of Protocol I. Deze gelijktrekking van de strafmaat is gerelateerd aan de ernst van de uitwerking van het strafbare feit jegens het slachtoffer, alsmede de ernst van het strafbare feit vanuit strafrechtelijke optiek.

Vanuit humanitair oorlogsrechtelijke optiek, alsmede vanuit de optiek van de signaalfunctie van toepassing van deze wet, zijn de gedragingen echter niet in gelijke mate verstorend voor de (internationale) rechtsorde. Een veroordeling op basis van een grove schending zal als zwaarder worden beschouwd dan een veroordeling op basis van een «gewone» schending van het humanitair oorlogsrecht waarop een strafverzwaring is toegepast.

Indien een feit zowel als grove schending als op grond van een «gewone» schending kan worden vervolgd, dient met het hierboven gestelde rekening te worden gehouden bij de primaire en subsidiaire tenlastelegging.

Transponeringstabel WIM

ICC

Verdragen + WOS

artikel 5 lid 1

Artikel 8 lid 2 sub (a) Geen Geen Geen Geen Artikel 8 lid 2 sub (b)(xxii) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xxii) jo. Artikel 7 lid 2 (f) Artikel 8 lid 2 sub (b)(x) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xi) Artikel 8 lid 2 sub (b)(vi) Artikel 8 lid 2 sub (b)(vii) Geen Geen Geen Geen Geen Artikel 8 lid 2 sub (b)(ii) Artikel 8 lid 2 sub (b)(iv) Artikel 8 lid 2 sub (b)(v) Artikel 8 lid 2 sub (b)(viii) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xiv) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xv) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xvii) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xviii) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xix)

GCI 50; GCII 51; GCIII 130; GCIV 147

artikel 5 lid 2 sub a artikel 5 lid 2 sub b artikel 5 lid 2 sub c artikel 5 lid 2 sub d artikel 5 lid 3 sub a artikel 5 lid 3 sub b

artikel 5 lid 3 sub c artikel 5 lid 3 sub d artikel 5 lid 3 sub e artikel 5 lid 3 sub f artikel 5 lid 4 sub a artikel 5 lid 4 sub b artikel 5 lid 4 sub c artikel 5 lid 4 sub d artikel 5 lid 4 sub e artikel 5 lid 5 sub a artikel 5 lid 5 sub b artikel 5 lid 5 sub c artikel 5 lid 5 sub d artikel 5 lid 5 sub e artikel 5 lid 5 sub f artikel 5 lid 5 sub g artikel 5 lid 5 sub h artikel 5 lid 5 sub i

API 85 lid 2 API 11 lid 4 API 85 lid 3 API 85 lid 4 gebaseerd op API 75 lid 2 (b) geen

samenvoegsel van GCI 50; GCII 51; GCIII 130; GCIV 147; API 11 lid 1 en 2 HIV 23 (b) HIV 23 (c) jo. API 41 lid 1 en 2 HIV 23 (f) jo. API 38 en 39 TPHC 15 (a) TPHC 15 (b) TPHC 15 (c) TPHC 15 (d) TPHC 15 (e) gebaseerd op API 52 lid 1 samenvoegsel van API 35 lid 3; 51 lid 5 (b); 55 lid 1; 85 lid 3 (b) HIV 25 GCIV 49; API 85 lid 4 (a) HIV 23 (h) HIV 23 slotparagraaf HIV 23 (a) GGP1925 HDIV(3)1899

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

229

14

WIM

ICC

Verdragen + WOS

artikel 5 lid 5 sub j

Artikel 8 lid 2 sub (b)(xxi) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xxiii) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xxv) Artikel 8 lid 2 sub (b)(i) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xxiv) Artikel 8 lid 2 sub (b)(iii) Artikel 8 lid 2 sub (b)(ix) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xvi) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xxvi) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xii) Artikel 8 lid 2 sub (b)(xiii) Geen Geen Artikel 8 lid 2 sub (c)(i) Artikel 8 lid 2 sub (c)(iii) Artikel 8 lid 2 sub (c)(ii) Artikel 8 lid 2 sub (c)(iv) Artikel 8 lid 2 sub (e)(vi) Artikel 8 lid 2 sub (e)(vi) jo. Artikel 7 lid 2 (f) Artikel 8 lid 2 sub (e)(xi) Artikel 8 lid 2 sub (e)(ix) Artikel 8 lid 2 sub (e)(i) Artikel 8 lid 2 sub (e)(ii) Artikel 8 lid 2 sub (e)(iii) Artikel 8 lid 2 sub (e)(iv) Artikel 8 lid 2 sub (e)(v) Artikel 8 lid 2 sub (e)(vii) Artikel 8 lid 2 sub (e)(x) Artikel 8 lid 2 sub (e)(xii) Artikel 8 lid 2 sub (e)(viii) Geen Geen Geen Geen

API 75 lid 2 (b)

artikel 5 lid 5 sub k artikel 5 lid 5 sub l artikel 5 lid 5 sub m artikel 5 lid 5 sub n artikel 5 lid 5 sub o artikel 5 lid 5 sub p artikel 5 lid 5 sub q artikel 5 lid 5 sub r artikel 5 lid 5 sub s artikel 5 lid 5 sub t artikel 5 lid 6 artikel 5 lid 7 artikel 6 lid 1 sub a artikel 6 lid 1 sub b artikel 6 lid 1 sub c artikel 6 lid 1 sub d artikel 6 lid 2 sub a artikel 6 lid 2 sub b

artikel 6 lid 2 sub c artikel 6 lid 2 sub d artikel 6 lid 3 sub a artikel 6 lid 3 sub b artikel 6 lid 3 sub c artikel 6 lid 3 sub d artikel 6 lid 3 sub e artikel 6 lid 3 sub f artikel 6 lid 3 sub g artikel 6 lid 3 sub h artikel 6 lid 3 sub i artikel 6 lid 4 artikel 7 lid 1 artikel 7 lid 2 artikel 7 lid 3

gebaseerd op GCIII 23; GCIV 28; API 51 lid 7 gebaseerd op API 54 gebaseerd op API 51 lid 2 en 85 lid 3 (a) samenvoegsel van GCI 24–27, 36, 39–44; GCII 42–44; GCIV 18–22; API 8, 12, 15, 18, 23–24 geen samenvoegsel van HIV 27 en 56; alle GC meerdere bepalingen HIV 28 gebaseerd op API 77 lid 2, VRK 38 HIV 23 (d) HIV 23 (g) WOS 8 lid 3 API 11 lid 3 GCI 3 lid 1 (a); GCII 3 lid 1 (a); GCIII 3 lid 1 (a); GCIV 3 lid 1 (a) GCI 3 lid 1 (b); GCII 3 lid 1 (b); GCIII 3 lid 1 (b); GCIV 3 lid 1 (b) GCI 3 lid 1 (c); GCII 3 lid 1 (c); GCIII 3 lid 1 (c); GCIV 3 lid 1 (c) GCI 3 lid 1 (d); GCII 3 lid 1 (d); GCIII 3 lid 1 (d); GCIV 3 lid 1 (d) gebaseerd op APII 4 lid 2 (e) geen

gebaseerd op APII 5 lid 2 (e) geen (HIV 23 (b)) gebaseerd op APII 13 lid 2 samenvoegsel van APII 9 lid 1, APII 11, APII 12 geen gebaseerd op APII 16, APII 11 (HIV 27, 56) gebaseerd op APII 4 lid 2 (g) (HIV 28) VRK 38 gebaseerd op APII 4 lid 1 gebaseerd op APII 13 lid 1 (HIV 23 (g)) gebaseerd op APII 17 lid 1 WOS 8 lid 3 WOS 8 lid 1 WOS 8 lid 2 WOS 8 lid 3

GCI = Verdrag (I) van Genève van 1949 GCII = Verdrag (II) van Genève van 1949 GCIII = Verdrag (III) van Genève van 1949 GCIV = Verdrag (IV) van Genève van 1949 API = Aanvullende Protocol I APII = Aanvullende Protocol II HIV = Haags Verdrag (IV) met bijbehorend Landoorlogsreglement van 1907

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

230

15

VRK = Verdrag inzake de rechten van het kind GGP1925 = Gasprotocol van Genève van 1925 (Stb. 1930, 422) HDIV(3)1899 = Haagsche Verklaring (IV, 3) van 1899 (Stb. 1900, 163) TPHC = Tweede Protocol bij het Haags Verdrag van 1954 inzake de bescherming van culturele goederen in het geval van een gewapend conflict

3. Rechtsmacht en vraagstukken die hiermee verbonden zijn

a. Universele rechtsmacht Algemeen wordt aangenomen dat staten ter zake van de internationale misdrijven zoals omschreven in het onderhavige voorstel universele rechtsmacht voor hun strafgerechten kunnen vestigen. Ter zake van sommige misdrijven bestaat daartoe zelfs een verdragsrechtelijke plicht.

Onder universele rechtsmacht wordt hier begrepen de rechtsmacht die uitsluitend is gebaseerd op de aard en ernst van het misdrijf, ongeacht of er een direct aanknopingspunt is met de rechtsorde van de staat die die rechtsmacht claimt, bijvoorbeeld gelegen in de plaats waar het misdrijf is gepleegd, de nationaliteit van de verdachte of de nationaliteit van het slachtoffer. Reden voor het vestigen van universele rechtsmacht is dat de internationale misdrijven zo ernstig zijn dat zij niet onbestraft mogen blijven. Hoe meer staten universele rechtsmacht voor deze misdrijven vestigen, des te kleiner wordt de kans dat de daders hun gerechte straf kunnen ontgaan door naar veilige oorden te vluchten. Het leerstuk van de universele rechtsmacht heeft een sterke impuls gekregen door de instelling van de ad-hoc Tribunalen voor het voormalig Joegoslavië en Rwanda en de totstandkoming van het Statuut van het Internationaal Strafhof. In de preambule van dat Statuut wordt gesteld dat de daarin omschreven misdrijven «niet onbestraft dienen te blijven en dat een doeltreffende vervolging daarvan verzekerd dient te worden door het treffen van maatregelen op nationaal niveau en door het versterken van internationale samenwerking.» Deze ontwikkelingen maken tegelijkertijd dat het leerstuk van de universele rechtsmacht in beweging is en dat er vragen rijzen over de precieze grenzen. Zo’n vraag is hoe universele rechtsmacht zich verhoudt tot de immuniteit waarop staatshoofden, diplomaten en andere overheidsfunctionarissen volgens het volkenrecht aanspraak hebben (zie hierna onderdeel b). In het op 14 februari jl. door het Internationaal Gerechtshof gewezen vonnis in de zaak D.R. Congo/België (te vinden op de website van het Internationaal Gerechtshof: http://www.icj-cij.org/ icjwww/idocket/iCOBE/iCOBEframe.htm) is het Gerechtshof op deze kwestie nader ingegaan. Op de (onbeperkt) universele rechtsmacht die de Belgische wetgever heeft gevestigd ter zake van internationale misdrijven, wordt in de uitspraak zelf niet ingegaan, maar wel in enkele opinions van individuele rechters van het Internationaal Gerechtshof. Het Nederlandse strafrecht kent voor bepaalde misdrijven reeds universele rechtsmacht.

Gewezen zij in artikel 4 van het Wetboek van Strafrecht op valsemunterij (artikel 4 onder 3) en bepaalde misdrijven tegen zee- en luchtvaartuigen (onder 7 en 8). Verder heeft de Wet Oorlogsstrafrecht universele rechtsmacht gevestigd ter zake van de oorlogsmisdrijven (artikel 3 onder 1 WOS, bevestigd door de Hoge Raad in de zgn. Knesevic-beschikking van 11 november 1997, NJ 1998, 463, m.nt. ’tH). Ook de Uitvoeringswet folteringverdrag gaat uit van universele jurisdictie (artikel 5). Bij de Uitvoeringswet genocideverdrag daarentegen is ter zake van genocide alleen extraterritoriale jurisdictie geschapen op basis van het actieve en passieve nationaliteitsbeginsel, dat wil zeggen voor zover het feit is gepleegd door een Nederlander (artikel 5 Uitvoeringswet) of tegen of met betrekking tot een Nederlander of een Nederlandse rechtspersoon of voor zover enig Nederlands belang door het feit is of kon worden geschaad (artikel 3 onder 2 en 4 WOS). Recent heeft Nederland, ter uitvoering van twee anti-terrorismeverdragen, universele rechtsmacht gevestigd ter zake van, kortweg, terroristische bomaanslagen en financiering van terrorisme,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

231

16

mits de verdachte zich in Nederland bevindt (artikel 4 onderdelen 13 en 14 Sr, zie de uitvoeringswetten van 20 december 2001, Stb. 673 en 675).

Aangenomen wordt dat staten slechts universele rechtsmacht kunnen vestigen voor zover het volkenrecht daaraan niet in de weg staat. Soms bestaat zelfs een volkenrechtelijke verplichting daartoe. Een verplichting tot het vestigen van universele rechtsmacht treft men bijvoorbeeld aan in de Verdragen van Genève van 1949 betreffende oorlogsmisdrijven. Artikel 146 van het Verdrag van Genève betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd, van 12 Augustus 1949, luidt bijvoorbeeld: «1. De Hoge Verdragsluitende Partijen verbinden zich alle benodigde wettelijke regelingen tot stand te brengen, nodig om doeltreffende strafbepalingen vast te stellen voor personen die één der ernstige inbreuken op dit Verdrag, omschreven in het volgend artikel, hebben gepleegd, dan wel bevel tot het plegen daarvan hebben gegeven.

2. Iedere Hoge Verdragsluitende Partij is verplicht personen die ervan verdacht worden één van deze ernstige inbreuken te hebben gepleegd, dan wel bevel tot het plegen daarvan te hebben gegeven, op te sporen en moet hen, ongeacht hun nationaliteit, voor haar eigen gerechten brengen. Zij kan hen ook, indien zij daaraan de voorkeur geeft, en overeenkomstig de bepalingen van haar eigen wetgeving, ter berechting overleveren aan een andere bij de vervolging belang hebbende Hoge Verdragsluitende Partij, mits deze Verdragsluitende Partij een met voldoende bewijzen gestaafde telastlegging welke een vervolging rechtvaardigt, tegen de betrokken personen inbrengt.»

Uit het tweede lid blijkt dat de verdragsstaten zich verbinden universele rechtsmacht te vestigen voor de betrokken ernstige inbreuken, waar en door wie ook gepleegd, voor het geval de verdachte wordt aangetroffen op hun grondgebied. In dat geval hebben ze de keuze tussen zelf berechten of overleveren aan een andere staat («aut dedere aut iudicare»).

Dezelfde verplichtingen bestaan bijvoorbeeld op grond van artikel 5, tweede lid, van het folteringverdrag. Deze vorm van universele rechtsmacht wordt ook wel «secundaire universele rechtsmacht» genoemd: rechtsmacht voor het geval in Nederland een persoon wordt aangetroffen, verdacht van het plegen van een bepaald misdrijf ten aanzien waarvan een andere staat primaire rechtsmacht heeft. Bij laatstbedoelde staat wordt dan gedacht aan een staat met een direct aanknopingspunt met de zaak, zoals de staat waar het feit is gepleegd of de staat waarvan de verdachte of het slachtoffer onderdaan is. Secundaire universele rechtsmacht strekt ertoe om te voorzien in de mogelijkheid voor de staat waar de verdachte wordt aangetroffen, om de verdachte te vervolgen in het geval dat de staat met primaire rechtsmacht om een of andere reden niet tot optreden overgaat (soms zelfs «het erbij laat zitten») of kan overgaan.

Dit kan zowel het geval betreffen dat een verzoek om uitlevering door die andere staat is gedaan en is afgewezen als het geval dat niet om uitlevering is gevraagd (zie hierover de toelichting bij eerdergenoemde wetten ter uitvoering van twee anti-terrorismeverdragen, Kamerstukken II 2001/ 2002, 28 028, nr. 3, blz. 5–6, en 28 031, nr. 3, blz. 5).

Het is in discussie of staten nog verder kunnen gaan en ook universele rechtsmacht kunnen vestigen voor het geval dat de verdachte zich niet op hun grondgebied bevindt. De wnd. A-G bij de Hoge Raad N. Keijzer komt in zijn uitvoerige en gedocumenteerde conclusie bij de vordering tot cassatie in het belang der wet in de zaak betreffende de Decembermoorden tot de conclusie dat dit naar de huidige stand van het volkenrecht niet kan (HR 18 september 2001, ELRO-nr. AB 1471, AA 2002, p. 99 m.nt. Y. Buruma, overweging 138). Zoals gezegd is het Internationaal Gerechtshof in de zaak D.R. Congo/België niet op dit punt ingegaan. De rechters Higgins, Kooijmans en Buergenthal betoogden echter in hun separate opinion dat er geen reden is om volledige, onbeperkte universele jurisdictie zoals België die heeft gevestigd, volkenrechtelijk ontoelaatbaar

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

232

17

te achten. De president van het Gerechtshof, G. Guillaume, komt daarentegen in zijn opinion individuelle tot de tegenovergestelde conclusie. Hoe dit ook zij, naar het oordeel van de regering gebiedt het geldende volkenrecht geenszins tot het vestigen van onbeperkt universele rechtsmacht voor internationale misdrijven als in dit wetsvoorstel voorzien. De internationale praktijk lijkt nog steeds meer geneigd naar de beperkte vorm van (secundaire) universele rechtsmacht, gebaseerd op het beginsel aut dedere aut iudicare. Ook het Statuut van het Internationaal Strafhof verplicht niet tot het vestigen van de ene of de ander vorm van rechtsmacht. Het bevat geen rechtstreekse verplichtingen voor staten om tot strafbaarstelling van de daarin omschreven misdrijven en vestiging van universele rechtsmacht over te gaan; het Statuut gaat immers niet over de nationale vervolging van die misdrijven maar over de vervolging voor het Strafhof. Wel wordt, zoals gezegd, aangenomen dat uit het in het Statuut besloten liggende complementariteitsbeginsel volgt dat de staten die partij zijn, de betrokken misdrijven ook zelf strafbaar stellen en terzake adequate rechtsmacht vestigen zodanig dat de daders niet onbestraft blijven. Het blijkt dat de meeste staten overgaan tot de vestiging van universele rechtsmacht voor oorlogsmisdrijven, misdrijven tegen de menselijkheid en genocide, zij het dat de vormgeving daarvan van staat tot staat kan verschillen.

Er zijn goede redenen aan te voeren voor de beperking van de universele rechtsmacht tot verdachten die aanwezig zijn op het grondgebied van de staat. Ten eerste wordt berechting bij verstek, zonder enig aanknopingspunt met de zaak (feit gepleegd op het grondgebied, verdachte is onderdaan e.d.), over het algemeen niet juist geacht. Verder kan berechting bij verstek gemakkelijk tot jurisdictieconflicten leiden met staten die wel een aanknopingspunt met de zaak hebben. Deze jurisdictieconflicten kunnen een effectieve internationale samenwerking voor de berechting van internationale misdrijven ondermijnen, onder andere door de regel dat een land dat zelf in een bepaalde zaak vervolging heeft ingesteld, niet zal overgaan tot het verlenen van kleine rechtshulp in diezelfde zaak aan een ander land (zie ten onzent artikel 552l, eerste lid, onder c, Sv).

Mede gelet op het voorgaande stelt de regering voor om voor de in het onderhavige voorstel strafbaar gestelde misdrijven secundaire universele rechtsmacht te vestigen (voor zover deze naar Nederlands recht al niet bestaat). Hiermee zal ook Nederland zijn bijdrage kunnen leveren aan het tegengaan van straffeloosheid voor de onderhavige misdrijven. Voorgesteld wordt de universele rechtsmacht te beperken tot de situatie waarin de verdachte zich in Nederland bevindt. In die situatie zal Nederland – in lijn met het bovengenoemde aut-dedere-aut-iudicare-beginsel – hetzij zelf tot vervolging en berechting van betrokkene kunnen overgaan hetzij hem uitleveren aan een andere staat met een sterker aanknopingspunt met de zaak, zoals de staat op wiens grondgebied het feit is gepleegd, de staat waarvan de verdachte onderdaan is of de staat wiens onderdanen slachtoffer zijn van het feit. Ook is denkbaar dat Nederland de verdachte overlevert aan een supranationaal strafgerecht, zoals de ad-hoc-tribunalen of het Internationaal Strafhof. Zo’n gerecht zal soms met meer gezag en meer onderzoeksmogelijkheden de vervolging ter hand kunnen nemen dan een staat die geen ander aanknopingspunt met de zaak heeft dan dat de verdachte zich op zijn grondgebied bevindt. Het complementariteitsbeginsel zoals dat ten opzichte van het Internationaal Strafhof geldt, hoeft hieraan niet in de weg te staan. Dit houdt naar de mening van de regering namelijk niet in dat iedere willekeurige staat die rechtsmacht heeft, met voorrang boven het Strafhof de zaak moet vervolgen, maar dat de staten met een direct aanknopingspunt met de zaak (anders dan de enkele aanwezigheid van de verdachte op hun grondgebied, bijvoorbeeld de staat waar het feit is gepleegd of de staat van de verdachte) allereerst hun verantwoordelijkheid nemen. Het onderhavige voorstel tot vestiging van universele rechtsmacht, met de beperking tot de aanwezigheid van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

233

18

verdachte op het grondgebied, is in overeenstemming met de wetgeving (of in voorbereiding zijnde wetgeving) van een aantal andere landen, zoals Canada, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk.

De beperking van de rechtsmacht tot de situatie dat de verdachte zich in Nederland bevindt, is in de consultatieronde onderwerp van discussie geweest. Sommigen vonden dit een realistische en redelijke beperking.

Anderen hadden er kritiek op, en meenden dat de beperking een effectieve handhaving van het onderhavige wetsvoorstel ondermijnt. Naar de mening van de regering is deze kritiek niet terecht. De kritiek gaat er kennelijk vanuit dat wanneer Nederland in een bepaalde zaak geen vervolging instelt, die zaak geheel onvervolgd zal blijven. In een situatie waarin steeds meer staten overgaan tot het vestigen van – al dan niet beperkt uit te oefenen – universele rechtsmacht ter zake van de internationale misdrijven, wordt de kans op straffeloosheid echter steeds kleiner, en het internationaal isolement van de betrokken persoon steeds groter.

Wanneer Nederland geen vervolging instelt, bijvoorbeeld bij gebreke van rechtsmacht omdat de verdachte zich elders bevindt, is het geenszins uitgesloten dat het Internationaal Strafhof of een andere staat wèl een strafrechtelijk onderzoek instelt. Daarbij moet in het bijzonder worden gedacht, zoals hierboven al aangegeven, aan staten met een direct aanknopingspunt met de zaak. Indien mogelijk zal in onderlinge afstemming door deze staten en het Internationaal Strafhof moeten worden bepaald waar de zaak voor het gerecht zal worden gebracht. Daarbij kunnen zij elkaar onderling rechtshulp verlenen, daaronder begrepen de uit- of overlevering van de verdachte. Ook Nederland zal, waar dat van haar wordt verlangd, hierbij rechtshulp verlenen. Aldus past het voorgestelde artikel 2 in een patroon van internationale samenwerking, tussen staten onderling en tussen staten en het Internationaal Strafhof, ter voorkoming van straffeloosheid.

Naast universele jurisdictie wordt voorgesteld voor de in dit wetsvoorstel omschreven misdrijven rechtsmacht te vestigen op basis van het actief en passief nationaliteitsbeginsel, dat wil zeggen voor zover het feit door of tegen een Nederlander is gepleegd. Hiermee wordt de universele rechtsmacht, voorzien in artikel 2, eerste lid, onder a, aangevuld voor zover de verdachte zich niet in Nederland bevindt. Deze rechtsmachtgrondslagen zijn, zoals hierboven aangegeven, door de Nederlandse wetgever ook gehanteerd bij de invoering van de strafbaarstelling van genocide. De vestiging van rechtsmacht op basis van het actief nationaliteitsbeginsel vindt ook erkenning in de rechtsmacht van het Internationaal Strafhof, waar die onder andere bestaat wanneer in een bepaalde zaak de nationaliteitsstaat van de persoon die van het misdrijf wordt beschuldigd, partij is bij het Statuut van het Strafhof dan wel ad hoc de rechtsmacht van het Strafhof heeft aanvaard (zie artikel 12, tweede lid, Statuut van het Strafhof).

b. Immuniteiten Zoals hierboven al is aangegeven is het leerstuk van de universele rechtsmacht sterk in beweging en rijzen vragen over de precieze grenzen. Een van de belangrijkste vragen in dat verband is de vraag in hoeverre bijvoorbeeld buitenlandse staatshoofden en regeringsleiders alsmede andere hoge vertegenwoordigers van staten aanspraak kunnen maken op in het volkenrecht erkende immuniteit voor de Nederlandse strafrechter als zij ervan worden verdacht internationale misdrijven te hebben begaan. De afgelopen jaren zijn strafrechters in verschillende landen geconfronteerd met deze vraag. De discussie over dit onderwerp is vooral aangezet door de Pinochet-uitspraken van het Engelse House of Lords, waarin het beroep op immuniteit van het voormalig staatshoofd van Chili werd verworpen. Mede naar aanleiding hiervan is in de volkenrechtelijke litera-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

234

19

tuur en in gezaghebbende internationale fora een uitgebreide discussie op gang gekomen.

Op 14 februari 2002 is door het Internationaal Gerechtshof arrest gewezen in de zaak Congo – België betreffende het in 2000 uitgevaardigde arrestatiebevel tegen de toenmalige Congolese Minister van Buitenlandse Zaken Yerodia. In dit arrest oordeelt het Hof dat zittende ministers van buitenlandse zaken op grond van internationaal gewoonterecht volledige strafrechtelijke immuniteit genieten. Zonder deze immuniteit zou het functioneren van ministers van buitenlandse zaken onmogelijk worden.

Het Hof geeft aan dat strafrechtelijke vervolging van een zittende minister van buitenlandse zaken slechts plaats kan vinden voor de eigen nationale rechter, voor een vreemde nationale rechter als de immuniteit door de eigen staat is opgeheven, en voor internationale tribunalen (zoals het toekomstige Internationale Strafhof). Daarnaast is vervolging van voormalige ministers van buitenlandse zaken voor een vreemde nationale rechter toegestaan met betrekking tot daden verricht voorafgaand aan of na afloop van hun ministerschap dan wel met betrekking tot daden die zij «in a private capacity» hebben verricht tijdens hun ministerschap. Naar het oordeel van de regering gaat de conclusie van het Hof ook op voor staatshoofden en regeringsleiders. Het Hof zegt dit niet met zoveel woorden – hun immuniteiten waren in deze zaak ook niet aan de orde. Een analyse van hun functies zou er niettemin op neerkomen dat deze evenmin goed uitgeoefend kunnen worden indien niet eenzelfde immuniteit zou gelden.

Van speciaal belang is de vaststelling door het Internationaal Gerechtshof dat voormalige ministers van buitenlandse zaken geen beroep op immuniteit kunnen doen met betrekking tot daden die zij «in a private capacity» hebben verricht tijdens hun ministerschap. Het Hof geeft niet nader aan om welke handelingen het daarbij gaat. De regering is van mening dat een ruime interpretatie moet worden gegeven aan het hier bedoelde begrip «daden die «in a private capacity» zijn verricht». Het hier besproken internationale immuniteitsrecht is immers in beweging. De afgelopen jaren heeft in toenemende mate de gedachte postgevat dat onder bepaalde omstandigheden het beroep op immuniteit door hoge voormalige vertegenwoordigers van staten voor de rechter van een vreemde staat dient te falen. Tegelijk is door het Internationaal Gerechtshof thans duidelijk vastgesteld dat er grenzen zijn aan deze ontwikkeling en heeft het Hof door de woorden «acts committed [...] in a private capacity» te kiezen (in plaats van bijvoorbeeld «non-official acts») gekozen voor een beperkte invulling van de daden waarvoor geen immuniteit geldt ten overstaan van de vreemde nationale rechter. In het licht van deze situatie is de regering van oordeel dat enerzijds de uitspraak van het Hof als uitgangspunt dient te worden genomen, en tegelijkertijd anderzijds, binnen de door het Hof gekozen, beperkte invalshoek, ruimte open moet worden gehouden voor verdere rechtsontwikkeling op dit punt.

Wat is nu de stand van het internationale immuniteitsrecht? Uit de statenpraktijk, jurisprudentie, internationale discussies en literatuur blijkt naar het oordeel van de regering het volgende. Vastgesteld kan allereerst worden dat de van oudsher bestaande volkenrechtelijke immuniteitsregels een minder absoluut en een meer functioneel karakter hebben gekregen. Zo genieten naar de mening van de regering oud-staatshoofden, oud-regeringsleiders en voormalige ministers van buitenlandse zaken bij de huidige stand van het volkenrecht weliswaar in beginsel nog steeds immuniteit ten overstaan van de vreemde nationale strafrechter voor handelingen die zij in het verleden tijdens en uit hoofde van hun functie hebben verricht (immuniteit ratione materiae), maar moet thans worden aangenomen dat zij geen immuniteit genieten voor handelingen die zij hebben verricht voorafgaand aan of volgend op hun ambtsperiode, en evenmin voor handelingen die zij tijdens hun ambtsperiode

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

235

20

als privépersoon hebben verricht («in a private capacity», zoals het Internationaal Gerechtshof omschreef in het bovengenoemde arrest).

Tegelijk blijft naar de opvatting van de regering ten aanzien van zittende staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken (blijkens Artikel 7 van het Weens Verdragenverdrag algemeen als hoogste vertegenwoordigers van staten in het internationale verkeer beschouwd) de volledige strafrechtelijke immuniteit (immuniteit ratione personae) ten overstaan van de nationale strafrechter ook in de huidige tijd onverkort van toepassing. Bij alle discussies over ontwikkelingen in het volkenrecht bestaat hierover een grote mate van overeenstemming.

Voor die opvatting worden diverse redenen aangevoerd. Bijvoorbeeld de gelijkheid van staten brengt mee dat zij niet over elkaar of hun hoogste gezagsdragers mogen oordelen (formele gelijkheidsbeginsel: par in parem non habet imperium). Met het oog daarop wordt met name het staatshoofd nogal eens met de staat vereenzelvigd. Een andere overweging is dat staten zich niet met de «interne zaken» van andere staten dienen te bemoeien (non-interventie beginsel). Wat hier ook van zij, een derde doorgaans aangevoerde reden moet heden ten dage als meest overtuigende worden beschouwd, namelijk dat zonder een zekere mate van strafrechtelijke immuniteit voor bepaalde categorieën van personen het onderhouden van internationale betrekkingen onmogelijk zou worden.

Het is juist voor een internationaal gericht land als Nederland cruciaal dat contacten op hoog niveau met het buitenland open worden gehouden. Via deze contacten kan waar nodig ook kritiek worden uitgeoefend indien bijvoorbeeld de mensenrechtensituatie in een ander land daar aanleiding toe geeft. Ook dient Nederland er zorg voor te dragen dat contacten van buitenlandse staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken met in Nederland gevestigde internationale organisaties niet door strafrechtelijke procedures voor de Nederlandse rechter worden belemmerd. Voorts dient naar het inzicht van de regering de algemeen erkende strafrechtelijke immuniteit van zittende staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken ertoe te voorkomen dat deze personen mogelijk op onzuivere politieke gronden in het buitenland strafrechtelijk worden vervolgd.

De regering hecht eraan direct hieraan toe te voegen dat het bezitten van immuniteit niet betekent dat genoemde hoogwaardigheidsbekleders nooit strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor internationale misdrijven die zij mogelijk hebben begaan. Immuniteit staat niet gelijk met straffeloosheid. Kort gezegd: immunity, no impunity. Mogelijkheden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid liggen zowel op nationaal als op internationaal niveau. Op nationaal niveau kan deze mogelijkheid bestaan vanaf het moment dat betrokkene niet meer in functie is; wellicht in eigen land, en anders – zoals hierboven al is aangegeven – bij bezoek aan het buitenland. Op internationaal niveau kan de mogelijkheid bestaan dat niet alleen voormalige maar ook zittende staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken worden vervolgd voor een internationaal tribunaal (men denke aan het Joegoslaviëtribunaal of het Rwandatribunaal) ofwel voor het Internationaal Strafhof. In artikel 27 van het Statuut van het Internationaal Strafhof is immers expliciet aangegeven dat eventueel bestaande immuniteit geen beletsel vormt voor het uitoefenen van rechtsmacht door het Hof over de betreffende persoon. Voor al deze mogelijkheden geldt dat het volkenrecht het afgelopen decennium belangrijke ontwikkelingen heeft doorgemaakt. Van impunity, straffeloosheid is derhalve steeds minder sprake.

De hierbovengenoemde strafrechtelijke immuniteit van zittende staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken ter zake van de in het wetsvoorstel genoemde internationale misdrijven vloeit voort uit het volkenrechtelijk gewoonterecht. Ook voor andere personen kan dat het geval zijn, bijvoorbeeld hier te lande geaccrediteerde diplomaten.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

236

21

Daarnaast kan immuniteit ook voortvloeien uit verdragen waaraan Nederland is gebonden.

Enkele voorbeelden van dergelijke verdragen zijn: – de Weense Conventie inzake diplomatieke betrekkingen (1961), – de Conventie inzake privileges en immuniteiten van de Verenigde Naties (1946) en – de Conventie inzake privileges en immuniteiten van de gespecialiseerde organisaties (1947).

Uit de genoemde verdragen blijkt dat het vraagstuk van de strafrechtelijke immuniteit c.q. persoonlijke onschendbaarheid niet alleen speelt bij buitenlandse staats- of regeringshoofden of ministers van buitenlandse zaken, maar bijvoorbeeld ook bij buitenlandse diplomaten, gedelegeerden naar bijeenkomsten van internationale organisaties of stafleden van dergelijke organisaties. Aangenomen wordt dat daarin eventueel toegekende immuniteit ratione personae (bijvoorbeeld bij geaccrediteerde diplomaten) ook geldt voor internationale misdrijven en dat eventueel toegekende immuniteit ratione materiae niet in de weg zal staan aan een berechting door de Nederlandse rechter van internationale misdrijven, tenzij op grond van de strekking van een verdrag het tegendeel moet worden aangenomen.

De regering heeft gemeend in het geval van het onderhavige wetsvoorstel niet te moeten volstaan met een enkele verwijzing in de memorie van toelichting naar beperkingen op de toepasselijkheid van de bepalingen van het onderhavige wetsvoorstel «door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend» (vgl. meer in het algemeen artikel 8 Sr). Zij heeft met het oog op het creëren van de nodige duidelijkheid op dit punt artikel 16 opgenomen in de onderhavige wet. Deze duidelijkheid is vooral van belang opdat in voorkomend geval het OM op verantwoorde wijze en op basis van een heldere beoordeling van de zaak in kwestie een beslissing zal kunnen nemen over het instellen van vervolging en met het oog daarop te treffen maatregelen. Hierbij dient te worden bedacht dat de kwestie van de immuniteit doorgaans speelt in publicitair, politiek en diplomatiek gevoelige zaken met name waar het zittende dan wel voormalige buitenlandse staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken betreft, waarbij het OM bovendien vaak slechts weinig tijd heeft voor het nemen van een beslissing omdat de betrokken persoon maar kort in Nederland is. Dat de wetgever zich nadrukkelijk uitspreekt over de geldende immuniteiten is bovendien gewenst omdat deze immuniteiten verbonden zijn met de betrekkingen tussen staten. Hierbij zij verwezen naar de hiervoor genoemde redenen voor het handhaven van bepaalde immuniteiten, in het bijzonder het kunnen blijven onderhouden van internationale betrekkingen. Bij de artikelsgewijze toelichting zal op artikel 16 nader worden ingegaan.

Tot slot wil de regering nog opmerken dat een eventueel nog bestaande strafrechtelijke immuniteit inzake vervolging voor de Nederlandse strafrechter in bepaalde gevallen niet in de weg zal hoeven te staan aan overlevering van de betreffende persoon door de Nederlandse autoriteiten aan het Internationaal Strafhof overeenkomstig artikel 98 van het Statuut.

Zoals de regering reeds te kennen gaf in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel inzake goedkeuring van het Statuut van het Internationaal Strafhof zal een staat, partij bij het Statuut in zijn algemeenheid gehouden zijn tot samenwerking met het Strafhof en tot overlevering van door het Hof opgeëiste personen. Dit is neergelegd in artikel 86. Voor wat de positie van onderdanen van een derde staat betreft, moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie dat de derde staat eveneens partij is bij het Statuut en de situatie dat de derde staat geen partij is bij het Statuut.

Indien de derde staat partij is bij het Statuut, heeft ook deze staat zich gecommitteerd aan de regel van artikel 27 van het Statuut en de algemene verplichting tot samenwerking onder artikel 86. Deze staat

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

237

22

aanvaardt derhalve dat zijn onderdanen zich ter zake van de misdrijven waarover het Hof jurisdictie kan uitoefenen ingevolge artikel 5 van het Statuut niet op immuniteit kunnen beroepen. Het Hof hoeft in geval van een verzoek, gericht aan de aangezochte staat, tot overlevering van een onderdaan van een derde staat, partij bij het Statuut, dan ook geen «waiver» door deze derde staat te verzoeken. De aangezochte staat zal in een dergelijk geval niet in strijd handelen met zijn internationaalrechtelijke verplichtingen met betrekking tot immuniteit door de betrokken persoon aan het Hof over te leveren en met het Hof moeten samenwerken. Indien de derde staat echter geen partij is bij het Statuut, is deze, de uitzondering van artikel 12, derde lid, van het Statuut, daargelaten, evident niet gebonden aan de samenwerkingsverplichtingen met het Strafhof. In dergelijke situaties is het derhalve wel mogelijk dat een eventueel aangezochte staat in strijd met zijn volkenrechtelijke verplichtingen zou handelen door een persoon, die een beroep doet op immuniteit, over te leveren aan het Strafhof zonder dat de derde staat zijn immuniteit heeft opgeheven. Dat het daarbij zou gaan om een mogelijke strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor universeel erkende misdrijven doet daaraan niets af. Het is dan op grond van artikel 98, eerste lid, van het Statuut, in eerste instantie aan het Strafhof om zich daarover een oordeel te vormen en na te gaan of het zijn verzoek jegens de aangezochte staat kan handhaven.

Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de mogelijkheid tot toepassing, op verzoek van het Strafhof, van andere opsporingshandelingen ten aanzien van een immuniteitsgerechtigde persoon, zoals fouillering en inbeslagneming en het afnemen van een getuigenverhoor. Artikel 98, eerste lid, van het Statuut van het Internationaal Strafhof bepaalt namelijk dat het Strafhof ook een verzoek om rechtshulp dat zou meebrengen dat de aangezochte staat in strijd met zijn internationale verplichtingen ten aanzien van immuniteit zou handelen, in beginsel niet mag handhaven (tenzij de zendstaat een waiver zou afgeven). Per geval zal moeten worden nagegaan of de gevraagde opsporingshandeling in strijd is met de aan de betrokken persoon toekomende immuniteit. Doorgaans zal deze immuniteit zich bijvoorbeeld uitstrekken tot de door de persoon meegevoerde voorwerpen, zodat fouillering of inbeslagneming niet zonder meer mogelijk zijn. Wat betreft de mogelijkheid tot het horen van zo’n persoon door de rechter-commissaris, zijn bijvoorbeeld artikel 31, tweede lid, van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer, alsmede artikel 44 van het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen van belang. Artikel 31, tweede lid, van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer bepaalt dat een diplomatiek ambtenaar niet verplicht is om als getuige op te treden. Artikel 44 van het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen bepaalt dat de leden van een consulaire post in beginsel gehoor dienen te geven aan een oproeping om te getuigen, maar dat zij niet verplicht zijn te getuigen over zaken die verband houden met de uitoefening van hun functie. Als hij of zij weigert te getuigen, kan de staat geen dwangmiddelen of sancties toepassen.

c. De positie van Nederland als gastland van internationale strafgerechten In de context van de Nederlandse rechtsmacht kan niet onbesproken blijven hoe de taken en verplichtingen van Nederland onder dit wetsvoorstel zich verhouden tot de positie van Nederland als gastland van het Joegoslaviëtribunaal en het toekomstige Internationaal Strafhof. Ook in de toelichting bij het wetsvoorstel inzake de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof, waarin de taken voor het gastland nader werden uitgewerkt, werd daarop al enigszins ingegaan, maar nu juist het onderhavige wetsvoorstel de Nederlandse strafrechtsmacht ten aanzien van nietonderdanen aanzienlijk uitbreidt, past hier een korte aanvulling. Het zal in de toekomst mogelijkerwijs voorkomen, dat Nederland zelf rechtsmacht

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

238

23

heeft over personen die als verdachte, getuige of anderszins ten behoeve van en op bevel of verzoek van het Strafhof door de Nederlandse autoriteiten over Nederlands grondgebied naar of van het terrein van het Strafhof worden begeleid. Naar de mening van de regering kan Nederland ten aanzien van die personen op dat moment geen rechtsmacht uitoefenen voor feiten begaan voorafgaande aan die doorvoer. Daarmee zou Nederland als gastland immers de werkzaamheden van het Strafhof doorkruisen en belemmeren in plaats van faciliteren, en bijvoorbeeld in het geval van een overlevering door een derde staat ook diens samenwerking met het Strafhof frustreren. Een eventuele aangifte tegen een persoon die in transit op weg is naar het Strafhof, of na vervulling van zijn taken aldaar weer op de terugweg naar zijn staat van herkomst is, zal het openbaar ministerie dan ook reeds moeten afwijzen op grond van strijdigheid met de volkenrechtelijke verplichtingen die op Nederland als gastland van het Strafhof rusten. De Uitvoeringswet Joegoslaviëtribunaal (Wet van 21 april 1994, Stb. 308) bevat in verband hiermee in artikel 10 een vrijgeleide voor getuigen of deskundigen ter zake van feiten of veroordelingen die voorafgingen aan hun aankomst in Nederland; deze bepaling is gebaseerd op de Zetelovereenkomst tussen het Koninkrijk en de Verenigde Naties. Het voorstel voor een Uitvoeringswet Internationaal Strafhof bevat een vergelijkbare bepaling.

d. Terugwerkende kracht Met de vestiging van rechtsmacht hangt samen de vraag naar de mogelijkheid om terugwerkende kracht te verlenen aan de strafbaarstellingen in het onderhavige voorstel. De Tweede Kamer heeft in het kader van de totstandkoming van de Goedkeuringswet van het Statuut van het Strafhof herhaaldelijk expliciet aandacht gevraagd voor deze mogelijkheid. In dit verband wil de regering er allereerst op wijzen dat dit vraagstuk in beginsel alleen betekenis heeft voor de misdrijven tegen de menselijkheid (en die gevallen van genocide waarover Nederland voorheen geen rechtsmacht had). Immers, de strafbaarstelling van de in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen oorlogsmisdrijven is niet nieuw, terwijl sinds de Knesevic-beschikking van de Hoge Raad (HR 11 november 1997, NJ 1998, 463 m.nt. ’tH) vaststaat dat Nederland daarover universele rechtsmacht kan uitoefenen.

Met betrekking tot de kwestie van de terugwerkende kracht van strafwetgeving heeft de Hoge Raad zeer recent een belangwekkende beslissing gewezen, namelijk in de zaak tegen D. Bouterse betreffende de Decembermoorden in Suriname (HR 18 september 2001, ELRO-nr. AB 1471, AA 2002, p. 99 m.nt. Y. Buruma). Hierin heeft de Hoge Raad aangegeven dat artikel 16 Grondwet en artikel 1, eerste lid, Sr een ongeclausuleerd verbod bevatten tot berechting en bestraffing van iemand ter zake van een feit dat ten tijde van het begaan van dat feit niet bij of krachtens de Nederlandse wet strafbaar was gesteld. Dit verbod kan (dan wel moet) slechts dan opzij worden gezet indien een ieder verbindende bepalingen van verdragen of van besluiten van volkenrechtelijke organisaties als bedoeld in artikel 94 Grondwet de verplichting bevatten om het betrokken feit met terugwerkende kracht strafbaar te achten. Het verbod van terugwerkende kracht kan, zo stelt de Hoge Raad vast, níet buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met ongeschreven volkenrecht. Het Hof Amsterdam, waarvan het bevel tot vervolging op grond van artikel 12 Sv in cassatie ter beoordeling stond, had dit bevel gegrond op de aanname dat reeds ten tijde van de Decembermoorden foltering als misdrijf tegen de menselijkheid een misdrijf was volgens internationaal gewoonterecht. Volgens de Hoge Raad echter heeft de grondwetgever blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 94 Grondwet toepassing van ongeschreven volkenrecht indien deze toepassing zou botsen met nationale wettelijke voorschriften, niet willen aanvaarden.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

239

24

Hierbij zij nog opgemerkt dat weliswaar artikel 7, tweede lid, EVRM en artikel 15, tweede lid, BUPO-verdrag, anders dan artikel 16 Gw, een uitzondering maken op het verbod van terugwerkende kracht van strafbepalingen voor gedragingen die misdrijven zijn overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen die door de beschaafde volken respectievelijk de volkerengemeenschap worden onderkend. Deze bepalingen hebben echter alleen de betekenis van een uitzondering op het verbod, omschreven in het eerste lid, en houden geen verplichting in terugwerkende kracht toe te kennen. Tegen deze achtergrond acht de regering het niet wenselijk om, in afwijking van het in het strafrecht geldende legaliteitsbeginsel, aan de thans voorgestelde strafbaarstelling van misdrijven tegen de menselijkheid terugwerkende kracht te verlenen. Er is geen verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie dat daartoe, in afwijking van artikel 16 Grondwet en artikel 1 Sr, verplicht. Als de wetgever aan de in het onderhavige voorstel opgenomen strafbaarstellingen terugwerkende kracht zou verlenen, zou hij derhalve in strijd handelen met het, zoals de Hoge Raad aangeeft, ongeclausuleerde verbod van artikel 16 Grondwet. Ook het Statuut van het Internationaal Strafhof bevat op verschillende plaatsen het verbod om iemand met terugwerkende kracht strafrechtelijk aansprakelijk te stellen op grond van het Statuut (zie de artikelen 11, eerste lid, 22, eerste lid, en 24, eerste lid, van het Statuut van het Strafhof). Hierbij komt dat het bijzonder moeilijk, zo niet onmogelijk, is om te bepalen tot welk moment de strafbaarstelling dan zou mogen terugwerken, omdat zeer moeilijk bepaalbaar en voor veel discussie vatbaar is wat de stand van het (ongeschreven) volkenrecht op enig moment is. De rechtszekerheid – ratio van het verbod van terugwerkende kracht – is dan ook niet gediend met het verlenen van terugwerkende kracht aan de misdrijven tegen de menselijkheid.

4. Algemene onderwerpen van strafrechtelijke aansprakelijkheid

a. Algemeen Behoudens enkele uitzonderingen zijn de algemene regels van het commune strafrecht ook van toepassing bij de berechting van de internationale misdrijven (zie ook artikel 91 Sr). Hierbij wordt in het bijzonder gedoeld op de regels betreffende het legaliteitsbeginsel, poging en voorbereiding, deelneming, samenloop, ne bis in idem, verjaring e.d. Het Statuut van het Internationaal Strafhof bevat ook regels over deze onderwerpen, grotendeels in deel 3 «Algemene beginselen van strafrecht».

Over het geheel genomen hebben deze regels van het Statuut eenzelfde strekking en beogen ze dezelfde belangen en rechten te beschermen als de pendanten in ons Wetboek van Strafrecht. Op onderdelen zijn ze echter anders geformuleerd en kunnen de criteria en grenzen iets anders liggen.

Op de overeenkomsten en verschillen tussen de beginselen uit het Statuut en de algemene beginselen van het Nederlandse strafrecht wordt hier kort ingegaan.

– Artikel 22, eerste lid, van het Statuut bevat het legaliteitsbeginsel («geen strafbaar feit zonder wetsbepaling») en bepaalt, dat het Strafhof alleen feiten mag bestraffen waarover het op het moment van plegen rechtsmacht heeft. Qua strekking en reikwijdte komt het overeen met artikel 16 van de Grondwet en artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht, zoals recentelijk nog toegepast door de Hoge Raad in zijn beschikking inzake de Decembermoorden.

– In artikel 22, tweede lid, van het Statuut is het zogenaamde verbod van analogie opgenomen, dat in de Nederlandse rechtspraak van oudsher wordt beschouwd als een onderdeel van het legaliteitsbeginsel.

– Artikel 22, derde lid, van het Statuut bepaalt, dat het legaliteitsbeginsel niet in de weg staat aan de verdere ontwikkeling van strafbare feiten in het internationale recht, en geeft als zodanig aan dat het Statuut niet

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

240

25

–

–

–

–

–

–

beoogt de ontwikkeling van ander materieel verdragsrecht in de weg te staan.

Artikel 23 van het Statuut bepaalt, dat geen straf mag worden opgelegd waarin het Statuut niet voorziet; ook dit beginsel wordt algemeen beschouwd opgesloten te liggen in het legaliteitsbeginsel zoals het Nederlandse strafrecht dat kent.

Artikel 24, eerste lid, van het Statuut bevat het verbod van bestraffing met terugwerkende kracht voor feiten die voorafgaande aan de inwerkingtreding van het Statuut zijn gepleegd. Ook dit verbod maakt naar Nederlands recht deel uit van het legaliteitsbeginsel, wat door de Hoge Raad in zijn beschikking inzake de Decembermoorden nog eens werd bevestigd.

Artikel 24, tweede lid, van het Statuut betreft het Lex mitior-beginsel, dat bepaalt dat bij wijziging van het toepasselijke internationale recht het Strafhof de voor de verdachte meest gunstige bepaling moet toepassen. Wat betreft zijn strekking en reikwijdte komt het overeen met artikel 1, tweede lid, van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht.

Artikel 25, eerste lid, van het Statuut beperkt de rechtsmacht van het Strafhof tot natuurlijke personen: vervolging van rechtspersonen voor het Strafhof sluit het Statuut uit. Aan vervolging van rechtspersonen door staten die partij zijn, zoals in Nederland mogelijk is op grond van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht, staat het Statuut echter niet in de weg, ook niet wanneer het gaat om misdrijven uit het Statuut. De regering ziet geen reden om de vervolgbaarheid en strafbaarheid van rechtspersonen op het onderhavige terrein uit te sluiten. Dit neemt niet weg dat het, gelet op de aard van de internationale misdrijven, wenselijk is om steeds ook (en in de eerste plaats) de verantwoordelijke individuele personen te vervolgen.

Artikel 25, tweede lid, van het Statuut bepaalt dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid ten overstaan van het Strafhof een persoonlijke is, waarvoor een verdachte zich niet kan verschuilen achter het organisatieverband, de rechtspersoon of de staat in het kader waarvan gehandeld werd. De situatie in het Nederlandse strafrecht is vergelijkbaar.

Artikel 25, derde lid, van het Statuut bevat de deelnemings- en onvolkomen delictsvormen die tot individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid ten overstaan van het Strafhof kunnen leiden. Het gaat om: a. plegen, medeplegen en doen plegen (vergelijkbaar met artikel 47, eerste lid, onder 1, Sr); b. opzettelijk opdracht geven of aanzetten tot of uitlokken van een feitelijk gepleegd of gepoogd misdrijf (vergelijkbaar met artikel 47, eerste lid, onder 2, Sr, waarbij erop gewezen kan worden dat volgens artikel 46a Sr ook de mislukte uitlokking strafbaar is); c. medeplichtigheid inclusief het verschaffen van middelen (vergelijkbaar met artikel 48 Sr); d. opzettelijk bijdragen aan het plegen van misdrijven door een groep; wat hier nadrukkelijk niet is bedoeld – en door de opstellers van het Statuut zelfs bewust is vermeden – is het algemeen strafbaarstellen van het louter samenspannen tot het plegen van een misdrijf uit het Statuut (de bepaling is te onzent vergelijkbaar met artikel 140, eerste en derde lid, Sr; vervolging van zodanig handelen zal soms ook kunnen worden gebaseerd op een deelnemingsfiguur, bijvoorbeeld medeplichtigheid); e. opruiing tot genocide, los van de vraag of deze ook gepoogd of gepleegd wordt (de opruiing tot genocide kent het Nederlandse strafrecht tot nu toe niet als zodanig, maar is in dit wetsvoorstel opgenomen in artikel 3, tweede lid. (Hoewel het Statuut dat niet vereist is in het wetsvoorstel ook de samenspanning tot genocide uit artikel 1, tweede en derde lid van de Uitvoeringswet genocideverdrag overgenomen; onder samenspanning wordt in dit verband

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

241

26

–

–

–

–

–

–

– net als onder de Uitvoeringswet genocideverdrag – hetzelfde verstaan als in artikel 80 Sr); f. poging en voorbereidingshandelingen, tenzij het onvoltooid blijven wordt veroorzaakt door vrijwillige terugtred of de eigen verhindering van de voltooiing (vergelijkbaar met de artikelen 45, 46 en 46b Sr).

Artikel 25, vierde lid, van het Statuut benadrukt dat de Statuutsbepalingen met betrekking tot de vormen van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid niet van invloed zullen zijn op de eventuele aansprakelijkheid van staten krachtens het internationale recht; deze bepaling raakt de nationale rechtsorde niet en behoeft derhalve geen pendant in het Nederlandse strafrecht.

Artikel 26 van het Statuut sluit uit, dat het Strafhof rechtsmacht uitoefent over personen, jonger dan 18 jaar op het moment van plegen van een misdrijf; het staat er evenwel niet aan in de weg, dat naar Nederlands strafrecht in beginsel ook minderjarigen vanaf 12 jaar reeds vervolgd kunnen worden (artikel 77a e.v. Sr).

Artikel 27 van het Statuut bepaalt, dat het Statuut voor een ieder gelijkelijk geldt, ongeacht zijn officiële hoedanigheid of capaciteit, en voegt daaraan nog toe dat immuniteiten en geprivilegieerde procedures die naar nationaal recht op de verdachte van toepassing zouden zijn, geen beletsel voor vervolging ten overstaan van het Strafhof kunnen opleveren; in paragraaf 3, onderdeel b van deze toelichting wordt hierop nader ingegaan.

Artikel 28 van het Statuut regelt de aansprakelijkheid van militaire bevelhebbers en andere meerderen voor misdrijven begaan door ondergeschikten (deels vergelijkbaar met artikel 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht; omdat dit wetsvoorstel beoogt, deze bepaling in gewijzigde vorm te incorporeren, wordt hierop in paragraaf 4, onderdeel b, van deze toelichting nader ingegaan).

Artikel 29 van het Statuut bepaalt, dat de misdrijven waarover het Strafhof rechtsmacht heeft niet verjaren (vergelijkbaar met het huidige artikel 10, tweede lid, van de Wet Oorlogsstrafrecht, dat in gewijzigde vorm als artikel 13 in dit wetsvoorstel is opgenomen en waarop in paragraaf 4, onder d, van deze toelichting is ingegaan.)

Artikel 30, eerste lid, van het Statuut bepaalt, dat strafrechtelijke aansprakelijkheid voor misdrijven ten overstaan van het Strafhof – tenzij anders bepaald – slechts bestaat indien die misdrijven zijn begaan met «opzet» en «wetenschap», welke termen in het tweede en derde lid van het artikel nader gedefinieerd worden. In het Nederlandse strafrecht zijn de diverse schuldbestanddelen steeds opgenomen in de afzonderlijke delictsomschrijvingen, waarbij er in het onderhavige wetsvoorstel rekening mee is gehouden dat de delictsomschrijvingen steeds voldoende ruim zijn om de tot de rechtsmacht van het Strafhof behorende misdrijven volledig af te dekken. In beginsel kunnen de in de hier voorgestelde delictsomschrijvingen opgenomen subjectieve bestanddelen (opzettelijk, oogmerk, met kennis van) volgens de in het Nederlandse strafrecht gebruikelijke regels worden toegepast. Zoals hiervoor in paragraaf 2 aangegeven dient de Nederlandse rechter zich wel, voor de bepaling van de reikwijdte van de delictsomschrijvingen – en dus ook de invulling van de subjectieve bestanddelen –, te oriënteren op het internationale recht en de internationale jurisprudentie. Soms zal daarbij ruimte zijn voor toepassing van de figuur van het voorwaardelijk opzet (zie ook artikel 30, tweede en derde lid, Statuut van het Strafhof, volgens welk opzet/ wetenschap ook omvat het «bewustzijn dat een gevolg zich bij een normale gang van zaken zal voordoen» en daarover D.K. Piragoff, in: O. Triffterer (red.), Commentary on the Rome Statute (1999), article 30, margin Nos. 22 en 23). Mede gelet hierop acht de regering het niet verstandig om, zoals wel in de consultatieronde is voorgesteld, het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

242

27

–

–

–

–

«opzet» in de wet nader te omschrijven en daarvan het voorwaardelijk opzet uit te sluiten.

Artikel 31, eerste lid, van het Statuut bevat een aantal strafuitsluitingsgronden, die de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een persoon die ten overstaan van het Strafhof wordt vervolgd, wegnemen. Het gaat om: a. geestesziekte of geestelijke stoornis, inclusief die veroorzaakt door onvrijwillige intoxicatie. Intoxicatie is niet expliciet als strafuitsluitingsgrond opgenomen in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht. Wel kan echter gezegd worden, dat de toestand van onvrijwillige intoxicatie, waarop artikel 31, eerste lid, onder b, van het Statuut betrekking heeft, in het Nederlandse strafrecht via absolute overmacht of de ongeschreven strafuitsluitingsgrond van afwezigheid van alle schuld tot strafuitsluiting kan leiden, of zelfs via het ontbreken van opzet of schuld tot vrijspraak (zie in deze zin Cleiren/Nijboer 2000, (T&C Sr), art. 40 aant. 4 (Wemes)); b. noodweer. Deze strafuitsluitingsgrond kan verregaand worden veregeleken met de noodweer uit artikel 41 Sr. Wel moet erop worden gewezen dat daarin de «oorlogsnoodzaak» niet expliciet als rechtvaardigend belang is erkend. Daarin ziet de regering evenwel geen probleem, omdat onder artikel 41 Sr ook de bescherming van goederen een rechtvaardigend belang kan vormen, mits het uiteraard gaat om de (proportionele) bescherming van goederen, die een rechtmatig doel dienen. Nu daaronder in tijden van oorlog ook het volbrengen van een militaire missie zal vallen, lijkt artikel 41 Sr voldoende ruim om ook de in artikel 31, eerste lid, onder c van het Statuut opgenomen strafuitsluitingsgrond te omvatten; c. overmacht, zowel in een vorm vergelijkbaar met onze psychische overmacht als in de vorm van noodtoestand, althans een soortgelijke afweging van botsende rechtsbelangen als begrepen onder artikel 40 WvS. De strafuitsluitingsgrond van noodweerexces is niet expressis verbis opgenomen in artikel 31 van het Statuut, maar voorkomende gevallen zullen als putatief noodweer kunnen worden gerangschikt onder de (feitelijke) dwaling uit artikel 32, eerste lid, van het Statuut.

Artikel 32, eerste lid, van het Statuut betreft de feitelijke dwaling, die ten overstaan van het Strafhof slechts verontschuldigend werkt indien daardoor de voor het delict relevante schuldvorm niet bewezen kan worden (waar in de Nederlandse delictsomschrijving een schuldbestanddeel is opgenomen, zal dwaling omtrent de feiten doorgaans tot vrijspraak leiden; overigens geldt ook onder de voorgestelde Wet internationale misdrijven het schuldbeginsel, hetgeen meebrengt dat wanneer schuld géén bestanddeel is, de zogenaamde afwezigheid van alle schuld tot een ontslag van rechtsvervolging kan leiden).

Artikel 32, tweede lid, van het Statuut betreft de rechtsdwaling, die ten overstaan van het Strafhof verontschuldigend werkt indien daardoor de voor het delict relevante schuldvorm niet bewezen kan worden, of indien met succes een beroep op een wettelijk voorschrift of een ambtelijk bevel kan worden gedaan (naar Nederlands strafrecht zal dit leiden tot de niet-bewezenverklaring van het telastegelegde, dan wel, bij een succesvol beroep op een wettelijk voorschrift of ambtelijk bevel, tot ontslag van rechtsvervolging op grond van artikel 11 van het onderhavige wetsvoorstel; overigens geldt zoals gezegd het schuldbeginsel).

Artikel 33, eerste lid, van het Statuut betreft het bevel van een regering of van een meerdere, dat ten overstaan van het Strafhof als strafuitsluitingsgrond kan worden ingeroepen wanneer de ondergeschikte wettelijk verplicht was het bevel op te volgen en hij geen kennis had, noch behoefde te hebben, van de onwettigheid van het bevel (hiervoor wordt een aparte bepaling voorgesteld in artikel 11).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

243

28

–

Artikel 33, tweede lid, van het Statuut voegt hieraan nog de wettelijke fictie toe, dat een bevel tot het plegen van genocide of misdrijven tegen menselijkheid onmiskenbaar onwettig is, zodat een beroep op zo’n bevel nooit zal kunnen baten (artikel 11, derde lid, van het onderhavige wetsvoorstel incorporeert deze beperking in het Nederlandse strafrecht).

Hoewel strikt genomen de bepalingen van deel 3 van het Statuut alleen het Strafhof zelf, bij de berechting van zijn eigen zaken, regarderen, zou men op grond van het eerdergenoemde complementariteitsbeginsel kunnen betogen dat de staten die partij zijn, deze regels exact dienen over te nemen in hun wetgeving met het oog op de berechting in eigen land van de misdrijven van het Statuut. Zo ver zou de regering echter niet willen gaan. Het complementariteitsbeginsel eist dat staten hun autoriteiten in staat stellen om de misdrijven zoals omschreven in het Statuut zelf te vervolgen en berechten. Dit beginsel eist naar de mening van de regering níet dat zij aan die berechting dezelfde (formeel- en materieelrechtelijke) voorwaarden en eisen stellen als het Statuut voor de berechting door het Strafhof kent. Dit lijkt ook onwenselijk: het zou onpraktisch zijn en tot onnodige onzekerheid leiden indien de Nederlandse rechter voor de berechting van internationale misdrijven deelnemingsbepalingen en strafuitsluitingsgronden zou moeten toepassen die even iets anders luiden dan de bepalingen waarmee hij gewend is te werken. Ook een rechtstreeks beroep van een verdachte in een Nederlandse strafzaak op een bepaling uit deel 3 van het Statuut, met voorbijgaan aan de desbetreffende Nederlandse bepalingen, is naar het oordeel van de regering niet mogelijk. De bepalingen uit het Statuut (in het bijzonder die betreffende de strafuitsluitingsgronden) strekken er immers uitsluitend toe om personen rechten en waarborgen toe te kennen in een procedure ten overstaan van het Strafhof en niet ten overstaan van de Nederlandse strafrechter. Een en ander laat overigens onverlet dat de Nederlandse bepalingen in de context van internationale misdrijven, zoals gezegd, soms een wat andere invulling of «inkleuring» kunnen krijgen. Dit kan aan de rechter worden overgelaten. Het uitgangspunt dat de algemene regels van het commune strafrecht van toepassing zijn, lijdt uitzondering daar waar het commune strafrecht bepaalde regels níet kent dan wel regels die duidelijk afwijken van hetgeen onder het Statuut van het Strafhof geldt.

Dit geldt bijvoorbeeld voor de hierna te bespreken nieuwe bepaling betreffende de aansprakelijkheid van een meerdere.

b. Aansprakelijkheid van de meerdere De aansprakelijkheid van bevelhebbers of meerderen voor door ondergeschikten begane (internationale) misdrijven is een van de onderwerpen waarvoor in het onderhavige wetsvoorstel een specifieke voorziening moet worden getroffen. Deze zogenoemde aansprakelijkheid van de meerdere – «command responsibility» is de internationaal gangbare term – vindt reeds lang erkenning in het internationale (gewoonte)recht met betrekking tot oorlogsmisdrijven e.d., maar heeft vooral de laatste jaren aan belang gewonnen. In het bijzonder de praktijk van het Joegoslaviëtribunaal laat namelijk zien dat de internationale aanklagers er in toenemende mate in slagen om niet slechts de uitvoerders van de misdrijven voor de rechter te brengen maar juist ook degenen die voor het gedrag van dezen verantwoordelijkheid droegen en – al dan niet achter de schermen – aan de touwtjes trokken, tot aan generaals en leidende politici toe. Het Nederlandse recht kende tot nu toe een vorm van aansprakelijkheid van de meerdere in artikel 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht, dat met gelijke straf als is gesteld op het begaan van een oorlogsmisdrijf, bedreigt «hij die opzettelijk toelaat, dat een aan hem ondergeschikte een zodanig feit begaat.» (Artikel 9 WOS komt overigens bij het onderhavige voorstel

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

244

29

te vervallen). Verder kan in dit verband worden gewezen op de artikelen 148 en 149 van het Wetboek van Militair Strafrecht. De figuur van de aansprakelijkheid van de meerdere vindt zijn oorsprong in het oorlogsrecht en in het gegeven dat militaire bevelhebbers een grote verantwoordelijkheid dragen voor – en een daarmee corresponderende toezichthoudende taak en bevoegdheid hebben ten aanzien van – het gedrag van de aan hun bevel onderworpen militairen. De aansprakelijkheid van de meerdere is onder andere neergelegd in artikel 86, tweede lid, van Protocol I, dat luidt: «Het feit dat een inbreuk op de Verdragen of dit Protocol is begaan door een ondergeschikte ontheft zijn meerderen niet van hun strafrechtelijke, onderscheidenlijk disciplinaire verantwoordelijkheid, naar gelang van de omstandigheden, wanneer die meerderen wisten, of over inlichtingen beschikten waardoor zij onder de omstandigheden van dat ogenblik konden begrijpen, dat hij een zodanige inbreuk beging of op het punt stond te begaan, en wanneer zij niet alle praktisch uitvoerbare maatregelen die in hun vermogen lagen, hebben getroffen om de inbreuk te voorkomen of tegen te gaan.» In de loop van de tijd is aanvaard dat ook niet-militaire bevelhebbers of leidinggevenden, zoals politici, hoge ambtenaren of directeuren van ondernemingen, onder omstandigheden strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor door ondergeschikten begane (internationale) misdrijven. Artikel 28 van het Statuut van het Internationaal Strafhof kent dan ook beide vormen van aansprakelijkheid van de meerdere, de militaire en de civiele. Artikel 7, derde lid, van het Statuut van het Joegoslaviëtribunaal spreekt kortweg van «superior», waaronder zowel militaire als civiele meerderen worden begrepen. Overigens kan erop worden gewezen dat een soortgelijke strafrechtelijke aansprakelijkheid ook in het commune Nederlandse strafrecht wel erkend is, bijvoorbeeld in de IJzerdraad- en Slavenburg-arresten van de Hoge Raad (NJ 1954, 378 resp. NJ 1987, 321). Vanwege de militaire connotatie van de term «bevelhebber» zal in het vervolg vooral de term «meerdere» worden gehanteerd.

Waar het bij de aansprakelijkheid van de meerdere om gaat is, dat tussen twee personen een hiërarchische relatie bestaat waarin de ene persoon (de meerdere) effectieve controle kan uitoefenen over het gedrag van de ander, de ondergeschikte. Aansprakelijkheid ontstaat wanneer de meerdere kennis of ernstige vermoedens heeft van door de ondergeschikte voorgenomen of gepleegde misdrijven, maar verzuimt daartegen de maatregelen te treffen die binnen zijn vermogen liggen. Dit is een aansprakelijkheid sui generis, die onverlet laat dat de meerdere onder omstandigheden ook als «gewoon» dader kan worden gestraft, bijvoorbeeld als uitlokker of doen-pleger. Bijzonder voor de aansprakelijkheid van de meerdere is verder dat zij soms pas zal ontstaan nadàt de ondergeschikte het misdrijf heeft gepleegd. De plichten van de meerdere brengen namelijk mee dat als preventieve maatregelen geen effect hebben gehad of door onwetendheid van de meerdere achterwege zijn gebleven, de meerdere achteraf, wanneer de misdrijven zijn gepleegd, adequate repressieve maatregelen moet nemen, zoals ervoor zorg te dragen dat de misdrijven ter kennis van de justitie komen en de disciplinaire maatregelen tegen de dader te treffen die binnen zijn vermogen liggen. Anders gezegd (zoals in het hierboven geciteerde artikel 86, tweede lid, van Protocol I), het gaat om de «failure to prevent or punish».

Het onderhavige voorstel bevat een regeling van de aansprakelijkheid van de meerdere in artikel 9. In het eerste lid is de aansprakelijkheid op basis van opzet van de meerdere neergelegd, in het tweede lid een culpoze variant. Bij deze laatste vorm van aansprakelijkheid gaat het om ernstige onvoorzichtigheid en nalatigheid van de meerdere doordat hij, hoewel hij weliswaar niet wist maar wel redelijkerwijs moest vermoeden dat een ondergeschikte een misdrijf had gepleegd of voornemens was te plegen, verzuimde de nodige (preventieve of repressieve) maatregelen te nemen die binnen zijn vermogen lagen. Deze culpoze aansprakelijkheid van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

245

30

meerdere vindt onder andere erkenning in artikel 28, onder (a)(i), van het Statuut van het Strafhof («should have known»/«kennis had dienen te hebben»; vergelijk ook artikel 149 Wetboek van Militair Strafrecht). Deze verbreding van de aansprakelijkheid van de meerdere van de opzet naar de culpa wordt naar de mening van de regering ten eerste gerechtvaardigd door het gegeven dat door de macht van moderne machines en wapens de mens door onzorgvuldigheid tegenwoordig veel meer schade en leed kan aanrichten. Voorts wordt het met deze figuur mogelijk om na gewapende conflicten en andere gewelddadige episodes de nadruk meer te leggen bij de leiders, die de conflicten en het geweld hebben ontketend (aldus ook N. Keijzer, De schuld van de meerdere, in: M.J. Borgers e.a. (red.), Verwijtbare uitholling van schuld?, Nijmegen 1998, p. 176). Wel acht de regering het nodig om het verschil in verwijtbaarheid tussen enerzijds aansprakelijkheid op basis van opzet en anderzijds aansprakelijkheid op basis van culpa tot uitdrukking te brengen in de strafmaat. In geval van de laatste vorm van aansprakelijkheid wordt dan ook het strafmaximum met een derde verminderd (artikel 9, tweede lid). Voor enkele, meer specifieke opmerkingen bij het voorgestelde artikel zij verwezen naar de artikelgewijze toelichting.

c. Schulduitsluitingsgrond «bevel van een meerdere» Artikel 11 van het onderhavige voorstel regelt de kwestie of en in hoeverre een beroep van de verdachte op een wettelijk voorschrift of een ambtelijk bevel de strafbaarheid van feit of dader kan opheffen. In het commune Nederlandse strafrecht zijn deze strafuitsluitingsgronden geregeld in de artikelen 42 en 43 Sr. Tot nu toe heeft de wetgever met betrekking tot de internationale misdrijven de toepasselijkheid van deze artikelen steeds uitgesloten (zie de artikelen 10, eerste lid, WOS, 3 Uitvoeringswet genocideverdrag en 3 Uitvoeringswet folteringverdrag). Achtergrond hiervan was de gedachte dat de artikelen 42 en 43 Sr zijn geschreven voor toepassing in de Nederlandse, normaal functionerende rechtsorde en minder goed passen in de context van de internationale misdrijven (zie uitgebreid over deze materie P. H. S. van Rest, Het ambtelijk bevel als strafuitsluitingsgrond, diss. RUG, Arnhem 1991, hoofdstuk 7). In die context zullen bijvoorbeeld ook buitenlandse wettelijke voorschriften en bevelen afkomstig van buitenlandse bevelhebbers een rol spelen, waaraan door de opstellers van de artikelen 42 en 43 Sr zeker niet is gedacht. De buitentoepassingverklaring van de artikelen 42 en 43 sloot volgens de wetgever overigens niet uit dat een beroep op een gegeven ambtelijk bevel onder omstandigheden een andere strafuitsluitingsgrond zou kunnen opleveren, waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan (psychische) overmacht en a.v.a.s (afwezigheid van alle schuld). Op deze door de wetgever gevolgde lijn is de nodige kritiek gekomen (zie daarover P.H.S. van Rest, a.w., en de losbladige Militair straf- en tuchtrecht, aant. 7 op artikel 10 WOS). De uitsluiting van de artikelen 42 en 43 Sr zou de (onjuiste) indruk kunnen wekken dat een beroep op in het bijzonder ambtelijk bevel nooit zou kunnen baten. Verder zou de wetgever zich onvoldoende rekenschap geven van het feit dat vooral militairen tijdens gewapende conflicten moeten kunnen vertrouwen op de deugdelijkheid van door hun meerderen gegeven bevelen die niet zonneklaar onrechtmatig zijn. Van Rest heeft een pleidooi gehouden om in ieder geval artikel 43, tweede lid, Sr (onbevoegd gegeven ambtelijk bevel) van toepassing te laten zijn. Tegen de achtergrond van deze kritiek en gelet op de totstandkoming van het Statuut van het Internationaal Strafhof is er aanleiding tot heroverweging van de eerder gevolgde lijn. Artikel 33 van dat Statuut bevat namelijk een duidelijke regeling op dit punt, onder het opschrift «Bevelen van meerderen en wettelijk voorschrift»: «1. Het feit dat een misdrijf waarover het Hof rechtsmacht heeft door een persoon is gepleegd krachtens een bevel van een regering of van een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

246

31

meerdere, militair of burger, ontheft die persoon niet van strafrechtelijke aansprakelijkheid, tenzij: a. de persoon wettelijk verplicht was bevelen van de desbetreffende regering of meerdere op te volgen; b. de persoon geen kennis had van het feit dat het bevel onwettig was; en c. het bevel niet onmiskenbaar onwettig was.

2. Voor de toepassing van dit artikel zijn bevelen om genocide of misdrijven tegen de menselijkheid te plegen onmiskenbaar onwettig.»

In deze bepaling ligt besloten dat een bevel – de term «bevel» lijkt ruim te moeten worden opgevat en te overlappen met «wettelijk voorschrift» – tot het plegen van een van de in het Statuut omschreven misdrijven per definitie wederrechtelijk («onwettig») moet worden geacht, maar dat, onder de voorwaarden a tot en met c, sprake kan zijn van schulduitsluiting ten aanzien van de dader (van rechtvaardiging van het strafbaar feit kan dus geen sprake zijn). Van belang is hierbij voorts dat in artikel 33 de term «meerdere» («superior») niet is beperkt tot leidinggevenden binnen de overheid (militair of civiel) maar zich ook uitstrekt tot leidinggevenden in particuliere sectoren en ondernemingen. Zo bezien is de regeling van de onderhavige strafuitsluitingsgrond de tegenhanger van de zojuist besproken regeling van de aansprakelijkheid van de meerdere. Nu het Statuut met zoveel woorden de mogelijkheid van disculpatie op grond van het bevel van een meerdere erkent, is er naar de mening van de regering reden om in het onderhavige wetsvoorstel een voorziening te treffen. Daartoe strekt het voorgestelde artikel 11, dat nauw aansluit bij artikel 33 Statuut van het Strafhof. Het eerste lid bevat de regel dat wettelijk voorschrift (afkomstig van de Nederlandse of een vreemde wetgevende macht) en het bevel van een meerdere nooit een rechtvaardiging voor het betrokken misdrijf kunnen vormen. In feite wordt hiermee hetzelfde tot uitdrukking gebracht als tot nu toe impliciet besloten lag in onder andere artikel 10, eerste lid, WOS. Vervolgens bevat het voorgestelde tweede lid de schulduitsluitingsgrond ter zake van een onbevoegd gegeven bevel.

Het derde lid van artikel 11 is ontleend aan artikel 33, tweede lid, Statuut van het Strafhof en bevat de belangrijke wettelijke fictie dat een bevel tot het plegen van genocide of een misdrijf tegen de menselijkheid kennelijk onbevoegd gegeven is, zodat een succesvol beroep op de in het tweede lid bedoelde goede trouw niet mogelijk is. Deze misdrijven zijn van zodanige aard en ernst – anders dan de onderling nogal verschillende oorlogsmisdrijven – dat niet voorstelbaar is dat iemand alle bestanddelen van zo’n misdrijf heeft vervuld en tegelijk te goeder trouw kan stellen in de veronderstelling te hebben verkeerd dat hij een bevoegd gegeven bevel uitvoerde.

