AvdR Webinars

UITSLUITINGSGRONDEN EN SELECTIECRITERIA READER I SPREKER MR. G. 'T HART, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA

4 SEPTEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0328

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen.

Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

-

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave reader I Mr. G. ’t Hart Jurisprudentie HvJ EEG 10 februari 1982, zaak 76/81 (Transporoute)

p. 6

HvJ EEG 9 juli 1987, gevoegde zaken 27-29/86 (CEI en Bellini)

p. 19

HvJ EEG 20 september 1988, zaak 31/87 (Gebr. Beentjes)

p. 29

HvJ EEG 3 juni 1992, zaak C-360/89 (Cie./Italië)

p. 42

HvJ EG 17 november 1993, zaak C-71/92 (Cie./Spanje)

p. 49

HvJ EG 14 april 1994, zaak C-389/92 (Ballast Nedam I)

p. 68

HvJ EG 26 april 1994, zaak C-272/91 (Cie./Italië)

p. 76

HvJ EG 18 december 1997, zaak C-5/97 (Ballast Nedam II)

p. 90

HvJ EG 16 september 1999, zaak C-27/98 (Metalmeccanica Fracasso) p. 97 HvJ EG 2 december 1999, zaak C-176/98 (Holst Italia)

p. 110

HvJ EG 26 september 2000, zaak C-225/98 (Cie./Frankrijk)

p. 127

HvJ EG 7 december 2000, zaak C-94/99 (ARGE)

p. 160

HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99 (Universale Bau)

p. 176

HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-327/00 (Santex)

p. 216

HvJ EG 19 juni 2003, zaak C-315/01 (GAT)

p. 240

HvJ EG 4 december 2003, zaak C-448/01 (Wienstrom)

p. 273

HvJ EG 18 maart 2004, zaak C-314/01 (Siemens)

p. 311

HvJ EG 9 februari 2006, gevoegde zaken C-226/04 en C-228/04 (La Cascina-Zilch)

p. 335

HR 22 juni 2007, LJN: BA1828 (Staat/KWS)

p. 354

HvJ EG 24 januari 2008, zaak C-532/06 (Lianakis)

p. 359

HvJ EG 16 december 2008, zaak C-213/07 (Michaniki)

p. 368

HvJ EG 19 mei 2009, zaak C-538/07 (Assitur)

p. 384

HvJ EG 15 oktober 2009, zaak C-138/08 (Hochtief)

p. 393

HvJ EG 12 november 2009, zaak C-199/07 (Cie./Griekenland)

p. 404

4

HvJ EU 23 december 2009, zaak C-305/08 (CoNISMa)

p. 416

HvJ EU 15 juli 2010, zaak C-74/09 (Bâtiments Ponts Construction)

p. 428

HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG ELV)

p. 444

HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-36/10 (Max Havelaar)

p. 456

HvJ EU 18 oktober 2012, zaak C-218/11 (Édukövízig)

p. 483

5

ARREST VAN 10-2-1982 — ZAAK 76/81

helm, alvorens tot gunning van de opdracht te besluiten, de inschrijver om motivering van zijn inschrijving te verzoeken of hem te laten weten welke inschrijvingen abnormaal laag zijn, en hem een redelijke termijn te gunnen om aanvullende inlichtingen te verschaffen.

grondgebied waarvan de dienst moet worden verricht, op te heffen.

2. Wanneer de aanbestedende dienst de offertes van een inschrijver in verhouding tot het uit te voeren werk duidelijk abnormaal laag acht, verplicht artikel 29, lid 5, van richtlijn nr. 71/305

In zaak 76/81, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag van de Conseil d'État van het Groothertogdom Luxemburg, afdeling Contentieux, in het aldaar aanhangig geding tussen SA TRANSPOROUTE ET TRAVAUX, te Brussel,

en MINISTERIE VAN OPENBARE WERKEN,

Groothertogdom Luxemburg,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn nr. 71/304 van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen, en van richtlijn nr.. 71/305, eveneens van 26 juli 1971, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185 van 1971, blz. 1 en 5), wijst

H E T H O F VAN JUSTITIE, samengesteld als volgt: G Bosco, president van de Eerste kamer, waarne. mend president, A. Touffait, president van de Derde kamer, P. Pescatore, Mackenzie Stuart, Α. O'Keeffe, T. Koopmans, U. Everling, A. Chloros en F. Grévisse, rechters, advocaat-generaal: G. Reischl griffier: A. Van Houtte het navolgende 418 6

TRANSPOROUTE / MINISTERIE VAN OPENBARE WERKEN

ARREST De feiten Het verwijzingsarrest en de krachtens artikel 20 van 's Hofs Statuut-EEG ingediende schriftelijke opmerkingen kunnen worden samengevat als volgt:

I — De feiten en het loop

Bijgevolg gunde de minister van Openbare werken van het Groothertogdom Luxemburg de aanbesteding aan een groep Luxemburgse ondernemingen, waarvan de aanbieding als de economisch voordeligste werd beschouwd.

procesver-

Op een aankondiging van aanbesteding van de administration des Ponts et Chaussées van het Groothertogdom Luxemburg d.d. 2 maart 1979, betreffende een deel van de autoweg naar Aarlen, had de vennootschap naar Belgisch recht Transporoute et Travaux (TRT) de laagste offerte uitgebracht.

Deze werd door de minister van Openbare werken van het Groothertogdom Luxemburg afgewezen om de volgende redenen: 1. De vennootschap T R T was niet in het bezit van de vestigingsvergunning van de regering, bedoeld in artikel 1 van het groothertogelijk besluit van 6 november 1974 houdende: a) invoering van een algemeen bestek voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en leveringen voor rekening van de staat; b) vaststelling van de gunningen en de werkwijze van de commissie voor inschrijvingen (Mémorial A, 1974, blz. 1660 e.V.).

2. Bepaalde prijzen in de offerte van TRT werden beschouwd als abnormaal laag in de zin van artikel 32, vijfde en zesde alinea, van bedoeld groothertogelijk besluit van 6 november 1974.

TRT stelde bij de Conseil d'État, afdeling Contentieux, beroep in tot nietigverklaring van die beschikking. Tot staving van haar beroep voerde de afgewezen vennootschap aan dat 's Raads richtlijn nr. 71/305 en met name de artikelen 24 en 29, lid 5, waren geschonden. Artikel 24 bepaalt: „Iedere aannemer die aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken wenst deel te nemen, kan worden verzocht aan te tonen, dat hij is ingeschreven in het beroepsregister volgens de eisen van de wetgeving van het land van de Gemeenschap waar hij gevestigd is: voor België het ,Handelsregister — Registre du commerce'; voor Duitsland het handelsregister' en de ,Handwerksrolle'; voor Frankrijk het ,Registre du commerce' en het ,Répertoire des métiers'; voor Italië het ,Registro della Camera di commercio, industria, agricoltura e artigianato' en het ,Registro delle commissione provinciali per l'artigianato'; voor Luxemburg het ,Registre aux firmes' en de ,Rôle de la Chambre des métiers'; voor Nederland het Handelsregister."

Artikel 29, lid 5, luidt: „Ingeval voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in ver419 7

ARREST VAN 10-2-1982 — ZAAK 76/81

houding tot het uit te voeren werk duidelijk abnormaal laag zijn, onderzoekt de aanbestedende dienst de samenstelling daarvan, alvorens te besluiten tot gunning van de opdracht. Hij houdt rekening met het resultaat van dit onderzoek.

Met het oog daarop verzoekt hij de inschrijver de nodige motiveringen te verstrekken, en laat hij hem eventueel weten, welke er onaanvaardbaar worden geacht.

Indien de documenten betreffende de opdracht de bepaling inhouden dat de opdracht wordt gegund aan de laagste inschrijver, dient de aanbestedende dienst het afwijzen van de te laag geachte aanbiedingen tegenover het Raadgevend Comité, ingesteld bij besluit van de Raad van 26 juli 1971, met redenen te omkleden."

In het kader van dat geding heeft de Conseil d'État, afdeling- Contentieux, zich bij arrest van 11. maart 1981 tot het Hof gewend met de volgende prejudiciële vragen: 1. Is het de aanbestedende dienst ingevolge de bepalingen van de richtlijnen nrs. 71/304/EEG en 71/305/EEG van 26 juli 1971 en in het bijzonder artikel 24 van richtlijn nr. 71/305 verboden, de gunning van een overheidsopdracht aan een in een andere LidStaat gevestigde inschrijver afhankelijk te stellen van de voorwaarde, dat die inschrijver niet alleen regelmatig is ingeschreven in het beroepsregister van het land waarin hij is gevestigd, maar tevens in het bezit is van een vestigingsvergunning van de regering van de Lid-Staat waar de gunning plaatsvindt?

2. Is de aanbestedende dienst ingevolge de bepalingen van artikel 29, lid 5, 420 8

van richtlijn nr. 71/305/EEG gehouden, de inschrijver wiens offertes zijns inziens in verhouding tot het uit te voeren werk duidelijk abnormaal laag zijn, te verzoeken die prijzen te staven alvorens de samenstelling ervan te onderzoeken en te besluiten tot gunning van de opdracht, dan wel laten bedoelde bepalingen in dat geval de beoordeling van het nut van het verzoek om die gegevens over aan de aanbestedende dienst?

De verwijzingsbeschikking is op 7 april 1981 ten Hove ingeschreven.

Daar verzoekster in het hoofdgeding op 30 april 1981 door de Rechtbank van Koophandel te Brussel failliet is verklaard, heeft de Conseil d'État, afdeling Contentieux, bij tussenarrest van 21 oktober 1981 de curatoren van de failliete vennootschap akte verleend dat zij het hoofdgeding voortzetten.

Krachtens artikel 20 van 's Hofs Statuut-EEG zijn schriftelijke opmerkingen gemaakt door de curatoren van de failliete NV Transporoute et Travaux, te dezen vertegenwoordigd door Y. Hannequart, advocaat te Luik; verweerder in het hoofdgeding, te dezen vertegenwoordigd door J. Welter, advocaat te Luxemburg; de Commissie van de Europese Gemeenschappen, te dezen vertegenwoordigd door R. Wägenbaur, juridisch adviseur, als gemachtigde; de regering van de Italiaanse Republiek, te dezen vertegenwoordigd door haar gemachtigde A. Squillante en door G. Ferri, avvocato dello Stato; en de Belgische regering, te dezen vertegenwoordigd door haar gemachtigde W. Collins, bestuursdirecteur.

Het Hof heeft, op rapport ter-rapporteur en gehoord generaal, besloten zonder de mondelinge behandeling

van de rechde advocaatinstructie tot over te gaan.

TRANSPOROUTE / MINISTERIE VAN OPENBARE WERKEN

II — Schriftelijke opmerkingen, ingediend krachtens artikel 20 van 's Hofs Statuut-EEG

A — Opmerkingen van verzoekster in het hoofdgeding

Verzoekster in het hoofdgeding is van mening dat het vereiste van een „vestigingsvergunning van de regering", zoals bedoeld in het groothertogelijk besluit, de ondernemers uit een andere Lid-Staat naast de voorwaarden van de artikelen 23-26 van richtlijn nr. 71/305, een bijkomende voorwaarde oplegt, zulks in strijd met artikel 28, lid 4, van diezelfde richtlijn, luidens hetwelk de in de artikelen 23-26 opgesomde voorwaarden de enige zijn die mogen worden gesteld.

Daar die bepalingen volgens verzoekster rechtstreeks en onmiddellijk toepasselijk zijn, is de nationale rechter op grond van hun voorrang boven het nationale recht verplicht, de volle w.erking ervan te verzekeren door, zo nodig, daarmee strijdige bepalingen van nationaal recht buiten toepassing te laten.

Artikel 29, lid 5, van richtlijn nr. 71/305 laat bij letterlijke uitlegging geen enkele twijfel. Alvorens een abnormaal lage prijs terzijde te stellen, moet de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken die te motiveren. Niet-nakoming van die verplichting vormt een wezenlijk gebrek van het besluit van de opdrachtgever, waarvoor hij aansprakelijk is. Dit heeft de Belgische Raad van State althans geoordeeld in een arrest van 27 juni 1980 (nr. 10.475, NV SHV Belgium t. La

Maison Idéale en Nationale maatschappij voor de huisvesting).

Β — Opmerkingen van verweerder in het hoofdgeding

Verweerder in het hoofdgeding beklem­ toont dat de betwiste nationale bepaling degenen aan wie een aanbesteding is ge­ gund niet onderscheidt naar nationaliteit.

De „vestigingsvergunning", geregeld in de wet van 2 juni 1962 inzake de voor­ waarden voor toegang tot en uitoefening van bepaalde beroepen, alsmede voor de oprichting en het beheer van onderne­ mingen (gecoördineerde tekst van 1 november 1975, Mémorial A, 1975, blz.

1521 e.v.) is bedoeld om de werkzaamheden waarvoor zij is vereist van een gezonde basis te voorzien, door de vergunning afhankelijk te stellen van de bekwaamheid en de achtbaarheid van de begunstigden. Een dergelijk vereiste is niet strijdig met artikel 3 van richtlijn nr.

71/304. Met name vormt het geen belemmering voor de onderdanen van andere Lid-Staten. Afgifte van het document vindt immers plaats op eenvoudige schriftelijke aanvraag, vergezeld van stukken die de vakbekwaamheid (kopie van diploma's, stagecertificaten) en de betrouwbaarheid (uittreksel uit het strafregister en verklaringen omtrent het gedrag) kunnen staven. Wordt de aanvraag op naam van een vennootschap gedaan, dan moeten die stukken de bestuurders betreffen. Ook moeten leges worden betaald ten bedrage van 500 frank.

De termijn waarbinnen die vergunning kan worden verkregen, bedraagt twee of drie weken en kan in spoedgevallen worden verkort. Overigens kan een aanvraag vooraf worden ingediend en is de vergunning voor overheidsopdrachten ver421 9

ARREST VAN 10-2-1982 — ZAAK 76/81

eist op het ogenblik van de gunning, verscheidene weken na de opening van de gelegenheid tot inschrijving, die weer meerdere weken na de offerte-aanvraag plaatsvindt. De Luxemburgse wetgeving inzake de vestigingsvergunning moet volgens verweerder in het hoofdgeding worden beschouwd als een politie- en veiligheidswet en met name als een wet van economische politie. De afschaffing van het vereiste van een vestigingsvergunning voor de in de andere Lid-Staten gevestigde ondernemers betekent niet enkel dat de beoordeling van de vreemde autoriteit in de plaats komt van die van de nationale autoriteit. Zij heeft ook tot gevolg dat het territorialiteitsbeginsel van de politiewetten hier wordt vervangen door het personaliteitsbeginsel. Zo wordt onder het mom van discriminatiebestrijding de deur opengezet voor discriminatie. Daar bepaalde inbreuken op de wet van 2 juni 1962 strafrechtelijk worden vervolgd, zou een distributieve of selectieve toepassing van die wet bovendien het beginsel van de gelijkheid voor de strafwet op losse schroeven zetten.

Richtlijn nr. 71/305 heeft slechts tot doel de grondregels van de opdrachten voor de uitvoering van werken te harmoniseren. De procedure, met inbegrip van eventuele vergunningsvereisten, blijft nationaal. Dit wordt uitdrukkelijk bevestigd in artikel 2 van de richtlijn, luidens hetwelk „voor het plaatsen van de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken de aanbestedende diensten hun nationale procedures toepassen, aangepast aan de bepalingen van deze richtlijn".

De vestigingsvergunning heeft overigens dezelfde waarde als de lijst van erkende aannemers, bedoeld in artikel 28 van de richtlijn, en nu de richtlijn het recht erkent om de inschrijving op een lijst te verlangen, wordt in elk geval onvermijdelijk impliciet aanvaard dat de formali422 10

teiten van de artikelen 23 e. v., met name van artikel 24, niet limitatief zijn.

Ten aanzien van de in artikel 29, lid 5, van richtlijn nr. 71/305 opgelegde verplichting motiveringen te vragen alvorens een abnormaal lage inschrijving af te wijzen, merkt verweerder in het hoofdgeding op dat deze niet bestaat wanneer de inschrijving, zoals in casu, volkomen irreëel is.

In een dergelijke situatie is het vragen van een motivering immers zinloos.

C — Opmerkingen van de Commissie De Commissie stelt in de eerste plaats vast dat de Conseil d'État geen vragen heeft gesteld over de rechtstreekse werking van de richtlijn, en deze dus lijkt te erkennen. Het Hof behoeft dus niet in te gaan op dit vraagstuk, dat de Commissie in elk geval geregeld acht op grond van de vroegere rechtspraak.

Bij haar onderzoek van de eerste vraag behandelt de Commissie achtereenvolgens vragen over de verenigbaarheid van het vereiste van een „vestigingsvergunning van de regering" met het stelsel van richtlijn nr. 71/305, over de mogelijkheid dat vereiste te beschouwen als een „beperking" in de zin van artikel 59 EEG-Verdrag en van richtlijn nr.

71/304, en tenslotte over de betekenis die aan de artikelen 24 en 28 van richtlijn nr. 71/305 moet worden gehecht in de context van het bij de Luxemburgse Conseil d'État aanhangig geding.

Wat betreft de verenigbaarheid van vergunningsvereiste met richtlijn 71/305 is de Commissie van mening dit een bijkomend vereiste is, naast vermeld in de richtlijn, terwijl zowel

het nr. dat die het

TRANSPOROUTE / MINISTERIE VAN OPENBARE WERKEN

stelsel van de artikelen 20-28 als bepaalde aanwijzingen in de tekst, onder meer in de artikelen 20, 23 en 27, aantonen dat de bewijzen (documenten, verklaringen enz. . . .) die van de aannemers kunnen worden verlangd, in de richtlijn limitatief zijn opgesomd. Zij concludeert mitsdien tot onverenigbaarheid van de door het Luxemburgse ministerie van Openbare werken vereiste „vestigingsvergunning van de regering" met het stelsel van richtlijn nr. 71/305.

Wat betreft het bestaan van een eventuele „beperking" in de zin van artikel 59 EEG-Verdrag en van richtlijn nr.

71/304, verwijst de Commissie naar artikel 3, lid 1, van richtlijn nr. 71/304, dat onder de „beperkingen" noemt, de „bepalingen of praktijken die, hoewel van toepassing zonder onderscheid naar nationaliteit, niettemin uitsluitend of in hoofdzaak de beroepswerkzaamheid van de onderdanen van de andere Lid-Staten belemmeren". Volgens de Commissie is het vereiste van een „vestigingsvergunning van de regering" juist het soort beperking waarop die bepaling doelt. Zij voert daartoe aan dat de in Luxemburg gevestigde aannemers al hun beroepswerkzaamheden op die ene vergunning kunnen verrichten, terwijl de niet aldaar gevestigden — hoofdzakelijk buitenlandse aannemers — die vergunning moeten aanvragen, zelfs indien zij slechts eenmaal aan een overheidsopdracht in die staat willen deelnemen.

Wat tenslotte de betekenis van de artikelen 24 en 28 van richtlijn nr. 71/305 betreft, is de Commissie van oordeel dat artikel 24 is bedoeld om de autoriteiten van het land waar de prestatie wordt verricht, in staat te stellen tot verificatie van de inschrijving in het beroepsregister van het land waar de aannemer is gevestigd, en dat het niet relevant is in de context

van de onderhavige zaak. Wat daarentegen artikel 28 betreft, wijst zij erop dat dit een gedeeltelijke coördinatie beoogt van de nationale bepalingen inzake „officiële lijsten van erkende aannemers", en dat lid 3 ervan bepaalt dat die lijsten jegens de aanbestedende diensten van de andere Lid-Staten een vermoeden vormen van geschiktheid ten aanzien van bepaalde criteria voor de kwalitatieve selectie, vermeld in artikel 23 van de richtlijn, welke geschiktheid in grote lijnen overeenkomt met de zogenoemde „betrouwbaarheid" van een onderneming.

Aangezien de verkrijging van de in het Groothertogdom vereiste „vestigingsvergunning van de regering" uitsluitend samenhangt met het bewijs van de betrouwbaarheid van de aannemer, blijkt deze vestigingsvergunning in werkelijkheid overbodig naast het in artikel 28 van richtlijn nr. 71/305 bedoelde „bewijs van inschrijving". Dit bevestigt volgens de Commissie dat het vereiste van een dergelijke vergunning wel degelijk een verboden beperking vormt.

Ten aanzien van de tweede vraag is er volgens de Commissie geen twijfel mogelijk. Artikel 29, lid 5, legt de aanbestedende dienst de verplichting op, uitleg te vragen alvorens een abnormaal lage inschrijving af te wijzen.

Tot slot geeft de Commissie het Hof in overweging de gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

1. Richtlijn nr. 71/305/EEG moet aldus worden uitgelegd, dat daarmee onverenigbaar is het vereiste dat een in een andere Lid-Staat gevestigde aannemer, om aan overheidsopdrachten te 423 11

ARREST VAN 10-2-1982 — ZAAK 76/81

mogen deelnemen, een niet in de richtlijn voorzien certificaat of ander document moet overleggen.

2. Artikel 29, lid 5, van richtlijn nr.

71/305/EEG moet aldus worden uitgelegd, dat wanneer de aanbestedende dienst concludeert dat voor een bepaalde opdracht de inschrijvingen kennelijk abnormaal laag zijn, hij verplicht is de inschrijver te verzoeken zijn prijzen te motiveren.

D — Opmerkingen van de Belgische regering

In verband met de eerste vraag meent de Belgische regering, onbekend met de juiste betekenis der in de Luxemburgse wetgeving voorgeschreven vestigingsvergunning, dat deze, indien bedoeld als een bewijs van inschrijving in het handelsregister, in strijd is met artikel 24 van richtlijn nr. 71/305. Ook wanneer zij dient als bewijs van technische bekwaamheid, druist zij in tegen artikel 26 van die richtlijn. Dient zij daarentegen tot staving van de economische en financiële draagkracht, dan kan zij eventueel worden beschouwd als een van de „andere" referenties, bedoeld in artikel 25 van die richtlijn.

Wat betreft de tweede vraag is de Belgische regering van mening dat artikel 29, lid 5, van richtlijn nr. 71/305 de administratie verplicht, in geval van abnormale prijzen de inschrijvers om hun motivering te verzoeken.

424 12

E — Opmerkingen van de Italiaanse regering

Ten aanzien van de eerste vraag acht de Italiaanse regering de lijst van voorwaarden opgesomd in de artikelen 23-26 van richtlijn nr. 71/305 limitatief, behalve wat betreft het bewijs van de financiële en economische draagkracht en de technische bekwaamheid van de ondernemer die aan de opdracht wil deelnemen. Dat blijkt zowel uit het doel van de richtlijn als uit de bewoordingen van de artikelen 27 en 28, lid 4. Bijgevolg is het vereiste van een „vestigingsvergunning" met richtlijn nr. 71/305 onverenigbaar, zelfs indien die vergunning ook wordt verlangd van de aannemers die in die staat zijn gevestigd.

In verband met de tweede vraag meent de Italiaanse regering dat artikel 29, lid 5, van richtlijn nr. 71/305 de aanbestedende diensten ertoe verplicht, de inschrijver die een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan, om een toelichting te verzoeken alvorens die inschrijving af te wijzen.

III — M o n d e l i n g e behandeling

Ter terechtzitting van 17 november 1981 zijn mondelinge opmerkingen gemaakt door de vennootschap Transporoute et Travaux, te dezen vertegenwoordigd door Y. Hannequart, advocaat te Luik; het ministerie van Openbare werken van het Groothertogdom Luxemburg, te dezen vertegenwoordigd door J, Welter, advocaat te Luxemburg; de regering van de Italiaanse Republiek, te dezen vertegenwoordigd door G. Ferri, avvocato dello Stato; en de Commissie van de Europese

TRANSPOROUTE / MINISTERIE VAN OPENBARE WERKEN

Gemeenschappen, te dezen vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur R. Wägenbaur, als gemachtigde.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 13 januari 1982 conclusie genomen.

In rechte ι

Bij arrest van 11 maart 1981, ingekomen ten Hove op 7 april daaropvol­ gende, heeft de Conseil d'État van het Groothertogdom Luxemburg, afdeling Contentieux, krachtens artikel 177 EEG-Verdrag twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de richtlijnen nrs. 71/304 en 71/305 van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen, respec-. tievelijk de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185 van 1977, blz. 1, resp. 5).

2

Deze vragen zijn opgeworpen in een geschil naar aanleiding van een aankondiging van aanbesteding door de administration des Ponts et Chaussées van het Groothertogdom Luxemburg, waarop de vennootschap naar Belgisch recht Transporoute et Travaux (TRT) de laagste inschrijving had gedaan.

3

Deze inschrijving werd door de minister van Openbare werken afgewezen, omdat de vennootschap T R T niet in het bezit was van de in artikel 1 van het groothertogelijk besluit van 6 november 1974 (Mémorial A, 1974, biz. 1660 e.v.) voorgeschreven vestigingsvergunning van de regei-ing, en omdat de prijzen in de offene van T R T in de ogen van de minister van Openbare werken abnormaal laag waren in de zin van artikel 32, leden 5 en 6, van dat besluit.

Bijgevolg gunde de minister van Openbare werken van het Groothertogdom Luxemburg de aanbesteding aan een groep Luxemburgse ondernemingen, waarvan de inschrijving als de economisch voordeligste werd beschouwd.

4

De vennootschap T R T stelde bij de Conseil d'État beroep in tot nietigverklaring van die beschikking. Tot staving van haar beroep voerde zij onder meer aan dat de gronden tot afwijzing van haar inschrijving een schending van 425 13

ARREST VAN 10-2-1982 — ZAAK 76/81

's Raads richtlijn nr. 71/305 en met name van de artikelen 24 en 29, lid 5, opleverden.

Van oordeel dat het geding daarmee problemen inzake de uitlegging van het gemeenschapsrecht deed rijzen, heeft de Conseil d'Etat zich tot het Hof gewend met twee vragen omtrent de uitlegging van 's Raads richtlijnen nrs. 71/304 en 71/305.

De e e r s t e v r a a g In de eerste plaats wordt gevraagd of het de aanbestedende dienst ingevolge de bepalingen van 's Raads richtlijnen nrs. 71/304 en 71/305 en in het bijzonder artikel 24 van richtlijn nr. 71/305 verboden is, de gunning van een overheidsopdracht aan een in een andere Lid-Staat gevestigde inschrijver afhankelijk te stellen van de voorwaarde, dat die inschrijver niet alleen regelmatig is ingeschreven in het beroepsregister van het land waar hij is gevestigd, maar tevens in het bezit is van een vestigingsvergunning van de regering van de Lid-Staat waar de gunning plaatsvindt.

De richtlijnen nrs. 71/304 en 71/305 beogen het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten te verzekeren. Zo bevat eerstgenoemde richtlijn voor de Lid-Staten een algemene verplichting tot opheffing van de beperkingen ten aanzien van de toegang tot, deelneming aan en uitvoering van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en betreft de tweede richtlijn de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten.

In het kader van deze coördinatie geeft titel IV, hoofdstuk 1, van richtlijn nr.

71/305 niet enkel een opsomming van de selectiecriteria op grond waarvan bepaalde aannemers door de aanbestedende dienst kunnen worden uitgesloten. Ook wordt bepaald hoe de aannemers kunnen bewijzen dat zij aan die criteria voldoen.

Zo preciseert artikel 27 dat de aanbestedende dienst de aannemer slechts binnen de grenzen gesteld in de artikelen 23 en 26 van de richtlijn kan verzoeken, de overgelegde getuigschriften en bescheiden aan te vullen. Ingevolge deze artikelen mogen de Lid-Staten slechts andere dan de uitdrukkelijk in de 426 14

TRANSPOROUTE / MINISTERIE VAN OPENBARE WERKEN

richtlijn vermelde referenties vragen bij de beoordeling van de financiële en economische draagkracht van de ondernemingen, waarvan sprake is in artikel 25 van de richtlijn.

10

Daar de betrokken vestigingsvergunning, zoals de Luxemburgse regering in haar schriftelijke opmerkingen heeft erkend, niet is bedoeld om de financiële en economische draagkracht van de ondernemingen, maar om de vakbekvaamheid en de betrouwbaarheid van hun bestuurders vast te stellen, valt zij, nu de uitzondering van artikel 25 van richtlijn nr. 71/305 niet van toepassing is, buiten de in de richtlijn limitatief toegestane bewijsmiddelen.

1 1 De Luxemburgse regering voert evenwel aan dat de verlening van een vestigingsvergunning gelijk staat met de inschrijving van de betrokken onderneming op een lijst van erkende aannemers in de zin van artikel 28 van richtlijn nr. 71/305, en daarmee dus in overeenstemming is.

12

Tegen dit argument moet worden aangevoerd dat, gesteld al dat de vestigingsvergunning kan worden gelijkgesteld met de inschrijving op een officiële lijst van erkende aannemers in de zin van artikel 28 van richtlijn nr. 71/305, niets in deze bepaling de conclusie wettigt dat van in andere Lid-Staten gevestigde aannemers kan worden verlangd dat zij zich in de aanbestedende staat op een dergelijke lijst laten inschrijven.

1 3 Lid 3 van dat artikel geeft aannemers die in welke Lid-Staat ook op een officiële lijst zijn ingeschreven daarentegen het recht om, binnen de daar gestelde grenzen, deze inschrijving jegens de aanbestedende dienst van een andere Lid-Staat te gebruiken als een alternatief bewijsmiddel dat zij aan de kwaliteitscriteria van de artikelen 23-26 van richtlijn nr. 71/305 voldoen.

1 4 Opgemerkt zij dat deze uitkomst van de uitlegging van richtlijn nr. 71/305 beantwoordt aan de systematiek van de verdragsbepalingen inzake het verrichten van diensten. Het feit dat in een Lid-Staat het verrichten van diensten 427 15

ARREST VAN 10-2-1982 — ZAAK 76/81

door een in een andere Lid-Staat gevestigde onderneming afhankelijk wordt gesteld van een vestigingsvergunning in eerstgenoemde staat, zou immers tot gevolg hebben dat elk nuttig effect wordt ontnomen aan artikel 59 EEGVerdrag, dat juist is bedoeld om de beperkingen op het vrij verrichten van diensten door personen die niet zijn gevestigd in de staat op het grondgebied waarvan de dienst moet worden verricht, op te heffen.

15

Op de eerste vraag dient derhalve te worden geantwoord dat 's Raads richtlijn nr. 71/305 aldus moet worden uitgelegd, dat zij zich ertegen verzet dat een Lid-Staat van een in een andere Lid-Staat gevestigde inschrijver verlangt dat hij de vervulling van de in de artikelen 23-26 van deze richtlijn genoemde criteria van betrouwbaarheid en vakbekwaamheid bewijst met andere middelen, zoals een vestigingsvergunning, dan in die bepalingen zijn vermeld.

De tweede vraag

16

In de tweede plaats wordt gevraagd of de aanbestedende dienst ingevolge de bepalingen van artikel 29, lid 5, van richtlijn nr. 71/305 gehouden is, de inschrijvers wier offertes zijns inziens in verhouding tot het uit te voeren werk duidelijk abnormaal laag zijn, te verzoeken die prijzen te staven alvorens de samenstelling ervan te onderzoeken en te besluiten tot gunning van de opdracht, dan wel of bedoelde bepalingen in dat geval de beoordeling van het nut van het verzoek om die gegevens overlaten aan de aanbestedende dienst.

17

Artikel 29, lid 5, van richtlijn nr. 71/305 bepaalt dat bij een abnormaal lage inschrijving de aanbestedende dienst de samenstelling daarvan onderzoekt, en daartoe de inschrijver om de nodige motiveringen verzoekt. Het feit dat de aanbestedende dienst in deze bepaling uitdrukkelijk wordt gerechtigd vast te stellen of die motiveringen onaanvaardbaar zijn, geeft hem, anders dan de Luxemburgse regering stelt, in geen geval het recht om op deze afwijzing vooruit te lopen door de inschrijving te verwerpen zonder de inschrijver zelfs maar om motiveringen te verzoeken. Het doel van deze bepaling, de inschrijver tegen willekeur van de aanbestedende dienst te beschermen, zou immers 428 16

TRANSPOROUTE / MINISTERIE VAN OPENBARE WERKEN

niet kunnen worden bereikt, indien het aan deze laatste zou worden overgelaten, te beoordelen of een verzoek om motiveringen dienstig is.

18 Op de tweede vraag dient dus te worden geantwoord dat, wanneer de aanbestedende dienst de offerte van een inschrijver in verhouding tot het uit te voeren werk duidelijk abnormaal laag acht, artikel 29, lid 5, van richtlijn nr. 71/305 hem verplicht, alvorens tot gunning van de opdracht te besluiten, de inschrijver om motivering van zijn inschrijvingen te verzoeken of hem mee te delen welke inschrijvingen abnormaal laag zijn, en hem een redelijke termijn te gunnen om aanvullende inlichtingen te verschaffen.

Kosten

19 De kosten door de regering van het Koninkrijk België, de regering van de Italiaanse Republiek en de Commissie wegens indiening hunner opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

uitspraak doende op de door de Conseil d'État, afdeling Contentieux, van het Groothertogdom Luxemburg, bij arrest van 11 maart 1981 gestelde vragen, verklaart voor recht:

— ’s Raads richtlijn nr. 71/305 moet aldus worden uitgelegd, dat zij zich ertegen verzet dat een Lid-Staat van een in een andere Lid-Staat gevestigde inschrijver verlangt dat hij de vervulling van de in de artikelen 23-26 van deze richtlijn genoemde criteria van betrouwbaarheid en vakbekwaamheid bewijst met andere middelen, zoals een vestigingsvergunning, dan in die bepalingen zijn vermeld.

429 17

CONCLUSIE VAN DE HEER REISCHI — ZAAK 76/81

— Wanneer de aanbestedende dienst de offertes van een inschrijver in verhouding tot het uit te voeren werk duidelijk abnormaal laag acht, verplicht artikel 29, lid 5, van richtlijn nr. 71/305 hem, alvorens tot gunning van de opdracht te besluiten, de inschrijver om motivering van zijn inschrijving te verzoeken of hem te laten weten welke inschrijvingen abnormaal laag zijn, en hem een redelijke termijn te gunnen om aanvullende inlichtingen te verschaffen.