In de artikelsgewijze toelichting wordt nader op de voorgestelde strafuitsluitingsgrond ingegaan.

d. Verjaring Met betrekking tot de verjaring bevat het onderhavige wetsvoorstel in artikel 13 een afwijking van het commune recht, door zowel de vervolgings- als de executieverjaring uit te sluiten. Dit strookt met artikel 29 van het Statuut van het Internationaal Strafhof, volgens welk misdrijven waarover het Strafhof rechtsmacht bezit niet verjaren. Het voorstel maakt slechts één uitzondering, namelijk voor de lichtste categorie oorlogsmisdrijven, waarop een gevangenisstraf van ten hoogste 10 jaren staat. Deze uitzondering is niet nieuw maar bestaat al sinds 1971. Zij is destijds bewust tot stand gekomen (zie Wet van 8 april 1971 houdende vaststelling van nadere regels betreffende de verjaring van het recht tot strafvording en uitvoering van straf ter zake van oorlogsmisdrijven en

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

247

32

misdrijven tegen de menselijkheid, Stb. 210). De regering meent dat de uitzondering nog steeds op haar plaats is. De schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog vormen namelijk een zeer ruime categorie van delicten, gepleegd in het kader van een gewapend conflict, waaronder ook feiten van op zichzelf betrekkelijk geringe ernst, zoals bepaalde kleine diefstallen.

Het handhaven van de verjaarbaarheid van de lichtste categorie van oorlogsmisdrijven is in overeenstemming met de internationale verplichtingen van het Koninkrijk. Het Koninkrijk is geen partij bij het op 16 december 1968 totstandgekomen en op 11 november 1970 in werking getreden VN Verdrag inzake de niet-verjaring van oorlogsmisdaden. Maar ook als het Koninkrijk wel partij bij het verdrag zou zijn, is het voorstel in grote lijnen in overeenstemming met dat verdrag. Het verdrag verbiedt namelijk verjaring van oorlogsmisdrijven als omschreven in het Neurenberg Handvest en bevestigd in specifieke resoluties van de Algemene Vergadering van de VN, welke met name grove schendingen van het vierde Verdrag van Genève, misdrijven tegen de menselijkheid en genocide betreffen.

Het Koninkrijk is wel een verdragsluitende staat bij het Europees verdrag van 25 januari 1974 betreffende de niet-toepasselijkheid van verjaring ter zake van misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogmisdrijven. Het Koninkrijk is een van vier ondertekenaars en een van twee landen die hebben ingestemd aan het verdrag gebonden te willen zijn (al in 1981).

Het verdrag is nog niet in werking getreden. Ook dit verdrag beperkt de onverjaarbaarheid echter tot genocide, de grove schendingen van de Verdragen van Genève en de daarmee vergelijkbare schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog. Met betrekking tot het Statuut van het Internationaal Strafhof geldt, dat geen van de verjaarbare oorlogsmisdrijven worden genoemd in het Statuut. De in het eerder genoemde artikel 29 van het Statuut besloten regel zegt dan ook niets over de mogelijkheid van verjaring van deze lichte categorie van oorlogsmisdrijven.

Tot slot verdient de aandacht dat de Uitvoeringswet folteringverdrag niets zegt over verjaring en dus verjaring voor foltering thans niet is uitgesloten. Vanwege het zeer ernstige karakter van foltering, en het eerder genoemde ius-cogens-karakter van het folterverbod, heeft de regering besloten bij dit voorstel de verjaarbaarheid van foltering te laten vervallen. Hierbij dient bovendien te worden bedacht dat wanneer foltering of marteling plaatsvindt onder omstandigheden die haar kwalificeren als misdrijf tegen de menselijkheid of oorlogsmisdrijf, het feit evenmin verjaart.

5. De bevoegde rechter Artikel 15 van het voorstel draagt de kennisneming van de internationale misdrijven op an de rechtbank Arnhem. Dit is de gewone strafrechter. De enige afwijking van deze regel is de voortzetting van de al bestaande (militaire) rechtspleging op grond van de Wet militaire strafrechtspraak.

Dit systeem komt erop neer dat Nederlandse militairen voor door hen gepleegde internationale misdrijven terecht staan voor de militaire kamer van de rechtbank Arnhem, terwijl alle overige verdachten van internationale misdrijven naar de gewone strafrechter gaan (i.c. van de rechtbank Arnhem). Voor de toedeling van rechtsmacht wordt dus aangeknoopt bij de hoedanigheid van de persoon van de verdachte, hetgeen een helder criterium is. Denkbaar was geweest aan te knopen bij de aard van het betrokken misdrijf (bijvoorbeeld: schending van het humanitair oorlogsrecht of niet) of de omstandigheden waaronder het is gepleegd. De achterliggende gedachte hierbij zou kunnen zijn dat waar de berechting van het betrokken misdrijf militaire expertise vereist, de militaire rechter aangewezen zou moeten worden en anders de gewone rechter. Nog daargelaten dat het heel moeilijk is hiervoor een scherp, onderscheidend criterium te

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

248

33

formuleren, is een dergelijke verdeling van rechtsmacht niet praktisch. Zij zou er namelijk toe kunnen leiden dat in zaken met verschillende strafbare feiten (oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid) en meer verdachten (militairen en burgers), verschillende rechters bevoegd zouden zijn. Het voorgestelde systeem leidt er daarentegen toe dat zo veel mogelijk zaken en verdachten naar dezelfde strafrechter gaan. Alleen voor Nederlandse militairen wordt een uitzondering gemaakt, gelet op hun positie onder de Wet militaire strafrechtspraak.

De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak adviseerde in haar commentaar op het wetsontwerp om alle internationale misdrijven juist toe te bedelen aan de militaire rechter. Zij motiveerde dit op basis van de toegevoegde waarde van militaire en militairrechtelijke expertise. Deze motivering heeft de regering niet overtuigd. Veel internationale misdrijven (in het bijzonder de misdrijven tegen de menselijkheid) worden door burgers (niet-militairen) gepleegd, onder omstandigheden die losstaan van het optreden van (al dan niet statelijke) legers in gewapend conflict.

Voor dergelijke gevallen brengt de militaire rechter geen toegevoegde waarde. Voor zover in een concrete zaak wèl militaire expertise is vereist, kan daarin op alternatieve, flexibeler wijze worden voorzien. Zo kunnen ter zitting (militaire) deskundigen worden gehoord. Ook is denkbaar dat in de desbetreffende gewone strafkamer een militair (tevens jurist) als rechter-plaatsvervanger wordt opgenomen.

Artikel 15 concentreert de rechtspraak dus bij de rechtbank Arnhem. In zoverre wordt aangesloten bij de Wet militaire strafrechtspraak. Enerzijds pleit het gering aantal te verwachten zaken en de specifiek vereiste expertise tegen spreiding over 19 rechtbanken en derhalve voor concentratie.

Anderzijds heeft het voordelen, gelet op de expertise die in de loop der jaren in Arnhem is opgebouwd met betrekking tot oorlogsmisdrijven, om ook de berechting van de andere bij dit wetsvoorstel aan de Nederlandse rechtsmacht toe te voegen delicten bij die rechtbank onder te brengen.

6. Uitvoeringsconsequenties Zoals eerder aan de Kamer toegezegd (beantwoording Kamervragen van het lid Halsema, Aanh. Handelingen II 2000/2001, 1256), zou de regering de Kamer inlichten over de algemene criteria die het College van procureurs-generaal zou opstellen voor een vervolgingsbeleid met betrekking tot internationale misdrijven. In dat verband zij het volgende opgemerkt.

Omdat, zoals hierboven reeds aangegeven, de in het onderhavige voorstel strafbaar gestelde misdrijven moeten worden beschouwd als de ernstigste misdrijven, die de gehele internationale gemeenschap met zorg vervullen, dienen de inspanningen van alle staten erop te zijn gericht de dader of daders van zo’n misdrijf op te sporen en de zaak voor de bevoegde rechter te brengen. Deze rechter kan zijn de rechter van de staat waar de verdachte wordt aangetroffen, maar ook de rechter van een andere staat, die een sterker aanknopingspunt met de zaak heeft. Denkbaar is ook dat de verdachte door de staat van aanhouding wordt overgeleverd aan een internationaal gerecht, zoals het Joegoslaviëtribunaal of het aanstaande Internationaal Strafhof. Uitgangspunt is wel, zo wordt doorgaans aangenomen, dat de verdachte in zijn aanwezigheid, dus niet bij verstek, dient te worden berecht. Zeker wanneer de rechtsmachtbasis voor de berechting is gelegen in de universele rechtsmacht, wordt dat als een eis beschouwd (zie de door een aantal gezaghebbende deskundigen op het gebied van het volkenrecht en internationaal strafrecht opgestelde Princeton Principles on Universal Jurisdiction (Princeton University, 2001), Principle 1 (2)). Deze eis voorkomt dat de staat waar de verdachte zich bevindt, in een rechtsmachtconflict geraakt met een andere staat die de berechting bij verstek ter hand neemt.

Wanneer in Nederland een verdachte van een internationaal misdrijf

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

249

34

wordt aangetroffen, brengt dit op zichzelf nog niet een plicht voor de Nederlandse autoriteiten mee om betrokkene ook voor de Nederlandse rechter te vervolgen. Welke verplichtingen in zo’n situatie op Nederland rusten, moet uit de relevante verdragen worden afgeleid. De Verdragen van Genève kennen elk de bepaling dat iedere verdragstaat verplicht is om personen die ervan worden verdacht één van de ernstige inbreuken te hebben gepleegd, op te sporen en voor zijn eigen gerechten te brengen, ofwel ter berechting over te leveren aan een andere bij de vervolging belang hebbende verdragstaat (zie het in paragraaf 3 onder a geciteerde artikel 146, tweede lid, Verdrag van Genève betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd). Ook het folteringverdrag gaat uit van het beginsel «aut dedere aut iudicare», zij het dat dit, vergeleken bij de Verdragen van Genève, omgekeerd is geformuleerd: de staat die op zijn grondgebied een verdachte van foltering aantreft en deze niet uitlevert, «draagt (...) de zaak voor vervolging over aan zijn bevoegde autoriteiten» (artikel 7, eerste lid). Artikel 7, tweede lid, voegt hieraan toe dat deze autoriteiten hun beslissing (over vervolging) op dezelfde wijze nemen als in het geval van een commuun delict van ernstige aard krachtens de wetgeving van die staat. De staat die een verdachte aantreft, dient steeds onmiddellijk een voorlopig onderzoek naar de feiten in te stellen (artikel 6, tweede lid). De staat neemt de verdachte in hechtenis of treft andere wettelijke maatregelen ten einde zijn aanwezigheid te waarborgen, nadat de staat zich er, na een onderzoek van deze ter beschikking staande gegevens, van heeft overtuigd dat de omstandigheden zulks rechtvaardigen (artikel 6, eerste lid). In dit stelsel van bepalingen van het folteringverdrag ligt besloten dat staten, anders dan bij de Geneefse Verdragen, een zekere mate van discretie ten aanzien van de toepassing van voorlopige hechtenis en de vervolgingsbeslissing behouden, en wel in dezelfde mate mate als ten aanzien van commune delicten van ernstige aard (zie A. H. Klip, Strafrechtelijke reactie op ernstige schendingen van mensenrechten in het buitenland, in: C. H. Brants, C. Kelk en M. Moerings (red.), Er is meer, Arnhem 1996, p. 102–105). Het genocideverdrag is op dit punt summier en bepaalt in artikel 6 alleen dat «persons charged with genocide (...) shall be tried by a competent tribunal of the State in the territory of which the act was committed, or by such international penal tribunal as may have jurisdiction». Het Statuut van het Internationaal Strafhof, ten slotte, bevat zoals eerder aangegeven geen expliciete verplichtingen voor staten teneinde internationale misdrijven voor hun eigen gerechten te vervolgen. Wel moet uit het complementariteitsbeginsel worden afgeleid dat de primaire verantwoordelijkheid voor de vervolging en berechting bij de staten ligt en niet bij het Strafhof. In de preambule wordt daarover gesteld dat het «de plicht is van elke staat om zijn rechtsmacht in strafzaken uit te oefenen over degenen die verantwoordelijk zijn voor internationale misdrijven.» Welke van de staten die rechtsmacht over het misdrijf hebben, daadwerkelijk tot vervolging over moet gaan, is hiermee nog niet gezegd. Uit de relevante verdragen volgt derhalve dat het Nederlandse openbaar ministerie, wanneer het kennis krijgt van een internationaal misdrijf en er ernstige reden is om te vermoeden dat de verdachte zich op Nederlands grondgebied bevindt, een beslissing zal moeten nemen of verdere stappen moeten worden ondernomen teneinde de verdachte hier te vervolgen. Daarbij heeft het de ruimte en de taak om af te wegen of vervolging hier te lande haalbaar is. Factoren die het OM bij de vervolgingsbeslissing ten aanzien van een internationaal misdrijf met name in zijn overwegingen zal moeten betrekken, zijn het al dan niet bestaan van immuniteit of een vrijgeleide ten aanzien van de persoon gedurende zijn verblijf in Nederland, de vraag of het OM over voldoende informatie (prima facie-bewijs) beschikt om te kunnen spreken over een «redelijke zaak» (reasonable case), en verder of er, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, een voldoende reëel perspectief is op een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

250

35

succesvolle opsporing en vervolging, die ook nog eens binnen een redelijke termijn zal kunnen worden afgerond.

Op de relevantie van het al dan niet bestaan van immuniteiten in relatie tot de internationale misdrijven is hierboven reeds ingegaan. Van een vrijgeleide zal met name sprake zijn wanneer de immuniteit voor vervolging tijdelijk wordt toegekend aan een persoon die door toedoen van de Nederlandse autoriteiten wordt doorgevoerd naar of van het terrein van het Strafhof of het Joegoslaviëtribunaal omdat zijn aanwezigheid daar vereist is of was met het oog op het werk van de desbetreffende instelling.

De rechtsgrondslag voor een dergelijke vrijgeleide is te vinden in het voorstel van Uitvoeringswet Internationaal Strafhof (artikel 87) en de Uitvoeringswet Joegoslaviëtribunaal (artikel 10), alsmede in de Zetelovereenkomst ten behoeve van het Tribunaal. Bij de beoordeling van de vraag of er een voldoende reëel perspectief is op een succesvolle vervolging zal de ouderdom van de desbetreffende feiten een belangrijke rol spelen, en moet het OM een inschatting maken van de kans dat getuigen bereid zullen zijn om in Nederland ter terechtzitting te getuigen. Verder zal het OM daarbij de vraag dienen te betrekken of redelijkerwijs te verwachten valt dat voldoende strafrechtelijk relevant bewijs zal kunnen worden verzameld om ook tot een veroordeling te kunnen komen. Naast de vraag in hoeverre daarbij kan worden gesteund op rechtshulpverdragen met de voor de bewijsverzameling meest relevante staten, in het bijzonder de staat waar het feit is gepleegd, is daarbij ook van belang of de staat in kwestie bij machte is om uitvoering te geven aan een rechtshulpverzoek. Daarbij zal van belang zijn of er wel een autoriteit beschikbaar en bevoegd is voor het uitvoeren van een rechtshulpverzoek en of het voor de inwilliging van het verzoek niet juist essentieel is dat de autoriteiten van de aangezochte staat daarbij niet aanwezig zouden zijn; ook moet rekening worden gehouden met autoriteiten die in het geheel niet bereid zijn hun medewerking te verlenen. In het Statuut van het Strafhof is voorzien dat juist in deze gevallen omwille van de integriteit van het onderzoek de Aanklager, met machtiging van de Kamer van Vooronderzoek van het Strafhof, ook buiten de autoriteiten van de staat om, zèlf onderzoek ter plaatse mag verrichten (resp. artikelen 57, derde lid, onderdeel d, en 99, vierde lid van het Statuut). Omdat een dergelijke handelwijze in het interstatelijke rechtshulpverkeer niet mogelijk is, is in dergelijke situaties het reële perspectief op een succesvolle nationale vervolging twijfelachtig.

Doorgaans zal het OM weinig tijd hebben om tot een vervolgingsbeslissing te komen; de persoon om wie het gaat zal immers vaak slechts kort in Nederland blijven, en de inschatting omtrent een succesvolle vervolging zal moeten worden gemaakt voordat tot zijn aanhouding kan worden overgegaan. De beslissing zal derhalve moeten worden gebaseerd op informatie waarover het OM beschikt op het moment waarop de persoon wordt aangetroffen of eventueel een aangifte tegen hem wordt gedaan. Mocht het OM na overweging van deze factoren uiteindelijk besluiten niet tot aanhouding en vervolging over te gaan, dan kan tegen die beslissing op de voet van artikel 12 Sv door belanghebbenden beklag worden gedaan bij het gerechtshof. Dit heeft bijvoorbeeld geleid tot de beschikkingen van het Hof Amsterdam in de zaak van de Decembermoorden van 3 maart en 20 november 2000 (NJ 2000, 266 en 2001, 51), en een eerdere beschikking van dit Hof inzake Pinochet van 4 januari 1995 (niet gepubliceerd; rekestnummer 578/94); in al deze beschikkingen nam het Hof aan, dat het OM in die folteringzaken een zekere beoordelingsruimte toekwam ten aanzien van de wenselijkheid van vervolging.

Tot zover de implicaties van het onderhavige wetsvoorstel voor de vervolgingspraktijk. Tot slot wijst de regering erop dat de praktische, organisatorische en financiële aspecten van een eventuele intensivering van de opsporing van de internationale misdrijven zijn betrokken bij de opstel-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

251

36

ling van het plan van aanpak oorlogsmisdrijven, dat de minister van justitie bij brief van 3 april jl. aan uw Kamer heeft aangeboden.

7. Artikelsgewijs

Artikel 1 De in het eerste lid, onder a, opgenomen definities zijn om technische redenen opgenomen en spreken inhoudelijk voor zich.

Voor een toelichting op de definitie, in het eerste lid, onder b, van het begrip «meerdere» wordt verwezen naar de toelichting hieronder op artikel 9, waar nader wordt ingegaan op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere.

De definitie van het begrip «deportatie» in het eerste lid, onder c, ziet slechts op onrechtmatige gedwongen verplaatsingen. Dit zijn verplaatsingen van personen waarvoor krachtens het internationaal recht geen rechtvaardigingsgrond bestaat. Het internationaal recht geeft een aantal omstandigheden die een deportatie of verplaatsing wèl rechtvaardigen, bijvoorbeeld wanneer de nationale veiligheid of de veiligheid van de bevolking in gevaar is. Deze laatste rechtvaardiging kan zich bijvoorbeeld voordoen bij de gedwongen evacuatie van een deel van de bevolking bij een dreigende overstroming. Daarnaast voorziet het oorlogsrecht, in artikel 49 van de Vierde Geneefse Conventie en artikel 17 van het Tweede Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève, in «dwingende militaire redenen» als grond voor een rechtmatige evacuatie, bijvoorbeeld in het geval van op handen zijnde bombardementen. De woorden «of onder dwang overbrengen» zijn in deze definitie toegevoegd om zeker te stellen dat ook grootschalige verplaatsingen van groepen van de bevolking binnen de landsgrenzen onder de reikwijdte van het begrip deportatie vallen en als misdrijf tegen de menselijkheid kunnen kwalificeren.

De definitie van «marteling», in het eerste lid, onder d, is ontleend aan het Statuut van het Internationaal Strafhof (artikel 7, tweede lid, onder e) en mede gebaseerd op de definitie, neergelegd in het op 10 december 1984 te New York totstandgekomen Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of mensonterende behandeling of bestraffing (Trb. 1985, 69).

Het is de «basishandeling» die, aangevuld met enkele specifieke bestanddelen, terugkeert in een aantal internationale misdrijven: het misdrijf tegen de menselijkheid marteling, waarbij de marteling wordt gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen een burgerbevolking (artikel 4, eerste lid, onder f, van het voorstel); het oorlogsmisdrijf marteling, waarbij het delict wordt gepleegd in een gewapend conflict (artikelen 5, eerste lid, onder b, en 6, eerste lid, onder a), èn het misdrijf dat in het Nederlands doorgaans met «foltering» wordt aangeduid, waarbij het martelen van overheidswege geschiedt en is gericht op een specifiek oogmerk (bijvoorbeeld het afdwingen van een bekentenis). Dit misdrijf van foltering wordt in onderdeel e nader gedefinieerd en zal hierna bij artikel 8 nog nader worden toegelicht.

De definitie van «gedwongen zwangerschap» (eerste lid, onder f) is identiek aan die in artikel 7, tweede lid, onder f, van het Statuut, welke definitie tijdens de Conferentie in Rome aanleiding tot uitgebreide discussies vormde. Op grond van de definitie uit het Statuut is bijvoorbeeld van «gedwongen zwangerschap» sprake indien aan een drietal cumulatieve criteria is voldaan: (1) de vrouw wordt onrechtmatig van haar vrijheid beroofd, (2) de vrouw wordt gedwongen zwanger gemaakt, en (3) het oogmerk is, de etnische samenstelling van een bepaalde bevolkingsgroep aan te tasten dan wel andere ernstige inbreuken op het internationale recht te begaan. Over de eerste twee criteria bestond geen verschil van mening. Deze bestond wel ten aanzien van de noodzaak van een derde criterium en de bewoordingen ervan. Met de toevoeging aan het derde criterium dat het ook het oogmerk kan betreffen van «andere ernstige

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

252

37

schendingen van internationaal recht» werd uiteindelijk een compromis bereikt. Nu de eerste twee criteria samen ongetwijfeld ook moeten worden beschouwd als een ernstige schending van het internationale recht, kan betwijfeld worden of aan het derde criterium nog zelfstandige betekenis toekomt. Voor alle duidelijkheid is in de definitie in het Statuut nog de zin toegevoegd: «Deze definitie mag in geen geval worden uitgelegd als een aantasting van nationale wetgeving met betrekking tot zwangerschap.» Zoals door diverse delegaties, waaronder die van Vaticaanstad, werd aangegeven, ziet deze zinsnede zowel op wetgeving waarin abortus niet, als wetgeving waarin abortus wel is toegestaan.

De definitie van «apartheid» in het eerste lid, onder g, is eveneens overgenomen uit het Statuut. Hierbij speelde in Rome, evenals bij «vervolging», de vrees dat een te laagdrempelige interpretatie zou kunnen leiden tot beschuldigingen van misdrijven tegen de menselijkheid vanwege allerlei (vermeende) vormen van discriminatie. Met name de woorden dat het moet betreffen «onmenselijke handelingen van een vergelijkbare aard als de in artikel 4, eerste lid, bedoelde handelingen (i.c. de handelingen die een misdrijf tegen de menselijkheid kunnen opleveren)» beogen een dergelijke ruime interpretatie te voorkomen.

In het tweede lid is, in tekstueel licht gewijzigde vorm, het bepaalde in artikel 6 van de Uitvoeringswet folteringverdrag overgenomen. Op deze wijze wordt voorkomen dat, met het vervallen van de Uitvoeringswet folteringverdrag, ook deze, voor de uitleg van artikel 8 van het onderhavige wetsvoorstel onverkort relevante definitie van ambtenaar zou komen te vervallen.

Artikel 2 In het algemeen deel van de toelichting is reeds uitgebreid ingegaan op de rechtsmachtbepaling. Universele rechtsmacht – ongeacht waar, door wie en tegen wie het misdrijf is gepleegd – bestaat op grond van het eerste lid, onder a, alleen «wanneer de verdachte zich in Nederland bevindt». Deze beperking is hiervoor reeds toegelicht. Zij komt onder andere ook voor in artikel 4, onder 7°, Sr betreffende luchtvaartmisdrijven (vliegtuigkaping e.d.). De rechtsmacht is hier afhankelijk gesteld van een gebeurtenis die al dan niet plaatsvindt na het gepleegd zijn van het misdrijf. De vraag is wat het ijkpunt is voor de bepaling van de rechtsmacht. Bij de invoering van artikel 4, onder 7°, Sr suggereerde de regering hiervoor het tijdstip dat de vervolging wordt ingesteld (Kamerstukken II 1971/72, 11 866, nr. 3, p. 5). In zijn recente arrest betreffende de Decembermoorden beperkte de Hoge Raad de universele rechtsmacht die voortvloeit uit het folteringverdrag, tot de situatie dat «de vermoedelijke dader zich ten tijde van zijn aanhouding in Nederland bevindt» (HR 18 september 2001, a.w., overweging 8.5); daarbij verwees de Raad ook naar de wetsgeschiedenis van artikel 4, onder 7°, Sr. De aanhouding, als ijkpunt voor de rechtsmacht, geeft beter dan het instellen van een vervolging aan dat het bij deze vorm van rechtsmacht gaat om de plaats waar de verdachte wordt aangetroffen. Een redelijke toepassing van dit ijkpunt brengt voor de opsporing mee dat opsporingsactiviteiten mogen worden ontplooid en opsporingsbevoegdheden mogen worden uitgeoefend, indien en zodra ernstige reden bestaat om te vermoeden dat de verdachte zich op Nederlands grondgebied bevindt. Dit betekent bijvoorbeeld dat wanneer het ernstige vermoeden bestaat dat de verdachte zich in Nederland schuilhoudt, met het oog op zijn aanhouding door politie en openbaar ministerie opsporingsactiviteiten mogen plaatsvinden (bijvoorbeeld het aftappen van telecommunicatie). Zònder zo’n vermoeden mogen naar het oordeel van de regering echter geen bevoegdheden worden uitgeoefend, aangezien geen reëel vooruitzicht van een vervolging hier te lande bestaat. Anderzijds gaat de regering ervanuit dat indien eenmaal als gevolg van de aanhouding rechtsmacht is ontstaan en de verdachte zou

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

253

38

daarna naar het buitenland ontkomen, de rechtsmacht blijft bestaan (zie ook Kamerstukken II 1972, 11 866, nr. 9, p. 3). In zo’n geval zou Nederland de uitlevering kunnen verzoeken aan de staat waar de verdachte wederom wordt aangehouden, teneinde hier de strafzaak te kunnen voortzetten.

Voor de goede orde zij opgemerkt dat een verzoek om uitlevering níet mogelijk is indien de verdachte zich nog nooit in handen van de Nederlandse justitie heeft bevonden; in dit geval ontbreekt de voor de uitlevering aan Nederland vereiste rechtsmacht.

Het tweede lid (mede ontleend aan artikel 3, onderdeel 3, van de Wet Oorlogsstrafrecht) breidt de rechtsmacht uit tot een aantal delicten, in het buitenland gepleegd, die in nauw verband staan tot een in paragraaf 2 omschreven misdrijf (opruiing tot zo’n misdrijf, aanbod tot medeplichtigheid, heling). Daaraan toegevoegd is nu artikel 140 Sr, het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als omschreven in paragraaf 2. Waar bijvoorbeeld een misdrijf tegen de menselijkheid in het buitenland door wie dan ook begaan hier vervolgbaar wordt, dient naar de mening van de regering hetzelfde te gelden voor het door middel van een criminele organisatie bijdragen aan het plegen van zo’n misdrijf. Verder zijn in het tweede lid de nieuwe artikelen betreffende witwassen ingevoegd (artikel 420bis tot en met 420quater; zie de wet van 6 december 2001, Stb. 606).

Het derde lid komt overeen met artikel 5, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht: vervolging op basis van het actief nationaliteitsbeginsel kan ook plaatshebben indien de verdachte eerst na het begaan van het misdrijf Nederlander wordt.

Artikel 3 De definitie van het misdrijf genocide is identiek aan de definitie van genocide, zoals neergelegd in artikel II van het op 9 december 1948 te Parijs totstandgekomen Verdrag inzake de voorkoming en de bestraffing van genocide (Trb. 1960, 32; hierna te noemen het genocideverdrag). In de Statuten van het Joegoslaviëtribunaal en het Rwandatribunaal en het Statuut van het Strafhof is dit misdrijf, zonder enige aanpassing, opgenomen. Het kenmerkende van genocide is gelegen in het bijzondere oogmerk dat bij de dader aanwezig moet zijn om nationale, etnische, raciale of godsdienstige groepen als zodanig geheel of gedeeltelijk te vernietigen. In de definitie wordt een aantal handelingen omschreven dat dit doel kan bewerkstelligen. De precieze invulling en reikwijdte van de delictsbestanddelen is de laatste jaren onderwerp geweest van rechtspraak van het Rwandatribunaal en het Joegoslaviëtribunaal. Van belang is onder andere het Akayesu-vonnis van het Rwandatribunaal, waarin verkrachting en seksueel geweld zijn vastgesteld als middel van genocide.

Het tweede lid bepaalt dat de samenspanning en de opruiing tot genocide worden gestraft met dezelfde straf als voor de poging geldt, dat wil zeggen tot een maximum van tweederde van de op het misdrijf gestelde hoofdstraffen dan wel maximaal vijftien jaren gevangenisstraf ingeval op het misdrijf levenslang staat (artikel 45, tweede en derde lid, Sr). Dit komt in veel gevallen neer op een hoger strafmaximum dan in het Wetboek van Strafrecht voor samenspanning en opruiing geldt (zie artikelen 96 en 131 Sr). Voor wat betreft de samenspanning is deze bepaling ontleend aan artikel 1, tweede en derde lid, van de Uitvoeringswet genocideverdrag. De opneming van de opruiing vloeit mede voort uit artikel 25, derde lid, onder e, Statuut van het Strafhof dat als aparte deelnemingsvorm noemt: rechtstreeks en openlijk anderen aanzetten tot het plegen van genocide.

De begrippen «samenspanning» en «opruiing» hebben dezelfde betekenis als in het Wetboek van Strafrecht (zie artikel 1, derde lid, van het voorstel).

Genocide en samenspanning tot genocide waren totnogtoe strafbaar gesteld in artikel 1 van de Uitvoeringswet genocideverdrag. De bepaling in dit wetsvoorstel is daaraan op één uitzondering na identiek. In onder-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

254

39

deel e van het eerste lid is ten opzichte van de definitie uit de Uitvoeringswet een kleine wijziging aangebracht. In plaats van «gewelddadig» wordt thans de terminologie «onder dwang» gebruikt. Het Engelse origineel spreekt van «forcibly», een term die in de context van het genocideverdrag beter met «onder dwang» kan worden vertaald. Voor de volledigheid zij hier aangegeven dat de Elementen van Misdrijven bij het Statuut aangeven dat dwang in deze zin niet slechts beperkt is tot fysiek geweld, maar ook dreiging met zulk geweld of dwang kan inhouden, zoals bijvoorbeeld veroorzaakt door vrees voor geweld, overmacht, vrijheidsbeneming, psychologische onderdrukking of misbruik van macht jegens de bedoelde personen, evenals misbruik van een door dwang gedomineerde omgeving (zie VN-document PCNICC/2000/INF/3/Add.2, voetnoot 5).

Artikel 4 Misdrijven tegen de menselijkheid zijn in het Nederlandse strafrecht niet als zodanig strafbaar gesteld. Artikel 4 van dit wetsvoorstel beoogt dit strafbaarheidsgat te vullen. De bepaling is vrijwel woordelijk ontleend aan Artikel 7 van het Statuut van het Strafhof. In artikel 7 van het Statuut van het Strafhof worden de volgende misdrijven, indien gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen een burgerbevolking, met kennis van de aanval, als misdrijven tegen de menselijkheid gekwalificeerd: a. moord; b. uitroeiing; c. slavernij; d. deportatie of onder dwang overbrengen van bevolking; e. gevangenneming of andere ernstige beroving van de lichamelijke vrijheid in strijd met fundamentele regels van internationaal recht; f. marteling; g. verkrachting, seksuele slavernij, gedwongen prostitutie, gedwongen zwangerschap, gedwongen sterilisatie, of enige andere vorm van seksueel geweld van vergelijkbare ernst; h. vervolging van een identificeerbare groep of collectiviteit op politieke gronden, omdat deze tot een bepaald ras of een bepaalde nationaliteit behoort, op etnische, culturele of godsdienstige gronden, of op grond van geslacht, of op andere gronden die universeel zijn erkend als ontoelaatbaar krachtens internationaal recht, in verband met een in dit lid bedoelde handeling of enig ander misdrijf waarover het Hof rechtsmacht heeft; i. gedwongen verdwijning van personen; j. apartheid; k. andere onmenselijke handelingen van vergelijkbare aard waardoor opzettelijk ernstig lijden of ernstig lichamelijk letsel of schade aan de geestelijke of lichamelijke gezondheid wordt veroorzaakt.

Voor de opstelling van deze definitie van misdrijven tegen de menselijkheid is, zoals reeds gememoreerd, gebruik gemaakt van diverse precedenten, waaronder de handvesten van de tribunalen van Neurenberg en Tokio, de Allied Control Council Law No. 10, het Verdrag inzake slavernij van 1928, het folteringverdrag van 1984, de Statuten van de ad hoc-tribunalen voor Joegoslavië en Rwanda en de jurisprudentie van de beide ad hoc-tribunalen.Met betrekking tot de misdrijven tegen de menselijkheid, zoals vastgelegd in het Statuut van het Strafhof en met de noodzakelijke technische aanpassingen in deze wet, is een drietal hoofdelementen te onderscheiden: de aanhef, ook wel de drempel, de opsomming van de diverse misdragingen die een misdrijf tegen de menselijkheid kunnen vormen, en de definities in het tweede lid van begrippen die in het eerste lid worden gebezigd. De aanhef en de daarin opgenomen drempel zijn bedoeld om gewone misdrijven te onder-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

255

40

scheiden van de bijzondere categorie van misdrijven tegen de menselijkheid. Een gewoon misdrijf moet als een misdrijf tegen de menselijkheid worden beschouwd indien het misdrijf wordt gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen een burgerbevolking, met kennis van de aanval. Tijdens de onderhandelingen over de definitie in het Statuut van het Strafhof werden ook andere criteria voorgesteld, bijvoorbeeld dat het zou moeten gaan om misdrijven gepleegd met discriminatoire opzet of om misdrijven gepleegd ten tijde van een gewapend conflict. Deze criteria bleken voor een ruime meerderheid van landen echter niet aanvaardbaar en waren dat zeker voor de Nederlandse delegatie niet.

Wat moet worden verstaan onder een wijdverspreide of stelselmatige aanval tegen een burgerbevolking? In het tweede lid is een definitie opgenomen van het begrip «aanval tegen de burgerbevolking». Daaruit blijkt dat onder een dergelijke aanval moet worden verstaan «het meermalen plegen van handelingen tegen een burgerbevolking ter uitvoering of voortzetting van het beleid van een staat of organisatie dat het plegen van een dergelijke aanval tot doel heeft». Onder de term «wijdverbreid» is met name gedacht aan aanvallen die grootschalig dan wel omvangrijk zijn, terwijl het «stelselmatige» karakter refereert aan een bepaald patroon of methodisch plan. Voorts is bij de formulering rekening gehouden met de jurisprudentie van met name het Joegoslaviëtribunaal over misdrijven tegen de menselijkheid. Het bewijzen van «stelselmatig» verlangt een zeker inzicht en bewijs van dat inzicht in de doelstellingen van de dader; het bewijs van de begrippen «ter uitvoering» en «ter voortzetting» lijkt makkelijker af te leiden uit het enkel georganiseerd weergeven van het feitelijk gebeurde.

Ten slotte verdient in relatie met dit criterium nog te worden opgemerkt, dat de woorden «als onderdeel» flexibel moeten worden geïnterpreteerd.

Niet vereist is dat elke verdachte van misdrijven tegen de menselijkheid zich schuldig heeft gemaakt aan het wijdverbreid of stelselmatig plegen van bepaalde handelingen. In de praktijk kan één enkele handeling worden vervolgd als een misdrijf tegen de menselijkheid, mits die ene handeling maar deel uitmaakt van een wijdverbreid of stelselmatig plegen van handelingen. Ook deze interpretatie is in overeenstemming met de jurisprudentie van het Joegoslaviëtribunaal. Wel is vereist dat de verdachte op de hoogte moet zijn van de aanval gericht tegen de burgerbevolking.Het tweede hoofdelement van de definitie van misdrijven tegen de menselijkheid betreft de opsomming van de handelingen die als een misdrijf tegen de menselijkheid worden beschouwd. De meeste van deze handelingen komen ook voor in één of meerdere van de hiervoor reeds genoemde precedenten. In vergelijking daarmee zijn «verdwijning» (onder i) en «apartheid» (onder j) nieuw. Voorts is een aantal andere handelingen grondig in redactie aangepast. Dit geldt vooral voor de seksuele misdrijven (onder g). Aan opzettelijk doden (sub a) worden geen specifieke eisen gesteld anders dan de algemene eis dat de in de aanhef opgenomen drempel moet worden gehaald om als misdrijf tegen de menselijkheid te kunnen worden beschouwd.

Het begrip uitroeiing (sub b), hoewel ook reeds opgenomen in alle precedenten, is voorzien van een nadere uitleg in het derde lid. De woorden «opleggen van levensomstandigheden ... gericht op de vernietiging van een deel van de bevolking» zijn ontleend aan de definitie van genocide.

Getuige de woorden «Onder uitroeiing wordt mede verstaan ...», moet deze bepaling niet als een definitie worden beschouwd, maar als een voorbeeld.

Het begrip «slavernij» (sub c) is eveneens nader gedefinieerd. De definitie (tweede lid, sub b) is deels ontleend aan het op 25 september 1925 te Genève totstandgekomen Verdrag inzake slavernij (Stb. 1928, 26), terwijl er voorts verwijzingen inzitten naar moderne praktijken van mensenhandel en naar internationale mensenrechteninstrumenten zoals de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (artikel 4), EVRM

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

256

41

(artikel 4 lid 1), Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (BUPO, artikel 8), Amerikaans Verdrag inzake de Rechten van de Mens (artikel 6, eerste lid) en het Afrikaans Handvest inzake de Rechten van de Mens en Volken (artikel 5).

Met de formulering gevangenneming of andere ernstige beroving van de lichamelijke vrijheid in strijd met fundamentele regels van internationaal recht (sub e) is getracht het begrip gevangenneming geen te restrictieve interpretatie te geven en tegelijkertijd te verzekeren dat de handeling slechts als misdrijf tegen de menselijkheid kan worden gekwalificeerd als het gaat om onrechtmatige vormen van «gevangenneming». Het verbod op willekeurige gevangenneming en andere ernstige beroving van de lichamelijke vrijheid, alsmede de rechten die personen onder die omstandigheden toekomen, is onder meer opgenomen in de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (artikelen 9, 10 en 11), het EVRM (artikel 5) en het BUPO-verdrag (artikelen 9, 10, 11 en 14).

Onder g is een opsomming gegeven van een aantal seksuele misdrijven.

Deze bepaling vormt een uitwerking van de bepalingen in de diverse precedenten, die – voorzover daarin opgenomen – slechts verwezen naar verkrachting. Naar aanleiding van de grootschalige seksuele misdrijven gepleegd in met name Bosnië, werd de wens tot expliciete vastlegging van deze misdrijven in het Statuut algemeen onderschreven.

De gronden waarop «vervolging» (sub h) plaats kan vinden zijn ruim geformuleerd en niet-limitatief. Toch komt niet elke willekeurig denkbare grond in aanmerking voor erkenning via deze bepaling. Het moet gaan om «andere gronden, die universeel zijn erkend als ontoelaatbaar krachtens internationaal recht». Hierbij valt te denken aan de ontoelaatbare gronden die zijn opgenomen in het BUPO-verdrag, waarin onder meer onderscheid op grond van taal, op grond van van nationale en sociale identiteit, en op grond van bezit zijn opgenomen (artikel 2, eerste lid). In de tweede plaats is het begrip «vervolging» nader toegelicht in het tweede lid, onder c, en wordt daar omschreven als het «opzettelijk en in ernstige mate ontnemen van fundamentele rechten, in strijd met het internationaal recht, op grond van de identiteit van de groep of collectiviteit». Met deze definitie wordt beoogd alleen zeer ernstige en diep ingrijpende vormen van onderscheid tussen bepaalde groepen mensen onder de reikwijdte van de bepaling te laten vallen. Het begrip «fundamentele rechten» verwijst in ieder geval naar de «notstandsfeste» rechten die te allen tijde gelden, dus ook tijdens een noodsituatie. Hieronder vallen onder meer het recht op leven, vrijheid van marteling, vrijheid van slavernij en vrijheid van godsdienst (zie artikel 4, derde lid, van het BUPO-verdrag). Recente jurisprudentie van het ICTY wijst er op dat andere rechten hier ook toe behoren, indien de schending even ernstig is als de schending van andere misdrijven tegen de menselijkheid (zie o.a. Judgement, Prosecutor v. Kvocka, Kos, Radic, Zigic and Prcac, Case No. IT-98–30/1-T, T. Ch. I, 2 nov. 2001; Judgement, Prosecutor v. Kordic and Cerkez, Case No. IT-95–14/2-T, T. Ch. III, 26 feb. 2001). En in de derde plaats kan «vervolging» pas als een misdrijf tegen de menselijkheid worden aangemerkt, indien deze plaatsvindt in samenhang met enige andere daad vermeld in artikel 7, eerste lid, van het Statuut, of enig ander misdrijf onder de rechtsmacht van het Hof (zie hiervoor ook de bijlage bij het Statuut houdende de Elementen van Misdrijven). In dit wetsvoorstel wordt de eis gesteld dat de «vervolging» in samenhang moet plaatsvinden met enig ander misdrijf omschreven in het voorstel.

Met andere woorden, de daden van «vervolging» moeten een zeker concreet resultaat opleveren, in de vorm van een moord, verkrachting, of marteling, alvorens een «vervolging» kan leiden tot strafrechtelijk optreden. Hoewel met dit laatste criterium een zekere drempel lijkt te worden opgeworpen, moet worden betwijfeld of dit in de praktijk daadwerkelijk als een beperking wordt ervaren. Uiteindelijk gaat het hier, conform de definitie in het tweede lid, onder c, om zeer vergaande vormen van ontneming van rechten. Bovendien is één enkele daad onder

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

257

42

de overige genoemde handelingen van het eerste lid voldoende om strafrechtelijk optreden voor «vervolging» mogelijk te maken. De term «identificeerbare groep of collectiviteit» is in dit wetsvoorstel niet nader gedefinieerd, en ook het Statuut van het Strafhof geeft geen nadere uitleg over deze begrippen. Duidelijk is dat een groep of collectiviteit (afkomstig van het Franse begrip «collectivité») bestaat uit een aantal individuen, waarbij het kan gaan om zowel grote als kleine groepen. Het misdrijf vervolging onder dit wetsvoorstel beperkt zich niet tot de vier groepen die vallen onder het misdrijf «genocide», maar is breder. Doorslaggevend bij de bepaling of er sprake is van een groep of collectiviteit is dat deze zich onderscheidt, op basis van een objectieve of subjectieve grond. Bij het eerste kan worden gedacht aan onderscheid op basis van nationaliteit of taal, bij het tweede aan een discriminerende grond die voortvloeit uit het brein van de dader. Het zal uiteindelijk aan de rechter zijn om een feitelijk oordeel te vellen hierover.

Het misdrijf «gedwongen verdwijning van personen» (onder i) is nieuw.

Geen van de precedenten kent een dergelijke bepaling. Hoewel er tijdens de Conferentie in Rome aanvankelijk enige terughoudendheid bestond ten aanzien van de opneming van dit misdrijf kon uiteindelijk met de opneming ervan toch worden ingestemd. Immers, zo luidde de redenering, ook zonder expliciete opneming zou het misdrijf vervolgd kunnen worden, zij het dan onder de algemene slotbepaling (onder k), van «andere onmenselijke handelingen». Het begrip is nader uitgewerkt in het tweede lid, onder d. De daar gekozen formulering is grotendeels gebaseerd op de Verklaring van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties inzake gedwongen verdwijningen (Resolutie 47/193).

Het misdrijf «apartheid» is opgenomen onder j. Ook dit misdrijf komt niet voor in de voor de Conferentie van Rome gebruikte precedenten. Met name op aandringen van Zuid-Afrika en enkele landen uit de regio, is het misdrijf opgenomen in het Statuut. In alle precedenten wordt volstaan met het begrip «andere onmenselijke handelingen». Met het oog op de rechtszekerheid en ter voorkoming van een te ruime interpretatie van de bepaling, is de bepaling in het Statuut en hier nader uitgewerkt en luidt nu «andere onmenselijke handelingen van een vergelijkbare aard waardoor opzettelijk ernstig lijden of ernstig lichamelijk letsel of schade aan de geestelijke of lichamelijke gezondheid wordt veroorzaakt» (sub k).

Artikel 5 Artikel 5 betreft de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven gepleegd in het kader van een internationaal gewapend conflict. De aanhef van de delictsomschrijvingen bevat steeds het bestanddeel «in geval van een internationaal gewapend conflict» (in artikel 6: «in geval van een niet-internationaal gewapend conflict». Aangenomen wordt dat voor een veroordeling ter zake van een oorlogsmisdrijf er een verband moet zijn tussen het bestaan van het (internationaal of niet-internationaal) gewapend conflict enerzijds en het handelen van de verdachte anderzijds. Een handeling, zoals doodslag of verkrachting, die geen enkel verband heeft met het gewapend conflict en evengoed had plaatsgevonden als het conflict niet had bestaan, levert geen oorlogsmisdrijf op maar zal als een «gewoon» commuun misdrijf moeten worden behandeld.

In het eerste lid van artikel 5 zijn opgenomen de grove schendingen van de Verdragen van Genève, waarvan de herkomst hierboven, in het algemeen deel van deze toelichting, is aangegeven.

Het tweede lid bevat de grove schendingen van Protocol I. De categorie onder het tweede lid, sub a, genoemd zal uiteraard in de meeste gevallen dezelfde zijn als de categorie genoemd in het eerste lid. Er is echter voor gekozen om de bepaling uit artikel 85, derde lid, van Protocol I letterlijk over te nemen om recht te doen aan de herkomst van de bepaling.

De bepalingen in Protocol I, waaraan de inhoud van het tweede lid is

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

258

43

ontleend, bevatten twee uitzonderingen aangaande het verbod op verwijdering van weefsel of organen. Dit betreft een dergelijke verwijdering die in overeenstemming is met de algemeen aanvaarde medische normen en ook op dezelfde wijze zou worden toegepast op de eigen onderdanen die niet van hun vrijheid zijn beroofd, en transfusies van bloed en huid onder bepaalde voorwaarden. In het belang van de leesbaarheid van het onderhavige artikel, zijn bedoelde uitzonderingen separaat opgenomen in het zevende lid.

Het derde lid bevat de gedragingen die in geval van een internationaal gewapend conflict strafbaar zijn, geen grove schendingen zijn, en waarop de zwaarste strafverzwaring zoals overgenomen uit de WOS van toepassing is. Deze gedragingen zijn ontleend aan artikel 8, tweede lid, sub b, van het Statuut voor het Internationaal Strafhof, met uitzondering van de bepaling sub e. De overeenkomstige bepaling in het Statuut is ontleend aan het Haagsche Verdrag (IV) uit 1907, terwijl Protocol I, uit 1977, een meer recente en meer complete omschrijving bevat van het begrip «hors de combat». Er is dan ook voor gekozen het begrip «hors de combat» uit te schrijven aan de hand van de omschrijving in Protocol I. Wat betreft het gestelde in het derde lid, sub a, wordt opgemerkt dat het daarin gestelde is ontleend aan de bepaling uit artikel 8, tweede lid, sub b onder xxii, van het Statuut voor het Internationale Strafhof. In de uitwerking daarvan in de zogenaamde «Elementen van Misdrijven» is echter aan het misdrijf «seksueel geweld» een andere invulling gegeven door te spreken van gedragingen die even ernstig zijn als ernstige inbreuken op de Verdragen van Genève. De oorspronkelijke bepaling in het Statuut spreekt echter van gedragingen die tevens een ernstige inbreuk op de Verdragen van Genève zijn. Tijdens de onderhandelingen over de Elementen van Misdrijven bleek echter dat bij het opstellen van het Statuut bedoeld werd datgene wat thans in de Elementen van Misdrijven staat opgenomen: een vergelijking van de ernst van de gedraging. Om die reden is besloten dienovereenkomstig af te wijken van het Statuut.

De gedragingen strafbaar gesteld op grond van het UNESCO Protocol zijn omschreven in het vierde lid van het onderhavige artikel 5. Opgemerkt zij, dat het Tweede Protocol in artikel 3 expliciet verwijst naar artikel 18 van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 1954 inzake de bescherming van culturele goederen in geval van gewapend conflict. Deze bepaling houdt in dat het Verdrag, en dus ook het Tweede Protocol, van toepassing zijn ten tijde van gewapend conflict en ten tijde van bezetting. In het onderhavige wetsvoorstel is ervoor gekozen beide situaties niet afzonderlijk te vermelden, omdat dit wellicht tot verwarring over de toepasselijkheid van beide zou kunnen leiden. Naar geldend recht wordt de rechtstoestand van gewapend conflict, voor zover het de gelding van het oorlogsrecht betreft, immers mede verondersteld de situatie van bezetting te omvatten.

In het vijfde lid zijn opgenomen de in artikel 8, tweede lid, sub b, van het Statuut voor het Internationaal Strafhof omschreven misdrijven, waarop de strafverzwaringen zoals overgenomen uit de WOS niet automatisch van toepassing zijn. De bepaling in het vijfde lid, sub b, wijkt daarbij af van de overeenkomstige bepalingen in Protocol I, maar is overeenkomstig de bepaling in het Statuut waarop zij is gebaseerd. Bij de ratificatie van Protocol I heeft de Nederlandse regering, evenals de regeringen van alle overige NAVO Bondgenoten, een verklaring afgelegd waarin wordt gesteld dat bij de beoordeling van het militaire voordeel van een aanval, de aanval als geheel moet worden bezien en niet alleen geïsoleerde of afzonderlijke onderdelen daarvan. De achterliggende gedachte bij deze verklaring is dat een aanval immers op verschillende plaatsen tegelijk en met gebruik van verscheidene tactieken kan worden uitgevoerd, waarbij het evidente voordeel van die verschillende deelaanvallen van ondergeschikt belang is ten opzichte van het voordeel van de aanval als geheel.

Bedoeld is de strekking van deze verklaring in de tekst van de bepaling

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

259

44

zelf te laten blijken. Om die reden zijn de woorden «duidelijk buitensporig» en «algehele militaire voordeel» toegevoegd.

Wat betreft het gestelde sub o kan worden opgemerkt dat de beperking tot humanitaire hulpverlening en vredesmissies overeenkomstig het Handvest van de Verenigde Naties het resultaat is van de internationale onderhandelingen inzake de overeenkomstige bepaling in het Statuut voor het Internationale Strafhof. Verbreding van de bescherming tot overige operaties bleek niet haalbaar, gelet op de hogere waarschijnlijkheid dat de betrokken eenheden in dergelijke operaties partij bij het conflict zouden worden. Gelet op het internationale karakter van de onderhandelingen was vervolgens opname van missies onder mandaat van een regionale organisatie zoals de Europese Unie of de Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa eveneens niet mogelijk.

In het vijfde lid ontbreekt vooralsnog de bepaling uit artikel 8, tweede lid, sub b onder xx, van het Statuut voor het Internationale Strafhof, aangezien de inwerkingtreding van bedoelde bepaling afhankelijk is gesteld van opname van de daarin bedoelde wapens in een bij het Statuut te voegen Annex. Een dergelijke Annex kan echter eerst zeven jaar na de inwerkingtreding van het Statuut als amendement worden aangenomen.

In het zesde lid zijn opgenomen de strafverzwaringen uit de WOS op basis waarvan een straf van levenslange gevangenisstraf zou kunnen worden opgelegd in verband met de gedragingen in het vierde en vijfde lid.

Artikel 6 De hierboven, in het algemeen deel van deze toelichting onder «structuur» en onder «strafmaat» beschreven schendingen van het gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève, welke van toepassing zijn in niet-internationale gewapende conflicten, zijn opgenomen in het eerste lid. Het tweede lid bevat de bepalingen uit artikel 8, tweede lid, sub e, van het Statuut voor het Internationale Strafhof, zijnde misdrijven die geen schending van gemeenschappelijk artikel 3 zijn, en waarop de zwaarste strafverzwaring zoals overgenomen uit de WOS van toepassing is. Dit artikellid is het niet-internationale spiegelbeeld van artikel 5, derde lid. Niet vereist is – anders dan bij artikel 6, eerste lid – dat het misdrijf is gepleegd tegen een persoon uit een bepaalde categorie beschermde personen. Wat betreft het gestelde in dit artikellid sub a kan worden opgemerkt dat, gelet op het niet-internationale karakter van deze misdrijven, onder ernstige inbreuken op de Verdragen van Genève in dit geval ook wordt verstaan schendingen van het gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève.

In het derde lid zijn opgenomen de in artikel 8, tweede lid, sub e, van het Statuut voor het Internationaal Strafhof omschreven misdrijven, waarop de strafverzwaringen zoals overgenomen uit de WOS niet automatisch van toepassing zijn. Dit artikellid is het niet-internationale spiegelbeeld van artikel 5, vijfde lid.

De bepaling in het vierde lid, tot slot, verklaart de in artikel 5, zesde lid, opgenomen en uit de WOS afkomstige strafverzwaringen van overeenkomstige toepassing op de misdrijven genoemd in het derde lid, waarop immers zonder strafverzwaring een straf van vijftien jaar gevangenisstraf is gesteld.

Voor het bestanddeel «in geval van een niet-internationaal gewapend conflict» zij verwezen naar de toelichting hierboven op artikel 5.

Artikel 7 De oorspronkelijke bepaling uit artikel 8 van de WOS is in het onderhavige artikel 7 opgenomen in het eerste lid. Deze bepaling geldt als «vangnet» bepaling, om zeker te stellen dat oorlogsmisdrijven die niet specifiek omschreven zijn in de voorgaande leden, en die niet zijn opgenomen in

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

260

45

het Statuut voor het Internationaal Strafhof, niet onbestraft blijven. Een beperking tot alleen de specifiek omschreven misdrijven zou immers tot gevolg hebben dat gedragingen die onder de WOS vervolgbaar waren als oorlogsmisdrijf, thans niet meer vervolgbaar zouden zijn. Het opstellen van een alomvattende lijst met specifiek omschreven oorlogsmisdrijven is daarnaast niet mogelijk, enerzijds vanwege de hoeveelheid bepalingen in het humanitair oorlogsrecht en anderzijds vanwege het feit dat het humanitair oorlogsrecht een zich steeds verder ontwikkelend rechtsgebied is.

Door de formulering van de «vangnet» bepaling is het mogelijk, zoals ook reeds aangegeven in de Memorie van Toelichting bij de WOS, ook in toekomstige verdragen strafbaar gestelde gedragingen te vervolgen zonder ingrijpende aanpassingen van de onderhavige wet. Hiermee kan enige mate van dynamiek in de wet worden gecreëerd, zodat de wet gelijke pas kan houden met het dynamische karakter van het rechtsgebied waarmee de onderhavige artikelen 5, 6 en 7 verband houden. De «vangnet» bepaling is uiteraard van toepassing zowel op internationale als niet-internationale gewapende conflicten.

Het bestanddeel «anders dan bedoeld in de artikelen 5 of 6» geeft het aanvullende karakter van de onderhavige strafbepaling aan. De officier van justitie zal steeds eerst nagaan of het betrokken feit in de termen van een van de omschrijvingen in de artikelen 5 of 6 valt alvorens overtreding van artikel 7 ten laste te leggen. Indien hij twijfelt kan hij primair een feit als omschreven in artikel 5 of 6 tenlasteleggen en subsidiair schending van de wetten en gebruiken van de oorlog. Voor zover het bij dit laatste zou gaan om een schending van een norm die zowel in een internationaal gewapend conflict als in een niet-internationaal gewapend conflict van toepassing is, behoeft de officier van justitie niet in de tenlastelegging aan te geven, noch te bewijzen, wat de aard van het conflict in het betrokken geval was.

De formulering van het eerste lid is identiek aan de formulering van de oorspronkelijke bepaling in artikel 8 van de WOS. Hiermee is gepoogd recht te doen aan het belang van die bepaling en continuïteit met de bestaande rechtspraak te waarborgen. Daarbij moet uiteraard worden opgemerkt dat het begrip «wetten en gebruiken van de oorlog» een oud begrip is en dat daaronder moet worden begrepen de wetten en gebruiken van toepassing in geval van een gewapend conflict.

In het oorspronkelijke artikel 8 van de WOS waren twee strafverzwaringen opgenomen, welke de strafmaat van de ruim geformuleerde strafbaarstelling verhoogden indien het te vervolgen feit aan de daarin omschreven criteria voldeed. Nu de oorspronkelijke strafbepaling uit de WOS is overgenomen, zoals hierboven omschreven, zijn de strafverzwaringen eveneens overgenomen, en wel in het tweede tot en met het derde lid.

Artikel 8 Artikel 8 stelt foltering strafbaar. Foltering is gedefinieerd in artikel 1 onder e. Zoals al in het algemeen deel is aangegeven is deze definitie deels gewijzigd ten opzichte van de omschrijving zoals die was opgenomen in de Uitvoeringswet folteringverdrag. Benadrukt zij nogmaals, dat deze wijziging slechts redactioneel van aard is. Beoogd is dezelfde gedragingen strafbaar te stellen. Van enig gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid van de gedragingen die tot toepassing van artikel 1, tweede lid, Sr zou nopen, is geen sprake.

Over de wijzigingen in de redactie kan het volgende worden opgemerkt.

De aan het Wetboek van Strafrecht ontleende term «mishandeling» is vervangen door het begrip «marteling» zoals dat in verdragen (het folteringverdrag en het Statuut van het Internationaal Strafhof) wordt gehanteerd en in artikel 1, eerste lid, onder d, van het onderhavige voorstel al is gedefinieerd. Het in artikel 1, eerste lid, onder d, als marteling omschrevene («het opzettelijk veroorzaken van ernstige pijn of ernstig

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

261

46

lijden, hetzij lichamelijk, hetzij geestelijk, bij een persoon die zich in gevangenschap of in de macht bevindt van degene die beschuldigd wordt») komt materieel overeen met wat in het folteringverdrag wordt aangeduid met «iedere handeling waardoor opzettelijk hevige pijn of hevig leed, lichamelijk dan wel geestelijk, wordt toegebracht aan een van zijn vrijheid beroofde of in zijn vrijheid belemmerde persoon» en wat de wetgever in de Uitvoeringswet folteringverdrag beoogde met de combinatie van «mishandeling» en «teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van geestelijke ontreddering» bij «iemand die van zijn vrijheid is beroofd».

De verschillen met de marteling als oorlogsmisdrijf en de marteling als misdrijf tegen de menselijkheid zitten in de bijkomende bestanddelen: voor het oorlogsmisdrijf is dat het gepleegd zijn in de context van een gewapend conflict, voor het misdrijf tegen de menselijkheid het plegen als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen een burgerbevolking, met kennis van de aanval. De vorm van marteling waarop het folteringverdrag ziet kent twee bijkomende bestanddelen, enerzijds gelegen in de hoedanigheid van de dader, anderzijds in het oogmerk waarmee hij gehandeld heeft. Wat betreft de hoedanigheid van de dader vereist het folteringverdrag dat de gedraging wordt gepleegd «door of op aanstichten van dan wel met de instemming of het gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt». Kenmerkend is dus dat foltering «van overheidswege» wordt gepleegd, waarbij drie daderschapsvormen kunnen worden onderscheiden: de overheidsfunctionaris of ambtenaar als pleger, de ambtenaar als uitlokker of opzettelijk niet-intervenient en de nietambtenaar die door een ambtenaar is uitgelokt of gebruik maakt van het gedogen van een ambtenaar. Conform de Uitvoeringswet folteringverdrag zijn deze daderschapsvormen in het voorstel in aparte bepalingen ondergebracht (respectievelijk artikel 8, eerste lid, en 8, tweede lid, onder a en b) omdat een dergelijke uitsplitsing van daderschapsvormen beter aansluit bij de in het Nederlandse strafrecht gebruikelijke wijze van aanduiden van de bedoelde groep. In de definitie van foltering in artikel 1, eerste lid, onder e, zijn ze kortheidshalve samengevat onder de noemer «van overheidswege».

Het tweede kenmerk dat vereist is om de basisgedraging tot foltering te maken is het oogmerk. Wat dat betreft gebruikt het folteringverdrag de woorden «zulke oogmerken als om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft gedaan of waarvan hij of een derde wordt verdacht deze te hebben begaan, of hem of een derde te intimideren of ergens toe te dwingen dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie van welke aard ook.» De Uitvoeringswet heeft het over «het oogmerk om inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen, hem of een ander vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen of te dulden, of uit minachting voor diens aanspraken op menselijke gelijkwaardigheid». De bewoordingen van de Uitvoeringswet, die aansluiten bij hetgeen in het Nederlandse strafrecht gebruikelijk is, zijn in het onderhavige voorstel gehandhaafd, behoudens enkele kleine terminologische aanpassingen (bij de eerste twee oogmerken is de «derde» expliciet genoemd; bij het oogmerk van bestraffing is de reden van de bestraffing expliciet genoemd). Alleen bij de vertaling van «for any reason based on discrimination of any kind» is, mede in navolging van de aanbeveling van de Raad van State, een nauwere aansluiting bij de authentieke tekst van het verdrag gezocht. Hiermee is echter geen inhoudelijke wijziging van dit oogmerk beoogd.

Tot slot zij benadrukt dat, nu de definitie van marteling uit artikel 1, eerste lid, onder d, deel uitmaakt van de definitie van foltering, de uitzondering voor rechtmatige straffen uit de definitie van marteling ook geldt voor

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

262

47

foltering. Tegen die achtergrond kan het oogmerk van bestraffing bij foltering dus slechts zien op onrechtmatige vormen van bestraffing.

Artikel 9 De figuur van de aansprakelijkheid van de meerdere in de context van dit wetsvoorstel is reeds toegelicht in het algemeen deel van de toelichting, paragraaf 4 onderdeel b. Hieraan zij nog het volgende toegevoegd.

Artikel 9 is deels een voortzetting van de bepaling die thans is neergelegd in artikel 9 WOS. Anderdeels geeft zij in meer uitgewerkte vorm aan welke plichtsschendingen van meerderen tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen leiden, waarbij het in het bijzonder gaat om de plicht om maatregelen te nemen, voor zover die nodig zijn en van de meerdere kunnen worden gevergd, indien een aan hem ondergeschikte, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, een misdrijf als bedoeld in § 2 heeft gepleegd of voornemens is te plegen. De regeling is, behalve door de internationale precedenten, mede geïnspireerd door de regeling van de aansprakelijkheid van de meerdere in het Wetboek van Militair Strafrecht (artikelen 148 en 149). Naar aanleiding van commentaar van het openbaar ministerie is in het definitie-artikel van het voorstel (artikel 1, eerste lid, onder b) een omschrijving van het begrip «meerdere» opgenomen. In artikel 1, eerste lid, onder b, onder 1°. is de militaire commandant genoemd alsmede «degene die feitelijk als zodanig optreedt». Deze laatste aanduiding ziet op personen die, buiten iedere militaire aanstelling om, feitelijk het bevel of gezag voeren over strijdkrachten. Hierbij kan, onder omstandigheden, worden gedacht aan ministers of staatshoofden, politieofficieren, paramilitairen en huurlingen. De term «bevel» onder a. heeft betrekking op een operationeel commando in een directe bevelsketen («chain of command»). De term «gezag» ziet bijvoorbeeld op de situatie waarin een militaire commandant het gezag heeft over een bepaalde bezettingszone en uit dien hoofde bevelen kan geven aan de daar aanwezige militairen ook al zijn ze geen onderdeel van de onder zijn commando staande legertroep. Voor de term «commandant», in plaats van «bevelhebber», is gekozen om verwarring te voorkomen met het begrip «bevelhebber» in het Nederlandse militaire recht.

In artikel 1, eerste lid, onder b, onder 2°. is de civiele meerdere vermeld.

Hieronder kunnen niet alleen (civiele) overheidsdienaren vallen maar onder omstandigheden ook directeuren van bedrijven of leiders van zakenconcerns.

Voor het aanmerken van een persoon als meerdere is een formeeljuridische boven- c.q. onderschikking niet nodig, als de leidinggevende maar feitelijk en effectief controle kan uitoefenen. Dergelijke feitelijke bevelsverhoudingen, die voldoende kunnen zijn voor aansprakelijkheid van de meerdere, kunnen dus ook bestaan buiten de traditionele staatslegers in allerlei minder geordende en gereguleerde gewapende groepen of in situaties waarin de formeel-juridische leidinggevenden slechts de marionetten zijn van de ware leiders achter de schermen. Het gaat derhalve, wat de militaire meerdere betreft, om de feitelijke bevelsbevoegdheden, ongeacht de militaire rang van de betrokkene. Denkbaar is bijvoorbeeld dat een militair die in een bepaalde oorlogssituatie, afgesneden van zijn meerderen, het bevel op zich neemt over zijn eenheid, moet worden aangemerkt als meerdere. Wat de civiele meerdere betreft, gaat het om het de jure of de facto gezag om het handelen van zijn ondergeschikten te controleren. Ook hier is een hoge(re) rang of aanstelling niet doorslaggevend. De (civiele) meerdere moet de controle hebben over het werk van zijn ondergeschikten en in staat zijn om hun aanwijzingen en bevelen te geven (zie bijv. over het civiele bevelhebbersbegrip van het Statuut van het Strafhof: W. J. Fenrick, in: O. Triffterer (red.), Commentary on the Rome Statute (1999), article 28, margin Nos. 15 e.v.). Het hebben van aanzienlijke invloed op – zonder effectieve controle over – het gedrag

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

263

48

van anderen wordt echter niet voldoende geacht voor aansprakelijkheid als meerdere (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 februari 2001 van de kamer van beroep van het Joegoslaviëtribunaal in de zaak Prosecutor v.

Delalic et al. (de «Celebici»-zaak), overweging 266, te vinden op: www.un.org/icty).

Artikel 9, tweede lid, betreft de culpoze variant van de aansprakelijkheid van de meerdere. Wanneer gesproken kan worden van schuld van de betrokken meerdere aan het plegen van internationale misdrijven door zijn ondergeschikten, zal uiteraard afhangen van de omstandigheden van het geval, zijn positie binnen de betrokken (militaire of civiele) organisatie en de daaraan te stellen zorgplicht. Op de meerdere rust de plicht om zich te laten informeren over het handelen van zijn ondergeschikten. Als hij redelijkerwijs toegang heeft tot informatie van algemene aard die er op wijst dat ondergeschikten zich waarschijnlijk schuldig maken aan strafbare feiten en hij laat na om die informatie te vergaren of negeert die informatie bewust, zal sprake zijn van schuld. In zijn algemeenheid lijken aan militaire commandanten, mede gelet op de strikte gehoorzaamheidsplicht van hun ondergeschikten, overigens enigszins hogere eisen te moeten worden gesteld voor wat betreft de plicht om zich op de hoogte te stellen van het handelen van de ondergeschikten, dan aan civiele meerderen (zie ook het onderscheid dat artikel 28 Statuut van het Strafhof op dit punt maakt). Voor de vaststelling of aan het subjectieve bestanddeel (opzet of culpa) is voldaan, kan verder een veelheid aan factoren en omstandigheden van belang zijn, zoals de lokatie van de meerdere op het moment dat zijn ondergeschikten de feiten pleegden, de feitelijke context waarin de gedragingen plaatsvonden, de schaal van die gedragingen, de tijdstippen van de feiten, het aantal ondergeschikten dat de meerdere onder zich heeft, de logistiek, enzovoort. Voor de concrete toepassing van de subjectieve standaard zal de rechter uiteraard ook te rade kunnen gaan bij de jurisprudentie van de Tribunalen. Hierbij zij wel aangetekend dat artikel 7, derde lid, van het Statuut van het Joegoslaviëtribunaal de toe te passen standaard anders, en waarschijnlijk strenger, formuleert («knew or had reason to know», zie over deze standaard de hierboven genoemde uitspraak van het Tribunaal in de Celebici-zaak) dan bijvoorbeeld artikel 28 Statuut van het Strafhof.

Nu het voorstel zowel een opzettelijke als een culpoze variant van de aansprakelijkheid van de meerdere bevat, dient er uiteraard ook ruimte te zijn voor de «onderkant» van het opzet, dat wil zeggen voor hetgeen in Nederland voorwaardelijk opzet wordt genoemd. Volgens de Nederlandse dogmatiek ligt het voor de hand die onder de opzettelijke variant van de onderhavige aansprakelijkheid te rangschikken.

Tot slot zij opgemerkt dat de omschrijving van aansprakelijkheid van de meerdere in dit voorstel aan de rechter ruimte laat voor nadere invulling en voor aanpassing aan nieuwe inzichten die in de loop van de tijd kunnen ontstaan. Wij gaan er daarbij vanuit dat de Nederlandse rechter zich bij de toepassing van de aansprakelijkheid van de meerdere zal oriënteren op de rechtspraak van de supranationale strafgerechten, zoals het Joegoslaviëtribunaal en het Internationaal Strafhof.

Artikel 11 Aan hetgeen hierover in paragraaf 4 onder c. reeds is opgemerkt zij nog het volgende toegevoegd.

Artikel 11 is grotendeels ontleend aan artikel 43, tweede lid, Sr. De term «meerdere» is in artikel 1 gedefinieerd en heeft dus dezelfde betekenis als in artikel 9 betreffende de aansprakelijkheid van de meerdere. De strafuitsluitingsgrond heeft hiermee een ruimer bereik dan het in het Wetboek van Strafrecht erkende «ambtelijk bevel», dat is beperkt tot bevelen van Nederlandse overheidsdienaren. Dit is onder andere van belang voor het geval dat voor de Nederlandse rechter een buitenlander terechtstaat,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

264

49

bijvoorbeeld een militair, die zich beroept op een hem door zijn meerdere gegeven bevel. Een dergelijk, op vreemd recht gebaseerd bevel kan in beginsel disculperende werking hebben. Voor schulduitsluiting op grond van het bevel van een meerdere is onder andere vereist dat het bevel door de ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd. Dit is het geval wanneer de betrokkene meende en ook kon menen dat het bevel bevoegd was gegeven. Of dit het geval is zal afhangen van de omstandigheden van het geval en de positie van de ondergeschikte. Hierbij zal bijvoorbeeld, wat de militaire ondergeschikte betreft, rekening moeten worden gehouden met het feit dat hij, gelet op de strikte hiërarchie en de strenge gehoorzaamheidsplicht waaraan hij is gebonden, in beginsel zal mogen uitgaan van de bevoegdheid van zijn meerdere om het betrokken bevel te geven.

In de consultatieronde is opgemerkt dat de in het derde lid vervatte fictie – dat een bevel tot het plegen van genocide of een misdrijf tegen de menselijkheid geacht wordt kennelijk onbevoegd gegeven te zijn – onbillijk zou kunnen uitwerken voor «kleine» uitvoerders, die een ondergeschikte rol spelen bij de uitvoering van bijvoorbeeld genocide (bijvoorbeeld chauffeurs bij gedwongen transporten van groepen personen). Kan zo’n persoon onder omstandigheden niet te goeder trouw menen dat het bevel bevoegd is gegeven? Dit lijkt twijfelachtig. Bedacht dient namelijk te worden dat om bijvoorbeeld medeplichtigheid aan genocide te bewijzen opzet van de medeplichtige op het grondfeit bewezen moet worden (zie artikel 48 Sr). Bij de betrokkene dient dus zekere kennis van de context van het feit (het oogmerk om een bepaalde groep te vernietigen) aanwezig te zijn. Veelal zal die kennis bij de hier bedoelde personen afwezig zijn, zodat men aan de vraag naar eventuele schulduitsluiting vanwege het bevel van een meerdere niet toekomt. Is dat opzet wel aanwezig bij de uitvoerder, dan is de fictie van artikel 9, derde lid, naar de mening van de regering ook ten aanzien van hem op zijn plaats.

Artikel 12 Dit artikel is overgenomen uit artikel 5a Uitvoeringswet genocideverdrag, met uitbreiding van het toepassingsgebied tot de andere in dit wetsvoorstel opgenomen delicten.

Artikel 13 Op de uitsluiting van de verjaring voor de in dit wetsvoorstel geregelde misdrijven is in paragraaf 4 onderdeel d van deze toelichting al ingegaan.

Artikel 15 De bepaling betreffende de relatief bevoegde rechter is in het algemeen deel reeds toegelicht in paragraaf 5. De clausule «met inachtneming van het bepaalde in de Wet militaire strafrechtspraak» strekt ertoe de rechtsmacht van de militaire rechter ten aanzien van Nederlandse militairen en daarmee gelijkgestelde personen (zie artikel 2, eerste lid, aanhef, van die wet) intact te laten. Men zie voor de definitie van «militair» en van daarmee gelijk te stellen personen het Wetboek van Militair Strafrecht (artikel 60 e.v.). Gewezen zij onder anderen op de krijgsgevangenen, die op grond van Verdrag (III) van Genève voor door hen gepleegde strafbare feiten op dezelfde wijze moeten worden berecht als Nederlandse militairen (artikel 65 Wetboek van Militair Strafrecht).

Hier zij verder nog kort aandacht besteed aan de casus dat bij een andere rechtbank dan de rechtbank Arnhem vervolging wordt ingesteld tegen een Nederlander wegens een commuun delict, bijvoorbeeld moord, gepleegd in een ander land. Vervolgens zou kunnen blijken dat dit feit, gelet op het feit dat het in de context van een gewapend conflict is gepleegd, gekwali-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

265

50

ficeerd moet worden als een internationaal misdrijf, waarvoor de rechtbank Arnhem bij uitsluiting bevoegd is. Zolang de terechtzitting nog niet is aangevangen kan de dagvaarding in dat geval eenvoudig worden ingetrokken, waarna de zaak in «Arnhem» kan worden aangebracht, dan echter als internationaal misdrijf. Het lijkt uiterst onwaarschijnlijk dat deze context pas op de terechtzitting zou blijken.

Artikel 16 In paragraaf 3 onder b is reeds uitvoerig op de kwestie van immuniteiten ingegaan. In dit artikel zijn de categorieën van personen omschreven die naar het oordeel van de regering naar de huidige stand van het volkenrecht over immuniteit beschikken ter zake van de in het voorstel omschreven internationale misdrijven. De voorgestelde bepaling is beperkt tot de in het onderhavige voorstel omschreven internationale misdrijven en laat onverlet de meer in het algemeen uit hoofde van artikel 8 Sr. voor de toepassing van de strafwetbepalingen geldende «uitzonderingen in het volkenrecht erkend». Ook op grond van laatstgenoemd artikel dienen volkenrechtelijke immuniteiten voor de toepassing van de strafwet – en dus ook ter zake van andere, commune misdrijven – te worden gerespecteerd, waarbij moet worden aangetekend dat de grenzen van immuniteiten anders kunnen liggen ten aanzien van commune misdrijven dan ten aanzien van internationale misdrijven. De regering heeft ervoor gekozen om in het onderhavige voorstel een specifieke regeling voor de internationale misdrijven te treffen omdat juist op dit terrein, waarvoor Nederland universele rechtsmacht vestigt, vragen met betrekking tot immuniteiten rijzen.

Onderdeel a heeft ten eerste betrekking op buitenlandse staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken en noemt daarnaast «andere personen voor zover hun immuniteit door het volkenrechtelijk gewoonterecht wordt erkend». Bij deze laatste categorie van personen kan onder anderen worden gedacht aan hier te lande geaccrediteerde diplomaten van staten die geen partij zijn bij de Weense Conventie inzake diplomatieke betrekkingen. Eveneens vallen onder deze categorie voormalige buitenlandse staatshoofden, voormalige regeringsleiders en voormalige ministers van buitenlandse zaken, onder de voorwaarden zoals hierboven in paragraaf 3 onder b aangegeven. Onder b (de verdragsimmuniteiten) vallen bijvoorbeeld diplomaten en afgevaardigden naar bijeenkomsten van internationale organisaties. Verder kan worden gedacht aan andere personen die op uitnodiging van de Nederlandse regering naar Nederland komen om met vertegenwoordigers van de regering of van internationale organisaties te praten (bijvoorbeeld in het kader van een vredesproces) en die op grond van een afzonderlijk verdrag aanspraak op immuniteit hebben.