Bosco

Touffait

Koopmans

Pescatore Everling

M a c k e n z i e Stuart Chloros

O'Keeffe Grévisse

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 10 februari 1982.

De griffier

De waarnemend president

P. Heim

G. Bosco president van de Eerste kamer

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL VAN 13 JANUARI 1982 1

Mijnheer de President, mijne heren Rechters, De Luxemburgse Administration des Ponts et Chaussées kondigde in maart 1979 een aanbesteding aan voor de aanleg van de autoweg naar Arlon. Aan deze openbare aanbestedingsprocedure in de zin van richtlijn nr. 71/305 van de Raad nam onder meer deel de in België gevestigde firma Transporoute et Tra-

1 — Vertaald uit het Duits

430 18

vaux, die kennelijk de laagste offerte indiende. Bij beschikking van 7 juni 1979 van de minister van Openbare Werken werd de aanbesteding evenwel niet aan haar gegund, maar aan een door een Luxemburgse aannemer vertegenwoordigde groep van ondernemingen, op grond dat het de economisch voordeligste aanbieding was.

Tegen deze beschikking stelde de firma Transporoute in oktober 1979 beroep in

ARREST VAN 9. 7. 1987 — GEVOEGDE ZAKEN 27 TOT EN MET 29/86

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 9 juli 1987 *

In de gevoegde zaken 27 tot 29/86, betreffende verzoeken aan het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag van de Belgische Raad van State, afdeling administratie, derde kamer, in de aldaar aanhangige gedingen in zaak 27/86 tussen SA Constructions et entreprises industrielles (CEI) en „Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes", in wier rechten is getreden het Wegenfonds, vertegenwoordigd door de minister van Openbare Werken, in zaak 28/86 tussen SpA Ing. A. Bellini & Co. en Regie der Gebouwen, vertegenwoordigd door de minister van Openbare Werken, ondersteund door Vzw Nationale Confederatie van het Bouwbedrijf, en in zaak 29/86 tussen SpA Ing. A. Bellini & Co. en Belgische Staat, vertegenwoordigd door de minister van Landsverdediging, * Procestaal: Frans.

3368 19

CEI / ASSOCIATION INTERCOMMUNALE POUR LES AUTOROUTES DES ARDENNES

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5), wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: C. Kakouris, kamerpresident, T. F. O'Higgins, T. Koopmans, K. Bahlmann en G. C. Rodríguez Iglesias, rechters, advocaat-generaal: J. Mischo griffier: B. Pastor, administrateur gelet op de opmerkingen ingediend door: — SA Constructions et entreprises industrielles (CEI), verzoekster in het hoofdgeding in zaak 27/86, vertegenwoordigd door R. Libiez, J. Putzeys en X. Leurquin, advocaten; — SpA Ing. A. Bellini & Co., verzoekster in het hoofdgeding in de zaken 28 en 29/86, vertegenwoordigd door J. Putzeys en X. Leurquin, advocaten; — de Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes, thans het Wegenfonds, verweerder in het hoofdgeding in zaak 27/86, vertegenwoordigd door P. Lambert, advocaat; — de Regie der Gebouwen, verweerster in het hoofdgeding in zaak 28/86, vertegenwoordigd door P. Lambert, advocaat; — de Belgische Staat, verweerder in het hoofdgeding in zaak 29/86, vertegenwoordigd door de minister van Landsverdediging, in de persoon van J.-P. Pierard als gemachtigde, — de Nationale Confederatie van het Bouwbedrijf, interveniente in het hoofdgeding in zaak 28/86, vertegenwoordigd door L. Goffin en J.-L. Lodomez, advocaten; — het Koninkrijk Spanje, vertegenwoordigd door L. J. Casanova Fernández, secretaris-generaal voor de Europese Gemeenschappen; 3369 20

ARREST VAN 9. 7. 1987 — GEVOEGDE ZAKEN 27 TOT EN MET 29/86

— de Italiaanse Republiek, vertegenwoordigd door I. Braguglia, avvocato dello Stato; — de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Guerrin, juridisch adviseur; gelet op het rapport ter terechtzitting en ten vervolge op de mondelinge behandeling op 13 mei 1987, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 11 juni 1987, het navolgende

Arrest

1

Bij drie arresten van 15 januari 1986, ingekomen ten Hove op 3 februari daaraanvolgend, heeft de Belgische Raad van State krachtens artikel 177 EEG-Verdrag enkele prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 71/305 van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5).

2

Deze vragen zijn gerezen in gedingen strekkende tot nietigverklaring van besluiten houdende toewijzing van diverse overheidsopdrachten.

3

De inschrijving van verzoekster in het hoofdgeding in zaak 27/86 werd afgewezen ten gunste van een onderneming die een hogere prijs had gevraagd, op grond dat het totaalbedrag van alle openbare en particuliere werken die zij op het ogenblik van de sluiting der overeenkomst gelijktijdig uitvoerde, het in de Belgische regeling vastgestelde maximum overschreed.

4

De inschrijvingen van verzoekster in het hoofdgeding in de zaken 28 en 29/86 werden eveneens afgewezen ten gunste van ondernemingen die voor een hoger bedrag hadden ingeschreven, op grond dat zij niet voldeed aan de in de Belgische 3370 21

CEI/ASSOCIATION INTERCOMMUNALE POUR LES AUTOROUTES DES ARDENNES

regeling gestelde voorwaarden voor erkenning van aannemers in de in het bestek voorgeschreven klasse, hoewel zij een afschrift had overgelegd van haar erkenning in Italië in een klasse die haar toeliet aldaar in te schrijven voor overheidsopdrachten voor een zelfde bedrag als waarvoor zij in België had ingeschreven.

5 Tot staving van hun beroepen tot nietigverklaring voerden verzoeksters in de drie hoofdgedingen onder meer aan, dat de bestreden toewijzingsbesluiten in strijd waren met het bepaalde in richtlijn 71/305.

6 Van oordeel dat uitlegging van enkele bepalingen van die richtlijn noodzakelijk was, heeft de Raad van State de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: A —In zaak 27/86: „1) Bevat artikel 25 van richtlijn 71/305/EEG een limitatieve opsomming van de referenties aan de hand waarvan de financiële en economische draagkracht van een aannemer kan worden beoordeeld?

2) Zo neen, kan het bedrag van de werken die gelijktijdig mogen worden uitgevoerd, worden beschouwd als een referentie ter beoordeling van de financiële en economische draagkracht van een aannemer in de zin van artikel 25 van de richtlijn?" Β — In de zaken 28 en 29/86: „Kan ingevolge richtlijn 71/305/EEG van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, inzonderheid de artikelen 25 en 26, sub d, de inschrijving van een Italiaanse aannemer door een Belgische aanbesteder ter zijde worden gelegd op grond dat de aannemer niet het bewijs levert dat hij beschikt over het door de Belgische wettelijke regeling vereiste minimumbedrag aan eigen middelen, en op grond dat hij niet het eveneens door die wettelijke regeling verlangde gemiddelde minimumaantal arbeiders en kaderleden in dienst heeft, zulks terwijl deze werkgever in Italië is erkend in een klasse die overeenkomt met de klasse die in België in verband met de omvang van de aan te besteden werken vereist is?"

3371 22

ARREST VAN 9. 7. 1987 — GEVOEGDE ZAKEN 27 TOT EN MET 29/86

7 Voor een nadere uiteenzetting van de voorgeschiedenis van de hoofdgedingen, de relevante gemeenschapsrechtelijke en nationale bepalingen, de schriftelijke opmerkingen van partijen en het procesverloop wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven, voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.

Het al dan niet limitatieve karakter van de opsomming van afdoende referenties in artikel 25 van de richtlijn 8 Artikel 25, eerste alinea, van de richtlijn bepaalt, dat de financiële en economische draagkracht van de aannemer in het algemeen kan worden aangetoond door één of meer van de daar opgesomde referenties. Volgens de tweede alinea moeten de aanbestedende diensten in de aankondiging of in de uitnodiging tot inschrijving aangeven, welke van de in de eerste alinea genoemde referenties zij verkiezen, „alsmede de andere, niet onder a, b en c genoemde, afdoende referenties die zij verlangen".

9 Uit de tekst van dit artikel en met name uit de tweede alinea ervan blijkt, dat de lijst van de daar genoemde referenties niet uitputtend is.

10 Aan de nationale rechter dient derhalve te worden geantwoord, dat artikel 25 van richtlijn 71/305 geen limitatieve opsomming bevat van de referenties ter bepaling van de financiële en economische draagkracht van een aannemer.

Het bedrag van de werken die gelijktijdig mogen worden uitgevoerd 1 1 Met betrekking tot de tweede vraag van de verwijzende rechter in zaak 27/86 moet worden vastgesteld, dat het totaalbedrag van de werken die op een bepaald tijdstip aan een onderneming zijn opgedragen, een bruikbaar gegeven kan zijn bij de concrete beoordeling van de economische en financiële draagkracht van die onderneming ten opzichte van haar verplichtingen. Aangezien artikel 25 van de richtlijn geen limitatieve opsomming van referenties bevat, staat niets eraan in de weg, dat die informatie van de inschrijvers wordt gevraagd als afdoende referentie in de zin van artikel 25.

3372 23

CEI / ASSOCIATION INTERCOMMUNALE POUR LES AUTOROUTES DES ARDENNES

12

Gelet evenwel op de motivering van het verwijzingsarrest, de daarin weergegeven inhoud van de Belgische wetgeving en de debatten voor het Hof, moet de vraag van de nationale rechter aldus worden begrepen, dat deze ook wenst te vernemen of een nationale regeling waarbij een maximumbedrag wordt vastgesteld voor de werken die gelijktijdig mogen worden uitgevoerd, verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

1 3 In dit verband zij erop gewezen, dat artikel 25 van de richtlijn de vaststelling van een dergelijk maximum toelaat noch verbiedt. Deze bepaling beoogt immers niet de bevoegdheid van de Lid-Staten af te bakenen met betrekking tot de bepaling van de omvang van de voor de deelneming aan overheidsaanbestedingen vereiste economische en financiële draagkracht, maar bepaalt, door welke afdoende referenties of bewijsmiddelen de financiële en economische draagkracht van de aannemer kan worden aangetoond.

14

Om een uitspraak te kunnen doen over de verenigbaarheid van een dergelijk maximum met richtlijn 71/305 in haar geheel, dient men zich het doel van de richtlijn voor ogen te stellen. Dit doel is te verzekeren dat, ter verwezenlijking in de Gemeenschap van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, niet alleen de beperkingen worden opgeheven, doch ook de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken worden gecoördineerd. Deze coördinatie dient „zoveel mogelijk de thans in elk van de Lid-Staten bestaande procedures en praktijken... te respecteren" (tweede overweging van de considerans van de richtlijn). Artikel 2 bepaalt uitdrukkelijk, dat de aanbestedende diensten hun — aan de bepalingen van de richtlijn aangepaste — nationale procedures toepassen.

15

De richtlijn behelst dus niet een eenvormige, volledig communautaire regeling.

Binnen het kader van de gemeenschappelijke regels die zij bevat, blijven de LidStaten vrij om materiële en procedureregels inzake de aanbesteding van openbare werken te handhaven of vast te stellen, mits zij daarbij alle relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht eerbiedigen en met name de verboden die voortvloeien uit de in het Verdrag neergelegde beginselen inzake het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten.

16

Dat een Lid-Staat een maximumbedrag vaststelt voor de werken die gelijktijdig mogen worden uitgevoerd, is niet in strijd met die beginselen, en er zijn geen 3373 24

ARREST VAN 9. 7. 1987 — GEVOEGDE ZAKEN 27 TOT EN MET 29/86

aanwijzingen, dat de toegang van de ondernemers in de Gemeenschap tot overheidsopdrachten daardoor wordt beperkt.

17 In deze omstandigheden moet worden vastgesteld, dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht niets zich ertegen verzet, dat de Lid-Staten in het kader van hun bevoegdheden ter zake van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, een maximumbedrag vaststellen voor de werken die gelijktijdig mogen worden uitgevoerd.

18 Aan de nationale rechter dient derhalve te worden geantwoord, dat als afdoende referentie in de zin van artikel 25 van richtlijn 71/305 van de inschrijvers opgave kan worden gevraagd van het totaalbedrag van de aan hun onderneming opgedragen werken, en dat noch artikel 25 noch enige andere bepaling van de richtlijn zich ertegen verzet, dat een Lid-Staat bepaalt voor welk bedrag tegelijkertijd werken mogen worden uitgevoerd.

De gevolgen, ten aanzien van de aanbestedende diensten in de andere Lid-Staten, van de inschrijving in een Lid-Staat op een officiële lijst van erkende aannemers 19 Om de vraag van de nationale rechter te kunnen beantwoorden, moet worden gepreciseerd, wat in het stelsel van de richtlijn de functie is van de inschrijving op een officiële lijst van in een Lid-Staat erkende aannemers.

20

Ingevolge artikel 28, lid 1, moeten de Lid-Staten waar officiële lijsten van erkende aannemers bestaan, deze lijsten aanpassen aan de artikelen 23, sub a tot d en g, en 24 tot en met 26.

21 Bedoelde bepalingen van artikel 23 omschrijven de gevallen waarin een aannemer wegens het ontbreken van solvabiliteit of betrouwbaarheid van deelneming aan overheidsaanbestedingen kan worden uitgesloten. Die van de artikelen 25 en 26 betreffen de afdoende referenties voor de financiële en economische draagkracht van de aannemers en hun technische bekwaamheid.

22 De in artikel 28, lid 1, bedoelde harmonisatie van de officiële lijsten van erkende aannemers heeft dus een beperkte strekking. Zij betreft met name de afdoende 3374 25

CEI/ASSOCIATION INTERCOMMUNALE POUR LES AUTOROUTES DES ARDENNES

referenties voor de financiële en economische draagkracht en de technische bekwaamheid van de aannemers. Daarentegen zijn de classificatiecriteria niet geharmoniseerd.

23

Artikel 28, lid 2, bepaalt dat de op een dergelijke lijst ingeschreven aannemers bij elke aanbesteding een door de bevoegde autoriteit verlangd bewijs van inschrijving aan de aanbestedende dienst kunnen overleggen, op welk bewijs de referenties worden vermeld op grond waarvan de inschrijving op de lijst mogelijk was, alsmede de classificatie die zij behelst.

24

Ingevolge artikel 28, lid 3, hebben aannemers die in welke Lid-Staat ook op een officiële lijst zijn ingeschreven, het recht om binnen de in dit artikel gestelde grenzen deze inschrijving jegens de aanbestedende dienst van een andere Lid-Staat te gebruiken als een alternatief bewijsmiddel dat zij aan de kwaliteitscriteria van de artikelen 23 tot en met 26 van de richtlijn voldoen (arrest van 10 februari 1982, zaak 76/81, Transporoute, Jurispr. 1982, blz. 417).

25

Wat in het bijzonder het bewijs van de financiële en economische draagkracht en van de technische bekwaamheid van de aannemer betreft, heeft de inschrijving op een officiële lijst van erkende aannemers dezelfde waarde als de afdoende referenties bedoeld in de artikelen 25 en 26, voor zover zulk een inschrijving gebaseerd is op gelijkwaardige informatie.

26

De aanbestedende diensten mogen de informatie die uit de inschrijving op een officiële lijst voortvloeit, niet in twijfel trekken. Wel blijven zij bevoegd om ter zake van de financiële en economische draagkracht en technische bekwaamheid minimumvoorwaarden vast te stellen waaraan aannemers moeten voldoen om aan een bepaalde aanbesteding te kunnen deelnemen.

27

Bijgevolg zijn de aanbestedende diensten gehouden de economische en financiële draagkracht en de technische bekwaamheid van de aannemer voor het uitvoeren van de met zijn classificatie overeenkomende werken, enkel d a n als toereikend te beschouwen, wanneer die classificatie op gelijkwaardige criteria met betrekking tot het vereiste geschiktheidsniveau berust. Is die classificatie echter op andere criteria gebaseerd, dan kunnen zij de inschrijving van een aannemer die niet aan de gestelde voorwaarden voldoet, ter zijde leggen.

3375 26

ARREST VAN 9. 7. 1987 — GEVOEGDE ZAKEN 27 TOT EN MET 29/86

28

Aan de nationale rechter moet derhalve worden geantwoord dat de artikelen 25, 26, sub d, en 28 van richtlijn 71/305 van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, aldus moeten worden uitgelegd, dat zij zich er niet tegen verzetten, dat een aanbesteder van een in een andere Lid-Staat erkende aannemer het bewijs verlangt, dat hij beschikt over het door de nationale wetgeving vereiste minimumbedrag aan eigen middelen en het minimumaantal arbeiders en kaderleden, ook indien die aannemer in de Lid-Staat van vestiging is erkend in een klasse welke overeenkomt met die welke wegens de omvang van de aan te besteden werken door bedoelde nationale wetgeving wordt verlangd.