Artikel 16 is zodanig geformuleerd dat door het OM en de rechter rekening kan worden gehouden met eventuele toekomstige ontwikkelingen in het volkenrechtelijk gewoonte- of verdragsrecht. Gelet op het feit dat hiervoor zeer specifieke expertise is vereist, zal het OM soms elders advies moeten inwinnen.

Artikel 17 Artikel 17 bevat de wijzigingen van de Wet Oorlogsstrafrecht die nodig zijn om de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven over te hevelen naar de thans voorgestelde Wet internationale misdrijven. De redenen hiervoor zijn in de inleiding van het algemeen deel reeds toegelicht. Deze overheveling betekent allereerst dat de strafbaarstellingen vervat in de artikelen 8 en 9 WOS komen te vervallen, alsmede het uitsluitend daarop betrekking hebbende artikel 10 (betreffende ambtelijk bevel en verjaring). Zie onderdeel C. Verder dient artikel 1 WOS, dat het toepassingsbereik van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

266

51

WOS bepaalt, te worden gewijzigd. Zoals in de inleiding aangegeven waren de bepalingen van de WOS oorspronkelijk alleen bedoeld voor misdrijven, «in geval van oorlog begaan of eerst in geval van oorlog strafbaar», waarbij met de term «oorlog» werd gedoeld op een oorlog (of een ander conflict als bedoeld in artikel 1, tweede of derde lid) waarbij het Koninkrijk is betrokken. In een later stadium zijn, teneinde te voldoen aan de verplichtingen onder de Verdragen van Genève, de artikelen 8 en 9, alsmede artikel 3, onder 1, (betreffende universele rechtsmacht) in de WOS opgenomen. Tevens is toen in artikel 1 een verwijzing naar de artikelen 8 en 9 opgenomen. Daarbij is over het hoofd gezien dat daarmee, strikt genomen, de rechtsmacht van de Nederlandse rechter onmiddellijk weer werd beperkt tot de gevallen, bedoeld in artikel 1. De Hoge Raad is echter in de Knesevic-beschikking (HR 11 november 1997, NJ 1998, 463 m.nt. ’tH) bereid gebleken deze «weeffout» in de wet te herstellen en op grond van de bedoeling van de wetgever aan te nemen dat de beperkingen die artikel 1 WOS aan de toepasselijkheid van de wet stelt, niet gelden voor de in artikel 1 vermelde artikelen 8 en 9 (en in zoverre evenmin voor artikel 3 en 10 e.v.). Nu de strafbaarstelling van de oorlogsmisdrijven, alsmede de vestiging van universele rechtsmacht, wordt overgeheveld naar de Wet internationale misdrijven, is een dergelijke «lenige» interpretatie van artikel 1 niet meer nodig en dient artikel 1 voortaan weer zo te worden gelezen dat de WOS in haar geheel slechts van toepassing is in het geval van een gewapend conflict als bedoeld in artikel 1 waarbij het Koninkrijk is betrokken.

In het oorspronkelijke ontwerp van dit voorstel was in artikel 1 WOS nog een verwijzing opgenomen naar de misdrijven omschreven in de Wet internationale misdrijven. Dit zou in het bijzonder ertoe leiden dat de betrokken internationale misdrijven, indien gepleegd in geval een gewapend conflict waarbij het Koninkrijk is betrokken, bij de «WOS-rechter», dat wil zeggen de militaire rechter, zouden moeten worden aangebracht.

Hiervoor pleitte dat dan de militaire rechter bevoegd zou zijn voor alle delicten, door militairen en niet-militairen gepleegd, die gelet op hun aard nauw samenhangen met het betrokken gewapend conflict; artikel 1 WOS noemt verder nog de misdrijven tegen de staatsveiligheid en de koninklijke waardigheid, de militaire en de landverraderlijke delicten. Op advies van het openbaar ministerie is er echter nu voor gekozen om de berechting van de internationale misdrijven aan de «WOS-rechter» te onttrekken en onder alle omstandigheden, dus ook wanneer ze (door een nietmilitair) in een gewapend conflict waarbij Nederland is betrokken zijn gepleegd, op te dragen aan de gewone rechter bedoeld in artikel 15 van het onderhavige voorstel. Dit leidt slechts uitzondering wanneer het internationale misdrijf is begaan door een Nederlandse militair, in welk geval de zaak op grond van de Wet militaire strafrechtspraak naar de militaire rechter gaat. Aldus gaan internationale misdrijven die zijn gepleegd door burgers of door vreemde militairen steeds naar de gewone rechter en internationale misdrijven gepleegd door Nederlandse militairen (en daarmee gelijkgestelde personen, zie artikel 2, eerste lid, aanhef, Wet militaire strafrechtspraak) naar de militaire rechter. Hiermee zijn WIM en WOS nog duidelijker ten opzichte van elkaar afgebakend. Onderdeel B wijzigt artikel 3 WOS. De rechtsmacht die hierin werd gevestigd ter zake van oorlogsmisdrijven en genocide, zal voortaan zijn neergelegd in de Wet internationale misdrijven.

Onderdeel E, ten slotte, is nodig geworden als gevolg van de hierboven toegelichte toebedeling van de internationale misdrijven aan de gewone rechter in plaats van aan de «WOS-rechter». Aangezien de reden voor instelling van de bijzondere rechtspleging vooral is gelegen in de potentiële omvang van bezettingscriminaliteit en de wens daarmee niet de normale rechtspleging te belasten, dient de regering de mogelijkheid te hebben om ook de berechting van internationale misdrijven, gepleegd tijdens de bezetting, aan de bijzondere gerechten op te dragen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

267

52

Artikel 18 Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om een fout die bij de totstandkoming in artikel 5, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is geslopen, te herstellen. Zie hierover Cleiren/Nijboer 2000 (T&C), art. 5 Sr, aant. 1 (Koopmans/Politoff). De Hoge Raad leest artikel 5, tweede lid, reeds aldus dat het alleen betrekking heeft op de gevallen, bedoeld in onderdeel 2° van het eerste lid (HR 20 juni 1950, NJ 1950, 646).

Artikel 21 Het onderhavige voorstel bevat hoofdzakelijk regels van materieel strafrecht. Hiervoor geldt de in artikel 1, eerste lid, Sr besloten regel dat zij niet mogen worden toegepast op strafbare feiten die voor de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel hebben plaatsgevonden. Voor die feiten geldt het materiële recht zoals dat op het moment van plegen gold. Overgangsregels zijn voor dit soort gevallen niet nodig. Anders ligt dit voor de wijziging die het onderhavige voorstel brengt in de relatieve competentie.

Voortaan is ter zake van internationale misdrijven steeds de gewone rechter bevoegd (behoudens indien de verdachte een Nederlandse militair is). Om te voorkomen dat een zaak die nog onder het oude recht, op grond van de Wet Oorlogsstrafrecht, bij de militaire rechter in Arnhem is aangebracht, na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel bij de gewone rechter aldaar zou moeten worden voortgezet, wordt een overgangsbepaling voorgesteld: artikel 21, eerste lid, bepaalt dat in zo’n geval de zaak bij dezelfde rechter bij wie de vervolging is ingesteld, wordt voortgezet.

In het tweede lid van artikel 21 is een overgangsregel met betrekking tot de verjaring van foltering opgenomen. Zoals in paragraaf 4 onder d aangegeven wordt voorgesteld de verjaarbaarheid van foltering zoals voorheen strafbaar gesteld in de Uitvoeringswet folteringverdrag op te heffen. Naar doorgaans wordt aangenomen, is een wijziging van de verjaringstermijn (met name een verlenging) ook van toepassing op oude feiten, zij het dat ten aanzien van reeds verjaarde feiten het recht tot strafvordering niet behoort te herleven. Artikel 21, tweede lid, bepaalt dan ook dat de onverjaarbaarheid ook geldt voor onder de Uitvoeringswet folteringverdrag gepleegde strafbare feiten. Aangezien de Uitvoeringswet folteringverdrag in 1989 in werking is getreden, kan zich de situatie dat een daarin strafbaar gesteld feit thans reeds is verjaard niet voordoen.

De Minister van Justitie, A. H. Korthals

Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 337, nr. 3

268

53

Internationaal strafrecht

Strafblad

De rechter-commissaris in WIM-zaken

Mr. M. R. Witteveen*

Inleiding

onderzoek en berechting, en vooral wat de rol is van de rechter-commissaris gedurende het vooronderzoek.

Telford Taylor, aanklager bij de Neurenbergprocessen, waarbij een aantal nazikopstukken terecht stonden voor hun aandeel in de genocide op de Joden in de Tweede Wereldoorlog, en assistent van hoofdaanklager Robert Jackson meldde in het eindrapport van de processen dat het strafrechtelijk onderzoek naar de genocide en de misdrijven tegen de menselijkheid “was far bigger and far more difficult of a solution than anyone had anticipated”.1 De mensen in de praktijk van strafrechtelijk onderzoek en de berechting van de internationale misdrijven in Nederland: rechercheurs, officieren van justitie en rechters, zullen deze verzuchting zonder enige twijfel herkennen, zeker nadat in de afgelopen jaren een aantal strafzaken in een vrijspraak is geëindigd. Strafrechtelijke onderzoeken en de berechting van deze misdrijven is buitengewoon ingewikkeld, veelomvattend en tijdrovend. Het stelt hoge eisen aan de kennis en kunde van de betrokkenen en vereist tijd, geduld en doorzettingsvermogen. Het strafrechtelijk onderzoek vindt plaats in een internationale setting en kent vele uitdagingen.

Dit artikel beoogt een beschrijving te geven van de basis waarop berechting van internationale misdrijven in Nederland plaatsvindt, enkele bijzonderheden van het strafrechtelijk

Het strafbaar stellen van internationale misdrijven in Nederland is vooral het gevolg van internationale verdragen die tot stand gekomen zijn na de Tweede Wereldoorlog. De belangrijkste in dit verband zijn de Geneefse Conventies, bestaande uit de vier Verdragen van Genève die in 1949 tot stand zijn gekomen en de drie aanvullende Protocollen uit 1977 en 2005. De conventies geven rechtsregels die gelden voor staten tijdens oorlog en andere gewapende conflicten en bieden bescherming aan deelnemers aan die oorlogen en conflicten, vooral aan burgers. Kort samengevat regelen deze verdragen wat wordt genoemd het humanitair oorlogsrecht.

Daarnaast is in 1948 het VN-Genocideverdrag2 tot stand gekomen, dat staten verplicht in te grijpen in geval van genocide, dit misdrijf strafbaar te stellen en overtredingen te onderzoeken en te berechten. Ten slotte is in 1984 het VNFolteringverdrag3 tot stand gekomen op basis waarvan de aangesloten landen zich verplichten om alle vormen van foltering in hun nationale strafrecht strafbaar te stellen.

* Mr. M. R. Witteveen is thans rechter-commissaris in-

ternationale misdrijven bij de Rechtbank Den Haag.

1 T. Taylor, Final Report to the Secretary of the Army on

Nederland in werking getreden op 18 september 1966 (Stb. 1964, 242).

3 Volledige naam: Verdrag tegen foltering en andere

the Nuernberg War Crimes Trials under Control Council

wrede, onmenselijke en onterende behandeling of

law No 10. Washington D.C. 1949.

bestraffing, d.d. 10 december 1984, in Nederland in

2 Volledige naam: Verdrag inzake de voorkoming en de

De basis van de berechting van internationale misdrijven

werking getreden op 20 januari 1989 (Stb. 1988, 477).

bestraffing van genocide, d.d. 9 december 1948, in

Sdu Uitgevers

269

Strafblad, 2009

401

De rechter-commissaris in WIM-zaken

Alle genoemde verdragen implementeren universele jurisdictie voor deze misdrijven wat, heel algemeen gesteld, meebrengt dat de misdrijven die in deze verdragen geregeld zijn strafbaar zijn waar en door wie ze ook in de wereld gepleegd zijn en overal in de wereld kunnen worden berecht.

Op basis van de genoemde verdragen heeft de Nederlandse wetgever een aantal wetten vastgesteld die gevolg geven aan de verplichtingen die Nederland door het tekenen en ratificeren van deze verdragen was aangegaan.

Als eerste kwam tot stand de Wet Oorlogsstrafrecht (verder: de WOS) van 10 juli 1952, in werking getreden op 5 augustus 1952. In de WOS worden, kort gezegd, oorlogsmisdrijven strafbaar gesteld. Pas in 1964 kwam er een wet waarin strafrechtelijke betrokkenheid bij genocide strafbaar werd gesteld, te weten de Uitvoeringswet genocideverdrag. Het duurde vervolgens nog tot 24 oktober 1970 voordat deze wet van kracht werd. Ten slotte, voor zover hier relevant, werd op 20 januari 1989 de Uitvoeringswet folteringverdrag van 29 september 1988 van kracht.

In deze uitvoeringswetten nam Nederland het beginsel van universele jurisdictie over. In de WOS en de Uitvoeringswet folteringverdrag in onbeperkte vorm, maar de Hoge Raad heeft, althans voor wat betreft de Uitvoeringswet folteringverdrag die rechtsmacht beperkt tot de gevallen dat de verdachte of het slachtoffer Nederlander is of de verdachte zich in Nederland bevindt.4 De Uitvoeringswet genocideverdrag beperkte de rechtsmacht tot de Nederlandse verdachte maar voor genocide voor zover gepleegd als oorlogsmisdrijf gold weer een onbeperkte jurisdictie.

Deze wetten gelden nog steeds, maar zijn in 2003 vervangen door de Wet Internationale

Strafblad

Misdrijven (verder: de WIM).

Deze wet is een direct gevolg van de totstandkoming van het Internationaal Strafhof, dat in Den Haag is gevestigd. De basis van het Internationaal Strafhof is het “Rome Statute of the International Criminal Court”, een verdrag dat op 17 juli 1998 is gesloten toen 120 landen het verdrag ondertekenden en van kracht werd op 1 juli 2002 nadat zestig landen het verdrag hadden geratificeerd.

Een van de opvallendste kenmerken van het Statuut van Rome is het beginsel van complementariteit, neergelegd in de art. 1 en 17 lid 1 en de Preambule van het Statuut. Het Statuut bepaalt daarin uitdrukkelijk dat het Internationaal Strafhof niet bevoegd is indien een aangesloten staat de zaak berecht, tenzij die staat niet bereid of in staat is (“unwilling or unable”) dat te doen.

De Nederlandse wetgever heeft in de WIM de misdrijven, gedefinieerd en beschreven in het Statuut van Rome vrijwel geheel overgenomen en strafbaar gesteld voor de Nederlandse jurisdictie. Deze misdrijven zijn: genocide, oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid. Dit laatste misdrijf is voor Nederland nieuw. Het misdrijf stelt een groot aantal, vooral geweldsmisdrijven en andere overtredingen van mensenrechten strafbaar, zoals slavernij en bepaalde vormen van discriminatie, indien deze zijn gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen de burgerbevolking. Verder heeft de Nederlandse wetgever het misdrijf foltering overgeheveld van de Uitvoeringswet folteringverdrag naar de WIM. Het vierde in het Statuut van Rome strafbaar gestelde misdrijf van agressie is nog niet van kracht en dus ook niet in de WIM ingebracht.

In de WIM is een verregaande universele jurisdictie gevestigd voor de misdrijven strafbaar gesteld in de WIM. Voor alle genoemde mis-

4 HR 18 september 2001, NJ 2002, 559 (Bouterse).

402

Strafblad, 2009

270

Sdu Uitgevers

Internationaal strafrecht

Strafblad

drijven is er een bevoegdheid tot berechting als de verdachte een Nederlander is, als verdachte welke nationaliteit dan ook heet indien deze zich in Nederland bevindt en als de verdachte welke nationaliteit dan ook heeft, indien het slachtoffer een Nederlander is.

De deelnemingsvormen voor deze misdrijven zijn in beginsel die welke in het Wetboek van Strafrecht zijn neergelegd, zoals uitlokking, medeplegen en medeplichtigheid, maar de WIM kent sommige eigen deelnemingsvormen. De meest belangrijke zijn die van toepassing op genocide, namelijk samenspannen en opruiing tot genocide. In artikel 9 is de aansprakelijkheid van de meerdere geïntroduceerd.

nog vele die hun wetgeving niet in overeenstemming hebben gebracht met die van het Statuut en geen universele jurisdictie hebben gevestigd voor deze misdrijven.6 Van de landen die wel universele jurisdictie hebben gevestigd zijn er enkele die ook daadwerkelijk en actief onderzoek doen.7 Vooral in de Scandinavische landen, Canada, België, Spanje en in Nederland vinden onderzoeken plaats en zijn er speciale instanties in het leven geroepen die zich daarmee bezig houden. Nederland kan bogen op het grootste aantal onderzoeken en strafzaken.

Nederland is actief in het doen van strafrechtelijk onderzoek en de berechting van internationale misdrijven.

Toen ik bij het Internationaal Strafhof werkte was ik voor een tijd verantwoordelijk voor het helpen ontwikkelen van een internationaal netwerk van nationale jurisdicties, die ervaring hadden met strafrechtelijk onderzoek naar internationale misdrijven. Wat bleek?

Van de 110 landen5, die op dit moment het Statuut van Rome hebben geratificeerd zijn er

De resultaten in Nederland geven een gemengd beeld.

Sinds Nederland actief is begonnen met de opsporing en vervolging in 2001 heeft het openbaar ministerie een aantal succesvolle vervolgingen ingesteld. In 2005 veroordeelde de rechtbank in Den Haag8 twee voormalige leden van de Afghaanse militaire inlichtingendienst, de KhAD, tot 9 en 12 jaar gevangenisstraf wegens foltering, gepleegd in Afghanistan tijdens het communistische regime in de jaren tachtig van de vorige eeuw.9 Kort daarna veroordeelde de rechtbank Den Haag een Nederlandse zakenman tot 15 jaar gevangenisstraf wegens het leveren van chemicaliën aan het regime van Saddam Hussein, die de stoffen verwerkte in

5 Stand van zaken op 15 september 2009 bij het afsluiten

De strafzaken

van dit artikel.

te berechten vanwege gebrek aan jurisdictie. Over de ‘impunity gap’ in Engeland zijn nu vragen gerezen. Zie

6 Van de EU landen heeft Tsjechië bijvoorbeeld pas

http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/8194458.stm.

onlangs geratificeerd. Vele landen zijn niet bevoegd

7 Ik laat buiten beschouwing de landen die interna-

om deze misdrijven te onderzoeken en te berechten.

tionale misdrijven onderzoeken en berechten die op

Landen die wel universele jurisdictie hebben gevestigd

hun eigen grondgebied hebben plaatsgevonden zoals

hebben die jurisdictie vaak beperkt. Zo heeft

Argentinië, Guatemala e.d.

Nederland geen universele jurisdictie gevestigd voor genocide gepleegd door niet Nederlanders gepleegd voor 2003 toen de WIM in werking trad. In Engeland

8 De rechtbank in Den Haag is volgens de WIM de enige rechtbank in Nederland die relatief bevoegd is.

9 Rb. Den Haag 14 oktober 2005, LJN AU4347 en

heeft de rechter onlangs de uitlevering van vier ver-

AU4373 (Hesam en Jalazoy). Het vonnis bleef in hoger

dachte Rwandezen aan Rwanda voor betrokkenheid bij

beroep vrijwel gehandhaafd: Gerechtshof Den Haag

de genocide geweigerd. Engeland was vervolgens niet

29 januari 2007, LJN AZ7143 en AZ7147.

in staat om deze personen zelf te onderzoeken en

Sdu Uitgevers

271

Strafblad, 2009

403

De rechter-commissaris in WIM-zaken

chemische wapens en gebruikte tegen onder meer de Koerden in Irak.10 Daarna was het voorlopig gedaan met veroordelingen.

Een andere Nederlandse zakenman, verdacht van het leveren van wapens aan Charles Taylor in Liberia en daarmee van betrokkenheid bij internationale misdrijven in dat land en Guinee, werd door de rechtbank vrijgesproken van oorlogsmisdrijven, maar veroordeeld voor schending van de Sanctieregeling Liberia.11 Het gerechtshof in Den Haag sprak in maart 2008 de verdachte echter geheel vrij.12 Een andere Afghaan, lid van de militaire KhAD, verdacht van betrokkenheid bij foltering onder communistisch regime in Afghanistan werd in 2007 door de Rechtbank Den Haag vrijgesproken, welke vrijspraak werd bevestigd in 2009 door het gerechtshof.13 Een Filippijnse communistenleider werd in 2007 gearresteerd op verdenking van betrokkenheid bij politieke moorden op de Filippijnen. De Rechtbank Den Haag weigerde de gevangenhouding van de verdachte te bevelen en stelde hem op vrije voeten. De strafzaak is inmiddels beëindigd zonder proces.

Vooral het gerechtshof in de strafzaak Kouwenhoven was in haar arrest buitengewoon kritisch

10 Rb. Den Haag 23 december 2005, LJN AV6353 (Van

Strafblad

op de kwaliteit van het politieonderzoek, de gebrekkige waarheidsvinding en de rol van het openbaar ministerie.

Sindsdien heeft de Rechtbank Den Haag in maart 2009 een Rwandees veroordeeld voor betrokkenheid bij de genocide in Rwanda in 1994 tot 20 jaar gevangenisstraf. De rechtbank sprak de verdachte echter vrij van vijf van de zeven telastegelegde feiten vanwege bewijsproblemen.14 Uitdagingen in strafrechtelijk onderzoek internationale misdrijven De ervaringen die tot dusverre zijn opgedaan in strafrechtelijke onderzoeken van internationale misrijven, zowel in Nederland als in het buitenland en in de tribunalen, maken duidelijk dat waarheidsvinding in deze zaken bijzonder moeilijk is.15 De hierboven aangehaalde uitspraken leren dat de rechters die in deze strafzaken moeten oordelen, buitengewoon kritisch zijn op het bewijs dat de officier van justitie de rechter voorlegt.

Samengevat zijn de problemen de volgende.

Allereerst zijn de feiten, die worden onderzocht relatief lang geleden gepleegd. In de zaak Kouwenhoven betrof het een oorlog in Liberia en

het Internationaal Strafhof, vooral in de situatie van

Anraat). Het gerechtshof handhaafde de veroordeling

Noord Oeganda en bij de rechtbank in Den Haag.

en legde 17 jaar gevangenisstraf op: Gerechtshof Den

Er is weinig wetenschappelijk onderzoek gedaan naar

Haag 9 mei 2007, LJN BA4676. De Hoge Raad ver-

waarheidsvinding in internationaal strafrechtelijk

wierp cassatieberoep maar legde een half jaar minder

onderzoek. Een uitgebreide internationale studie

gevangenisstraf op: Hoge Raad 30 juni 2009, LJN BG

uitgevoerd door Nancy Combs, Professor of Law aan

4822.

de William & Mary Law School in Williamsburg,

11 Rb. Den Haag 7 juni 2006, LJN AX7098 (Kouwenhoven).

Virginia in de Verenigde Staten van Amerika wordt

12 Gerechtshof Den Haag 10 maart 2008, LJN BC6068.

waarschijnlijk begin 2010 gepubliceerd onder de titel:

13 Rb. Den Haag 25 juni 2007, LJN BA7877 (Faqirzada).

“Factfinding Without Facts: The Uncertain Evidentiary

Gerechtshof Den Haag 16 juli 2009, LJN BJ2796.

Foundations for International Criminal Convictions” bij

14 Rb. Den Haag 23 maart 2009, LJN BI2444 (Mpam-

Cambridge University Press. Professor Combs is in die

bara).

studie buitengewoon kritisch op een aantal tribunalen

15 De hieronder beschreven uitdagingen zijn vooral gebaseerd op mijn eigen ervaringen opgedaan bij

404

Strafblad, 2009

vanwege de wijze waarop zij feiten hebben vastgesteld en veroordelingen hebben uitgesproken.

272

Sdu Uitgevers

Internationaal strafrecht

Strafblad

Sierra Leone in de jaren 1991-1996. De zaken tegen twee Afghaanse KhAD officieren betroffen feiten gepleegd begin jaren tachtig van de vorige eeuw. De leveranties van de chemicaliĂŤn door de Nederlandse zakenman aan het regime van Saddam Hoessein hadden plaatsgevonden ook in de jaren tachtig. De misdrijven gepleegd door de Rwandees tijdens de genocide in Rwanda vonden plaats in 1994. Kortom: de feiten zijn 15 tot 25 jaar oud als ze worden onderzocht en berecht.

Dat heeft als gevolg dat veel bewijs verloren is gegaan en onderzoeksmethoden, die in veel strafzaken worden ingezet, zoals observaties, het onderscheppen van communicatie, huiszoekingen en inbeslagnemingen zoveel jaren nadat de feiten zijn gepleegd niet meer effectief zijn.

Forensisch bewijs is slechts mondjesmaat aanwezig, omdat er direct na het plegen van de feiten veelal geen strafrechtelijk onderzoek heeft plaatsgevonden en forensisch onderzoek lang nadat de feiten zijn gepleegd slechts beperkte waarde heeft. Door het tijdsverloop zijn ook veel documenten verloren gegaan, zo die al bestaan hebben. Het is een bekend feit dat de genocide in Rwanda vrijwel geen sporen heeft nagelaten in documenten.16 Er zijn zelfs weinig filmbeelden van de moorden, een onvoorstelbaar gegeven zo aan het eind van de twintigste eeuw.

onaal en nationaal wetenschappelijk onderzoek beschikbaar waaruit blijkt dat de menselijke herinnering buitengewoon feilbaar is. Dat geldt des te meer voor herinneringen van gebeurtenissen die meer dan tien of zelfs twintig jaar geleden hebben plaatsgevonden.

Veel van wat er werkelijk is gebeurd kan niet meer worden gereproduceerd doordat de getuigen beperkt hebben waargenomen, herinneringen door het tijdsverloop verloren zijn gegaan en fouten worden gemaakt bij de manier waarop bij de getuigen herinneringen worden teruggehaald.

Ten slotte is een aantal getuigen, veelal de slachtoffers, vaak ernstig getraumatiseerd. Er is geen bewijs dat trauma automatisch leidt tot onbetrouwbare getuigenverklaringen. Het horen van getraumatiseerde getuigen is echter een moeizame onderneming en roept zelfs de vraag op of het wel ethisch is om een slachtoffer opnieuw te horen vanwege het risico op verdere traumatisering.

Het gevolg hiervan is dat de rechter voor de belangrijkste beslissingen, namelijk of de ten laste gelegde feiten hebben plaatsgevonden en of de verdachte strafrechtelijk verantwoordelijk is voor die feiten, zich vrijwel geheel moet verlaten op getuigenverklaringen. De getuigen leggen hun verklaringen echter af vele jaren nadat zij de feiten hebben waargenomen.

Er is inmiddels een grote hoeveelheid internati-

Getuigenverhoren in strafzaken van internationale misdrijven kennen voorts een aantal eigen problemen.

De getuigen zijn afkomstig uit het land waar de feiten zijn gepleegd. De verhoren vinden plaats in dat land of in het land waar de getuige zich heeft gevestigd.

In ieder geval zijn het vrijwel uitsluitend getuigen uit een andere taal en cultuur. Bovendien hebben veel getuigen geen of weinig schoolopleiding gehad. Het horen van dergelijke getuigen in een strafrechtelijk onderzoek in een westerse cultuur levert dus tal van problemen op.

Zo zijn getuigen vaak niet in staat om antwoord te geven op in onze ogen simpele vragen. De studie van professor Combs, waarnaar ik hiervoor

16 Dat geldt per definitie niet voor elke genocide.

De genocide op de Joden in de Tweede Wereldoorlog is

in de processen van Neurenberg hoefde vrijwel geen beroep te doen op getuigen.

nauwkeurig vastgelegd door de nazi’s en de aanklager

Sdu Uitgevers

273

Strafblad, 2009

405

De rechter-commissaris in WIM-zaken

Strafblad

heb verwezen, geeft hiervan een groot aantal voorbeelden17 en tijdens de verhoren die ikzelf heb gedaan als rechter-commissaris heb ik dit ook ervaren.

De meeste problemen leveren vragen op die zien op plaats en tijd. Het is buitengewoon moeilijk om internationale getuigen in een chronologie te laten verklaren tijdens een verhoor. Als de getuige een antwoord in een tijd plaatst, kan het gebeuren dat de getuige het antwoord op de vervolgvraag plotseling in een geheel andere tijd plaatst. Veelal kunnen de getuigen geen tijdindicatie geven of een tijdsduur schatten.

In Oeganda heb ik meegemaakt dat de getuige het tijdstip op de dag uitlegt aan de hand van de stand van de zon boven een object, bijvoorbeeld een huis of boom.

Ook plaatsbepalingen zijn moeilijk voor een getuige. Het gebruik van voorzetsels, zoals voor, naast en boven levert regelmatig grote misverstanden op.

Daarnaast zijn er uitdagingen te over op het gebied van de taal. Er zijn maar mondjesmaat tolken beschikbaar voor de talen die de getuigen gebruiken. Daarnaast is de Nederlandse taal zo afwijkend van de taal van de getuigen dat er vele misverstanden ontstaan tijdens de verhoren of zelfs fouten worden gemaakt. In de zaak Mpambara spraken veel getuigen over hun buren. Bij doorvragen bleek dat de getuigen dat woord een ruime betekenis geven en ook als aanduiding gebruiken voor iedere persoon die de getuige goed kende ook al woonde deze ver weg. In het ICTR vertaalden de tolken een woord dat gebruikt werd door slachtoffers als “rape”, verkrachting. Later bleek dat het woord in de Kinyarwanda taal van de getuigen niet hetzelfde betekende omdat het element van geweld of de dwang, dat als het ware in het woord

verkrachting zit ingebakken, ontbrak.

Ten slotte zijn er tal van culturele verschillen.

Een belangrijk verschil is dat in veel culturen de getuige als regel geen onderscheid maakt tussen wat de getuige zelf heeft gezien of meegemaakt en wat de getuige later heeft gehoord van anderen. Voor de getuige is dat allemaal de waarheid. Alleen bij nauwkeurig en geduldig doorvragen zijn getuigen in staat dat onderscheid te maken.

Dan zijn er getuigen uit culturen waarin het niet gewoon is de ondervrager tegen te spreken. Het komt ook voor dat de getuigen het antwoord geven waarvan zij denken dat het de ondervrager het beste bevredigt. Het stellen van leidende vragen aan de getuigen geeft dus een onzeker resultaat en ook de vraag wat de getuige kan vertellen over de betrokkenheid van verdachte X, waarbij de naam van de verdachte wordt genoemd, heeft beslist risico’s.

Daarnaast zijn culturele verschillen een bron van grote misverstanden. Ik zal niet licht vergeten dat ik in Noord Oeganda een moeder ondervroeg om vast te stellen of een bepaalde persoon haar zoon was. Zij verklaarde dat hij dat was en vertelde alle details van geboorte, doop, school en verdere leven. Na een dag verhoren kwam uit dat hij niet de biologische zoon was, maar de zoon van een co-wife, de medevrouw van een rebellencommandant die meerdere vrouwen had. Toen de biologische moeder overleed nam de getuige de rol van moeder over, zoals de cultuur voorschrijft en noemde vanaf dat moment de jongen haar zoon.

Onze vaak obsessieve aandacht voor feitelijke gegevens, zoals data, plaatsen, cijfers en dergelijke wordt door veel getuigen niet goed begrepen omdat zij andere manieren van uitdrukken kennen, waarbij overdrijving normaal is.

17 De studie van professor Combs onderzoekt een groot

Special Court for Sierra Leone (SCSL) en de Special

aantal getuigenverhoren die hebben plaatsgevonden in

panels in the Dili District Court in East Timor (The

het kader van strafzaken behandeld door het Interna-

Special panels).

tional Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR), het

406

Strafblad, 2009

274

Sdu Uitgevers

Internationaal strafrecht

Strafblad

Ook kunnen cultuur en bepaalde omstandigheden leiden tot moeilijke verhoren omdat een vrouwelijke getuige wellicht niet gehoord wil worden door een man of een slachtoffer van een verkrachting niet wil praten over die gebeurtenis.

Ten slotte zijn er tal van praktische problemen die een getuigenverhoor in landen, die ongewoon voor ons zijn, omgeven: van veiligheidsproblemen, het gebrek aan voorzieningen, de wijze van medewerking van de autoriteiten van het land of de lokale autoriteiten tot het gebrek aan medewerking. Ook komt het voor dat de verhoren in het buitenland worden gedaan door de autoriteiten zelf, een rechter of de politie, zonder dat deze de zaak kennen, laat staan zich bewust zijn van alle uitdagingen zoals hierboven beschreven.

kader van het opsporingsonderzoek.

De Nederlandse rechter-commissaris is een beetje van beiden: hij of zij controleert, vooral bij de inzet van dwangmiddelen toegepast door of namens de officier van justitie en is tevens beschikbaar voor het horen van getuigen als daarom wordt verzocht, waardoor de getuigen niet ter zitting gehoord hoeven te worden. Wij zijn praktische mensen.

De huidige positie van de rechter-commissaris in het strafproces in Nederland is een bijzondere. Het lijkt een positie die het gevolg is van een compromis: de rechter-commissaris is niet lijdelijk zoals een rechter in common law-landen, waar de officier van justitie en de advocaat een strijd uitvechten, waarin de rechter de scheidsrechter is. De rechter-commissaris is echter ook niet de leidende figuur in het onderzoek dat leidt tot aanhouding van de verdachte en het proces.

Die positie heeft de officier van justitie in het

De positie van de rechter-commissaris is door de jaren heen wel veranderd. De rechter-commissaris is van een onderzoeksrechter geworden tot een rechter in het onderzoek.18 Bij de vorming van ons Wetboek van Strafvordering heeft de wetgever bedacht dat het vooronderzoek onder leiding zou staan van de rechter-commissaris. Deze had de leiding over het gerechtelijk vooronderzoek en dat werd gezien als de belangrijkste fase van het vooronderzoek, aangezien het diende als voorbereiding van de behandeling van de strafzaak ter zitting.

Jaren geleden was het ook gebruikelijk dat in elke strafzaak van enig gewicht de rechtercommissaris zelf een gerechtelijk vooronderzoek opende en onderzoek deed.

Langzamerhand is die praktijk veranderd, vooral onder invloed van de groei en de complexiteit van de strafrechtelijke onderzoeken en strafzaken. De nadruk kwam te liggen op het opsporingsonderzoek en de toepassing van veelal complexe en geavanceerde methoden in de opsporing.

De eerste veranderingen kwamen nadat de Commissie Herijking Wetboek van Strafvordering, de commissie-Moons in 1990 adviseerde de procedures te stroomlijnen, maar

18 Zie voor kritische beschouwingen over deze ontwik-

En in dat complexe en weerbarstige speelveld opereert de rechter-commissaris in internationale strafzaken.

Positie rechter-commissaris – Algemeen

NJB 2006, 993-998; P.P.J. van der Meij, “Herpositione-

keling: A.A. Franken, “De rol van de rechter-commis-

ring van de rechter-commissaris”, in: C.P.M. Cleiren et

saris: tussen ideaal en praktijk”, DD 2006, p. 266-276;

al., Op zoek naar samenhang, Kluwer: Deventer 2006,

A.G.A.M. van de Ven, “OM en RC: een revaluatie”,

p. 71-90; M. Knapen, “Hopen dat het goed gaat: de

Trema 2005, p. 381-383; N. van der Laan, “De mantel

rechter-commissaris in strafzaken steeds meer op af-

der liefde van de rechter-commissaris in strafzaken”,

stand gezet”, Mr. 2007, nr. 6/7, p. 56-61.

Sdu Uitgevers

275

Strafblad, 2009

407

De rechter-commissaris in WIM-zaken

Strafblad

het gerechtelijk vooronderzoek te laten bestaan. Na de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden, de commissie-Van Traa, werden de bakens duidelijker verzet. De rechtercommissaris trad duidelijk terug in zijn rol van onderzoeksrechter, het inmiddels in onbruik geraakte gerechtelijk vooronderzoek kon alleen maar geopend worden op verzoek van de officier van justitie en de verdediging werd gecompenseerd doordat de rechter-commissaris buiten het gerechtelijk vooronderzoek getuigen kon horen via de zogenaamde mini-instructie.

De rechter-commissaris behield een aantal bevoegdheden, zoals de algemene bevoegdheid tot inbeslagneming.

Inmiddels zijn er plannen om de positie van de rechter-commissaris weer te versterken, vooral na de desastreus verlopen Schiedammer Parkmoord-zaak en nadat de Raad voor de Rechtspraak in mei 2006 een rapport had uitgebracht waarin de versterking van de positie van de rechter-commissaris werd bepleit.19 De voorstellen, die thans voorliggen, brengen echter geen principiële verschuiving van de positie van de rechter-commissaris en de officier van justitie met zich. De officier van justitie blijft de baas over het opsporingsonderzoek en de betrokkenheid van de rechter-commissaris

begint normaal gesproken als de verdachte wordt voorgeleid. Hij krijgt de bevoegdheid een voorbereidend rechterlijk onderzoek uit te voeren dat hij ambtshalve kan openen als de verdachte in voorlopige hechtenis is genomen. De rechter-commissaris kan binnen dat voorbereidend rechterlijk onderzoek gebruik maken van de bestaande bevoegdheden in het Wetboek: het horen van verdachten en getuigen, benoemen van deskundigen20 en het opdracht geven tot aanvullend onderzoek.

Opsporingsonderzoek tijdens het voorbereidend rechterlijk onderzoek, de zogenoemde parallelle opsporing blijft mogelijk en het is juist die situatie die de verhouding tussen de officier van justitie en politie enerzijds en de rechtercommissaris anderzijds zo diffuus maakt.21

19 Zie voor het rapport In het belang van goede strafrecht-

Positie rechter-commissaris in WIM-zaken De positie van de rechter-commissaris in WIM-zaken is formeel juridisch niet anders dan die van elke andere rechter-commissaris.

Dat komt door het feit dat de WIM geen strafvorderlijke regels kent met uitzondering van de exclusieve relatieve bevoegdheid van de Haagse rechtbank.

Dat betekent dat voor WIM-zaken de regels

deskundige in het strafproces (Wet deskundige in

spraak de website van de raad voor de Rechtspraak

strafzaken), Stb. 2009, 33 van kracht worden, die onder

http://www.rechtspraak.nl/Gerechten/RvdR onder

meer de rechter-commissaris ruimere bevoegdheden

‘Publicaties’ en ‘Rapporten en Artikelen’.

20 Op 1 januari 2010 zal de nieuwe Wet deskundige in

geeft.

21 In de strafzaak Kouwenhoven heeft het gerechtshof

strafzaken, officieel de Wet van 22 januari 2009 tot

kritische opmerkingen gemaakt over de parallelle op-

wijziging van het Wetboek van Strafvordering tot ver-

sporing in de fase van het hoger beroep. Zie noot 10,

betering van de regeling van de positie van de

par. 7.6.

408

Strafblad, 2009

276

Sdu Uitgevers

Internationaal strafrecht

Strafblad

van het reguliere Wetboek van Strafvordering gelden.22 Maar hoe werkt dat in de praktijk?

WIM-RC kan onderzoeksrechter zijn Vooropgesteld moet worden dat, ondanks het feit dat de rechter-commissaris zijn positie als onderzoeksrechter heeft verloren, hij die rol nog wel kan vervullen op basis van het huidige Wetboek van Strafvordering. Dat kent nu de mogelijkheid van het gerechtelijk vooronderzoek en als de nu voorliggende voorstellen over de positie van de rechter-commissaris wet worden zal die positie alleen maar verder versterkt worden.

Weliswaar kan de rechter-commissaris nu niet ambtshalve beslissen tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek, maar het gebruik is dat de officier van justitie in WIM-zaken altijd een gerechtelijk vooronderzoek vordert ten tijde van de vordering bewaring en de rechtercommissaris opent dat onderzoek in elke WIMzaak. Bovendien zijn WIM-zaken langlopende zaken, waarbij de zittingsrechters na de eerste drie maanden voorlopige hechtenis, vanaf de eerste pro-formazitting een belangrijke regierol hebben en houden.

Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek en ook tijdens onderzoek na terugverwijzingen door de zittingsrechters, dat geldt als gerechtelijk vooronderzoek, heeft de rechter-commissaris alle mogelijkheden die het gerechtelijk vooronderzoek biedt: het horen van verdachten, getuigen, het benoemen van deskundigen, de bevoegdheid van inbeslagneming, onderzoek op het

22 In werkelijkheid geldt dat alle regels van het commune

plaats van het delict en andere plaatsen indien wenselijk. Van die mogelijkheden wordt ook volop gebruik gemaakt. Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek in de strafzaak Mpambara heeft de rechter-commissaris in aanwezigheid van officier van justitie en verdediging de plaatsen van de telastegelegde delicten bezocht en laten filmen en fotograferen.

Mijn vaste overtuiging is daarom dat beantwoording van de vraag of de rechter-commissaris voluit een onderzoeksrechter kan zijn niet zo zeer een kwestie is van een gebrek aan formele bevoegdheden, die zijn in de basis wel aanwezig, maar meer van de praktische mogelijkheden.

In de hierboven aangehaalde literatuur, waarin de terugtredende rol van de rechter-commissaris in grote strafzaken kritisch wordt beschreven, wordt vooral gewezen op het gebrek aan praktische mogelijkheden. Er zijn te weinig rechterscommissarissen, ze hebben volle agenda’s en zijn vaak niet in staat om de verhoren voldoende voor te bereiden en uitvoerig en kritisch een getuige te verhoren. Inderdaad komt het voor dat de rechter-commissaris aan het begin van een verhoor van een getuige een korte introductie doet, aan de getuige vraagt of deze bij zijn of haar verklaring bij de politie blijft en vervolgens de verdediging vraagt of er nog vragen zijn. Het besef dat belangrijke getuigen in een strafzaak een volledige verklaring over alle relevante feiten en omstandigheden van het telastegelegde feit dienen af te leggen tegenover een onafhankelijke rechter, bijvoorbeeld een rechter-commissaris, lijkt in ons rechtssysteem verloren te zijn gegaan,

aansprakelijkheid van een meerdere zijn die bepalin-

strafrecht, zowel materieelrechtelijke regels als regels

gen in de WIM overgenomen. Bij de totstandkoming

van het strafproces, op de WIM-zaken van toepassing

van de WIM is expliciet aan de orde gekomen of de

zijn dus, uitzondering daargelaten, de deelnemingsvor-

bepalingen van het Statuut van Rome met zich bracht

men en algemene leerstukken, zoals het legaliteitsbe-

dat alle regels uit het Satuut zouden moeten worden

ginsel,, straf- en schulduitsluitingsgronden e.d. Alleen

overgenomen, maar de wetgever heeft hier van af ge-

waar de internationale regels duidelijk afwijken van de

zien. Zie memorie van toelichting op de WIM, Kamer-

Nederlandse, zoals bij de bepalingen betreffende de

stukken II 2001/02, 28337, nr. 3, p. 29.

Sdu Uitgevers

277

Strafblad, 2009

409

De rechter-commissaris in WIM-zaken

Strafblad

Er zijn drie belangrijke taken of verantwoordelijkheden die de rechter-commissaris in WIMzaken serieus dient te nemen, indien hij zijn taak als onderzoeksrechter voluit wil uitvoeren.

In de eerste plaats dient de rechter-commissaris in WIM-zaken een gedegen juridische analyse te maken van de strafzaken die onderhanden zijn, vooral om beslissingen te kunnen nemen die juridisch juist gefundeerd zijn. Daarnaast omdat de rechter-commissaris moet weten welke elementen van het bewijs nodig zijn om de bestanddelen van het strafbare feiten te vervullen of wanneer deze niet vervuld zijn. Dat bepaalt namelijk welke vragen aan de getuigen en verdachten gesteld moeten worden. Analyses van de juridische materie, die vooral betrekking hebben op onderwerpen als rechtsmacht, de elementen, zowel de objectieve als de subjectieve, van het misdrijf en aansprakelijkheidsvormen, zijn geen sinecure in internationaal strafrecht.

Niet alleen is dit rechtsgebied vrij nieuw, het is, ondanks dat, veelomvattend en complex en bij uitstek internationaal gericht omdat de ontwikkelingen zich vooral hebben voorgedaan in de internationale tribunalen en de internationale literatuur. Daarbij domineren begrippenkaders die vooral binnen het common law-systeem zijn

ontwikkeld, waarmee Nederlandse juristen niet per definitie vanaf jongs af aan vertrouwd zijn geraakt.

Ten tweede zijn grondige en uitgebreide analyses van de feiten onontbeerlijk.

Deze analyses zullen ook worden gedaan door de zittingsrechters omdat zij zullen willen beoordelen welk bewijs (lees: welke getuigenverklaringen betrouwbaar zijn en welke niet) - kan worden gebruikt ter vaststelling van de waarheid, zowel belastend als ontlastend. In het kader van het onderzoek door de rechter-commissaris dienen deze analyses als basis voor de verhoren van de getuigen, wanneer ze worden gevraagd over de feiten die zich hebben voorgedaan. De rechter-commissaris dient allereerst alle feiten en de diepere lagen van de werkelijkheid tot zich te nemen om getuigen de juiste vragen te kunnen stellen.

Daarnaast dienen verhoren van getuigen om eventuele discrepanties tussen verschillende verklaringen van dezelfde getuigen of discrepanties tussen verklaringen van verschillende getuigen op te helderen. Deze discrepanties spelen een grote rol bij de beoordeling of getuigenverklaringen betrouwbaar zijn. Verder is het belangrijk om inzicht te krijgen in de positie die de persoon van de getuige inneemt in het geheel van de feiten die zich hebben afgespeeld en het conflict dat onderwerp van onderzoek is. Dit is vrijwel altijd aan de orde in WIM-zaken, die zich afspelen tegen de achtergrond van ingewikkelde conflicten en oorlogen. De persoon van de getuige kan dan zijn geloofwaardigheid raken. Ten slotte noem ik het feit dat de WIM-zaken zich vaak afspelen in een militaire, paramilitaire en/of politieke context. Soms raken deze aspecten rechtstreeks de aansprakelijkheid die de verdachte wordt verweten, bijvoorbeeld in geval van command of superior responsibility. Een grondig inzicht in die verbanden is noodzakelijk voordat bepaalde getuigen worden gehoord.

Ten derde zijn er in het werk van de rechtercommissaris in WIM-zaken talloze werkzaamheden van praktische aard, die nodig zijn om

410

278

waar dat het basisbeginsel is in een common law-strafprocedure.

Bovendien ontbreekt het de rechter-commissaris in reguliere strafzaken meestal aan tijd en ondersteuning om verhoren op een gedegen wijze voor te bereiden.

In ieder geval heeft de rechtbank Den Haag ervoor gekozen om te investeren in het kabinet rechter-commissaris voor de behandeling van WIM-zaken door een apart bureau WIM-zaken op te richten. Er is een speciale rechter-commissaris voor WIM-zaken, die vrijgesteld is van de normale werkzaamheden en strafzaken en er is ondersteuning in de vorm juridisch medewerkers en griffiers. Dat biedt de mogelijkheid om de rol van onderzoeksrechter in WIM-zaken vorm te geven.

Strafblad, 2009

Sdu Uitgevers

Internationaal strafrecht

Strafblad

Desondanks blijven er in de praktijk van de WIM-onderzoeken nog wel een paar dilemma’s.

De eerste betreft de positie van de verdediging.

Ik benijd hen niet. Zoals gezegd kent de WIM

geen aparte strafvorderlijke regels. Dat geldt dus ook voor de verdediging. In WIM-zaken zal de verdediging vaak op zoek willen gaan naar ontlastend bewijs, veelal getuigen die ontlastend kunnen verklaren althans andere informatie kunnen geven dan door de officier van justitie gepresenteerd. Dat betekent dat de verdediging ook in het verre en moeilijke buitenland moet opereren, maar dat als regel niet zal kunnen door gebrek aan menskracht, budget, ondersteuning, veiligheid en medewerking van de autoriteiten. In de strafzaak tegen de twee Afghaanse generaals heeft de verdediging verweer gevoerd op dit punt en gesteld dat er strijd was met art. 6 EVRM. De rechtbank heeft dat verworpen met te verwijzen naar het systeem van de Nederlandse strafprocedure, vooral dat de verdediging met verzoeken voor getuigenverhoren zich kan wenden tot rechter-commissaris en rechtbank.23 Ook in de zaak Van Anraat werd dit verweer gevoerd. Uiteindelijk verwierp het gerechtshof het verweer dat er geen sprake was van een eerlijk proces met een beroep op het feit dat er twee betaalde raadslieden optraden en dat de verdediging onderzoekswensen aan de rechtercommissaris had kunnen richten en bij de verhoren aanwezig had kunnen zijn.24 Voor de verdediging zal echter de vraag blijven welke getuigen zij aan de rechter-commissaris zal opgeven voor verhoor als zij geen vooronderzoek heeft kunnen (laten) uitvoeren. In dit blad25 is eerder de stelling verdedigd dat de gefinancierde rechtshulp in het kader van WIM-zaken niet voldoet aan de maatstaven van het internationaal strafrecht, althans voor zover toegepast bij de tribunalen, vooral bij het Internationaal Strafhof.

Er zal creatief gezocht moeten worden naar alternatieve mogelijkheden. Dat zal moeten

23 Zie noot 9, Hoofdstuk ‘Equality of arms’.

25 Zie Tj.E. van der Spoel, “Gefinancierde rechtshulp bij

getuigenverhoren überhaupt plaats te kunnen laten vinden.

De meeste getuigen worden in het buitenland gehoord op basis van rechtshulp. Dat betekent dat veel tijd besteed wordt aan het formuleren van rechtshulpverzoeken, overleg met de autoriteiten van de betreffende landen en logistiek.

Eenmaal aangekomen in die landen voor de verhoren is en blijft de rechter-commissaris verantwoordelijk voor een groot aantal veelal logistieke zaken: de plaats van het verhoor, het vervoer van de delegatie maar vaak ook van de getuige, de onkosten die aan getuigen vergoed moeten worden vanwege de verhoren, de betalingen aan de autoriteiten voor de uitvoering van het rechtshulpverzoek omdat de betreffende autoriteiten daarvoor veelal onvoldoende budgetten hebben, de vragen rond de persoonlijke veiligheid van de getuigen en de delegatie, eventuele geestelijke ondersteuning van de getuigen of onderzoek daarnaar. De lijst is lang, afhankelijk van het land van operatie.

Om verhoren van getuigen en eventueel ander onderzoek een succes te maken, in de zin dat het de rechter in staat stelt zo goed mogelijk een oordeel te vellen in een concrete strafzaak, vereist kortom veel inzet, waarbij specialisme en deskundigheid nodig is.

Dat alles kan nog onvoldoende blijken te zijn als er voor onderzoek in WIM-strafzaken niet heel veel tijd beschikbaar is en, op persoonlijk niveau geduld, toewijding en doorzettingsvermogen.

Dilemma’s voor de WIM-RC

24 Zie noot 10, hoofdstuk 6.1.

Sdu Uitgevers

internationale misdrijven”, Strafblad 2008, p. 385-395.

279

Strafblad, 2009

411

De rechter-commissaris in WIM-zaken

Strafblad

Verder moet gewezen worden op de rol van de zittingsrechters.

Behalve dat er voor de behandeling van deze strafzaken extra capaciteit is en de rechters langdurig worden vrijgemaakt voor de zaken, behandelen zittingsrechters deze strafzaken, grosso modo, op dezelfde wijze als een reguliere strafzaak in de zin dat de beoordeling plaatsvindt aan de hand van het schriftelijke dossier en de behandeling ter terechtzitting.

Het belangrijkste verschil met reguliere strafzaken is echter, uit de aard van de zaak, dat de feiten zich hebben afgespeeld in een land ver weg dat, vrijwel altijd, volkomen onbekend is voor de rechters evenals voor de andere procesdeelnemers en dat de getuigen, op basis waarvan de rechter een oordeel moet vormen in de strafzaak over schuld en onschuld van de verdachte, afkomstig zijn uit dat onbekende land met een geheel andere taal en cultuur. De praktijk is dat er weinig tot geen getuigen ter terechtzitting worden gehoord, maar dat deze door de rechtercommissaris worden gehoord.26 Verder heeft de zittingsrechter, volgens het Nederlandse Wetboek van Strafvordering, geen bevoegdheid om de plaatsen waar de misdrijven zijn gepleegd persoonlijk te bekijken, indien deze buiten het eigen rechtsgebied liggen. De zogenoemde schouw is voorbehouden aan de rechter-commissaris die op basis van zijn

algemene bevoegdheid om onderzoek te doen dat wel kan.

Wat men verder ook vindt van deze situatie, het legt een bijzondere verantwoordelijkheid bij de rechter-commissaris. Hij zal zich van deze omstandigheden bewust moeten zijn en wegen zien te vinden om de zittingsrechter te informeren over de problemen die zich hebben voorgedaan tijdens de verhoren, indrukken die de rechter-commissaris heeft opgedaan tijdens de verhoren, inclusief de non-verbale communicatie die zich heeft voorgedaan en talloze uitdagingen rond de vertalingen van vooral de antwoorden van de getuigen, inclusief belangrijke interpretatie kwesties of cultureel bepaalde achtergronden van de getuigen en zijn of haar antwoorden.

Indien een schouw plaatsvindt onder leiding van de rechter-commissaris dient deze goed na te denken hoe de schouw visueel inzichtelijk te maken en het nut ervan ook voor de zittingsrechters te maximaliseren.

Daarmee houdt verband de manier waarop de vragen van de rechter-commissaris en de antwoorden van de getuigen worden neergelegd in een proces-verbaal. Dat gebeurt zo veel mogelijk woordelijk, waarbij de vragen als het ware in de mond van de getuige worden gelegd. In de praktijk levert dat de wenselijke situatie op dat in meer of mindere mate alles wat de getuige zegt wordt geverbaliseerd en zo ter kennis komt van de zittingsrechter.

Inmiddels zijn er door de techniek andere vormen denkbaar, zoals het gebruik van een stenografist, zoals te doen gebruikelijk in terechtzittingen in de Verenigde Staten. Maar ook tijdens procedures bij de tribunalen volgt er een woordelijke vastlegging van de verhoren en andere procedures. Bovendien wordt er veelal

26 Zo heeft de rechtbank in de zaak tegen Mpambara

binnen de bestaande strafvorderlijke regels. Het invoeren van strafvorderlijke regels alleen voor WIM strafzaken lijkt niet opportuun. Binnen de bestaande strafvorderlijke bevoegdheden zou onderzocht kunnen worden of de verdediging gebruik kan maken van een verdedigingsonderzoeker die als deskundige door de rechtercommissaris wordt benoemd.

geen getuigen ter terechtzitting gehoord, een omstan-

en standpunten van de officier van justitie en de verdediging.

digheid die zeker ook te maken heeft met de wensen

412

Strafblad, 2009

280

Sdu Uitgevers

Internationaal strafrecht

Strafblad

gewerkt met gebruik van spraakherkenning, geavanceerde audio- en ook videoapparatuur in combinatie met speciale software, ook bij plaatsopnemingen.

Deze middelen zouden ook in Nederlandse WIM-strafzaken kunnen worden gebruikt ter compensatie van het feit dat de zittingsrechters niet aanwezig zijn bij getuigenverhoren en plaatsopnemingen.

Het laatste punt dat bespreking behoeft is de vraag hoe ver de rechter-commissaris in WIMzaken zijn taken moet doorvoeren in zijn rol als onderzoeksrechter.

Hierboven is al beschreven dat er consensus lijkt te bestaan over het feit dat de rol van de rechtercommissaris moet worden verstevigd. De kern van die rol ligt duidelijker dan voorheen in het waarborgen van een rechtmatige, evenwichtige bewijsverzameling en een adequate voorbereiding van het onderzoek ter terechtzitting.

Dat houdt in ieder geval in dat de rechtercommissaris actief toeziet dat er voldoende onderzoek plaats vindt à charge en à décharge.

Juist in WIM-strafzaken vereist dit een actieve rol van de rechter-commissaris omdat, zoals hierboven is beschreven, de verdediging geen eigen middelen heeft om onderzoek uit te voeren dat ontlastend bewijsmateriaal zou kunnen opleveren. Zij is daarvoor in beginsel aangewezen op de rechter-commissaris.

Voldoende onderzoek heeft nog een ander aspect namelijk dat er zoveel onderzoek naar het strafbare feit dient plaats te vinden dat gesproken kan worden van een enigszins representatief onderzoek. Met andere woorden: er moet voldoende duidelijkheid zijn over wat zich heeft afgespeeld in verband met het tenlastegelegde feit.

Het belang daarvan zit onder andere in het feit dat het uitgangspunt van het onderzoek is dat het zich richt op het strafbare feit of de gebeurtenis dat voorwerp is van de zaak. Dat is een andere insteek dan onderzoek doen vanuit de persoon van de verdachte om dan te bezien

Sdu Uitgevers

281

welke strafbare feiten bij deze verdachte zouden passen. Dat heeft het risico van een gestuurd onderzoek en vooroordelen. Het risico bij een dergelijke insteek is dat de betrokkenheid vaststaat althans aangenomen wordt en dat alleen het juiste bewijsmateriaal gevonden moet worden. Verder is de ervaring dat getuigen uit andere culturen gevoelig zijn voor sturende of leidende vragen, omdat het vanuit hun cultuur niet gepast is om de ondervrager tegen te spreken, althans dat de basishouding is dat de getuige de ondervrager ten dienste wil zijn door belastend materiaal te leveren ten laste van de verdachte die onderwerp van onderzoek is.

De rechter-commissaris in WIM-zaken dient echter ook grenzen in acht te nemen. Zo is hij niet de persoon die zorgt dat een strafzaak ‘rond komt’. Dat is niet zijn taak en maakt hem ongeloofwaardig als neutrale en objectieve onderzoeker.

Verder heeft de rechter-commissaris geen eigen opsporingsdienst ter beschikking. In beginsel voert hij zelf, met ondersteuning onderzoek uit.

Weliswaar heeft hij op basis van art. 177 van het Wetboek van Strafvordering de bevoegdheid om de opsporing, via de officier van justitie, opdracht te geven onderzoek te doen. Echter, deze bevoegdheid wordt in de praktijk weinig toegepast en zeker niet voor de meer substantiële onderzoeken, zeker als deze gericht zijn op het vinden van ontlastend bewijs. Een opsporingsdienst die voor twee bazen onderzoek uitvoert werkt niet, zeker niet als er langs conflicterende lijnen wordt onderzocht.

Mijn conclusie is dat de rechter-commissaris in WIM-strafzaken prima zijn rol als onderzoeksrechter kan vervullen, zeker als de positie van de rechter-commissaris in het Wetboek van Strafvordering verder wordt versterkt. Het is wel zaak om alle wettelijke mogelijkheden goed te benutten.

Uiteindelijk komt het aan op voldoende kennis, kunde en ruime faciliteiten, zowel in menskracht en materieel. Een open blik voor de

Strafblad, 2009

413

De rechter-commissaris in WIM-zaken

Strafblad

positie van zowel de officier van justitie en die van de verdediging en een open communicatie zijn daarbij onmisbare voorwaarden voor een objectieve waarheidsvinding die de rechter in staat stelt in deze complexe zaken een juist oordeel te vellen.

414

Strafblad, 2009

282

Sdu Uitgevers

ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ4292 Deeplink Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 01-03-2013 Datum publicatie 15-03-2013 Zaaknummer 09/748004-09 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie De rechtbank in Den Haag heeft op 1 maart 2013 Yvonne Basebya veroordeeld wegens opruiing tot genocide, gepleegd in Rwanda tussen 1990 en 1994. Yvonne Basebya is daarvoor veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 jaar en 8 maanden. De rechtbank acht genocide, poging tot genocide, moord, samenspanning tot genocide en oorlogsmisdrijven niet wettig en overtuigend bewezen.

Unofficial translation of ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ4292 is available: ECLI:NL:RBDHA:2013:8710. Only the Dutch text of the full verdict is authentic.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector Strafrecht Meervoudige strafkamer Parketnummer 09/748004-09 Datum uitspraak: 1 maart 2013 Tegenspraak De rechtbank 's-Gravenhage heeft op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting het navolgende vonnis1 gewezen in de zaak van de officier van justitie tegen de verdachte: Yvonne N. [Yvonne Basebya], geboren te [geboorteplaats] (Rwanda) op [geboortedatum] 1947, adres: [adres]. thans gedetineerd in de penitentiaire inrichting [naam PI] Het onderzoek is gehouden ter terechtzitting van 22, 23, 25, 26, 29 en 30 oktober 2012, 1, 2, 12, 15, 16, 26, 27 en 29 november 2012, 6, 7, 11, 14 en 20 december 2012 en 1 maart 2013.

De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officieren van justitie mrs.

H.C.M. van Bruggen, W.N. Ferdinandusse en T. Berger en van hetgeen door de raadslieden van verdachte mrs. V.L. Koppe, T.M.D. Buruma en G.K. Sluiter, advocaten te Amsterdam, en door de verdachte naar voren is gebracht.

283

1. DE BESCHULDIGING 1. Verdachte staat terecht voor betrokkenheid bij ernstige strafbare feiten die zouden zijn gepleegd in Rwanda in de periode van oktober 1990 tot en met juli 1994. Deze feiten zijn omschreven in de gewijzigde tenlastelegging welke als bijlage I onderdeel uitmaakt van dit vonnis.

2. De beschuldigingen houden kort gezegd het volgende in: 1. Genocide in de woonomgeving Verdachte is in de periode van 22 februari 1994 tot en met 18 juli 1994 betrokken geweest bij genocide in haar woonomgeving (in de secteur Gikondo, gemeente Kicukiro, prefectuur Kigali, te Rwanda). Zij heeft samen met anderen leden van de Tutsibevolkingsgroep gedood en/of zwaar lichamelijk en geestelijk letsel toegebracht. Zij deed dit met het oogmerk deze bevolkingsgroep geheel of gedeeltelijk als zodanig te vernietigen. De mededaders van verdachte hebben daarbij gebruik gemaakt van machetes, andere (traditionele) slag- en steekwapens en vuurwapens.

In het bijzonder wordt verdachte betrokkenheid verweten bij genocide op drie momenten: - De moord op [slachtoffer B], [slachtoffer D] en andere Tutsi's en de verkrachting van [slachtoffer E] op of omstreeks 22 februari 1994; - De massamoord op Tutsi's in de Pallottikerk in Gikondo op of omstreeks 9 april 1994; - De moord op [slachtoffer A] op of omstreeks 11 april 1994.

Primair wordt de verdachte ervan beschuldigd dat zij (als intellectuele dader) deze genocide tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd.

Subsidiair wordt zij ervan beschuldigd dat zij in de periode van 1 oktober 1990 tot en met 15 april 1994 deze genocide heeft uitgelokt, meer subsidiair hieraan medeplichtig is geweest. Verdachte heeft kruiers van de markt en andere arme jonge mannen, van wie enkele met name genoemd zijn in de tenlastelegging en die tezamen ook wel worden aangeduid als Interahamwe/Impuzamugambi, aangezet tot het plegen van genocide of is hen daarbij behulpzaam geweest. Zij heeft, gebruikmakend van haar gezaghebbende positie in de partij CDR, op bijeenkomsten waar deze jonge mannen aanwezig waren extremistisch anti-Tutsi gedachtegoed uitgedragen. Zij zong daarbij extremistische antiTutsi liederen, zoals het lied Tubatsembatsembe en hield de jonge mannen voor dat zij zich dienden te verdedigen tegen de vijand, zijnde de Tutsi-bevolkingsgroep. Zij heeft hun voorgehouden dat alle Tutsi's aanhangers waren van het RPF, bereid waren het RPF te steunen bij zijn militaire opmars en daarom vijanden waren. Daarom moesten zij worden gedood. Op deze manier riep de verdachte op tot geweld tegen Tutsi's. Zij gaf deelnemers aan de bijeenkomsten ook geld, bier en/of eten en voorzag hen van uniformen, militaire training en/of wapens. Ook gaf zij hun aanwijzingen over de verblijfplaatsen van Tutsi's die aangevallen konden worden, hield zij lijsten bij met namen van Tutsi's die vermoord waren of nog vermoord moesten worden en gaf zij de jonge mannen opdracht om alle in de nabijheid wonende Tutsi's te vermoorden of te verkrachten.

2. Poging tot genocide in de woonomgeving Verdachte is in de periode van 22 februari 1994 tot en met 18 juli 1994 betrokken geweest bij pogingen tot genocide op Tutsi's in haar woonomgeving. De tenlastegelegde pogingen betreffen: - Aanvallen op Tutsi's op of omstreeks 22 februari 1994. Toen is een gewapende groep op zoek gegaan naar onder meer de volgende Tutsi's: [getuige 2] (de vrouw van [getuige 1]), [moeder getuige 2], [getuige 8] en [getuige 6] (de vrouw van [slachtoffer F) met de bedoeling hen te doden, zwaar lichamelijk en/of geestelijk letsel toe te

284

brengen of te verkrachten. Dit misdrijf werd niet voltooid omdat de groep deze slachtoffers niet kon vinden of bereiken (door omheiningen of weerstand).

- Een zoektocht naar Tutsi's met hetzelfde doel in de periode van 6 april tot 18 juli 1994.

Toen ging een gewapende groep naar onder meer de woning van [getuige 1], op zoek naar bij hem ondergedoken Tutsi's, waaronder [slachtoffer F, man van getuige 6], [getuige 5], [getuige 7], [persoon M], [persoon N] en [persoon O]. Ook dit keer bleef het bij een poging.

Verdachte wordt er primair van beschuldigd (als intellectuele dader) medepleger te zijn van deze pogingen tot genocide, subsidiair wordt zij ervan beschuldigd deze te hebben uitgelokt danwel daaraan medeplichtig te zijn geweest. De uitlokking danwel medeplichtigheid is op dezelfde wijze tenlastegelegd als in feit 1. Ook de daders zijn dezelfde.

Meest subsidiair wordt verdachte onder feit 2 een poging tot uitlokking van (poging tot) genocide verweten. Het gaat wederom om dezelfde daders en dezelfde wijze van uitlokking.

3. De moord op [slachtoffer C] Verdachte wordt primair beschuldigd van medeplegen van moord op [slachtoffer C], de vrouw van [getuige 5], op 22 februari 1994. Verdachte is de intellectuele dader van deze moord, die werd gepleegd door één of meer van de in de feiten 1 en 2 genoemde jonge mannen. Deze hebben [slachtoffer C] gedood met slag- en/of steekwapens. Zij verkeerden abusievelijk in de veronderstelling dat [slachtoffer C] Tutsi was.

Dit feit is subsidiair als uitlokking en meer subsidiair als medeplichtigheid tenlastegelegd, op dezelfde wijze als in de feiten 1 en 2.

4. Samenspanning tot genocide Verdachte wordt ervan beschuldigd dat zij in de periode van 1 oktober 1990 tot en met 14 april 1994 in haar directe woonomgeving met één of meer andere personen heeft samengespannen tot het plegen van genocide op de Tutsi-bevolkingsgroep. Zij heeft met die personen deelgenomen aan bijeenkomsten waar werd opgeroepen tot het doden van Tutsi's en geweld tegen Tutsi's. Daar heeft zij extremistische anti-Tutsi liederen over het uitroeien van Tutsi's (waaronder Tubatsembatsembe) voorgezongen. Ook hield zij namen van gezochte, vermoorde en nog te vermoorden Tutsi's en hun verblijfplaatsen bij, welke informatie zij deelde met die andere personen. Zij besprak met hen de voortgang van het vermoorden van Tutsi's. Op die manier is verdachte met andere personen overeengekomen de Tutsi's als zodanig te vernietigen.

5. Opruiing tot genocide Verdachte wordt ervan beschuldigd dat zij in de periode van 1 oktober 1990 tot en met 14 april 1994 in haar directe woonomgeving in het openbaar mondeling heeft opgeruid tot genocide.

Dit heeft zij gedaan door ten overstaan van een groep mensen, waaronder arme jongeren, kruiers van de markt en/of vrouwen, extremistische anti-Tutsi liederen (voor) te zingen, waaronder liederen over het uitroeien van de Tutsi-bevolkingsgroep en over het gebruik van geweld tegen deze bevolkingsgroep (waaronder Tubatsembatsembe).

Ook bracht zij extremistisch anti-Tutsi-gedachtegoed onder hun aandacht en droeg zij uit dat alle Tutsi's moesten worden uitgeroeid. Zij heeft dit gedaan in de directe omgeving van haar woning, zichtbaar en hoorbaar vanaf de openbare weg.

6. Oorlogsmisdrijven (aanranding van de menselijke waardigheid en bedreiging) Verdachte wordt ervan beschuldigd dat zij in de periode van 1 oktober 1990 tot en met 14 april 1994 in haar directe woonomgeving tezamen en in vereniging met anderen oorlogsmisdrijven heeft gepleegd. Dit gebeurde in een niet-internationaal gewapend conflict tussen de strijdkrachten van de Rwandese staat en het Rwandees Patriottisch Front (RPF). Slachtoffers waren personen die niet aan de vijandelijkheden deelnamen.

285

Enkele van hen zijn met name genoemd in de tenlastelegging. Verdachte heeft deze personen in een situatie gebracht waarin zij ernstig in het openbaar werden vernederd en voor hun leven, geestelijk en lichamelijk welzijn en dat van hun naaste familieleden, hebben moeten vrezen. Verdachte en haar mededaders hebben dit gedaan door zichtbaar en/of hoorbaar voor de slachtoffers dreigend wapens te tonen, extremistisch anti-Tutsi gedachtegoed uit te dragen, op te roepen tot geweld tegen Tutsi's en/of handlangers van de vijand (ibyitso), het lied Tubatsembesembe en andere anti-Tutsi liederen voor te zingen en op te roepen Tutsi's en/of ibyitso op te sporen en te doden.

2. RECHTSMACHT EN BEVOEGDHEID VAN DE RECHTBANK 1. De rechtbank zal, hoewel partijen hierover geen opmerkingen hebben gemaakt, eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft over de feiten zoals deze zijn tenlastegelegd. In de tenlastelegging gaat het immers om feiten gepleegd buiten Nederland, tegen niet-Nederlandse slachtoffers door een verdachte die op dat moment niet de Nederlandse nationaliteit had.

2. Genocide en samenspanning tot genocide waren in de ten laste gelegde periode strafbaar gesteld in respectievelijk artikel 1, eerste en tweede lid 2 van de Uitvoeringswet Genocideverdrag (hierna ook: Uitvoeringswet). Opruiing tot genocide was strafbaar gesteld in artikel 131 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in samenhang met artikel 1, eerste lid van de Uitvoeringswet. De Nederlandse wetgever had niet voorzien in universele rechtsmacht. De Nederlandse strafwet was ingevolge artikel 5, lid 1 van de Uitvoeringswet wel toepasselijk op Nederlanders die zich buiten Nederland schuldig maakten aan genocide, samenspanning tot genocide en opruiing tot genocide. In artikel 5, lid 2 van de Uitvoeringswet was bovendien bepaald dat vervolging hiervoor ook kon plaatshebben indien de verdachte eerst na het begaan van het feit Nederlander was geworden. Dit is het geval. Verdachte heeft op 7 december 2004 de Nederlandse nationaliteit verkregen.2 3. De rechtbank merkt hierbij nog op dat de Wet internationale misdrijven (hierna ook: WIM), inwerking getreden op 1 oktober 2003, universele rechtsmacht heeft gevestigd inzake genocide, echter zonder daaraan terugwerkende kracht te verlenen. Sinds een wijziging van deze wet, inwerking getreden op 1 april 2012, is universele rechtsmacht gevestigd inzake genocide welke gepleegd is vanaf 24 oktober 1970.

4. Voor wat betreft de aan verdachte verweten oorlogsmisdrijven bepaalde artikel 3 van de Wet Oorlogsstrafrecht (WOS), inwerking getreden op 10 juli 1952 en geldend tot de invoering van de WIM, dat deze wet voor wat betreft de misdrijven omschreven in artikel 8 van die wet toepasselijk was op 'een ieder'. Ook de WIM kent voor deze misdrijven universele rechtsmacht.

5. Voor de tenlastegelegde moord geldt op grond van artikel 5 van het Wetboek van Strafrecht naast het vereiste van de Nederlandse nationaliteit ook het vereiste van dubbele strafbaarheid. Ook hier kan vervolging plaatsvinden indien de verdachte eerst na het begaan van het feit Nederlander is geworden. Moord is in Nederland strafbaar gesteld in artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht. In het Wetboek van Strafrecht van Rwanda zoals dit gold in 1994 was moord strafbaar gesteld in artikel 312.

6. Ingevolge artikel 15 van de WIM is deze rechtbank de bij uitsluiting bevoegde rechter om van de internationale misdrijven als aan verdachte tenlastegelegd kennis te nemen.

3. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET OPENBAAR MINISTERIE 1. In de ten laste gelegde periode was opruiing tot genocide (feit 5) strafbaar gesteld in artikel 131 Sr in samenhang met artikel 1 van de Uitvoeringswet. De maximumstraf hiervoor was in artikel 131 Sr bepaald op vijf jaren gevangenisstraf. Ingevolge artikel artikel 70 lid 1 sub 3 Sr, verviel het recht tot strafvervolging door verjaring voor misdrijven met deze maximum gevangenisstraf in twaalf jaren. Op 1 oktober 2003 trad de WIM in werking. In deze wet is opruiing tot genocide strafbaar gesteld in artikel 3, lid

286

2. De maximumstraf werd vijftien jaren gevangenisstraf.3 De WIM bepaalt tevens in artikel 13 dat ook opruiing tot genocide een misdrijf is dat niet verjaart.

2. De rechtbank heeft gelet hierop ter terechtzitting de vraag opgeworpen of dit niet diende te leiden tot een gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ter zake dit feit, omdat het recht op strafvervolging mogelijk was verjaard voor de periode tot 1 oktober 1991.

3. Het openbaar ministerie heeft in reactie hierop betoogd dat de verjaringsregels van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing zijn op opruiing tot genocide en dit ook nooit zijn geweest. In artikel 3 van de Uitvoeringswet is namelijk bepaald dat artikel 70 Sr niet van toepassing is op de misdrijven bedoeld in de artikelen 1 en 2 van de Uitvoeringswet. Hoewel opruiing tot genocide niet in deze artikelen is opgenomen, vraagt het openbaar ministerie de rechtbank artikel 3 van de uitvoeringswet zo te interpreteren dat opruiing tot genocide ook hieronder valt.

4. Het openbaar ministerie heeft hiertoe ten eerste aangevoerd dat opruiing een bijzondere vorm is van uitlokking, waarvoor verjaring in artikel 3 van de Uitvoeringswet wel is uitgesloten. Opruiing en uitlokking zijn even strafwaardig. Daarom moet voor beide hetzelfde verjaringsregime gelden.

5. De rechtbank volgt het openbaar ministerie hierin niet. Opruiing en uitlokking zijn inderdaad aan elkaar verwant omdat beide neerkomen op het een ander bewegen tot het plegen van een strafbaar feit. Echter, uitlokking is een deelnemingsvorm en opruiing is een zelfstandig strafbaar feit. Er is nog een aantal essentiĂŤle verschillen: in tegenstelling tot opruiing is van uitlokking alleen sprake als de uitlokker gebruik heeft gemaakt van de in artikel 47 omschreven uitlokkingsmiddelen en als het strafbare feit, of een strafbare poging daartoe, daadwerkelijk is gepleegd. Daarnaast is opruiing, in tegenstelling tot uitlokking, alleen strafbaar indien het in het openbaar gebeurt. Bovendien geldt dat beide wel strafwaardig zijn, maar niet met dezelfde straf bedreigd worden. Het is naar het oordeel van de rechtbank daarom niet vanzelfsprekend dat voor beide hetzelfde verjaringsregime moet gelden.

6. Ten tweede heeft het openbaar ministerie betoogd dat het een kennelijke omissie van de wetgever is geweest dat opruiing niet onder het bereik van artikel 3 van de Uitvoeringswet is gebracht. In het Genocideverdrag wordt immers geen onderscheid gemaakt tussen opruiing tot genocide, het plegen van genocide, samenspanning tot genocide, poging tot genocide en medeplichtigheid aan genocide. Omdat opruiing tot genocide al strafbaar was op basis van het Wetboek van Strafrecht is voor dit strafbare feit geen speciale regeling getroffen in de Uitvoeringswet. De wetgever heeft dus geen bewuste keuze gemaakt om opruiing buiten het bereik van artikel 3 van de Uitvoeringswet te laten vallen, maar heeft hier niet aan gedacht.

7. Wat het openbaar ministerie hier van de rechtbank vraagt is meer dan het herstel van een kennelijke misslag van de wetgever. Ook de rechtbank heeft geen aanwijzingen gevonden dat de wetgever een bewuste keuze heeft gemaakt om opruiing buiten het bereik van artikel 3 van de Uitvoeringswet te laten vallen. Het lijkt er eerder op dat hier sprake is van een omissie die het gevolg is van een wetssystematisch minder gelukkige keuze opruiing tot genocide strafbaar te stellen in artikel 131 Sr (in samenhang met artikel 1, eerste lid van de Uitvoeringswet). Het is echter niet aan de rechter dit te herstellen, maar aan de wetgever. Inmiddels heeft de wetgever dit bij de invoering van de WIM gedaan.

8. Ten slotte heeft het openbaar ministerie betoogd dat Nederland zijn verdragsrechtelijke en morele plicht verzaakt als opruiing tot genocide niet onder het bereik van artikel 3 van de Uitvoeringswet valt, omdat anders opruiing tot genocide ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of ambtelijk bevel gerechtvaardigd zou zijn.

287

9. Ook dit argument geeft de rechtbank geen reden om in de Uitvoeringswet iets anders te lezen dan wat er staat. Het Genocideverdrag kent geen bepaling welke verjaring van de in dit verdrag beschreven misdrijven verbiedt. Teneinde dit wel te bereiken is in 1974 het Europees Verdrag betreffende de niet-toepasselijkheid van verjaring terzake van misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven gesloten. Dit verdrag trad in Nederland op 27 juni 2003 in werking. Artikel 1 van dit verdrag luidt: Iedere Verdragsluitende Staat verbindt zich ertoe de noodzakelijke maatregelen te nemen om te verzekeren, dat het recht van vervolging van de volgende strafbare feiten of van tenuitvoerlegging van terzake opgelegde straffen niet verjaart, voor zover deze krachtens zijn nationale wetgeving strafbaar zijn: 1. de misdrijven tegen de menselijkheid, omschreven in het Verdrag inzake de voorkoming en de bestraffing van genocide, dat op 9 december 1948 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties is aanvaard.

De rechtbank stelt vast dat deze verdragsbepaling niet "een ieder kunnen verbinden", maar de Nederlandse staat de verplichting oplegt de nationale wetgeving indien nodig aan te passen. Uit artikel 93 van de Grondwet vloeit daarom voort dat deze bepaling uit dit verdrag niet de Nederlandse strafwet opzij zet. Nederland heeft inmiddels met de invoering van de WIM aan deze verdragsverplichting voldaan. Overigens blijkt uit dit verdrag dat, anders dan het openbaar ministerie heeft betoogd, het Genocideverdrag noch enig ander verdrag verjaring ter zake deze misdrijven uitsloot.

10. Met de verwijzing naar morele verplichtingen doelt het openbaar ministerie mogelijk op een ongeschreven regel van internationaal gewoonterecht die zich verzet tegen het verjaren van misdrijven uit het Genocideverdrag. Ook de rechtbank ziet sterke aanwijzingen die wijzen op het bestaan van een dergelijke regel.4 Uit artikel 94 van de Grondwet vloeit echter voort dat de rechtbank de Nederlandse wet niet mag toetsen aan het internationale gewoonterecht.5 11. De rechtbank komt daarom tot de volgende conclusie. Voor de tenlastegelegde periode van 1 oktober 1990 tot en met 1 oktober 1991 was het recht op strafvordering ter zake feit 5 op 1 oktober 2003 al verjaard. De twaalf jaren waren toen verstreken en er was nog geen daad van vervolging tegen verdachte verricht. Voor dit onderdeel van de tenlastelegging verklaart de rechtbank de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging.

12. Het verlengen van de verjaringstermijn per 1 oktober 2003 heeft niet tot gevolg dat reeds verjaarde misdrijven opnieuw vervolgbaar worden, maar verlengt volgens vaste jurisprudentie wel de nog lopende verjaringstermijn van reeds gepleegde misdrijven (HR 29 januari 2010, LJN BK1998).

13. Voor zover de onder feit 5 tenlastegelegde feiten op 1 oktober 2003 nog niet verjaard waren, is het recht op strafvordering blijven bestaan. Dit is het geval voor de tenlastegelegde periode van 2 oktober 1991 tot en met 15 april 1994.

14. Overigens is niet gebleken van enige omstandigheid die aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg staat.

4. HET ONDERZOEK Het opsporingsonderzoek 1. In mei 2007 werd het landelijk parket er door het Rwandese openbaar ministerie en mensenrechtenorganisatie African Rights op geattendeerd dat de in Nederland woonachtige echtgenoot van verdachte, [X], zou voorkomen op een lijst van gezochte personen in Rwanda.6 Dit was de aanleiding voor de start van een onderzoek onder de codenaam Vos naar diens mogelijke betrokkenheid bij de Rwandese genocide in 1994.

2. Op 10 december 2007 werd aan de Rwandese autoriteiten verzocht om informatie over [X, man van verdachte].7 De Rwandese autoriteiten hebben aan dit verzoek gevolg gegeven.8 Toegezonden werden onder meer enkele in 2006 tegenover het Rwandese

288

Parquet Général afgelegde verklaringen van getuigen over Basebya.9 Verscheidene getuigen noemden in deze verklaringen verdachte als een leidinggevende in de politieke partij CDR10 (Coalition pour la Défense de la République).

3. Ook zijn documenten verkregen van het Rwanda-tribunaal11, waaronder het zogeheten Cladho-rapport. Dit rapport is in december 1994 opgemaakt door het Cladho (Collectif des Ligues et Associations de Défense des Droits de L'Homme). Het rapport behelst een verslag van een opsporingsonderzoek naar de gebeurtenissen in Rwanda vanaf 6 april 1994. Bij dit rapport is een lijst gevoegd met personen die verdacht worden van deelname aan de genocide. Op deze lijst staan de namen van zowel [X, man van verdachte] als verdachte.12 4. Ook zijn verklaringen verkregen van getuigen die in een Deense strafzaak tegen een genocideverdachte zijn gehoord. Ook daarin stond dat verdachte een rol had gespeeld bij de genocide.13 5. De nationale recherche heeft vervolgens onder meer in Rwanda enkele getuigen gehoord en onderzoek gedaan bij de zogeheten gacaca-rechtbanken.14 Dit onderzoek resulteerde onder meer in het ter beschikking komen van een gacaca-dossier over verdachte.15 6. Het openbaar ministerie heeft op grond van deze informatie het onderzoek Vos uitgebreid naar verdachte. 16 7. De nationale recherche heeft vervolgens nog meer getuigen gehoord, zowel binnen als buiten Rwanda. Ook zijn bijzondere opsporingsbevoegdheden ingezet, waaronder het opnemen van telecommunicatie, internetdata en vertrouwelijke communicatie in de woning van verdachte.17 8. Op 12 mei 2010 verscheen een artikel in de Rwandese krant "The New Times" waarin melding werd gemaakt van onderzoek door een Nederlands team naar [X, man van verdachte] en zijn echtgenote.18 Hierdoor kwam het onderzoek noodgedwongen in een stroomversnelling. Opnieuw werden bijzondere opsporingsbevoegdheden ingezet en op 11 juni 2010 is overgegaan tot een huiszoeking in de woning van verdachte en haar echtgenoot. Daarbij werden onder meer een computer, datadragers, geluid- en beeldmateriaal en documenten in beslag genomen.19 9. Op 21 juni 2010 werd de verdachte in haar woning aangehouden. Zij werd diezelfde dag nog in verzekering gesteld. Vervolgens heeft de rechter-commissaris haar op 24 juni 2010 in bewaring gesteld.

10. De nationale recherche heeft daarna, parallel aan het hierna beschreven onderzoek door de rechter-commissaris, het opsporingsonderzoek voortgezet. Dit onderzoek bestond uit onder meer het horen van getuigen en het analyseren van de inbeslaggenomen gegevens en van documenten die op andere wijze in het kader van het onderzoek ter beschikking waren gekomen.

Onderzoek door de rechter-commissaris 11. De rechter-commissaris heeft op 2 juli 2010 op vordering van de officier van justitie een gerechtelijk vooronderzoek geopend.20 Hij heeft op 5 augustus 2010 een regieoverleg gevoerd met de officier van justitie en de raadsman. Daarbij is gesproken over organisatorische zaken, de verzoeken om onderzoek te doen, de schouw en fotografie in Gikondo, parallelle opsporing en de planning.21 12. Op 3 en 4 september 2010 heeft de rechter-commissaris met de officier van justitie en de raadsman van verdachte Kigali bezocht. Deze eerste rogatoire commissie stond in het teken van een schouw in de wijk Gikondo en het maken van foto-opnamen van door de rechter-commissaris en partijen geselecteerde plaatsen in die wijk.22 13. Het gerechtelijk vooronderzoek werd ingevolge artikel 258, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering gesloten met de dagvaarding tegen de verdachte.23

289

14. De eerste pro forma-zitting vond plaats op 27 september 2010. De rechtbank heeft bij die gelegenheid de stukken in handen gesteld van de rechter-commissaris tot het doen van nader onderzoek, te weten het horen van enkele getuigen, de benoeming van een deskundige, het horen van verdachte en overigens 'ter verrichting van datgene wat de rechter-commissaris in het belang van het onderzoek noodzakelijk acht'. Tijdens alle daarna volgende pro forma- zittingen is (de voorgang van) het onderzoek door de rechter-commissaris besproken. De rechtbank heeft op die zittingen beslissingen genomen over dit onderzoek en steeds de stukken in handen gesteld van de rechtercommissaris met dezelfde 'open terugverwijzing'.

15. De rechter-commissaris heeft ten behoeve van elke pro forma-zitting een procesverbaal opgemaakt waarin hij alle onderzoekshandelingen in de tussenliggende periode heeft gerelateerd. In totaal zijn dit 11 processen-verbaal. Van alle rogatoire commissies heeft hij in processen-verbaal van bevindingen verslag gedaan van alle relevante vaststellingen en observaties tijdens deze reizen. Er bevinden zich in het dossier 30 processen-verbaal bevindingen van rogatoire commissies. Ook over andere onderzoekshandelingen heeft de rechter-commissaris verslag gedaan in processenverbaal van bevindingen.

16. De rechter-commissaris heeft in de loop van zijn onderzoek zeer frequent overleg gevoerd met de officier van justitie en de verdediging.

17. De rechter-commissaris heeft verdachte verhoord op 2, 3 en 7 maart 2011 en vervolgens op 13 oktober 2011.24 18. De rechter-commissaris heeft op 19 mei 2011 met instemming van partijen Prof. dr.

André Guichaoua, hoogleraar aan de Universiteit Parijs I Panthéon-Sorbonne (Frankrijk) als deskundige benoemd, teneinde te rapporteren over de politieke en historische context van de gebeurtenissen van Rwanda in de periode 1990-1994.25 Na verschijning van zijn rapport zijn daarover schriftelijke vragen gesteld aan de deskundige door de rechtbank, de rechter-commissaris, de verdediging en het openbaar ministerie. De deskundige heeft hierop schriftelijk geantwoord.26 De deskundige is op donderdag 11 oktober 2012 en vrijdag 12 oktober 2012 gehoord door de rechter-commissaris; tijdens dit verhoor zijn uitsluitend vragen gesteld door de verdediging.

19. De rechter-commissaris heeft verder, op verzoek van de verdediging en met instemming van het openbaar ministerie, als deskundige benoemd Prof. dr. Jean de Dieu Karangwa, verbonden aan het Institut National de Langues et Civilisations Orientales (INALCO) in Parijs. Deze deskundige heeft een rapport opgesteld over het gebruik van de woorden "wij" en "ons" in de Kinyarwanda taal. Dit naar aanleiding van een brief uit 2006 van de getuige [getuige 13].27 20. De rechter-commissaris heeft voorts op de voet van artikel 177 van het Wetboek van Strafvordering enkele malen opdracht gegeven aan rechercheurs van de Nationale Recherche voor het doen van onderzoek. 28 21. Het pièce de résistance van het onderzoek van de rechter-commissaris was het horen van getuigen. Vanaf september 2010 tot en met november 2012 heeft hij 70 getuigen gehoord, velen van hen meer dan eens en gedurende vele, lange dagen. De meeste getuigen zijn in het buitenland gehoord; in Rwanda, België, Frankrijk, Zwitserland, Polen, Canada, de Verenigde Staten van Amerika, Zuid-Afrika, Malawi en Kenia.29 De getuigenverhoren door de rechter-commissaris 22. De rechter-commissaris heeft er de voorkeur aan gegeven elke getuige in zijn of haar moedertaal te laten verklaren.30 Bijna alle getuigen zijn daarom in hun moedertaal gehoord met bijstand van een tolk, de meeste in het Kinyarwanda.

23. De rechter-commissaris heeft in de processen-verbaal van verhoor alle mededelingen en vragen van hem, alle vragen van de officier van justitie en de verdediging en alle antwoorden van de getuigen letterlijk weergegeven. Met deze vorm van verbaliseren is

290

een vrijwel 100% getrouwe en woordelijke weergave van de verhoren gerealiseerd .31 32 24. Aan het begin van elk verhoor heeft de rechter-commissaris de volgende uitleg gegeven: Ik ben rechter-commissaris in de rechtbank in Den Haag in Nederland. U bent hier gekomen omdat u wordt gehoord als getuige.

Ik wil u graag meer uitleggen over dit verhoor en wat er gaat gebeuren, maar eerst wil ik de andere aanwezigen hier introduceren. Allereerst zit naast mij mijn griffier. Verder is aanwezig de officier van justitie die in Nederland de verdachte, in wiens zaak u gehoord wordt, vervolgd. Dan is ook aanwezig de advocaat van de verdachte, die mevrouw. Deze mijnheer is de tolk, maar dat begreep u natuurlijk.

In Nederland is een persoon die zich voor de rechter moet verantwoorden voor misdrijven die gepleegd zijn voor en tijdens de genocide in 1994 in Kigali, Rwanda. Deze persoon is in Nederland gearresteerd door de politie en zit nu in het huis van bewaring in afwachting van berechting. Deze persoon wordt door de officier van justitie vervolgd omdat de officier van justitie haar verdenkt van betrokkenheid bij de genocide in Rwanda in 1994. Maar de persoon ontkent en de advocaat verdedigt deze persoon. De rechtbank in Den Haag moet uiteindelijk in deze strafzaak oordelen of deze persoon schuldig is of niet. Ter voorbereiding op de rechtszaak moet er onderzoek worden gedaan, vooral het horen van getuigen en u bent daar ĂŠĂŠn van.

Onder het recht van Nederland worden getuigen in een strafzaak als regel gehoord door de rechter-commissaris en niet ter zitting van de rechters van de rechtbank. Ik ben niet betrokken bij de berechting van de verdachte, ik doe alleen onderzoek. Ik mag ook getuigen horen in het buitenland als de autoriteiten van een land daarmee instemmen zoals hier in Rwanda.

Bij verhoren van getuigen leid ik als rechter-commissaris het verhoor. Ik ga u vragen stellen. Maar de officier van justitie en ook de advocaat krijgen de gelegenheid om vragen te stellen. Alles wat er gezegd wordt en dus ook alles wat u verklaart, wordt door mijn griffier woordelijk opgeschreven in een proces-verbaal van verhoor. Onze werkwijze is verder dat aan het einde van het verhoor aan u wordt voorgelezen wat als uw verklaring is opgeschreven. Dat wil zeggen: alle vragen en alle antwoorden. U kunt dan fouten in het antwoord corrigeren. Als u na het voorlezen van alle tekst instemt vraag ik u de verklaring te ondertekenen. Ik onderteken ook het proces-verbaal evenals mijn griffier en de tolk. Dat proces-verbaal neem ik mee en gaat in het dossier in Nederland.

De rechters in Nederland lezen dat en voor de rechters in Nederland betekent dat zij erop vertrouwen dat alles wat op papier staat zo gezegd is. Dit verhoor vindt plaats met behulp van een tolk. Ik vraag aan een getuige altijd om te verklaren in zijn moedertaal, de taal die hij als kind van zijn ouders heeft geleerd. De taal in het proces-verbaal is het Nederlands omdat dat de taal is die de rechters in Nederland gebruiken. Ik beĂŤdig ook de tolk en dat ga ik nu eerst doen.

Als u de tolk toch niet goed begrijpt of u begrijpt mijn vraag niet, wilt u mij dat dan zeggen, dan stel ik de vraag opnieuw. Ik heb u uitgelegd dat u een getuige bent. Als getuige moet u de waarheid verklaren, dat is in Nederland zo, maar ook in Rwanda. De waarheid zijn de dingen die in werkelijk echt zijn gebeurd. Alles wat u verklaart moet echt gebeurd zijn. Ik vraag u om te verklaren wat u zelf hebt meegemaakt: de dingen die u zelf heeft gezien, zelf heeft gevoeld of zelf heeft gehoord. Het kan ook zijn dat u dingen weet omdat mensen u dat later hebben verteld. Dat is ook belangrijk maar wilt u mij dan zeggen dat u het van anderen heeft gehoord en van wie? Begrijpt u het onderscheid tussen wat u zelf heeft gezien en meegemaakt en wat u van anderen heeft gehoord?

Ik vraag u te verklaren over iets wat meer dan 17 jaar geleden is gebeurd. U wordt ook gevraagd te verklaren over wat u zich herinnert en dan wordt er ook gevraagd naar

291

details: data, tijdstippen, plaatsen, namen etc. Misschien weet u die dingen nog, maar misschien bent u ze ook vergeten. Ik wil u vragen of u tegen mij eerlijk wil verklaren als u zich dingen niet herinnert. U kunt dan zeggen: "Dat weet ik niet" of "Dat herinner ik me niet". Dat is namelijk helemaal niet erg. Maar ik wil niet dat u mij dingen verklaart die u zich eigenlijk helemaal zelf niet meer herinnert. Heeft u mijn uitleg begrepen en wilt u er iets over zeggen of vragen?

25. De rechter-commissaris heeft elke getuige beëdigd. Tijdens één van de verhoren is discussie ontstaan over de betekenis hiervan, aangezien het voor de Nederlandse justitiële autoriteiten door het ontbreken van rechtsmacht niet mogelijk zou zijn een getuige wegens meineed te vervolgen. De rechter-commissaris heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de eed een symbolische en geen juridische waarde heeft. Hij heeft als daartoe aanleiding bestond getuigen onder verwijzing naar de eed aangemaand naar waarheid te verklaren.33 26. De rechter-commissaris heeft de getuigen volgens een vast stramien gehoord. Na de hierboven weergegeven introductie heeft hij vragen gesteld over de getuige zelf en daarna over de gebeurtenissen in Rwanda. Daarbij zijn steeds voor zover de getuige hierover kon verklaren achtereenvolgens vragen gesteld over eerst de periode 19901994 in het algemeen, vervolgens de gebeurtenissen op 22 februari 1994 en daarna de periode na 6 april 1994.

27. Bij verhoren van 'slachtoffergetuigen' bestond de mogelijkheid voor bijstand door een psycholoog/psychiater. In Rwanda was dit een psycholoog/psychiater van Rwandese afkomst. Deze had, indien zijn hulp werd ingeroepen, zowel voor als na het verhoor een gesprek met de getuige. De rechter-commissaris sprak zelf met de psycholoog/psychiater na diens eerste gesprek met de getuige. Op deze wijze werd hij voor het verhoor van de getuige geïnformeerd over diens psychische gesteldheid. In voorkomende gevallen kon de psycholoog/psychiater getuigen na het verhoor doorverwijzen naar lokale hulpverlenende instanties. De psycholoog/psychiater is door de rechter-commissaris betaald.34 28. Bij twee getuigen35 is een voorgenomen vervolgverhoor niet doorgegaan vanwege de mogelijke consequenties daarvan voor de lichamelijke of geestelijke gezondheid van deze getuigen. De rechter-commissaris heeft hiertoe besloten nadat hij zelf buiten aanwezigheid van partijen een gesprek had gevoerd met de betreffende getuige en zich had laten adviseren door een psychiater/psycholoog.36 29. De rechter-commissaris heeft aan elk van de niet-gedetineerde getuigen een onkostenvergoeding aangeboden voor elke dag dat de getuige niet thuis is geweest in verband met het verhoor. In Rwanda ging het meestal om een bedrag van 5.000 Rwandese Francs (Rwf) per dag. Dit staat gelijk aan ongeveer € 7,00.37 In enkele gevallen is een hogere onkostenvergoeding toegekend wegens inkomensderving. In die gevallen ging het om Rwf. 15.000 per dag, welk bedrag overeenkomt met de dagelijkse onkostenvergoeding die door de Verenigde Naties aan lokaal personeel wordt gegeven.38 De rechter-commissaris heeft telkens uitgelegd dat de vergoeding niet van de Rwandese autoriteiten afkomstig was, maar van hem. Sommige getuigen voelden zich, aldus de rechter-commissaris, ongemakkelijk bij zijn aanbod. Een aantal getuigen heeft de onkostenvergoeding geweigerd.39 30. Tijdens de verhoren hebben zowel de officier van justitie als de verdediging regelmatig bezwaar aangetekend tegen elkaars vragen. Dit betrof zowel het soort vragen als de wijze waarop deze werden geformuleerd. De rechter-commissaris heeft hiervan steeds verslag gedaan in zijn proces-verbaal van bevindingen. Hij heeft zich in de discussies hierover steeds op het standpunt gesteld dat hij partijen hierin zo veel mogelijk ruimte wilde laten, en alleen zou ingrijpen indien vragen naar zijn oordeel te

292

leidend of misleidend waren.40 Ook heeft hij de verdediging enkele keren gewezen op de beperkte tijd die voor de verhoren beschikbaar was.

31. Tijdens één van de verhoren heeft de verdediging bezwaar gemaakt tegen een vraag van de officier van justitie aan een getuige over diens contact met de verdediging voor het verhoor. De rechter-commissaris heeft beslist dat de vraag van de officier van justitie was toegestaan, met de beperking dat deze slechts betrekking mocht hebben op de periode nadat de getuige door de rechtbank was toegewezen.41 Bij een volgende gelegenheid heeft hij daaraan toegevoegd dat hij geen opdracht kan geven aan partijen om bepaalde dingen te doen of niet te doen, maar dat hun handelen begrensd wordt door wat de wet en jurisprudentie bepalen over het afleggen van verklaringen door getuigen en dat hij er vanuit gaat dat partijen getuigen niet beïnvloeden voor of na hun verhoor of die getuigen coachen.42 32. Tijdens de pro forma-zitting van 17 januari 2012 heeft de verdediging de rechtbank verzocht in een instructie aan de rechter-commissaris aan te geven wat de ruimte voor de verdediging is om vragen te stellen. De rechtbank heeft overwogen dat zij om principiële en praktische redenen geen algemene instructie geeft aan de rechtercommissaris aangaande de wijze waarop hij leiding geeft aan de getuigenverhoren, nog ervan afgezien dat de verdediging niet concreet had aangegeven hoe een dergelijke instructie zou moeten luiden.

33. Het openbaar ministerie heeft in het requisitoir stilgestaan bij de in zijn ogen vaak onaanvaardbaar lange duur van enkele verhoren. Ook zijn enkele getuigen volgens het openbaar ministerie te lang eerst ondervraagd over perifere details en zijn vragen aan getuigen gesteld die voor een deskundige bestemd zijn. In een aantal gevallen is het draagvermogen van getuigen overschreden.

34. De rechtbank onderschrijft dat de verhoren hoe dan ook zeer zwaar zijn geweest voor de getuigen. Zij werden gevraagd terug te keren naar afschuwelijke gebeurtenissen, die ongeveer twintig jaar geleden hadden plaatsgevonden. Ook deelt de rechtbank de constatering dat de verhoren lang hebben geduurd en intensief zijn geweest voor de getuigen. De rechtbank onderkent dat dit risico's van overbelasting voor de getuigen met zich meebrengt. Anderzijds heeft de verdediging in een zaak waarin het bewijs bijna uitsluitend gevonden kan worden in verklaringen van getuigen er een groot belang bij de betrouwbaarheid van (de verklaringen van) deze getuigen te toetsen. Gelet op de aard van de beschuldiging was het bovendien onvermijdelijk dat vragen werden gesteld die niet rechtstreeks zagen op de aan verdachte tenlastegelegde feiten, maar betrekking hadden op de (politieke) context daarvan. De rechter-commissaris heeft voorts in een enkel geval zelf aanleiding gezien een verhoor niet verder te vervolgen vanwege de mogelijk nadelige gevolgen daarvan voor de lichamelijke of geestelijke gezondheid van de getuige. Tenslotte heeft de rechtbank, vanwege de nauwkeurige verslaglegging van de verhoren, kunnen lezen wanneer een verhoor moeizaam verliep of wanneer een getuige het verhoor als zwaar ervoer, hetgeen van invloed kan zijn op de bewijswaardering.

35. Tijdens één van de verhoren in Rwanda heeft de verdediging, na telefonisch contact met verdachte, een verzoek gedaan tot wraking van de rechter-commissaris. De wrakingskamer heeft dit verzoek ongegrond verklaard. 43 Twee andere verhoren in Rwanda zijn op verzoek van de raadsman enkele uren onderbroken geweest omdat de raadsman zich wilde beraden over het al dan niet indienen van een wrakingsverzoek.44 Pro forma-zittingen 36. Pro forma-zittingen vonden plaats op 27 september 2010, 14 december 2010, 9 maart 2011, 1 juni 2011, 24 augustus 2011, 17 november 2011, 17 januari 2012, 2 maart 2012, 30 maart 2012, 18 juni 2012, 23 juli 2012 en 13 september 2012.

293

37. Tijdens de zitting van 27 september 2010 kreeg verdachte bijstand van een tolk Kinyarwanda. In de daarop volgende zittingen is op verzoek van de verdediging gebruik gemaakt van de diensten van tolken Frans. Vanaf de zitting op 24 augustus 2011 werd simultaan vertaald via een tolkencabine.

38. Ter zitting van 23 juli 2012 heeft de verdediging het verzoek gedaan om tijdens de inhoudelijke behandeling gebruik te maken van zowel een tolk Frans als een tolk Kinyarwanda, omdat verdachte dan beter in staat zou zijn de vragen van de rechtbank te beantwoorden. Het openbaar ministerie heeft ter zitting van 13 september 2012 geconcludeerd tot afwijzing van dit verzoek. De rechtbank heeft het verzoek van de verdediging op die zitting toegewezen met de volgende motivering: Ten aanzien van het verzoek met betrekking tot de tolken stelt de rechtbank voorop dat gelet op verdragen, wet en jurisprudentie een verdachte niet het recht heeft in zijn/haar eigen taal te worden gehoord. Uiteraard dient dit wel te gebeuren in een taal die hij/zij goed begrijpt. De verdediging heeft tot nu toe uitdrukkelijk ervoor gekozen geen gebruik te maken van een tolk Kinyarwanda, maar van een tolk Frans, daartoe stellend dat verdachte in die taal het beste uit de voeten kan. De rechtbank stelt vast dat de raadsman nagelaten heeft aan te geven op grond waarvan sprake is van voortschrijdend inzicht dat deze lijn zou moeten worden verlaten. Niettemin zal de rechtbank verdachte tegemoetkomen in haar wens in haar moedertaal te antwoorden op de aan haar ter zitting te stellen vragen. Dit betekent dat de vragen aan verdachte gesteld zullen worden door tussenkomst van een tolk in de Franse taal en dat verdachte de gelegenheid krijgt om in het Kinyarwanda te antwoorden. Indien dit evenwel stuit op praktische bezwaren vormt dit, gelet op het hiervoor overwogene, geen reden om de zaak niet voort te zetten.

In dat geval zal uitsluitend gebruik worden gemaakt van een tolk Frans.

39. De verdediging heeft ter zitting van 14 december 2010 gevraagd om een eigen onderzoeksbudget van â‚Ź 15.000,00. De rechtbank heeft ter zitting van 9 maart 2011 de verdediging gewezen op de artikelen 591 en 591a van het Wetboek van Strafvordering en artikel 16 van de Wet Tarieven in Strafzaken. De griffier van de rechtbank heeft op 24 mei 2011 een voorschot van â‚Ź 15.000,00 voor onderzoekskosten toegewezen.

40. De rechtbank heeft ter zitting van 17 januari 2012 onder meer beslist op verzoeken van de verdediging tot het horen van getuigen door de rechter-commissaris. Enkele verzoeken zijn afgewezen. Op 28 februari 2012 - vlak voor de daaropvolgende zitting ontving de rechtbank een brief van de verdediging waarin zij liet weten dat de verdediging naar aanleiding van de afwijzende beslissingen d.d. 17 januari 2012 haar vertrouwen in de rechtbank had verloren. Volgens de raadsman had de rechtbank zich reeds een oordeel gevormd over de schuld van verdachte, was een bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten onafwendbaar en stond ook de strafmaat - een levenslange gevangenisstraf - al vast. Niettemin werd, aldus de brief, van een verzoek tot wraking afgezien omdat dit kansloos zou zijn. In de brief werd tevens verzocht tot het horen van 41 getuigen.

41. De rechtbank heeft ter zitting van 2 maart 2010 volstaan met de reactie dat zij in deze zaak doet wat zij altijd doet: in een eerlijk proces zorgvuldig onderzoeken of de beschuldigingen die tegen een verdachte zijn ingebracht wettig en overtuigend bewezen kunnen worden.

42. Ter zitting van 30 maart 2012 heeft de rechtbank, nadat het openbaar ministerie de gelegenheid had gehad daarop te reageren, beslist op de bij brief d.d. 28 februari 2012 gedane verzoeken. De rechtbank heeft voorafgaande aan de motivering ten aanzien van elk verzoek afzonderlijk de volgende algemene opmerking gemaakt naar aanleiding daarvan: De verzoeken van de raadsman zijn blijkens zijn brief van 28 februari 2012 ingegeven door wantrouwen in de rechtbank. De rechtbank stelt voorop dat wantrouwen jegens

294

haar geen door de wet of de jurisprudentie erkende grond is voor enige door haar in deze zaak te nemen beslissing. In zijn fax van 29 maart 2012 schrijft de raadsman dat een mogelijk herstel van zijn vertrouwen in de rechtbank (mede) afhangt van de beslissingen die de rechtbank op zijn verzoeken neemt. Vanzelfsprekend is dit voor de rechtbank geen leidraad.

Ter zitting van 17 november 2011 kondigde de raadsman aan dat hij nog om ongeveer drie getuigen zou verzoeken. Inmiddels leidt zijn misplaatste wantrouwen in de rechtbank tot een verzoek om een zeer groot aantal getuigen te horen. De raadsman schrijft in zijn brief van 28 februari 2012 dat hij zich realiseert dat honorering van de door hem gedane verzoeken tot consequentie heeft dat de inhoudelijke behandeling niet eerder zal kunnen plaatsvinden dan in september of oktober dit jaar. Deze inschatting getuigt van een totaal gebrek aan realiteitszin. De rechter-commissaris heeft vanaf 5 september 2010 tot heden 53 getuigen gehoord; de verhoren van 49 van hen zijn afgerond. Honorering van alle verzoeken van de raadsman zou betekenen dat inhoudelijke behandeling op zijn vroegst in het najaar van 2013 zou kunnen plaatsvinden.

43. De verdediging heeft ter zitting van 17 januari 2012 verzocht zes getuigen ter zitting te horen, te weten vier getuigen Ă decharge en twee getuigen Ă charge. In haar hierboven genoemde brief van 28 februari 2012 heeft de verdediging verzocht vijftien getuigen ter zitting te horen. Ter zitting van 23 juli 2012 heeft de verdediging haar verzoek wederom aangepast. Verzocht werd om tien getuigen, vijf belastende en vijf niet-belastende, op zitting te horen. Het openbaar ministerie heeft gemotiveerd geconcludeerd tot afwijzing van deze verzoeken. De rechtbank heeft op deze zitting vooropgesteld dat het Nederlandse strafprocesrecht van toepassing is en dat het verzoek beoordeeld dient te worden naar de Nederlandse normen en de normen van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. De rechtbank heeft geconstateerd dat de verhoren van de getuigen door de rechter-commissaris zeer uitvoerig waren geweest, dat de rechter-commissaris op zeer zorgvuldige wijze daarvan verslag had gedaan en dat er niet of nauwelijks vragen waren belet. Op grond daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen verdedigingsbelang aanwezig was bij het horen van de getuigen ter zitting. Van een zuiver ambtshalve noodzaak getuigen ter zitting te horen was niet gebleken.

44. De verdediging heeft vele malen verzocht de voorlopige hechtenis van verdachte op te heffen dan wel te schorsen. Het openbaar ministerie heeft zich daartegen steeds verzet. De rechtbank heeft bij elke gelegenheid bevestigd dat er sprake was van ernstige bezwaren en gronden voor (voortduring van) de voorlopige hechtenis. Op 18 juni 2012 twee jaren na de aanhouding van de verdachte - heeft de rechtbank de voorlopige hechtenis geschorst vanwege de persoonlijke omstandigheden van verdachte en met name de lange duur van het voorarrest.

De schorsing werd verleend tot 22 oktober 2012, het op dat moment voorziene begin van de inhoudelijke behandeling. Aan de schorsing waren de gebruikelijke voorwaarden verbonden alsmede de voorwaarde van afgifte door verdachte van haar reisdocumenten en wekelijkse melding bij de politie van haar woonplaats.

Inhoudelijke behandeling van de zaak 45. De inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden op 22, 23, 25, 26, 29 en 30 oktober 2012, 1, 2, 12, 15, 16, 26, 27 en 29 november 2012, 6, 7, 11, 14 en 20 december 2012. Op 1 maart 2013 werd het onderzoek formeel gesloten.

46. Bij het begin van de inhoudelijke behandeling heeft de verdediging betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moest worden verklaard omdat het had nagelaten een vonnis van de rechtbank in eerste aanleg in Kigali d.d. 8 augustus 2003 tijdig aan het strafdossier toe te voegen. Het openbaar ministerie had hierdoor, aldus de

295

verdediging, de goede procesorde geschonden en de belangen van verdachte onherstelbaar geschaad.

47. De rechtbank heeft dit verweer ongegrond verklaard. Zij is tot het oordeel gekomen dat het handelen van het openbaar ministerie in deze niet in strijd was met beginselen van een goede procesorde en dat de belangen van verdachte niet onherstelbaar waren geschaad.

48. De verdediging heeft op 23 oktober 2012 aan de rechtbank diverse onderzoekswensen kenbaar gemaakt. Daarbij ging het om (deels herhaalde) verzoeken tot het doen horen door de rechter-commissaris van de getuige [getuige 14], alsmede het horen van vijf getuigen -twee belastend en drie ontlastend- en de deskundige Guichaoua ter zitting. De rechtbank heeft op 25 oktober 2012 hierop beslist.

49. De rechtbank besliste afwijzend op het verzoek de deskundige Guichaoua ter zitting te horen. De rechtbank constateerde dat de verdediging alle ruimte had gehad om, na de schriftelijke vragenronde, bij de rechter-commissaris vragen te stellen aan de deskundige en er bij die gelegenheid voor had gekozen geen enkele vraag te stellen omtrent de onderwerpen waarover zij de deskundige op zitting zou willen bevragen.

50. Ten aanzien van de getuigen ter zitting heeft de rechtbank beslist dat [getuige 6] ter zitting zal worden gehoord. De rechtbank onderkende de 'meerwaarde' uit het oogpunt van waarheidsvinding van het horen van deze getuige, die zeer belastend voor verdachte heeft verklaard, ter zitting. Voor wat betreft de getuige [getuige 1], die eveneens zeer belastend voor de verdachte verklaard heeft, overwoog de rechtbank dat zijn gezondheidstoestand aan diens verhoor ter zitting in de weg stond. Wel werd de rechtercommissaris nogmaals gevraagd in overleg met de Zwitserse autoriteiten te bezien of het mogelijk was het in januari 2012 afgebroken verhoor van deze getuige alsnog voort te zetten. De verzoeken tot het horen van de overige getuigen werden afgewezen. [getuige 6] is op 15 en 16 november 2012 ter zitting gehoord. [getuige 1] is op 23 november 2012 door de rechter-commissaris gehoord middels videoconferentie.

51. De rechtbank besliste gemotiveerd afwijzend op het verzoek tot het doen horen van [getuige 14]. De verdediging heeft de rechtbank vervolgens verzocht haar beslissing te heroverwegen. Nadat de rechtbank wederom en (nog) uitvoeriger gemotiveerd had meegedeeld bij haar afwijzende beslissing te blijven, heeft de verdediging de rechtbank gewraakt. De wrakingskamer heeft het wrakingsverzoek afgewezen.

52. Verdachte heeft op 23 oktober 2012 op vragen van de rechtbank geantwoord. Zij deed dit in het Frans. Ter zitting van 26 oktober 2012 heeft zij echter meegedeeld vanaf dat moment gebruik te maken van haar zwijgrecht. Op de vraag van de voorzitter naar de reden van haar gewijzigde proceshouding heeft zij geantwoord dat de beslissing van de rechtbank van 25 oktober 2012 de aanleiding daarvoor was.

53. De rechtbank heeft de schorsing van de voorlopige hechtenis verlengd tot 20 december 2012, de op dat moment geplande datum voor het laatste woord. Vermelding verdient nog dat het openbaar ministerie ter zitting van 1 november 2012 de opheffing van de schorsing had gevorderd omdat verdachte op 23 oktober 2012 een interview had gegeven aan de NOS-televisie. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen maar wel als extra voorwaarde aan de schorsing verbonden dat verdachte zich diende te onthouden van enige uitlating over haar strafzaak tegenover de media. De verdediging heeft op 20 december 2012 verzocht de schorsing van de voorlopige hechtenis van verdachte te laten voortduren tot de datum van het vonnis. De rechtbank heeft dat verzoek afgewezen, omdat er inmiddels duidelijkheid voor verdachte was wanneer de rechtbank vonnis zou wijzen.

54. [getuige 6] heeft zich als benadeelde partij gevoegd. Zij heeft een vordering tot vergoeding van geleden immateriĂŤle schade als gevolg van het onder feiten 2 en 6

296

tenlastegelegde ingediend. De benadeelde partij is ter zitting verschenen om haar vordering toe te lichten en is bijgestaan door haar raadsman mr. F.P. Holthuis. [getuige 6] heeft tevens als slachtoffer van deze feiten gebruik gemaakt van het spreekrecht.

5. RWANDA Inleiding 1. De beschuldigingen tegen verdachte en de beslissingen van de rechtbank daarover kunnen niet begrepen worden zonder kennis van de politieke situatie in Rwanda in de periode van 1 oktober 1990 tot medio juli 1994. De rechtbank zal in dit hoofdstuk daarom een korte uiteenzetting daarvan geven. Zij baseert zich hierbij op zowel publiek toegankelijke bronnen, welke als geschriften onderdeel uitmaken van het strafdossier, als op een rapport van de in deze strafzaak benoemde deskundige Guichaoua45 en diens beantwoording van naar aanleiding daarvan aan hem gestelde vragen.46 De rechtbank beperkt zich hierbij tot wat onmisbaar is voor een goede waardering van de (context van de) aan verdachte tenlastegelegde feiten.

Periode tot 1 oktober 1990 2. In haar eerste vonnis (in de zaak Akayesu) heeft de Kamer van Berechting van het Rwanda-tribunaal een gedetailleerde uiteenzetting gegeven van de geschiedenis van Rwanda.47 De rechtbank citeert hieronder (delen van) paragrafen uit dit vonnis over de koloniale periode en het dekolonisatieproces, toegespitst op de verhouding tussen de verschillende bevolkingsgroepen.

"80. Prior to and during colonial rule, first, under Germany, from about 1897, and then under Belgium which, after driving out Germany in 1917, was given a mandate by the League of Nations to administer it, Rwanda was a complex and an advanced monarchy.

The monarch ruled the country through his official representatives drawn from the Tutsi nobility. Thus, there emerged a highly sophisticated political culture which enabled the king to communicate with the people.

81. Rwanda then, admittedly, had some eighteen clans defined primarily along lines of kinship. The terms Hutu and Tutsi were already in use but referred to individuals rather than to groups. In those days, the distinction between the Hutu and Tutsi was based on lineage rather than ethnicity. Indeed, the demarcation line was blurred: one could move from one status to another, as one became rich or poor, or even through marriage.

82. Both German and Belgian colonial authorities, if only at the outset as far as the latter are concerned, relied on an elite essentially composed of people who referred to themselves as Tutsi's, a choice which, according to Dr. Alison Desforges, was born of racial or even racist considerations. In the minds of the colonizers, the Tutsi looked more like them, because of their height and colour, and were, therefore, more intelligent and better equipped to govern.

83. In the early 1930s, Belgian authorities introduced a permanent distinction by dividing the population into three groups which they called ethnic groups, with the Hutu representing about 84% of the population, while the Tutsi (about 15%) and Twa (about 1%) accounted for the rest. In line with this division, it became mandatory for every Rwandan to carry an identity card mentioning his or her ethnicity. The Chamber notes that the reference to ethnic background on identity cards was maintained, even after Rwanda's independence and was, at last, abolished only after the tragic events the country experienced in 1994.

85. From the late 1940s, at the dawn of the decolonization process, the Tutsi became aware of the benefits they could derive from the privileged status conferred on them by the Belgian colonizers and the Catholic church. They then attempted to free themselves somehow from Belgian political stewardship and to emancipate the Rwandan society from the grip of the Catholic church. The desire for independence shown by the Tutsi elite

297

certainly caused both the Belgians and the church to shift their alliances from the Tutsi to the Hutu, a shift rendered more radical by the change in the church's philosophy after the second world war, with the arrival of young priests from a more democratic and egalitarian trend of Christianity, who sought to develop political awareness among the Tutsi-dominated Hutu majority.

87. In 1956, in accordance with the directives of the United Nations Trusteeship Council, Belgium organized elections on the basis of universal suffrage in order to choose new members of local organs, such as the grassroots representative Councils. With the electorate voting on strictly ethnic lines, the Hutu of course obtained an overwhelming majority and thereby became aware of their political strength. The Tutsi, who were hoping to achieve independence while still holding the reins of power, came to the realization that universal suffrage meant the end of their supremacy; hence, confrontation with the Hutu became inevitable.

88. Around 1957, the first political parties were formed and, as could be expected, they were ethnically rather than ideologically based. (...)"

3. In november 1959 liepen de politieke spanningen hoog op en kwam het tot een eerste uitbarsting van etnisch geweld. Honderden Tutsi's vonden de dood en vele duizenden Tutsi's zochten hun toevlucht in de omringende landen. De ongeregeldheden resulteerden in het einde van de Tutsi-monarchie en de proclamatie van de (Eerste) Republiek door Grégoire Kayibanda, leider van de Mouvement Démocratique Républicain Parmehutu (hierna: MDR Parmehutu), de verreweg grootste politieke partij, die zichzelf (letterlijk) definieerde als een beweging exclusief van en voor Hutu's. Op 1 juli 1962 werd Rwanda officieel onafhankelijk. Kayibanda werd president.

4. Ook de beginjaren van deze Eerste Republiek werden gekenmerkt door etnisch geweld. De slachtoffers waren voornamelijk Tutsi's. Het MDR Parmehutu-regime stelde overheersing door de Hutu's, het "meerderheidsvolk" (rubanda nyamwinshi) dat immers 85% van de bevolking uitmaakte, gelijk aan democratie en predikte een agressieve en exclusieve Hutu-solidariteit.48 In deze jaren werden door Tutsi-vluchtelingen regelmatig op kleine schaal guerrilla-aanvallen uitgevoerd in Rwanda. Dit leidde steeds tot vergeldingsacties tegen de Tutsi-bevolking, veelal aangemoedigd door de autoriteiten en/of uitgevoerd door Rwandese legereenheden. Dit geweld dreef opnieuw duizenden Tutsi's in ballingschap. In deze cyclus van geweld, vlucht en gewapende invallen werden in de jaren 1961-1967 ongeveer 20.000 Tutsi's vermoord en vluchtten ongeveer 300.000 Tutsi's naar de omringende landen. Uit deze periode stamt het gebruik onder Hutu's de Tutsi's-invallers "inyenzi", kakkerlakken, te noemen.49 Ook in deze tijd begonnen Hutuautoriteiten de in Rwanda woonachtige Tutsi's ervan te beschuldigen dat zij handlangers ("ibyitso") van deze invallers waren.50 In 1972-1973 volgde opnieuw een periode van hevig etnisch geweld tegen Tutsi's en de vlucht van weer grote aantallen van hen naar de omringende landen.51 5. Deze - en ook de latere - ontwikkelingen in Rwanda kunnen niet los worden gezien van die in buurland Burundi, in de woorden van het OAU-rapport: "Its partner on a deadly seesaw".52 Ook Burundi had een koloniaal bestuur gekend van eerst Duitsland en later België. Ook in Burundi bestond de bevolking voor ongeveer 85% uit Hutu's en 15 % uit Tutsi's. En ook Burundi werd in 1962 onafhankelijk.53 Anders echter dan in Rwanda bleef in Burundi de Tutsi-minderheid aan de macht. Bij steeds terugkerende uitbarstingen van etnisch geweld vielen honderdduizenden slachtoffers. Het OAU-rapport vat de ontwikkelingen in Burundi als volgt samen: "Since 1962, Burundi's Tutsi minority has dominated successive governments, the army and other security forces, the judiciary, the educational system, the news media, and the business world. In Rwanda, such domination was seen to legitimize the country's own

298

rigid quota system. In Burundi, it has led to a state of almost permanent conflict. The decades-long struggle for power between the elites of the two groups has led to the deaths of hundreds of thousands of Burundians, most of them civilians. Repeated Hutu challenges to Tutsi domination have been followed each time by vicious reprisals by the Tutsi army and police against Hutu civilians that were invariably disproportionate to the original provocation. In the years between independence and the genocide in Rwanda, no fewer than seven giant waves of killings occurred in Burundi: in 1965, 1969, 1972, 1988, 1991, 1992, and 1993."54 En over de wisselwerking tussen de ontwikkelingen in beide landen schrijft dit rapport: "Victimization of the Tutsi in one country was first aggravated by, and then used to justify, persecution of the Hutu in the other country and vice versa. Each act of repression in the one state became the pretext for a renewed round of killing in the other. Such retaliation was fuelled by the constant refugee movements across the shared border, the inflammatory tales told by all who fled, and the eagerness felt by many of them to join in any attempts to wreak revenge from their new refuge. Perhaps refugees were also emboldened by yet another perverse, common characteristic of the two nations: In both countries, massacres by governments went largely unpunished, and a pervasive culture of impunity began to complement the growing culture of violence that was emerging."55 6. Voornamelijk regionale tegenstellingen binnen de Hutu-elite leidden in 1973 in Rwanda tot de val van het regime van Kayibanda. Generaal Juvénal Habyarimana, chef-staf van het Rwandese leger, greep de macht en riep de Tweede Republiek uit. In 1975 richtte hij de Mouvement Révolutionnaire National pour le Développement (MRND) in het leven, een partij waarvan iedere Rwandees vanaf de geboorte lid was.56 Enkele jaren later werd Rwanda ook formeel een één-partij staat. Het regime van Habyarimana maakte een eind aan het etnisch geweld, maar niet aan het beleid van systematische discriminatie tegen de Tutsi's57 en het bleef Tutsi-bannelingen niet toegestaan terug te keren naar Rwanda.

Het OAU-rapport karakteriseert de eerste twaalf jaren van dit regime als "a harsh military dictatorship based on open ethnic exclusion"58, dat niettemin een uitstekende reputatie in de wereld - bij de Wereldbank, donorlanden en ook NGO's - genoot59.

Rwanda werd door veel buitenstaanders geprezen als "'the Switzerland of Africa': peaceful, stable, hardworking and reliable"60, een land dat, vooral vanwege hoge wereldmarktprijzen van de belangrijkste exportprodukten (koffie, thee en tin) en aanzienlijke buitenlandse steun, economisch grote vooruitgang boekte en een gunstige sociale ontwikkeling liet zien.61 Niettemin bleef Rwanda ook in deze jaren een zeer arm en overbevolkt land, één van de minst ontwikkelde landen van de wereld.62 7. De economische en politieke situatie verslechterde vanaf 1985 aanzienlijk. Economisch vooral vanwege een combinatie van slechte oogsten en een abrupte, sterke daling van de wereldmarktprijzen van koffie (goed voor meer dan driekwart van de exportopbrengsten). De inkomsten van de staat daalden hierdoor dramatisch, wat leidde tot draconische bezuinigingen die de bevolking hard raakten.63 Een bijzonder nijpend probleem was de toenemende schaarste aan landbouwgrond en de steeds schevere verdeling daarvan.64 De armoede en de ongelijkheid namen toe. Begin jaren negentig was de helft van de Rwandese bevolking extreem arm, dat wil zeggen niet in staat zichzelf fatsoenlijk te voeden, gold veertig procent als arm, negen procent als 'niet-arm' en één procent als erg rijk.65 De onvrede onder de bevolking werd gevoed door de wijdverbreide corruptie en schaamteloze zelfverrijking door de politieke elite. Een voorbeeld daarvan is het zogeheten GBK-project.66 De kern van de politieke elite bestond uit een kleine kliek rond de president en diens echtgenote Agathe Kanziga, veelal aangeduid als "le Clan de Madame" of de akazu ('het kleine huis'). Deze akazu oefende feitelijk de macht uit in de staat en wendde die aan voor eigen gewin en ten bate

299

van een beperkte clientèle van bevoorrechten, voornamelijk uit het Noorden van Rwanda (de prefecturen Gisenyi, Ruhengeri en Byumba), de thuisregio van de president en zijn echtgenote, afkomstige personen, die in ruil daarvoor de president steunden. De bevoordeling van de uit het noorden afkomstige Hutu's (bakiga) stuitte op steeds meer verzet bij Hutu's uit de andere regio's. In verslechterende economische omstandigheden werd het regime van Habyarimana aldus in toenemende mate geconfronteerd met onvrede onder de bevolking en oppositie door dissidente Hutu's.67 8. Inmiddels hadden (nakomelingen van) Rwandese bannelingen (voornamelijk Tutsi's) in Kenia en vooral Uganda in december 1987 het Rwandian Patriotic Front (hierna: RPF) opgericht. De doelstellingen van het Front, een politieke organisatie met een militaire vleugel, waren verzekering van het recht van alle Tutsi-bannelingen, inmiddels naar schatting ongeveer 600.000 personen,68 terug te keren naar Rwanda en beëindiging van het één-partij regime van Habyarimana.69 Op 1 oktober 1990 vielen vanuit Uganda enkele duizenden RPF-strijders (het noordoosten van) Rwanda binnen. De aanval werd door het Rwandese regeringsleger (Forces Armées du Rwanda, hierna FAR) succesvol afgeslagen en het RPF slaagde er ook daarna (tot 6 april 1994) niet in een groot deel van het grondgebied van Rwanda blijvend te veroveren. Niettemin staat buiten kijf dat deze invasie moet worden gezien als, in de woorden van het OAU-rapport, 'one of the key defining moments in Rwandan history'70 en 'the single most important factor in escalating the political polarization in Rwanda'.71 Periode 1 oktober 1990 - 6 april 1994 9. De invasie van het RPF, die gepaard ging met misdrijven tegen de burgerbevolking, genereerde, in samenhang met een cynische anti-Tutsi propaganda van de regering, een grote stroom vluchtelingen van voornamelijk Hutu's vanuit de oorlogsgebieden in het noorden naar het centrum van het land. Kort na 1 oktober 1990 waren dit er ongeveer 300.000.72 Na een grootschalige aanval van het RPF in februari 1993 nam het aantal van deze binnenlandse vluchtelingen toe tot ongeveer 1 miljoen. Dit betekende dat ongeveer één op de zeven Rwandezen zijn of haar huis (en land) vanwege de oorlog had verlaten. De vluchtelingen vonden voor het merendeel onderdak in overvolle, provisorische vluchtelingenkampen. De omstandigheden in de kampen waren ronduit erbarmelijk.73 De oorlog veroorzaakte bovendien voedselschaarste en ten gevolge daarvan een sterke stijging van de voedselprijzen.74 Een gevolg van de oorlog was ook een militarisering van de samenleving. De FAR groeide binnen enkele jaren van enkele duizenden tot 40.000 soldaten en het aandeel van de militaire uitgaven in de begroting steeg tot bijna 70%.75 10. Het OAU-rapport beschrijft hoe de invasie geloofwaardigheid gaf aan de op machtsbehoud gerichte etnische strategie van het regime:76 "The invasion gave an ethnic strategy immediate credibility. The carefully inculcated fears about Tutsi conspiracies - fears about alleged plots to regain control of the republic and launch merciless attacks on all Hutu - that had been dormant for so many years were deliberately revived. The nation was reminded that the Tutsi were, from the first, the "other"; they were all alien invaders. Was is therefore not self-evident that all Tutsi were accomplices of the invaders? Any question of class or geographical division among Hutu had to be submerged in a common front against the devilish intruders. It was not difficult for the government to exploit its own failures in order to rally the majority behind them. In a country where so many had so little land, it took little ingenuity to convince Hutu peasants that the newcomers would reclaim lands they had left long before and on which Hutu farmers had immediately settled."77 11. In juni 1991 werd president Habyarimana, geconfronteerd met de oorlog met het RPF, groeiende politieke onvrede, verdere economische verslechtering en zware internationale politieke druk - Rwanda was militair afhankelijk van Frankrijk en

300

economisch van verschillende donorlanden - gedwongen de vorming van politieke partijen toe te staan en vredesonderhandelingen te beginnen met het RPF. De eerste partijen die officieel geregistreerd werden, waren de Mouvement Démocratique Républicain (MDR), de Parti Social Démocrate (PSD), de Parti Libéral (PL) en de Parti Démocrate Chrétien (PDC).78 Later werden nog meer partijen opgericht en officieel geregistreerd, waaronder in februari 1992 de Coalition pour la Défense de la République (CDR). Het RPF werd niet als politieke partij geregistreerd. In april 1992 werd een regering gevormd bestaande uit de MRND (inmiddels Mouvement Révolutionnaire National pour la Démocratie et le Développement (MRNDD) geheten), MDR, PSD, PL en PDC. De MRND(D) was daarin met negen ministersposten de grootste partij, maar vormde wel een minderheid, de MDR kreeg drie ministersposten, waaronder het premierschap, de PSD en de PL kregen eveneens elk drie ministersposten, de PDC één.79 Deze nieuwe regering voerde vanaf juni 1992 in Arusha (Tanzania) onderhandelingen met het RPF over een vredesregeling en een nieuwe machtsverdeling in Rwanda. In juli 1992 werd een wapenstilstand overeengekomen, in oktober 1992 werd een protocol ondertekend over de vorming van een brede overgangsregering en een overgangsparlement waaraan ook het RPF zou deelnemen. President Habyarimana accepteerde dit akkoord noodgedwongen zonder de intentie te hebben daaraan uitvoering te geven. Het politieke landschap werd beheerst door (de verhoudingen tussen) drie blokken: de groep rond Habyarimana, de voormalige oppositiepartijen en het RPF.80 12. Het 'blok Habyarimana' werd gevormd door de MRND(D), die deel uitmaakte van de regering, en de CDR, die buiten de regering bleef. Beide partijen werkten samen in de Alliance pour le Renforcement de la Démocratie (ARD).81 In het OAU-rapport wordt de CDR getypeerd als een radicale anti-Tutsi-groep, waarvan veel leden zelfs naar Rwandese maatstaven extremisten waren.82 Prof. Guichaoua ziet de CDR als een partij die primair in dienst stond van de verdediging van de verworvenheden van de noordelijke elites.83 De CDR versterkte, zo schrijft hij, de conservatieve vleugel van de MRND(D) voor wie zij dienst deed als stimulans en intern pressiemiddel.84 Hij noemt als één van haar prioriteiten het kapitaliseren van de toenemende vijandigheid van de bevolking ten opzichte van het RPF.85 Een onderscheidend kenmerk van de CDR was haar etnisch activisme.86 De CDR werd als snel na haar oprichting een extremistische partij die gebruikt maakte van dwang en geweld.87 De deskundige Guichaoua vermeldt ook dat de CDR als vanzelfsprekend dienst deed als spreekbuis van extremistische officieren van de FAR. 13. De Kamer van Berechting van het Rwanda-tribunaal heeft in haar vonnis in het Media-trial de organisatie, de ideologie, de standpunten en de praktijk van de CDR uitvoerig beschreven en geanalyseerd.88 Zij komt tot de volgende bevindingen: (i) De CDR was een partij exclusief van en voor Hutu's. Haar doel was de bevordering van de eenheid en solidariteit onder de Hutu's en de behartiging van de politieke belangen van deze meerderheidsgroep;89 (ii) Voor de CDR vielen politieke belangen samen met het behoren tot een etnische groep;90 (iii) De CDR zag het RPF als de vertegenwoordiger van de politieke belangen van de Tutsi's;91 (iv) De CDR beschouwde het RPF en dus de Tutsi's als de vijanden van de Hutu's ;92 (v) De CDR stimuleerde het gebruik van geweld tegen Tutsi's, bij voorbeeld door in november 1993 de Hutu-bevolking op te roepen 'zijn vijanden en hun handlangers' (lees: de Tutsi's) 'met alle mogelijke middelen te neutraliseren';93

301

(vi) Tijdens massa-bijeenkomsten van de CDR werd opgeroepen tot het doden van Tutsi's, hetgeen blijkt uit het zingen van het lied 'Tubatsembesembe', wat betekent 'Laten wij hen uitroeien'; na deze meetings werd door deelnemers daaraan regelmatig ook daadwerkelijk geweld gebruikt tegen Tutsi's.94 14. De nieuw gevormde politieke partijen probeerden zoveel mogelijk aanhang te verwerven onder de bevolking. Partijen maakten propaganda en hielden bijeenkomsten.

Deze bijeenkomsten werden vaak opgeluisterd met zang en dans, vergelijkbaar met de 'animations' welke plaats hadden gevonden op bijeenkomsten van de MRND vóór de introductie van het meerpartijenstelsel.95 Rwanda kende geen democratische cultuur, het politieke klimaat was sterk gepolariseerd en in een proces dat bekend werd als kubohoza ('helpen te bevrijden') gingen partijen er toe over aanhangers te winnen met zowel beloningen als bedreigingen en geweld. Partij-activisten verstoorden bijeenkomsten van rivaliserende partijen en bedreigden of molesteerden de leden daarvan. Geweld werd een 'normaal' middel voor het bereiken van politieke doeleinden.

De autoriteiten traden hiertegen veelal niet of onvoldoende op, waardoor het politiek gemotiveerde geweld alleen maar toenam.96 Hierbij speelden de jongerengroepen van de partijen - de Interahamwe ('zij die tezamen staan/aanvallen') van de MRND, de Impuzamugambi ('zij die hetzelfde/één doel hebben') van de CDR, de Inkuba ('Donder') van de MDR en de Abakombozi ('Bevrijders') van de PSD - een belangrijke rol.97 Vooral de Interahamwe en de Impuzamugambi waren berucht.98 De leden van deze groepen werden voornamelijk geworven onder arme land- en werkloze jongeren met weinig tot geen vooruitzichten een eigen bestaan op te kunnen bouwen.99 Zij waren, aldus het OAU-rapport, de 'made-to-order recruits for possible violence' voor wie hen als eerste kon inlijven.100 15. Vanaf 1992 werden door het leger, dat volledig onder controle stond van Hutuextremisten, militaire trainingen gegeven aan Interahamwe en Impuzamugambi en werden onder hen wapens en munitie gedistribueerd. De Interahamwe en Impuzamugambi werden zo gewapende milities die ingezet werden tegen politieke tegenstanders (gematigde Hutu's) en Tutsi-burgers.101 16. Op 8 februari 1993 schond het RPF de in juli 1992 gesloten wapenstilstand met een grootschalige aanval over het gehele noordelijke front. Hierboven (zie para. 9) is reeds vermeld dat het aantal ontheemden hierdoor toenam tot ongeveer 1 miljoen. De aanval gaf voedsel aan het toch al bij veel Hutu's bestaande wantrouwen tegen het RPF en tegen de Tutsi-bevolkingsgroep. De voormalige oppositiepartijen voelden zich door het RPF verraden en de steun aan het Arusha-vredesproces nam af.102 17. Nadat het RPF een nieuwe wapenstilstand had geaccepteerd en zijn troepen had teruggetrokken naar hun oorspronkelijke posities werden onder zware internationale druk de vredesbesprekingen in Arusha hervat. Op 4 augustus 1993 werd een definitief akkoord gesloten. Overeenstemming werd bereikt over belangrijke onderwerpen als de repatriëring van vluchtelingen, de gedeeltelijke demobilisatie en integratie van de strijdkrachten van FAR en RPF, de vorming van een brede overgangsregering van de MRND(D), de voormalige oppositiepartijen en het RPF, de legering van een bataljon van het RPF in Kigali en de stationering van een UN-vredesmacht (UNAMIR).103 Deze aan Habyarimana afgedwongen akkoorden stuitten op fel verzet bij de akazu, voor wie uitvoering van de akkoorden verlies van macht zou betekenen, en de CDR. 18. Op 23 oktober 1993 werd in Burundi de kort daarvoor democratisch gekozen eerste Hutu-president Melchior Ndandaye door Tutsi-militairen van het Burundese leger vermoord. In de bloedbaden die daarop volgden werden naar schatting 50.000 Burundezen, zowel Hutu's als Tutsi's, vermoord en ontvluchtten een kleine 1 miljoen Hutu's het land, zeer velen van hen naar Rwanda. Deze gebeurtenissen bevestigden en versterkten opnieuw de vrees onder Rwandese Hutu voor (overheersing door) Tutsi's,

302

welke vrees door tegenstanders van de in Arusha overeengekomen machtsverdeling met het RPF volledig werd uitgebuit. President Habyarimana's eigen MRND(D) en de CDR stelden de Arusha-akkoorden in een gemeenschappelijke verklaring aan de kaak als "verraad".104 19. De aanval van 8 februari 1993, de Arusha-akkoorden en de moord op Ndandaye droegen alle bij aan verdere politieke polarisatie. De voormalige oppositiepartijen vielen uiteen in gematigde en Hutu Power-facties, welke laatste zich schaarden aan de zijde van de MRND(D) en de CDR. Wederom werd de etnische tegenstelling (Hutu tegen Tutsi) alles overheersend. 105 20. Er is een overweldigende hoeveelheid bewijs voor de vaststelling dat Hutuextremisten vanaf 1990 de Hutu-bevolking voortdurend en systematisch hebben aangezet tot haat tegen hun Tutsi-landgenoten.106 De rechtbank citeert hier wederom het OAU-rapport: "A constant barrage of virulent anti-Tutsi hate propaganda began to fill the air. It was designed to be inescapable, and it succeeded. From political rallies, government speeches, newspapers, and a flashy, new radio station, poured vicious, pornographic, inflammatory rhetoric designed to demonize and dehumanize all Tutsi. With the active participation of well-known Hutu insiders, some of them at the university, new media were founded that dramatically escalated the level of anti-Tutsi demagoguery."107 21. Berucht waren publicaties in de krant Kangura. In december 1990 verscheen daarin een artikel onder de titel "Beroep op het geweten van de Hutu's". Het artikel opende met de stelling dat de Tutsi-extremisten die in oktober Rwanda hadden aangevallen (dat wil zeggen het RPF) vertrouwden op de steun van "van infiltranten in het land en de medeplichtigheid van Tutsi's in het land". Vervolgens werden de Tutsi's afgeschilderd als bloeddorstig en machtsbelust en de Hutu's opgeroepen ferm en waakzaam te zijn tegen de Tutsi-vijand "die onder ons is en zijn tijd afwacht om ons op een geschikt moment te decimeren".108 Het artikel eindigde met de "Tien geboden voor de Hutu's", waarin onder meer werd opgeroepen geen medelijden meer te hebben met de Tutsi's. Ook in veel latere artikelen in Kangura werden de - dus: alle - Tutsi's afgeschilderd als "inyenzi" (kakkerlakken), "inkotanyi" (leden van de RPF), "ibyitso" (handlangers); vijanden waartegen de Hutu zich moest verdedigen zonder genade te tonen.109 22. Dezelfde boodschap werd vanaf midden 1993 uitgedragen in uitzendingen van het zeer populaire radiostation Radio-Télévision Libre des Milles Collines (RTLM). Dit radiostation was opgericht door Hutu-extremisten die voor het overgrote deel afkomstig waren uit de drie noordelijke prefecturen van Rwanda. Eén van de belangrijkste financiers was Félicien Kabuga, wiens dochter getrouwd was met een zoon van president Habyarimana.110 De Kamer van Berechting van het Rwanda-tribunaal heeft in haar vonnis in het Media-trial het volgende vastgesteld111 (486-488): "RTLM broadcastst engaged in ethnic stereotyping in a manner that promoted contempt and hatred for the Tutsi population.RTLM broadcast called on listeners to seek out and take up arms against the enemy. The enemy was identified as the RPF, the Inkontany, the Inyenzi, and their accomplices, all of whom were effectively equated with the Tutsi ethnic group by the broadcasts."

23. Ook op partijbijeenkomsten van de CDR en de MRND(D), waar muziek, dans en bier het publiek opwarmden, werd deze boodschap verkondigd.112 In een bewaard gebleven toespraak van een vice-president van de MRND, Léon Mugesera, tegen partijmilitanten op 22 november 1992 is het volgende te horen: "En wat gaan we doen aan die medeplichtigen (ibyitso) hier die hun kinderen naar de RPF sturen? Waarom wachten we en ontdoen we ons niet van deze families? (...) We moeten zelf verantwoordelijkheid nemen en dit schorem uitroeien... De fatale fout die we maakten in 1959 was om ze [de Tutsi's's] weg te laten komen... Ze horen in Ethiopië en

303

we hebben een korte weg terug voor ze, door ze in de Nyabarongo rivier te gooien... Ik benadruk dit punt. We moeten handelen. ...Roei ze allemaal uit!"113 24. Een opvallend element in de anti-Tutsi-propaganda was de voortdurende waarschuwing aan Hutu-mannen zich niet te laten verleiden door Tutsi-vrouwen. Tutsivrouwen, zo was de boodschap, waren het geheime seksuele wapen dat de inkotanyi inzetten om Rwanda te veroveren en volgens het eerste van de hierboven genoemde "Tien geboden" was iedere Hutu-man die een Tutsi-vrouw huwde, haar tot zijn concubine maakte of haar als secretaresse in dienst nam een verrader.114 25. De Kamer van Berechting van het Rwanda-tribunaal heeft in het media-trial vastgesteld dat vanaf 1 oktober 1990 regelmatig gewelddadige aanvallen plaatvonden op Tutsi-burgers in het kader van een campagne waarin de Tutsi-bevolking werd afgeschilderd als handlangers van het RPF.115 Dr. Alison des Forges beschrijft zeventien door lokale autoriteiten georganiseerde geweldsincidenten in de jaren 1990-1993 waarbij in totaal meer dan 2000 Tutsi's en tientallen Hutu's om het leven kwamen en noemt deze "rehearsals for the catastrophe to come". Geen gezagsdrager of gewone burger werd voor één daarvan veroordeeld.116 Het OAU-rapport meldt over deze bloedbaden: "On virtually each occasion, they were carefully organized. On each occasion, scores of Tutsi were slaughtered by mobs and militiamen associated with different political parties, sometimes with the involvement of the police and army, incited by the media, directed by local government officials, and encouraged by some national politicians."117 26. Op initiatief van Rwandese mensenrechtenorganisaties werd een 'International FactFinding Commission' gevormd die in januari 1993 in Rwanda onderzoek deed naar de schending van mensenrechten sinds 1 oktober 1990.118 De commissie beschreef in haar rapport de hierboven (par 25) genoemde bloedbaden op Tutsi-burgers, de wijdverbreide terreur door de milities, met name de interahamwe, de verlamming van het justitiële apparaat en schendingen van mensenrechten door de FAR en het RPF. Zij concludeerde dat de schendingen van mensenrechten door de Rwandese staat massief en systematisch waren en dat de president en zijn entourage verantwoordelijk waren voor de slachtingen onder Tutsi's. In een persbericht, opgesteld door prof. Schabas, werden deze slachtingen aangemerkt als genocidale daden in de zin van het internationale recht.119 27. Op 11 augustus 1993 bracht de Special Rapporteur on summary, arbitrary and extrajudicial executions van de Verenigde Naties B.W. Ndiaye na een korte missie naar Rwanda rapport uit over mensenrechtenschendingen. Zijn bevindingen waren onder andere de volgende: - de inhoud van het rapport van de Fact-Finding Commission kan na nader onderzoek grotendeels worden bevestigd; - de milities van de MRND en de CDR maken zich vaak schuldig aan het bedreigen en doden van tegenstanders van het regime en mensenrechtenactivisten, het aanzetten tot etnisch geweld tegen Tutsi's en het aanrichten van slachtingen op de burgerbevolking; deze milities, veelal bewapend en getraind door militairen, hebben daarbij volstrekt vrij spel; - de slachtoffers van deze bloedbaden waren in overgrote meerderheid Tutsi's die uitsluitend werden aangevallen vanwege hun etniciteit; er zou daarom heel wel sprake kunnen zijn van (deelnemingsvormen van) genocide en/of het aanzetten daartoe.120 28. Na herhaald uitstel was de installatie van de in Arusha overeengekomen brede overgangsregering, waaraan ook het RPF zou deelnemen, voorzien op 22 februari 1994.

De dag daarvoor werd in Kigali Félicien Gatabazi, voorzitter van de PSD en minister van openbare werken, vermoord, een moord die werd toegeschreven aan (aanhangers van) de CDR. De dag erna werd in de prefectuur Butare, de thuisregio van Gatabazi, de voorzitter van de CDR Martin Bucyana vermoord, vermoedelijk door aanhangers van de

304

PSD. Hierop volgde een nieuwe golf van onrust en (etnisch) geweld. De installatie van de brede overgangsregering moest weer worden uitgesteld.121 In hoofdstuk 14 zal de rechtbank nader aandacht besteden aan de uitbarsting van geweld in Gikondo, de wijk in Kigali waar zowel Bucyana als verdachte destijds woonden.

6 april 1994 -midden juli 1994 29. Begin april 1994 waren de Arusha-akkoorden nog steeds niet geïmplementeerd en president Habyarimana - zijn land geteisterd door politiek geweld en economisch aan de rand van een bankroet122 - stond onder zware internationale druk dit alsnog te doen. Op 6 april 1994 reisde hij af naar Dar es Salaam (Tanzania) voor een ontmoeting hierover met staatshoofden van de omringende landen. Toen hij diezelfde avond naar huis terugkeerde werd zijn vliegtuig, dat net de daling naar het vliegveld van Kigali had ingezet, neergeschoten door een vanaf de grond afgevuurde raket. Het vliegtuig stortte neer op het terrein van zijn presidentiële paleis. Alle inzittenden, onder wie president Ntaryamira van Burundi en enkele belangrijke medewerkers van president Habyarimana, kwamen om het leven. Tot op heden is niet opgehelderd wie verantwoordelijk was voor het neerschieten van het vliegtuig.123 30. Dit was het startsein voor massamoorden op Tutsi's en gematigde Hutu's en een hervatting van de strijd tussen het RPF en de FAR. Aan beide kwam een eind toen het RPF medio juli de tegenstand van de FAR definitief brak, de interim-regering van radicale Hutu's het land ontvluchtte en het RPF een staakt-het-vuren afkondigde. De op 1 oktober 1990 begonnen burgeroorlog eindigde in een totale overwinning van het RPF. 31. Tussen 6 april en midden juli 1994 zijn in Rwanda honderdduizenden Rwandezen om het leven gebracht. De schattingen door deskundigen van het aantal slachtoffers lopen uiteen; de meeste komen op zeshonderdduizend tot - het meest waarschijnlijk achthonderdduizend doden124, ongeveer 10% van de gehele bevolking. De overgrote meerderheid van de slachtoffers behoorde tot de Tutsi-bevolkingsgroep. Naar schatting is in deze periode 75% van de Rwandese Tutsi's vermoord. Deze massamoord geschiedde, zoals in vele (wetenschappelijke) publicaties onbetwist is vastgesteld en door het Rwanda-tribunaal in een groot aantal vonnissen steeds unaniem is uitgesproken, met het doel de Tutsi-bevolking als zodanig uit te roeien. Er kan dan ook geen twijfel over bestaan dat in deze maanden van 1994 in Rwanda een genocide plaats vond. In de woorden van de Kamer van Beroep van het Rwanda-tribunaal125: "The fact of the Rwandan genocide is part of world history, a fact as certain as any other, a classic instance of a 'fact of common knowledge'."

6. DE VERDACHTE 1. Verdachte is op 8 februari 1947 geboren in Kinoni, préfecture Ruhengeri, als dochter van [naam moeder] en [naam vader]. De verdachte was de jongste in een gezin met zes kinderen, drie jongens en drie meisjes. Twee van haar broers en haar vader zijn overleden toen de verdachte nog jong was. Het gezin was welgesteld en Hutu.

2. Verdachte heeft de basisschool doorlopen in Kinoni. De middelbare school volgde zij in internaten in Mubuga, Nyundo, Rwaza en Muramba. In 1966 heeft zij haar opleiding tot onderwijzeres afgerond.

3. Van 1966 tot haar huwelijk in 1968 werkte zij als onderwijzeres in Kinoni. Vervolgens heeft zij gewerkt als ambtenaar bij het Ministerie van Financiën en Economische Zaken.

Vanaf ongeveer 1982 tot en met 1994 werkte zij bij het Ministerie van Landbouw, voor het zuivelproject GBK.126 Zij was daar leidinggevende van het verkooppunt in Kigali.

4. Op 10 februari 1968 is verdachte getrouwd met [X, man van verdachte], tevens Hutu en afkomstig uit een rijke familie. [X, man van verdachte] kwam uit Nkuli, préfecture Ruhengeri, heeft gestudeerd in onder meer Canada en was van 1983 tot 1994 parlementslid voor de MRND. Het echtpaar kreeg zeven kinderen, van wie er één als baby is overleden.127

305

5. De verdachte en haar gezin woonden vanaf 1970 in de secteur Gikondo in Kigali. In de jaren '80 betrok de familie een groot nieuw huis, naast het perceel van Martin Bucyana.

De familie Basebya was nauw bevriend met de familie Bucyana.

6. Verdachte en haar gezin genoten groot aanzien in de wijk, zoals verdachte ook zelf ter zitting heeft verklaard. Zij en haar man waren van goede komaf en hoog opgeleid. De familie was welvarend. Verdachte stond in de wijk bekend als 'madame deputé' en als iemand met autorité morale. Zij is door voormalige buurtgenoten -vriend en vijandbeschreven als een vrouw met veel energie en een sterke persoonlijkheid. Zij ging, zoals één van de getuigen het heeft uitgedrukt, 'niet onopgemerkt voorbij'.

7. Verdachte was een trouwe kerkgangster en lid van het koor van de Pallottikerk.

8. Het gezin is Kigali medio april 1994 ontvlucht. Tot juli 1994 verbleven zij in Gisenyi.

Vervolgens vertrokken zij naar Goma en Uvira in het toenmalige Zaïre. Eind 1994 is het gezin via Tanzania naar Kenia doorgereisd.

9. In december 1997 heeft [X, man van verdachte] Kenia verlaten en asiel aangevraagd in Nederland. Op 25 maart 1998 werd hij als vluchteling toegelaten. Op 6 oktober 1998 kwamen verdachte en twee kinderen aan in Nederland om zich bij hem te voegen. Zij woonden in Reuver in Limburg. Later vestigden zich nog twee kinderen van het echtpaar in Nederland. Op 7 december 2004 kregen verdachte en haar man de Nederlandse nationaliteit.

10. De verdachte werkte in Reuver als vrijwilligster bij de parochie en als schoonmaakster in de kerk. Zij was ook lid van het kerkkoor.