Kosten 29

De kosten door de Commissie van de Europese Gemeenschappen en door het Koninkrijk Spanje en de Italiaanse Republiek wegens indiening hunner opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

H E T H O F VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door de Belgische Raad van State bij arresten van 15 januari 1986 gestelde vragen, verklaart voor recht: 1) Artikel 25 van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, bevat geen limitatieve opsomming van de referenties ter bepaling van de financiële en economische draagkracht van een aannemer.

2) Als afdoende referentie in de zin van artikel 25 van richtlijn 71/305/EEG kan van de inschrijvers opgave worden gevraagd van het totaalbedrag van de aan hun onderneming opgedragen werken; noch artikel 25 noch enige andere bepaling van de richtlijn verzet zich ertegen, dat een Lid-Staat bepaalt voor welk bedrag tegelijkertijd werken mogen worden uitgevoerd.

3376 27

CEI / ASSOCIATION INTERCOMMUNALE POUR LES AUTOROUTES DES ARDENNES

3) De artikelen 25, 26, sub d, en 28 van richtlijn 71/305/EEG moeten aldus worden uitgelegd, dat zij zich er niet tegen verzetten, dat een aanbesteder van een in een andere Lid-Staat erkende aannemer het bewijs verlangt, dat hij beschikt over het door de nationale wetgeving vereiste minimumbedrag aan eigen middelen en het minimumaantal arbeiders en kaderleden, ook indien die aannemer in de Lid-Staat van vestiging is erkend in een klasse welke overeenkomt met die welke wegens de omvang van de aan te besteden werken door bedoelde nationale wetgeving wordt verlangd.

Kakouris Koopmans

O'Higgins Bahlmann

RodrĂ­guez Iglesias

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 9 juli 1987.

De griffier

De president van de Zesde kamer

P. Heim

C. Kakouris

3377 28

ARREST VAN 20. 9. 1988 — ZAAK 31/87

ARREST VAN H E T H O F (Vierde kamer) 20 september 1988 *

In zaak 31/87, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, Zesde kamer, in het aldaar aanhangig geding tussen Gebroeders Beentjes BV en Staat der Nederlanden, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 71/305 van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5), wijst H E T H O F VAN JUSTITIE (Vierde kamer), samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, kamerpresident, T. Koopmans en C. N. Kakouris, rechters, advocaat-generaal: M. Darmon griffier: J.-G. Giraud gelet op de opmerkingen ingediend door: — de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door P. G. Ferri, — de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. Wainwright en R. Barents, * Procestaai: Nederlands.

4652 29

BEENTJES / STAAT DER NEDERLANDEN

gezien het rapport ter terechtzitting en ten vervolge op de mondelinge behandeling op 8 maart 1988, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 4 mei 1988, het navolgende

Arrest

1

Bij vonnis van 28 januari 1987, ingekomen bij het Hof op 3 februari daaraanvolgend, heeft de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag enkele prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 71/305 van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5).

2

Deze vragen zijn gerezen in een geschil tussen de besloten vennootschap Gebroeders Beentjes (hierna: Beentjes) en het Nederlandse Ministerie van Landbouw en Visserij, over de openbare aanbesteding van een werk in het kader van een ruilverkaveling.

3

In het hoofdgeding heeft Beentjes gesteld, dat de beslissing van de aanbestedende dienst om het werk niet aan haar te gunnen — ofschoon haar aanbieding de laagste was —, maar aan de onderneming die had ingeschreven voor het een na laagste bedrag, in strijd was met de bepalingen van genoemde richtlijn.

4

Daarop heeft de Arrondissementsrechtbank de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Is een lichaam met de karakteristieken van een plaatselijke commissie als bedoeld in de Ruilverkavelingswet 1954, zoals aangeduid in r. o. 5.3 van dit vonnis, voor de toepassing van de richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 (PB 1971, L 185, blz. 5), al dan niet aan te merken als ,de Staat' dan wel een van ,zijn territoriale lichamen' ?

4653 30

ARREST VAN 20. 9. 1988 — ZAAK 31/87

2) Laat de onder 1 bedoelde richtlijn al dan niet toe dat een inschrijver wordt uitgesloten op grond van overwegingen als in dit vonnis onder 6.2. bedoeld, indien bij de aanbesteding zelf ter zake geen kwalitatieve criteria zijn geformuleerd (maar is volstaan met een verwijzing naar algemene voorwaarden, waarin een algemeen voorbehoud als door de Staat in casu ingeroepen, is vervat) ?

3) Komt aan justitiabelen, zoals Beentjes, in een civielrechtelijk geding als het onderhavige een beroep toe op bepalingen uit de genoemde richtlijn die aangeven in welke gevallen en onder welke voorwaarden een inschrijver op kwalitatieve gronden kan worden uitgesloten van de aanbesteding, ook indien bij de incorporatie van die bepalingen van de richtlijn in de nationale wetgeving aan de opdrachtgever ruimere bevoegdheden tot weigering van verlening van de opdracht zijn toegekend dan uit hoofde van de richtlijn is toegelaten ?"

5

Bij de tweede vraag moet worden opgemerkt, dat het bij de in het verwijzingsvonnis bedoelde overwegingen gaat om de redenen waarom de plaatselijke commissie de aanbieding van Beentjes terzijde heeft gelegd, te weten dat Beentjes voor het op te dragen werk onvoldoende specifieke ervaring had, dat haar aanbieding de commissie minder aannemelijk voorkwam en dat zij niet in staat leek, te geraken tot de inzet van langdurig werklozen. Blijkens het dossier waren de eerste twee criteria voorzien in artikel 21 van het Uniform Aanbestedingsreglement van 21 december 1971 (hierna: UAR), waarnaar in de aankondiging van de opdracht werd verwezen, terwijl de voorwaarde betreffende de inzet van langdurig werklozen uitdrukkelijk in die aankondiging was vermeld.

6

Voor een nadere uiteenzetting van de voorgeschiedenis van het hoofdgeding en van de betrokken gemeenschapsrechtelijke en nationale bepalingen, de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen en het procesverloop wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.

De eerste vraag 7

Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of richtlijn 71/305 van toepassing is op de openbare aanbesteding van werken door een lichaam als de plaatselijke commissie voor de ruilverkaveling.

4654 31

BEENTJES / STAAT DER NEDERLANDEN

8

Blijkens het dossier is de plaatselijke commissie voor de ruilverkaveling een lichaam zonder eigen rechtspersoonlijkheid, waarvan de taak en de samenstelling bij de wet zijn geregeld en waarvan de leden worden aangewezen door Gedeputeerde Staten van de betrokken provincie. Voor de plaatselijke commissie geldt een instructie, vastgesteld door een bij Koninklijk Besluit ingestelde centrale commissie, waarvan de leden door de Kroon worden benoemd. De staat garandeert de nakoming van de uit de rechtshandelingen van de plaatselijke commissie voortvloeiende verplichtingen en financiert de openbare werken die door de betrokken plaatselijke commissie worden aanbesteed.

9

Richtlijn 71/305 beoogt de coördinatie van de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken die in de Lid-Staten worden uitgevoerd voor rekening van de staat of van territoriale dan wel andere publiekrechtelijke rechtspersonen.

10

Luidens artikel 1, sub b, van de richtlijn worden onder „aanbestedende diensten" verstaan: de staat, zijn territoriale lichamen en de publiekrechtelijke rechtspersonen welke in bijlage I zijn opgesomd.

11

Voor de toepassing van deze bepaling moet aan het begrip „staat" een functionele uitlegging worden gegeven. Het doel van de richtlijn — de verwezenlijking van een daadwerkelijke vrijheid van vestiging en dienstverrichting op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken — zou immers in gevaar komen indien zij moest worden geacht niet van toepassing te zijn enkel omdat het werk wordt gegund door een lichaam dat, hoewel in het leven geroepen om bij de wet opgedragen taken uit te voeren, formeel geen deel uitmaakt van de overheidsadministratie.

1 2 Bijgevolg moet een lichaam als het onderhavige, waarvan samenstelling en taak bij de wet zijn geregeld en dat afhankelijk is van de overheid in zoverre deze de leden ervan benoemt, de nakoming van de uit zijn handelingen voortvloeiende verplichtingen garandeert en de door dat lichaam in uitvoering gegeven openbare werken financiert, worden geacht te behoren tot de staat in de zin van voornoemde bepaling, zelfs indien het er formeel geen deel van uitmaakt.

4655 32

ARREST VAN 20. 9. 1988 — ZAAK 31/87

13

Op de eerste vraag van de verwijzende rechter moet mitsdien worden geantwoord, dat richtlijn 71/305 van toepassing is op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, die geplaatst worden door een lichaam als de plaatselijke commissie voor de ruilverkaveling.

De tweede vraag 1 4 Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter in de eerste plaats te vernemen, of richtlijn 71/305 zich ertegen verzet, dat een inschrijver wordt uitgesloten om een van de volgende redenen: — het ontbreekt de inschrijver aan specifieke ervaring voor het uit te voeren werk; — zijn aanbieding is volgens de aanbestedende diensten niet de meest aannemelijke; — hij is niet in staat om langdurig werklozen in te zetten.

Zo deze criteria moeten worden geacht verenigbaar te zijn met de richtlijn, wenst de verwijzende rechter voorts te vernemen, welke eisen de richtlijn bij toepassing van dergelijke criteria stelt met betrekking tot de vooraf daaraan te geven publiciteit.

15

In het stelsel van de richtlijn, in het bijzonder van titel IV (gemeenschappelijke regels inzake de deelneming), vormen het onderzoek naar de geschiktheid van de aannemers die de te gunnen werkzaamheden moeten uitvoeren, en de gunning van het werk zelf twee afzonderlijke verrichtingen in het kader van de aanbesteding.

Artikel 20 van de richtlijn bepaalt immers, dat de gunning plaatsvindt nadat de geschiktheid van de aannemers is nagegaan.

16

Waar volgens de tweede overweging van haar considerans de coördinatie van de nationale aanbestedingsprocedures de in elk van de Lid-Staten bestaande procedures en praktijken zoveel mogelijk dient te respecteren, sluit de richtlijn weliswaar niet uit dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning gelijktijdig plaatsvinden, maar zij bevat voor die twee verrichtingen wel verschillende regels.

4656 33

BEENTJES / STAAT DER NEDERLANDEN

17

Artikel 20 bepaalt, dat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de aannemers onderzoeken overeenkomstig de in de artikelen 25 tot en met 28 vermelde criteria betreffende de economische, financiële en technische capaciteit. Deze artikelen beogen niet de bevoegdheid van de Lid-Staten af te bakenen om het niveau te bepalen van de voor deelneming aan overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken vereiste economische en financiële draagkracht; zij strekken er slechts toe vast te stellen, door welke referenties of bewijsmiddelen de financiële en economische draagkracht en technische bekwaamheid van de aannemers kan worden aangetoond (zie arrest van 9 juli 1987, gevoegde zaken 27, 28 en 29/86, CEI en Bellini, Jurispr. 1987, blz. 3347). Niettemin volgt uit deze bepalingen, dat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de aannemers enkel kunnen beoordelen op basis van criteria die verband houden met hun economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid.

18

Met betrekking tot de gunningscriteria bepaalt artikel 29, lid 1, dat de aanbestedende diensten uitgaan hetzij alleen van de laagste prijs, hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, van verschillende criteria, die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals prijs, uitvoeringstermijn, gebruikskosten, rentabiliteit en technische waarde.

19

Hoewel in het tweede geval de aanbestedende diensten kunnen kiezen, welke gunningscriteria zij zullen toepassen, kan die keuze enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding. Artikel 29, lid 4, staat immers slechts bij wijze van uitzondering toe, dat de gunning op grond van andere criteria plaatsvindt „in het kader van voorschriften welke aan bepaalde inschrijvers, uit hoofde van steun, preferentie verlenen, ... mits de aangehaalde regeling verenigbaar is met het Verdrag en in het bijzonder met de artikelen 92 en volgende".

20

Er zij nog aan herinnerd, dat de richtlijn geen eenvormige en uitputtende communautaire regeling behelst, doch dat de Lid-Staten binnen het kader van de gemeenschappelijke regels die zij bevat, vrij blijven om materiële en procedureregels inzake aanbesteding van openbare werken te handhaven of vast te stellen, mits zij daarbij alle relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht eerbiedigen en met name de verboden die voortvloeien uit de in het Verdrag neergelegde beginselen inzake het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten (arrest van 9 juli 1987, reeds aangehaald).

4657 34

ARREST VAN 20. 9. 1988 — ZAAK 31/87

21

Met het oog op het doel van de richtlijn, de ontwikkeling te verzekeren van een daadwerkelijke mededinging bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zullen de aanbestedende diensten ten slotte passende bekendheid moeten geven aan de voor elke aanbesteding geldende voorwaarden en criteria.

22

Daartoe bevat titel III van de richtlijn een regeling voor de bekendmaking op communautair niveau van door de nationale aanbestedende diensten opgestelde aankondigingen van opdrachten; die bekendmaking moet de aannemers in de Gemeenschap voldoende gegevens verschaffen over de te leveren prestaties en de bijbehorende voorwaarden, ten einde hen in staat te stellen te beoordelen of een bepaalde opdracht voor hen van belang is. Daarnaast moeten de aanvullende inlichtingen betreffende de opdracht, zoals in de Lid-Staten gebruikelijk is, in het bestek voor elke opdracht of in enig ander gelijkwaardig document voorkomen (negende en tiende overweging van de considerans).

23

D e verschillende o n d e r d e l e n van d e v r a a g van d e verwijzende r e c h t e r m o e t e n in het licht van het b o v e n s t a a n d e w o r d e n o n d e r z o c h t .

24

In casu was d e specifieke ervaring v o o r h e t uit te v o e r e n w e r k een criterium v o o r d e b e o o r d e l i n g van d e technische b e k w a a m h e i d van de inschrijvers. E r is hier dus s p r a k e van een w e t t i g criterium v o o r d e b e o o r d e l i n g van de geschiktheid van d e a a n n e m e r s in d e zin van d e artikelen 20 en 26 van d e richtlijn.

25

De uitsluiting van inschrijvers wier aanbieding de aanbestedende diensten minder aannemelijk voorkomt, is blijkens het dossier voorzien in artikel 21 UAR; volgens artikel 21, lid 3, UAR „geschiedt de opdracht van het werk aan de inschrijver, wiens aanbieding de opdrachtgever het meest aannemelijk voorkomt".

26

Of een dergelijke bepaling verenigbaar is met de richtlijn, hangt af van de uitlegging die er in het kader van het nationale recht aan wordt gegeven. Zij zou onverenigbaar zijn met artikel 29 van de richtlijn, wanneer zij de aanbestedende diensten een onvoorwaardelijke keuzevrijheid gaf bij de gunning van het betrokken werk aan een inschrijver.

4658 35

BEENTJES / STAAT DER NEDERLANDEN

27

Zij is evenwel niet onverenigbaar met de richtlijn indien rij aldus moet worden uitgelegd, dat zij de aanbestedende diensten de vrijheid laat om de verschillende aanbiedingen te vergelijken en op basis van objectieve criteria, zoals die welke bij wijze van voorbeeld zijn vermeld in artikel 29, lid 2, van de richtlijn, hun keus te laten vallen op de voordeligste.

28

Met betrekking tot de uitsluiting van een inschrijver op grond dat hij niet in staat zou zijn om langdurig werklozen in te zetten, zij allereerst opgemerkt, dat een dergelijke voorwaarde geen verband houdt met de toetsing van de geschiktheid van de aannemers aan de hand van hun economische, financiĂŤle en technische capaciteit, noch met de gunningscriteria waarvan in artikel 29 van de richtlijn sprake is.

29

Blijkens voornoemd arrest van 9 juli 1987 is een dergelijke voorwaarde slechts verenigbaar met de richtlijn, indien zij alle relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht eerbiedigt en met name de verboden die voortvloeien uit de in het Verdrag neergelegde beginselen inzake het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten.

30

Het vereiste om langdurig werklozen in te zetten, zou met name inbreuk kunnen maken op het in artikel 7, tweede alinea, EEG-Verdrag neergelegde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, indien mocht blijken dat alleen binnenlandse inschrijvers aan die voorwaarde kunnen voldoen dan wel dat inschrijvers uit andere Lid-Staten er moeilijker aan kunnen voldoen. Het staat aan de nationale rechter om met inachtneming van alle omstandigheden van het geval na te gaan, of het stellen van een dergelijke voorwaarde direct of indirect discriminerende gevolgen heeft.

31

Ook indien de hiervoor besproken criteria op zich niet onverenigbaar zijn met de richtlijn, moeten zij worden toegepast met inachtneming van alle procedurevoorschriften van de richtlijn, in het bijzonder de bepalingen inzake bekendmaking.

Door uitlegging van deze bepalingen moet derhalve worden vastgesteld, aan welke eisen de verschillende door de verwijzende rechter bedoelde criteria moeten voldoen.