11. Uit afgeluisterde gesprekken en in het huis van verdachte in beslaggenomen documenten blijkt dat verdachte tot haar arrestatie contact onderhield met mensen die bekend staan als Hutu-extremisten, waaronder Léon Mugesera128, Agathe Kanziga, de weduwe van president Habyarimana129, [VVI]130, [VVJ]131 en [VVK]132.

7. DE WOONOMGEVING VAN VERDACHTE 1. Verdachte woonde in de tenlastegelegde periode in Gikondo. Gikondo was destijds een secteur van de commune (gemeente) Kicukiro in de préfecture Ville de Kigali. De secteurs waren toentertijd onderverdeeld in cellules. De rechter-commissaris heeft ondanks uitvoerig onderzoek niet met zekerheid kunnen vaststellen welke cellules er in 1994 in de secteur Gikondo waren.133 2. In het dossier bevindt zich een digitale presentatie van de wijk Gikondo. Verscheidene locaties en woningen zijn opgemeten, vastgelegd en gevisualiseerd. Ook zijn foto's, waaronder luchtfoto's, van de wijk beschikbaar. Op deze foto's is goed te zien dat de buurt waar verdachte woonde dichtbevolkt was. Met name de woningen aan de overkant van de weg waaraan de woning van verdachte lag, staan dicht op elkaar. De huizen zijn tegen elkaar aangebouwd met verschillende bijgebouwtjes. De steegjes ertussen zijn nauw, kronkelig, vaak redelijk steil en oneffen. In de wijk zijn forse hoogteverschillen. De woning van verdachte lag hoger dan de woningen aan de overzijde van de straat. Aan die overzijde liep de steeg waaraan de woningen van onder meer de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] lagen, behoorlijk naar beneden.

3. Verdachte heeft ter zitting verklaard dat in de jaren tachtig begonnen is met de bouw van de woning van haar gezin. Het was een grote en mooie woning met veel kamers.

Aan de rechterzijde bevond zich een verlengstuk waar het personeel verbleef. De woning is inmiddels afgebroken. De rechtbank beschikt slechts over een video-opname van een receptie in de woning ter gelegenheid van de bruiloft van dochter [dochter 1] op 19 februari 1994. Daarop is te zien dat de woning was voorzien van een veranda, die enkele treden hoger lag dan het erf ervoor. Het perceel werd afgescheiden van de straat door een lange muur, een groot deel was van bakstenen, dan kwam een grote poort, dan een stukje bakstenen en zogeheten imiyenzi (een stevige buigzame plantensoort die in Rwanda vaak als erfafscheiding dienst doet).

306

4. Naast verdachte woonde de familie Bucyana, eveneens in een groot huis op een ruim perceel. Tussen de woning van verdachte en de woning van de familie Bucyana bevond zich een bar/boutique die in het dossier meestal wordt aangeduid als 'de bar van Roger (Bucyana)'. Aan de andere zijde naast de familie Bucyana, in de richting waar nu een rotonde is, woonde de familie Sefara, ook in een groot huis. Achter het perceel van verdachte woonden onder meer de getuigen [getuige 15] en zijn vrouw [getuige 16], alsmede [getuige 17] en haar petekind [getuige 18].

5. Aan de overzijde van de straat stonden de woningen van onder meer [getuige 1] en zijn vrouw [getuige 2], [getuige 5] en zijn vrouw [slachtoffer C], [getuige 6] en haar man [slachtoffer F, man van getuige 6], [getuige 7] en haar man [P], [getuige 8] en [Q], [R]en [S].

6. Aan het uiteinde van de straat waaraan verdachte woonde bevond zich schuin tegenover haar woning de markt. Deze lag een stuk lager dan de straat. Aan het andere uiteinde van de straat, kort na waar nu een rotonde is, stond de Pallottikerk.

7. De deskundige prof. Guichaoua heeft Gikondo omschreven als een strategisch gunstige secteur door zijn ligging en commerciële en industriële activiteiten. Gikondo had een heterogene bevolkingssamenstelling. Hutu's en Tutsi's woonden door elkaar heen.

Sociaal-economisch gezien werd de wijk bevolkt door enkele notabelen, mensen in loondienst (laag- en hooggeschoold), kleine middenstanders, ambachtslieden en marktkooplui en onderaan de maatschappelijke ladder de zogenoemde abakarani.

Abakarani is het Kinyarwanda woord voor kruiers of bagagedragers. Het gaat hier om kansarme jongeren die een paar franken verdienden met kruierswerk.

8. Prof. Guichaoua heeft Gikondo ook omschreven als een wijk die politiek in de belangstelling stond omdat er veel prominenten van de extremistische pro-hutu beweging woonachtig waren. Naast Martin Bucyana, voorzitter van de CDR waren dit [slachtoffer B], 2de vice-voorzitter van de CDR, Gaspard Gahigi, hoofdredacteur van RTLM, Jean Sefara, een MRND handelaar, Séraphin Twahirwa, neef van president Habyarimana en Jean Ntawutagiripfa alias Congolais.134 In de wijk woonden ook [T], een CDR-leider in de cellule Sgeem, [U], een plaatselijke vertegenwoordiger van de CDR en [V], een voormalig militair, 'responsable' van de cellule Mburabuturo.

9. Vanaf 1992 legden, aldus prof. Guichaoua, de Interahamwe en Impuzamugambi de hand op de secteur Gikondo. In eerste instantie waren er regelmatig spanningen tussen beide jeugdbewegingen, maar de ideologische keuzes wogen al snel nauwelijks meer op tegen de mogelijkheden die criminaliteit en straffeloosheid boden aan de werkloze jongeren.135 Tijdens de politieke radicalisering in de laatste maanden van 1993 werd Gikondo een brandpunt van het politiek activisme van de MRND en CDR, vooral vanwege het steeds duidelijker wordende overwicht van hun jeugdbewegingen. De MRND en CDR hadden feitelijk de monopoliepositie in deze wijk van de hoofdstad.136 10. Als bijlage bij zijn rapport heeft prof. Guichaoua een brief gevoegd van 15 juli 1992 van de hoofdofficier van justitie François-Xavier Nsanzuwera gericht aan de procureurgeneraal bij het gerechtshof in Kigali, waarin deze rapporteerde over onlusten in de secteur Gikondo tussen 9 en 11 juli 1992. Hieruit blijkt dat er grote groepen jongeren van verschillende politieke partijen knokpartijen met elkaar hielden, waarbij onder de normale burgers ook slachtoffers vielen. De hoofdofficier sloot zijn brief af met kritiek op de verantwoordelijke burgerlijke autoriteiten en de politie die - kort samengevat- zich afzijdig hadden gehouden of zelfs op de hand waren van de Interahamwe.137 11. In het dossier bevindt zich ook een krantenartikel (Umurava magazine no. 15, d.d.

10 februari 1993) waarin wordt beschreven dat de onrust in Gikondo werd veroorzaakt door Interahamwe en CDR, omdat zij sinds 31 december 1992 begonnen waren met het versperren van wegen, stelen, plunderen, moorden en vernielen.138 8. DE WAARDERING VAN HET BEWIJS

307

Algemene opmerkingen 1. De rechtbank stelt voorop dat degene die strafrechtelijk wordt vervolgd, door de vervolgende en rechtsprekende instantie voor onschuldig wordt gehouden, totdat- buiten redelijke twijfel- zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Voor het vaststellen van de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verdachte voor het aan hem tenlastegelegde en de consequenties van die aansprakelijkheid, zal wettig en overtuigend dienen komen vast te staan dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde heeft begaan, dat het aldus bewezenverklaarde strafbaar is en de verdachte deswege strafbaar.

2. Deze zaak wordt voor wat betreft het bewijs beheerst door het Nederlandse recht. Dit betekent onder meer dat als wettige bewijsmiddelen alleen worden erkend de in artikel 339 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) genoemde middelen en dat de bewijsminimumregels van artikel 341-344a Sv van toepassing zijn. Ingevolge artikel 342 lid 2 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige (de 'unus testis nullus testis'-regel). Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal.139 3. Uitgangspunt in het Nederlandse recht is voorts dat de rechter vrij is in de selectie en waardering van de (wettige) bewijsmiddelen. De rechter zal deze bewijsmiddelen steeds bezien in onderling verband en samenhang.

4. Het bewijs van de aan verdachte verweten feitelijke gedragingen bestaat hoofdzakelijk uit verklaringen van (oog)getuigen. De nationale recherche heeft 65 getuigen gehoord en de rechter-commissaris 70. De rechtbank heeft één getuige ter terechtzitting gehoord.

5. Het dossier bevat voorts verklaringen van getuigen welke zijn afgelegd tegenover: - het Rwanda-tribunaal in de vorm van een witness statement; - de nationale gendarmerie, brigade Gikondo; - gacaca rechtbanken; - Deense autoriteiten; - Canadese autoriteiten; - het Parquet Général in Rwanda.

6. De rechtbank acht primair van belang de verdachte belastende verklaringen van getuigen die ter terechtzitting danwel tegenover de rechter-commissaris zijn afgelegd.

Deze verklaringen zijn afgelegd voor een rechter en zijn expliciet gericht op de schuld of onschuld van deze verdachte. Bovendien hebben zowel het openbaar ministerie als de verdediging tijdens deze verhoren de gelegenheid gehad de getuige uitvoerig te ondervragen en de geloofwaardigheid van de getuige en de betrouwbaarheid van diens verklaring te toetsen.140 Van belang is ook dat de processen-verbaal van de verhoren door de rechter-commissaris een vrijwel 100% woordelijke weergave bevatten van wat de getuigen verklaard hebben (zie hierboven hoofdstuk 4, paragraaf 23).

7. Geringere bewijskracht komt toe aan de verklaringen die zijn afgelegd tegenover de nationale recherche. Weliswaar zijn ook de verhoren door de NR specifiek gericht geweest op verdachtes mogelijke betrokkenheid bij de haar verweten feiten, maar de mogelijkheid van toetsing door met name de verdediging heeft ontbroken en de verbalisering was minder volledig dan bij de rechter-commissaris.

8. De rechtbank zal op de hierboven vermelde verklaringen tegenover niet-Nederlandse justitiële autoriteiten slechts acht slaan in het kader van de toetsing van de betrouwbaarheid van de verklaringen die door getuigen in dit strafproces zijn afgelegd.

308

9. Datzelfde geldt ten aanzien van verklaringen die zijn afgelegd in de gacaca procedures. Deze verklaringen zijn ook daarvoor echter slechts zeer beperkt bruikbaar.

Aan degenen die bij de gacaca's hebben verklaard is in het algemeen niet gevraagd naar hun redenen van wetenschap en de verslagen van de zittingen zijn veelal onvolledig en ondoorzichtig.

Betrouwbaarheid van getuigenverklaringen 10. Getuigenverklaringen berusten op wat getuigen zich herinneren. Weliswaar zijn de meeste herinneringen van oprechte getuigen betrouwbaar141, maar herinneringen zijn nooit een volledige en accurate weergave van de realiteit. Het menselijk waarnemingsvermogen is gebrekkig, er wordt vergeten en er kunnen fouten optreden bij het herinneren. De oorzaak van die fouten is dikwijls een vorm van bronverwarring, ook wel bronamnesie genoemd. Door zowel interne processen als externe factoren wordt het geheugenspoor van de originele ervaring veranderd of aangevuld. Het probleem daarbij is dat de bron van die veranderingen of aanvullingen niet wordt opgemerkt of wordt vergeten. Die bron kan bestaan uit interne processen, zoals selectieve waarneming en interpretatie tijdens het ervaren van de originele gebeurtenis of reconstructie tijdens het ophalen. De bron kan ook bestaan uit externe factoren, zoals het integreren van later verkregen informatie in het geheugenspoor van de originele ervaring, of het accepteren van gesuggereerde gebeurtenissen als echte herinneringen.142 11. De beoordeling van de geloofwaardigheid van de getuige en de betrouwbaarheid en aannemelijkheid van de getuigenverklaringen in deze zaak is een lastige opgave. De strafzaak tegen verdachte betreft feiten welke, indien bewezen, ongeveer twintig jaar geleden plaatsvonden. Alleen al dit tijdsverloop noopt tot grote behoedzaamheid. Die behoedzaamheid past te meer omdat het gaat om gebeurtenissen in een land dat in politiek, cultureel en sociaal-economisch opzicht weinig overeenkomsten vertoonde en vertoont met de Nederlandse samenleving en dat bovendien intern verscheurd was door diepe politieke en etnische geschillen en een daarmee gepaard gaand gewapend conflict.

De rechtbank kan daarom in veel opzichten niet of nauwelijks terugvallen op feiten en omstandigheden van 'algemene bekendheid', terwijl inzichten in ons bekende politieke en maatschappelijke verhoudingen slechts beperkte waarde hebben.

12. De Nederlandse jurisprudentie geeft geen 'harde criteria' op grond waarvan kan worden bepaald of een getuige geloofwaardig is en zijn verklaring betrouwbaar.

Algemeen aanvaard uitgangspunt is wel dat de rechter dient na te gaan of een getuigenis gezien de persoon die dit geeft, de omstandigheden waaronder het tot stand is gekomen en de feitelijke informatie die het bevat, voldoende betrouwbaar en aannemelijk is om als bewijsmiddel te worden gebruikt.

Het toetsingskader 13. De rechtbank zal de getuigenverklaringen beoordelen aan de hand van de volgende aandachtspunten: 1. de persoon van de getuige; 2. de totstandkoming van de verklaring; 3. de consistentie van de door de getuige afgelegde verklaringen; 4. de vraag of een verklaring steun vindt in verklaringen van andere getuigen; 5. de vraag of een verklaring steun vindt in andere (objectieve) bewijsmiddelen; 6. de plausibiliteit van de verklaring.

De persoon van de getuige 14. De rechtbank zal onderzoeken of er omstandigheden aannemelijk zijn geworden die mogelijk van invloed zijn op de geloofwaardigheid van de getuige. Zij zal daartoe nagaan of de getuige betrokkenheid heeft bij de tenlastegelegde feiten, alsmede of de getuige

309

een belang of motief heeft - persoonlijk, etnisch, financieel of anderszins - om in strijd met de waarheid een voor verdachte belastende verklaring af te leggen. Verder kan van belang zijn of de getuige verdachte kent, en zo ja, uit welke hoofde en in welke mate en of de getuige één of meer van de andere getuigen die verdachte belast(en) kent.

15. De rechtbank zal ook onderzoeken of getuigen onderscheid hebben kunnen maken tussen wat zij zelf hebben gezien en wat zij van anderen hebben gehoord (hearsay).

Voorts heeft zij oog voor mogelijk verstorende effecten ten gevolge van culturele verschillen. Zo zal worden bezien of een getuige moeite heeft met tijd-, ruimte- en afstandbepaling en/of zich wellicht niet kan oriënteren aan de hand van kaarten, foto- en beeldmateriaal, alsmede de wijze waarop een getuige reageert op vragen en deze beantwoordt.

16. Veel getuigen in dit dossier zijn getraumatiseerde getuigen. Niet kan worden gezegd dat een getraumatiseerde getuige minder betrouwbaar is dan een niet getraumatiseerde getuige. Wel is het zo dat herinneringen aan centrale details van een traumatische gebeurtenis vaak accurater en vollediger zijn dan herinneringen aan perifere details van eenzelfde gebeurtenis. Hiervoor zijn twee redenen aan te wijzen: de aandacht richt zich op bedreigende, centrale details van een gebeurtenis (het zogenoemde "weapon focus effect").143 Daarnaast vernauwen de grenzen van het traumatische beeld ("boundary restriction"). Dit houdt in dat er minder achtergrond wordt waargenomen waardoor elementen die zich in de marge van een emotioneel beeld bevinden worden vergeten.144 17. In dit dossier figureren drie getuigen die destijds kind waren, te weten [L], die heeft verklaard over de moord op haar moeder [slachtoffer C] (feit 3) en [W] en [Z], die hebben verklaard over de dood van [slachtoffer A] (feit 1). (Rechts)psychologisch onderzoek heeft laten zien dat het geheugen van kinderen wel degelijk accuraat is en dat kinderen accuraat kunnen vertellen over gebeurtenissen die enige jaren eerder hebben plaatsgevonden.145 Er zijn dan ook geen redenen om a priori aan te nemen dat verklaringen van kinderen niet betrouwbaar zijn vanwege de leeftijd van de kinderen, ook niet als zij spreken over gebeurtenissen die enige jaren eerder hebben plaatsgevonden.

De totstandkoming van de getuigenis 18. De rechtbank zal onderzoeken of er in de wijze van totstandkoming van de getuigenis of ten tijde van het verhoor omstandigheden zijn aan te wijzen die van invloed kunnen zijn geweest op de betrouwbaarheid van de inhoud van de verklaringen. Hierbij zijn relevant: de manier van vragen stellen, het soort vragen dat wordt gesteld, de inhoud van de vragen, de volgorde van de vragen, de duur van het verhoor en de houding en het gedrag van de verhoorder. Van belang is voorts of er aanwijzingen zijn voor communicatieproblemen of misverstanden tussen de verhoorder en de getuige of tussen de tolk en de getuige. Daarnaast is van belang of de getuige één of meer van de andere getuigen die verdachten belast(en) kent en met hem of haar over de onderhavige zaak contact heeft gehad alvorens een verklaring af te leggen.

19. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de wijze van verslaglegging door de rechter-commissaris een getrouw beeld geeft van de totstandkoming van de verklaringen.

De consistentie van door de getuige afgelegde verklaringen 20. Consistentie van opeenvolgende verklaringen van een getuige is op zichzelf geen garantie voor de geloofwaardigheid van die getuige of de betrouwbaarheid van diens verklaringen. Evenzo doet niet elke inconsistentie af aan die geloofwaardigheid of betrouwbaarheid. Indien een getuige echter op punten die dragend zijn voor het bewijs tegenover de NR (of een niet-Nederlandse justitiële autoriteit) in belangrijke mate anders heeft verklaard dan tegenover de rechter-commissaris, zal kritisch onderzocht moeten worden of dit afbreuk doet aan de bewijskracht van zijn verklaring tegenover de rechter-

310

commissaris, welke de rechtbank, zoals hierboven is overwogen, op de eerste plaats van belang acht. In de nationale en de internationale rechtspraak wordt algemeen erkend dat inconsistenties kunnen voortkomen uit de wijze van verhoor, het verstrijken van de tijd, de chaotische aard van de gebeurtenissen waarover de getuige gevraagd wordt te verklaren, de emoties die teweeg worden gebracht door de herinnering aan voor de getuige traumatische gebeurtenissen, cultuurverschillen, vertaalproblemen, dan wel een vergissing van de getuige of een andere procesdeelnemer.

21. De rechtbank citeert hier met instemming paragraaf 31 van het vonnis van de Kamer van Beroep van het Joegoslavië-Tribunaal in de zaak Kupreškic: "The presence of inconsistencies in the evidence does not, per se, require a reasonable Trial Chamber to reject it as being unreliable. Similarly, factors such as the passage of time between the events and the testimony of the witness, the possible influence of third persons, discrepancies, or the existence of stressful conditions at the time the events took place do not automatically exclude the Trial Chamber from relying on the evidence.

However, the Trial Chamber should consider such factors as it assesses and weighs the evidence."146 Ook kan nog gewezen worden op paragraaf 113 van het vonnis van de Kamer van Berechting van het Joegoslavië-Tribunaal in de zaak Furundžija147, waarin is overwogen dat inconsistenties ook een indicatie kunnen zijn dat de getuige juist niet beïnvloed is en de waarheid spreekt.

22. De rechtbank stelt vast dat de rechter-commissaris in voorkomende gevallen inconsistenties steeds uitdrukkelijk onder de aandacht van getuigen heeft gebracht en heeft vastgelegd wat hun reactie daarop is geweest.

23. Ten slotte past hier de opmerking dat de consistentietoets niet kan worden uitgevoerd op verklaringen tegenover de rechter-commissaris van getuigen die tevoren niet zijn gehoord door de NR of een niet-Nederlandse justitiële autoriteit. Het is de rechtbank wel opgevallen dat nogal wat verklaringen van deze getuigen à décharge op wezenlijke punten afweken van wat daarvan verwacht mocht worden op grond van de toelichting van de verdediging bij haar verzoeken hen te horen.

Toetsing aan verklaringen van andere getuigen 24. Van belang is uiteraard ook of een verklaring - in belangrijke mate en op wezenlijke onderdelen - overeenstemt met dan wel afwijkt van verklaringen van andere getuigen. In de eerste plaats is hierbij van belang vast te stellen of getuigen verklaren over dezelfde feitelijke gebeurtenis(sen). Indien dit het geval is, moet in aanmerking worden genomen dat verschillende getuigen ieder slechts een deel van een gebeurtenis kunnen hebben waargenomen. Voorts dient bedacht te worden dat discrepanties kunnen voortkomen uit de factoren die hierboven (zie para. 20) zijn genoemd als mogelijke verklaringen voor inconsistenties.

25. Een belangrijk punt van aandacht in deze zaak is de omstandigheid dat tegenover getuigen die belastend voor verdachte hebben verklaard, veel verklaringen staan van getuigen die haar in alle opzichten lijken vrij te pleiten. De rechtbank zal hieraan in het bijzonder aandacht besteden in hoofdstuk 11.

Toetsing aan andere (objectieve) bewijsmiddelen 26. De mogelijkheid van toetsing van de verklaringen van de getuigen aan (objectieve) gegevens is zeer beperkt. In het dossier bevinden zich geschriften (onder meer boeken, rapporten, artikelen en uitspraken van ICTR) die een beeld geven over de ontwikkelingen in Rwanda, in een enkel geval meer specifiek in Gikondo, in de ten laste gelegde periode en een DVD met beelden van een CDR-bijeenkomst in Butare op 5 december 1992.148 Voor wat betreft de aanval op de Pallottikerk op 9 april 1994 kunnen verklaringen van getuigen getoetst worden aan feitelijke vaststellingen door het Rwanda-tribunaal. Voorts is er beeldmateriaal over de woonomgeving van verdachte zoals dat in de loop van dit

311

proces is verzameld. Ook bevindt zich in het dossier een overlijdensakte "certificat de décès" gedateerd 22 februari 1994 van [slachtoffer C]149, getekend door de arts M.F. Gillieaux.150 Ten slotte kunnen verklaringen van getuigen beoordeeld worden in het licht van de resultaten van de ingezette bijzondere opsporingsmiddelen (telefoontaps en OVCgesprekken) en zich in het dossier bevindende documenten betreffende verdachte en haar familie.

De plausibiliteit van de verklaring 27. Bij de beoordeling van de plausibiliteit van de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen past grote terughoudendheid. Gelet op de bijzondere en extreme omstandigheden in Rwanda in de ten laste gelegde periode kan wat vanuit het eigen referentiekader niet goed voorstelbaar is toch mogelijk blijken.

Conclusie 28. Toetsing van de verdachte belastende verklaringen op basis van bovengenoemde aandachtspunten kan afbreuk doen aan de bewijskracht daarvan. Dit kan ertoe leiden dat de betreffende verklaring geheel terzijde wordt gelegd, maar ook is mogelijk dat alleen delen daarvan niet voor het bewijs worden gebruikt.

29. De rechtbank benadrukt ten slotte dat zij de (betrouwbaarheid van de) getuigenverklaringen steeds zal bezien in onderling verband en samenhang met andere verklaringen en/of overige bewijsmiddelen. De rechtbank sluit zich wat dit betreft aan bij de uitspraak van de Kamer van Beroep van het Joegoslavië-tribunaal die in de zaak Kupreškic als volgt overwoog: "[...] the Appeals Chamber emphasised the importance of assessing the credibility of a witness in light of the trial record as a whole. The Appeals Chamber has reiterated the importance of such a holistic approach to assessing credibility within its own jurisprudence: A tribunal of fact must never look at the evidence of each witness seperately, as if it existed in a hermetically sealed compartment; it is the accumulation of all evidence in the case which must be considered. The evidence of one witness, when considered by itself, may appear at first to be of poor quality, but it may gain strenght from other evidence in the case".151 9. ALGEMENE BEWIJSVERWEREN 1. De verdediging heeft bij pleidooi, voorafgaand aan een bespreking van de belastende getuigen, enkele algemene beschouwingen gewijd aan het afleggen van onjuiste, meer in het bijzonder opzettelijk onjuiste, verklaringen. Zij heeft in dat kader onder meer gewezen op de voorzichtige bevindingen van professor dr. Nancy Combs in haar boek "Fact-finding without facts"152 dat liegen in de Rwandese samenleving minder problematisch wordt geacht dan in westerse landen. Als specifieke redenen om vals te verklaren heeft de verdediging genoemd de wens om bij te dragen aan een veroordeling van haar cliënte omdat zij kennelijk als génocidaire wordt gezien, een overtuiging die op weinig meer gebaseerd kan zijn dan dat zij een Hutu uit het noorden is die in het buitenland verblijft. Getuigen kunnen vanuit die overtuiging bewijs verzinnen om haar specifieke verwijten te maken. De Rwandese samenleving is geïmpregneerd met de gedachte dat uitsluitend Tutsi's de slachtoffers waren van de genocide en Hutu's de daders. Woede over het tijdens de genocide ondergane leed en algemene wraakgevoelens kunnen heel wel een rol hebben gespeeld bij de tegen verdachte afgelegde verklaringen. De verdediging heeft in dit kader ook gewezen op de werkzaamheden van Ibuka, een slachtoffer-organisatie die er niet voor terugdeinst aan te zetten tot het afleggen van valse verklaringen, vaak tegen beloftes van materiële compensatie. De valse beschuldigingen van enkelen kunnen, aldus de verdediging, ten grondslag liggen aan een in de gacaca's ontstane groepswaarheid, die door anderen wordt naverteld. In dit kader heeft de verdediging ten slotte gewezen op het rapport van Human Rights Watch over de gacaca-procedures.153 Daarin wordt beschreven dat in de

312

gacaca-rechtbanken veel valse beschuldigingen worden geuit voortkomend uit zowel etnische vijandigheid als ook persoonlijke conflicten en financiĂŤle motieven.

2. Deze beschouwingen monden niet uit in een algemeen bewijsverweer. De verdediging verbindt daaraan immers -terecht overigens- niet de conclusie dat alle getuigen die in deze strafzaak belastend hebben verklaard liegen of al dan niet te goeder trouw leugens navertellen. De rechtbank vat het betoog van de verdediging op als een oproep de belastende verklaringen kritisch te beoordelen. De rechtbank heeft in het vorige hoofdstuk reeds benadrukt dat grote behoedzaamheid geboden is, waarbij expliciet gewezen is op de mogelijkheid dat getuigen een persoonlijk, etnisch, financieel of ander motief of belang hebben om in strijd met de waarheid een voor verdachte belastende verklaring af te leggen. De rechtbank heeft daarin ook aangegeven dat van groot belang is na te gaan of getuigen onderscheid kunnen maken tussen wat zij zelf hebben gezien en wat zij van anderen hebben gehoord. Dat de rechter-commissaris hierop ook zeer alert is geweest, blijkt uit de wijze waarop hij de getuigen heeft ondervraagd en zijn verslaglegging daarvan. De rechtbank verwijst hierbij in het bijzonder naar paragraaf 24 van hoofdstuk 4.

3. De verdediging heeft, zo vat de rechtbank ten minste haar pleidooi op, drie meer algemene bewijsverweren gevoerd. Dit betreft: (i) de stelling dat er sprake is van een "samenzwering" van belastende getuigen; (ii) de stelling dat de belastende verklaringen niet kunnen kloppen omdat verdachte vriendschappelijk omging met Tutsi's en een aantal van hen het leven heeft gered; (iii) de stelling dat de belastende verklaringen niet kunnen kloppen omdat niet minder dan 44 getuigen verdachte vrijpleiten van elke betrokkenheid bij de haar verweten gedragingen.

4. De rechtbank zal in dit hoofdstuk de verweren onder (i) en (ii) bespreken. Het verweer onder (iii) wordt besproken in hoofdstuk 11.

De beweerdelijke samenzwering 5. Volgens de verdediging bestaat er een "groep profiteurs"154, "doortrapte bedriegers"155, personen die met elkaar verbonden zijn door familie- en/of vriendschapsbanden en op enig moment met elkaar hebben afgesproken verdachte vals te beschuldigen. Bron van deze valse beschuldigingen zijn de getuigen [getuige 6] en [getuige 1]. De groep bestaat verder uit [getuige 2](de echtgenote van [getuige 1]), [getuige 5], [getuige 8], [getuige 19], [getuige 7] en [getuige 20]. De groep is volgens de verdediging uit op onroerend goed dat toebehoort aan de na de genocide uit Gikondo gevluchte families Bucyana, Sefara en Basebya, danwel het verkrijgen van financieel voordeel van de vlucht van deze families. Om deze groep cirkelen ongeveer elf getuigen die in navolging van de groep eveneens belastend over verdachte hebben verklaard.

6. De verdediging onderbouwt haar stelling in de eerste plaats met een verwijzing naar het zogenoemde "plunderingendossier"156. Zij heeft in dit verband in het bijzonder aandacht gevraagd voor brieven van [getuige 8], [getuige 5], [getuige 19] en anderen aan onder meer de uitvoerend secretaris van gacaca- tribunalen op landelijk niveau, waarin zij zich beklagen over het optreden van Jean-Bosco Kaboyi, een lokale bestuurder in Kigarama, en gacaca-rechter Martin Rutajoga. Ook heeft de verdediging gewezen op artikelen in de Rwandese krant Rugari, waarin een journalist de - in de woorden van de verdediging - "duistere praktijken" beschrijft van "[getuige 19] en [getuige 8] en hun vrienden". Voorts heeft de verdediging in dit verband gewezen op de volgens haar valse verklaringen die [getuige 6] en [getuige 1] in maart 1995 in een onderzoek tegen [getuige 14] hebben afgelegd, en het vonnis van de rechtbank in Kigali d.d. 8 augustus 2003 waarin deze [getuige 14] is vrijgesproken.157

313

7. Het plunderingendossier bevat een hoeveelheid gacaca-stukken van de laatste herziening van de plunderingszaken tegen Martin Bucyana en anderen, onder wie verdachte. De rechtbank heeft geconstateerd dat de verdediging zich bij de laatste getuigenverhoren van [getuige 8], [F], [getuige 19] en [getuige 10] bijna uitsluitend gericht heeft op de mogelijke rol van deze getuigen in het plunderingendossier. Uit deze verhoren rijst het beeld op dat deze getuigen verontwaardigd zijn over het optreden van genoemde Kaboyi en Rutajoga in door hen al dan niet gezamenlijk aangespannen procedures en dat zij zich daarover samen met anderen in brieven hebben beklaagd bij de Service National des Juridictions Gacaca (SNJG) en andere autoriteiten. De klachten betreffen tekortkomingen in de gacaca-procedures en het niet ten uitvoer leggen van gacaca-vonnissen waarin schadevergoedingen zijn toegekend.

8. De rechtbank stelt voorop dat het bij gedeelde belangen gezamenlijk optreden van eisers in een rechtsgeding, anders dan de verdediging kennelijk veronderstelt, op geen enkele wijze achterdocht behoeft te wekken. Dit geldt ook voor het gezamenlijk schrijven van brieven met klachten over het optreden van overheidsdiensten of -functionarissen, ook indien wordt aangenomen dat de klachten ongefundeerd zijn, hetgeen in dit geval overigens allerminst vast staat. Dat in dit geval de gezamenlijk optredende eisers/klagers een samenzwering van leugenaars vormen is op geen enkele wijze aannemelijk geworden. Noch de gacaca-stukken, noch de brieven noch de verklaringen van getuigen bieden hiervoor enig aanknopingspunt.

9. De rechtbank voegt hieraan nog toe dat, voor zover uit het dossier blijkt, van de getuigen die de verdediging dit motief toedicht alleen [getuige 5], [getuige 20] en [getuige 6] op enig moment in een gacaca-procedure schadevergoeding van verdachte (en/of haar echtgenoot) hebben gevorderd. Bovendien staat vast dat [getuige 1], volgens de verdediging toch ĂŠĂŠn van de oerleden van de samenzwering, en zijn echtgenote, niets met deze brieven te maken hebben en mag op grond van haar verklaring ter terechtzitting worden aangenomen dat [getuige 6], het andere oerlid, daarvan niet op de hoogte was.

10. De rechtbank betrekt hierbij ook nog dat zich onder de getuigen die de verdediging aanmerkt als de groep profiteurs personen bevinden die niet of nauwelijks met elkaar contact hebben. Zo heeft [getuige 6] verklaard dat zij [getuige 20] sedert 1996 niet meer heeft ontmoet158 en is ook de verdediging ervan overtuigd dat [getuige 1] (en [getuige 2]) en [getuige 6], die aanvankelijk goed bevriend met elkaar waren, al enige jaren geen enkel contact meer met elkaar (willen) onderhouden.

11. Het is de rechtbank voorts opgevallen dat de verdediging niet heeft gereageerd op de voor de hand liggende vraag van het openbaar ministerie bij requisitoir wat er nu eigenlijk nog bij verdachte te halen is. Nu verdachte ter zitting geen antwoord heeft gegeven op vragen over haar eventuele bezittingen in Rwanda, was een onderbouwing van de stelling van de verdediging op dit punt op zijn plaats geweest.

12. De verdediging heeft evenmin antwoord gegeven op de al even voor de hand liggende vraag van het openbaar ministerie waarom, aannemende dat valse verklaringen zijn afgelegd met het oog op de bezittingen van de familie Basebya, enkele getuigen die belastend over verdachte hebben verklaard niet of in veel mindere mate haar echtgenoot beschuldigen. Dit is te meer opvallend omdat haar echtgenoot parlementariĂŤr was namens de MRND, aandeelhouder van RTLM en lange tijd op een opsporingslijst van de Rwandese autoriteiten heeft gestaan.

13. De rechtbank heeft kennis genomen van de door de verdediging genoemde artikelen uit de krant Rugari159. De verdediging heeft nagelaten de rechtbank voor te lichten over de reputatie van deze krant - kwaliteitskrant of roddelblad of iets daartussen in -, ook nadat het openbaar ministerie deze krant schamper de " Daily Mail" van Rwanda had genoemd. Uit de betreffende krantenartikelen blijkt niet hoe gedegen het onderzoek is

314

geweest dat de krant heeft verricht om tot de daarin geuite beschuldigingen te komen en of basisprincipes van journalistiek als hoor en wederhoor zijn toegepast. Dat de Rugari onder meer een artikel heeft gepubliceerd onder de kop "[getuige 8] zou haar tante hebben laten vermoorden voor Frw. 6.000.000!"160 maakt het er voor de rechtbank niet makkelijker op deze onderbouwing door de verdediging serieus te nemen.

14. De rechtbank kan de verdediging evenmin volgen in de conclusie die zij verbindt aan de door [getuige 6] en [getuige 1] in maart 1995 tegenover de gendarmerie afgelegde verklaringen en de vrijspraak van [getuige 14] in het vonnis van 8 augustus 2003. Uit de beide verklaringen blijkt niet meer dan dat [getuige 1] en [getuige 6] [getuige 14] hebben beschuldigd van de moord op [slachtoffer F] (de echtgenoot van [getuige 6]) en ook beschuldigingen hebben geuit in de richting van verdachte. Uit het vonnis blijkt niet meer dan dat de rechtbank in Kigali [getuige 14] heeft vrijgesproken wegens voor haar kennelijk onoverkomenlijke tegenstrijdigheden tussen (merendeels de auditu-) verklaringen van getuigen. Het vonnis bevat geen enkele aanwijzing voor een, zoals de verdediging suggereert, kennelijk al in 1995 bestaande "embryonale" samenzwering die toen reeds toekomstige claims tegen verdachte voorbereidde.

15. De rechtbank komt op grond van dit één en ander tot het oordeel dat de stelling van de verdediging dat er sprake is van een groep personen die heeft afgesproken valse verklaringen over verdachte af te leggen, het niveau van speculatie of suggestie niet ontstijgt.

Verdachte is niet anti-Tutsi 16. Volgens de verdediging moeten de beschuldigingen tegen verdachte wel vals zijn omdat zij en haar kinderen veel Tutsi-vriendinnen hadden, er veel Tutsi's op het bruiloftsfeest van haar dochter [dochter 1] aanwezig waren en zij in april 1994 zelfs Tutsi's onderdak heeft verleend en het leven heeft gered.

17. Deze omstandigheid sluit niet uit dat de verdachte de haar verweten feiten heeft gepleegd. Hoe vreemd dit wellicht ook mag zijn, talrijke veroordeelde genocidairs en andere Hutu-extremisten hadden Tutsi-vrouwen, gingen met bepaalde Tutsi's vriendschappelijk om en/of hebben één of meer Tutsi's het leven gered. Het openbaar ministerie heeft hierop meermalen gewezen bij de pro forma-zittingen en bij repliek voorbeelden genoemd van personen - [G], [H], [I], Jean Bosco Barayagwiza, [J], [K], en Leon Mugesera - bij wie dit in gerechtelijke procedures is vastgesteld. Niet valt in te zien waarom dit niet ook voor verdachte zou kunnen gelden.

18. Ook in dit dossier zijn voorbeelden te vinden van Tutsi's die bescherming vonden bij fanate Hutu-extremisten. [getuige 8] zocht en vond bescherming bij Jean Sefara en diens Tutsi-vrouw. [getuige 7] riep de hulp in van [BB, vader van YY en getuige 9], de vader van de génocidaires [YY] en [getuige 9] en de oom van [getuige 13].

19. De rechtbank vestigt er in dit verband tenslotte nog de aandacht op dat verdachte zich blijkens afgeluisterde telefoon- en OVC-gesprekken bij herhaling zeer laatdunkend en vijandig uitlaat over Tutsi's. Zo gaat zij niet naar een bruiloft van 'kakkerlakken'161, zijn Tutsi's de oorzaak van de zelfdoding van een vriendin van haar dochter162, zetten Tutsi-vrouwen Hutu-mannen onder druk om met hen te trouwen nadat ze eerst zwanger raakten 163 en groeien Tutsi kinderen op met leugens in hun mond.164 Het meest veelzeggend is dat verdachte in een gesprek met een vriendin memoreert dat zij indertijd landgenoten al had gewaarschuwd dat Tutsi-vrouwen met Hutu-mannen trouwden om ibiytso te zijn, maar daarvoor helaas geen geloof vond.165 Dit is een luide en duidelijke echo van 'De Tien geboden voor de Hutu' uit de door de verdachte destijds gelezen krant Kangura166 (zie hoofdstuk 5 paragraaf 21).

20. De rechtbank verwerpt ook dit verweer.

10. ENKELE BELASTENDE GETUIGEN

315

1. De getuigen die belastend voor verdachte hebben verklaard waren allen destijds mede-inwoners van Gikondo. De rechter-commissaris heeft hen allen ondervraagd over mogelijke CDR-activiteiten van verdachte in de buurt. In dit hoofdstuk zal de rechtbank ten aanzien van dertien cruciale getuigen onderzoeken of er reden is aan te nemen dat zij ongeloofwaardig zijn dan wel dat hun verklaringen hierover tegenover de rechtercommissaris niet voldoende betrouwbaar zijn vanwege de persoon van de getuige en/of de totstandkoming van diens verklaring en/of het gebrek aan consistentie in de door deze getuige afgelegde verklaringen (de aandachtspunten 1, 2 en 3 van het in hoofdstuk 8 beschreven toetsingskader). Indien de rechtbank op grond van deze toets geen reden heeft de verklaringen uit te sluiten van het bewijs zal zij in het volgende hoofdstuk deze verklaringen toetsen aan de aandachtspunten: steun in verklaringen van andere getuigen; steun in andere (objectieve) bewijsmiddelen; plausibiliteit (de aandachtspunten 4, 5 en 6 van het toetsingskader).

2. De dertien getuigen zijn: [getuige 1] en zijn vrouw [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6], [getuige 7], [getuige 8], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 11], [getuige 12] en [getuige 13].

3. Daarnaar gevraagd heeft verdachte ter zitting van 23 oktober 2012 verklaard dat zij van deze getuigen als buurtgenoten kent: [getuige 5], [getuige 1] en zijn vrouw [getuige 2], [getuige 6], [getuige 8]. Zij heeft ook verklaard dat zij in meer of mindere mate vriendschappelijke of buurtcontacten met hen heeft onderhouden. Zij heeft met geen van hen ooit een conflict gehad.167 Ter terechtzitting van 26 oktober 2012 is verdachte nog de naam van de getuige [getuige 13] voorgehouden. Verdachte heeft zich echter vanaf 26 oktober 2012 volledig op haar zwijgrecht beroepen.168 4. Later tijdens de behandeling ter zitting is aan verdachte gevraagd of zij enig vermoeden had waarom deze en andere getuigen haar in haar visie valselijk hadden beschuldigd.169 Verdachte heeft zich ook ten aanzien van deze vraag op haar zwijgrecht beroepen.

De getuige [getuige 1] 5. [getuige 1] was als Hutu geregistreerd. Hij was werkzaam bij Minitrape, het ministerie van publieke werken. Hij en zijn vrouw [getuige 2] waren vanaf 1984 overburen van verdachte, met wie hij tot haar vertrek uit Rwanda ook volgens verdachte een goede band had. Zo droeg een dochter van verdachte in 1989 het kruis bij de begrafenisplechtigheid van een dochtertje van de getuige en was de getuige op 19 februari 1994 ceremoniemeester op het huwelijksfeest van de dochter van verdachte, [dochter 1]. [getuige 1] heeft in ĂŠĂŠn van zijn verhoren tegenover de nationale recherche aangegeven dat hij het moeilijk vond om te verklaren over personen met wie hij goed bevriend was.170 6. [getuige 1] heeft er nimmer enig misverstand over laten bestaan dat verdachte en haar man in april 1994 zijn leven en dat van zijn huishouder (boy), de hierna te noemen getuige [getuige 3], hebben gered. Al in de oudste verklaring van hem die zich in het dossier bevindt, zijn verklaring van 1995 tegenover de gendarmerie, heeft hij dit verteld.

In bijna elke verklaring die hij sindsdien heeft afgelegd, heeft hij dit herhaald.

7. [getuige 1] heeft bovendien bij herhaling verklaard dat hij van [X, man van verdachte] nooit iets slechts heeft gezien.

8. Opvallend in de verklaringen van [getuige 1] is dat hij de beschuldigingen in de richting van verdachte, niet "aandikt". Het zou voor deze getuige heel makkelijk zijn geweest verdachte bijvoorbeeld te beschuldigen van directe betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer F, man van getuige 6], zijn vriend en collega, maar hij doet dit niet. In hoofdstuk 16 zal blijken dat hij de rechter-commissaris corrigeert als deze ten onrechte in zijn verklaring een ernstigere beschuldiging in de richting van verdachte heeft gehoord dan de getuige heeft bedoeld.

316

9. [getuige 1] heeft geen schadevergoeding gevorderd van verdachte of haar man. Hij zei hierover: "Ik had gelukkig geen recht om schadevergoeding te vragen."171 10. De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat er niet de geringste aanleiding is om te veronderstellen dat de getuige een motief of belang heeft om verdachte vals te beschuldigen.

11. De getuige heeft verklaard tegenover de gendarmerie, tegenover het parquetgĂŠnĂŠral, Deense autoriteiten en in de gacaca's. Hij is in 2009 en 2010 door verbalisanten van de nationale recherche zes dagen gehoord. De rechter-commissaris heeft hem in januari 2012 gedurende vijf dagen gehoord. Het laatste verhoor vond, vanwege de slechte gezondheid van de getuige, plaats op 21 november 2012 middels telehoren.

12. De getuige is in al deze verklaringen consistent in zijn relaas over verdachte. De getuige heeft steeds zijn redenen van wetenschap genoemd. Hij is uitstekend in staat onderscheid te maken tussen wat hij zelf heeft gezien en wat hij van anderen heeft gehoord. Dat zijn geheugen hem af en toe in de steek laat is alleszins verklaarbaar.

13. De rechtbank heeft geen aanwijzingen gevonden dat er tussen deze getuige en andere getuigen afstemming heeft plaatsgevonden over de af te leggen verklaringen. De getuige is gehuwd met de hierna te bespreken [getuige 2]. Van afstemming tussen hen beiden is niet gebleken. Tussen de waarnemingen van beide getuigen is ook slechts een gedeeltelijke overlap, omdat zij niet steeds in dezelfde periodes en op dezelfde tijdstippen in de wijk aanwezig waren.

14. De verdediging stelt dat deze getuige liegt, maar dat zijn motief daarvoor niet eenduidig is vast te stellen. Het is, aldus de verdediging "vermoedelijk een combinatie van het verlenen van vriendendiensten, het voorkomen zelf beschuldigd te worden, wat zou kunnen leiden tot schadevergoedingsprocedures tegen hemzelf, en mogelijk financieel gewin."172 De verdediging heeft haar stelling onderbouwd door erop te wijzen dat de getuige anders verklaart dan verdachte, zich bepaalde zaken niet meer herinnert, bijvoorbeeld dat hij in 1995 over [getuige 14] is gehoord, of dat hij aangeeft dat hij van bepaalde dingen geen weet heeft, zoals dat er mogelijk pogingen zijn ondernomen om hem als getuige ter zitting in de zaak tegen [getuige 14] te horen.

15. Het valt de rechtbank op dat de verdediging hier haar conclusie voorop stelt en vervolgens slechts speculeert over een mogelijk motief. De rechtbank acht, zoals hierboven is aangegeven, niet de geringste aanleiding aanwezig om te veronderstellen dat de getuige een motief of belang heeft om verdachte vals te beschuldigen. Dat hij zich niet meer herinnert dat hij in 1995 een (korte) verklaring heeft afgelegd over [getuige 14] behoeft geen enkele achterdocht te wekken. Dat hij moet vrezen voor beschuldigingen aan zijn adres is niet aannemelijk geworden. [getuige 1] is hierover ondervraagd en heeft verklaard dat hij, toen hij in 2006 hoorde dat hij werd beschuldigd, vanuit Zwitserland naar Rwanda is gereisd om zijn verhaal te vertellen en daarna ongehinderd kon terugreizen. Op de vraag van de raadsman of hem ooit door de Rwandese autoriteiten in verband met die beschuldiging toezeggingen waren gedaan als hij tegen verdachte zou verklaren heeft de getuige een gemotiveerd ontkennend antwoord gegeven.

16. De rechtbank komt ten aanzien van deze getuige tot het oordeel dat de getuige geloofwaardig is en dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die afbreuk doen aan de bewijskracht van zijn verklaringen.

De getuige [getuige 2] 17. Deze getuige is de echtgenote van [getuige 1]. Zij was voor de genocide geregistreerd als Tutsi. Zij woonde tot oktober 1993 in Gikondo. Toen is zij verhuisd naar Zwitserland. Medio februari 1994 was zij een paar dagen terug in Gikondo. Op 23 februari 1994 is zij vanuit Gikondo naar Zwitserland geĂŤvacueerd.

317

18. Na de genocide is zij teruggekeerd naar Rwanda. Tijdens de informatievergaringsronde was zij bij de gacaca betrokken. Bij de berechtingsfase was zij niet betrokken.

19. Ook deze getuige was goed bevriend met het gezin van verdachte. Tegenover de nationale recherche heeft zij de echtgenoot van verdachte een rustige, aardige man genoemd, het echtpaar Basebya had "lieve kinderen".173 20. Deze getuige heeft geen schadevergoeding gevorderd van verdachte of haar man.

Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van enig motief of belang om verdachte vals te beschuldigen.

21. Deze getuige is in 2009 twee dagen door de nationale recherche gehoord en in 2012 drie dagen door de rechter-commissaris. Er zijn geen substantiĂŤle inconsistenties tussen deze verklaringen. De getuige heeft steeds haar redenen van wetenschap genoemd. Zij is uitstekend in staat onderscheid te maken tussen wat zij zelf heeft gezien en wat zij van anderen heeft gehoord. Dat haar geheugen haar af en toe in de steek laat is alleszins verklaarbaar.

22. De rechtbank heeft geen aanwijzing gevonden dat er tussen deze getuige en andere getuigen afstemming heeft plaatsgevonden over de af te leggen verklaringen, ook niet met haar echtgenoot.

23. De verdediging heeft deze getuige een "extremist" genoemd. Zij is volgens de verdediging "uit hetzelfde Ibukahout gesneden" als de hierna te bespreken getuige [getuige 6]. Dat deze getuige een extremist zou zijn volgt uit de wijze manier waarop zij over Hutu's praat. Haar extremisme is mogelijk ontstaan door haar ervaringen als gacaca-rechter. De verdediging heeft in dit kader ook gewezen op de opmerking van de getuige in haar verhoor door de nationale recherche dat [X, man van verdachte] en zijn vrouw Yvonne [verdachte] lid waren van de MRND en de CDR, partijen die samen verantwoordelijk zijn voor de genocide en dat volgens haar het echtpaar Basebya dus verantwoordelijk is voor wat gebeurd is.

24. Dat deze getuige een "extremist" zou zijn is niet meer dan een loze bewering, gebaseerd op louter speculatie. Dat deze getuige de politieke partijen MRND en CDR verantwoordelijk houdt voor de genocide kan moeilijk een "extremistisch" standpunt worden genoemd. Dat getuige, die stelt dat verdachte en haar man gezaghebbende posities innamen in deze partijen, hen dan ook in elk geval moreel verantwoordelijk acht voor de genocide is niet verbazingwekkend.

25. De rechtbank komt ten aanzien van deze getuige tot het oordeel dat de getuige geloofwaardig is en dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die afbreuk doen aan de bewijskracht van haar verklaringen.

De getuige [getuige 3] 26. Deze getuige was voor de genocide als Tutsi geregistreerd en was vanaf 1989 tot mei 1994 de "boy" van de hiervoor genoemde getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Hij heeft Gikondo in mei 1994 verlaten. Hij is thans politieambtenaar.

27. Deze getuige is op 19 januari 2010 door de Nationale Recherche gehoord en op 25, 26, 27 en 28 mei 2011 door de rechter-commissaris.

28. Deze getuige heeft, zoals hij ook zelf verklaard heeft, zijn leven aan verdachte en/of haar echtgenoot te danken. Zij en/of haar echtgenoot heeft/hebben hem na 6 april 1994 gered toen hij dreigde naar Congolais te worden gebracht om te worden gedood.

29. [getuige 3] heeft geen schadevergoeding gevorderd van verdachte of haar man. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van enig motief of belang om verdachte vals te beschuldigen.

30. De rechtbank heeft geen aanwijzingen gevonden dat de getuige niet in staat zou zijn onderscheid te maken tussen hetgeen hij zelf heeft waargenomen of gehoord en hetgeen hij van anderen heeft gehoord.

318

31. De rechtbank heeft geen aanwijzigingen gevonden dat er tussen deze getuige en [getuige 1] of [getuige 2] dan wel andere getuigen enige afstemming over de af te leggen verklaringen heeft plaatsgevonden.

32. Op één punt heeft de getuige tegenover de nationale recherche anders verklaard dan tegenover de rechter-commissaris. Tegenover de nationale recherche had hij verklaard dat hij verdachte op 22 of 23 februari 1994 buiten had gezien. Bij de rechtercommissaris twijfelde hij hierover. Hij kon zich ook niet meer goed herinneren wat hij anderhalf jaar daarvoor tegenover de nationale recherche had verklaard. De rechtbank overweegt hierover dat deze inconsistentie heel wel verklaarbaar is vanwege het tijdsverloop en andere omstandigheden zoals genoemd in hoofdstuk 8 paragraaf 20.

Deze inconsistentie heeft geen gevolgen voor de bruikbaarheid van de verklaringen van de getuige voor zover deze betrekking hebben op andere gebeurtenissen dan die van 22 februari 1994. Anders dan het openbaar ministerie doet, zal de rechtbank ten aanzien van de gebeurtenissen op 22 februari 1994 niet terugvallen op de verklaring van deze getuige tegenover de nationale recherche.

33. De verdediging heeft over deze getuige opgemerkt dat zijn verklaring niet betrouwbaar is omdat hij "gelieerd" is aan [getuige 1], volgens de verdediging één van de kernleden van de "samenzwering van profiteurs". De rechtbank volstaat hier met een verwijzing naar wat zij in hoofdstuk 9 hierover heeft geoordeeld.

34. De rechtbank komt ten aanzien van deze getuige tot het oordeel dat de getuige geloofwaardig is en dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die, afgezien van wat hij over 22 februari heeft verklaard, afbreuk doen aan de bewijskracht van zijn verklaringen.

De getuige [getuige 4] 36. Deze getuige was voor de genocide geregistreerd als Hutu. Hij woonde op het erf van [getuige 1], die hij als een vader beschouwde en voor wie hij af en toe klusjes opknapte.

37. Deze getuige heeft geen schadevergoeding gevorderd van verdachte of haar man.

Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van enig motief of belang om verdachte vals te beschuldigen.

38. De getuige is op 2 december 2009 en 12 en 16 januari 2010 door de nationale recherche gehoord en hij is op 26 januari, 2, 3 en 4 februari 2011 door de rechtercommissaris gehoord. Voor zijn verhoor door de rechter-commissaris heeft de getuige met een psychiater gesproken. De rechter-commissaris heeft in zijn proces-verbaal van bevindingen vermeld dat verdachte tijdens het verhoor een zeer vermoeide indruk maakte.

39. De rechtbank heeft geen aanwijzingen gevonden dat de getuige niet in staat zou zijn onderscheid te maken tussen hetgeen hij zelf heeft waargenomen of gehoord en hetgeen hij van anderen heeft gehoord.

40. De rechtbank heeft geen aanwijzigingen gevonden dat er tussen deze getuige en [getuige 1] of [getuige 2] dan wel andere getuigen enige afstemming over de af te leggen verklaringen heeft plaatsgevonden.

41. Het is de rechtbank opgevallen dat deze getuige moeite heeft met tijd en chronologie. Zo weet hij niet wanneer Martin Bucyana is vermoord en verklaart hij dat de bij [getuige 1] verstopte vluchtelingen daar op 15 april 1994 zijn weggegaan, terwijl dit volgens veel andere verklaringen rond 10 april 1994 is geweest.

42. Ten aanzien van de gebeurtenissen op 22 februari 1994 heeft de getuige tegenover de nationale recherche anders verklaard dan tegenover de rechter-commissaris.

Tegenover de nationale recherche had hij verklaard dat hij die dag een groep aanvallers op het perceel van verdachte met verdachte had zien praten, waarna de groep richting [slachtoffer C] was gelopen om haar te doden. Bij de rechter-commissaris heeft hij echter verklaard dat hij die dag verdachte niet met een groep aanvallers op haar perceel

319

heeft gezien. Nadat de rechter-commissaris hem op deze verschillen had gewezen heeft de getuige gezegd dat de politie zijn verklaring foutief heeft weergegeven. De rechtercommissaris heeft daarom opdracht gegeven het verhoor van deze getuige bij de nationale recherche opnieuw uit te luisteren en te vertalen. Daaruit bleek dat de getuige tegenover de nationale recherche had verklaard zoals in het proces-verbaal is gerelateerd.

43. De rechtbank overweegt hierover dat deze inconsistentie heel wel verklaarbaar is vanwege het tijdsverloop, de moeite die getuige heeft met tijd en chronologie, zijn vermoeidheid en andere omstandigheden zoals genoemd in hoofdstuk 8 paragraaf 20.

Deze inconsistentie heeft geen gevolgen voor de bruikbaarheid van de verklaringen van de getuige voor zover deze betrekking hebben op andere gebeurtenissen dan die van 22 februari 1994. Er zijn geen andere substantiële inconsistenties in de door deze getuige afgelegde verklaringen.

44. De verdediging heeft over deze getuige opgemerkt dat zijn verklaring niet betrouwbaar is omdat hij "gelieerd" is aan [getuige 1], volgens de verdediging één van de kernleden van de "samenzwering van profiteurs". De rechtbank volstaat hier met een verwijzing naar wat zij in hoofdstuk 9 hierover heeft geoordeeld.

45. De rechtbank komt ten aanzien van deze getuige tot het oordeel dat de getuige geloofwaardig is en dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die, afgezien van wat hij over 22 februari heeft verklaard, afbreuk doen aan de bewijskracht van zijn verklaringen.

De getuige [getuige 5] 46. Deze getuige was voor de genocide geregistreerd als Tutsi. Hij is de echtgenoot van [slachtoffer C], die op 22 februari 1994 is vermoord. Hij en zijn echtgenote woonden tegenover verdachte. Hij was destijds werkzaam bij de Franse ambassade.

47. Deze getuige heeft een schadevergoeding gevorderd van verdachte (en/of haar echtgenoot). De rechtbank acht dit geen omstandigheid waaruit zonder meer valt af te leiden dat de getuige vanwege een financieel motief verdachte vals heeft beschuldigd. Zij heeft in hoofdstuk 9 reeds uiteengezet dat er geen aanwijzingen zijn voor een "samenzwering" van profiteurs. Zij passeert daarom de op deze veronderstelling gebaseerde bedenkingen van de verdediging tegen deze getuige. Van een ander motief of belang van deze getuige om verdachte vals te beschuldigen is niet gebleken.

48. Deze getuige is gehoord door de nationale recherche op 18 en 20 november 2009 en 9 en 14 juli 2010. Op 19 april 2012 heeft de Nationale Recherche nog kort met hem gesproken in verband met een verklaring van zijn dochter [L]. De getuige is op 27, 28 en 29 januari en 17 maart 2011 door de rechter-commissaris gehoord. Het verhoor van deze getuige bij door de rechter-commissaris is gepaard gegaan met vele incidenten, zoals blijkt uit de door de rechter-commissaris opgemaakte processen-verbaal van bevindingen174, hetgeen de concentratie van de getuige niet ten goede kan zijn gekomen. De rechtbank betrekt hierbij dat getuige zijn verhoren bij de rechtercommissaris als "zware kruisverhoren" heeft betiteld.175 49. Er zijn geen substantiële inconsistenties tussen deze verklaringen. De getuige heeft steeds zijn redenen van wetenschap genoemd. Hij is uitstekend in staat onderscheid te maken tussen wat hij zelf heeft gezien en wat hij van anderen heeft gehoord. Dat zijn geheugen hem af en toe in de steek laat is alleszins verklaarbaar.

50. De rechtbank heeft geen aanwijzing gevonden dat er tussen deze getuige en andere getuigen afstemming heeft plaatsgevonden over de af te leggen verklaringen.

51. De rechtbank komt ten aanzien van deze getuige tot het oordeel dat de getuige geloofwaardig is en dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die afbreuk doen aan de bewijskracht van zijn verklaringen.

De getuige [getuige 6]

320

52. Deze getuige was voor de genocide geregistreerd als Tutsi. Haar echtgenoot [slachtoffer F] is tijdens de genocide vermoord. Zij woonde tegenover verdachte. Zij was werkzaam als landbouwkundige bij het ministerie van landbouw.

53. Deze getuige heeft op enig moment schadevergoeding gevorderd van verdachte en haar echtgenoot. De rechtbank acht dit geen omstandigheid waaruit zonder meer valt uit af te leiden dat de getuige vanwege een financieel motief verdachte vals heeft beschuldigd. Zij heeft in hoofdstuk 9 reeds uiteengezet dat er geen aanwijzingen zijn voor een "samenzwering" van profiteurs. Zij passeert daarom de op deze veronderstelling gebaseerde bedenkingen van de verdediging tegen deze getuige. Van een ander motief of belang van deze getuige om verdachte vals te beschuldigen is niet gebleken.

54. Getuige is door de nationale recherche gehoord op 1 maart en 8 en 9 juli 2010. Zij is door de rechter-commissaris gehoord op 11, 12, 13 januari en 15 februari 2011. Zij heeft op 15 en 16 november 2012 als getuige ter zitting een verklaring afgelegd. Ook heeft zij van haar spreekrecht als slachtoffer gebruik gemaakt en als benadeelde partij een vergoeding voor immateriële schade gevorderd.

55. Er zijn geen substantiële inconsistenties tussen deze verklaringen. De getuige heeft steeds haar redenen van wetenschap genoemd. Zij is uitstekend in staat onderscheid te maken tussen wat zij zelf heeft gezien en wat zij van anderen heeft gehoord. Dat haar geheugen haar af en toe in de steek laat is alleszins verklaarbaar.

56. De verdediging heeft deze getuige een "extremist" genoemd.176 De getuige is één van de oprichtsters van AVEGA, een slachtoffervereniging welke gelieerd is aan Ibuka.

57. De rechtbank kan in de omstandigheid dat een nabestaande van de genocide actief is in een vereniging die de belangen van weduwen en wezen van de genocide behartigt geen reden zien zo iemand als een extremist te beschouwen. Het dossier bevat geen aanwijzing dat Avega en/of Ibuka in de zaak tegen verdachte enige rol heeft gespeeld, laat staan dat één van deze organisaties personen heeft aangezet tot het afleggen van valse verklaringen.

58. Het is de rechtbank ook opgevallen dat de getuige ter zitting heeft verklaard dat ze verdachte heeft zien zingen en dansen in de periode dat RPF-leider Rwigema was overleden en dat diens dood een feest was voor de CDR. Omdat Rwigema in oktober 1990 is overleden en de CDR pas in februari 1992 is opgericht, kan deze verklaring niet juist zijn. De mogelijkheid bestaat echter dat de getuige zich heeft vergist ten aanzien van het tijdstip waarop zij verdachte de dood van Rwigema zag vieren. Het openbaar ministerie heeft bij repliek beelden getoond waaruit blijkt dat dergelijke "vieringen" ook later plaatsvonden.

59. Deze getuige heeft verklaard dat zij op 22 februari 1994 te midden van veel lawaai vanaf een afstand van ongeveer 50 meter de stem van verdachte heeft gehoord. Zoals in hoofdstuk 14 zal worden uiteengezet sluit de rechtbank niet uit dat deze getuige zich op dit punt heeft vergist. Dit is echter geen reden haar verklaringen voor het overige ter zijde te leggen.

60. De rechtbank komt ten aanzien van deze getuige tot het oordeel dat de getuige geloofwaardig is en dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden, afgezien van haar stemherkenning op 22 februari 1994, die afbreuk doen aan de bewijskracht van haar verklaringen.

De getuige [getuige 7] 61. Deze getuige was voor de genocide geregistreerd als Tutsi. Haar echtgenoot is tijdens de genocide vermoord en zij bleef met 4 jonge kinderen achter. Zij is een nicht van de getuige [getuige 2] en na 6 april 1994 heeft zij enige tijd bij [getuige 1] ondergedoken gezeten. Zij was marktkoopvrouw.

321

62. Deze getuige heeft geen schadevergoeding gevorderd van verdachte of haar man.

Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van enig motief of belang om verdachte vals te beschuldigen.

63. Zij is door de nationale recherche gehoord op 21 en 24 november 2009 en op 7 juli 2010. Aan het eind van haar eerste verhoor gaf zij aan dat zij erg moe was en bij het vervolgverhoor kreeg zij het te kwaad toen ze over [slachtoffer E] verklaarde. Zij is door de rechter-commissaris gehoord op 14 en 15 december 2011 en op 15 februari 2012.

Aan het eind van het verhoor in december 2011 heeft de getuige aangegeven dat zij zich niet goed voelde en dat zij liever niet nogmaals wilde komen. Het verhoor is voortgezet op 15 februari 2012 maar ook toen kon het verhoor niet afgemaakt worden. De getuige heeft aan het eind van die dag aangegeven dat zij niet meer wilde terugkomen, omdat zij dat in verband met haar werk en haar gezin niet meer kon verantwoorden. De rechtbank merkt hierbij nog op dat de raadsman getuige op het onbetamelijke af urenlang heeft "doorgezaagd" over details, waarvan de relevantie de rechtbank ook thans nog niet is gebleken. Over de periode vanaf 6 april 1994 is de getuige niet meer door de rechtercommissaris gehoord.

64. De rechter-commissaris heeft, na een gesprek met de getuige op 15 juni 2012 en raadpleging van een psychiater die van oordeel was dat de getuige gezien haar geestelijke en lichamelijke toestand niet in staat was verder te verklaren, besloten het verhoor niet voort te zetten.177 Ter terechtzitting van 18 juni 2012 heeft de verdediging het oordeel van de rechter-commissaris in twijfel getrokken en de rechtbank verzocht de rechter-commissaris opdracht te geven het verhoor van deze getuige voort te zetten. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen.178 65. Het is de rechtbank opgevallen dat deze getuige over een aantal gebeurtenissen als enige heeft verklaard (bijvoorbeeld dat [getuige 2] en haar moeder op 22 februari 1994 zijn aangevallen en dat verdachte na 6 april 1994 op enig moment gezegd zou hebben dat zij het lijk van [slachtoffer F] nog niet had gezien), terwijl ook andere getuigen dit zouden moeten hebben gezien of gehoord. Ook zijn er enkele opvallende inconsistenties tussen de verklaringen van deze getuige tegenover de nationale recherche en tegenover de rechter-commissaris, niet alleen over de gebeurtenissen op 22 februari 1994, maar ook over de animations en de rol van verdachte daarbij. Het lijkt er bovendien op dat deze getuige over veel gebeurtenissen van anderen heeft gehoord onder meer tijdens de gacaca-zittingen en dat zij niet altijd een scherp onderscheid weet te maken tussen haar eigen waarneming en wat zij van horen zeggen heeft.

66. Naar het oordeel van de rechtbank is bij deze getraumatiseerde getuige het risico te groot dat haar oorspronkelijke herinneringen zich met later aan haar bekend geworden informatie hebben vermengd. Om die reden acht de rechtbank het niet verantwoord haar verklaringen voor het bewijs te gebruiken.

De getuige [getuige 8] 67. Deze getuige was voor de oorlog als Tutsi geregistreerd. Haar echtgenoot is tijdens de genocide vermoord. Zij kende verdachte omdat verdachte en haar echtgenoot vrienden waren van Jean Sefara, in wiens gezin de echtgenoot van de getuige was opgegroeid. Voorts kende zij verdachte uit de buurt en via de kerk waar getuige af en toe kwam. Zij woonde op enige afstand van verdachte. Zij was koopvrouw.

68. Deze getuige heeft geen schadevergoeding gevorderd van verdachte of haar man.

Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van enig motief of belang om verdachte vals te beschuldigen.

69. De getuige is op 25 juni 2009, 19 en 23 november 2010 alsmede 8 en 13 juli 2010 door de nationale recherche gehoord en op 15 maart en 9, 23, 24 en 27 augustus 2012 door de rechter-commissaris.

322

70. Er zijn geen substantiĂŤle inconsistenties tussen deze verklaringen. De getuige heeft steeds haar redenen van wetenschap genoemd. Zij is goed in staat onderscheid te maken tussen wat zij zelf heeft gezien en wat zij van anderen heeft gehoord. Dat haar geheugen haar af en toe in de steek laat is alleszins verklaarbaar.

71. De rechtbank heeft geen aanwijzingen gevonden dat er tussen deze getuige en andere getuigen enige afstemming over de af te leggen verklaringen heeft plaatsgevonden.

72. De verdediging stelt zich op het standpunt dat deze getuige onbetrouwbaar is.

Daartoe wordt - samengevat - gesteld dat deze getuige tot het type "supergetuigen" behoort die steeds op het juiste moment op de juiste plaats zijn, dat zij zelf gacacarechter is geweest en mogelijk een eigen waarheid heeft geschapen, dat zij door Rugari als oplichtster wordt bestempeld en dat zij tot de kerngroep van belastende getuigen en brievenschrijvers behoort.179 73. De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat er geen aanwijzingen zijn voor het bestaan van een "samenzwering van profiteurs". Dat deze getuige gacaca-rechter is geweest, is geen omstandigheid die afbreuk doet aan haar geloofwaardigheid. Deze getuige heeft als enige verklaard over een aanval op haar, haar echtgenoot en haar broer op 22 februari 1994. Haar echtgenoot en haar broer zijn tijdens de genocide overleden. Dat zij de enige is die over deze aanval heeft verklaard wil dus, anders dan de verdediging suggereert, niet zeggen dat zij deze aanval heeft verzonnen.

74. Deze getuige heeft verklaard over een in het handschrift van verdachte opgestelde "dodenlijst". In hoofdstuk 11 zal de rechtbank uiteenzetten dat zij ernstige twijfel heeft bij de herkenning van het handschrift van verdachte door deze getuige. Dit betekent echter niet dat haar verklaring voor het overige niet voor het bewijs zou kunnen worden gebruikt.

75. De rechtbank komt ten aanzien van deze getuige tot het oordeel dat de getuige geloofwaardig is en dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden, afgezien van haar handschriftherkenning, die afbreuk doen aan de bewijskracht van haar verklaringen.

De getuige [getuige 9] 76. Deze getuige was voor de genocide als Tutsi geregistreerd. Hij kende verdachte uit de buurt. Hij heeft onder meer gewerkt als tolk.

77. Deze getuige heeft geen schadevergoeding gevorderd van verdachte of haar man.

Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van enig motief of belang om verdachte vals te beschuldigen.

78. De nationale recherche heeft een verslag gemaakt van een gesprek dat verbalisanten op 22 januari 2011 met getuige hebben gehad. De getuige is 17 en 18 december 2011 door de rechter-commissaris gehoord. Dit verhoor werd gekenmerkt door enkele incidenten.180 Er is veel tijd verloren gegaan met een mogelijk wrakingsverzoek.

Bovendien heeft de raadsman veel vragen gesteld die niet in relatie stonden met de reden waarom de verdediging verzocht had de getuige te horen.181 79. Er zijn geen substantiĂŤle inconsistenties tussen deze verklaringen. De getuige heeft steeds zijn redenen van wetenschap genoemd. Hij is uitstekend in staat onderscheid te maken tussen wat hij zelf heeft gezien en wat hij van anderen heeft gehoord. Dat zijn geheugen hem af en toe in de steek laat is alleszins verklaarbaar.

80. De rechtbank heeft geen aanwijzingen gevonden dat er tussen deze getuige en andere getuigen enige afstemming over de af te leggen verklaringen heeft plaatsgevonden.

81. De verdediging heeft betoogd dat deze getuige cirkelt rondom de kerngroep van [getuige 1]182 en een fanaticus is die zich bedient van " het klassieke clichĂŠ uit de

323

genocidegeschiedenis" wanneer hij zegt dat de dochters van verdachte geen omgang mochten hebben met Tutsi's.

82. De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat er geen aanwijzingen zijn voor het bestaan van een "samenzwering van profiteurs". Dat deze getuige een "fanaticus" zou zijn is niet meer dan een loze bewering.

83. De rechtbank komt ten aanzien van deze getuige tot het oordeel dat de getuige geloofwaardig is en dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die afbreuk doen aan de bewijskracht van zijn verklaringen.

De getuige [getuige 10] 84. Deze getuige was voor de genocide als Tutsi geregistreerd. Hij kende verdachte omdat hij tegenover haar woonde in de periode dat hij in Gikondo woonde.

85. Deze getuige heeft geen schadevergoeding gevorderd van verdachte of haar man.

Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van enig motief of belang om verdachte vals te beschuldigen.

86. De getuige is op 15 januari 2010 gehoord door de nationale recherche, van welk verhoor een gespreksverslag is opgemaakt. De getuige is op 11, 13, 15 juni en 8 augustus 2012 door de rechter-commissaris gehoord. Op 26 augustus 2012 is hij nogmaals door de rechter-commissaris gehoord. Uit een door de rechter-commissaris opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van het verhoor in juni blijkt dat de rechtercommissaris er bij de getuige op heeft aangedrongen dat hij zou spreken met de beschikbare psychiater. De getuige gaf aan daar geen behoefte aan te hebben maar verklaarde desgevraagd wel dat hij nog van de genocide droomde.183 Uit een procesverbaal van bevindingen met betrekking tot het verhoor op 26 augustus blijkt dat de rechter-commissaris de getuige meermalen heeft gemaand af te zien van oordelen over andere getuigen of getuigen-deskundigen waar de raadsman hem naar vroeg. De op 26 augustus afgelegde verklaring is niet aan de getuige voorgelezen.184 87. Er zijn geen substantiĂŤle inconsistenties tussen deze verklaringen. De getuige heeft steeds zijn redenen van wetenschap genoemd. Hij is uitstekend in staat onderscheid te maken tussen wat hij zelf heeft gezien en wat hij van anderen heeft gehoord. Dat zijn geheugen hem af en toe in de steek laat is alleszins verklaarbaar.

88. De rechtbank heeft geen aanwijzingen gevonden dat er tussen deze getuige en andere getuigen enige afstemming over de af te leggen verklaringen heeft plaatsgevonden.

89. Ook ten aanzien van deze getuige heeft de verdediging betoogd dat hij cirkelt rondom de kerngroep van [getuige 1]185 en een fanaticus is die zich bedient van " het klassieke clichĂŠ uit de genocidegeschiedenis" wanneer hij zegt dat de dochters van verdachte geen omgang mochten hebben met Tutsi's. Voorts zou de getuige zich hebben laten leiden door wraakgevoelens en een "overlevende-activist" zijn.186 90. De rechtbank oordeelt hierover in gelijke zin als ten aanzien van de hierboven genoemde getuige [getuige 9].

91. De rechtbank komt ten aanzien van deze getuige tot het oordeel dat de getuige geloofwaardig is en dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die afbreuk doen aan de bewijskracht van zijn verklaringen.

De getuige [getuige 11] 92. Deze getuige was voor de genocide als Hutu geregistreerd. Hij kende verdachte uit de buurt. Hij heeft slechts 6 jaar basisonderwijs genoten.

93. Deze getuige heeft geen schadevergoeding gevorderd van verdachte of haar man.

Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van enig motief of belang om verdachte vals te beschuldigen.

324

94. De getuige is 22 juni 2009 door de nationale recherche gehoord en op 25 juli 2011 door de rechter-commissaris. Bij dit verhoor zijn de nodige incidenten geweest in verband met de vraagstelling door de raadsman.187 95. Er zijn geen substantiële inconsistenties tussen deze verklaringen. De getuige heeft steeds zijn redenen van wetenschap genoemd. Hij is goed in staat onderscheid te maken tussen wat hij zelf heeft gezien en wat hij van anderen heeft gehoord. Dat zijn geheugen hem af en toe in de steek laat is alleszins verklaarbaar. De rechtbank heeft echter wel geconstateerd dat de getuige weinig bedreven is in data en het schatten van afstanden.

Dat doet aan de betrouwbaarheid van zijn verklaringen echter niet af.

96. De rechtbank heeft geen aanwijzingen gevonden dat er tussen deze getuige en andere getuigen enige afstemming over de af te leggen verklaringen heeft plaatsgevonden.

97. De rechtbank komt ten aanzien van deze getuige tot het oordeel dat de getuige geloofwaardig is en dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die afbreuk doen aan de bewijskracht van zijn verklaringen.

De getuige [getuige 12] 98. Deze getuige was voor de genocide geregistreerd als Tutsi. Zij is de tweede echtgenote van de getuige [R]. Zij is de tante van [getuige 2].

99. Deze getuige heeft geen schadevergoeding gevorderd van verdachte of haar man.

Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van enig motief of belang om verdachte vals te beschuldigen.

100. De getuige is op 13 januari 2010 door de nationale recherche gehoord. Zij is op 13 en 15 november 2011 door de rechter-commissaris gehoord.

101. Er zijn geen substantiële inconsistenties tussen deze verklaringen. De getuige heeft steeds haar redenen van wetenschap genoemd. Zij is uitstekend in staat onderscheid te maken tussen wat zij zelf heeft gezien en wat zij van anderen heeft gehoord. Dat haar geheugen haar af en toe in de steek laat is alleszins verklaarbaar.

102. De verdediging heeft ook over deze getuige aangevoerd dat zij cirkelt om de kerngroep rond [getuige 1] en [getuige 6], hetgeen haar verklaring onbetrouwbaar maakt.

103. De rechtbank volstaat met een verwijzing naar wat zij hierboven reeds over dit soort verweren heeft overwogen.

104. De rechtbank heeft geen aanwijzingen gevonden dat er tussen deze getuige en andere getuigen enige afstemming over de af te leggen verklaringen heeft plaatsgevonden.

105. De rechtbank komt ten aanzien van deze getuige tot het oordeel dat de getuige geloofwaardig is en dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die afbreuk doen aan de bewijskracht van haar verklaringen.

De getuige [getuige 13] 106. Deze getuige is van gemengde afkomst. Er stond "Hutu" in zijn geboortebewijs, maar aangezien zijn vader Tutsi was werd hij naar eigen zeggen meer als Tutsi gezien. In 1994 was hij 26 jaar oud. Hij is in 2008 door een gacaca-rechtbank veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf wegens zijn betrokkenheid bij de genocide. Hij zit zijn straf uit in de PCK in Gikondo.

107. Deze getuige heeft een verklaring afgelegd tegenover Canadese autoriteiten, in februari 2006 tegenover het Parquet Général en vele malen tijdens gacaca-zittingen.

108. Op 3, 4 en 5 maart 2009 en op 1 en 3 december 2009 is hij gehoord door de nationale recherche. Op 13, 16, 19, 20 en 21 december 2011, op 16 februari 2012, op 16, 17 en 18 april 2012 en op 10, 11, 14 en 15 mei 2012 is hij door de rechtercommissaris gehoord.

325

109. Er is aanleiding om aan te nemen dat [getuige 13] er niet voor terugdeinst om vals te verklaren als hij daar een motief voor heeft. [getuige 13] heeft bijvoorbeeld verklaard dat hij de misdrijven waar hij voor veroordeeld is niet gepleegd heeft, maar dat hij in de gacaca-rechtbank een bekentenis heeft gegeven om strafvermindering te krijgen. Ook heeft [getuige 13] tijdens de verhoren met grote stelligheid zeer gedetailleerde beschuldigingen geuit in de richting van de getuigen [getuige 1] en [getuige 21]. Zij zouden volgens [getuige 13] in Gikondo grote "génocidaires" zijn geweest. Deze beschuldigingen missen iedere grond. Een mogelijk motief om deze personen te beschuldigen is dat de veroordeling van [getuige 13] mede gebaseerd is op de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 21], in de woorden van [getuige 13]: "[getuige 21] en [getuige 1] hebben ons belast in gacaca. Daarna zijn we tot levenslang veroordeeld."188 Deze vaststelling op zich noopt reeds tot grote behoedzaamheid ten aanzien van de verklaringen van deze getuige.

110. [getuige 13] heeft gedetailleerde verklaringen afgelegd over bijeenkomsten en vergaderingen bij verdachte en "dodenlijsten" die tijdens deze bijeenkomsten zouden zijn opgesteld. Zodra hem werd gevraagd naar zijn eigen aandeel daarin reageerde hij uiterst terughoudend en schermde met zijn "sécret". Dit gold ook bij vragen over slachtingen onder Tutsi's na 6 april 1994; daarover verklaarde hij zeer gedetailleerd, maar plaatste zichzelf steeds in de rol van toeschouwer in plaats van dader. Het valt de rechtbank hierbij op dat bij de rechter-commissaris steeds alleen met veel moeite te achterhalen was hoe verdachte zijn eigen rol zag. In brieven die hij aan de gacaca schreef had hij het bijvoorbeeld over "wij", als het ging over wie bepaalde misdrijven hadden gepleegd. Bij zijn verhoor bij de rechter-commissaris bleek echter dat hij met dit "wij" niet zichzelf, maar alleen zijn "équipe" bedoelde. De rechtbank citeert de passage uit het verhoor: Advo: Ik spreek geen Kinyarwanda, maar in de Nederlandse tekst staat elke keer het woordje 'wij': "Wij hebben een bijeenkomst gehouden", "wij zijn gaan plunderen".

G: 'Wij' betekent: mijn équipe. Want ik behoorde ook tot deze équipe. Maar op die dag heb ik niet geplunderd. Deze équipe is aangeklaagd. Omdat ik tot deze équipe behoorde, ben ik ook aangeklaagd en veroordeeld.189 111. Over de moord op [slachtoffer C] op 22 februari 1994 heeft deze getuige zo gedetailleerd verklaard als redelijkerwijs alleen een ooggetuige dat kan, maar alles wat hij hierover heeft verklaard, is hem, zo zegt hij, later verteld door leden van zijn "équipe". Ook is hij alles behalve consistent over de rol van verdachte. Het ene moment heeft hij verklaard: "Ja, Yvonne was tegen de Tutsi's. De mensen die hebben [slachtoffer C] gedood, zijn door Yvonne gestuurd."190 om later te ontkennen dat hij dit zo gezegd heeft: "Non, ik heb niet zo gezegd. Ik was niet sure. Ik heb gezegd dat Yvonne niet onschuldig was, maar ik heb niet gezegd dat de groep de instructies van Yvonne heeft gekregen."191 112. Met grote stelligheid en veel detail heeft [getuige 13] ook verklaard dat hij met eigen ogen gezien heeft dat verdachte op 7 of 8 april 1994 uit Gikondo is vertrokken, samen met de familie van Bucyana en [I].192 Toen de rechter-commissaris hem voorhield dat uit de verklaringen van verdachte en veel andere getuigen blijkt dat verdachte en haar gezin eerst op 15 april 1994 Gikondo hebben verlaten en dat dit niet was in aanwezigheid van de familie Bucyana en [I], was de reactie van de getuige dat al die anderen dan hadden gelogen of het waren vergeten.193 113. [getuige 13] heeft ook verklaard hoe hij omstreeks 7 of 8 april 1994 per auto Tutsi's heeft helpen vluchten naar Hotel Mille Collines en hoe hij [getuige 7] ná haar verblijf bij [getuige 1] naar Hotel Rebero heeft vervoerd. Geen van de andere getuigen heeft hierover verklaard, ook [getuige 7] niet. [getuige 7] is weliswaar door de rechtercommissaris niet meer gehoord over de periode na 6 april 1994, maar zij heeft bij de

326

nationale recherche uitvoerig verteld over hoe zij de genocide ternauwernood heeft overleefd. [getuige 13] komt in haar relaas niet voor als redder. Zij vertelt aan het slot van haar verklaring: "Ik ben toen naar [BB, vader van YY en getuige 9] gevlucht, die mij later naar [getuige 1] weer bracht. Daarna is de RPF bij [getuige 1] gekomen en zijn wij gered."194 114. [getuige 13] heeft ook nog verklaard over nachtelijke geheime vergaderingen waarbij de vrouw van president Habyarimana, Agathe Kanziga, aanwezig zou zijn geweest. Ook over deze bijeenkomsten verklaart hij gedetailleerd, bijvoorbeeld over de tijden waarop zij meestal kwam en door wie zij werd vergezeld. Dat de presidentsvrouw dergelijke vergaderingen zou hebben bijgewoond, is echter volgens de deskundige Guichaoua hoogst onaannemelijk.195 115. De rechtbank komt tot het oordeel dat onderdelen van de verklaring van [getuige 13] aantoonbaar onjuist danwel niet plausibel zijn. De stijl waarin [getuige 13] deze verzonnen of aangedikte verhalen vertelt, verschilt niet van de rest van zijn verklaring.

Steeds is zijn verklaring uitvoerig, gedetailleerd en stellig. Dit maakt het voor de rechtbank onmogelijk in de verklaringen van [getuige 13] waarheid en fictie van elkaar te onderscheiden. De rechtbank kan bovendien niet uitsluiten dat [getuige 13] ook verdachte vals beschuldigt, omdat hij haar nou eenmaal een slecht mens vindt. In zijn eigen woorden: "Ik wil u bevestigen dat Yvonne de slechtste persoon van de wereld is die ik ken."196 116. De rechtbank vindt het daarom niet verantwoord bewijs voor enig feit aan zijn verklaringen te ontlenen.

11. DE CDR IN GIKONDO EN DE BETROKKENHEID VAN VERDACHTE BIJ PARTIJACTIVITEITEN Inleiding 1. In hoofdstuk 5 heeft de rechtbank reeds uiteengezet dat de CDR een extremistische partij van en voor Hutu's was en dat er op bijeenkomsten van deze partij vaak werd opgeroepen tot het doden van Tutsi's. In dat hoofdstuk is ook beschreven hoe de Interahamwe en Impuzamugambi zich ontwikkelden tot gewapende milities. In hoofdstuk 7 is gemeld dat volgens de deskundige Guichaoua Gikondo een brandpunt werd van politiek activisme van de MRND en de CDR. In dit hoofdstuk zal blijken dat ook veel in dit strafproces gehoorde buurtbewoners Gikondo beschrijven als een wijk waarin de CDR zich sterk manifesteerde en de Interahamwe en de Impuzamugambi vrij spel hadden.

Vervolgens zal aan de orde komen of verdachte lid was van de CDR en betrokken was bij activiteiten van de CDR danwel de Impuzamugambi in Gikondo.

Manifestaties van de CDR in Gikondo 2. De getuige [S]197 heeft verklaard dat hij vaak bij Bucyana kwam voordat deze zijn politieke partij oprichtte. Daarna bezocht hij de familie Bucyana niet meer, omdat hij bang was voor de CDR. Hij was bang dat hij in hun huis extremistische mensen kon tegenkomen.198 In die tijd maakten abakarani van de markt Gikondo onrustig. De abakarani die daar domineerden, zichtbaar waren, behoorden tot de CDR. Zij zeiden: 'Wij, de CDR's'. In de aanloop naar de genocide mengden de abakarani van de CDR zich met de abakarani van de Interahamwe. Ze hielden demonstraties in Gikondo, ze gingen op straat voor violence. Dit hield in dat ze mensen gingen slaan. Ze hebben in die tijd een paar woningen aangevallen en een paar mensen gedood. Hij heeft dit soort groepen ontelbare keren gezien in Gikondo, vanaf 1992 tot 1994.199 3. Volgens [getuige 5] was Gikondo een speciale wijk, omdat daar de milities zijn ontstaan. Er waren problemen in de wijk vanaf 1993, toen de CDR actief was. In dat jaar hebben de leden van de CDR, de Impuzamugambi, en de Interahamwe heel veel mensen geslagen en spullen geplunderd in de wijk. Tussen september en december 1993 zag hij veel groepen van CDR en Interahamwe in de wijk. Ze vormden eigenlijk ĂŠĂŠn groep, maar

327

hij kon aan de uniformen herkennen wie van de Interahamwe en wie van de CDR was.

Hij heeft zelf een demonstratie gezien waarbij een boetiek werd geplunderd.200 Over de animations die plaatsvonden heeft hij het volgende verklaard: "De animations hebben vaker plaatsgevonden. We waren het gewend. Het enige wat men een andere persoon kan vertellen is de dag van de demonstratie, men kan anderen waarschuwen deze of die richting te nemen."201 4. [getuige 6] heeft verteld dat zij veel problemen heeft gehad met de Interahamwe in Gikondo, sinds oktober 1990. De eerste keer dat zij de CDR actief in haar wijk zag, was in 1993. Zij durfde in die periode niet alleen op straat te lopen.202 5. [getuige 4] heeft veel demonstraties gezien in Gikondo. De Interahamwe en Impuzamugambi gebruikten daarbij geweld. Ze hielden mensen aan, maakten auto's kapot en sommige mensen werden ook geslagen. Dit werd gedaan door de Interahamwe en de CDR, de Impuzamugambi. Hij kon hen herkennen aan hun uniformen. CDR en MRND deden hun demonstraties apart, maar als ze van plan waren een huis te slopen dan gingen ze samen. Op de vraag van de rechter-commissaris op welke dag van de week die demonstraties plaatsvonden heeft hij geantwoord: "Altijd was het een verrassing. Op een gegeven moment zag ik de mensen op straat demonstreren of een huis slopen.".203 6. Volgens [getuige 10] probeerde men via een andere kant te ontsnappen op de momenten dat de CDR in de wijk te zien was. CDR-leden, herkenbaar aan hun kleding en petten, hebben hem op straat aangehouden en geslagen.204 7. [getuige 22]205 heeft verteld dat in de periode 1990-1994 bij Bucyana CDRaanhangers zaten, die kon men zien als men langs het perceel liep. Ze waren gewapend.206 [getuige 22] beschrijft de CDR als "heet", hun activiteiten waren heel intens. De jongeren waren heel bewogen, opgewarmd.207 Bij de hoofdweg naar Gikondo hebben CDR-leden een keer naar haar geschreeuwd omdat zij, zonder het te beseffen, gekleed was in de kleuren van de MDR (zwart/rood). Het was zo erg dat zij naar huis is gegaan om zich om te kleden in plaats van verder naar school te lopen.208 8. [getuige 16]209 heeft verklaard dat Gikondo een reputatie had, het was een moeilijke wijk omdat er veel Interahamwe woonden. Het was één van de heetste wijken van Kigali (l'un des quartiers les plus chauds).210 In januari 1994 werd gezegd dat er infiltraties van de FPR in de wijk waren en werden barrières opgericht.211 9. [getuige 12] heeft verteld dat er na een meeting van de CDR in een stadion altijd werd gevochten. Ze hadden geen rust, ze vochten altijd.212 Vooral als een demonstratie plaats had gevonden gingen de Impuzamugambi brutaal doen en dronken ze bier zonder te betalen. Ze gingen ook plunderen, maar mensen werden niet vermoord. De moordpartijen zijn pas begonnen vanaf de dood van Bucyana.213 10. Deze verklaringen bevestigen dus dat de CDR zich vanaf de oprichting in 1992 tot in april 1994 actief heeft gemanifesteerd in Gikondo en dat de Impuzamugambi en de Interahamwe vaak op gewelddadige wijze in de wijk zijn opgetreden. De geweldsuitbarsting die op 22 februari 1994, de dag van het overlijden van Bucyana, heeft plaatsgevonden in Gikondo en waarbij dodelijke slachtoffers zijn gevallen, wordt in hoofdstuk 14 besproken. De rechtbank volstaat hier met de opmerking dat de op die dag gepleegde aanvallen op Tutsi-buurtgenoten zijn gepleegd door Interahamwe en Impuzamugambi.

Partijlidmaatschap van verdachte 11. In het opsporingsonderzoek zijn geen documenten gevonden waaruit blijkt dat verdachte lid van de CDR is geweest. Evenmin zijn stukken gevonden waaruit kan volgen dat zij een specifieke functie, op nationaal of lokaal niveau, binnen die partij vervulde.

328

12. Verdachte heeft echter zelf in 2009 tijdens het lopende opsporingsonderzoek in een afgeluisterd telefoongesprek aan een vriendin van haar dochters met zoveel woorden verteld dat zij lid was geweest van de CDR: Yvonne: Je mocht heus wel lid van de MRND worden als je dat wilde, dat was echt niet verplicht! Vooral voor intellectuelen! Maar, Papa ([X, man van verdachte]) was lid van de MRND! Denk je dat ik lid was van de MRND? [vriendin dochter]: uhhh ..

Yvonne: nee ... lk was lid van CDR [vriendin dochter]: ik dacht dat je lid was van MDR Yvonne: nee ... ik was lid van CDR, echt! Anderen mochten ook lid zijn van een politieke partij naar hun keus! [dochter 1] was lid van de MRND en [dochter 2] was lid van de PSD. Je kunt niet iemand verplichten om lid te worden van een politieke partij van je keus!214 13. Verdachte is hierover op 13 oktober 2011 door de rechter-commissaris bevraagd. Ze heeft eerst gezegd dat dit een grapje was geweest en dat zij de beweging van haar man niet kon verlaten. Even daarna zei ze echter dat ze deze opmerking had gemaakt om haar familie te beschermen, daar zij voor Tutsi's werden aangezien en mensen dachten dat zij van het RPF was.215 Dat verdachte de beweging van haar man niet kon verlaten, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Verdachte zegt immers zelf al in het hierboven aangehaalde gesprek dat iedereen lid kon worden van de politieke partij van zijn/haar keuze en dat haar dochters [dochter 1] en [dochter 2] lid waren van twee andere partijen, te weten de MRND respectievelijk de PSD. Dat dit wel degelijk ook voor haar mogelijk was, wordt ook bevestigd door de deskundige Guichaoua, die heeft uiteengezet dat het in Gikondo regelmatig voorkwam dat de ene echtgenoot lid was van de MRND en de andere echtgenoot van het CDR216. De rechtbank merkt hierbij nog op dat de verdediging tijdens vele pro forma-zittingen betoogd heeft dat verdachte geen lid kon zijn geweest van de CDR omdat haar man lid en parlementariër was van de MRND, maar dit verweer bij pleidooi niet heeft gevoerd.

Voor wat betreft de tweede reden stelt de rechtbank vast dat werkelijk nergens enige aanwijzing in het dossier te vinden is dat ook maar iemand ooit heeft verondersteld dat verdachte aanhanger zou zijn (geweest) van het RPF, integendeel. Ook vermag de rechtbank niet in te zien op welke wijze het benoemen van een CDR-lidmaatschap in de periode 1992-1994 zou kunnen bijdragen aan de bescherming van familieleden in 2009, nog daargelaten dat niet duidelijk is geworden tegen wie of wat de familie dan wel zou moeten worden beschermd.

14. In dit verband komt ook betekenis toe aan een brief van de asieladvocaat van de echtgenoot van verdachte aan de minister van justitie d.d. 20 februari 1998 waarin deze schrijft: "Cliënt merkt op dat zijn vrouw (als de FPR er achter komt waar zij verblijft en wie zij is) of als zij uit Kenia zou worden verwijderd, ook gevaar loopt te worden vervolgd door de FPR vanwege de activiteiten van cliënt en vanwege haar eigen politieke activiteiten" (cursivering rechtbank).217 De rechtbank leidt ook hieruit af dat verdachte, anders dan zij tegenover de rechter-commissaris heeft verklaard, politiek actief is geweest in een anti-RPF gezinde beweging.

15. Veel getuigen hebben verklaard dat het in de wijk algemeen bekend was dat verdachte lid was van de CDR. Zo heeft [getuige 1] verklaard dat iedereen in Gikondo dat wist218, [getuige 6] dat erover door de mensen in de wijk, met name in de café's, werd gepraat219 en [getuige 3] dat alle buurtbewoners daarover spraken.220 Dit zijn enkele van de getuigen die verklaard hebben dat zij verdachte hebben zien deelnemen

329

aan CDR-activiteiten in de wijk. Dat deze getuigen veelal niet kunnen benoemen wat haar precieze functie binnen de partij was danwel daar niet eensluidend over verklaren en haar verschillende rollen binnen de CDR toedichten, doet hier niet aan af. Ook [getuige 22], die zelf geen activiteiten van verdachte heeft gezien, had gehoord dat verdachte lid was van de CDR. Zowel voor als na de genocide heeft zij "commentaires" gekregen van mensen in Gikondo, zoals "Deze dame is lid van de CDR" en "Hoe kan het dat jij contact hebt met zulke mensen?".221 En ook de getuigen [S]222 en Helène Kayiganwa223, die evenmin politieke activiteiten van verdachte zeggen te hebben gezien, hadden gehoord dat zij lid was van de CDR. CDR-activiteiten van verdachte in Gikondo 16. Veel getuigen hebben verklaard dat er verschillende soorten CDR-activiteiten hebben plaatsgevonden in danwel vanuit Gikondo, waarbij verdachte op enigerlei wijze betrokken was. Benoemd zijn: - demonstraties die begonnen en eindigden in de straat voor de percelen van Bucyana en Basebya;224 - het vertrekken en terugkomen vanaf die locatie van CDR leden naar bijeenkomsten in stadions;225 - 'rustige' politieke vergaderingen, bij Bucyana en Basebya;226 - animations bij Bucyana227, in de bar van Roger228 en bij verdachte229 (op de binnenplaats en voor haar ingang).

17. De rechtbank wijst hier ook op een artikel van 10 februari 1993 in het Umurava magazine no. 15 getiteld "Uko Gikondo yifashe", waarin valt te lezen dat de belangrijkste vergaderingen in Gikondo werden gehouden in de woning van Martin Bucyana, voorzitter van de CDR, welke woning eerder een bar was.230 18. [getuige 1] zag in 1992 voor het eerst een animation van de CDR in Gikondo. Vanaf dat moment zag hij vaak dergelijke animations, soms twee keer in de week, op doordeweekse dagen. Die animations vonden plaats binnen de omheining van het perceel van Bucyana, voor de bar van Roger (de zoon van Bucyana). Hij zag ze steeds rond hetzelfde tijdstip, tegen het einde van de middag als hij terugkwam van zijn werk aan de weg naar Ruhengeri. De animations waren dan al aan de gang. De meeste deelnemers waren jongeren, kruiers van de markt. Ze kwamen telkens met twintig mensen of zelfs meer. Behalve die jongeren waren er ook wat vrouwen aanwezig, die de getuige omschrijft als verdachte en haar vriendinnen ([vriendin 1] [fonetisch] en mevrouw [ZZ]).

Er werd gezongen en gedanst.

Ook het lied "Tubatsembatsembe" werd gezongen, hetgeen volgens de getuige betekent: "ze moeten uitgeroeid worden.". Hij kon dit zien en horen als hij langs de bar naar huis liep, omdat de poort richting de bar tijdens de animations openstond. Het geluid van de animations was zelfs nog te horen als hij binnen, in zijn eigen huis, was.231 19. Over verdachte heeft [getuige 1] verklaard: "Deze animations werden altijd geleid door Yvonne Basebya."232, "Als je een groep leidt, dan sta je altijd voor hen. Het is zoals bij een koor. De dirigent staat altijd voor het koor."233 en "Degene die de leider is begint met zingen, de anderen zingen mee. De anderen volgen die persoon. Deze persoon leidt de rest.".234 Verdachte was volgens de getuige degene die aldus de animations leidde en zij zong ook Tubatsembetsembe.235 Op het moment dat [getuige 1] hoorde dat tijdens de animations het lied Tubatsembetsembe werd gezongen, begon hij zich af te vragen: "Wat is dit? Het begint moeilijk te worden."236 20. [getuige 6] heeft verklaard dat zij in 1993 voor de eerste keer CDR-activiteiten in Gikondo zag. In het weekend vonden er demonstraties plaats, op straat. Het waren jongens die demonstreerden, abakarani. Ze waren met veel meer dan twintig. De

330

abakarani droegen uniformen, zongen slogans en scholden mensen uit. Ze hielden hun machetes en knuppels omhoog.237 Ze stonden voor de woningen van Bucyana en verdachte. Ze begonnen daar met demonstreren en eindigden ook daar. Verdachte stond tijdens die demonstraties altijd in de ingang van haar woning, de groep stond tegenover haar. Zij deed precies wat de groep deed. Springen, zingen, de wapens omhoog laten zien. Ze was "een chef die de groep animeerde". Soms liep zij ook mee als de groep vertrok, dan liep zij voorop. [getuige 6] zag en hoorde bij die gelegenheden verdachte ook vaker Tubatsembatsembe zingen. Ze danste, ze zong de liedjes naar aanleiding van Itsembasemba [uitmoorden], over de Inyenzi [kakkerlakken] en n'ibyitso byazo [hun medeplichtigen]. Zij was de voorzinger. Ze was herkenbaar want ze was de enige vrouw in de groep van mannen en zij liep voor de groep.238 21. Ook verklaarde [getuige 6]: "Zij was niet verstopt. Het doel was ons bang te maken en ons te dreigen. Dat was om een sein te geven."239 Een keer zag [getuige 6] verdachte terwijl zij in CDR-kleding voor de groep stond in Gikondo, tijdens een demonstratie van de CDR. Ze hield haar handen in haar zij, dat was een houding die zij vaak had, "als een commandant". De hele groep, ook verdachte, had knuppels en riep "hihihi". Zij stond voor hen "als ware zij een hoofdcommandant" en maakte stampende voetbewegingen en armbewegingen, het leek stilstaand marcheren. Het deed de getuige denken aan een groep stieren die opgejut worden voordat ze worden losgelaten.240 22. [getuige 8]241 heeft verklaard dat er zowel bij Bucyana als bij Basebya animations plaatsvonden. De animations bij Basebya zijn begonnen v贸贸r oktober 1993 en gingen door tot het begin van de genocide in 1994. De animations vonden plaats op doordeweekse dagen, na werktijd, maar ook in het weekend. Na 1993 waren de daarbij aanwezige personen volgens haar meer gemotiveerd, want ze waren boos. [getuige 8] heeft een aantal keren gezien wat er gebeurde tijdens de animations bij verdachte, bijvoorbeeld op momenten dat zij naar de markt ging. Via de ingang zag zij mensen op het perceel. Verdachte stond naast jongens in CDR uniform242, "als een patron".243 De zoons van [BB, vader van YY en getuige 9] ([YY] en [getuige 9]) namen deel aan die animations, net als [WW], [UU] en haar eigen boy [TT]. Ze zongen en klapten in hun handen, ook verdachte. Ze zongen met zijn allen "Tubatsembatsemba umwanzi in nde?

Ni umututsi." [het tweede deel is door de bij het verhoor aanwezige tolk vertaald als: "Wie is de vijand? Hij is een Tutsi."].244 Iedereen kon die animations zien. De stemmen van de mensen die zongen waren voor haar te horen als zij in de buurt van het huis van Bucyana was, maar het geluid van de trommel was ook hoorbaar als zij thuis was. De Tutsi's die in de wijk woonden waren bang en dachten dat zij gedood zouden worden. Er werd onderling over gesproken.245 Haar boy [TT] ging in de periode kort voor de genocide naar de animations en is daarna gestopt voor haar te werken. Hij zei over wat er tijdens die animations werd besproken tegen haar: "Ons programma is het doden van Tutsi's. Alle Tutsi's zullen worden gedood." en "Na jullie dood zullen wij in jullie woningen blijven wonen".246 23. [getuige 2] heeft aangegeven dat er bij de bar van Roger Bucyana een plek was waar animations van de CDR plaatsvonden. Ze kon die animations vanaf de straat door (het hekwerk van) de poort zien.247 De animations begonnen volgens haar in 1992 en vonden vaak plaats, op doordeweekse dagen.248 Zij heeft deze gezien voordat zij in oktober 1993 naar Zwitserland is vertrokken.249 Er waren ongeveer 50 mensen bij een dergelijke animation, waaronder Congolais250, [RR], [YY] en [PP]. De abakarani251 kwamen daar en dansten en zongen liedjes, Tubatsembatsembe. Dat ze de Tutsi's zullen vernietigen, uitroeien. Er was een vlag van de CDR en de mensen die dansten droegen CDR-petten. [getuige 2] heeft gezien dat verdachte wel eens v贸贸r deze mensen stond, alsof ze de baas was, die de leiding gaf aan de mensen die zongen en dansten. Zij stond daar met hen als leider.252 Naast verdachte waren er nog twee andere vrouwen ([QQ]

331

[fonetisch] en de vrouw van [ZZ]).253 De getuige kon op straat horen wat er werd gezongen. Buurtbewoners bleven eerst buiten, dat was vóór 1993. Daarna begonnen ze veel gemene dingen te zeggen en te schreeuwen, zodat zij bang werden en naar binnen gingen.254 Zij heeft dit als volgt verduidelijkt: "Als je iemand tegenkwam, vertelde je dat er een animation was en dat je er beter niet langs kon gaan. Het waren scheldwoorden. Woorden die zeiden dat wij doodgingen. Het was heel pijnlijk."255 24. [getuige 3]256 heeft drie à vier CDR-bijeenkomsten gezien, in de bar bij Bucyana.

Volgens hem was dit voor en na de dood van Bucyana. Hij zag abakarani naar die bijeenkomsten gaan, waaronder [YY] en [BB, vader van YY en getuige 9].257 Ze deden daar animations, zongen en dansten. Hij kon hen zien zingen als hij op straat stond.258 Verdachte leidde die bijeenkomsten, soms was Roger Bucyana er ook. Verdachte droeg dan een pet of een foulard van de CDR.259 Ze zongen bij die animations onder meer "Yee yee Tubatsembatsembe". Dat woord komt van het werkwoord Gutsembatsemaba: alles doden. Het was een bekend liedje in die periode. Ze zongen hard.260 [getuige 3] heeft verdachte zelf niet zien zingen, hij zag haar voor de groep zitten. Hij zag haar gestes gebruiken als iemand die les gaf. Mensen luisterden naar haar met aandacht. Ook zag hij haar een CDR-pet uitdelen aan een lid.261 25. [getuige 12] heeft verklaard dat zij voor het eerst in 1993 vergaderingen heeft gezien in de bar bij Bucyana. Daarna gebeurde dit regelmatig. In die bar stond een CDRvlag. Voordat de vergadering begon, vond er eerst een animation plaats. Als je op straat liep, kon je de tijdens die animation gezongen liedjes op straat horen. Als ze klaar waren met zingen gingen ze vergaderen, maar dat kon je niet horen. De Impuzamugambi die bij deze bijeenkomsten aanwezig waren hadden uniformen aan en droegen CDR-petten.

Tijdens die animations werd Tubatsembatsembe gezongen. Dit betekent: laten we ze de Tutsi's - uitroeien. [getuige 12] werd bang als zij dit hoorde, voor haar werd door het zingen van die woorden een grens overschreden.262 Zij heeft gezien dat verdachte, met een CDR-pet op, naar die vergaderingen ging. Ze zag haar daar naar binnen lopen.

Verdachte deed ook animation met een groep vrouwen. Ze zongen liedjes met de tekst: "Amatay Umuhutu Umututsi Ntakayanywe". Het komt erop neer dat als een Hutu melk heeft van zijn koeien, de Tutsi's niet van die melk mogen drinken.263 Verder gebeurden er in de wijk ook animations ter voorbereiding van de grote meetings in een stadion. Ze gingen dan met bussen daarnaartoe of lopend. Bij die gelegenheden werd ook op straat Tubatsembatsembe gezongen. Verdachte was een belangrijk persoon en ging met de auto, maar ze droeg wel een CDR-pet.264 26. De demonstraties van de CDR die [getuige 4] heeft beschreven zijn volgens hem begonnen op de dag van de dood van Bucyana. Daarvoor waren er wel al meetings van de CDR. Als er werd gedemonstreerd, vertrokken de geüniformeerde demonstranten van de CDR altijd vanaf Bucyana. Tijdens de demonstratie op straat zongen ze Tubatsembatsembe, "allemaal uitmoorden." Degene die uitgemoord moesten worden waren de Tutsi's of andere mensen die tegen hen waren. De groep ging burgers aanvallen en als ze terugkwamen kregen ze drankjes in de bar van Roger Bucyana.265 Hun chefs kwamen daar ook om te drinken. Hij kon dit zien gebeuren als hij voor het perceel van [getuige 1] op straat stond. Ook in de bar werd gezongen. Ze zongen met een groot volume, hard, en ze dansten ook. De burgers op straat konden het horen. De chefs in de bar - [CC], [DD], Roger Bucyana en verdachte - zongen en dansten ook. Ze hielpen de demonstranten te zingen.266 Op de vraag van de officier van justitie waarom hij onder meer verdachte zag als een chef van de CDR heeft [getuige 4] aangegeven: "Ik zag een groep van vier of vijf mensen. Op een gegeven moment kwamen er ook andere mensen, ongeveer honderd, en ze stonden om hen. Dat is hoe ik heb geconcludeerd dat ze chefs waren."267

332

27. [getuige 5] heeft verteld dat verdachte animations van de CDR bij haar thuis organiseerde. Hij zag dit toen hij over straat liep langs het perceel van Basebya, omdat haar pand een beetje hoger was ten opzichte van de straat. Ook vanaf [getuige 1] was het mogelijk dit te zien.268 Hij heeft zelf ongeveer twee keer een animation gezien bij verdachte. Daarbij ging het telkens om een groep vrouwen in CDR-uniform. De eerste animation die hij zag was tussen september en december 1993 en de tweede die hij zich kan herinneren vond plaats in januari 1994. Verdachte stond voor de groep vrouwen op de veranda269, hij kon haar gezicht zien maar de andere vrouwen zag hij alleen op de rug. Ze zongen Yeehe Tubatsembatsembe. Ze zongen hard, iedereen kon hen horen.270 Verdachte zag hij dit lied niet zingen. Op een vraag van de officier van justitie heeft hij haar rol als volgt omschreven: "Ik zag haar staan voor de groep vrouwen als iemand die opdracht gaf om te doen en op dat moment begonnen de vrouwen te zingen. (...) Zij gaf hen een message. Na dat bericht begonnen de andere vrouwen te zingen."271 Wel hoorde hij verdachte zingen: "Impuzamugambi, muri Mwese, Impuzamugambi muri maso."272 Dit betekent, aldus [getuige 5] in zijn verklaring tegenover de NR: "Zijn jullie allemaal Impuzamigambi? Zijn jullie allemaal wakker?"273 28. [getuige 9] heeft verklaard dat hij van buurtgenoten hoorde dat er ongeveer drie vergaderingen per week bij verdachte plaatsvonden, in de laatste maanden van 1993 en januari/februari 1994. Hij praatte hier met mensen over, die dezelfde problemen hadden als hij.274 Hij heeft zelf één keer een vergadering gezien. Hij liep langs het huis van Basebya en hij zag tussen de 20 en 30 jongens vanaf het perceel naar buiten komen.

Sommige droegen petten van de Interahamwe, anderen van de CDR. Een aantal jongens had knuppels bij zich.275 Hij is toen weggerend, net als alle anderen. Want als je in hun handen viel, werd je geslagen met een knuppel. Hij heeft gezien dat ze achter mensen aanrenden en hen bedreigden. Ze zeiden Tuzabatsembatsembe en ze floten om mensen bang te maken.276 Later heeft hij gehoord dat die dag mensen geslagen zijn.277Een van de mannen die naar de bijeenkomsten ging was [EE], een Interahamwe. [getuige 9]hoorde van hem dat er werd gepraat over hoe ze de Inyenzi om zullen brengen.278 29. Ook [getuige 10]279 heeft bijeenkomsten van de CDR gezien bij verdachte toen hij nog tegenover haar woonde. Hij is verhuisd in mei 1992.280 In totaal heeft hij drie of vier bijeenkomsten op haar perceel gezien.281 Soortgelijke meetings werden volgens [getuige 10] ook gehouden bij de bar van Roger Bucyana.282 Hij heeft Roger Bucyana, [getuige 13] en [FF] naar de bijeenkomsten bij verdachte zien gaan. De meesten die daarnaartoe gingen waren abakarani. Het begon telkens als een meeting, daarna werden ze "warm met de esprit van militairen". Hij zag mensen met wapens op het perceel. Ze zongen en dansten. Ze zeiden: "De vijand is een Tutsi." Dat was een soort van morale.

Ze gaven een message in hun meeting. Daarna gingen ze naar buiten "als de mensen die gek zijn". Ze gingen om de woningen aan te vallen of om de barrières op te richten. Op een dag heeft [FF] hem aangevallen. [FF] zei tegen hem: "Ik kan met jou doen wat ik wil" en "Ik was een PSD, maar op dit moment ben ik naar het CDR gegaan". [getuige 10] gaf hem toen 200 Rwf om bier te kopen en werd vrijgelaten.283 Na zijn verhuizing kwam [getuige 10] nog af en toe in Gikondo om vrienden te bezoeken. Hij kwam toen een keer bij de straat waar de familie Basebya woonde en zag heel veel mensen demonstreren.

Dat gebeurde op straat bij een plek vlakbij de markt, bij het pand, waar in die periode de woning van Basebya stond. Men zei tegen hem: "Kijk, bij Yvonne is de meeting gehouden. Waar ga je naar toe?" De straat was gestremd en er stond een barrière.284 30. [getuige 11]285 heeft een keer een demonstratie gezien in Gikondo, twee à drie weken na de dood van Bucyana.286 Het waren meer dan 30 man, abakarani287, ze droegen CDR petten. Ze hadden stokken en knuppels met spijkers erin en zongen Tubatsembatsembe.288 Verdachte was erbij, ze liep aan de zijkant van de groep.289 Zij zong met de anderen en bewoog haar rechterarm van links naar rechts. Uit die gebaren

333

concludeerde getuige dat verdachte een chef was, want als iemand zo zijn handen deed, betekende dat dat diegene een chef was.290 Bewijsverweren tegen deze belastende verklaringen 31. De verdediging heeft betoogd dat deze getuigen niet eensluidend hebben verklaard over de animations en geen specifiek afgebakende periode benoemen waarin deze zouden hebben plaatsgevonden, laat staan dat zij een bepaalde dag hebben genoemd waarop zij verdachte in haar rol als animatrice hebben gezien.

32. De rechtbank overweegt hierover dat de verklaringen van deze getuigen betrekking hebben op een lange periode en een veelheid en diversiteit van CDR-activiteiten waarbij volgens hen verdachte een leidende rol heeft gespeeld. Dat getuigen niet allemaal over een zelfde soort "bijeenkomst" verklaren, en aangeven dat zij op verschillende tijdstippen en op verschillende locaties in de straat CDR-activiteiten hebben gezien, leidt er niet toe dat de verklaringen onbetrouwbaar zijn. Alleen al vanwege het tijdsverloop kan van getuigen niet gevergd worden dat zij bij een veelheid en diversiteit aan activiteiten zich nog precies herinneren op welke dag of dagen specifieke activiteiten plaatsvonden.

Kennelijk was het in de straat waar verdachte woonde een komen en gaan van CDRleden en vonden op verschillende tijdstippen verschillende soorten partijactiviteiten plaats. Dat niet elke getuige hetzelfde heeft zien gebeuren doet dus niet af aan de waarde van die verklaringen voor het bewijs. Dat zij niet exact gelijkluidend verklaren maakt het bovendien minder aannemelijk dat zij bewust liegen en/of hun verklaringen onderling op elkaar hebben afgestemd.

33. De verdediging heeft voorts betoogd dat de belastende verklaringen niet waar kunnen zijn omdat een groot aantal andere getuigen ontlastend over verdachte heeft verklaard. Hoewel ook zij merendeels buurtgenoten waren van verdachte hebben zij geen politieke activiteiten van verdachte waargenomen en geen anti-Tutsi houding bij haar opgemerkt. De rechtbank zal in de navolgende paragrafen onderzoeken of en zo ja in hoeverre deze "ontlastende" verklaringen afbreuk doen aan de bewijswaarde van de belastende verklaringen.

34. Voor wat betreft de drie kinderen van verdachte die door de rechter-commissaris zijn gehoord en zich niet op hun verschoningsrecht hebben beroepen291, geldt dat het motief om haar niet te belasten voor de hand ligt. Het afleggen van een belastende verklaring zou immers tot gevolg hebben dat hun moeder naar alle waarschijnlijkheid zou worden veroordeeld tot een langdurige gevangenisstraf.

35. [S] woonde destijds in Gikondo, vlakbij de markt.292 Hij heeft, zoals hierboven (paragraaf 2 en 15) is weergegeven, verklaard over CDR-violence in de wijk Gikondo en over wat hij gehoord had over het CDR-lidmaatschap van verdachte. Hij heeft echter uitdrukkelijk aangegeven verdachte zelf niet als actief lied van de CDR te kennen, ook heeft hij haar zelf nooit iets horen zeggen wat duidde op extremistisch gedachtegoed.293 Hij weet niet of er partijactiviteiten bij (de bar van) Bucyana zijn geweest, in ieder geval hebben dergelijke activiteiten niet op het perceel van verdachte plaatsgevonden.294 De rechtbank acht de verklaring van deze getuige op dit punt niet betrouwbaar. Het heeft er alle schijn van dat hij zich in een loyaliteitsconflict bevindt ten opzichte van de familie Basebya. Zo waren zijn ouders vrienden van de familie Basebya, en ging hij zelf regelmatig om met verdachtes dochters [dochter 2] en [dochter 1]. 295 Belangrijker is echter dat hij samen met en met hulp van de familie Basebya Gikondo is ontvlucht.296 Feitelijk zou men dan ook kunnen zeggen dat hij zijn leven aan hun optreden heeft te danken. Opvallend in zijn verklaring is dat hij aangeeft dat hij sinds 1992 om politieke redenen nauwelijks meer bij de familie Basebya op bezoek kwam, maar als hem om uitleg wordt gevraagd daarop ontwijkend en schimmig reageert. Hij heeft ook verklaard dat dochter [dochter 2] niet blij was met de politieke activiteiten van haar ouders (toevoeging rechtbank: de meervoudsvorm), maar hij neemt dit weer terug door te

334

zeggen dat hij niet specifiek over haar ouders sprak maar dat [dochter 2] niet de MRND en CDR steunde, waarbij de rechtbank opmerkt dat dit de politieke partijen van de ouders waren.297 Het lijkt er voorts op dat de getuige niet alleen verdachte niet wil belasten, maar überhaupt niet graag met een beschuldigende vinger wijst richting voormalige buurtbewoners. Zo heeft hij naar eigen zeggen ook nooit gehoord dat de hem goed bekende [GG], [CC] en [T] betrokken zouden zijn geweest bij de genocide298, terwijl een meerderheid van gehoorde buurtbewoners hen omschrijft als prominente genocidaires. [GG] en [CC] zijn hiervoor ook veroordeeld en bevinden zich thans in detentie.

36. Ook [getuige 15], zoon van wijlen bisschop Aaron Ruhumuriza (familievriend van de Basebya's) en zijn echtgenote [getuige 16], beiden destijds als Hutu geregistreerd, zijn tezamen met de familie Basebya uit Gikondo gevlucht. Dit betekent dat ook ten aanzien van hen gezegd kan worden dat er een grote kans bestaat dat zij zonder de door de Basebya's geboden hulp niet hadden overleefd. Beiden hebben dit ook zo verwoord.299 De rechtbank gaat ervan uit dat ook dit echtpaar gebukt gaat onder een loyaliteitsconflict. Dat zij verklaren dat zij zich geen politieke bijeenkomsten kunnen herinneren in de wijk, laat staan op het perceel van verdachte in haar aanwezigheid300, kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook mogelijkerwijs hierop worden teruggevoerd. Dat [getuige 16] zich geen enkele politieke bijeenkomst kan herinneren laat zich bovendien moeilijk verenigen met haar mededeling dat Gikondo één van de heetste wijken van Kigali was.

37. [getuige 23] is de zoon van Jean Sefara. De families Basebya en Sefara waren destijds goed bevriend met elkaar. Deze getuige is nog steeds goed bevriend met de familie van verdachte. Hij hield tot vlak voor haar aanhouding contact met verdachte. Hij stuurde haar voor deze strafzaak relevante documenten.301 In zijn verklaringen tegenover de nationale recherche en de rechter-commissaris toont hij zich erg terughoudend en zegt weinig te weten over verdachte.

38. Ook [getuige 17], destijds als Hutu geregistreerd, en haar petekind [getuige 18], destijds als Tutsi geregistreerd, noemt de verdediging ontlastende getuigen. [getuige 17] heeft verklaard nooit iets te hebben meegekregen van enige politieke activiteit in Gikondo van welke partij dan ook en heeft daar in in al die jaren ook nooit met anderen over gesproken.302 Als vaststaand kan echter worden aangenomen dat er wel degelijk en veelvuldig politieke bijeenkomsten hebben plaatsgevonden in de wijk. Dat zij daarvan niets heeft meegekregen, is dan ook niet zonder meer ontlastend voor verdachte.

Datzelfde geldt voor [getuige 18], die samen met [getuige 17]in april 1994 enkele dagen in de woning van verdachte toevlucht heeft gevonden en evenmin herinneringen heeft aan enig politiek activisme in de wijk.

39. [getuige 22] heeft verteld dat zij in de periode 1990-1994 niet geïnteresseerd was in politiek.303 Zij ging op bezoek bij de familie Basebya, haar kinderen waren haar vrienden.304 Dat bezoek vond dan meestal plaats in de schoolvakantie. De rechtbank acht de verklaring van [getuige 22] met name van belang voorzover zij verklaard over de algemene sfeer in Gikondo in die periode en voorzover zij heeft aangegeven reeds in die tijd te hebben gehoord dat verdachte lid zou zijn geweest van de CDR. Voor het overige acht zij de verklaring van geen belang voor deze zaak, nu daaruit blijkt dat zij weinig informatie kan geven over de dagelijkse activiteiten van verdachte in die periode.

40. Wat betreft [JJ] en [KK], beiden destijds als Tutsi geregistreerd, geldt het volgende.

Beiden zijn nauw betrokken bij de familie Basebya. Voor [JJ] geldt dat zij een vriendin is van verdachte en de peetmoeder van dochter [dochter 1]. [KK] is een schoonzus van verdachte. De rechtbank ziet in die band een mogelijk motief om ten aanzien van verdachte niet belastend te willen verklaren. De rechtbank herhaalt hier (zie hoofdstuk 9,

335

paragraaf 16 en volgende) dat algehele Tutsi-haat niet in de weg stond aan het onderhouden van vriendschappelijke betrekkingen met individuele Tutsi's.

41. [LL] en zijn zus [MM], beiden destijds als Hutu geregistreerd, zijn bevriend met [dochter 2], een van de dochters van verdachte. Wat betreft [LL] geldt dat uit zijn verhoor bij de rechter-commissaris blijkt dat hij over verdachte persoonlijk vrijwel niets kan vertellen, hij zag haar destijds in de kerk en af en toe in het weekend.305 Ook zijn zus kan geen bijzondere informatie verstrekken over verdachte, "zij was niet close met haar."306 Beide verklaringen zijn dan ook noch belastend noch ontlastend voor verdachte en derhalve van generlei waarde in deze zaak.

42. [NN], destijds als Hutu geregistreerd en bekend geworden als manager van het hotel Mille Collines op wiens verhaal de film "Hotel Rwanda" is gebaseerd, heeft een schriftelijke verklaring ten behoeve van verdachte opgesteld. De strekking van die verklaring is kort gezegd dat het ondenkbaar is dat zij betrokken is geweest bij de genocide. Deze verklaring is op verzoek en met medewerking van de familie van verdachte tot stand gekomen. Tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris is gebleken dat de daarin opgenomen informatie voor het overgrote deel is aangeleverd door (naaste) familieleden van verdachte en door verdachte zelf.307 43. Deze getuige heeft tegenover de rechter-commissaris verklaard in de jaren 19901994 slechts één keer in Gikondo te zijn geweest, en in die periode niets specifieks over de wijk te hebben gehoord.308 Hij kent verdachte alleen vanuit zijn functie als manager van de hotels "Mille Collines" en "Diplomates" in Kigali. Die ontmoetingen waren van professionele aard en kwamen neer op een beleefde, officiële begroeting van het echtpaar Basebya voorafgaande aan ceremonies die in de hotels plaatsvonden.309 Over het privéleven van verdachte kan hij niets uit eigen wetenschap vertellen. Zijn stelling dat verdachte niet betrokken kan zijn bij genocidaire activiteiten berust dan ook op het gegeven dat hij haar kende "als een goed mens" en dat hij voor, tijdens en na de genocide, tot aan haar beschuldiging, niemand heeft horen zeggen dat dit niet zo was.

44. De rechtbank hecht geen enkele waarde aan deze "ontlastende" verklaring. De getuige kende verdachte slechts oppervlakkig, wist uit eigen wetenschap niets over haar te vertellen en wist evenmin iets specifieks over Gikondo. Hij is een "karakter-getuige" die uit eigen wetenschap niets relevants kan verklaren over de persoon van wie hij het karakter beschrijft.

45. De verdediging heeft voorts gewezen op de verklaring van [getuige 21], destijds als Hutu geregistreerd en prominent lid van de MDR. Hij heeft bij zijn verhoor aangegeven dat hij nooit bij verdachte thuis is geweest en niet met haar sprak. Hij heeft nooit enige activiteit bij haar huis gezien.310 Hij weet niet of verdachte lid was van een politieke partij en heeft daar nooit iets over gehoord.311 [getuige 21] kan (of wil) derhalve niets uit eigen wetenschap over verdachte verklaren. Verder heeft hij aangegeven geen enkele politieke activiteit van de CDR in Gikondo te hebben gezien, geen vergaderingen, meetings, animations, demonstraties, of optochten. Ook heeft hij verklaard dat in de aanloop naar de genocide er zich geen gewelddadige incidenten hebben voorgedaan in de wijk richting Tutsi's, enkel richting opposanten van de MRND.312 De rechtbank acht dit, gelet op wat hierover uit algemene bronnen vaststaat, volstrekt ongeloofwaardig. Aan de verklaring van deze getuige komt geen enkele betekenis toe.

46. [OO], destijs ook als Hutu geregistreerd, gold als eerste vice-voorzitter van de CDR. Hij is thans voortvluchtig en wordt door de Rwandese autoriteiten beschuldigd van betrokkenheid bij de genocide. Hij en [VV], een broer van Jean Bosco Barayagwiza, zijn door de verdediging gepresenteerd als "CDR-insiders". [OO] heeft verteld dat hij zelf niet in Gikondo woonde, maar daar in het weekend wel eens heen ging om Bucyana te bezoeken.313 Bucyana heeft hem nooit iets over de CDR in Gikondo verteld, hij weet dan ook niet wie de leider van het CDR op lokaal niveau was.314 Ook kan hij zich niet

336

herinneren waar de lokale CDR haar vergaderingen hield. Bij verdachte thuis is hij nooit geweest.315 Over verdachte kan hij ook niet meer vertellen dan dat zij de vrouw was van een deputé van het MRND en vroeger bij hem op het ministerie werkte. [VV], destijds ook als Hutu geregistreerd, heeft ontkend bij de CDR betrokken te zijn geweest.316 Hij is nooit bij een meeting van de CDR geweest en heeft ook met zijn broer nooit over die partij gesproken.317 Hij kwam nooit in Gikondo.318 Hij kent verdachte van haar werk bij het ministerie, maar sprak daar niet met haar.319 Het komt er dus op neer dat beide getuigen hebben aangegeven niet (vaak) in Gikondo te zijn geweest in de relevante periode en verdachte niet goed te kennen. [VV] heeft bovendien, wat daar verder ook van zij, verklaard überhaupt niet betrokken te zijn geweest bij de CDR, laat staan iets te weten over de lokale CDR. Dat laatste gaat ook op voor [OO]. De rechtbank acht de verklaringen van deze getuige dan ook van generlei waarde.

47. In het verlengde van de vorige getuigen heeft de verdediging gewezen op de verklaring van [VVX], de echtgenote van [VV]. Deze getuige stond destijds als Tutsi geregistreerd. Zij heeft ontkend dat haar man lid was van de CDR.320 Zij is nooit bij verdachte thuis geweest en heeft haar vanaf 1991 slechts twee keer gezien. Zij wist in die tijd niets van haar. Het enige wat zij wist is dat zij een vriendin was van haar tante en de vrouw van een deputé voor de MRND.321 Ook deze verklaring acht de rechtbank dus op geen enkele wijze relevant voor deze zaak.

48. De verklaring van [AAB], destijds als Hutu geregistreerd, acht de rechtbank niet betrouwbaar. Meerdere getuigen hebben hem beschuldigd van betrokkenheid bij geweld tegen Tutsi's in Gikondo in april 1994, hetgeen hij ontkent. Meer in het bijzonder betreft het hier de beschuldiging dat hij aan verdachte verraden heeft dat [slachtoffer A] in zijn huis was ondergedoken, wat vervolgens tot diens dood heeft geleid (zie hierover hoofdstuk 16). Wat er verder ook zij van die betrokkenheid, de rechtbank ziet hierin in ieder geval een mogelijk motief om niet conform de waarheid te verklaren.

49. Wat betreft de in Rwanda gedetineerde getuigen, zoals [ZZY], [GG], [ZZX], [ZZW] en [getuige 9] overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat de verklaring de gedetineerde die belastend over verdachte heeft verklaard, [getuige 13], niet voor het bewijs gebruikt kan worden. Ook ten aanzien van de gedetineerden die ontlastend hebben verklaard past grote behoedzaamheid.

Onduidelijk is gebleven in welke stand van het geding hun strafzaken zich bevinden en of er mogelijkerwijs nog herziening van hun vonnissen mogelijk is (in voor de getuigen positieve of negatieve zin). De rechtbank zal op deze verklaringen geen acht slaan.

50. Ten aanzien van [EEF] geldt dat hij zich weliswaar niet meer in detentie bevindt, maar heeft aangegeven verdachte noch haar man te kennen.322 51. Verder heeft de verdediging er op gewezen dat (ook) andere getuigen in het dossier hebben verklaard niets te weten over verdachte en/of haar activiteiten voor het CDR, in welk kader [EEG], [EEH], [L], [BBC], [EEI], [EEJ], [Z] en [W] specifiek zijn benoemd.

52. Uit het dossier volgt dat de destijds deels zeer jeugdige getuigen ([L], [BBC], [EEI], [EEJ], [Z] en [W]) verdachte persoonlijk niet, danwel slechts oppervlakkig kenden. Hun verklaringen zijn dus in zoverre ook niet ontlastend. Hetzelfde geldt voor [EEH], de zwager van [getuige 6], die slechts een korte tijd in Gikondo heeft gelogeerd en zich verdachte niet meer voor de geest kan halen.

53. Uit de verklaring van [EEG] volgt dat hij bij de rechter-commissaris heeft aangegeven wel van andere burgers te hebben gehoord dat er bijeenkomsten bij Basebya plaatsvonden, maar dat hij deze niet heeft gezien omdat hij niet in die straat woonde. Hij kan zich verdachte in het geheel niet herinneren en gaat er - ten onrechte vanuit dat haar man voor het uitbreken van de genocide is verongelukt in een lift.323 Ook aan deze verklaring kent de rechtbank dan ook geen waarde toe, noch in belastende noch ontlastende zin.

337

Conclusie ten aanzien van de betrouwbaarheid van de belastende verklaringen 54. De rechtbank heeft reeds vastgesteld dat verschillen tussen de in dit hoofdstuk weergegeven verklaringen van de getuigen die belastend over verdachte hebben verklaard geen afbreuk doen aan de betrouwbaarheid daarvan (zie hierboven paragraaf 32). Dit geldt ook voor de ontlastende verklaringen waarop de verdediging zich heeft beroepen (zie paragrafen 34 tot en met 53). Zoals in hoofdstuk 8 reeds is overwogen kunnen de verklaringen slechts in beperkte mate getoetst worden aan objectieve gegevens. De rechtbank stelt wel vast dat wat de getuigen verklaard hebben overeenstemt met wat uit openbare bronnen bekend is over (gewelddadige) partijactiviteiten van de CDR, ook in Gikondo, en dat uit het afgeluisterde telefoongesprek onomstotelijk blijkt dat verdachte CDR-lid was. Wat deze getuigen verklaard hebben is binnen de Rwandese context in de jaren 1990-1994 bovendien alleszins plausibel.

55. De rechtbank herhaalt hier (zie hoofdstuk 8 paragraaf 29) dat de verklaringen van getuigen steeds bezien moeten worden in onderling verband en samenhang met elkaar ('tribunal of fact must never look at the evidence of each witness seperately....it is the accumulation of all evidence in the case which must be considered'). De rechtbank stelt vast dat de belastende verklaringen van de ooggetuigen elkaar in ruime mate ondersteunen. De bewijswaarde daarvan is des te sterker nu de eerste gedocumenteerde beschuldigingen over de CDR-activiteiten van verdachte reeds dateren uit maart 1995.

Conclusie ten aanzien van de animations 56. De rechtbank acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat verdachte vanaf de oprichting van de CDR over een langere periode veelvuldig optrad als animatrice op bijeenkomsten van de CDR waarin op agressieve wijze haat werd gezaaid tegen Tutsi's en werd opgeroepen Tutsi's te doden. Dit laatste blijkt alleen al uit het onder leiding van verdachte zingen van het lied Tubatsembesembe.

57. De propagandabijeenkomsten waaraan verdachte leiding gaf, werden onder meer bezocht door abakarani, waarvan enkelen met name genoemd zijn in de verklaringen van de getuigen. Er waren ook animations die door vrouwen werden bezocht.

De rekrutering van Impuzamugambi 58. De rechtbank acht voorts wettig en overtuigend bewezen dat verdachte actief betrokken was bij de rekrutering van abakarani en anderen voor de CDR-jeugd en deze jongeren voorzag van geld, uniformen en voeding. De rechtbank ontleent dit bewijs aan de verklaringen van [getuige 5], [getuige 8], [getuige 9], [getuige 4] en [getuige 10].

59. [getuige 5] heeft verklaard dat hij verdachte in 1993 vaker zag praten met de jongens op de markt, de abakarani. [EEK], die ook bij die jongens hoorde, had [getuige 5] al eerder dat jaar verteld dat zij mensen rekruteerde om van de PSD over te gaan naar de CDR, de Impuzamugambi. Ook [EEL], een Interahamwe, heeft hem rond diezelfde tijd verteld dat verdachte de abakarani kwam rekruteren. Verdachte zou tegen de jongens hebben gezegd dat ze gratis in een restaurant mochten eten en dat de CDR dit dan zou betalen.324 60. [getuige 8] heeft verteld dat haar boy [EEM] in de aanloop naar de genocide naar de animations ging. Hij vertelde haar dat verdachte de boys rekruteerde. Ze gaf hen geld, ze trokken de uniformen bij haar aan en zij was zijn "bazin".325 61. [getuige 9] hoorde van [EE], een Interahamwe, dat zij op die bijeenkomsten eten kregen. Ook kregen zij volgens [EE] wapens 'bij Basebya'.326 62. [getuige 4] heeft [EEL] op 7 april 1994 gezien met een geweer. Hij vroeg toen aan hem waar hij dat geweer had gevonden en kreeg als antwoord:"Bij Basebya". [EEL] zei er niet bij wie hem dat geweer had gegeven.327 63. [getuige 10] heeft verklaard dat hij weliswaar niet heeft gezien dat mensen die de woning van verdachte verlieten daar wapens hadden gekregen, maar dat dit voor hem

338

duidelijk was omdat men zei "Wij gingen naar haar. Wij zullen machetes, franken krijgen." en hij die mensen ook met wapens zag.328 64. De rechtbank beseft terdege dat het hier om de auditu-verklaringen gaat. De getuigen hebben aan de rechter-commissaris verklaard over wat anderen hen verteld hadden. Niettemin kan de rechtbank hierop afgaan omdat deze verklaringen naadloos aansluiten bij wat in hoofdstuk 5, paragraaf 14, is beschreven over de werving van kansloze jongeren door de verschillende politieke partijen en wat de deskundige Guichaoua hierover heeft uiteengezet tijdens zijn verhoor door de rechter-commissaris: "De jongeren gingen waar het meeste geld werd geboden. [...] De hoofdfunctie van de partijen, dat waren de militanten te financieren. Je werd misschien uit overtuiging lid, maar als er geen tegenprestatie was, als je niet onderhouden werd, dan werd je dat niet.

Wat macht gaf aan politici, dat was de jeugd. De jeugdafdelingen van de partijen moesten onderhouden worden. De jongeren gingen waar het meeste geld werd geboden."329 65. De de auditu-verklaringen over het uitdelen van wapens daarentegen belasten niet specifiek de verdachte.

Lijsten en met name genoemde Tutsi's?

66. Het lijdt geen twijfel dat Tutsi-buurtgenoten na de animations vaak slachtoffer waren van agressie van de jeugd die door verdachte was opgehitst. Anders dan het openbaar ministerie heeft gesteld kan de rechtbank echter in het dossier geen voldoende betrouwbare aanwijzingen vinden dat tijdens de animations bepaalde, individuele Tutsibuurtgenoten specifiek werden genoemd als personen die zouden moeten worden aangevallen. Geen van de hierboven genoemde belastende getuigen heeft deze propagandabijeenkomsten bijgewoond. Sterker nog, zij bleven angstvallig op afstand.

Geen van hen heeft verklaard van jongelui die de bijeenkomsten bijwoonden gehoord te hebben dat daar op werd opgeroepen tot geweld tegen met name genoemde Tutsi's. [getuige 13] was één van de jeugdigen die de bijeenkomsten bijwoonden. Hij heeft ook verklaard over "geheime", dat wil zeggen besloten partijbijeenkomsten bij verdachte. De rechtbank slaat, op grond van wat in hoofdstuk 10 over deze getuige is overwogen, geen acht op zijn verklaring dat tijdens bijeenkomsten bepaalde Tutsi's - zoals [getuige 6], [getuige 8] en [getuige 5] - als bijzonder doelwit (in de woorden van [getuige 13] "wanted") werden aangemerkt. Ander bewijs ten aanzien hiervan is er niet.

67. Evenmin twijfelt de rechtbank eraan dat in die tijd "dodenlijsten" circuleerden met daarop de namen van in Gikondo woonachtige Tutsi's. Een sterke aanwijzing hiervoor is te vinden in de brief van de burgemeester van Kicukiro naar aanleiding van de hierna te bespreken gebeurtenissen op 22 februari 1994, waarin hij schrijft dat het erop leek dat de slachtoffers van gewelddadige aanvallen op die dag op al eerder gemaakte lijsten stonden.330 Veel getuigen hebben over deze lijsten verklaard, de meesten echter "van horen zeggen" op de gacaca's. [getuige 5] heeft verklaard dat één van de abakarani hem zo'n lijst, met daarop zijn naam, heeft laten zien.331 [getuige 6] heeft verklaard dat haar man [slachtoffer F] haar verteld had over een "dodenlijst" die [CC] hem had laten zien.332 [getuige 23] heeft verklaard dat hij de naam van [getuige 6] op een lijst heeft zien staan.333 68. De enige getuige - naast [getuige 13], wiens verklaring de rechtbank niet als bewijs gebruikt - die heeft verklaard dat verdachte een "dodenlijst" heeft opgesteld, is [getuige 8].334 Zij heeft verklaard dat de vrouw van Jean Sefara haar op enig moment tussen 1990 en 1994 een lijst met namen van te doden Tutsi's had getoond, welke volgens haar door verdachte was geschreven. Toen zij daarna die lijst zag herkende zij het handschrift van verdachte omdat verdachte tijdens de voorbereiding van haar huwelijk alle benodigdheden voor het feest had opgeschreven. De rechtbank kan hier niet op afgaan.

Sowieso past grote behoedzaamheid bij de herkenning van handschriften. In dit geval

339

geldt dit temeer nu de "herkenning" plaatsvond nadat de echtgenote van Sefara al aan de getuige verteld had dat verdachte de schrijfster was en getuige het handschrift van verdachte in 1978 - toen zij trouwde - voor het eerst en het laatst had gezien.

69. De conclusie moet dus zijn dat geen wettig en overtuigend bewijs aanwezig is dat verdachte betrokken was bij de opstelling van "dodenlijsten".

Generaal-moeder?

70. Het openbaar ministerie heeft betoogd dat verdachte moet worden gezien als de "generaal-moeder" van de CDR-jongeren in Gikondo. Het openbaar ministerie heeft daartoe aangevoerd dat verdachte door haar welvaart, afkomst, huwelijk, netwerk, opleiding en persoonlijkheid groot aanzien had in de wijk. Het openbaar ministerie baseert zich hierbij voorts op de verklaring van [getuige 13] dat Martin Bucyana en daarna verdachte de leiding hadden over de geheime bijeenkomsten. Lokale Hutu-power leiders als Jean Ntawutagiripfa alias Congolais en [T], [GG] en [EEO] hadden, aldus het openbaar ministerie, een veel lagere status dan verdachte en kregen van haar instructies.

71. Zoals de rechtbank hierboven heeft overwogen trad verdachte op als leidster bij de animations. Dat zij een vrouw was met een hoge status en een "autoritĂŠ morale" staat ook vast. De rechtbank gaat voorbij aan de verklaring van [getuige 13] over de rol die verdachte zou hebben gespeeld bij geheime bijeenkomsten. Behalve zijn verklaring bevindt zich in het dossier geen bewijs dat verdachte aan de top stond van een commandostructuur met als haar subalternen de genoemde lokale militieleiders.

72. De rechtbank deelt dus niet de conclusie van het openbaar ministerie dat verdachte beschouwd kan worden als de "generaal-moeder" van de CDR-militie in Gikondo.

12. OPRUIING TOT GENOCIDE 1. Verdachte wordt er onder feit 5 van beschuldigd dat zij in de periode van 1 oktober 1990 tot en met 14 april 1994 in haar directe woonomgeving in het openbaar mondeling heeft opgeruid tot genocide. Zoals in hoofdstuk 3 is vastgesteld is het openbaar ministerie voor dit feit gedeeltelijk niet ontvankelijk in haar vervolging. De rechtbank zal in dit hoofdstuk dan ook beoordelen of de verdachte de haar verweten feiten heeft begaan in de periode van 2 oktober 1991 tot en met 14 april 1994.

Het standpunt van het openbaar ministerie 2. Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat de rechtbank bewezen zal verklaren dat verdachte dit feit heeft gepleegd.

Het standpunt van de verdediging 3. Verdachte heeft bij de rechter-commissaris ontkend dat zij dit feit heeft gepleegd. Ter zitting heeft zij zich ten aanzien van dit feit op haar zwijgrecht beroepen. De verdediging heeft vrijspraak bepleit.

Wettelijk kader 4. Opruiing tot genocide was tot 1 oktober 2003 strafbaar gesteld in artikel 131 van het Wetboek van Strafrecht in samenhang met artikel 1, eerste lid, van de Uitvoeringswet Genocideverdrag. Vanaf 1 oktober 2003 is dit delict strafbaar gesteld in artikel 3 van de WIM. 5. Artikel 131 Sr. luidt: Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie.

Artikel 1 van de Uitvoeringswet luidt: 1. Hij die met het oogmerk een nationale of etnische groep, een groep behorend tot een bepaald ras, dan wel een groep met een bepaalde godsdienst of levensovertuiging, geheel of gedeeltelijk, als zodanig te vernietigen, opzettelijk: 1°. leden van de groep doodt;

340

2°. leden van de groep zwaar lichamelijk of geestelijk letsel toebrengt; 3°. aan de groep levensvoorwaarden oplegt die op haar gehele of gedeeltelijke lichamelijke vernietiging zijn gericht; 4°. maatregelen neemt, welke tot doel hebben geboorten binnen de groep te voorkomen; 5°. kinderen van de groep gewelddadig overbrengt naar een andere groep, wordt als schuldig aan genocide gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren of geldboete van de vijfde categorie.

Artikel 3 van de WIM luidt: 1. Hij die met het oogmerk om een nationale, etnische of godsdienstige groep, dan wel een groep behorend tot een bepaald ras, geheel of gedeeltelijk, als zodanig te vernietigen: a. leden van de groep doodt; b. leden van de groep zwaar lichamelijk of geestelijk letsel toebrengt; c. opzettelijk aan de groep levensomstandigheden oplegt die op haar gehele of gedeeltelijke lichamelijke vernietiging zijn gericht; d. maatregelen neemt, welke tot doel hebben geboorten binnen de groep te voorkomen; of e. kinderen van de groep onder dwang overbrengt naar een andere groep, wordt als schuldig aan genocide gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de zesde categorie.

2. De samenspanning en de opruiing tot genocide die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, plaatsvindt, worden gestraft gelijk de poging.

6. Artikel 1, tweede lid Sr. bepaalt dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast.

Ingevolge HR 12 juli 2011 (LJN BP6878, NJ 2012, 78) is deze bepaling in geval van een wijziging in de delictsomschrijving alleen toepasselijk indien deze wijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten, terwijl in geval van een verandering in een regel van sanctierecht (waar onder het strafmaximum) de betreffende nieuwe bepaling zonder toetsing aan deze maatstaf moet worden toegepast, indien en voor zover deze in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.

7. De rechtbank stelt vast dat de wetgever met de invoering van de WIM een wetssystematische wijziging heeft aangebracht. De inhoud van de delictsomschrijving is niet gewijzigd en er is geen sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de strafbaar gestelde gedragingen. De rechtbank zal de vraag of bewezen is dat verdachte het haar onder feit 5 tenlastegelegde heeft begaan, en, zo ja, welk strafbaar feit het bewezenverklaarde oplevert beantwoorden met toepassing van artikel 131 van het Wetboek van Strafrecht in samenhang met artikel 1, eerste lid, van de Uitvoeringswet.

8. In hoofdstuk 11 heeft de rechtbank vastgesteld dat verdachte, vanaf de oprichting van de CDR op 22 februari 1992 over een langere periode veelvuldig optrad als animatrice op bijeenkomsten van de CDR, waarin op agressieve wijze haat werd gezaaid tegen Tutsi's en werd opgeroepen Tutsi's te doden en dat dit laatste alleen al blijkt uit het onder leiding van verdachte zingen van het lied Tubatsembesembe. Of deze oproepen Tutsi's te doden zijn te kwalificeren als opruiing tot genocide hangt af van beantwoording van de volgende vragen:

341

i) had verdachte hiermee het oogmerk de Tutsi-bevolkingsgroep geheel of gedeeltelijk als zodanig uit te roeien; ii) is de Tutsi-bevolkingsgroep een beschermde groep in de zin van de Uitvoeringswet; iii) betrof het hier een "directe" oproep tot genocide; iv) is voldaan aan het vereiste dat de opruiing in het openbaar plaatsvond.

9. Het onderscheidende element van genocide is het oogmerk een beschermde groep als zodanig geheel of gedeeltelijk uit te roeien. Voor opruiing tot genocide is vereist dat de opruier zelf het oogmerk op genocide heeft gehad.335 De opruier moet als oogmerk hebben gehad dat degenen die opgeruid worden daadwerkelijk genocide gaan plegen.

10. Aan verdachte wordt in de tenlastelegging van dit feit verweten dat zij - naast het voorzingen van het lied "Tubatsembesembe"- ook andere "extremistische anti-Tutsi liederen en gedachtegoed" heeft geuit. Zonder nadere omschrijving kan niet vastgesteld worden of deze uitingen een genocidale strekking hadden. "Tubatsembesembe" betekent letterlijk: "laten we ze allemaal uitroeien", of: "we gaan ze allemaal uitroeien". De Kamer van Beroep van het Rwanda-tribunaal heeft over dit lied geoordeeld dat het een genocidale strekking had.336 11. Zonder direct bewijs, zoals een bekentenis, welke in deze zaak ontbreekt, moet uit omstandigheden worden afgeleid of bij verdachte dit bijzonder oogmerk aanwezig was toen zij dit lied voorzong. De rechtbank verwijst op dit punt naar haar vonnis in de zaakVan Anraat337, waarin zij in paragraaf 7.2 een opsomming heeft gegeven van omstandigheden die hierbij in aanmerking kunnen worden genomen: - het algemene kader waarin de feiten zich hebben voorgedaan; - de omstandigheid dat de beschermde groep systematisch het slachtoffer is geworden van andere onrechtmatige handelingen; - de schaal waarop de misdrijven zijn gepleegd; - systematisch treffen van slachtoffers vanwege hun lidmaatschap van een bepaalde groep; - de herhaling van vernietigende en discriminatoire handelingen; - het aantal slachtoffers; - de wijze waarop de misdrijven zijn gepleegd; - het gebied waarin de dader actief was; - het evidente opzet van de dader om zijn slachtoffers van het leven te beroven; - de ernst van de gepleegde genocidale handelingen; - de frequentie van de genocidale handelingen in een bepaald gebied; - het algemene politieke kader waarin de misdrijven zijn gepleegd; - uitlatingen gedaan door pleger ten aanzien van de positie en/of het lot van de beschermde groep.

12. De verdediging heeft betoogd dat behoedzaamheid geboden is bij een dergelijke bewijsconstructie. Indirect bewijs kan volgens de verdediging niet snel leiden tot vaststelling van een genocidaal oogmerk. De rechtbank onderschrijft dit. Uit de hierboven genoemde omstandigheden zal onomstotelijk moeten komen vast te staan dat er geen andere verklaring mogelijk is dan dat in dit geval het voorzingen van het lied Tubatsembesembe geschiedde met een genocidaal oogmerk.338 13. Zoals vastgesteld in hoofdstuk 5 werd de Rwandese samenleving vanaf 1 oktober 1990 verscheurd door etnische haat en waren Tutsi's in toenemende mate slachtoffer van etnisch geweld. Er was sprake van wijdverbreide terreur door milities. Bloedbaden op

342

Tutsi-burgers werden in die tijd door gezaghebbende waarnemers als prof. Schabas en VN-rapporteur Ndiaye al aangemerkt als genocidale daden. Zoals is vastgesteld in de hoofdstukken 7 en 11 was de woonomgeving van verdachte een brandpunt van anti-Tutsi extremisme en etnisch geweld.

14. De animations waarop verdachte voorging in het zingen van Tubatsembeseme pasten in dit politiek giftige klimaat. Verdachte propageerde sinds de oprichting van de CDR op 22 februari 1992 het extremistische anti-Tutsi gedachtegoed van haar partij.

15. Het voorzingen van het lied Tubatsembesembe stond tijdens de animations niet op zichzelf. De animations waren in zijn geheel anti-Tutsi. Verdachte deed haar uitlatingen in die context op een opzwepende manier. Er werd gestampt, gefloten, gesprongen en gedanst, terwijl verdachte als een dirigent voor de groep stond en Tubatsembeseme zong. Het deed de getuige [getuige 6] denken aan stieren die opgejut worden voordat ze worden losgelaten.339 Als er gewapende jongeren aanwezig waren, hielden zij hun machetes en knuppels omhoog. Verdachte maakte de jongeren op deze manier warm door het voorzingen van Tubatsembesembe en andere anti-Tutsi liederen.

16. Na afloop van de bijeenkomsten werd het voor Tutsi's dan ook gevaarlijk op straat.

Tutsi's in de wijk durfden zich niet te vertonen. Zij waren bang dat zij gedood zouden worden en spraken hier onderling over. Vooral het lied Tubatsembesembe joeg de buurtbewoners angst aan. Dit blijkt onder meer uit de verklaring van [getuige 12], die heeft verklaard over het gevoel dat het lied Tubatsembatseme haar gaf: "Tubatsembatsembe betekent: laten wij ze uitroeien. [...] Dat overtreft de grens. We waren gewoon bang deze woorden te horen."340 17. Verdachte heeft haar uitlatingen bij herhaling gedurende lange tijd gedaan.

18. Verdachte was zich ervan bewust, zoals blijkt uit haar eigen verklaring, dat zij groot aanzien - autoritĂŠ morale - genoot in de wijk. Ook uit veel getuigenverklaringen blijkt dat mensen tegen haar opkeken.

19. De verdediging heeft betoogd dat verdachte niet het oogmerk had op de vernietiging van alle Tutsi's, maar dat zij slechts de handlangers van het RPF voor ogen had en dat de uitlatingen dus gezien moeten worden in het kader van het militaire conflict. De rechtbank is er vanwege bovengenoemde omstandigheden echter van overtuigd dat verdachte met haar uitlatingen het oog had op alle Tutsi's in haar buurt en niet slechts op al dan niet vermeende aanhangers van het RPF. 20. In het licht van de bevindingen over: - het algemene en politieke kader waarin de verdachte haar uitlatingen deed; - de omstandigheid dat Tutsi's in die tijd louter vanwege hun etniciteit systematisch slachtoffer waren van geweld; - de wijze waarop en de specifieke context waarbinnen verdachte haar uitlatingen deed; - de herhaling waarmee verdachte haar uitlatingen deed; - de maatschappelijke positie van de verdachte als CDR-lid en prominent buurtbewoner en haar autoriteit over het publiek, is er naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie mogelijk dan dat verdachte met het tijdens de animations voorzingen van Tubatsembesembe het oogmerk had op vernietiging van de Tutsi-bevolkingsgroep als zodanig.

21. Het Rwanda-tribunaal heeft in bestendige rechtspraak geoordeeld dat de Tutsibevolkingsgroep kan worden aangemerkt als een etnische groep in de zin van het Genocideverdrag.341 De rechtbank sluit zich hierbij aan.

22. De verdediging heeft betoogd dat het taalgebruik dat verdachte verweten wordt niet direct was en dat daarmee niet is voldaan aan het vereiste dat de opruiing naast "in het openbaar" (public) ook "rechtstreeks" (direct) was.

343

23. Het Genocideverdrag stelt alleen rechtstreekse opruiing strafbaar. Dit vereiste is dus een bestanddeel van de delictsomschrijving in het Verdrag. Hoewel rechtstreeks geen bestanddeel is van artikel 131 van het Wetboek van Strafrecht, is ook in het Nederlandse strafrecht een vereiste dat er een duidelijke relatie bestaat tussen de opruiende woorden en het strafbare feit.

24. Voor de rechtbank is er geen enkele twijfel dat de uitlating "Tubatsembesembe" een rechtstreekse oproep tot genocide was. Gelet op de aard van de bijeenkomsten en het aanwezige publiek was deze uitlating niet voor een andere uitleg vatbaar dan een uitdrukkelijke oproep tot het uitroeien van de Tutsi-bevolking in de buurt. Deze oproep kon rechtstreeks, zonder tussenkomst van overige omstandigheden of personen, tot genocide leiden.