4659 36

ARREST VAN 20. 9. 1988 — ZAAK 31/87

32

Blijkens het dossier waren de criteria „specifieke ervaring voor het uit te voeren werk" en „de meest aannemelijke aanbieding" in casu noch in het bestek, noch in de aankondiging van de aanbesteding vermeld; zij zijn evenwel voorzien in artikel 21 UAR, waarnaar in de aankondiging in algemene zin werd verwezen. Met betrekking tot de inzet van langdurig werklozen bevatte het bestek echter wel bijzondere bepalingen, terwijl deze voorwaarde ook uitdrukkelijk werd genoemd in de aankondiging van de opdracht in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen.

33

Met betrekking tot het criterium „specifieke ervaring voor het uit te voeren werk" moet worden vastgesteld, dat artikel 26, laatste alinea, van de richtlijn de aanbestedende diensten weliswaar verplicht om in de aankondiging aan te geven, welke van de in dat artikel genoemde referenties betreffende de technische bekwaamheid van de aannemer zij verlangen, doch niet om de criteria te vermelden die zij bij de toetsing van die geschiktheid willen hanteren.

34

Willen de aannemers in de Gemeenschap echter in staat zijn te beoordelen of een opdracht voor hen van belang is, dan dient de aankondiging een — desnoods beknopte — vermelding te bevatten van de bijzondere voorwaarden waaraan zij moeten voldoen om geschikt te worden geacht als inschrijver voor de betrokken opdracht. Die vermelding kan echter niet worden verlangd wanneer het, gelijk in casu, niet gaat om een bijzondere geschiktheidsvoorwaarde, maar om een criterium dat juist niet te scheiden valt van het onderzoek naar de geschiktheid.

35

Met betrekking tot het criterium „de meest aannemelijke aanbieding" moet worden vastgesteld dat, zelfs indien een dergelijk criterium onder bovengenoemde omstandigheden verenigbaar zou zijn met de richtlijn, de aanbestedende diensten blijkens de bewoordingen van artikel 29, leden 1 en 2, van de richtlijn gehouden zijn om, indien zij de laagste prijs niet als enig gunningscriterium hanteren, maar uitgaan van verschillende criteria ten einde de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, die criteria ofwel in de aankondiging van de opdracht, ofwel in het bestek te vermelden. Een algemene verwijzing naar een bepaling van nationaal recht voldoet bijgevolg niet aan dit bekendmakingsvereiste.

4660 37

BEENTJES / STAAT DER NEDERLANDEN

36

Een voorwaarde als de inzet van langdurig werklozen is een aanvullende bijzondere voorwaarde en moet derhalve in de aankondiging worden vermeld, opdat de aannemers van het bestaan ervan kennis kunnen nemen.

37

Op de tweede vraag van de nationale rechter moet mitsdien worden geantwoord dat: — met het oog op de beoordeling van de geschiktheid van de aannemers het criterium „specifieke ervaring voor het uit te voeren werk" een wettig criterium is voor de technische bekwaamheid. Wanneer een dergelijk criterium voortvloeit uit een bepaling van nationaal recht waarnaar de aankondiging van de opdracht verwijst, behoeft het niet te voldoen aan de bijzondere eisen van de richtlijn inzake bekendmaking in de aankondiging of in het bestek; — het criterium „de meest aannemelijke aanbieding", neergelegd in een bepaling van nationaal recht, verenigbaar kan zijn met de richtlijn, indien het uitdrukking geeft aan de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende diensten om op basis van objectieve criteria te bepalen, welke aanbieding de economisch voordeligste is, en derhalve geen element van willekeurige keuze behelst. Wanneer de aanbestedende diensten de laagste prijs niet als enig gunningscriterium hanteren, maar uitgaan van verschillende criteria ten einde de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, zijn zij ingevolge artikel 29, leden 1 en 2, van de richtlijn gehouden om die criteria hetzij in de aankondiging van de opdracht, hetzij in het bestek te vermelden; — de voorwaarde inzake het inzetten van langdurig werklozen verenigbaar is met de richtlijn, indien zij voor inschrijvers uit andere Lid-Staten van de Gemeenschap geen direct of indirect discriminerende werking heeft. Een dergelijke aanvullende bijzondere voorwaarde moet in de aankondiging van de opdracht worden vermeld.

De derde vraag 38

Met de derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of particulieren zich voor de nationale rechter kunnen beroepen op de artikelen 20, 26 en 29 van richtlijn 71/305.

4661 38

ARREST VAN 20. 9. 1988 — ZAAK 31/87

39

Dienaangaande zij er vooreerst aan herinnerd dat, naar het Hof reeds overwoog in zijn arrest van 10 april 1984 (zaak 14/83, Von Colson en Kamann, Jurispr. 1984, blz. 1891), de uu een richtlijn voortvloeiende verplichting der Lid-Staten om het daarmee beoogde doel te verwezenlijken, alsook de verplichting der Lid-Staten krachtens artikel 5 EEG-Verdrag, om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de Lid-Staten gelden, en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties. Daaruit volgt, dat de nationale rechter bij de toepassing van nationaal recht, en met name van de bepalingen van een speciaal ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde wet, dit nationale recht moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, ten einde het in artikel 189, derde alinea, EEG-Verdrag bedoelde resultaat te bereiken.

40

Voorts zijn particulieren volgens vaste rechtspraak van het Hof (laatstelijk het arrest van 26 februari 1986, zaak 152/84, Marshall, Jurispr. 1986, blz. 723) gerechtigd om, in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, op deze bepalingen een beroep te doen tegenover de staat, wanneer deze hetzij verzuimt de richtlijn binnen de gestelde termijnen in het nationale recht ten uitvoer te leggen, hetzij dit op onjuiste wijze doet.

41

Mitsdien moet worden nagegaan, of de betrokken bepalingen van richtlijn 71/305 inhoudelijk onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn om door een particulier tegen de staat te kunnen worden ingeroepen.

42

Gelijk het Hof in zijn arrest van 10 februari 1982 (zaak 76/81, Transporoute, Jurispr. 1982, blz. 417) reeds verklaarde met betrekking tot artikel 29, hebben de bepalingen van de richtlijn inzake deelneming en bekendmaking tot doel, de inschrijver te beschermen tegen willekeur van de aanbestedende diensten.

43

Zoals in het kader van het antwoord op de tweede vraag is uiteengezet, bepalen de betrokken voorschriften hiertoe in het bijzonder, dat de aanbestedende diensten bij de beoordeling van de geschiktheid van de aannemers uitgaan van criteria betreffende de economische, financiĂŤle en technische capaciteit, en dat de gunning plaatsvindt op grond van hetzij alleen de laagste prijs, hetzij verschillende criteria met betrekking tot de aanbieding; daarnaast bevatten zij de vereisten inzake de 4662 39

BEENTJES / STAAT DER NEDERLANDEN

bekendmaking van de criteria die de aanbestedende diensten aanhouden, en van de referenties en bewijsmiddelen die zij verlangen. Daar voor de inachtneming van deze vereisten geen bijzondere uitvoeringsmaatregelen nodig zijn, zijn de verplichtingen die er voor de Lid-Staten uit voortvloeien, bijgevolg onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig.

44

Op de derde vraag moet mitsdien worden geantwoord, dat een particulier zich voor de nationale rechter kan beroepen op de artikelen 20, 26 en 29 van richtlijn 71/305.

Kosten 45

De kosten door de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Italiaanse Republiek wegens indiening hunner opmerkingen voor het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

H E T H O F VAN JUSTITIE (Vierde kamer),

uitspraak doende op de door de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 28 januari 1987 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Richtlijn 71/305 is van toepassing op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, die geplaatst worden door een lichaam als de plaatselijke commissie voor de ruilverkaveling.

2) — Met het oog op de beoordeling van de geschiktheid van de aannemers is het criterium „specifieke ervaring voor het uit te voeren werk" een wettig criterium voor de technische bekwaamheid. Wanneer een dergelijk criterium voortvloeit uit een bepaling van nationaal recht waarnaar de aankondiging van de opdracht verwijst, behoeft het niet te voldoen aan de bijzondere eisen van de richtlijn inzake bekendmaking in de aankondiging of in het bestek.

4663 40

ARREST VAN 20. 9. 1988 — ZAAK 31/87

— Het criterium „de meest aannemelijke aanbieding", neergelegd in een bepaling van nationaal recht, kan verenigbaar zijn met de richtlijn, indien het uitdrukking geeft aan de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende diensten om op basis van objectieve criteria te bepalen welke aanbieding de economisch voordeligste is, en derhalve geen element van willekeurige keuze behelst. Wanneer de aanbestedende diensten de laagste prijs niet als enig gunningscriterium hanteren, maar uitgaan van verschillende criteria ten einde de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, zijn zij ingevolge artikel 29, leden 1 en 2, van de richtlijn gehouden om die criteria hetzij in de aankondiging van de opdracht, hetzij in het bestek te vermelden.

— de voorwaarde inzake het inzetten van langdurig werklozen is verenigbaar met de richtlijn, indien zij voor inschrijvers uit andere Lid-Staten van de Gemeenschap geen direct of indirect discriminerende werking heeft. Een dergelijke aanvullende bijzondere voorwaarde moet in de aankondiging van de opdracht worden vermeld.

3) Een particulier kan zich voor de nationale rechter beroepen op de artikelen 20, 26 en 29 van richtlijn 71/305.

Rodríguez Iglesias

Koopmans

Kakouris

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 20 september 1988.

De grffier

De president van de Vierde kamer

J.-G. Giraud

G. C. Rodríguez Iglesias

4664 41

COMMISSIE / ITALIË

ARREST VAN H E T H O F 3 juni 1992 *

In zaak C-360/89,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door G. Berardis en vervolgens door A. Aresu, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij R. Hayder, representant van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verzoekster,

tegen

Italiaanse Republiek, vertegenwoordigd door L. Ferrari Bravo, hoofd van de dienst Diplomatieke geschillen van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, bijgestaan door P. G. Ferri, avvocato dello Stato, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Italiaanse ambassade, Rue Marie-Adélaïde 5,

verweerster,

betreffende een verzoek aan het Hof om vast te stellen, dat de Italiaanse Republiek, door wet nr. 80/87 („Buitengewone bepalingen ter versnelling van de uitvoering van openbare werken") vast te stellen, waarvan sommige bepalingen onverenigbaar zijn met de communautaire regeling ter zake van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 EEG-Verdrag en richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli

* Procestaai: Italiaans.

I-3415 42

ARREST VAN 3.6.1992 — ZAAK C-360/89

1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, biz. 5), wijst

H E T H O F VAN JUSTITIE, samengesteld als volgt: O . Due, president, R. Joliét, F. A. Schockweiler en P. J. G. Kapteyn, kamerpresidenten, G. F. Mancini, C. N . Kakouris, G. C. Rodríguez Iglesias, M. Diez de Velasco en J. L. Murray, rechters, advocaat-generaal: C. O . Lenz griffier: J. A. Pompe, adjunct-griffier gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 16 januari 1992, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 26 februari 1992, het navolgende

Arrest 1

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 28 november 1989, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof krachtens artikel 169 EEG-Verdrag verzocht vast te stellen, dat de Italiaanse Republiek, door wet nr. 80/87 van 17 februari 1987 („Buitengewone bepalingen ter versnelling van de uitvoering van openbare werken", G U R I nr. 61 van 14.3.1987, hierna: „wet nr. 80/87") vast te stellen, waarvan sommige bepalingen onverenigbaar zijn met de communautaire regeling ter zake van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 EEG-Verdrag en richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, biz. 5).

I - 3416 43

COMMISSIE / ITALIĂ‹

2

Volgens artikel 2, lid 1, van wet nr. 80/87 moet de aanbestedende dienst in haar schriftelijke uitnodiging bepalen, dat de werken ten belope van 15 Ă 30 % van de geplaatste opdracht moeten worden toevertrouwd aan ondernemingen die hun maatschappeĂœjke zetel hebben in de regio waar de werken worden uitgevoerd.

3

Artikel 3, lid 3, van diezelfde wet bepaalt, dat wanneer het aantal belanghebbende ondernemingen groter is dan vijftien, de aanbestedende dienst of het aanbestedende lichaam ten minste vijftien ondernemingen moet uitnodigen om in te schrijven en dat bij de keuze van de uitgenodigde ondernemingen de voorkeur dient te worden gegeven aan tijdelijke verenigingen en consortiums waaraan ondernemingen deelnemen die hun hoofdactiviteit uitoefenen in de regio waar de werken worden uitgevoerd.

4

Voor een nadere uiteenzetting van de feiten, het procesverloop en de middelen en argumenten van partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.

s

In de loop van het geding heeft de Commissie een aantal grieven laten vallen en enkel die betreffende de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 3, van wet nr. 80/87 gehandhaafd.

De grief inzake schending van artikel 59 EEG-Verdrag 6

Volgens de Commissie is artikel 2, lid 1, van wet nr. 80/87 in strijd met artikel 59 EEG-Verdrag, doordat het ondernemingen die in de betrokken regio hun maatschappelijke zetel hebben, bevoordeelt ten opzichte van ondernemingen die in andere Lid-Staten zijn gevestigd.

7

Artikel 59 EEG-Verdrag schrijft met name voor, dat elke discriminatie ten aanzien van dienstverrichters die zijn gevestigd in een andere Lid-Staat dan die waar de dienst wordt verricht, moet worden opgeheven.

I-3417 44

ARREST VAN 3. 6.1992 — ZAAK C-360/89

8

Het feit, dat artikel 2, lid 1, van wet nr. 80/87 een deel van de werken voorbehoudt aan onderaannemers die hun maatschappelijke zetel hebben in de regio waar de werken worden uitgevoerd, vormt evenwel een discriminatie ten aanzien van ondernemingen die in andere Lid-Staten zijn gevestigd.

9

Weliswaar sluit die bepaling, zoals de Italiaanse regering stelt, ook de in Italië gevestigde ondernemingen die hun maatschappelijke zetel buiten de betrokken regio hebben, van dat deel van de werken uit, doch dat neemt niet weg, dat de onderaannemers die zij begunstigt, Italiaanse ondernemingen zijn.

io

Met betrekking tot artikel 3, lid 3, van wet nr. 80/87 is de Commissie van mening, dat de voorkeur voor tijdelijke verenigingen en consortiums waaraan plaatselijke ondernemingen deelnemen, een bij artikel 59 EEG-Verdrag verboden beperking van het vrij verrichten van diensten oplevert.

n

Volgens vaste rechtspraak van het Hof verbiedt artikel 59 EEG-Verdrag niet alleen zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit, maar ook alle vormen van verkapte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (zie met name het arrest van 5 december 1989, zaak C-3/88, Commissie/Italië, Jurispr. 1989, blz. 4035, r. o. 8).

1 2 Ofschoon artikel 3, lid 3, van wet nr. 80/87, zoals de Italiaanse regering stelt, zonder onderscheid op Italiaanse en buitenlandse vennootschappen van toepassing is, begunstigt het in wezen in Italië gevestigde ondernemingen. Zoals de Commissie immers terecht heeft opgemerkt, hebben deze ondernemingen veel meer mogelijkheden om hun hoofdactiviteit uit te oefenen in de regio van Italië waar de werken worden uitgevoerd, dan ondernemingen die in andere Lid-Staten zijn gevestigd.

1 3 De Italiaanse regering merkt ook op, dat genoemde bepalingen van wet nr. 80/87 zijn bedoeld om de nadelen te compenseren, die voor kleine en middelgrote ondernemingen voortvloeien uit de in die wet voorziene regeling van alomvattende plaatsing, volgens welke verschillende werken door middel van een enkele I-3418 45

COMMISSIE / ITALIĂ‹

overeenkomst worden aanbesteed. Het samenvoegen in ĂŠĂŠn enkele overeenkomst van prestaties die, opgesplitst, slechts regionale ondernemingen zouden interesseren, heeft immers tot gevolg, dat deze laatste een aantal kleinere opdrachten verliezen.

u

Dergelijke overwegingen behoren niet tot de redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid bedoeld in artikel 66 juncto artikel 56 EEG-Verdrag, noch tot de dwingende redenen van algemeen belang die de betrokken belemmeringen zouden kunnen rechtvaardigen (arresten van 25 juli 1991, zaak C-353/89, Commissie/Nederland, Jurispr. 1991, blz. 1-4069, r. o. 17 en 18, en C-288/89, Gouda, Jurispr. 1991, blz. 1-4007, r. o. 13 e. v.).

is

Bijgevolg is de grief inzake schending van artikel 59 EEG-Verdrag gegrond.

De grief inzake schending van richtlijn 71/305

ie

De Commissie is van mening, dat artikel 3, lid 3, van wet nr. 80/87 in strijd is met artikel 22, eerste alinea, van richtlijn 71/305 doordat het een ander selectiecriterium dan die van de artikelen 23 tot en met 26 van die richtlijn invoert.

i7

Volgens artikel 22, eerste alinea, van richtlijn 71/305 kiezen in de niet-openbare procedures als bedoeld in artikel 5, lid 2, waar het in casu om gaat, de aanbestedende diensten aan de hand van de krachtens artikel 17, sub d, verschafte inlichtingen, de gegadigden die zij zullen uitnodigen in te schrijven.

is

Volgens artikel 17, sub d, hebben die inlichtingen betrekking op de eigen toestand van de ondernemer, alsmede op de economische en technische minimumeisen die de aanbestedende diensten aan de aannemers stellen voor hun selectie; deze eisen kunnen geen andere zijn dan die van de artikelen 25 en 26.