25. De verdediging heeft betoogd dat verdachte met haar uitlatingen niet het doel had dat alle Tutsi's gedood zouden worden. Het was voor verdachte niet te overzien dat er 800.000 Tutsi's vermoord zouden worden, aldus de verdediging. De rechtbank volgt de verdediging in zoverre dat er inderdaad onvoldoende bewijs is dat de verdachte alle Tutsi's in het land of in de regio wilde doden. Echter, voor het oogmerk op genocide is voldoende dat verdachte de Tutsi's gedeeltelijk wilde vernietigen. Het moet dan wel gaan om een aanzienlijk aantal personen.342 Naar het oordeel van de rechtbank had verdachte het oogmerk om het deel van de Tutsi-groep dat in Gikondo woonde te vernietigen. Verdachte had het oogmerk de Tutsi-bevolkingsgroep als zodanig te vernietigen voor zover dit mogelijk was binnen haar invloedsfeer. Dit betrof een aanzienlijk aantal personen.

26. Opruiing tot genocide is op grond van het Genocideverdrag slechts strafbaar als het 'publiek' is. Ook voor artikel 131 is openbaarheid vereist. In het Nederlands strafrecht is voor bewezenverklaring van dit bestanddeel slechts vereist dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat uitlatingen van haar ter kennis van het publiek zouden komen.343 27. De verdediging heeft betoogd dat voor "publiek" in de zin van het Genocideverdrag meer vereist is dan voor het Nederlandse "in het openbaar", namelijk dat de uitlatingen onderdeel uitmaken van "massacommunicatie". De uitlatingen zouden volgens de verdediging daadwerkelijk een omvangrijk publiek moeten bereiken en de verdachte zou opzet gehad moeten hebben op massacommunicatie. De verdediging heeft zich hiervoor beroepen op de uitspraak van de Kamer van Beroep van het Rwanda-tribunaal in de zaak Kalimanzira.

28. De rechtbank kan dit vereiste niet lezen in de door de verdediging genoemde uitspraak. De Kamer van Beroep stelt daarin slechts dat in het geval er geen sprake is van massacommunicatie, bewijs noodzakelijk is dat de verdachte de bedoeling had dat zijn uitlatingen het algemene publiek zouden bereiken. Omdat in de zaak Kalimanzira het bewijs daarvoor ontbrak, volgde vrijspraak.344 Anders dan de verdediging stelt heeft het Rwanda-tribunaal wel degelijk veroordelingen uitgesproken voor public incitement in gevallen waar geen sprake was van massacommunicatie.345 Naar het oordeel van de rechtbank wijkt het begrip 'publiek' in het internationaal strafrecht niet af van het Nederlandse delictsbestanddeel 'in het openbaar'.

29. Verdachte was actief betrokken bij diverse animations. Velen hebben deze bijeenkomsten gezien. Velen hebben verklaard dat zij hebben gehoord dat onder leiding van verdachte het lied Tubatsembesembe werd gezongen. De getuige [getuige 1] kon het geluid van de animations zelfs nog horen als hij binnen, in zijn eigen huis, was. De animations hadden dus geen besloten karakter. En dat is ook precies wat de buurtbewoners zeggen. Zoals verwoord door getuige [getuige 6] : "Ze was niet verstopt.

Het doel was ons bang te maken en ons te dreigen. Dat was om een sein te geven."346

344

Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat verdachte haar uitlatingen in het openbaar heeft gedaan.

30. Verdachte heeft Gikondo op 15 april 1994 verlaten, maar geen van de getuigen heeft verdachte na 6 april nog gezien. De rechtbank zal daarom bewezen verklaren dat zij tot 6 april 1994 heeft opgeruid tot genocide in Gikondo.

31. Uit het onderzoek is niet duidelijk geworden of ook nog anderen dan verdachte op de bijeenkomsten de aanwezigen hebben opgeruid. De rechtbank zal daarom niet bewezen verklaren dat de verdachte dit feit tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd.

32. De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan opruiing tot genocide, meermalen gepleegd, zoals hieronder nader omschreven.

33. Dat zij op meerdere tijdstippen in de periode van 22 februari 1992 tot 6 april 1994, in de directe omgeving van haar woning (in de secteur Gikondo en in de gemeente Kicukiro) in de prefectuur Kigali (Rwanda), in het openbaar, te weten: op straat in de directe omgeving van haar woning en op de binnenplaats van haar woning en bij een naastgelegen bar en op de binnenplaats van de woning van Bucyana, zichtbaar en hoorbaar vanaf de openbare weg, telkens mondeling tot enig strafbaar feit, te weten genocide, heeft opgeruid. Immers heeft zij toen en daar veelvuldig ten overstaan van een groep mensen (waaronder jongeren en kruiers van de markt en vrouwen) het lied Tubatsembesembe voorgezongen.

13. MEDEPLEGEN, UITLOKKING EN MEDEPLICHTIGHEID 1. Het openbaar ministerie ziet verdachte als 'intellectueel dader' van de haar onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten (genocide, poging tot genocide en moord). Verdachte heeft weliswaar geen uitvoeringshandelingen verricht, maar is daarvoor in de visie van het openbaar ministerie ten volle strafrechtelijk aansprakelijk, primair als medepleger, subsidiair als uitlokker, meer subsidiair als medeplichtige. Het openbaar ministerie spreekt in dit verband over een strafrechtelijk "peircing the veil". De rechtbank zal in dit hoofdstuk kort uiteen zetten wat onder medeplegen, uitlokking en medeplichtigheid moet worden verstaan.

Medeplegen 2. Van medeplegen is sprake als twee of meer verenigde personen gezamenlijk een strafbaar feit plegen. Medeplegen veronderstelt bewuste en nauwe samenwerking tussen twee of meer personen. Dit houdt in dat de medeplegers willens en wetens, dus met opzet, samenwerken tot het plegen van de delictueuze gedraging. Het opzet moet gericht zijn op zowel de onderlinge samenwerking als op de verwezenlijking van het strafbare feit. Niet nodig is dat alle medeplegers uitvoeringshandelingen verrichten of lijfelijk aanwezig zijn bij de uitvoering. De samenwerking moet intensief en daadgericht zijn en de bijdrage van de niet-uitvoerende medepleger substantieel. Zo kan een nietuitvoerende medepleger vooraf betrokken zijn bij de planning en/of de organisatie van het strafbare feit. De nauwe samenwerking kan onder meer blijken uit - uitdrukkelijke of stilzwijgende- afspraken en taakverdelingen.

Uitlokking 3. Van uitlokking is sprake als iemand een ander door ĂŠĂŠn of meer van de in artikel 47 Sr genoemde uitlokkingsmiddelen (giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, of misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen) heeft aangezet tot het begaan van een strafbaar feit waarvoor de uitgelokte zelf kan worden gestraft. De uitlokking moet opzettelijk zijn geschied en het opzet van de uitlokker moet zowel zijn gericht op het uitlokken van de ander als op de bestanddelen van het delict waartoe de ander is aangezet.

345

4. De uitlokker moet de uitgelokte op het idee brengen het strafbare feit te plegen, bij hem "de wil hebben wakker geroepen" om een bepaald strafbaar feit te plegen. Wanneer bij de ander het plan reeds bestond voordat de uitlokker in actie kwam, kan van strafbare uitlokking geen sprake zijn. Van uitlokking kan echter ook worden gesproken als het voornemen om een bepaald strafbaar feit te begaan reeds voor de uitlokkingshandelingen bij een ander aanwezig was, maar eerst door de handelingen van de uitlokker vaste vormen heeft aangenomen. "De psychische omslag moet door de uitlokker en de door hem gebezigde uitlokkingsmiddelen zijn veroorzaakt."347 5. Van voltooide uitlokking van een strafbaar feit kan eerst sprake zijn als dat feit is gevolgd dan wel een strafbare progong daartoe is gedaan.

Medeplichtigheid 6. Als medeplichtigen zijn strafbaar zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van een misdrijf (simultane medeplichtigheid) en zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf (consecutieve medeplichtigheid).

Het opzet van de medeplichtige moet niet alleen gericht zijn op het behulpzaam zijn of op het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen, maar ook op het misdrijf van de dader. De medeplichtige moet het misdrijf in enigerlei opzicht daadwerkelijk hebben bevorderd, mogelijk of gemakkelijk heeft gemaakt. Anders dan voor medeplegen is voor medeplichtigheid geen nauwe en bewuste samenwerking is vereist.

7. Van medeplichtigheid kan alleen sprake zijn als het misdrijf waaraan hulp wordt verleend heeft plaatsgevonden dan wel een strafbare poging daartoe is gedaan.

14. DE AANVALLEN OP 22 FEBRUARI 1994 1. In dit hoofdstuk gaat het om de verwijten dat verdachte als intellectueel dader betrokken is geweest bij gewelddadige aanvallen op Tutsi-buurtgenoten op 22 februari 1994. Dit betreft het doden van [slachtoffer C], [slachtoffer B] en [slachtoffer D], de verkrachting van [slachtoffer E], en vergeefse aanvallen op [getuige 6], [getuige 2] en haar moeder [moeder getuige 2], en [getuige 8].

Het standpunt van het openbaar ministerie 2. Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat de rechtbank bewezen zal verklaren dat verdachte medepleger is geweest van de moord op [slachtoffer C], de verkrachting van [slachtoffer E] en de aanval op [getuige 6]. Ten aanzien van de overige tenlastegelegde feiten heeft het openbaar ministerie tot vrijspraak gerequireerd.

Het standpunt van de verdediging 3. Verdachte heeft bij de rechter-commissaris ontkend dat zij deze feiten heeft gepleegd.

Ter zitting heeft zij zich op haar zwijgrecht beroepen. De verdediging heeft ten aanzien van al deze feiten vrijspraak bepleit.

De beoordeling van de tenlastelegging Inleiding 4. In de (late) avond van 21 februari 1994 werd FĂŠlicien Gatabazi, destijds minister van Publieke Werken en voorzitter van de PSD, doodgeschoten toen hij op weg naar huis was. Al snel ging het gerucht dat aanhangers van de CDR voor zijn dood verantwoordelijk waren.

5. De volgende dag, 22 februari 1994, vonden er overal in het land (gewelddadige) demonstraties plaats, waaronder in Butare, de thuisregio van Gatabazi. Rond 13.00 uur werd bekend dat de voorzitter van de CDR, Martin Bucyana, op zijn terugreis van Cyangugu naar Kigali in Butare was gedood. Ook dit nieuws ging, mede door berichtgeving via de media waaronder radio Rwanda348, als een lopend vuurtje door het land. Gespeculeerd werd dat Martin Bucyana gelyncht was door een menigte boze PSDaanhangers om de dood van Gatabazi te wreken.

346

6. Voor het huis van de gedode Bucyana in Gikondo verzamelde zich na die bekendmaking een steeds groter wordende groep personen, onder wie partijleden en leden van de Impuzamugambi en Interahamwe. De burgemeester van Kicukiro heeft het in een brief aan de prefect van Kigali van 7 maart 1994 over 600 mensen die zich daar verzamelden.349 7. Uit de zich in het dossier bevindende openbare bronnen kan verder worden afgeleid dat leden van deze jeugdbewegingen, waaronder abakarani van de markt, vervolgens de wijk zijn ingetrokken, huizen hebben aangevallen en Tutsi's alsmede gematigde Hutu's die zij daar aantroffen hebben gedood. Het aan die aanvallen toegeschreven dodental varieert van 10 tot 40 personen.350 Tot de die dag in Gikondo gevallen dodelijke slachtoffers behoorden volgens het door de burgemeester van Kicukiro opgestelde "rapport over de gewelddadigheid in de gemeente Kicukiro van 22 tot 23/02/1994" in ieder geval [slachtoffer C] en [slachtoffer B]. Daarnaast vermeldt dit rapport dat die dag ook een aanval op de woning van [slachtoffer D] heeft plaatsgevonden, waarbij [slachtoffer D] op zijn hele lichaam is geslagen. [slachtoffer D] zou tengevolge van het op hem uitgeoefende geweld een week in het ziekenhuis hebben gelegen.351 8. Dat [slachtoffer C] en [slachtoffer B] op 22 februari 1994 het slachtoffer zijn geworden van gewelddadigheden in Gikondo is niet betwist. Evenmin is betwist dat [slachtoffer D] gewond is geraakt tengevolge van een aanval op zijn huis en dat [slachtoffer E] is verkracht toen zij probeerde voor een groep jongeren te vluchten. Gelet op de zich daaromtrent in het dossier bevindende stukken en getuigenverklaringen gaat de rechtbank ervan uit dat deze incidenten, op zichzelf bezien, daadwerkelijk hebben plaatsgevonden.

9. De vraag waarvoor de rechtbank zich ziet gesteld is of het op 22 februari 1994 in Gikondo gepleegde geweld, feitelijk uitgevoerd door anderen dan verdachte, ook haar op enigerlei wijze strafrechtelijk kan worden aangerekend.

10. Alvorens aan die vraag toe te komen, zal de rechtbank echter eerst (paragrafen 11 tot en met 14) schetsen wat zich volgens getuigen voorafgaande aan de gewelddadigheden in de wijk, met name voor en op het perceel van Bucyana, heeft afgespeeld. Vervolgens komt (paragrafen 15 tot en met 37) aan bod hoe de getuigen de diverse aanvallen hebben beleefd, meer in het bijzonder welke daders zij hebben herkend. Daarna zal de rechtbank antwoord geven op de vraag naar de strafrechtelijke aansprakelijkheid van verdachte.

Aanloop naar de gewelddadigheden 11. [getuige 1] heeft verklaard dat op 22 februari 1994 om een uur of half drie de telefoon ging in de woonkamer van zijn huis. Op dat moment begon hij ook gefluit te horen. Hij nam de telefoon op en het bleek [JJ] te zijn die belde, het meisje dat bij de openbare telefoon bij Bucyana werkte. Ze zei: "Het is nodig om voorzichtig te zijn. Doe voorzichtig. Doe alles dicht omdat Bucyana net is vermoord." [JJ] vertelde dat ze leden van de CDR zag die bij Bucyana waren aangekomen en dat ze zeiden dat ze wraak moesten nemen.352 [getuige 1] ging naar de deur, deed die een beetje open en zag vervolgens dat leden van de CDR en van de MRND, de jeugd, van alle kanten kwamen en zich bij Bucyana verzamelden. Voordat hij de deur dichtdeed, zag hij dat verdachte bij Bucyana was.353 Zij was op het perceel en stond tussen al die anderen die daar aangekomen waren, tussen de mensen die aan het fluiten waren. Verdachte stond stil en was aan het praten, maar [getuige 1] kon niet horen wat zij zei.354 12. Ook de vrouw van [getuige 1], [getuige 2], heeft verklaard dat die dag [JJ] naar hun woning belde om te vertellen dat Bucyana dood was. Na enkele minuten hoorden zij en haar man veel gefluit en geschreeuw. Haar man ging naar buiten om de grote poort te sluiten. Daarna liep hij via de kleine poort naar beneden, naar [getuige 5]. [getuige 1] ging daarheen om [getuige 5] te waarschuwen, omdat deze geen telefoon had.355 Op

347

enig moment keek [getuige 2] door de gaten van de poort naar buiten, zonder de poort open te doen. Zij zag toen veel mensen bij Bucyana. Verdachte was daar ook, zij stak uit boven de omheining bij Bucyana. Ze stond heel dicht bij de omheining. Er kwamen andere mensen – [getuige 2] benoemt deze als Interahamwe - vanaf de markt bij Bucyana naar binnen. Verdachte kwam heel dicht bij de Interahamwe. Vervolgens zag zij de Interahamwe naar buiten gaan om aan te vallen.356 13. [F] heeft verteld dat hij boodschappen op de markt in Gikondo ging doen. Toen hij daar aankwam zag hij jongens rennen, van de markt in de richting van Bucyana.

Sommigen herkende hij als abakarani van de markt, zoals [PP], [EEP] en [EEQ]. [EEP] en [PP] hadden beiden een machete. Sommigen van die jongens droegen burgerkleding, anderen droegen het uniform van de Interahamwe. Toen hij rond 15:00 uur de markt verliet, zag hij op de straat bij Bucyana veel mensen. Hij zag een paar jongens door het portaille bij Bucyana op straat komen. Zij hadden knuppels, stokken en machetes bij zich. Eén van die jongens was [EEQ]. [F] vroeg hem wat er aan de hand was. [EEQ] zei toen tegen hem: "Ik kom uit een vergadering, want onze leider is overleden". Toen [F] hem vroeg om welke leider het ging, antwoordde [EEQ]: "Bucyana". [EEQ] adviseerde [F] zo spoedig mogelijk naar huis te gaan. Verder zei hij nog: "Wij hebben de opdrachten gekregen." en "De situatie is gewijzigd".357 14. In het dossier bevinden zich voorts meer verklaringen van getuigen die aangeven dat er die dag veel mensen op de straat waren waar Bucyana woonde en dat er veel lawaai was. Zo heeft [getuige 20] verklaard dat zij rond drie uur 's middags mensen hoorde schreeuwen en fluiten. Een groep mensen kwam naar de poort van haar woning. Ze sloegen op de poort, maar de poort was dicht. Ze kwamen niet binnen, ze schreeuwden.

Daarna zijn zij verder richting de buren gelopen.358 [S] heeft verklaard dat hij een groep van 20 à 30 mensen heeft gezien die van de markt richting de rotonde liepen. Zij zongen de liedjes van Interahamwe en CDR. De meerderheid van die groep had knuppels en stokken.359 [EER] heeft aangegeven dat hij veel Interahamwe hoorde schreeuwen, ze floten, ze renden heen en weer in de buurt.360 De moord op [slachtoffer C] 15. Geen van de getuigen heeft gezien door wie en op welke wijze [slachtoffer C], de echtgenote van [getuige 5], dodelijk gewond is geraakt. Wel hebben getuigen verklaard over de gebeurtenissen direct voor, tijdens en na de aanval, de wijze van aantreffen van - de op dat moment nog in leven zijnde - [slachtoffer C], en het vervoer van de zwaargewonde [slachtoffer C] naar het ziekenhuis, alwaar haar overlijden is geconstateerd. De belangrijkste verklaringen zullen hieronder worden weergegeven.

16. [getuige 5] heeft verklaard dat hij na de lunch een siësta had genomen en wakker was geworden toen de aanvallers bij zijn huis kwamen. Zijn kinderen en zijn huishouder waren op dat moment binnengekomen. De aanvallers hadden de glazen van de ramen van zijn woning kapot gemaakt, maar het was voor hen niet mogelijk om naar binnen te komen, want er zaten tralies voor de ramen. Toen [getuige 5] aan zijn huishouder vroeg waar zijn vrouw was, zei deze dat zijn vrouw buiten was. Op het moment dat hij naar buiten ging was er nog maar één persoon, die [getuige 5] omschrijft als lid van de Interhamwe, op het perceel. Hij stond aan de achterzijde van het perceel, waar het lichaam van zijn vrouw lag. Hij droeg geen uniform. Zijn vrouw lag op de grond. [getuige 5] kon geen verwonding bij haar zien, alleen dat er bloed uit haar neus en mond kwam.

Hij riep buren om hem te helpen zijn vrouw naar het ziekenhuis te brengen. In het ziekenhuis CHK (Clinique Hospitalier de Kigali) sprak hij met een blanke dokter die hem vertelde dat zijn vrouw overleden was. De dokter zei dat haar crâne [schedel] kapot gemaakt was.361 Van deze arts kreeg hij ook het "certificat de décès", dat hij aan de Nederlandse politie heeft overhandigd.362 Volgens dit bewijs van overlijden is [slachtoffer C] die dag in het ziekenhuis te Kigali overleden tengevolge van "coupes et

348

blessures, trauma cr창ne".363 Tot slot heeft [getuige 5] nog verklaard dat hij verdachte zag op het moment dat hij op straat wachtte op een taxi om zijn vrouw naar het ziekenhuis te brengen. Zij stond in de ingang van haar huis, op straat, ongeveer twee meter van de poort naar haar woning. Verder zag hij niemand op straat.364 17. [L], een dochter van [getuige 5] en [slachtoffer C], was ten tijde van de gebeurtenissen negen jaar oud. Zij heeft verklaard dat [getuige 1] naar hun huis kwam en tegen haar moeder zei dat de president van de CDR overleden was, dat de situatie nu moeilijk was en dat hij hen adviseerde om thuis te blijven. Toen zij nog in dat huis buiten zaten [de rechtbank begrijpt: het bijgebouw waar de keuken is gevestigd], hoorden zij de aanvallers vlakbij en stuurde haar moeder haar naar binnen. Haar moeder zei dat zij de deur moest sluiten. Toen [L] binnen was zijn de aanvallers bij hun huis gearriveerd en begonnen het glas van hun huis in te slaan. Haar vader werd wakker van het lawaai en vroeg aan haar en haar broers waar hun moeder was. Op dat moment hoorde [L] iemand schreeuwen. Die persoon bleef schreeuwen, maar [L] concludeerde pas achteraf dat dit haar moeder moet zijn geweest. Nadat de aanvallers waren vertrokken, opende haar vader de deur en zag zij haar moeder op de grond liggen.365 [L] heeft tegen de rechtercommissaris wat betreft de mogelijke identiteit van de aanvallers nog aangegeven dat zij jaren later een persoon tijdens een herkenning heeft aangewezen als een van de personen die hun perceel hebben aangevallen. Het zou gaan om ene [EES], een abakarani van de markt. Deze [EES] had een knuppel met spijkers erin en was volgens haar tijdens de aanval bezig de ramen kapot te maken.366 18. [getuige 1] heeft verklaard dat hij, nadat hij zag dat de jeugd van de CDR en de MRND zich bij Bucyana verzamelde, direct naar de woning van [getuige 5] is gegaan. Hij kwam daar [slachtoffer C] tegen, die hij waarschuwde binnen te blijven. Toen zij het raam van de bijkeuken opendeed zag hij dat leden van het CDR bezig waren houten stokken (imiyenzi) weg te halen uit de omheining van de woning van zijn buurman [R].367 Hij kreeg het idee dat het de bedoeling was daarmee te slaan. [getuige 1] ging hierop meteen naar huis. Hij hoorde toen dat ze de deuren en ramen bij [getuige 5] kapot sloegen. Na ongeveer tien minuten kwam een jongen genaamd [EEK] om te zeggen dat [getuige 5] zijn hulp nodig had om zijn vrouw op te tillen en mee te nemen naar het ziekenhuis. [getuige 1] hielp toen mee om [slachtoffer C] te dragen, tot aan de splitsing in de weg waar tegenwoordig een rotonde is. [getuige 5] belde hem later die dag en zei dat zijn vrouw overleden was, nog voordat zij het ziekenhuis hadden bereikt.368 19. [getuige 2] heeft verklaard dat zij, gelijk haar man, geschreeuw hoorde van mensen die heel dicht bij hun huis langsgingen richting [getuige 5]. Ze hoorde ook dat de aanvallers de ramen bij [getuige 5] kapot aan het maken waren. Vervolgens schreeuwde [getuige 5]: "[getuige 1], [getuige 1], kom me helpen". Er was een andere meneer die heel dicht bij [getuige 5] woonde, die ook meteen erbij was gekomen en hij schreeuwde: "[getuige 1], kom, ze hebben [slachtoffer C] al dood gemaakt." Haar man ging toen meteen naar beneden om te helpen. Na enkele minuten kwam [getuige 1] weer het huis binnen en zei tegen haar: "Het is afgelopen. [slachtoffer C] is dood."369 [getuige 2] liep toen nog naar de straat en sloeg een lendendoek om [slachtoffer C] heen, die in de armen van [getuige 5] en [EEU] lag, omdat haar benen onbedekt waren.370 20. Ook [getuige 6] heeft een verklaring afgelegd over de aanval op het perceel van [getuige 5] en [slachtoffer C]. Zij heeft verteld dat zij - na de daaropvolgende aanval op haar eigen woning - met haar man [slachtoffer F] naar de woning van [getuige 5] ging.

Het hek en de poort rondom de woning van [getuige 5] waren geforceerd. De ramen waren kapot gemaakt. Er liep bloed vanuit de binnenplaats van de andere kant van de woning van [getuige 5], langs de veranda van [getuige 5], op het pad voor de woning.

349

Pas later die dag zag zij het lichaam van de overleden [slachtoffer C], zij lag toen op bed in de bezoekkamer.371 De aanval op [getuige 6] 21. Na de aanval op de woning van [getuige 5] en [slachtoffer C] werd het aan dezelfde steeg gelegen perceel van [slachtoffer F] en zijn vrouw [getuige 6] aangevallen.

22. [getuige 5] heeft hierover verklaard dat hij, toen hij zijn huis verliet, hoorde dat de groep - die hij Interhamwe noemt -, naar beneden ging, richting [slachtoffer F]. Zij schreeuwden en zij floten.372 23. [getuige 6] heeft verteld dat zij en haar echtgenoot in de middag van 22 februari 1994 wakker zijn geworden van mensen die schreeuwden en floten. Zij hoorden dat er tegen poorten werd geslagen.373 Zij hoorde ook veel stemmen die zeiden "Zij is [slachtoffer C]" en "Hier is bij [getuige 5]". [getuige 6] ging toen samen met haar man naar de binnenplaats van hun perceel. Haar man opende de poort, maar kwam zonder iets te zeggen geschokt en trillend weer binnen. Vervolgens riep haar man zijn broer [EEH]en de huishouder, die ook in de woning aanwezig waren, en zei tegen hen dat zij een voorwerp moesten pakken om zichzelf te verdedigen. Ook zei hij: "Wij gaan allemaal dood". Op dat moment hoorde [getuige 6] dat mensen hard tegen de poort klopten. Zij wilden de poort forceren om binnen te komen. Haar man [slachtoffer F] duwde van binnenuit tegen de de poort. [EEH]en de huishouder stonden achter hem, daarachter stonden weer [getuige 6] en haar zus. De aanvallers waren sterker dan [slachtoffer F] en duwden zolang tegen de poort totdat deze op de grond viel. Sommige aanvallers kwamen vervolgens op de binnenplaats. Ze hadden machetes, vol van bloed, en ze hadden bij hun gezichten bloed gesmeerd. Ook droegen zij bladeren rond hun hoofd. Ze zwaaiden met hun machetes en zeiden tegen haar man dat zij alleen haar zochten, niet hem. Zij hoorde mensen schreeuwen "[getuige 6], [getuige 6]." Anderen schreeuwden "Agronome, agronome."374 Haar man kon de aanvallers tegengehouden. Toen ze weggingen, zeiden de aanvallers nog dat zij nergens naartoe kon vluchten en dat zij terug zouden komen om haar te zoeken.375 [getuige 6] kan niet zeggen wie haar perceel hebben aangevallen, zij heeft tijdens die aanval niemand herkend, door het bloed op de gezichten en de bananenbladeren rond hun hoofden.376 24. [getuige 7], de zus van [getuige 6], heeft hierover ook een verklaring afgelegd. Zij vertelde dat die dag eerst de woning van [getuige 5] en [slachtoffer C] was aangevallen.

Die aanval duurde niet lang. Daarna gingen de aanvallers weg, zij hoorde hun richting boven lopen. Even later kwamen aanvallers naar hen toe. Zij hoorde de aanvallers fluiten, schreeuwen en op jerrycans slaan.377 Zij zag dat de aanvallers tegen hun poort duwden om binnen te komen. De man van [getuige 6] duwde ook tegen de poort, tegen de aanvallers. De poort naar hun perceel was afgesloten. Sommige aanvallers waren bezig over de muur te klimmen. Toen de aanvallers [getuige 6] zagen zeiden zei dat zij haar zochten. Ze zeiden: Wij willen deze Imbwakazi [vertaald als: "vrouwelijke hond".] 378 [slachtoffer F] raakte bij die aanval gewond aan zijn hand.379 [getuige 7] heeft verteld dat zij tijdens de aanval de stemmen van [YY] en [getuige 9] heeft herkend. Toen de aanvallers daarna terug richting de straat liepen, heeft zij hen ook gezien.

De moord op [slachtoffer B] 25. Geen van de getuigen in dit dossier heeft gezien dat [slachtoffer B] werd aangevallen. Geen van hen heeft verklaard gehoord te hebben wie de daders waren.

De moord op [slachtoffer D] 26. [slachtoffer D] kon niet worden getraceerd. [getuige 8]380 en [getuige 4]381 hebben verklaard dat hij voor het strafrechtelijk onderzoek is overleden.

27. [GG] heeft tegenover de nationale recherche verteld dat hij de aanval op de woning van [slachtoffer D] heeft gezien. Hij zag een groep, waaronder [RR], [EEV], [WW],

350

[EEW], [UU], [EE], [EEX] en [EEY] de woning van zijn buurman binnen gaan. Enige tijd later verliet de groep weer de woning. Hij is toen naar de woning gelopen en trof binnen zijn zwaargewonde buurman aan die hij vervolgens naar het ziekenhuis heeft gebracht.382 28. [getuige 8] heeft bij de nationale recherche verklaard dat zij [slachtoffer D] later heeft bezocht. Hij heeft aan haar verteld dat hij zou zijn geslagen door de mensen die trainingen kregen bij verdachte.383 29. Uit de verklaringen blijkt dat [slachtoffer D] niet aan de gevolgen van zijn mishandeling is overleden. Evenals het openbaar ministerie concludeert de rechtbank tot vrijspraak.

De verkrachting van [slachtoffer E] 30. [slachtoffer E] is voor het strafrechtelijk onderzoek aan de gevolgen van AIDS overleden.

31. [getuige 5] heeft verklaard dat hij, nadat hij op 22 februari 1994 van [getuige 4] had gehoord over de verkrachting, zo snel mogelijk naar [slachtoffer E] is toegegaan. Zij vertelde hem dat zij voor de Interahamhwe was gevlucht naar de woning van [FFA].

Achter diens woning is zij door hen ingehaald en verkracht. Zij vertelde ook met een mes te zijn gestoken. De Interhahamwe zeiden tijdens de verkrachting tegen haar dat ze blij waren dat zij een Tutsi-vrouw konden verkrachten en vertelden haar hoe "lekker" ze was. [slachtoffer E] vertelde hem verder dat er heel veel aanvallers waren. Een van hen heette [YY].

32. [FFB] heeft verklaard dat hij in de avond van 22 februari 1994 hoorde dat [slachtoffer E], de vrouw van [FFC], die dag was verkracht bij de aanval op het huis van [FFA. De volgende dag bezocht hij hen. [slachtoffer E], [FFC] en de vrouw van [FFA noemden [WW], [FFD] en de zoons van [BB, vader van YY en getuige 9] als (mede)daders van de verkrachting.384 33. Ook [getuige 8] heeft op enig moment met [slachtoffer E] over de verkrachting gesproken. [slachtoffer E] vertelde haar dat de zoons van [BB, vader van YY en getuige 9], [YY] en een andere, de daders waren.385 De aanval op [getuige 8] 34. [getuige 8] heeft verklaard over een aanval waarvan zij, haar echtgenoot [Q] en haar broer [getuige 4] doelwit waren. [Q] en [getuige 4] zijn tijdens de genocide vermoord.

Andere getuigen van deze aanval zijn er niet.

35. De belastende verklaring van [getuige 8] wordt dus niet door enig ander bewijs ondersteund. Ingevolge artikel 342 lid 2 Sv moet daarom vrijspraak volgen.

De aanval op [getuige 2] en haar moeder [moeder getuige 2] 36. De enige die over een aanval op [getuige 2] en haar moeder heeft verklaard is [getuige 7]. De rechtbank laat haar verklaringen, zoals in hoofdstuk 10 is overwogen, buiten beschouwing.

37. De rechtbank kan dus niet vaststellen of en zo ja hoe, deze aanval heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat vrijspraak moet volgen.

Betrokkenheid van verdachte bij de aanvallen op [slachtoffer C], [getuige 6], [slachtoffer B] en [slachtoffer E] Medeplegen 38. Er kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld wie de aanvallers waren van [slachtoffer C], [getuige 6], [slachtoffer B] en [slachtoffer E]. Geen van de hierboven genoemde getuigen heeft de aanval op [slachtoffer C] gezien of gehoord wie de daders daarvan waren.386 Voor wat betreft [getuige 6] is er alleen de verklaring van haar zus [getuige 7] , die zegt de stemmen van [YY] en [getuige 9] te hebben herkend en hen na de aanval van achteren te hebben gezien. Dit is te ongewis om hierop af te gaan. Voor

351

wat betreft [slachtoffer B] zijn er geen ooggetuigen en zelfs geen de auditu verklaringen, voor wat betreft [slachtoffer E] zijn er alleen de auditu verklaringen.

39. Vast staat wel dat deze gewelddaden zijn gepleegd door Interahamwe danwel Impuzamugambi. Aannemelijk is dat zich hieronder jongeren bevonden die in de periode daarvoor al dan niet regelmatig de animations bezochten waaraan verdachte leiding gaf.

40. Volgens het openbaar ministerie is verdachte medepleger van de aanvallen, alleen al vanwege haar rol in de periode voorafgaand daaraan. Deze aanvallen kwamen niet uit de lucht kwamen vallen, aldus het openbaar ministerie. In het requisitoir heeft het openbaar ministerie het medeplegen als volgt geconstrueerd: "Het besluit tot die collectieve aanval op buurtbewoners was al eerder genomen en gewogen. Daarover was al uitgebreid gesproken en gezongen tijdens de bijeenkomsten. Alleen het moment moest nog worden gekozen, de gelegenheid moest zich nog aandienen. Die kwam er met de dood van Bucyana."387 en "De jongeren waren in feite een instrument waarmee verdachte deze aanvallen zelf pleegde. Dit volgt alleen al uit haar dominante rol bij de voorbereidingen van deze aanvallen zoals wij eerder hebben geschetst. Zij vormde de militie, zij bepaalde de missie, zij liet hen haar klus klaren. Alleen al vanwege die rol is verdachte voor deze aanvallen strafrechtelijk aansprakelijk."388 41. De rechtbank kan het openbaar ministerie hierin niet volgen. Zoals in hoofdstuk 11 is uiteengezet acht de rechtbank bewezen dat verdachte tijdens animations jeugdigen heeft opgeruid tot het doden van Tutsi's. Er is echter geen wettig en overtuigend bewijs dat er tijdens de animations voorbereidingen zijn getroffen voor aanvallen op Tutsibuurtgenoten. Evenmin is er wettig en overtuigend bewijs voor geheime bijeenkomsten waarin dergelijke voorbereidingen zouden zijn getroffen. Het enkele feit dat verdachte tijdens de animations de jongeren heeft opgeruid tot het doden van Tutsi's is op zich onvoldoende om haar als medepleger van de op 22 februari 1994 uitgevoerde -deels dodelijke- aanvallen in haar buurt aan te merken. Het opruien tot een strafbaar feit staat nu eenmaal niet gelijk aan het medeplegen van een daarna gepleegd strafbaar feit, ook niet als dit eenzelfde feit is als waartoe is opgeruid. De rechtbank herhaalt hier dat zij verdachte niet kan zien als de "generaal-moeder" van de Impuzamugambi. Zij kan dus niet vanwege "command responsibility" strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden voor wat CDR-jongeren en/of abakarani op 22 februari 1994 hebben gedaan.

42. De vraag waarvoor de rechtbank zich vervolgens gesteld ziet, is of zich in het dossier bewijs bevindt waaruit kan worden afgeleid dat anderszins een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en de feitelijke uitvoerders van de aanvallen heeft bestaan.

43. Verdachte zelf heeft steeds verklaard dat zij van de gebeurtenissen in haar wijk op 22 februari 1994 in het geheel niets heeft meegekregen, en wel omdat zij de gehele dag in de slaapkamer van [GGA], de dochter van Bucyana, heeft doorgebracht om met haar en andere vrouwen om de dood van Bucyana te rouwen. De rechtbank acht die verklaring, in het licht van de hierboven (zie paragraaf 6) brief van de burgemeester van Kicukiro en de vele verklaringen van getuigen volstrekt ongeloofwaardig. Verdachte is voorts door verscheidene getuigen gezien, terwijl zij op het perceel van Bucyana stond tussen schreeuwende en fluitende Interahamwe/Impuzamugambi-leden. Omdat niet bekend is wat zij met ĂŠĂŠn of meer van hen heeft besproken kan hieruit alleen echter niet volgen dat zij opdrachten heeft verstrekt aan deze jongens, afspraken met hen heeft gemaakt, of zelfs maar vooraf wetenschap had over de later die dag gepleegde aanvallen.

44. De rechtbank heeft onderzocht of de voor medeplegen vereiste mate van betrokkenheid op een andere wijze uit het dossier kan volgen, meer in het bijzonder uit de feitelijke waarnemingen van getuigen.

352

45. Zo heeft [getuige 6] verklaard dat zij de stem van verdachte heeft gehoord, op het moment dat de aanvallers naar haar toekwamen. Haar stem kwam van de richting van de straat, op zo'n 50 meter afstand. Gezien heeft zij haar niet. Verdachte zou hebben gezegd: "Twikoze mu nda" ["Wij werken in onze buiken"], welke uitdrukking volgens de tolk die bij het verhoor aanwezig was onder meer wordt gebruikt als je per ongeluk iemand doodt, in plaats van anderen. Verder zou verdachte hebben gezegd "Si we ni wa mugore w'igikara, ufite sallon ya coĂŽffure iri hariya ku mu handa". ["Zij is niet haar. Is andere zwarte vrouw die heeft een salon de coiffure die is gevestigd op de straat. Die is gevestigd daar op de straat"].389 Uit die woorden, die de getuige aan verdachte toeschrijft, heeft zij vervolgens afgeleid dat verdachte verantwoordelijk is voor de aanval op haar en dat [slachtoffer C] per ongeluk is gedood.

46. De rechtbank sluit echter niet uit dat [getuige 6] zich vergist omtrent de door haar gedane waarneming. Gelet op de geschetste afstand, in combinatie met het feit dat zij tegelijkertijd veel geschreeuw, gefluit en een helikopter heeft gehoord - zij heeft het lawaai in de wijk op dat moment omschreven als gelijkend op "de orkaan Katrina" - 390, bestaat er gerede twijfel of zij onder die omstandigheden daadwerkelijk de stem van verdachte van andere stemmen heeft kunnen onderscheiden. De getuige wordt in haar waarneming ook niet gesteund door haar zus [getuige 7], die wel de woorden "Twikoze mu nda" heeft horen roepen, maar dit plaatst in de monden van de aanvallers en op geen enkel moment een vrouwenstem heeft gehoord.391 47. Evenmin wordt hiervoor voldoende steun gevonden in de verklaring van [getuige 20].

Weliswaar heeft [getuige 20] verklaard dat zij verdachte in het gezelschap van Roger Bucyana op straat heeft zien staan wachten op een groep mensen met knuppels die vanuit de richting van de woning van [slachtoffer C] de straat op kwamen, maar zij heeft verder geen concrete herinnering over enig contact dat tussen die groep en verdachte zou hebben plaatsgevonden. Ook kan zij zich niet herinneren de stem van verdachte te hebben gehoord.392 48. Dit betekent dat de rechtbank, zelfs indien de verschillende omstandigheden in onderling verband worden bezien, onvoldoende bewijs aanwezig acht om tot het oordeel te kunnen komen dat verdachte de aanvallen op 22 februari 1994 heeft medegepleegd.

Uitlokking 49. Vast staat dat verdachte heeft opgeruid tot het doden van Tutsi's. Dit maakt echter niet dat zij zich reeds daarom heeft schuldig gemaakt aan uitlokking van de op 22 februari 1994 gepleegde aanvallen. Uitlokking en opruiing zijn weliswaar aan elkaar verwant, maar bij uitlokking gaat het - anders dan bij opruiing - om een vorm van deelneming aan een gepleegd strafbaar feit. Daarvoor is vereist dat de uitlokker met gebruikmaking van de in de wet omschreven uitlokkingsmiddelen een ander overhaalt dat feit te plegen. Daartoe ontbreekt het bewijs. In hoofdstuk 11 is vastgesteld dat verdachte haar autoriteit heeft misbruikt om jongeren te werven voor de CDR-jeugd en dat zij met dit doel jongeren heeft voorzien van geld, voeding en kleding. Van enig verband tussen deze "uitlokkingsmiddelen" en de aanvallen op 22 februari 1994 is echter niet gebleken.

50. Dit betekent dat ook ten aanzien van deze deelnemingsvariant vrijspraak moet volgen.

Medeplichtigheid 51. Zoals uit bovenstaande volgt is er geen bewijs dat verdachte voorafgaand aan de aanvallen de daders gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft tot het plegen van hun misdrijven, danwel hen bij de uitvoering daarvan behulpzaam is geweest. Ook hier volgt vrijspraak.

15. DE MASSAMOORD IN DE PALLOTTIKERK Inleiding

353

1. In de avond van 6 april 1994 werd het vliegtuig waarmee president Habyarimana na besprekingen in Dar es Salaam terugkeerde boven Kigali neergeschoten. Dit was het startsein voor massamoorden op Tutsi's en gematigde Hutu's. EĂŠn van de eerste massamoorden vond plaats in Gikondo. Op 9 april werden in de Pallottikerk ongeveer 150 Tutsi's die daar waren samengedreven danwel daar hun toevlucht hadden gezocht op weerzinwekkende wijze afgeslacht door militairen en lokale militieleden.

2. Deze aanval is uitgebreid gedocumenteerd in openbare bronnen zoals het boek "Leave none to tell the story" van Allison des Forges en een rapport uit november 1994 van de US Committee for Refugees and Immigrants (USCRI), geschreven door David Hawk (hierna ook: rapport Hawk).393 3. Ook in de uitspraak van de Kamer van Berechting van het Rwanda-tribunaal in de zaak Military I (Bagosora c.s.), is de massamoord in de Pallottikerk beschreven. De rechtbank citeert hier enkele paragrafen uit deze uitspraak: "Major Beardsley, the personal staff officer to General Dallaire in UNAMIR, testified that around 12.00 pm on 9 April 1994, two Polish officers received a faint radio message at UNAMIR headquarters from two Polish military observers living at Gikondo Parish in Kigali. The message said: "Come fast; they're killing here." With Dallaire's authorisation, Beardsley and the two Polish officers travelled to the parish in an armoured personal carrier, operated by Bangladeshi peacekeepers. The journey took around 30 minutes, requiring them to cross the frontline between the RPF and the Rwandan army and then several checkpoints manned respectively by members of the Para Commando Battalion, other Rwandan soldiers, the gendarmerie and militiamen.

When they arrived at Gikondo Parish, a large number of dead bodies were strewn in the streets. Two of the peacekeepers went to the priests' residence to look for the Polish military observers, while Beardsley and other peacekeepers walked towards the church.

The corpses of children, hacked with machetes, filled the alleyway alongside the building.

Inside the church, Beardsley found around 150 dead bodies in civilian attire. A priest was trying to assist the 15 survivors, who were badly injured. After surveying the scene, Beardsley spoke with the two Polish military observers who were at the priests' residence. They explained to Beardsley, through one of the Polish officers who acted as an interpreter, what had just happened there.

According to the military observers, the Rwandan army blocked off access to the area that morning, and then gendarmes, carrying lists, moved methodically through it escorting or sending Tutsis to the church. Other Tutsis also fled to the church. The priests and military observers, who were at the residence, heard screams from the church and walked over to investigate. The gendarmes seized them and held them against the wall with gun barrels pressed to their throats. The gendarmes compared identity cards of the Tutsi refugees to the lists that they were carrying. The identity cards were then burned as the Interahamwe entered the church and began killing the refugees over the course of the next several hours."394 Het standpunt van het openbaar ministerie 4. Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat de rechtbank bewezen zal verklaren dat verdachte als intellectuele dader medepleger is van deze massamoord.

Het standpunt van de verdediging 5. Verdachte heeft bij de rechter-commissaris ontkend dat zij dit feit heeft gepleegd.395 Ter zitting heeft zij zich bij de feitenbehandeling op haar zwijgrecht beroepen. In haar laatste woord heeft zij ontkend betrokken te zijn geweest bij dit feit. De verdediging heeft vrijspraak bepleit.

De beoordeling van de tenlastelegging 6. In het kader van dit onderzoek zijn door de nationale recherche de twee Poolse UNAMIR-waarnemers, drie overlevenden en een dader van de massamoord gehoord. Ook

354

de rechter-commissaris heeft deze drie overlevenden en deze dader gehoord. Zijn verhoren waren toegespitst op de vraag wie de (overige) daders waren.

7. [GGB], één van de overlevenden, heeft tegenover de rechter-commissaris verklaard dat hij van de aanvallers [GGC], [GGD], [GGE], [ZZW], [U] en diens zoon heeft herkend.

In het hiervoor genoemde rapport Hawk is vermeld dat [GGB] tevens Jean Ntawutagiripfa (Congolais) heeft genoemd als de leider van de aanval. Hij heeft dit tegenover de rechter-commissaris niet bevestigd.396 8. [GGF] heeft de aanval eveneens overleefd. Hij heeft van de aanvallers [GGE] en [UU] herkend.397 9. [FFB] is een andere overlevende. Hij heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij van de overvallers [U], [WW] en [T] heeft herkend.398 10. [EEF] was één van de aanvallers. Hij heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat Congolais in de ochtend bij hen in het quartier was gekomen en zei dat er veel inyenzi bij de priester waren. Als zijn mededaders noemt hij verder [UU], [GGG], [GGH], [GGI] en [GGJ].399 11. Er is geen bewijs dat verdachte op 9 april 1994 in de buurt van de Pallottikerk is geweest. Ook ontbreekt elk bewijs dat zij met één van degenen die leiding hebben gegeven aan de massamoord danwel deze hebben uitgevoerd enig overleg daarover heeft gehad. Er is ook geen bewijs dat zij betrokken was bij het samendrijven van Tutsibuurtgenoten naar de Pallottikerk.

12. Overeenkomstig hetgeen de rechtbank in hoofdstuk 14 heeft overwogen, concludeert zij ook hier dat opruien niet gelijk staat aan medeplegen van een daarna gepleegd strafbaar feit, ook niet als dit eenzelfde feit is als waartoe is opgeruid. De rechtbank herhaalt hier dat zij verdachte niet kan zien als de "generaal-moeder" die vanwege "command responsibility" strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor wat CDR-jongeren en/of abakarani hebben gedaan.

13. Evenzo komt de rechtbank ook ten aanzien van dit feit tot het oordeel dat geen wettig en overtuigend bewijs aanwezig is voor uitlokking van dit feit door verdachte danwel medeplichtigheid daaraan.

16. DE ZOEKTOCHT NAAR ONDERGEDOKEN TUTSI'S 1. Vanaf 7 april 1994 hadden enkele Tutsi's en een Hutu zich verstopt op het plafond in de woning van [getuige 1]. Gewapende milities hebben in de dagen daarna enkele malen vergeefs de woning van [getuige 1] doorzocht omdat zij de verdenking koesterden dat daar Tutsi's ondergedoken waren. Verdachte wordt strafbare betrokkenheid bij deze zoektochten verweten.

Het standpunt van het openbaar ministerie 2. Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat de rechtbank bewezen zal verklaren dat verdachte medepleger is geweest van dit feit.

Het standpunt van de verdediging 3. Verdachte heeft bij de rechter-commissaris ontkend dat zij dit feit heeft gepleegd. Ter zitting heeft zij zich op haar zwijgrecht beroepen. De verdediging heeft ten aanzien van dit feit vrijspraak bepleit.

De beoordeling van de tenlastelegging 4. [getuige 1] heeft verklaard dat hij op zaterdag 9 april 1994400 een telefoontje heeft ontvangen van [getuige 23], die hem vertelde dat er net een vergadering was geweest tussen CDR en Interahamwe bij de bar Nyenyeri dat zij hem gingen aanvallen. Hij heeft toen Basebya gebeld en hem gezegd dat iemand hem had geïnformeerd dat ze hem zouden komen aanvallen. Basebya is vervolgens naar buiten gekomen en heeft [getuige 1] aangeraden om op straat te blijven en de poort van zijn huis open te houden omdat men anders zou kunnen denken dat er inyenzi in zijn huis verstopt waren.401

355

5. [getuige 23] heeft bevestigd dat hij [getuige 1] heeft gebeld om hem te waarschuwen.402 Ook [getuige 5] heeft bevestigd dat hij dit van [getuige 1] had gehoord.403 6. [getuige 1] heeft voorts verklaard dat hij op zondag 10 april 's morgens rond 09.00 uur voor zijn perceel stond en dat er toen veel mensen van de kant van de markt kwamen. Daaronder waren [GG], [CC], [getuige 14], [ZZX] en [GGH]. Die mensen hebben met verdachte gesproken die op dat moment voor de poort van haar woning stond. [GG] heeft hen naar zijn huis gestuurd, kwam zelf niet mee. De mannen stopten bij zijn huis, achter zijn omheining. Toen ze bij zijn buurman kwamen, vroegen ze naar een man van Minitrape, die een vrouw had die met de Inkotanyi was. Toen de mannen daarna naar hem kwamen en naar zijn vrouw vroegen heeft [getuige 1] hen geantwoord: "Maar u weet wel dat ze geĂŤvacueerd is. Sommigen van jullie hebben het gezien toen ze wegging. Jullie hebben haar zien vertrekken. Dus ik begrijp het niet als jullie zeggen dat ze bij de Inkotanyi zit, tenzij de Zwitsers Inkotanyi zijn." De mannen hebben toen gezegd: "Maar toch verstopt u Inyenzi bij u thuis" en hebben zijn huis doorzocht. Ze zeiden tegen [getuige 1] dat als ze inyenzi zouden vinden, ze ook hem zouden doden. Bij de doorzoeking hebben de mannen de ondergedoken Tutsi's niet gevonden. De mannen zeiden toen dat ze zeker slecht gezocht hadden en nog een keer moesten zoeken.

7. Dit is ook gebeurd. Ook dit keer hebben ze niets gevonden. Ze zijn vertrokken en kwamen na anderhalf uur nog een keer terug. Ze hebben toen opnieuw de woning doorzocht, dit keer ook in de tuin onder een hoop gras dat net gemaaid was.

8. [getuige 1] heeft verklaard dat diezelfde zondag rond 16:00 uur de leiders van de Interahamwe, [GG], [CC], [ZZX] en [getuige 14] samen met de gendarmes kwamen die bij Bucyana waren en zeiden dat er opnieuw gezocht moest worden. Ze zijn toen echter niet bij hem begonnen maar elders in de buurt.

9. Degenen die zich in het plafond verstopt hadden zijn in de nacht van zondag op maandag naar beneden gekomen. Alle onderduikers zijn in de woonkamer gaan zitten en hebben tegen [getuige 1] gezegd dat het afgelopen was met onderduiken bij hem omdat er geen plek was om zich te verstoppen. Hij weet niet waar de onderduikers vervolgens naar toe zijn gegaan.

10. De volgende ochtend (maandag) zijn de mannen weer teruggekomen en is er opnieuw in zijn woning gezocht. Toen hebben ze hem gevraagd of er niet een plek was om naar het plafond te gaan. Ze hebben tegen hem gezegd dat hij in het plafond moest en dat hij tegen de inyenzi moest zeggen dat ze naar beneden moesten. Toen heeft getuige tegen hen gezegd: "Denkt u dat ik als ik in het plafond ga en ik heb daar inyenzi verstopt dat ik ze ga vertellen dat ze naar beneden moeten? EĂŠn van jullie moet mee naar boven in het plafond. Ik heb jullie al verteld dat er geen inyenzi bij mij zijn."

Getuige noemt onder andere de namen [CC], [ZZX], [getuige 14] en [GGK], benevens gendarmes van Bucyana en uit Ciyagugu. De mannen hebben niet gezegd of ze in opdracht van iemand kwamen.404 11. [getuige 3], de huisbediende van [getuige 1], heeft verklaard dat de zoektocht werd geleid door [GG] en [CC]. Er waren meer dan tien mannen, onder wie [GGL] en [CC]. Ze zeiden dat ze Inyenzi zochten die verstopt waren.405 Getuige denkt dat de mannen drie keer zijn teruggekomen om te zoeken.406 [CC] had een geweer, de anderen hadden traditionele wapens en knuppels.407 12. [getuige 5] heeft verklaard dat hij zich vanaf 7 april bij [getuige 1] in het plafond had verstopt. Elke dag kwamen mensen om hen te zoeken. Hij is gebleven tot 10 april (de rechtbank begrijpt: 11 april) in de vroege ochtend.408 Toen hij nog bij [getuige 1] in het plafond verstopt zat, heeft hij twee keer de stemmen van [GG] en [getuige 14] herkend.409 Hij heeft gehoord dat ze tegen [getuige 1] zeiden dat er een paar Inyenzi

356

bij hem verstopt zaten en dat ze nog niet de lichamen van [getuige 5] en [slachtoffer F] hadden gezien.

13. [GGM] heeft verklaard dat er elke dag mensen bij [getuige 1] kwamen zoeken. Hij heeft [GG] gezien, dat was een responsable, [getuige 14] en [CC]. Volgens de getuige kan het kloppen dat de vluchtelingen in de nacht van 10 op 11 april zijn weggegaan.410 14. [GG] heeft verklaard dat hij op 10 of 11 april bij [getuige 1] is geweest.411 Volgens hem had [getuige 1] hem gevraagd om "een kopje suiker te brengen voor de vluchtelingen"; een verbazingwekkende verklaring uit de mond van een gĂŠnocidair.

15. [CC] heeft verklaard dat hij heeft meegedaan met het zoeken naar inyenzi en dat hij in de woning van [getuige 1] is geweest.412 16. [getuige 1] heeft in dit verband over verdachte het volgende verklaard. Nadat de mannen zijn perceel voor de derde keer doorzocht hadden, riep verdachte hem omstreeks 14.00 uur of 14.30 uur bij haar. Ze legde [getuige 1] uit waarom ze bij hem waren gekomen om te doorzoeken. Dat men haar verteld heeft dat hij inkotanyi verstopte en dat er bij hem doorzocht moest worden. Dus zei ze: "Ga maar doorzoeken bij hem. Als u inkotanyi vindt, dan moet u hem samen met hen doden." Ze zei tegen [getuige 1] dat als zijn vrouw niet geĂŤvacueerd was, dat zij en [getuige 1] en hun huis er niet meer zouden zijn.413 17. Dit gesprek vond, aldus [getuige 1], plaats in de woonkamer van verdachte.

Verdachte had hem geroepen om uit te leggen waarom mensen naar hem toegestuurd waren om zijn huis te doorzoeken. Wanneer de rechter-commissaris hem vraagt: "Weet u zeker dat zij met zoveel woorden heeft gezegd dat zij ze gestuurd heeft?"corrigeert de getuige de rechter-commissaris dat de verdachte heeft niet gezegd dat zij die mensen gestuurd had. Verdachte vertelde dat die mensen bij haar kwamen omdat zij, de Basebya's, de mensen waren die hem, getuige, beschermden, om te vertellen dat getuige niettemin Inyenzi in zijn huis verstopte en dat ze toestemming wilden om zijn huis te doorzoeken. Verdachte heeft de getuige uitgelegd dat zij toen gezegd heeft: "Hij is een Hutu zoals jullie, dus moeten jullie hem met rust laten, maar als jullie naar hem toe gaan en daar Tutsi's vinden, moeten jullie ze doden en hem ook."414 18. Deze getuige heeft over zijn gesprek met verdachte in soortgelijke zin bij de nationale recherche415 en tijdens gacaca zittingen416 verklaard.

19. Verdachte heeft tegenover de rechter-commissaris verklaard dat haar echtgenoot een telefoontje van [getuige 23] had gehad over een aanval op het huis van [getuige 1].

Zij heeft bevestigd dat [getuige 1] na 7 april 1994 nog in haar woning is geweest, maar zegt zich niet te kunnen herinneren waarover toen gesproken is.417 Ter zitting heeft verdachte zich ook op dit punt op haar zwijgrecht beroepen.

20. De hiervoor al genoemde getuige [GGM] heeft ook verklaard dat hij [getuige 1] heeft horen zeggen dat hij "van zijn chef" kwam, waarmee hij kennelijk verdachte bedoelde, en dat verdachte [getuige 1] gevraagd had naar de Tutsi's die bij hem verstopt waren.418 21. Het lijdt dus geen twijfel dat zoektochten hebben plaatsgevonden naar Tutsi's die zich bij [getuige 1] hadden verstopt en dat die zoektochten geen resultaat hebben gehad, eerst omdat de Tutsi's niet werden gevonden, later omdat zij de woning hadden verlaten. De verklaring van [getuige 1] over wat daaraan voorafging (het telefoontje van [getuige 23], het advies van Basebya), hoe dat zoeken gebeurde en wie daar als daadwerkelijke zoekers ([GG], [CC], [getuige 14], [ZZX], [GGH] en anderen) bij betrokken waren vindt ruimschoots bevestiging in de hierboven weergegeven verklaringen.

22. De rechtbank heeft in hoofdstuk 10 reeds overwogen dat zij de verklaringen van [getuige 1] zeer betrouwbaar acht. Dit geldt ook voor het deel van zijn verklaring over de rol die verdachte bij deze zoektocht zou hebben gehad, namelijk dat zij toestemming

357

heeft gegeven om bij hem te zoeken en bij aantreffen van Tutsi's iedereen te doden. De getuige heeft bij gacaca, nationale recherche en rechter-commissaris consistent verklaard over wat verdachte tegen hem heeft gezegd. Indien [getuige 1] verdachte vals had willen beschuldigen van een rol bij de zoektocht, had hij zijn verklaring kunnen aandikken en eenvoudigweg kunnen zeggen dat zij een zoekploeg op hem af had gestuurd. Dat heeft hij nimmer gedaan, hij heeft integendeel de rechter-commissaris gecorrigeerd die meende dit uit de woorden van de getuige te kunnen afleiden.

23. De verklaring van [getuige 1] over de toestemming door verdachte is echter wel de enige in dit dossier die duidt op rechtstreekse betrokkenheid van verdachte bij de zoektochten. De rechtbank dient daarom te onderzoeken of hiervoor steun is in ander bewijsmateriaal, zodat deze verklaring niet op zichzelf staat, maar als het ware is ingebed in een concrete context die bevestiging vindt uit andere bron.419 24. De verklaring van verdachte dat zij met [getuige 1] heeft gesproken is dit niet, omdat verdachte niets gezegd heeft over de inhoud van het gesprek.

25. De verklaring van [getuige 4] dat hij [getuige 1] heeft horen zeggen dat hij "van zijn chef" kwam vormt ook geen steunbewijs. Het moet immers gaan om ondersteuning uit een van die ene getuige onafhankelijke bron en in deze de auditu-verklaring van [getuige 4] is nog steeds [getuige 1] de bron.

26. Steunbewijs kan evenmin gevonden worden in de verklaring van [getuige 4] dat hij verdachte na 6 april 1994 op straat heeft zien praten met [GG], Congolais en [CC].420 Hij weet immers niets over de inhoud van dit gesprek.

27. [getuige 1] heeft ook verklaard over een bezoek aan verdachte omstreeks 11 april 1994 bij welke gelegenheid verdachte met Congolais aan de hand van een lijst doornam welke Tutsi's in de buurt inmiddels gedood waren en naar welke nog gezocht moest worden om hen te doden.421 Ook hierover heeft de getuige consistent verklaard bij de gacaca's, tegenover de nationale recherche en tegenover de rechter-commissaris. De rechtbank twijfelt ook niet aan de betrouwbaarheid van de verklaring van getuige op dit punt. Dit biedt bevestiging voor de verklaring van [getuige 1] ten aanzien van de betrokkenheid van verdachte bij de zoektochten in zijn eigen woning. Steunbewijs daarvoor is dit echter niet omdat [getuige 1] ook hiervan de bron is.

28. Overeenkomstig hetgeen de rechtbank in de hoofdstukken 14 en 15 heeft overwogen, concludeert zij ook hier dat opruien niet gelijk staat aan medeplegen van een daarna gepleegd strafbaar feit, ook niet als dit eenzelfde feit is als waartoe is opgeruid en herhaalt zij dat zij verdachte niet kan zien als de "generaal-moeder" die vanwege "command responsibility" strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor wat CDR-jongeren en/of abakarani hebben gedaan.

29. Ander bewijs waarin de verklaring van [getuige 1] over de betrokkenheid van verdachte bij de zoektochten in zijn woning steun zou kunnen vinden, is er niet.

30. Gelet op het bepaalde in artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, is alleen de verklaring van [getuige 1], hoe betrouwbaar ook, onvoldoende om wettig en overtuigend bewezen te achten dat verdachte strafrechtelijk aansprakelijk is geweest (noch als medepleger, noch als uitlokker, noch als medeplichtige) voor deze zoektochten.

17. DE MOORD OP [SLACHTOFFER A] 1. Omstreeks 11 april 1994 is [slachtoffer A] vermoord. Verdachte wordt strafbare betrokkenheid bij deze moord verweten.

Het standpunt van het openbaar ministerie 2. Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat de rechtbank bewezen zal verklaren dat verdachte medepleger is geweest van dit feit.

Het standpunt van de verdediging

358

3. Verdachte is door de rechter-commissaris niet over dit feit ondervraagd. Ter zitting heeft zij zich op haar zwijgrecht beroepen. De verdediging heeft ten aanzien van dit feit vrijspraak bepleit.

De beoordeling van de tenlastelegging 4. [slachtoffer A] was een Tutsi-buurtgenoot van verdachte. Hij woonde in één van de zes woningen op het perceel van [R], schuin tegenover het perceel van verdachte. Na het geweld op 22 februari 1994 is hij vertrokken naar Nyamirambo, omdat hij zich in Gikondo niet meer veilig voelde. Op de avond van 6 april 1994 was het te onveilig om na zijn werk terug te keren naar Nyamirambo, daarom besloot hij voorlopig in zijn oude woning te blijven. [R] zelf verbleef destijds in het buitenland. Behalve de andere mensen die op het perceel van [R] verbleven (ongeveer 15 personen) wist niemand dat hij daar was.

5. [GGN] was destijds geregistreerd als Tutsi en verbleef samen met haar broers [GGB] en [GGO] in een woning op het perceel van hun oom [R]. Zij heeft bij de rechtercommissaris verklaard dat er op 11 april in de ochtend een aanval op hun perceel kwam.

Ze moesten van de aanvallers hun identiteitskaart laten zien en hun handen omhoog doen. De aanvallers vertelden dat ze hadden gehoord dat er zich inyenzi in de woning verschuilden en ze zeiden dat iedereen naar buiten moest. Toen hebben ze [slachtoffer A] gepakt. Hij is niet meer teruggekomen. Na een tijdje hebben zij aan [EER], de huishouder van [R], gevraagd waar [slachtoffer A] was en hij heeft gezegd dat [slachtoffer A] al vermoord was. [GGN] heeft verder verklaard dat in de avond [AAB], een zoon van [R] die tevens op het perceel woonde, naar hen toekwam. Hij zei tegen hen: "Komen jullie maar. We gaan bidden voor onze broer die dood is gegaan." [GGN] heeft hem toen gevraagd: "We zijn hier sinds een paar dagen en niemand wist dat wij hier waren. Hoe weten die mensen dat wij hier zijn? Zou het niet jullie zijn die ons hebben verraden?" Toen zei [AAB]: "Ja, ik zit ermee met het probleem vanwege jullie en toen ben ik naar de vrouw van Basebya gegaan, Yvonne. Ik heb haar verteld dat ik een probleem heb omdat ik Tutsi kinderen bij mij heb en ik weet niet waar ik ze kan verstoppen."422 6. [GGQ] noemt [R] haar grootvader. Zij verbleef in april 1994 in zijn woning. Zij heeft over de aanval verklaard dat de aanvallers aan [slachtoffer A] vroegen of hij Tutsi was.

Hij gaf geen antwoord. Nog een keer vroegen ze aan hem: "Ben je Tutsi?" Hij heeft gezegd: "Ja, ik ben een Tutsi". En daarna zei hij tegen hen: "Ik weet dat jullie mij geen genade willen geven, maar ik wil jullie vragen of je mij met een kogel wil vermoorden".

De aanvallers hebben hem met machetes geslagen, gehakt. Hij was niet helemaal dood en toen hebben ze hem bij de ingang, bij de deur, gebracht. Daar bij de straat hebben ze hem met een grote steen op zijn hoofd geslagen. Dat heeft [EEL] gedaan. En vervolgens ging [slachtoffer A] dood. Getuige heeft namen horen roepen, te weten [RR] die een vuurwapen droeg en hem niet dood wilde schieten en [EEL] die hem met een steen op zijn hoofd heeft geslagen.423 [GGQ] heeft ook verklaard dat zij later het lijk van [slachtoffer A] op straat heeft gezien424 en dat na de dood van [slachtoffer A] [AAB] is teruggekomen en heeft gezegd dat ze samen moesten bidden, omdat één van hen overleden was. Voordat ze gingen bidden heeft hij gezegd dat zij (de rechtbank begrijpt: [AAB] en anderen) bij de barrières stonden en toen werden verzocht naar de vergadering te gaan bij Yvonne. En toen, tijdens de vergaderingen, hebben ze tegen hen gezegd dat zij de woningen moeten doorzoeken en als ze een verstopte Tutsi vonden die moesten vermoorden en ook de persoon die de Tutsi heeft verstopt. [AAB] zou daar gezegd hebben dat hij een Tutsi, kind, een leerling bij hem thuis had en dat hij niet wist waar hij hem moest verstoppen. Vervolgens zei hij tegen [GGQ]: "Jullie hebben resultaat gezien."425

359

7. [EER], de huishouder van [R], heeft verklaard dat ze op 10 of 11 april zijn aangevallen en dat er veel aanvallers naar binnen zijn gekomen. Zij moesten zich legitimeren. Dat was ongeveer om 06:00 uur in de ochtend. Zij hebben hun documenten laten zien, de aanvallers keken naar hen en hebben de documenten teruggeven. Meteen hebben zij [slachtoffer A] weggebracht.426 De persoon die een geweer had heette [RR]. De aanvallers die [slachtoffer A] hebben opgehaald waren [RR] en [EEW]. De andere waren abakarani van de markt. Hij kende deze twee mannen van de markt, van gezicht. Hij heeft de namen van [RR] en [EEW] in de rechtbank gacaca gehoord.427 De getuige heeft ook verklaard dat hij de dag voor zij werden aangevallen [AAB] 's avonds heeft gezien toen getuige bij de kraan kwam om water te halen. Hij heeft [AAB] gezien vanuit Basebya. "Hij liep hier via de hoofdingang en is binnen gekomen."428 Deze getuige is in februari 2012 nogmaals door de rechter-commissaris bevraagd. Hij heeft toen op een vraag van de raadsman verklaard: "Voor de dood van [slachtoffer A], op de vijfde, is [AAB] naar de woning van Basebya gegaan, het was avond. Ik heb hem niet gezien toen hij daar naartoe ging, maar ik heb hem wel gezien toen hij terugkwam. Hij kwam uit het woningcomplex bij de robinet."429 8. [getuige 1] heeft verklaard dat hij niet gezien heeft hoe [slachtoffer A] is gedood. [slachtoffer A] is gedood op de dag dat ze net bij [getuige 1] hadden doorzocht. [getuige 1] zegt dat hij niet weet of het verdachte is die ze gestuurd heeft om hem te doden maar dat het de zoon van [R] is, [AAB], die naar verdachte is gegaan om haar te vertellen dat zij een inyenzi thuis hadden. Op de vraag van de rechter-commissaris hoe hij weet dat [AAB] naar verdachte is gegaan, verklaart de getuige dat hij op zaterdag 9 april 1994 een gesprek had met [X, man van verdachte], waar [AAB] zich bij voegde en zei dat hij een Tutsi in huis had, waarop Basebya zich verwijderde. Hij verklaart verder dat hij samen met [AAB] achterbleef en hem vroeg waarom hij dat deed. [AAB] heeft gezegd dat men hem kon doden omdat er thuis een inyenzi verstopt was en dat hij als ibyitso gezien zou worden. [getuige 1] verklaart dat hij toen tegen [AAB] zei dat hij niet begreep waarom [AAB] hem ging verraden, als ze komen om te doorzoeken zou [AAB] kunnen zeggen dat het een huurder was, ook al was het een Tutsi.430 9. Gelet op het vorenstaande lijdt het geen twijfel dat [slachtoffer A] omstreeks 11 april 1994 is vermoord door een groep abakarani van de markt, onder wie mogelijk [RR] en [EEL].

Medeplegen 10. De conclusie van het openbaar ministerie dat verdachte deze moord heeft medegepleegd is voor een belangrijk deel gebaseerd op de stelling dat de zoon van [R], [AAB], [slachtoffer A] aan verdachte heeft verraden dan wel zijn naam bij haar heeft laten vallen, waarna verdachte een ploeg abakarani, waarvan [RR] en [EEL] deel uitmaakten, op hem heeft afgestuurd.

11. Uit de hierboven geciteerde verklaring van [EER] is niet meer af te leiden dan dat hij [AAB] de avond v贸贸r de aanval uit de richting van de woning van Basebya heeft zien komen. In de verklaring van de getuige kan echter niet worden gelezen dat hij heeft gezien dat [AAB] de poort van de woning van Basebya heeft geopend laat staan dat [AAB] daadwerkelijk in de woning is geweest. [EER] heeft op een foto aangewezen welke poort hij [AAB] heeft zien openen. Dat was de poort van het perceel van [R].431 12. Uit de verklaring van [getuige 1] kan wel worden afgeleid dat [AAB] op 9 april een gesprek met [X, man van verdachte] heeft gehad, maar dat [AAB] tegen verdachte heeft gezegd dat hij, [AAB], een inyenzi in huis had, zegt [getuige 1] niet. [getuige 1] zegt dan ook dat hij niet weet of het verdachte was die de aanvallers heeft gestuurd.

13. De verklaring van [GGQ] tegenover de rechter-commissaris verschilt op essenti毛le onderdelen van haar verklaringen in de gacaca-zitting en tegenover de nationale recherche. In de gacaca-rechtbank heeft zij slechts verklaard dat [AAB] heeft verteld dat

360

hij een vergadering bij Basebya heeft bijgewoond. Bij de nationale recherche verklaart zij aanvullend daarop dat [AAB] zou hebben verteld dat de vergadering bij [dochter 1] van Basebya zou zijn geweest en dat hij daar gezegd zou hebben dat hij een Tutsi-kind in huis had. Als de rechter-commissaris doorvraagt of [GGQ] zich nog de woorden van [AAB] herinnert waarmee hij zei waar die vergadering was geweest, antwoordt [GGQ]: "Bij Basebya"432 en wanneer de rechter-commissaris [GGQ] ermee confronteert dat zij eerder heeft verklaard dat [AAB] had gezegd dat de vergadering bij Yvonne was geweest, antwoordt zij: "Maar Yvonne woont in de woning van Basebya. Ik heb gezegd: "Bij de woning van député Basebya".433 Wanneer de rechter-commissaris vervolgens vraagt waarom ze dan de naam Yvonne heeft gebruikt, aangezien de getuige eerder ook had verklaard dat ze haar niet kende, antwoordt de getuige: "Ik kende haar niet, de député ook niet. Tot nu toe ken ik ze niet. Ik hoor alleen maar namen. Omdat ze degene was die voorzitter was van vergadering, die over moord ging in dat gebied. Want bij de gacaca praatten ze over Yvonne en ze praatten niet over haar man." Wanneer de rechter-commissaris haar nogmaals vraagt of [AAB] de naam Yvonne niet heeft gebruikt, antwoordt zij: "Nee. De vergadering heeft plaatsgevonden bij de woning van Basebya, maar Yvonne was de voorzitter van de vergadering. Dat heb ik bij de gacaca gehoord."434 14. De rechtbank acht het onwaarschijnlijk dat [GGQ], gelet op de indruk die de moord op [slachtoffer A] op haar heeft gemaakt, in de gacaca zou zijn vergeten te vertellen dat het [AAB] was die [slachtoffer A] verraden had. De rechtbank kan gelet op het vorenstaande bovendien niet uitsluiten dat informatie die in de gacaca over de verdachte aan [GGQ] bekend is geworden, zich met haar oorspronkelijke herinnering heeft vermengd, hetgeen aan de betrouwbaarheid van haar verklaringen tegenover de rechtercommissaris afbreuk doet. De rechtbank zal haar verklaringen dan ook niet voor enig bewijs gebruiken.

15. De verklaring van [GGN] over de "biecht" van [AAB] tijdens het bidden wordt niet ondersteund door andere getuigenverklaringen. [BBC] en [EEI], beiden ook aanwezig op het perceel tijdens de aanval, herinneren zich wel dat er die avond met [AAB] voor [slachtoffer A] gebeden is, maar niet dat [AAB] toen zou hebben opgebiecht dat hij [slachtoffer A] had verraden. Ook [EEJ], [W] en [Z], die op die avond ook nog in de woning waren, hebben daaraan geen herinnering.

16. [AAB] heeft bij de rechter-commissaris ontkend dat hij [slachtoffer A] aan verdachte heeft verraden en de verklaringen dienaangaande afgedaan als een onzinnig verhaal, dat is ingegeven door de wens om schadevergoeding van hem of zijn vader te krijgen.

17. Dat alles betekent dat er ten aanzien van het zogenaamde "verraad van [AAB]" alleen de verklaring van [GGN] [GGB] is.

18. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat er geen wettig en overtuigend bewijs bestaat voor betrokkenheid van verdachte bij dit feit. Vrijspraak volgt van alle tenlastegelegde varianten daarvan.

18. SAMENSPANNING TOT GENOCIDE 1. Verdachte wordt in feit 4 samenspanning tot genocide verweten.

Het standpunt van het openbaar ministerie 2. Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat de rechtbank bewezen zal verklaren dat verdachte dit feit tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd.

Het standpunt van de verdediging 3. Verdachte heeft dit feit tegenover de rechter-commissaris ontkend. Ter zitting heeft zij zich op haar zwijgrecht beroepen. De verdediging heeft vrijspraak bepleit.

De beoordeling van de tenlastelegging 4. In de tenlastegelegde periode was samenspanning tot genocide strafbaar gesteld in artikel 1, lid 2 van de Uitvoeringswet Genocideverdrag. Dit delict is sinds 1 oktober 2003

361

strafbaar gesteld in artikel 3, lid 2 van de WIM. De inhoud van de delictsomschrijving is niet gewijzigd en er is geen sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de strafbaar gestelde gedragingen.

5. Artikel 1, lid 3 van de Uitvoeringswet bepaalde dat samenspanning dezelfde betekenis heeft als in het Wetboek van Strafrecht. Volgens artikel 80 Sr. bestaat samenspanning "zodra twee of meer personen overeengekomen zijn om het misdrijf te plegen". De overeenkomst is niet aan een bijzondere vorm gebonden en hoeft evenmin in te houden dat het misdrijf door alle samenspanners gepleegd zal worden. Voldoende is dat ĂŠĂŠn van hen zich verbonden heeft om het misdrijf ook zelf te plegen.435 De overeenkomst moet wel een concreet voornemen inhouden, dat wil zeggen gericht zijn op een concreet misdrijf.

6. In hoofdstuk 11 heeft de rechtbank uiteengezet dat er geen wettig en overtuigend bewijs is dat verdachte al dan niet samen met anderen "dodenlijsten" heeft opgesteld of besproken. Weliswaar heeft verdachte in het openbaar opgeruid tot het doden van Tutsi's, maar er is geen bewijs dat zij samen met anderen in het openbaar of in beslotenheid enigerlei overeenkomst of afspraak heeft gemaakt om concrete misdrijven te plegen tegen Tutsi's.

7. Hieruit volgt dat verdachte van dit feit moet worden vrijgesproken.

19. OORLOGSMISDRIJVEN 1. De rechtbank zal in dit hoofdstuk onderzoeken of verdachte zich met haar handelingen die in hoofdstuk 11 zijn vastgesteld schuldig heeft gemaakt aan de oorlogsmisdrijven zoals deze in feit 6 van de tenlastelegging zijn omschreven.

Wettelijke kader en volkenrechtelijke rechtsbronnen 2. Ten tijde van de tenlastegelegde feiten werden oorlogsmisdrijven onder andere in artikel 8 (oud) van de Wet Oorlogsstrafrecht (hierna: WOS) strafbaar gesteld. Artikel 8 (oud), eerste lid, WOS luidde toen: 1. Hij die zich schuldig maakt aan schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of geldboete van de vijfde categorie.

3. De wetgever heeft deze strafbaarstelling met ingang van 1 oktober 2003 vervangen door de artikelen 5, 6 en 7 van de WIM. 4. De wetgever heeft in de WIM uitdrukkelijk gekozen voor een hercodificatie van de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven. De wijziging in de delictsomschrijving kwam dus niet voort uit een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de strafbaar gestelde gedragingen.