I-3419 46

ARREST VAN 3.6.1992 — ZAAK C-360/89

i9

Volgens artikel 3, lid 3, van wet nr. 80/87 wordt bij de keuze van de ondernemingen die tot inschrijving worden uitgenodigd, de voorkeur gegeven aan de tijdelijke verenigingen of consortiums waaraan ondernemingen deelnemen die hun hoofdactiviteit uitoefenen in de regio waar de werken worden uitgevoerd.

20

Een dergelijke voorkeur is evenwel een selectiecriterium dat in de artikelen 23 tot en met 26 niet wordt genoemd en met name niet overeenkomt met een van de in de artikelen 25 en 26 bedoelde economische en technische eisen.

2i

Derhalve is artikel 3, lid 3, van wet nr. 80/87 in strijd met artikel 22, eerste alinea, van richtlijn 71/305 voor zover het daar gehanteerde selectiecriterium verwijst naar feitelijke gegevens die niet het onderwerp kunnen zijn van de inlichtingen op grond waarvan de aanbestedende diensten krachtens laatstgenoemde bepaling de gegadigden kiezen die zij tot inschrijving uitnodigen.

22

Bijgevolg moet de grief inzake schending van richtlijn 71/305 worden aanvaard.

23

Mitsdien moet worden vastgesteld, dat de Italiaanse Republiek, door wet nr. 80/87 van 17 februari 1987 („Buitengewone bepalingen ter versnelling van de uitvoering van openbare werken", G U R I nr. 61 van 14.3.1987) vast te stellen, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 EEG-Verdrag en richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coÜrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.

Kosten 24

Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. Aangezien verweerster in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen.

I - 3420 47

COMMISSIE / ITALIË

HET HOF VAN JUSTITIE

rechtdoende, verstaat:

1) Door wet nr. 80/87 van 17 februari 1987 vast te stellen, is de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 EEG-Verdrag en richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.

2) De Italiaanse Republiek wordt verwezen in de kosten van de procedure.

Due Mancini

Joliét Kakouris

Schockweiler Rodríguez Iglesias

Kapteyn

Diez de Velasco

Murray

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 3 juni 1992.

De griffier

De president

J.-G. Giraud

O. Due

I - 3421 48

ARREST VAN 17.11.1993 — ZAAK C-71/92

ARREST VAN H E T H O F 17 november 1993 '' In zaak C-71/92, Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door R. Pellicer, lid van haar juridische dienst, vervolgens door H . Van Lier, juridisch adviseur, en M. B. Rodríguez Galindo, lid van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij N . Annecchino, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg, verzoekster, tegen Koninkrijk Spanje, vertegenwoordigd door A. J. Navarro González, directeurgeneraal Coördinatie juridische en institutionele aangelegenheden van de Europese Gemeenschappen, en door M. Bravo-Ferrer Delgado, abogado del Estado voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Spaanse ambassade, Boulevard Emmanuel Servais 4-6, verweerder, betreffende een verzoek aan het Hof om vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje, door het handhaven van enige bepalingen die een uitsluiting vormen van de werkingssfeer van de nationale wetgeving betreffende overheidsopdrachten, van enige bepalingen die niet-openbare procedures toestaan, van enige bepalingen betreffende voorschriften inzake de deelneming en kwalitatieve selectiecriteria, van enige bepalingen betreffende technische voorschriften en van enige bepalingen betreffende gunningscriteria, de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 30 en 59 EEG-Verdrag, richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, biz. 5), en richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, biz. 1), wijst

* Procescaal: Spaans.

I - 5978 49

COMMISSIE / SPANJE

H E T H O F VAN JUSTITIE, samengesteld als volgt: G. F. Mancini, president van de Tweede en de Zesde Kamer, waarnemend voor de president, J. C. Moitinho de Almeida en M. Diez de Velasco, kamerpresidenten, C. N . Kakouris, F. A. Schockweiler, F. GrĂŠvisse, M. Zuleeg, P. J. G. Kapteyn en J. L, Murray, rechters, advocaat-generaal: C. Gulmann griffier: L. Hewlett, administrateur gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 5 mei 1993, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 30 juni 1993, het navolgende

Arrest

1

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het ITof op 6 maart 1992, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EEG-Verdrag beroep ingesteld, strekkende tot vaststelling dat het Koninkrijk Spanje, door het handhaven van enige bepalingen die een uitsluiting vormen van de werkingssfeer van de nationale wetgeving betreffende overheidsopdrachten, van enige bepalingen die niet-openbare procedures toestaan, van enige bepalingen betreffende voorschriften inzake de deelneming of de kwalitatieve selectiecriteria, van enige bepalingen betreffende technische voorschriften en van enige bepalingen betreffende gunningscriteria, de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 30 en 59 EEG-Verdrag, richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, biz. 5), en richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, biz. 1).

I - 5979 50

ARREST VAN 17.11.1993 — ZAAK C-71/92

2

In Spanje zijn de richtlijnen 71/305 en 77/62 omgezet in nationaal recht bij Real Decreto Legislativo 931/1986 van 2 mei 1986, tot wijziging van de Ley de Contratos del Estado (wet betreffende overheidsopdrachten, hierna: „LCE", BOE nr. 114 van 13 mei 1986, blz. 16920) en bij Real Decreto Legislativo 2528/86 van 28 november 1986 tot wijziging van het Reglamento General de Contratación del Estado (algemeen reglement betreffende overheidsopdrachten, hierna: „RGCE", BOE nr. 297 van 12 december 1986, blz. 40546).

3

Van oordeel dat verschillende bepalingen van de LCE en het RGCE, alsmede andere bepalingen die van invloed kunnen zijn op het Spaanse stelsel van overheidsopdrachten — welke bepalingen zijn opgenomen in de Texto Refundido del Régimen Local (Real Decreto Legislativo 781/1986 van 18 apríl 1986, BOE nr. 96 en 97 van 22 en 23.4.1986), de Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional (wet van 24 november 1939 betreffende de organisatie en bescherming van de nationale industrie; Jefatura del Estado, BOE van 15.12.1939, hierna: „wet van 24 november 1939") en Real Decreto 946/1978 van 14 april 1978 betreffende een evaluatie- en controleprocedure van pharmaceutische diensten (BOE nr. 108 van 8.5.1978, hierna: „Real Decreto 946/1978")— in strijd zijn met de artikelen 30 of 59 EEG-Verdrag en/of de richtlijnen 71/305 en 77/62, heeft de Commissie tegen het Koninkrijk Spanje de procedure krachtens artikel 169 EEG-Verdrag ingeleid en vervolgens het onderhavige beroep bij het Hof ingesteld.

4

Tijdens de procedure voor het Hof heeft de Commissie afstand gedaan van haar beroep, voor zover het was gericht tegen de wet van 24 november 1939 en artikel 11 van Real Decreto 946/1978, op grond dat deze regelingen onlangs zijn ingetrokken.

s

De nationale wettelijke bepalingen, waarover van het Hof een uitspraak wordt gevraagd, zijn derhalve de volgende:

— artikel 2, sub 3, LCE en artikel 2, sub 3, RGCE, die bepaalde transacties van de overheid met particulieren uitsluiten van de werkingssfeer van de nationale wettelijke regeling betreffende overheidsopdrachten voor leveringen en derhalve van richtlijn 77/62, I-5980 51

COMMISSIE / SPANJE

— artikel 2, sub 8, LCE en artikel 2, sub 8, RGCE, die „opdrachten waarvoor bij wet uitdrukkelijk in een uitzondering is voorzien", uitsluiten van de werkingssfeer van de nationale wettelijke regeling betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor leveringen en derhalve van beide richtlijnen,

— artikel 29 bis, l i d i , s u b i en 3, LCE, en artikel 93 ter, RGCE, die bepaalde opdrachten vrijstellen van de in richtlijn 71/305 bedoelde verplichting tot aankondiging van opdrachten in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen,

— verscheidene bepalingen van de nationale wettelijke regeling betreffende nietopenbare procedures, die in strijd zouden zijn met beide richtlijnen, te weten de artikelen 37, lid 1, sub 1, 2, 7 en 8, en 87, lid 4, sub 1, 2 en 5, LCE, de artikelen 177 en 247 RGCE en artikel 120 van de Texto Refundido del Régimen Local,

— een aantal bepalingen van de nationale wettelijke regeling, die in strijd met het bepaalde in de beide richtlijnen en de artikelen 30 of 59 EEG-Verdrag kwalitatieve selectiecriteria en voorschriften inzake de deelneming van aannemers aan overheidsopdrachten vaststellen, te weten de artikelen 24, lid 1, sub 1, 25, lid 1, sub 1 en 3, 284, lid 5, 287, lid 2, 312, lid 2, 320, lid 3, sub 5, en 341 RGCE, en

— ten slotte artikel 244 RGCE dat een aantal voorschriften op technisch gebied vaststelt, die in strijd zouden zijn met artikel 7 van richtlijn 77/62.

6

Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van het geding, het procesverloop en de middelen en argumenten van partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven, voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof. I-5981 52

ARREST VAN 17.11.1993 — ZAAK C-71/92

Artikel 2, sub 3, LCE, en artikel 2, sub 3, RGCE 7

De Commissie is van mening, dat door de uitsluiting van de nationale wettelijke regeling betreffende overheidsopdrachten „transacties van de overheid met particulieren betreffende goederen en rechten waarvan de verkoop krachtens de wet aan voorwaarden is gebonden, (,mediatización'), of betreffende produkten die het voorwerp zijn van een overheidsinterventie ^intervenidos'), een monopolie ^estancados') of een verbod (.prohibidos')", artikel 2, sub 3, LCE en artikel 2, sub 3, RGCE in tweeërlei opzicht in strijd zijn met richtlijn 77/62. In de eerste plaats zijn deze bepalingen dermate algemeen en onduidelijk gesteld, dat zij rechtsonzekerheid creëren en niet voldoen aan het vereiste van een correcte omzetting van de richtlijn. In de tweede plaats sluiten deze bepalingen overheidsopdrachten voor leveringen van de werkingssfeer van de richtlijn uit, die volgens deze richtlijn niet mogen worden uitgesloten.

s

Ter rechtvaardiging van de verenigbaarheid van de gelaakte bepalingen met richtlijn 77/62, betoogt de Spaanse regering in de eerste plaats, dat artikel 2, sub 3, LCE en de overeenkomstige bepaling van het RGCE verwijzingsbepalingen zijn, die enkel van toepassing zijn en rechtsgevolgen kunnen teweegbrengen ten aanzien van de wettelijke bepalingen, waarnaar zij verwijzen. In tegenstelling tot hetgeen de Commissie betoogt, kunnen deze bepalingen bijdragen tot een versterking van de rechtszekerheid, voor zover zij de opdrachten die van de werkingssfeer zijn uitgesloten, limitatief opsommen en bepalen dat iedere uitsluiting bij wet moet geschieden.

9

Dit betoog moet worden afgewezen.

io

Uit de negende overweging van de considerans van richtlijn 77/62 volgt immers, dat

„uitzonderingsgevallen dienen te worden vastgesteld waarin de maatregelen tot coördinatie van de procedures niet toegepast behoeven te worden, doch dat deze gevallen tevens uitdrukkelijk beperkt dienen te worden".

Derhalve zijn enkel die uitzonderingen op de toepassing van richtlijn 77/62 toegestaan, welke uitdrukkelijk en limitatief daarin zijn opgesomd.

I - 5982 53

COMMISSIE / SPANJE

1 1 Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat artikel 2, sub 2, en artikel 3 van richtlijn 77/62, die de overheidsopdrachten voor leveringen opsommen waarop deze richtlijn niet van toepassing is, geen opdrachten omvatten met betrekking tot de produkten, bedoeld in artikel 2, sub 3, LCE, respectievelijk, artikel 2, sub 3, RGCE. Overigens wordt, zoals de Commissie terecht heeft benadrukt, geen van de door de richtlijn toegestane uitzonderingen omschreven in relatie tot het type of het juridische regime van het betrokken produkt, hetgeen in de litigieuze bepalingen van de Spaanse wettelijke regeling wel het geval is.

i2

Onder deze omstandigheden bieden deze bepalingen geen waarborg voor een correcte omzetting van richtlijn 77/62 in nationaal recht. Deze vaststelling wordt bevestigd door het feit, dat de Spaanse regering, zonder specifieke wetten te noemen, heeft meegedeeld, dat opdrachten met betrekking tot produkten als geneesmiddelen, postzegels, gezegeld papier, tabaksartikelen, elektriciteit en gas krachtens de litigieuze bepalingen buiten de toepassing van de wettelijke regeling betreffende overheidsopdrachten vallen.

13

In de tweede plaats betoogt de Spaanse regering, dat de gelaakte bepalingen gerechtvaardigd zijn ingevolge andere communautaire bepalingen, in het bijzonder de artikelen 36, 90, lid 2, en 223 EEG-Verdrag.

H

Dit argument kan evenmin worden aanvaard.

is

Weliswaar moeten de nationale regelingen betreffende de verkoop van bepaalde produkten, die krachtens de reeds aangehaalde bepalingen van het Verdrag verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht, eveneens worden nageleefd bij de plaatsing van overheidsopdrachten voor leveringen, doch dit kan niet rechtvaardigen, dat met betrekking tot deze produkten de toepasselijkheid van voorschriften betreffende de plaatsing van deze opdrachten bij voorbaat en op algemene wijze kan worden uitgesloten.

I - 5983 54

ARREST VAN 17.11.1993 — ZAAK C-71/92

i6

In de derde plaats stelt de Spaanse regering, dat de in artikel 2, sub 3, LCE en de overeenkomstige bepaling van het RGCE bedoelde uitsluiting van bepaalde opdrachten kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van artikel 6, lid 1, sub b, van richtlijn 77/62, krachtens hetwelk de aanbestedende diensten hun opdrachten voor leveringen zonder toepassing van de in artikel 4, leden 1 en 2, bedoelde openbare en niet-openbare procedures kunnen plaatsen, in geval van

„leveringen waarbij de fabricage of de levering om technische, artistieke redenen of wegens de bescherming van exclusieve rechten, slechts aan een enkele bepaalde leverancier kan worden toevertrouwd".

i7

Dienaangaande volstaat de vaststelling, dat ofschoon de in deze bepaling bedoelde opdrachten niet behoeven te worden geplaatst volgens de openbare en nietopenbare procedures, zij niet van de werkingssfeer van de richtlijn zijn uitgesloten, maar krachtens artikel 4, lid 3 onderworpen blijven aan de bepalingen van artikel 7 van de richtlijn, betreffende gemeenschappelijke regels op technisch gebied.

is

Gelet op het voorgaande, moet de grief van de Commissie betreffende artikel 2, sub 3, LCE en artikel 2, sub 3, RGCE als gegrond worden beschouwd.

Artikel 2, sub 8, LCE en artikel 2, sub 8, RGCE i9

De Commissie is van mening, dat ook artikel 2, sub 8, LCE en artikel 2, sub 8, RGCE, die „opdrachten waarvoor bij wet uitdrukkelijk in een uitzondering is voorzien" uitsluiten van de werkingssfeer van de nationale wettelijke regeling betreffende overheidsopdrachten, een algemene uitsluiting vormen, die in strijd is met zowel richtlijn 71/305 als richtlijn 77/62.

20

De Spaanse regering betoogt daarentegen, dat de litigieuze bepalingen eenvoudige verwijzingsbepalingen zijn, die op zichzelf niet in strijd zijn met het gemeenschapsrecht.

I - 5984 55

COMMISSIE / SPANJE

21

Dit argument kan niet worden aanvaard.

22

In de eerste plaats zijn, zoals het Hof in rechtsoverweging 10 van het onderhavige arrest heeft vastgesteld, enkel die uitzonderingen op de toepassing van richtlijn 77/62 toegestaan, welke uitdrukkelijk en limitatief daarin zijn opgesomd. Deze vaststelling geldt eveneens voor richtlijn 71/305, waarvan de zevende overweging van de considerans identiek is aan de negende overweging van de considerans van richtlijn 77/62.

23

In de tweede plaats is het vaste rechtspraak (zie onder meer arrest van 28 februari 1991, zaak C-131/88, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1991, blz. 1-825, r. o. 6), dat de omzetting van een richtlijn in nationaal recht niet noodzakelijkerwijs vereist dat de bepalingen ervan formeel en woordelijk in een uitdrukkelijke en specifieke wettelijke bepaling worden opgenomen, en naar gelang van de inhoud van de richtlijn met een algemene juridische context kan worden volstaan, wanneer deze daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn op voldoende duidelijke en nauwkeurige wijze verzekert, zodat, ingeval de richtlijn rechten voor particulieren in het leven beoogt te roepen, de begunstigden al hun rechten kunnen kennen en deze zo nodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden. Deze vereisten van duidelijkheid en nauwkeurigheid gelden a fortiori, wanneer het, zoals in onderhavige zaak, gaat om de omzetting in nationaal recht van uitzonderingen op of afwijkingen van de door een richtlijn vastgestelde regeling.