5. Het begrip 'de wetten en gebruiken van oorlog' uit artikel 8 WOS verwijst onder andere naar de vier Geneefse Verdragen436 en de daarbij behorende, later tot stand gekomen Aanvullende Protocollen I en II (hierna: API en APII) daterend van 8 juni 1977.

437 6. API en APII vullen een aantal hiaten op in de Geneefse Verdragen. Het API doet dit voor internationale gewapende conflicten, het APII voor niet-internationaal gewapende conflicten. Doelstelling van het APII is de (verdere) verbetering van de bescherming van burgers en anderen die niet (meer) deelnemen aan de gewapende strijd.

7. De Geneefse Verdragen zijn in hun volle omvang van toepassing op internationale gewapende conflicten en voor een beperkt onderdeel op niet-internationale conflicten.

Deze vier verdragen bevatten een artikel 3 dat in alle verdragen gelijkluidend is. Dit wordt het gemeenschappelijk artikel 3 (verder: GA 3) genoemd. Het GA 3 bevat minimumgedragsnormen waaraan de strijdende partijen zich bij een niet-internationaal gewapend conflict dienen te houden.438 Vereisten voor oorlogsmisdrijven

362

8. Op grond van het GA 3 en het APII, alsmede de invulling die daaraan door de (internationale) rechtspraak is gegeven, kan alleen sprake zijn van een oorlogsmisdrijf in een niet-internationaal gewapend conflict, indien voldaan is aan de volgende vereisten: (i) Er is een niet-internationaal gewapend conflict op het grondgebied van één van de verdragssluitende partijen. (ii) Er dient een nauwe samenhang - in de (internationale) literatuur en rechtspraak 'nexus' genoemd - te bestaan tussen de verboden handelingen van een verdachte en het gewapende conflict. (iii) De slachtoffers moeten behoren tot één van de categorieën beschermde personen bedoeld in het GA 3; dat wil zeggen het moeten personen zijn die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen.

Ad (i) Bestaan en aard van het gewapend conflict 9. Zoals hierboven (hoofdstuk 5, paragraaf 8) is vermeld, vielen op 1 oktober 1990 eenheden van het RPF Rwanda binnen. Dit was het begin van een gewapende strijd tussen het RPF en de FAR, het Rwandese regeringsleger. Het RPF was een gestructureerd en gedisciplineerd leger dat stond onder een verantwoordelijk bevel, het grondgebied van Rwanda gedeeltelijk beheerste en in staat was op een gecoördineerde wijze militaire operaties uit te voeren439 en de verplichtingen van het humanitair oorlogsrecht na te komen.440 Rwanda was partij bij de vier Geneefse verdragen van 1949 en bij het APII. Vanaf 1 oktober 1990 was er dus, met andere woorden, sprake van een nietinternationaal gewapend conflict zoals bedoeld in het GA 3 en het APII. De daarna afgesloten - en veelvuldig geschonden - wapenstilstanden maakten geen einde aan de vijandelijkheden. Het gewapende conflict werd eerst beëindigd op 17 juli 1994, met de overwinning van de RPF. Ad (ii) Nexus 10. In haar vonnis d.d. 23 maart 2009 in de zaak tegen de verdachte Joseph M. (LJN BI2444), heeft de rechtbank uiteengezet hoe zij het geldend recht ten aanzien van het nexus-vereiste verstaat en in het verlengde daarvan onderzocht of daaraan was voldaan.

Haar conclusie was dat de vereiste nauwe samenhang tussen de bewezen verklaarde handelingen van de verdachte en de gewapende strijd tussen FAR en RPF ontbrak en zij heeft verdachte daarom vrijgesproken van de hem verweten oorlogsmisdrijven.441 11. Het Openbaar Ministerie is tegen dit vonnis in beroep gegaan. In de appèlprocedure heeft het een Legal Opinion van prof. Antonio Cassese over het nexus-vereiste ingebracht. Prof. Cassese geeft daarin eerst een uiteenzetting over doel en karakter van dit vereiste, analyseert vervolgens de jurisprudentie, onder meer van het Joegoslaviëtribunaal en het Rwanda-tribunaal, daarover en concludeert dat een correcte toetsing daaraan in de zaak-M. had moeten leiden tot het aannemen van een nexus.

12. In zijn arrest van 7 juli 1011 (LJN BR0686) heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage vervolgens, mede op basis van deze Legal Opinion, geoordeeld dat er een nexus was tussen de door M. gepleegde misdrijven en het conflict en dat hij zich had schuldig gemaakt aan oorlogsmisdrijven.442 13. Het vonnis en het arrest in de zaak-M. zijn vervolgens door enkele (Nederlandse) internationale strafrechtgeleerden becommentarieerd.443 Gemeenschappelijk aan deze commentaren is dat daarin een strikte nexus-benadering wordt aanbevolen. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting hebben zowel de verdediging als het openbaar ministerie hun visie gegeven op deze publicaties; de verdediging instemmend, het openbaar ministerie kritisch.

14. Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat in de voorliggende zaak aan het nexus-vereiste is voldaan. Het heeft daartoe betoogd - kort samengevat - dat:

363

(i) de Kamer van Beroep van het Joegoslavië-tribunaal in haar (hierna - zie paragraaf 22 - te bespreken) uitspraak in de zaak Kunarac een algemeen aanvaard en bruikbaar toetsingskader heeft gegeven om vast te stellen of er sprake is van een nexus; (ii) toepassing daarvan op de situatie in Rwanda betekent dat vanaf 1 oktober 1990 een nexus aanwezig is als misdrijven zijn gepleegd door personen die zich associeerden met het Rwandese regeringsleger en gericht waren tegen burgers die geassocieerd werden met het RPF, zijnde de tegenovergestelde strijdende partij, terwijl het gewapende conflict bescherming en rechtvaardiging vormde voor die misdrijven444 en (iii) buiten twijfel is dat daarvan sprake was bij de op de tenlastelegging omschreven misdrijven.

15. Ten bewijze van dit laatste heeft het openbaar ministerie het volgende aangevoerd: - Tutsi's werden vanaf oktober 1990 afgeschilderd als medeplichtigen van het RPF en als zodanig bedreigd en aangevallen; - De CDR presenteerde zich als een "natuurlijke bondgenoot" van het FAR in het gewapend conflict met het RPF; - De CDR schilderde Tutsi's af als handlangers van het RPF; - Leden en aanhangers van de CDR, met name de militieleden, waren op grote schaal betrokken bij het bedreigen en aanvallen van Tutsi's en werkten daarbij samen met militairen van de FAR; - Tutsi's werden ook in Gikondo veelvuldig afgeschilderd als handlangers van het RPF en om die reden bedreigd en aangevallen; - Ook in Gikondo waren militairen van de FAR betrokken bij bedreigingen en aanvallen op Tutsi's.

16. De verdediging heeft bepleit - kort samengevat - dat: (i) de nexus-standaard afhankelijk van de feiten strikt of soepel kan worden toegepast en dat een strikte toepassing a) meer recht doet aan wat er in Rwanda gebeurd is, b) oorlogsmisdrijven scherper afbakent ten opzichte van zowel commune misdrijven als andere internationale misdrijven en c) meer recht doet aan het legaliteitsvereiste en het beginsel dat bij twijfel de beslissing in het voordeel van de verdachte moet uitvallen (in dubio pro reo); (ii) ook als de nexus-standaard soepel wordt toegepast de door het Openbaar Ministerie bewezen geachte misdrijven tegen de Tutsi's vóór 6 april 1994 in elk geval in een te ver verwijderd verband staan tot het gewapend conflict en (iii) de verdachte persoonlijk betreffende feiten en omstandigheden die kunnen bijdragen aan het aannemen van een nexus ontbreken.

17. De rechtbank stelt bij haar beoordeling of aan het nexus-vereiste is voldaan, voorop het met de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven beoogde belang, te weten de bescherming van non-combattanten die ten tijde van een (binnenlandse) oorlog slachtoffer dreigen te worden van misdrijven die in nauwe relatie tot die oorlog worden gepleegd. Oorlogsmisdrijven onderscheiden zich in dit opzicht heel nadrukkelijk van niet alleen commune misdrijven maar ook van andere internationale misdrijven zoals genocide en misdrijven tegen de menselijkheid., hetgeen uiteraard onverlet laat dat een bepaalde feitelijke gedraging gekwalificeerd kan worden als én een oorlogsmisdrijf én genocide.445 18. De rechtbank acht voorts de rechtspraak van het Rwanda-tribunaal, het Joegoslaviëtribunaal, het Internationaal Strafhof en het Speciale Hof voor Sierra Leone inzake de uitleg van het nexus-begrip richtinggevend voor haar eigen oordeel. Deze

364

(internationale) gerechten zijn belast met de berechting van verdachten die internationale misdrijven zoals oorlogsmisdrijven, misdrijven tegen de menselijkheid of genocide zouden hebben gepleegd. Bovendien is het Rwanda-tribunaal specifiek belast met de berechting van verdachten die zich in de periode van 1 januari tot en met 31 december 1994 in Rwanda schuldig (zouden) hebben gemaakt aan het plegen van internationale misdrijven. Tot slot verwijst de rechtbank naar de wetsgeschiedenis van de WIM waarin de nationale rechter wordt aangespoord zich voor wat betreft het juridische kader in belangrijke mate te laten leiden door de rechtspraak van de internationale gerechten.446 19. In de internationale rechtspraak en de literatuur worden uitspraken van de beide tribunalen in de zaken Tadic, Akayesu, Kunarac en Rutaganda als in het bijzonder richtinggevend voor de rechtsontwikkeling ten aanzien van het nexus-vereiste beschouwd. De rechtbank zal hieronder, paragragen 20 tot en met 23, de dragende overwegingen daaruit weergeven.

20. In de zaak Tadic (1995) heeft de Kamer van Beroep in een tussenbeslissing inzake de rechtsmacht het volgende overwogen: "70 It is sufficient that the alleged crimes were closely related to the hostilities occurring in other parts of the territories controlled by the parties to the conflict."447 De Kamer van Berechting van het JoegoslaviĂŤ-tribunaal heeft in haar einduitspraak (1997) in deze zaak naar deze beslissing verwezen en daar aan toegevoegd: "573 For an offence to be a violation of international humanitarian law, therefore, this Trial Chamber needs to be satisfied that each of the alleged acts was in fact closely related to the hostilities. It would be sufficient to prove that the crime was committed in the course of or as part of the hostilities in, or occupation of, an area controlled by one of the parties.

It is not, however, necessary to show that armed conflict was occurring at the exact time and place of the proscribed acts alleged to have occurred, as the Appeals Chamber has indicated, nor is it necessary that the crime alleged takes place during combat, that it be part of a policy or of a practice officially endorsed or tolerated by one of the parties to the conflict, or that the act be in actual furtherance of a policy associated with the conduct of war or in the actual interest of a party to the conflict; the obligations of individuals under international humanitarian law are independent and apply without prejudice to any questions of the responsibility of States under international law.

The only question, to be determined in the circumstances of each individual case, is whether the offences were closely related to the armed conflict as a whole."448 21. In de zaak Akayesu (2001) heeft de Kamer van Beroep na een andersluidende uitspraak van de Kamer van Berechting van het Rwanda-tribunaal geoordeeld dat voor de vaststelling dat het GA 3 is geschonden, niet is vereist dat de verdachte een bijzondere band heeft met een van de strijdende partijen.

"443. The Appeals Chamber is of the view that the minimum protection provided for victims under common Article 3 implies necessarily effective punishment on persons who violate it. Now, such punishment must be applicable to everyone without discrimination, as required by the principles governing individual criminal responsibility as laid down by the Nuremberg Tribunal in particular. The Appeals Chamber is therefore of the opinion that international humanitarian law would be lessened and called into question if it were to be admitted that certain persons be exonerated from individual criminal responsibility for a violation of common Article 3 under the pretext that they did not belong to a specific category.

444. In paragraph 630 of the Judgment, the Trial Chamber found that the four Conventions "were adopted primarily to protect the victims as well as potential victims of armed conflicts". It went on to hold that "[t]he category of persons to be held

365

accountable in this respect then, would in most cases be limited to commanders, combatants and other members of the armed forces". Such a finding is prima facie not without reason. In actuality authors of violations of common Article 3 will likely fall into one of these categories. This stems from the fact that common Article 3 requires a close nexus between violations and the armed conflict. This nexus between violations and the armed conflict implies that, in most cases, the perpetrator of the crime will probably have a special relationship with one party to the conflict. However, such a special relationship is not a condition precedent to the application of common Article 3 and, hence of Article 4 of the Statute. In the opinion of the Appeals Chamber, the Trial Chamber erred in requiring that a special relationship should be a separate condition for triggering criminal responsibility for a violation of Article 4 of the Statute."449 22. De Kamer van Beroep heeft in de zaak Kunarac e.a. (2002) het volgende overwogen: "57. There is no necessary correlation between the area where the actual fighting is taking place and the geographical reach of the laws of war. The laws of war apply in the whole territory of the warring states or, in the case of internal armed conflicts, the whole territory under the control of a party to the conflict, whether or not actual combat takes place there, and continue to apply until a general conclusion of peace or, in the case of internal armed conflicts, until a peaceful settlement is achieved. (...) A violation of the laws or customs of war may therefore occur at a time when and in a place where no fighting is actually taking place. As indicated by the Trial Chamber, the requirement that the acts of the accused must be closely related to the armed conflict would not be negated if the crimes were temporally and geographically remote from the actual fighting. (...)

It would be sufficient, for instance, for the purpose of this requirement, that the alleged crimes were closely related to hostilities occurring in other parts of the territories controlled by the parties to the conflict. (...)

58. What ultimately distinguishes a war crime from a purely domestic offence is that a war crime is shaped by or dependent upon the environment - the armed conflict - in which it is committed. It need not have been planned or supported by some form of policy. The armed conflict need not have been causal to the commission of the crime, but the existence of an armed conflict must, at a minimum, have played a substantial part in the perpetrator's ability to commit it, his decision to commit it, the manner in which it was committed or the purpose for which it was committed. Hence, if it can be established, as in the present case, that the perpetrator acted in furtherance of or under the guise of the armed conflict, it would be sufficient to conclude that his acts were closely related to the armed conflict. The Trial Chamber's finding on that point is unimpeachable.

59. In determining whether or not the act in question is sufficiently related to the armed conflict, the Trial Chamber may take into account, inter alia, the following factors: the fact that the perpetrator is a combatant; the fact that the victim is a non-combatant; the fact that the victim is a member of the opposing party; the fact that the act may be said to serve the ultimate goal of a military campaign; and the fact that the crime is committed as part of or in the context of the perpetrator's official duties."450 23. Het Rwanda-tribunaal heeft in de zaak Rutaganda (2003) voor het eerst een verdachte veroordeeld voor oorlogsmisdrijven. De Kamer van Berechting had de verdachte daarvan vrij gesproken. De Kamer van Beroep veroordeelde de verdachte voor oorlogsmisdrijven en overwoog ten aanzien het nexus-vereiste als volgt.

"570. This Chamber agrees with the criteria highlighted and with the explanation of the nexus requirement given by the Rwanda-tribunaal Appeals Chamber in the Kunarac Appeal Judgement. It is only necessary to explain two matters. First, the expression "under the guise of the armed conflict" does not mean simply "at the same time as an

366

armed conflict" and/or "in any circumstances created in part by the armed conflict". For example, if a non-combatant takes advantage of the lessened effectiveness of the police in conditions of disorder created by an armed conflict to murder a neighbour he has hated for years, that would not, without more, constitute a war crime under Article 4 of the Statute. By contrast, the accused in Kunarac, for example, were combatants who took advantage of their positions of military authority to rape individuals whose displacement was an express goal of the military campaign in which they took part.

Second, as paragraph 59 of the Kunarac Appeal Judgement indicates, the determination of a close relationship between particular offences and an armed conflict will usually require consideration of several factors, not just one. Particular care is needed when the accused is a non-combatant."451 24. De rechtbank heeft in haar vonnis in de zaak-M. over de betekenis van deze uitspraken het volgende overwogen:452 (1) Opvallend is dat de tribunalen in deze uitspraken veelal uiteenzetten dat bepaalde omstandigheden, welke een (sterke) aanwijzing (kunnen) vormen dat sprake is van een nexus, geen noodzakelijke vereisten daarvoor zijn. Zo wordt in de uitspraak van de Kamer van Berechting in de zaak Tadic afstand genomen van de vereisten dat het misdrijf heeft plaatsgevonden gedurende de strijd dan wel ten tijde van of in de nabijheid van het strijdtoneel, dat het onderdeel is geweest van een beleid of een door een van de strijdende partijen aanvaarde praktijk of dat het de oorlogsvoering heeft bevorderd dan wel in het belang van één van de strijdende partijen is geweest. En in de uitspraak in de zaak Akayesu van de Kamer van Beroep wordt uitgelegd dat het geen vereiste is dat de verdachte militair is of een speciale relatie heeft met één van de strijdende partijen. In deze overwegingen is niet positief geformuleerd aan welke vereisten wel moet zijn voldaan om het bestaan van een nexus aan te nemen. Ze bieden daarom weinig houvast om dit in een concreet geval vast te stellen.

(2) In de dragende overweging in de uitspraak Kunarac (rov. 58) wordt als beslissend voor het onderscheid tussen een oorlogsmisdrijf en een commuun delict ('what ultimately distinguish') genoemd dat een oorlogsmisdrijf is gevormd of afhankelijk is van de omgeving - het gewapend conflict - waarin het is begaan, een criterium dat nauwelijks houvast biedt. Vervolgens worden - nadat eerst is vastgesteld dat geen vereiste is dat het misdrijf is veroorzaakt is door het gewapend conflict - aanwijzingen gegeven voor toepassing van dit criterium. Het bestaan van een gewapend conflict moet, aldus deze overweging, op zijn minst (i) een substantiële rol hebben gespeeld bij de beslissing van de dader het misdrijf te begaan, (ii) zijn mogelijkheid dit te doen, (iii) de wijze waarop het misdrijf is begaan of (iv) het doel waarvoor het is begaan. Weliswaar geeft deze formulering meer houvast, maar uit de bewoordingen blijkt dat geen sprake is van 'harde' criteria ('must, at a minimum, have played a substantial part'). De bewoordingen ('hence, if it can be established, as in the present case, (...) it would be sufficient') dwingen naar het oordeel van de rechtbank bovendien niet tot de gevolgtrekking dat sprake is van een oorlogsmisdrijf, indien aan één van deze vier criteria is voldaan. De rechtbank ziet in deze formulering wel belangrijke richtinggevende aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag of in een voorliggend geval sprake is van een nexus. In de Kunarac-uitspraak (paragraaf 59) worden vervolgens voorbeelden genoemd van feiten en omstandigheden die van belang kunnen zijn om dit vast te stellen.

(3) De rechtbank vindt bevestiging hiervoor in de Rutaganda-uitspraak van de Kamer van Beroep (rov. 570). Daarin wordt instemming betuigd met de Kunarac-criteria en wordt vervolgens uitgelegd wat de uitdrukking in die uitspraak "under the guise of the armed conflict" niet betekent; ook hier weer een uitleg van wat daaronder niet moet worden verstaan, geen omschrijving wat die uitdrukking wèl inhoudt. De Kamer van Beroep schetst vervolgens bij wijze van voorbeeld een fictieve casus waarin geen sprake

367

is van een oorlogsmisdrijf, hoewel zonder enige twijfel aan één van de Kunarac-criteria is voldaan. Het gewapend conflict maakte het de in deze casus ten tonele gevoerde burger immers mogelijk zijn buurman te vermoorden, maar dat alleen maakt zijn misdrijf nog geen oorlogsmisdrijf, aldus de Kamer van Beroep.

(4) De Kamer van Beroep contrasteert dan dit voorbeeld met de casus in de zaak Kunarac, waarin wel sprake was van een oorlogsmisdrijf. In die zaak waren de verdachten a) combattanten, die b) van hun militaire machtspositie misbruik maakten tegen c) individuen die met een militair doel waren verplaatst in d) een militaire operatie waaraan de verdachten deelnamen. De rechtbank kan het tegenover elkaar stellen van deze voorbeelden niet anders begrijpen dan dat de Kamer een benadering voorstaat waarbij van geval tot geval alle relevante feiten en omstandigheden, zoals de hoedanigheid van de verdachte (burger dan wel militair) en de (militaire) context van de gepleegde misdrijven, in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of er een nexus is.

(5) In de Rutaganda-uitspraak wordt vervolgens aangegeven dat in de regel verschillende factoren, niet slechts één, in ogenschouw zullen moeten worden genomen om in concreto vast te stellen of aan het nexus-vereiste is voldaan. Deze overweging sluit af met een vermaning tot behoedzaamheid als de verdachte een non-combattant is.

De rechtbank leest hierin - in het verlengde van wat de Kamer daarover heeft opgemerkt in het voorbeeld van de burger die zijn buurman doodt, afgezet tegen het voorbeeld van de militairen die in de zaak Kunarac terecht stonden - een waarschuwing ten aanzien van non-combattanten niet te snel, althans minder snel dan ten aanzien van militairen, aan te nemen dat er een nauwe samenhang heeft bestaan tussen door hen ten tijde van een oorlog gepleegde misdrijven en die oorlog. Deze waarschuwing lijkt aan te sluiten bij de overweging (rov. 444) in de uitspraak van de Kamer van Beroep in de zaak Akayesu, dat het in de rede ligt dat met name militairen en personen die een speciale relatie met één van de strijdende partijen hebben, plegers van oorlogsmisdrijven zullen zijn. Noncombattanten immers zullen, behoudens bijzondere gevallen, niet deelnemen aan vijandelijkheden tussen de strijdende legermachten of daarop invloed hebben. De waarschuwing illustreert bovendien dat de Kunarac-criteria minder hard en dwingend zijn dan het Openbaar Ministerie stelt.

25. De rechtbank heeft in dat vonnis453 op grond van deze analyse geconcludeerd dat: (i) deze (en andere) uitspraken van de beide tribunalen geen toetsingskader bieden op grond waarvan in een voorliggende casus op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld of aan het nexus-vereiste is voldaan en dat daarin geen duidelijke, abstracte ondergrens daarvoor is getrokken; (ii) de tribunalen voor een casuïstische benadering kiezen waarin de beantwoording van de vraag of aan het nexus-vereiste is voldaan afhankelijk is van een waardering van alle daarvoor relevante feiten en omstandigheden; (iii) de vier Kunarac-criteria (heeft het gewapend conflict een belangrijke rol gespeeld bij (i) de beslissing van de dader het misdrijf te plegen, (ii) zijn mogelijkheid dit te doen, (iii) de wijze waarop het misdrijf is begaan of (iv) het doel waarvoor het is begaan?) richtinggevende aanknopingspunten zijn voor het vinden van het juiste antwoord op deze vraag.

26. De rechtbank vond bevestiging voor dit oordeel in de wetenschappelijke literatuur over de nexus. Geciteerd werden Michael Cottier: 'The issue of the necessary link has not yet received much attention by academia and judicial institutions, possibly also since the nexus was rather evident in traditional interstate conflicts predominant up to the beginning of the 20th century with relatively clear cut front lines and parties to the conflict. In contemporary non-international or mixed

368

armed conflicts, with often a wider array of different actors and less clear-cut front lines, the existence of a nexus frequently is less obvious.' en GuĂŠnaĂŤl Mettraux: 'Instead of drawing a strict (and probably unworkable) dividing line between the two categories [war crime versus domestic crime], international and national tribunals have considered a number of factors with they may take into account to determine the nature of the relationship between the acts of the accused and the armed conflict so as to determine that the linkage the two be sufficient, for instance: (i) the status of the perpetrator (as soldier or combatant); (ii) the status of the victim or victims (as combatants or civilians); (iii) the circumstances in which the crimes were committed; (iv) the fact that the crimes are committed in the context of an ongoing campaign to achieve particular military goals; (v) the fact that his crime coincided with the ultimate purpose of the military campaign; (vi) the fact that the crimes were committed with the assistance or connivance of the parties of the conflict; (vii) the fact that the crime is committed as part of, or in the context of, the perpetrator's official duties; (viii) the fact that the victim is a member of the forces of the opposing party. None of the above when taken individually may be conclusive. Courts must therefore take into account all relevant indications that the acts of the accused are, or are not, sufficiently connected to the conflict before concluding that the conduct in question may be regarded as a war crime.'

27. De rechtbank blijft bij haar oordeel, hierboven samengevat in paragraaf 25, over de wijze waarop in een voorliggende zaak - en dus ook in deze - het antwoord moet worden gevonden op de vraag of sprake is van een nexus. Er is/zijn geen criterium/criteria op grond waarvan - mits daaraan al dan niet is voldaan - met absolute zekerheid kan worden vastgesteld dat er wel of juist geen nexus is. Beslissend daarvoor is of er een nauwe samenhang bestaat tussen de door verdachte gepleegde misdrijven en het gewapende conflict ("closely related to the armed conflict as a whole"). Steeds zal de rechter op basis van in de voorliggende zaak vastgestelde specifieke feiten moeten onderzoeken of daarvoor wettig en overtuigend bewijs aanwezig is ("to be determined in the circumstances of each individual case"). De rechtbank neemt afstand van de andersluidende opvatting van prof. Cassese, waar deze in zijn Legal Opinion454 in de Rwandese context een nexus vooronderstelt en de rechter zou moeten onderzoeken of daarop in een individuele zaak een uitzondering moet worden gemaakt: "...in evidentiary terms the nexus standard is not a positive one, nor should it be. Rather than looking for specific facts that point to a relationship between the crime and the armed conflict, the court must first determine whether the crime would have been committed in the absence of the armed conflict. This determination must be made at the preliminary and general stage. In the cases brought before the ICTR, since the genocide and armed conflict were somehow connected, as a rule the determination would lead to the conclusion that the underlying offences were linked to the armed conflict. Once this determination was made, what the court had to do in practice was to assess whether individual crimes should nevertheless have been regarded as un-linked to the conflict, on other grounds."

28. De rechtbank vestigt er hier nog de aandacht op dat het openbaar ministerie enerzijds lijkt uit te gaan van een volstrekt duidelijk en dwingend toetsingskader, dat is vastgelegd in de Kunarac-uitspraak -zie bij voorbeeld blz. 15 van de aanvullende repliek: "De nexus-standaard is duidelijker dan menig bestanddeel in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht." en blz. 393 van het requisitoir: "Als kan worden vastgesteld dat de dader handelde 'in furtherance of or under the guise of the armed conflict', dan is er voldaan aan het nexus vereiste", maar anderzijds erkent dat het in beginsel

369

respectievelijk in de meeste situaties voldoende is dat aan één van de Kunarac-criteria zou zijn voldaan.455 29. De rechtbank benadrukt dat voor het aannemen van een nexus niet als vereisten gelden dat: - de verdachte militair is of een bijzondere band heeft met een van de strijdende; - het misdrijf gelijktijdig en/of in de nabijheid plaatsvindt van de vijandelijkheden tussen de strijdende partijen; - het misdrijf past in het beleid of een aanvaarde praktijk van één van de strijdende partijen; - het misdrijf de oorlogsvoering bevordert dan wel in het belang is van één van de strijdende partijen; - het misdrijf is veroorzaakt door het gewapend conflict.

Uiteraard kunnen deze feiten of omstandigheden - op zichzelf dan wel in samenhang wel een sterke aanwijzing vormen dat sprake is van een nexus.

30. Het openbaar ministerie ontleent (zie paragraaf 15) het bewijs dat in deze zaak sprake is van een nexus voornamelijk aan vaststellingen omtrent algemene ontwikkelingen in Rwanda, respectievelijk Gikondo in de tenlastgelegde periode. Alleen op basis daarvan kan echter geen nexus worden vastgesteld. Het gaat er niet om hoe de CDR zich presenteerde of wat militieleden hebben gedaan, het gaat er om wat verdachte heeft gedaan. Uit de bewijsmiddelen zal immers moeten blijken dat er een nauwe samenhang was tussen enerzijds de gedragingen van de verdachte (en haar mededaders), zoals haar die zijn ten laste gelegd en zijn bewezen verklaard en anderzijds het gewapend conflict. De geschetste context is uiteraard wel van belang voor een juiste duiding van de bewezenverklaarde gedragingen van verdachte.

31. De rechtbank heeft in dit vonnis tot nu toe vastgesteld dat verdachte op partijbijeenkomsten van de CDR in haar directe woonomgeving anti-Tutsi gedachtengoed heeft uitgedragen, heeft opgeroepen tot geweld tegen en moord op Tutsi's, en/of inyenzi en/of icyitso/ibyitso en dat haar aanhang bij deze gelegenheden veelal dreigend machetes en houten slagwapens heeft getoond. Er is geen bewijs dat verdachte, zoals haar in feit 6 ook is tenlastegelegd, haar aanhang heeft opgeroepen Tutsi's en/of ibyitso op te sporen.

32. Verdachte trad op deze partijbijeenkomsten op als propagandiste van haar partij. De partijbijeenkomsten stonden niet ten dienste van militaire operaties en hadden geen enkele invloed op het verloop van de vijandelijkheden tussen de FAR en het RPF. Ook is niet gebleken van samenwerking tussen verdachte en militairen tijdens de bijeenkomsten. Er is geen bewijs in het dossier dat verdachte zich op de animations op enig moment expliciet associeerde met de FAR. 33. Verdachte had geen militaire functie en was ook niet de "generaal-moeder" van een, al dan niet met de FAR samenwerkende, militie.

34. Dat de aanhang van verdachte tijdens de bijeenkomsten veelal dreigend wapens toonde duidt op zichzelf nog niet op samenhang met de strijd tussen de FAR en het RPF. Niet is gebleken dat er een relatie was tussen de personen die de wapens toonden of de wapens en één van de strijdende partijen; in die tijd was er ook regelmatig strijd tussen de knokploegen/milities van de verschillende politieke partijen.

35. De CDR profileerde zich in haar publieke optreden weliswaar sterk als de ideologische bondgenoot van de FAR, maar kan niet gezien worden als de "politieke tak" daarvan. Uit het enkele feit dat verdachte actief lid was van de CDR, kan dus ook niet worden afgeleid dat zij reeds daarom geassocieerd kan worden met één van de strijdende partijen in het gewapende conflict.

370

36. Dat verdachte het anti-Tutsi gedachtengoed van haar partij propageerde is op zichzelf genomen evenmin een omstandigheid waaruit een nauwe samenhang met het gewapend conflict kan worden afgeleid. Reeds lang voor het begin van de burgeroorlog was de Rwandese samenleving verscheurd door etnische tegenstellingen en koesterden veel Hutu's een diepe haat jegens Tutsi's. Ongetwijfeld heeft de inval van het RPF op 1 oktober 1990 en de daaropvolgende burgeroorlog voedsel gegeven aan deze haatgevoelens en heeft de CDR het gewapende conflict uitgebuit om deze verder aan te wakkeren. Daarin paste het om Tutsi's af te schilderen als ibyitso, dat wil zeggen handlangers van het RPF. De rechtbank merkt hierbij op dat deze negatieve aanduiding van Tutsi's ook al ver voor 1 oktober 1990 werd gebruikt. Een specifieke relatie met het gewapend conflict tussen de FAR en het RPF kan uit het gebruik van deze term dan ook niet worden afgeleid. Ibyitso was gewoon één van de vele scheldwoorden voor Tutsi's.

Maar ook als wordt aangenomen dat verdachte op bijenkomsten Tutsi's wel ibyitso heeft genoemd om hen te vereenzelvigen met het RPF, is dit slechts één omstandigheid die in verband kan worden gebracht met het gewapend conflict tussen de RAF en het RPF. De rechtbank acht dit in het licht van de uitspraak van de Kamer van Berechting in de zaakRutaganda - 'the determination of a close relationship between particular offences and an armed conflict will usually require consideration of several factors, not just one. Particular care is needed when the accused is a non-combatant' - onvoldoende om te kunnen spreken van een nauwe samenhang tussen de bewezenverklaarde gedragingen van verdachte en het gewapend conflict tussen de FAR en het RPF. 37. De conclusie moet dus zijn dat aan het nexusvereiste niet is voldaan. De rechtbank zal verdachte daarom vrijspreken van de haar verweten oorlogsmisdrijven.

20. STRAFBAARHEID EN WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN 1. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. Dit levert de in de beslissing genoemde strafbare feiten op.

2. Verdachte is strafbaar, omdat niet is gebleken van omstandigheden die haar strafbaarheid uitsluiten.

3. De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57 en 131 van het Wetboek van Strafrecht alsmede artikel 1, eerste lid van de Uitvoeringswet Genocideverdrag, zoals deze golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

21. DE VORDERING VAN DE BENADEELDE PARTIJ 1. [getuige 6] heeft zich, bijgestaan door haar raadsman mr. F.P. Holthuis, als benadeelde partij gevoegd in dit strafproces en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden immateriële schade als gevolg van de onder 2. en 6. ten laste gelegde feiten, tot een bedrag van € 2.500,-.

2. Het openbaar ministerie heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering.

3. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de benadeelde partij niet ontvankelijk is.

4. De rechtbank zal de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaren, aangezien verdachte wordt vrijgesproken van de feiten waarop deze vordering is gebaseerd.

5. Dit brengt mee, dat de benadeelde partij dient te worden veroordeeld in de kosten die de verdachte tot aan deze uitspraak in verband met haar verdediging tegen die vordering heeft moeten maken, welke kosten de rechtbank tot op heden begroot op nihil.

22. STRAFMOTIVERING 1. Het openbaar ministerie heeft een levenslange gevangenisstraf geëist. Daarvoor was het uitgangspunt een veroordeling voor (bijna) alle tenlastegelegde feiten: meermalen medeplegen van genocide, meermalen medeplegen van poging tot genocide, medeplegen van moord, samenspanning tot genocide, opruiing tot genocide en oorlogsmisdrijven.

371

2. De rechtbank heeft alleen wettig en overtuigend bewezen geacht dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan opruiing tot genocide. De eis van het openbaar ministerie kan daarom niet richtinggevend zijn voor de aan verdachte op te leggen straf.

3. De rechtbank zal bij de strafoplegging in aanmerking nemen de ernst van het bewezenverklaarde feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan, de met strafoplegging beoogde doelen en de persoonlijke omstandigheden van verdachte.

4. Van april tot juli 1994 werden in Rwanda honderdduizenden Tutsi's en gematigde Hutu's op weerzinwekkende wijze afgeslacht. Ongeveer 75 procent van de Tutsi's in Rwanda werd gedood. Deze genocide heeft de mensheid geschokt, vooral vanwege de grootschaligheid, de korte tijd waarin en de manier waarop de massamoorden plaatsvonden. De genocide ontstond niet uit het niets. In de jaren voorafgaand aan de genocide vonden voorbereidingen plaats en werden Hutu's systematisch aangezet tot haat en geweld tegen Tutsi's. Verdachte heeft deze extreme racistische ideologie omarmd en gepropageerd en aan het gewelddadig klimaat bijgedragen voor zover mogelijk was binnen haar invloedssfeer. Het opruien tot genocide vormde een belangrijke - zo niet onmisbare - schakel in de opeenvolging van gebeurtenissen die uiteindelijk zijn uitgemond in de genocide.

5. Verdachte heeft zich gedurende lange tijd bij herhaling schuldig gemaakt aan opruiing tot genocide. Op openbare bijeenkomsten heeft zij veelal kansarme jongeren aangezet tot het doden van Tutsi's. Zij deed dit met het oogmerk om haar Tutsi-buurtgenoten uit te roeien, zoals reeds blijkt uit de betekenis van het lied dat zij voorzong: Tubatsembesembe, dat wil zeggen "we gaan ze allemaal uitroeien". Haar Tutsibuurtgenoten hebben hierdoor gedurende enkele jaren in doodsangst verkeerd. Van de Tutsi's uit haar buurt hebben uiteindelijk slechts weinigen de genocide overleefd.

6. Opruiing tot genocide is een internationaal misdrijf dat behoort tot de ernstigste misdrijven in de Nederlandse en internationale rechtsorde. De rechtbank moet vaststellen dat door een wetssystematisch minder gelukkige keuze van de wetgever opruiing tot genocide strafbaar was gesteld in een wettelijke bepaling (art. 131 Sr.) die een maximale gevangenisstraf kent van vijf jaren. Inmiddels is in de Wet Internationale Misdrijven de maximale straf voor dit delict bepaald op 30 jaren gevangenisstraf. De rechtbank is echter gebonden aan de maximumstraf die gold ten tijde van het bewezenverklaarde feit.

7. Aangezien verdachte meermalen heeft opgeruid genocide kan ingevolge artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht haar een maximale gevangenisstraf opgelegd worden van zes jaren en acht maanden.

8. Strafoplegging in deze zaak dient primair ter vergelding van de uitzonderlijke ernst van het misdrijf. Strafoplegging dient ook, gelet op het universele karakter van de misdrijven, ter vereffening van de schade die verdachte aan de internationale rechtsorde heeft toegebracht en als markering van het belang van de in het geding zijnde humanitaire normen. Tevens dient strafoplegging in deze zaak het doel dat een niet mis te verstaan en ook internationaal gehoord signaal van afschrikking uitgaat richting anderen die voornemens zijn zulke ernstige misdrijven te plegen.

9. Het is niet aannemelijk dat er gevaar bestaat dat de verdachte in de toekomst opnieuw soortgelijke - zo door bijzondere omstandigheden omgeven - strafbare feiten zal begaan. De rechtbank ziet hierin echter geen aanleiding de straf te matigen.

10. De rechtbank ziet ook in de persoon van de verdachte en haar persoonlijke omstandigheden geen enkele aanleiding tot matiging van de op te leggen straf. De bewezenverklaarde feiten kunnen haar ten volle worden toegerekend. Verdachte was ten tijde van de bewezenverklaarde feiten een ontwikkelde vrouw. Zij was opgegroeid in een rijke en vooraanstaande familie en had gestudeerd. Verdachte was niet, zoals veel van haar landgenoten, analfabeet en/of economisch afhankelijk. Verdachte had beter moeten

372

en kunnen weten en had andere keuzes kunnen maken, zoals andere Hutu's deden. De omstandigheid dat zij in Nederland niet met justitie in aanraking is gekomen, legt geen enkel gewicht in de schaal. Ook de omstandigheden dat verdachte thans 66 jaar oud is en dat de feiten zich rond 20 jaar geleden hebben afgespeeld, rechtvaardigen geen matiging van de straf.

11. Verdachte heeft zich tot vlak voor haar aanhouding nog negatief over Tutsi's uitgelaten en onderhield nog steeds contacten met Hutu-extremisten. Dit kan moeilijk anders worden begrepen dan dat zij nog immer de anti-Tutsi ideologie aanhangt. Van inzicht, inkeer of spijt is tijdens de behandeling geen enkel spoor zichtbaar geweest. De rechtbank rekent het verdachte aan dat zij geen verantwoordelijkheid neemt voor de door haar gepleegde feiten en het leed dat zij heeft berokkend. Tijdens de inhoudelijke behandeling heeft verdachte in de richting van de getuige [getuige 6], die zelf ternauwernood de genocide heeft overleefd en wier echtgenoot tijdens de genocide is omgebracht, de opmerking gemaakt: "maar jij bent toch niet dood?". Deze kille en harteloze reactie illustreert dat verdachte geen enkele empathie heeft met nabestaanden van de genocide waarvoor ook zij verantwoordelijkheid draagt.

12. In het besef dat deze straf onvoldoende recht doet aan de buitengewone ernst van de bewezenverklaarde strafbare feiten, legt de rechtbank verdachte een gevangenisstraf op van zes jaar en acht maanden.

23. DE BESLISSING De rechtbank, verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de bij dagvaarding onder 1, 2, 3, 4 en 6 tenlastegelegde feiten heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij; verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 5 ten laste gelegde feit voor de periode van 1 oktober 1990 tot 1 oktober 1991 niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging; verklaart wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het bij dagvaarding onder 5 tenlastegelegde feit (in de periode vanaf 22 februari 1992 tot 6 april 1994) heeft begaan en dat het bewezenverklaarde uitmaakt: ten aanzien van feit 5: Het in het openbaar opruien tot enig strafbaar feit (te weten genocide), meermalen gepleegd; verklaart het bewezen verklaarde en de verdachte deswege strafbaar; verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij; veroordeelt de verdachte tot: een GEVANGENISSTRAF voor de duur van 6 (ZES) JAREN en 8 (ACHT) MAANDEN; bepaalt dat de tijd, door de veroordeelde v贸贸r de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de haar opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht; verklaart de benadeelde partij [getuige 6] niet-ontvankelijk in haar vordering tot schadevergoeding; veroordeelt de benadeelde partij in de kosten door de verdachte ter verdediging tegen die vordering gemaakt, tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mrs. Elkerbout voorzitter, Meessen en Renckens rechters, in tegenwoordigheid van mrs. Haijer en Bouda griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2013.

VOETNOTEN

373

1 Alle redengevende feiten en omstandigheden in de bewijsredenering zijn direct in dit vonnis opgenomen waarbij de vindplaats van het wettig bewijsmiddel in een voetnoot is te vinden (ook wel een promis-vonnis genoemd). Wanneer in een voetnoot wordt verwezen naar een proces-verbaal is dit steeds een door een of meer daartoe bevoegde opsporingsambtenaren in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (PV) of een door ĂŠĂŠn of meer rechters-commissaris in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (RC).

2 Kopie Nederlands paspoort op naam van verdachte, PV persoonsdossier bladzijde 5 en PV relaas bladzijde 43 waaruit blijkt dat de verdachte op 7 december 2004 de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen.

3 Met ingang van 1 februari 2006 werd dit verhoogd naar dertig jaren.

4 Zie hierover R.A.Kok, Statutory Limitations in International Criminal Law, Den Haag: TMC Asser press 2007.

5 Zie uitspraak Hoge Raad d.d. 23 oktober 2001, NJ 2002, 77.

6 Pv 1849.

7 Relaas pv 7- 8.

8 Pv 1881-1882.

9 Pv 1895-1900.

10 In hoofdstuk 5 volgt een uiteenzetting over deze politieke partij; 11 Het Internationaal Tribunaal voor de vervolging van personen aansprakelijk voor genocide en andere ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht, begaan op het grondgebied van Rwanda of buurlanden van Rwanda op tijdstippen gelegen tussen 1 januari 1994 en 31 december 1994 (verder: Rwanda-tribunaal).

12 Relaas pv 8-10.

13 Relaas pv 10-11.

14 Gacaca (letterlijk gazon of gras) was in Rwanda een traditionele vorm van geschillenbeslechting. Vanaf 2000 werden er gacaca-rechtbanken opgezet voor de berechting van genocideverdachten.

15 Relaas pv 11-13.

16 Relaas pv 13.

17 Relaas pv 13-15.

18 Relaas pv 15-16.

19 Relaas pv 16-17.

20 Rc bv 20.

21 Rc bv 1-4.

22 Rc bv 5-10.

23 Rc bv 21.

24 Op verzoek van de verdediging is verdachte gehoord met bijstand van een tolk in de Franse taal.

25 Rc bv 107.

26 Rc bv 622.

27 Rc bv 673.

28 Zie bijvoorbeeld rc bv 45; 29 Bijlage bij rc bv 676-678.

374

30 Rc bv 56.

31 Rc bv 11-12.

32 In een enkel geval zijn de processen-verbaal opgemaakt door een buitenlandse (Belgische, Franse of Amerikaanse) justitiële autoriteit of heeft de rechter-commissaris formeel een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt (dit betreft de verhoren in Zwitserland).

33 Rc bv 61.

34 Rc bv 55-56.

35 De getuigen [WWW] en [getuige 7].

36 rc bv 130-133 en 229-230; 37 rc bv 13; 38 rc bv 64-65; 39 rc bv 13; 40 Zie bijvoorbeeld rc bv 73-74; 41 rc bv 74-75; 42 rc bv 109-111; 43 Rc bv 40-41.

44 Rc bv 214-217 en rc bv 249-250.

45 Algemeen deskundigenrapport opgemaakt op verzoek van mr. M.R. Witteveen, rechter-commissaris, door André Guichaoua, hoogleraar Universiteit Parijs I PanthéonSorbonne (Frankrijk), November 2011.

46 Beantwoording van schriftelijke vragen d.d. 15 mei 2012 respectievelijk verhoor bij de rechter-commissaris op 13 oktober 2012.

47 The Prosecutor v. J.-P. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, "Judgement", 2 september 1998; In enkele latere uitspraken heeft het deze uiteenzetting in extenso herhaald bijvoorbeeld in de zaak The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Media-trial'), Case No. ICTR-99-52-T, "Judgement and Sentence", 3 december 2003, hoofdstuk 2, paras. 105109.

48 Rwanda: the preventable genocide: the report of international panel of eminent personalities to investigate the 1994 genocide in Rwanda and the surrounding events, Organization of African Unity, 2000, paras. 3.14 en 3.15. Dit rapport (hierna: OAUrapport) is beschikbaar via: http://www.africa-union.org/Official_documents/reports/Report_rowanda_genocide.pdf 49 OAU-rapport, para. 3.13.

50 OAU-rapport, para. 3.14.

51 OAU-rapport, para. 3.19.

52 OAU-rapport, para. 3.21.

53 OAU-rapport, para. 3.22.

54 OAU-rapport, para. 3.25.

55 OAU-rapport, para.3.26.

56 The Prosecutor v. J.-P. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, "Judgement", 2 september 1998, para. 92.

57The Prosecutor v. J.-P. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, "Judgement", 2 september 1998, para. 93.

375

58 OAU-rapport, para. 4.6.

59 OAU-rapport, para. 4.1 en rapport Guichaoua p. 15.

60 OAU-rapport, para. 4.6.

61 OAU-rapport, para. 4.18.

62 OAU-rapport, para. 5.9.

63 OAU-rapport, para. 5.5.

64 A. Des Forges, 'Leave none to tell the story": genocide in Rwanda , Human Rights Watch, United States of America, 1999 (hierna: Des Forges 1999), p.40 ; OAU-rapport, para. 5.10; G. Prunier, The Rwanda crisis: history of a genocide, C. Hurst & Co. (Publishers) Ltd, London, 2008 (hierna: Prunier 2008), p.87-88.

65 OAU-rapport, para. 5.7.

66 De deskundige Guichaoua heeft uitvoerig beschreven hoe de revenuen van dit met ontwikkelingsgeld gefinancierde project, waarbij bosgrond werd omgezet in weidegrond, ten goede kwamen aan enkele bevoorrechten aan wie de weidegrond kosteloos werd toegewezen.

67 OAU-rapport, para. 5.17.

68 Des Forges 1999, p. 42.

69 Des Forges 1999 p. 42.

70 OAU-rapport, para. 6.2.

71 OAU-rapport, para. 6.1.

72 OAU-rapport, para. 6.20.

73 Report by mr. B.W. Ndiaye. Special Rapporteur, on his mission to Rwanda from 8 to 17 April 1993, E/CN.4/1994/7/Add.1 (hierna : Ndiaye-rapport), paras. 23-24, (zie map 27 p. 414).

74 OAU-rapport, paras. 6.20 en 6.21.

75 OAU-rapport, para 7.27.

76 OAU-rapport, paras. 6.21 en 6.22.

77 OAU-rapport, para. 6.22.

78 Guichaoua p. 40 e.v 79 Des Forges 1999 p. 44.

80 The Prosecutor v. J.-P. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, "Judgement", 2 september 1998, para. 96.

81 Rapport Guichaoua p. 41.

82 OAU-rapport, para. 5.23.

83 Rapport Guichaoua hoofdstuk 5.2.

84 Rapport Guichaoua p. 46.

85 Rapport Guichaoua p. 46.

86 Rapport Guichaoua p. 46.

87 Verhoor Guichaoua RC 3210.

88 The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Media-trial'), Case No. ICTR-99-52-T, "Judgement and Sentence", 3 december 2003, paras. 258-341.

89 The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Media-trial'), Case No. ICTR-99-52-T, "Judgement and Sentence", 3 december 2003, paras. 301, 335 en 339.

376

90 The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Media-trial'), Case No. ICTR-99-52-T, "Judgement and Sentence", 3 december 2003, para. 301.

91 The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Media-trial'), Case No. ICTR-99-52-T, "Judgement and Sentence", 3 december 2003, para. 301.

92 The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Media-trial'), Case No. ICTR-99-52-T, "Judgement and Sentence", 3 december 2003, para. 301.

93 The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Media-trial'), Case No. ICTR-99-52-T, "Judgement and Sentence", 3 december 2003, para. 301.

94 The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Media-trial'), Case No. ICTR-99-52-T, "Judgement and Sentence", 3 december 2003, paras. 336 en 340.

95 Des Forges 1999 p. 45.

96 Des Forges 1999 p. 46-48.

97 Des Forges 1999 p. 46-47.

98 OAU-rapport, para. 7.29.

99 OAU-rapport, paras. 5.11-5.12.

100 OAU-rapport, para. 5.12.

101 The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Media-trial'), Case No. ICTR-99-52-T, "Judgement and Sentence", 3 december 2003, para. 113; zie ook rapport Guichaoua p.

89-90.

102 Prosecutor v. J.-P. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, "Judgement", 2 september 1998, para. 97.

103 Prosecutor v. J.-P. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, "Judgement", 2 september 1998, para. 102.

104 The Prosecutor v. J.-P. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, "Judgement", 2 september 1998, para. 101.

105 OAU-rapport, para. 8.16.

106 OAU-rapport, paras. 7.19 e.v.; Des Forges 1999 pp. 65-95; The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Mediatrial'), Case No. ICTR-99-52-A, "Judgement", 28 november 2007, para. 159.

107 OAU-rapport, para. 7.20.

108 The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Mediatrial'), Case No. ICTR-99-52-T, "Judgement and sentence", 3 december 2003, para. 138.

109 The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Mediatrial'), Case No. ICTR-99-52-T, "Judgement and Sentence", 3 december 2003, para. 138, 139, 152 en verder.

110 Des Forges 1999 p. 59.

111 The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Mediatrial'), Case No. ICTR-99-52-T, "Judgement and Sentence", 3 december 2003, paras. 486-488.

112 Des Forges 1999 p. 68.

113 Prunier 2008 p. 171-172; idem OAU-rapport, para. 9.9.

114 OAU-rapport, paras. 16.2 en 16.3.

115 The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Mediatrial'), Case No. ICTR-99-52-T, "Judgement and Sentence", 3 december 2003, paras. 118 en 120.

116 Des Forges 1999 p. 70 t/m 73.

117 OAU-rapport, para. 7.15.

377

118 Dr. A. des Forges en professor W.A. Schabas maakten deel uit van deze commissie.

119 G.H. Stanton, 'The Rwandan Genocide: Why early warning failed', Journal of African Conflicts and Peace Studies, Vol 1(2), September 2009, bijlage 9 van de artikelen bij pleidooi, blz. 1-2.

120 Ndiaye-rapport, paras. 9, 29, 40 en 78-80.

121 R.Dallaire, "Shake hands with the devil: the failure of humanity in Rwanda", p. 188; idem Prunier p. 206.

122 The Prosecutor v. J.-P. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, "Judgement", 2 september 1998, para. 106.

123 OAU-rapport, paras. 14.1 en 14.3.

124 OAU-rapport, para. 14.2.

125 Prosecutor v. E. Karemera et al., Case No. ICTR-98-44-AR73 (C), "Decision on prosecutor's interlocutory Appeal of decision on judicial notice", 16 juni 2006.

126 Zie hoofdstuk 5, paragraaf 7 met de daarbij gevoegde noot.

127 RC p. 824.

128 PV p. 2525-2527 129 BOB dossier p. 1263.

130 BOB dossier p. 938.

131 BOB-dossier onder meer p. 955.

132 PV p. 2230.

133 Rc pv 141-147.

134 Rapport blz 96.

135 Rapport blz 98.

136 Rapport blz 103.

137 Bijlage 5 bij rapport blz 46-49.

138 Pv 212-213.

139 Hoge Raad, 13 juli 2010, LJN: BM2452.

140 Zij het dat de rechter-commissaris het verhoor van twee getuigen niet heeft kunnen voltooien.

141 Noot zie noot 50 in arrest hof.

142 Zie noot 195 in vonnis., p. 413.

143 I. Candel, H. Merckelbach en I. Wessel, Traumatische herinneren, in P.J. van Koppen, D.J. Hessing, H.L.G.J. Merckelbach en H.F.M. Crombag (red), Het Recht van Binnen, Psychologie van het Recht (2002), p. 420.

144 Id., p. 421 en 422.

145 E. Rassin en P.J. van Koppen, Het verhoren van kinderen in zedenzaken, in P.J. van Koppen, D.J. Hessing, H.L.G.J. Merckelbach en H.F.M. Crombag (red), Het Recht van Binnen, Psychologie van het Recht (2002), p. 509.

146 Prosecutor v. Z. Kupreškic et al., Case No. IT-95-16-A, "Appeal Judgement", 23 oktober 2001, para. 31.

147 Prosecutor v. A. Furundžija, Case No. IT-95-17/1-T, "Judgement", 10 december 1998, para. 113.

148 Pv 2952 en 2954-2963.

378

149 Stuk 2589.

150 Pv 2585.

151 Kupreškic Appeal Judgement, § 334.

152 N.A. Combs, Fact-Finding Without Facts; The Uncertain Evidentiary Foundations of International Criminal Convictions, Cambridge University Press (New York), 1e druk, 2010.

153 Human Rights Watch, Justice Compromised: The Legacy of Rwanda's CommunityBased Gacaca Courts, 2011.

154 Pleitnota, 3.98.

155 Pleitnota, 3.94.

156 PV p. 2984-2986 en stuk plunderingendossier p. 2987-3173.

157 Rechtszaak met nummer RP197/CSK van 8 augustus 2003 (dossier 197).

158 Getuige ttz 15 en 16 november 2012.

159 Stuk, RC documenten, bijlage 18.

160 Stuk, map verstrekte documenten, 126.

161 Aanvulling BOB dossier blz. 1024.

162 Aanvulling BOB dossier blz. 966.

163 Aanvulling BOB dossier blz. 992.

164 Aanvulling BOB dossier blz. 979.

165 Aanvulling BOB dossier blz. 1003.

166 Rc blz. 1444.

167 Ttz 23 oktober 2012.

168 Ttz 26 oktober 2012.

169 Ttz 29 oktober 2012.

170 G52 p. 63.

171 RC 3485.

172 Pleitnota, 3.150.

173 G83 P. 42.

174 PvB rogcom 6 en PvB rogcom 6 aanvulling.

175 Bijlage bij PvB [L].

176 Pleitnota, 3.121.

177 PvB rogcom 23, p. 574-575.

178 Ttz 18 juni 2012, p. 7.

179 Pleitnota, 3.88., 3.89., 3.94., 3.105. 3.153.

180 PvB rogcom 18, p. 214-217.

181 Ttz 18 juni 2012.

182 Pleitnota, 3.106.

183 PvB rogcom 25, p. 603.

184 PvB rogcom 29, p. 656-657.

185 Pleitnota, 3.106.

186 Pleitnota, 3.29., 3.30., 3.176.

379

187 PvB rogcom 12, p. 116 en 117.

188 RC 1838.

189 RC 2367.

190 RC 1832.

191 RC 2372.

192 [I] was eigenaar van een groot perceel in Gikondo. Hij is vanwege genocide in Kibuye door het Rwanda-tribunaal veroordeeld tot een gevangenisstraf 25 jaar.

193 RC 2476.

194 G72 p. 23.

195 Schriftelijke antwoorden deskundige, p. 14 sub 44.

196 RC 1829.

197 Destijds als Hutu geregistreerd. Hij is in april 1994 samen met en met behulp van de familie Basebya Gikondo ontvlucht. Thans is hij hoogleraar aan de Ohio Northern University.

198 Rc verklaring getuige, p. 1647.

199 Rc verklaring getuige, p. 1641-1642, p. 1644.

200 Rc verklaring getuige, p. 446-449.

201 Rc verklaring getuige, p. 463.

202 Rc verklaring getuige, p. 540.

203 Rc verklaring getuige, p. 381-382.

204 Rc verklaring getuige, p. 2764.

205 Destijds geregistreerd als Hutu. Zij was een goede vriendin van de oudste dochters van verdachte. Thans is zij ambassadeur van Rwanda in Canada.

206 Rc verklaring getuige, p. 2148.

207 Rc verklaring getuige, p. 2151.

208 Rc verklaring getuige, p. 2146.

209 Destijds geregistreerd als Hutu. Zij is in april 1994 samen met en met behulp van de familie Basebya Gikondo ontvlucht.

210 Rc verklaring getuige, p. 633.

211 Rc verklaring getuige p. 648.

212 Rc verklaring getuige, p. 233.

213 Rc verklaring getuige, p. 242.

214 Bob-dossier, p. 947.

215 Rc verklaring verdachte, p. 1434-1436.

216 Guichaoua, p. 104.

217 Pv IND-dossier A. Basebya, p. 393.

218 Rc verklaring getuige, p. 3097.

219 NR verklaring getuige G 106 d.d. 01-03-2010, p. 0012.

220 Rc verklaring getuige, p. 1139-1140.

221 Rc verklaring getuige, p. 2148.

222 RC verklaring getuige, p. 1653.

380

223 RC 765.

224 Rc verklaring [getuige 4], p. 395, rc verklaring [getuige 6], p. 539-544, rc verklaring [getuige 11], p. 1178-1184.

225 Rc verklaring [getuige 2], p. 2050-2051, r c verklaring [getuige 12], p. 245-246.

226 Rc verklaring [getuige 2], p. 2051.

227 Rc verklaring [getuige 8], p. 2933, 2950-2951.

228 Rc verklaring [getuige 10], p. 2770, rc verklaring [getuige 1], p. 3089-3090, rc verklaring [getuige 2], p. 2054, rc verklaring [getuige 3], p. 1128, rc verklaring [getuige 4], p. 382-385, rc verklaring [getuige 8], p. 2950-2951, rc verklaring [getuige 12], p.

234-237.

229 Rc verklaring [getuige 5], p. 448-452, rc verklaring [getuige 9], p. 1176, rc verklaring [getuige 10], p. 2771 en p. 2773.

230 Map 27, p. 212.

231 Pv bev videoconferentie getuige, p. 3497, Rc verklaring getuige, p. 3089-3090.

232 Rc verklaring getuige, p. 3089.

233 Rc verklaring getuige p. 3090.

234 Rc verklaring getuige p. 3090.

235 Rc verklaring getuige p. 3090.

236 Rc verklaring getuige, p. 3089.

237 Rc verklaring getuige, p. 539-544.

238 Rc verklaring getuige, p. 547, p. 572.

239 Rc verklaring getuige, p. 547.

240 Verklaring getuige ter terechtzitting van 16 november 2012.

241 Destijds geregistreerd als Tutsi.

242 Rc verklaring getuige, p. 2936.

243 Rc verklaring getuige, p. 2956.

244 Rc verklaring getuige p. 2933, 2950-2951 en p. 2955.

245 Rc verklaring getuige, p. 2933.

246 Rc verklaring getuige, p. 2984.

247 Rc verklaring getuige, p. 2054.

248 Rc verklaring getuige, p. 2052.

249 Rc verklaring getuige, p. 2082.

250 Rc verklaring getuige, p. 2054.

251 Rc verklaring getuige, p. 2058.

252 Rc verklaring getuige, p. 2067-2068.

253 Rc verklaring getuige, p. 2054.

254 Rc verklaring getuige, p. 2053.

255 Rc verklaring getuige, p. 2055-2056.

256 Destijds geregistreerd als Tutsi.

257 Rc verklaring getuige, p. 1128. De rechtbank merkt op dat de getuige hier naar alle waarschijnlijkheid [getuige 9][getuige 9] bedoelt, de broer van [YY]. [YY] en [getuige 9] zijn beiden zoons van [BB, vader van YY en getuige 9].

381

258 Rc verklaring getuige, p. 1126-1127.

259 Rc verklaring getuige, p. 1126-1127.

260 Rc verklaring getuige, p. 1129-1130.

261 Rc verklaring getuige, p. 1131-1132.

262 Rc verklaring getuige, p. 234-236.

263 Rc verklaring getuige, p. 243.

264 Rc verklaring getuige, p. 245-246.

265 Rc verklaring getuige, p. 395.

266 Rc verklaring getuige, p. 382-385.

267 Rc verklaring getuige, p. 392.

268 Rc verklaring getuige, p. 450.

269 Rc verklaring getuige, p. 455.

270 Rc verklaring getuige, p. 448-452.

271 Rc verklaring getuige, p. 457.

272 Rc verklaring getuige, p. 457.

273 Pv G 89, p. 15.

274 Rc verklaring getuige, p. 1174.

275 Rc verklaring getuige, p. 1176.

276 Rc verklaring getuige, p. 1172-1173.

277 Rc verklaring getuige, p. 1174.

278 Rc verklaring getuige, p. 1777-1778.

279 Destijds geregistreerd als Tutsi.

280 Rc verklaring getuige, p. 2755.

281 Rc verklaring getuige, p. 2768.

282 Rc verklaring getuige, p. 2770.

283 Rc verklaring, p. 2771, p. 2773.

284 Rc verklaring getuige, p. 2767.

285 Destijds geregistreerd als Hutu.

286 Rc verklaring getuige, p. 1184.

287 Rc verklaring getuige, p. 1182.

288 Rc verklaring getuige, p. 1178.

289 Rc verklaring getuige, p. 1180.

290 Rc verklaring getuige, p. 1179 en 1183.

291 De echtgenoot van verdachte is ook door de rechter-commissaris gehoord. Hij heeft zich ten aanzien van alle vragen op zijn verschoningsrecht beroepen.

292 RC verklaring getuige, p. 1633.

293 RC verklaring getuige, p. 1652-1655.

294 Rc verklaring getuige, p. 1639, 1648, 1651.

295 Rc verklaring getuige, p. 1638.

296 Rc verklaring getuige, p. 1666-1667.

297 Rc verklaring getuige, pag. 1647-1650 en 1656-1657.

382

298 Rc verklaring [S], p. 1658.

299 Rc verklaring getuige [getuige 16] p. 643, rc verklaring getuige [getuige 15]. p.

1384.

300 Rc verklaring, p. 1634-1635.

301 G112 p. 50.

302 Rc verklaring, p. 3386, 3404.

303 Rc verklaring, p. 2145.

304 Rc verklaring, p. 2146.

305 Rc verklaring, p. 982.

306 Rc verklaring, p.1049.

307 Rc verklaring getuige, p. 1905-1908, 1913-1914.

308 Rc verklaring getuige, p. 1903.

309 Rc verklaring getuige, p. 1904, p. 1912.

310 Rc verklaring, p. 1515.

311 Rc verklaring, p. 1516.

312 Rc verklaring, p. 1508.

313 Rc verklaring getuige, p. 3031, 3034.

314 Rc verklaring getuige, p. 3035.

315 Rc verklaring, p. 3041.

316 Rc verklaring, p. 2553.

317 Rc verklaring, p. 2554, 2559.

318 Rc verklaring getuige, p. 2549.

319 Rc verklaring, p. 2548.

320 Rc verklaring getuige, p. 2505.

321 Rc verklaring getuige, p. 2504-2505.

322 Rc verklaring getuige, p. 2399.

323 Rc verklaring getuige, p. 1306-1307.

324 Rc verklaring getuige, p. 452-453, p. 472.

325 Rc verklaring getuige, p. 2936, 2948.

326 Rc verklaring getuige, p. 1777-1778.

327 Rc verklaring getuige, p. 427.

328 Rc verklaring p. 2773.

329 RC verklaring p. 3199.

330 Map 7, p. 2480.

331 RC 447.

332 RC 586.

333 RC 1610.

334 RC 2934-2935.

335 The Prosecutor v. J.-P. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, "Judgement", 2 september 1998, para. 560.

383

336 The Prosecutor v. F. Nahimana et al. ('Media-trial'), Case No. ICTR-99-52-A, "Judgement and Sentence", 28 november 2007, para. 539.

337 Rechtbank Den Haag, 23 december 2005, LJN: AV6353. De rechtbank verwijst ook naar de in deze paragraaf opgesomde uitspraken van het Joegoslavië-tribunaal en Rwanda-tribunaal.

338 The prosecutor v. Z. Tolimir, Case No. IT-05-88/2-T, "Judgement", 12 december 2012, para. 745.

339 Verklaring getuige ter terechtzitting van 16 november 2012.

340 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 12] bij de rechter-commissaris, p.235.

341 Zie onder meer The Prosecutor v. C. Kayishema, Case No. ICTR-95-1-T, "Judgement", 21 mei 1999, paras. 522-526.

342 Zie hierover bijvoorbeeld The Prosecutor v. I. Bagilishema, Case No. ICTR-95-1A-T, para. 64; en The Prosecutor v. L. Semanza, Case No. ICTR-97-20-T, "Judgement", 15 mei 2003, para. 316.

343 HR 29 mei 2001, NJ 2001, 694.

344 The Prosecutor v. C. Kalimanzira, Case No. ICTR-5-88-A, "Judgement", 20 oktober 2012, para. 164.

345 The Prosecutor v. A. Ngirabatware, Case No. ICTR-99-54-T, "Judgement", 20 december 2012.

346 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 6] bij de rechter-commissaris, p.547.

347 Mr. J. de Hullu, Materieel strafrecht, 2012.

348 Transcriptie Radio Rwanda d.d. 22 februari 1994, Map 27, p. 230-232.

349 Brief Evariste Gasagamera d.d. 7 maart 1994, map 7, p. 2817 en 2819.

350 Linda Melvern, Conspiracy to murder, the Rwandan Genocide, map 3 p. 926; Romeo Dallaire, Shake hands with the devil, map 2, p. 622-626; François-Xavier Nsanzuwera, La criminalité des Interahamwe entre 1992 et avril 1994, p. 12-13, Unamir, map 7, p. 2490 en 2496; brief Evariste Gasamagera d.d. 16 maart 1994, map 7, p. 2839.

351 Brief Evariste Gasagamera d.d. 7 maart 1994, map 7, p. 2817 en 2819.

352 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 1] bij de rechter-commissaris, p. 3119, 3122.

353 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 1] bij de rechter-commissaris, p. 3119.

354 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 1] bij de rechter-commissaris, p. 31233124.

355 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 2] bij de rechter-commissaris, p. 2087.

356 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 2] bij de rechter-commissaris, p. 2090, 2094 en 2095.

357 Proces-verbaal van verhoor getuige [F] bij de rechter-commissaris, p. 2638.

358 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 20] bij de rechter-commissaris, p.

1863.

359 Proces-verbaal van verhoor getuige [WWX] bij de rechter-commissaris, p. 1660.

360 Proces-verbaal van verhoor getuige [EER] bij de rechter-commissaris, p. 1281.

361 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 5] bij de rechter-commissaris, p. 465. p. 470.

362 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 5] bij de rechter-commissaris, p. 478.

384

363 Pv bevindingen bewijs van overlijden, Map 7 p. 2850-2851 en verklaring G118 M.F. Gillieaux, met bijlagen, Aanvulling einddossier.

364 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 5] bij de rechter-commissaris, p. 471.

365 Proces-verbaal van verhoor getuige [L] bij de rechter-commissaris, p. 2706.

366 Proces-verbaal van verhoor getuige [L] bij de rechter-commissaris, p. 2710 , 2716, 2719 en 2722.

367 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 1] bij de rechter-commissaris, p. 31233125.

368 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 1] bij de rechter-commissaris, p. 31203121.

369 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 2] bij de rechter-commissaris, p. 2087.

370 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 2] bij de rechter-commissaris, p. 2087 en 2092.

371 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 6] bij de rechter-commissaris, p. 560 en verklaring [getuige 6] bij de Nationale recherche d.d. 08-07-10 [G106], p. 33.

372 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 5] bij de rechter-commissaris, p. 470.

373 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 6] bij de rechter-commissaris, p. 565.

374 [getuige 6] was landbouwkundige.

375 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 6] bij de rechter-commissaris, p. 560.

376 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 6] bij de rechter-commissaris, p. 568.

377 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 7] bij de rechter-commissaris, p. 12441245.

378 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 7] bij de Nationale recherche d.d. 4 juli 2011, p. 10.

379 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 7] bij de rechter-commissaris, p. 12541255.

380 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 8] [G 71] bij de nationale recherche op 23 november 2009, p. 36.

381 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 4] bij de rechter-commissaris, p. 414.

382 Proces-verbaal van verhoor getuige [GG] bij de nationale recherche op 18 juni 2009, p. 24.

383 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 8] [G 71] bij de nationale recherche op 23 november 2009, p. 36.

384 Proces-verbaal van verhoor getuige [FFB] bij de rechter-commissaris, p. 1686-1687.

385 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 8] bij de rechter-commissaris, p. 2937.

386 [getuige 7] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat zij die middag een grote groep mensen, vooral abakarani, uit de woning van [getuige 5] zag komen. Zij herkende [RR], [UU], [YY] en [getuige 13]. [getuige 13] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat [slachtoffer C] is gedood door de leden van zijn "equipe", onder wie [UU], [RR], [WWY], [WWZ], [YY] en [WW].

De rechtbank acht, zoals zij in hoofdstuk 10 heeft overwogen, deze verklaringen onbruikbaar voor het bewijs.

387 Requisitoir p. 301.

388 Requisitoir p. 332.

385

389 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 6] bij de rechter-commissaris, p. 567, 570 en verklaring van de getuige ter terechtzitting.

390 Verklaring van de getuige [getuige 6] ter terechtzitting.

391 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 7] bij de rechter-commissaris, p. 1244 en 1248.

392 Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 20] bij de rechter-commissaris, p.1863, 1867.

393 Map 7 p. 2868-2870.

394 Zaak Bagosora e.a., ICTR-98-41-T, 18 december 2008, rov. 974-976.

395 RC verhoor verdachte inbewaringstelling.

396 RC 1714.

397 RC 1698-1701.

398 RC 1682.

399 RC 2401-2402, 2409, 2410.

400 In zijn verklaring tegenover de nationale recherche heeft hij verklaard dat dit op 8 april 1994 gebeurde.

401 RC [getuige 1], 1353.

402 RC [getuige 23], 5.

403 RC [getuige 5] 925 en 928.

404 RC [getuige 1], 3159, 3160 en 3164.

405 RC 1160.

406 RC 1161.

407 RC 1165.

408 RC 925.

409 Bij de nationale recherche heeft [getuige 5] verklaard dat hij naast de stemmen van [getuige 14] en [GG] ook nog de stem van [CC] heeft herkend.

410 RC 423.

411 RC 426.

412 RC 148.

413 RC 3159.

414 RC 3163.

415 Pv G52/49.

416 Pv G52/13.

417 RC 868, 869.

418 RC 424.

419 CAG 4.10. bij Hoge Raad, 11 december 2012, LJN: BY4834.

420 RC 426.

421 RC 3167.

422 RC 2244.

423 RC 1983.

424 RC 1977.

386

425 RC 1980.

426 RC 1288.

427 RC1289-1290.

428 RC 1286 en 1288.

429 RC 1942-1943.

430 RC 3168.

431 RC 1287 en bijlage I bij dat verhoor.

432 RC 1987.

433 RC 1988.

434 RC 1988.

435 HR 22 juni 1976, NJ 1976, 563.

436 Verdrag van Genève voor de verbetering van het lot der gewonden en zieken, zich bevindende bij de strijdkrachten te velde van 12 augustus 1949, Trb 1951,72; Verdrag van Genève voor de verbetering van het lot der gewonden, zieken en schipbreukelingen van de strijdkrachten ter zee van 12 augustus 1949, Trb. 1951, 73; Verdrag van Genève betreffende de behandeling van krijgsgevangenen van 12 augustus 1949, Trb. 1951, 74; Verdrag van Genève betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd van 12 augustus 1949, Trb. 1951, 75.

437 Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Geneve van 12 augustus 1949 betreffende de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten (API), Trb. 1978, 41; Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Geneve van 12 augustus 1949, betreffende de bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten (APII), Trb. 1978, 42.

438 Kamerstukken II, 2001-2002, 28 337, nr. 3, p. 10.

439 Karemera e.a., Decision on Prosecutor's Interlocutory Appeal of Decision on Judicial Notice, ICTR-98-44-AR73(C), AC, rov. 26-32.

440 Akayesu, ICTR-96-4-T, 2 september 1998, rov. 627.

441 Verdachte in die zaak is wel tot twintig jaren gevangenisstraf veroordeeld terzake foltering; dit betrof dezelfde bewezen verklaarde feitelijke handelingen die primair waren tenlastegelegd als oorlogsmisdrijven.

442 Dit betrof zowel de feiten waarvoor de rechtbank verdachte had veroordeeld terzake foltering als een feitencomplex waarvoor de rechtbank verdachte had vrijgesproken wegens gebrek aan bewijs van zijn betrokkenheid daarbij.

443 L. van den Herik, "A Quest for Jurisdiction and Appropriate Crime Definition; The Case against M. before Ducth Courts", Journal of International Criminal Justice, 7-5 (2009), pp. 1117-1132 (dit artikel is gepubliceerd voorafgand aan het arrest van het gerechtshof); H.G. van der Wilt, "War Crimes and the Requirement of a Nexus with an Armed Conflict", Journal of International Criminal Justice, 5 (2012), pp. 1-16; E. van Sliedrecht, "Fair Labelling", Ars Aequi, december 2011, pp. 884-889.

444 Deze formulering heeft het openbaar ministerie ontleend aan de Legal Opinion van Prof. Cassese, zoals deze ook is overgenomen door het gerechtshof in de zaak M..

445 De rechtbank heeft in gelijke zin overwogen in het vonnis M., hoofdstuk 15 para. 52.

446 TK 2002-2003, 28337, MvT, p. 6; EK 2002-2003, 28337, nr. 108a, p. 1; EK 20022003, 28337, nr. 108b, p. 1.

387

447 Zaak Tadic, Decision of the defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction, 2 oktober 1995, rov. 70.

448 Kamer van Berechting in de zaak Tadic, IT-94-1, 7 mei 1997.

449 Zie Kamer van Beroep in de zaak Akayesu, ICTR-96-4-A, 1 juni 2001, rov. 443-444.

Akayesu is vrijgesproken van de hem tenlastegelegde oorlogsmisdrijven, omdat de Kamer van Berechting ook geen nexus met het gewapend conflict had vastgesteld.

450 Zaak Kunarac e.a., ICTY, IT-96-23& IT-96-23&23/1-A, 12 juni 2002.

451 Zaak Rutaganda, ICTR-96-3-A, 26 mei 2003. Zie verder noot 1066 waarin de Kamer van Beroep uiteen zet hoe het begrip nexus in de rechtspraak van het Rwanda-tribunaal en het JoegoslaviĂŤ-tribunaal tot op dat moment is uitgelegd. 'Trial Chambers of this Tribunal have four times considered charges under Article 4 of the Statute in their judgements. The definitions of the nexus requirement used in the four cases were similar but not identical to each other. In the Akayesu case, the Trial Judgement stated that the nexus requirement means that the acts of the accused have to be committed "in conjunction with the armed conflict." (Akayesu Trial Judgement, para. 643) In Kayishema-Ruzindana, the Trial Chamber used four different formulations to characterize the nexus requirement, apparently considering them synonymous. It sometimes stated that there must be "a direct link" or "a direct connection" between the offences and the armed conflict. (Kayishema-Ruzindana Trial Judgement, paras. 185, 602, 603, 623 ["direct link"]; 188, 623 ["direct connection"]. It also stated that the offences have to be committed "in direct conjunction with" the armed conflict. (Idem, para. 623). Finally, it stated that the offences had to be committed "as a result of" the armed conflict". (Idem).

In the Musema case, the Trial Chamber took the view that the offences must be "closely related" to the armed conflict. (Musema Trial Judgement, para. 260). In the Ntakirutimana Case (currently on appeal), the Trial Chamber acquitted one of the accused of the count under Article 4(a) of the Statue based, inter alia, on the Prosecution's failure to establish a nexus between the offence and the armed conflict, but it offered no definition of the nexus requirement. (Elizaphan and GĂŠrard Ntakirutimana Trial Judgement, para. 861).

452 Hoofdstuk 15, para. 45.

453 Hoofdstuk 15, paragrafen 45, 47 en 53.

454 Pagina 22 van deze Opinion.

455 Aanvullende repliek p. 18.

388