24

Bovendien zijn, zoals de Commissie zonder door de Spaanse regering te zijn weersproken heeft betoogd, alle door de richtlijnen 71/305 en 77/62 limitatief en uitdrukkelijk opgesomde uitzonderingen overgenomen in uitdrukkelijke en specifieke bepalingen van de LCE of het RGCE. Wordt derhalve in de mogelijkheid voorzien om bij andere wetten andere uitzonderingen vast te stellen, dan kan zulks tot een onduidelijke rechtssituatie leiden, als gevolg waarvan het voor de betrokkenen niet mogelijk is om hun rechten en plichten op ondubbelzinnige wijze te kennen.

25

Onder deze omstandigheden dient te worden erkend, dat de algemene uitzondering die in artikel 2, sub 8, LCE en artikel 2, sub 8, RGCE is neergelegd door een verwijzing naar andere niet gespecificeerde wetten, geen omzetting in nationaal I - 5985 56

ARREST VAN 17.11.1993 — ZAAK C-71/92

recht vormt die volledig beantwoordt aan de vereisten van duidelijkheid en rechtszekerheid, welke door de richtlijnen worden gewenst (zie onder meer arrest van 6 mei 1980, zaak 102/79, Commissie/België, Jurispr. 1980, blz. 1473, r. o. 11).

26

Hieruit volgt, dat de grief van de Commissie betreffende deze bepalingen eveneens gegrond is.

Artikel 29 bis, lid 1, sub 1 en 3, LCE en artikel 93 ter, RGCE

27

De Commissie betoogt, dat richtlijn 71/305 geen uitzondering bevat van het type als bedoeld in artikel 29 bis, lid 1, sub 1 en 3, LCE en artikel 93 ter, RGCE, die opdrachten betreffende „industriële installaties van mechanische, elektrische en energie-opwekkende aard, behalve het gedeelte van deze installaties dat technisch onder de bouwkunde valt" en betreffend „graafwerken, het boren van mijnschachten, baggerwerken, en de afvoer van weggegraven grond, verricht met het oog op de winning van delfstoffen (extractieve nijverheid)" vrijstelt van de in artikel 12 van richtlijn 71/305 opgenomen verplichting tot aankondiging in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen. Gelet op het limitatieve karakter van de bedoelde uitzonderingen, zijn deze bepalingen van de nationale wettelijke regeling volgens haar derhalve in strijd met richtlijn 71/305.

2s

De Spaanse regering betwist, dat de betrokken opdrachten binnen de werkingssfeer van richtlijn 71/305 vallen. Dienaangaande betoogt zij onder andere, dat deze opdrachten geen „overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken" zijn, zoals omschreven in artikel 1, sub a, van die richtlijn.

29

Dit standpunt moet worden aanvaard.

I - 5986 57

COMMISSIE / SPANJE

30

Uit artikel 1, sub a, van richtlijn 71/305 blijkt namelijk, dat onder „overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken" in de zin van deze richtlijn worden verstaan opdrachten „die betrekking hebben op een der werkzaamheden als bedoeld in artikel 2 van de richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van ' overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen" (PB 1971, L 185, biz. 1). Volgens artikel 2, lid 2, van laatstgenoemde richtlijn is deze nu juist niet van toepassing op de in de gelaakte bepalingen van de Spaanse wetgeving vermelde werken.

3i

De Commissie stelt evenwel, dat de verwijzing in artikel 1, sub a, van richtlijn 71/305 naar artikel 2 van richtlijn 71/304 uitsluitend betrekking heeft op lid 1 van deze bepaling. Zij is namelijk van mening, dat richtlijn 71/304, waarin het in artikel 59 EEG-Verdrag opgenomen beginsel van de opheffing van de beperkingen op het vrij verrichten van diensten wordt bevestigd, in geen geval de werkingssfeer van richtlijn 71/305 kan beperken, te meer omdat sinds het einde van de overgangsperiode artikel 2, lid 2, van richtlijn 71/304 geen nuttig effect meer heeft als gevolg van de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 59 EEG-Verdrag, die door het Hof is erkend.

32

Deze redenering kan evenmin worden aanvaard.

33

Ofschoon het in het Verdrag neergelegde verbod van beperkingen op het vrij verrichten van diensten, zoals de advocaat-generaal in punt 27 van zijn conclusie opmerkt, in beginsel op alle gebieden van het gemeenschapsrecht van toepassing is, dient de Raad dit verbod, dat rechtstreeks voortvloeit uit het Verdrag evenwel aan te vullen door voorschriften tot coördinatie of harmonisatie van de nationale wettelijke regelingen die niet in strijd zijn met het verbod, en dus de werkingssfeer van deze voorschriften vast te stellen.

3-t

Gelet op het voorgaande, moet de grief van de Commissie inzake artikel 29 bis, lid 1, sub 1 en 3, LCE en artikel 93 ter RGCE worden afgewezen.

I-5987 58

ARREST VAN 17. 11. 1993 — ZAAK C-71/92

De artikelen 37, lid 1, sub 1, 2, 7 en 8, en 87, lid 4, sub 1, 2 en 5, LCE, de artikelen 177 en 247 RGCE en artikel 120 van de Texto Refundido del Régimen Local 35

De Commissie is van mening, dat verschillende bepalingen van de Spaanse wettelijke regeling, die een niet-openbare procedure toestaan, te weten, voor de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, artikel 37, lid 1, sub 1, 2, 7 en 8, LCE en artikel 177, lid 1, sub 1, 2, 7, en 8, RGCE en, voor de overheidsopdrachten voor leveringen, artikel 87, lid 4, sub 1, 2 en 5, LCE en artikel 247, lid 4, sub 1, 2 en 5, RGCE, alsmede artikel 120, lid 1, sub 1, 2 en 6, van de Texto Refundido del Régimen Local, in strijd zijn met artikel 9 van richtlijn 71/305, respectievelijk artikel 6 van richtlijn 77/62, op grond dat de daarin bedoelde gevallen niet of niet volledig overeenkomen met die, welke in de genoemde bepalingen van beide richtlijnen worden opgesomd.

36

Om te beginnen zij benadrukt, dat de bepalingen van artikel 9 van richtlijn 71/305 en artikel 6 van richtlijn 77/62, die afwijkingen toestaan van de voorschriften die de effectiviteit beogen te waarborgen van de door het Verdrag toegekende rechten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor leveringen, op strikte wijze moeten worden uitgelegd (zie, wat artikel 9 van richtlijn 71/305 betreft, arrest van 10 maart 1987, zaak 199/85, Commissie/Italië, Jurispr. 1987, blz. 1039, r. o. 14). Om dezelfde redenen moeten deze bepalingen, die bepalen in welke gevallen de opdrachten volgens de niet-openbare procedure kunnen worden geplaatst, als uitputtend worden beschouwd.

37

N a vergelijking van de bepalingen van de betrokken Spaanse wettelijke regeling met de relevante bepalingen van de communautaire richtlijnen, welke de advocaatgeneraal in de punten 37 tot en met 59 van zijn conclusie heeft gemaakt, blijkt dat de Spaanse wettelijke regeling de plaatsing van opdrachten volgens de nietopenbare procedure toestaat in gevallen die niet worden genoemd in de richtlijnen, of voor de niet-openbare procedure minder strikte voorwaarden stelt dan die welke uit de desbetreffende bepalingen van de richtlijnen voortvloeien.

38

Derhalve moet worden vastgesteld, dat de grief van de Commissie betreffende de gelaakte bepalingen van de Spaanse wettelijke regeling, die de plaatsing van opdrachten volgens de niet-openbare procedure toestaan, gegrond is.

I-5988 59

COMMISSIE / SPANJE

De artikelen 24, lid 1, sub 1, en 25, lid 1, sub 1 en 3, R G C E 39

De Commissie betoogt, dat de bewijsvoorschriften die in artikel 25, lid 1, sub 1 en 3, RGCE zijn vastgesteld, om, zoals wordt vereist door artikel 24, lid 1, sub 1, RGCE, de rechtspersoonlijkheid en de rechtsbevoegdheid van de inschrijvers aan te tonen om overeenkomsten te sluiten en verbintenissen aan te gaan, niet zijn opgenomen in de bepalingen van de richtlijnen 71/305 en 77/62 en derhalve niet de uitsluiting kunnen rechtvaardigen van inschrijvers die niet aan deze voorschriften voldoen. Voorts is zij van mening, dat deze bepalingen, voor zover zij van toepassing zijn op opdrachten voor de uitvoering van werken, eveneens in strijd zijn met artikel 59 EEG-Verdrag, voor zover zij uitsluitend van toepassing zijn op buitenlandse aannemers of aan deze naast de lasten die zij reeds in hun land van herkomst moeten dragen, lasten opleggen die door geen enkele objectieve doelstelling worden gerechtvaardigd.

40

Het Hof is van oordeel, dat deze grief in feite enkel betrekking heeft op de bepalingen van artikel 25, lid 1, sub 1 en 3, RGCE, aangezien deze een aantal bewijsmiddelen voorschrijven inzake de rechtsbevoegdheid van de inschrijvers. De Commissie heeft ter terechtzitting overigens uitdrukkelijk erkend, niet te betwisten, dat de aan de inschrijvers gestelde eis van rechtsbevoegdheid op zichzelf verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

4i

Gelet op de aldus gepreciseerde grief, zij eraan herinnerd dat het Hof in het arrest van 10 februari 1982 (zaak 76/81, Transporoute, Jurispr, 1982, blz. 417, r. o. 9) reeds heeft verklaard, dat Lid-Staten slechts andere dan de uitdrukkelijk in de richtlijn vermelde referenties mogen vragen bij de beoordeling van de financiĂŤle en economische draagkracht van de aannemers, bedoeld in artikel 25 van de richtlijn.

Deze vaststelling geldt op overeenkomstige wijze voor richtlijn 77/62, waarvan de relevante bepalingen op de voornaamste punten overeenkomen met die van richtlijn 71/305.

42

Er zij op gewezen, dat de dienaangaande door artikel 25, lid 1, sub 1 en 3, RGCE voorgeschreven bewijsstukken niet ten doel hebben, de financiĂŤle en economische draagkracht van de aannemers aan te tonen en niet worden genoemd onder de bewijsstukken die krachtens andere relevante bepalingen van de beide richtlijnen kunnen worden verlangd.

I - 5989 60

ARREST VAN 17.11.1993 — ZAAK C-71/92

43

Derhalve dient te worden vastgesteld, dat de grief inzake schending van de richtlijnen 71/305 en 77/62 gegrond is en dat bijgevolg niet behoeft te worden onderzocht, of de gelaakte bepalingen eveneens in strijd zijn met artikel 59 EEGVerdrag.

Artikel 284, lid 5, RGCE 44

De Commissie is van mening, dat artikel 284, lid 5, RGCE, ingevolge hetwelk aannemers uit andere Lid-Staten, die hun draagkracht en bekwaamheid met andere bewijsmiddelen willen aantonen dan door inschrijving in Spanje op de in artikel 28, lid 1, van richtlijn 71/305 bedoelde officiële lijst van erkende aannemers, een door het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten afgegeven certificaat moeten overleggen waarin wordt verklaard dat zij niet staan ingeschreven of dat hun inschrijving niet is geschorst of doorgehaald ten aanzien van de keuze van de aannemer om van deze bewijsmiddelen gebruik te maken, een voorwaarde stelt die niet in richtlijn 71/305 is opgenomen en derhalve hiermee in strijd is. Deze voorwaarde is haars inziens eveneens in strijd met artikel 59 EEG-Verdrag, voor zover zij de betrokken aannemers een administratieve last oplegt, die het recht van de aannemers om hun draagkracht of bekwaamheid op andere wijze dan door inschrijving aan te tonen, zinledig maakt.

45

Dienaangaande zij allereerst benadrukt, dat niets in artikel 28 van richtlijn 71/305 de conclusie rechtvaardigt, dat van in andere Lid-Staten gevestigde aannemers kan worden verlangd dat zij zich inschrijven op de officiële lijst van de in de aanbestedende staat erkende aannemers. Integendeel, lid 3 van dit artikel geeft aannemers die in welke Lid-Staat ook op een officiële lijst zijn ingeschreven, het recht om, binnen de in dit artikel gestelde grenzen, deze inschrijving jegens de aanbestedende dienst van een andere Lid-Staat als een alternatief bewijsmiddel te gebruiken om aan te tonen dat zij aan de kwaliteitscriteria van de artikelen 23 tot en met 26 van richtlijn nr. 71/305 voldoen (zie arrest Transporoute, reeds aangehaald, r. o. 12 en 13, en arrest van 9 juli 1987, zaak 27-29/86, CEI, Jurispr. 1987, blz. 3347, r. o. 24).

De aannemers kunnen hun draagkracht of bekwaamheid derhalve naar keuze aantonen door hetzij een dergelijke inschrijving, hetzij de middelen en documenten bedoeld in artikel 23 tot en met 26.

46

Vervolgens dient te worden vastgesteld, dat richtlijn 71/305 de uitoefening van deze keuze niet afhankelijk stelt van een voorwaarde als in artikel 284, lid 5, RGCE, en het door deze bepaling bedoelde certificaat niet noemt onder de I - 5990 61

COMMISSIE / SPANJE

documenten die kunnen worden verlangd van de aannemers die hun draagkracht of bekwaamheid op een andere wijze dan door inschrijving op een officiële lijst van erkende aannemers willen aantonen.

47

Hieruit vloeit voort, dat de grief van de Commissie inzake schending van richtlijn 71/305 als gegrond moet worden beschouwd en dat bijgevolg niet behoeft te worden onderzocht, of deze bepaling eveneens in strijd is met artikel 59 EEG-Verdrag.

Artikel 287, lid 2, R G C E

48

Volgens de Commissie is artikel 287, lid 2, RGCE in strijd met richtlijn 71/305 en artikel 59 EEG-Verdrag, voor zover het bepaalt, dat ten behoeve van de classificatie van aannemers in Spanje „bij voorrang de personele, materiële en financiële middelen (worden) beoordeeld, waarover de aannemers permanent op het Spaanse grondgebied beschikken".

49

Dienaangaande zij in de eerste plaats benadrukt, dat artikel 28, lid 4, van richtlijn 71/305 bepaalt, dat voor „de inschrijving van aannemers van de overige Lid-Staten op een dergelijke [officiële] lijst [van erkende aannemers] (...) geen andere bewijzen en verklaringen [mogen] worden verlangd dan die welke van de nationale aannemers worden gevraagd, en in geen geval andere bewijzen en verklaringen dan die welke in de artikelen 23 tot en met 26 zijn vermeld".

so

In de tweede plaats zij vastgesteld, dat deze bepalingen niet voorschrijven dat bewijzen of verklaringen betreffende de in artikel 287, lid 2, RGCE vermelde elementen worden overgelegd. Ter zake van het door de Spaanse regering aangevoerde artikel 26, sub c en d, van richtlijn 71/305 zij opgemerkt, dat ingevolge deze bepaling weliswaar verklaringen betreffende de outillage, het materieel en de technische uitrusting, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt, alsmede betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming en de omvang van haar staf gedurende de laatste drie jaren mogen worden verlangd, doch dat zij geen onderscheid maakt naar gelang zich deze elementen al • dan niet op het grondgebied van de aanbestedende staat bevinden, I-5991 62

ARREST VAN 17.11.1993 — ZAAK C-71/92

si

Derhalve dient, zonder dat behoeft te worden onderzocht of artikel 287, lid 2, RGCE in strijd is met artikel 59 EEG-Verdrag, de grief inzake schending van richtlijn 71/305 als gegrond te worden beschouwd.

De artikelen 312, lid 2, en 320, lid 3, sub 5, RGCE 52

Wat artikel 312, lid 2, RGCE betreft, volstaat de vaststelling dat de Spaanse regering niet betwist dat deze bepaling, die de bewijskracht in Spanje van door andere Lid-Staten afgegeven classificatiecertificaten regelt, geen rekening houdt met het bepaalde in artikel 26, sub b en d, van richtlijn 71/305 en derhalve in strijd is met artikel 28, lid 3, eerste alinea, van de richtlijn.

53

Hetzelfde geldt voor artikel 320, lid 3, sub 5, RGCE, waarin wordt bepaald, dat de technische bekwaamheid van leveranciers kan worden aangetoond door certificaten betreffende de kwaliteit van produkten, welke zijn opgesteld door officiĂŤle Spaanse instituten of diensten. De Spaanse regering geeft namelijk toe, dat deze bepaling in strijd is met artikel 23, lid 1, sub e, van richtlijn 77/62, op grond waarvan kan worden verlangd dat dergelijke certificaten door de betrokkene worden overgelegd, maar niet dat zij door een orgaan van de aanbestedende staat worden opgesteld.

54

Gelet op het voorgaande moet de grief betreffende de artikelen 312, lid 2, en 320, lid 3, sub 5, RGCE als gegrond worden beschouwd en behoeft bijgevolg niet te worden onderzocht, of artikel 320, lid 3, sub 5, eveneens in strijd is met artikel 30 EEG-Verdrag, zoals de Commissie heeft betoogd.

Artikel 341 RGCE 55

De Commissie is van mening, dat artikel 341 RGCE, dat de regering toestaat om aannemers die een bepaalde classificatie in Spanje hebben verkregen, vrij te stellen van de verplichting om een voorlopige waarborg te stellen ingeval van inschrijvingen betreffende opdrachten voor de uitvoering van werken, onverenigbaar is met I - 5992 63

COMMISSIE / SPANJE

de bepalingen van richtlijn 71/305 en artikel 59 EEG-Verdrag, voor zover een dergelijke vrijstelling een financiĂŤle stimulans voor een dergelijke classificatie vormt en in de praktijk het recht van aannemers beperkt om in te schrijven zonder te zijn geclassificeerd.

56

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, zoals het Hof in rechtsoverweging 45 van het onderhavige arrest heeft verklaard, richtlijn 71/305 aannemers het recht verleent om hun draagkracht en bekwaamheid aan te tonen door middel van de in de artikelen 23 tot en met 26 van de richtlijn genoemde bewijsmiddelen of door hun inschrijving op een officiĂŤle lijst van erkende aannemers, welke niet noodzakelijkerwijs die van de aanbestedende staat behoeft te zijn. Vastgesteld moet worden, dat de uitoefening van dit recht wordt belemmerd door een bepaling zoals artikel 341 RGCE, die enkel op een dergelijke lijst ingeschreven aannemers vrijstelt van de verplichting om een waarborg te stellen.

s?

De Spaanse regering betoogt echter, dat het stellen van een voorlopige waarborg een functie vervult, die vergelijkbaar is met de eis van classificatie zelf, die een correcte uitvoering van de overeengekomen opdrachten dient te garanderen, zodat aannemers die hun draagkracht en bekwaamheid op een andere wijze dan door classificatie hebben aangetoond, niet voor de vrijstelling in aanmerking komen.

58

Dit argument kan niet worden aanvaard.

59

Zoals de Commissie namelijk terecht heeft opgemerkt, biedt artikel 23, eerste alinea, sub d en g, van richtlijn 71/305, op grond waarvan iedere aannemer die bij zijn beroepsuitoefening een ernstige fout heeft begaan, of die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan de afgifte van valse verklaringen betreffende de vereiste criteria voor de kwalitatieve selectie, van deelneming aan een overheidsopdracht kan worden uitgesloten, de aanbestedende diensten voldoende middelen, die even doeltreffend zijn als de inschrijving zelf of de dreiging met schorsing van de inschrijving om de correcte uitvoering van de overeengekomen opdrachten te garanderen. Het is derhalve niet noodzakelijk, de in het geding zijnde vrijstelling voor te behouden aan die aannemers die hun draagkracht of bekwaamheid aantonen door middel van hun classificatie in Spanje.

I - 5993 64

ARREST VAN 17.11.1993 — ZAAK C-71/92

60

Hieruit volgt, dat de grief van de Commissie inzake artikel 314 RGCE gegrond is en dat bijgevolg niet behoeft te worden onderzocht of deze bepaling eveneens in strijd is met artikel 59 EEG-Verdrag.

Artikel 244 RGCE

6i

O m te beginnen zij vastgesteld, dat de Spaanse regering heeft erkend, dat de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 77/62 vastgestelde volgorde van voorkeur van de normen ten aanzien waarvan van de technische specificaties op het gebied van overheidsopdrachten voor leveringen moeten worden omschreven, met deze bepaling niet correct is omgezet in nationaal recht. Het door de Spaanse regering aangevoerde feit, dat dit artikel substantieel is gewijzigd bij richtlijn 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988 tot wijziging van richtlijn 77/62/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, alsmede tot intrekking van sommige bepalingen van richtlijn 80/767/EEG (PB 1988, L 127, biz. 1), en dat deze richtlijn aan het Koninkrijk Spanje een aanvullende termijn heeft gegund voor haar uitvoering, kan de aldus erkende niet-nakoming niet rechtvaardigen. De termijn die voor de omzetting van richtlijn 88/295 in Spaanse recht is gesteld, is hoe dan ook sinds 1 maart 1992 verstreken.

62

Vervolgens zij opgemerkt, dat artikel 244, lid 2, RGCE de vermelding „of daarmee overeenstemmend" slechts voorschrijft in het geval van de aanduiding van merken, octrooien of typen, terwijl artikel 7, lid 2, van richtlijn 77/62 deze vermelding eveneens voorschrijft in het geval, waarin de technische specificaties produkten van een bepaald fabrikaat of bepaalde herkomst vermelden.

63

Onder deze omstandigheden moet de grief van de Commissie inzake artikel 244 RGCE als gegrond worden beschouwd.

64

Uit al het voorafgaande volgt, dat moet worden vastgesteld, dat het Koninkrijk Spanje de richtlijnen 71/305 en 77/62 niet is nagekomen, zoals door de Commissie I - 5994 65

COMMISSIE / SPANJE

is geconcludeerd, behalve wat de wet van 24 november 1939, artikel 11 van Real Decreto 946/1978, artikel 29 bis, l i d i , sub 1 en 3, LCE en de artikelen 24, l i d i , sub 1, en 93 ter R G C E betreft.

Kosten

65

Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Aangezien het Koninkrijk Spanje op de wezenlijke punten in het ongelijk is gesteld, dient het in de kosten te worden verwezen.

H E T H O F VAN JUSTITIE, rechtdoende, verklaart:

1) Het Koninkrijk Spanje is de verplichtingen niet nagekomen, die op hem rusten krachtens richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, door

— enige bepalingen te handhaven die een uitsluiting vormen van de werkingssfeer van de nationale wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten, namelijk artikel 2, sub 3 en 8, van de Ley de Contratos del Estado en artikel 2, sub 3 en 8, van het Reglemento General de Contratación del Estado;

— enige bepalingen te handhaven die niet-openbare procedures toestaan, namelijk de artikelen 37, lid 1, sub 1, 2, 7 en 8, en 87, lid 4, sub 1, 2 en 5, van de Ley de Contratos del Estado, alsmede de artikelen 177 en 247 van het Reglemento General de Contratación del Estado en artikel 120 van de Texto Refundido del Régimen Local; I - 5995 66

ARREST VAN 17.11.1993 — ZAAK C-71/92

— enige bepalingen te handhaven betreffende voorschriften inzake de deelneming of kwalitatieve selectiecriteria, namelijk de artikelen 25, lid 1, sub 1 en 3, 284, lid 5, 287, lid 2, 312, lid 2, 320, lid 3, sub 5, en 341 van het Reglemento General de Contratación del Estado;

— enige bepalingen te handhaven betreffende technische voorschriften, namelijk artikel 244 van het Reglemento General de Contratación del Estado.

2) Verwerpt het beroep voor het overige.

3) Verwijst het Koninkrijk Spanje in de kosten.

Mancini Kakouris Zuleeg

Moitinho de Almeida Schockweiler Kapteyn

Diez de Velasco Grévisse Murray

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 17 november 1993.

De waarnemend president

De griffier

J.-G. Giraud

G. F. Mancini president van de Tweede en Zesde Kamer

I - 5996 67

ARREST VAN 14. 4. 1994 — ZAAK C-389/92

ARREST VAN H E T H O F (Vijfde kamer) 14 april 1994 *

In zaak C-389/92,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag van de Belgische Raad van State, in het aldaar aanhangig geding tussen

Ballast Nedam Groep N V

en

Belgische Staat,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 71/304/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen (PB 1971, L 185, biz. 1), en van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, biz. 5),

* Procestaai: Nederlands.

I - 1302 68

BALLAST NEDAM GROEP

wijst H E T H O F VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

samengesteld als volgt: J, C. Moitinho de Almeida, kamerpresident, R. Joliét, G. C. Rodríguez Iglesias, F. Grévisse (rapporteur) en M. Zuleeg, rechters,

advocaat-generaal: C. Gulmann griffier: D. Louterman-Hubeau, hoofdadministrateur

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— Ballast Nedam Groep NV, verzoekster in het hoofdgeding, vertegenwoordigd door M. Senelle, advocaat te Brussel,

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur H. van Lier, als gemachtigde,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van verzoekster en van de Commissie ter terechtzitting van 13 januari 1994,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 februari 1994,

het navolgende Arrest 1

Bij arrest van 29 september 1992, ingekomen bij het Hof op 6 november daaraanvolgend, heeft de Belgische Raad van State krachtens artikel 177 EEG-Verdrag een I -1303 69

ARREST VAN 14. 4. 1994 — ZAAK C-389/92

prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van richtlijn 71/304/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen (PB 1971, L 185, biz. 1), en van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5).

2

Deze vraag is gerezen in een geding tussen de vennootschap naar Nederlands recht Ballast Nedam Groep (hierna: „BNG") en de Belgische Staat betreffende diens weigering om de erkenning van deze vennootschap te verlengen.

3

In het kader van de herziening van de situatie van de erkende aannemers, als bedoeld in artikel 15 van het koninklijk besluit van 9 augustus 1982 tot vaststelling van de toepassingsmaatregelen van de besluitwet van 3 februari 1947 houdende regeling van de erkenning der aannemers, besloot de Minister van Openbare werken in 1987 de erkenning van B N G niet te verlengen. Het ministerieel besluit, genomen op ongunstig advies van de commissie voor erkenning der aannemers, is aldus gemotiveerd, dat deze vennootschap niet als aannemer van werken kan worden beschouwd, nu zij een houdstermaatschappij is die de werken niet zelf uitvoert en ten bewijze van haar geschiktheid verwijst naar de werken die zijn uitgevoerd door haar dochterondernemingen, die alle afzonderlijke rechtspersonen zijn.

4

B N G heeft bij de Raad van State beroep ingesteld tot nietigverklaring van het advies van de erkenningscommissie en van het besluit van de Minister van Openbare werken.

5

Van oordeel dat de beslechting van het geding afhangt van de uitlegging van de gemeenschapsrichtlijnen betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, heeft de Raad van State het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:

„Staan richtlijn 71/304/EEG van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen en I -1304 70

BALLAST NEDAM GROEP

richtlijn 71/305/EEG van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, inzonderheid de artikelen 1, 6, 21, 23 en 26, toe dat bij de toepassing van de Belgische reglementering inzake de erkenning van aannemers ten aanzien van de dominerende rechtspersoon van een ,groep' naar Nederlands recht bij het beoordelen van de criteria, waaraan de aannemer onder andere inzake technische bekwaamheid dient te voldoen, alleen rekening wordt gehouden met de juridische entiteit van die dominerende rechtspersoon en niet met de groepsmaatschappijen' die elk met een eigen rechtspersoonlijkheid tot die ,groep' behoren?"

6

De richtlijnen 71/304 en 71/305 beogen het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten te verzekeren. Zo bevat eerstgenoemde richtlijn voor de Lid-Staten een algemene verplichting tot opheffing van de beperkingen ten aanzien van de toegang tot, deelneming aan en uitvoering van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en betreft de tweede richtlijn de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (arrest van 10 februari 1982, zaak 76/81, Transporoute, Jurispr. 1982, blz. 417, r, o. 7).

7

In het kader van deze coördinatie zijn in titel IV van richtlijn 71/305 een aantal gemeenschappelijke regels vastgesteld voor de deelneming van aannemers aan overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Daartoe behoren met name de artikelen 21, bepalende dat combinaties van aannemers mogen inschrijven, en 28, dat inzake de vaststelling van de officiële lijsten van erkende aannemers verwijst naar de kwalitatieve selectiecriteria van de artikelen 23 tot en met 26, waarin tevens is bepaald hoe de aannemers het bewijs kunnen leveren dat zij aan die criteria voldoen (arrest Transporoute, reeds aangehaald, r. o. 8).

8

Verzoekster in het hoofdgeding en de Commissie stellen in wezen, dat de richtlijnen toestaan dat bij de beoordeling van de criteria waaraan de aannemer moet voldoen bij het onderzoek van een erkenningsaanvraag van een dominerende rechtspersoon van een groep naar Nederlands recht, rekening wordt gehouden met de vennootschappen die elk met een eigen rechtspersoonlijkheid tot die groep behoren.

I -1305 71

ARREST VAN 14. 4. 1994 — ZAAK C-389/92

9

O m de vraag van de verwijzende rechter te kunnen beantwoorden, moet worden onderzocht of een holdingmaatschappij, op grond dat zij de werken niet zelf uitvoert, kan worden uitgesloten van de procedures van deelneming aan overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en zo niet, onder welke voorwaarden zij kan doen blijken van de vereiste geschiktheid voor deze deelneming.

10

Uit de tekst zelf van richtlijn 71/304 volgt, dat overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken kunnen worden gegund aan inschrijvers die voor de uitvoering van de werken een beroep doen op agentschappen of filialen.

1 1 Artikel 21 van richtlijn 71/305, een van de gemeenschappelijke regels inzake de deelneming aan aanbestedingen, bepaalt uitdrukkelijk, dat combinaties van aannemers mogen inschrijven, zonder dat de aanbestedende dienst vóór de gunning van de opdracht mag eisen dat deze combinaties een bepaalde rechtsvorm aannemen.

Artikel 16, sub k, van deze richtlijn, een van de gemeenschappelijke regels voor de bekendmaking van aanbestedingen, bepaalt enkel, dat in de openbare procedures de aankondiging de bepaalde rechtsvorm moet vermelden die de combinatie van aannemers eventueel moet hebben wanneer haar de opdracht is gegund.

12

Ten slotte hebben de kwalitatieve selectiecriteria van de artikelen 23 tot en met 26 van richtlijn 71/305, waarnaar artikel 28 van die richtlijn verwijst, betreffende de officiële lijsten van erkende aannemers, uitsluitend tot doel objectieve regels inzake de beoordeling van de geschiktheid van aannemers te omschrijven, met name op technisch gebied. Een van die regels, neergelegd in artikel 26, sub e, bepaalt uitdrukkelijk, dat de technische bekwaamheid van de aannemer kan worden aangetoond door een verklaring welke de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen vermeldt, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt.

1 3 Zoals de Commissie terecht opmerkt, volgt uit het geheel van deze bepalingen, dat niet alleen een natuurlijke of rechtspersoon die de werken zelf uitvoert, naar een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan meedingen, doch ook een I-1306 72

BALLAST NEDAM GROEP

persoon die ze door agentschappen of filialen laat uitvoeren of een beroep doet op al dan niet tot de onderneming behorende technici of organen, dan wel op een combinatie van aannemers, ongeacht haar rechtsvorm.

14

Er zij overigens op gewezen, dat richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 tot wijziging van richtlijn 71/305/EEG (PB 1989, L 210, biz. 1), met name ten einde het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken beter te omschrijven, in artikel 1 uitdrukkelijk bepaalt, dat deze opdrachten betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken, dan wel „op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet". Deze omschrijving bevestigt, dat een persoon die niet de bedoeling of de middelen heeft om de werken zelf uit te voeren, aan een procedure voor het plaatsen van opdrachten kan deelnemen.

15

Een holdingmaatschappij kan dus niet van deelneming aan de procedures voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken worden uitgesloten op grond dat haar dochterondernemingen, die de werken uitvoeren, zelfstandige rechtspersonen zijn.

16

Het staat evenwel aan de aanbestedende diensten, ingevolge artikel 20 van richtlijn 71/305, om de geschiktheid van de aannemers te toetsen aan de in de artikelen 25 tot en met 28 van die richtlijn neergelegde criteria inzake financiële en economische draagkracht en technische bekwaamheid.

17

Wanneer een onderneming, om op een officiële lijst van erkende aannemers te worden geplaatst, ten bewijze van haar technische bekwaamheid en financiële en economische draagkracht naar de referenties van haar dochterondernemingen verwijst, moet zij, ongeacht de juridische aard van de band met haar dochterondernemingen, bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze laatsten die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn. Het staat aan de nationale rechter, op basis van de elementen feitelijk en rechtens die hem zijn voorgelegd, uit te maken of dit bewijs in de hoofdzaak is geleverd.

I - 1307 73

ARREST VAN 14. 4. 1994 — ZAAK C-3 89/92

18

Mitsdien moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat richtlijn 71/304/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen, en richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, aldus moeten worden uitgelegd, dat bij de beoordeling van de criteria waaraan een aannemer moet voldoen bij het onderzoek van een erkenningsaanvraag ingediend door een dominerende rechtspersoon van een groep, rekening kan worden gehouden met de vennootschappen die van deze groep deel uitmaken, voor zover de betrokken rechtspersoon aantoont dat hij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze vennootschappen die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn. Het staat aan de nationale rechter, te onderzoeken of dit bewijs in de hoofdzaak is geleverd.

Kosten

19

De kosten door de de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van haar opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

H E T H O F VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

uitspraak doende op de door de Belgische Raad van State bij arrest van 29 september 1992 gestelde vraag, verklaart voor recht:

Richtlijn 71/304/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen, en richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 I - 1308 74

BALLAST NEDAM GROEP

betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, moeten aldus worden uitgelegd, dat bij de beoordeling van de criteria waaraan een aannemer moet voldoen bij het onderzoek van een erkenningsaanvraag ingediend door een dominerende rechtspersoon van een groep, rekening kan worden gehouden met de vennootschappen die van deze groep deel uitmaken, voor zover de betrokken rechtspersoon aantoont dat hij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze vennootschappen die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn. Het staat aan de nationale rechter, te onderzoeken of dit bewijs in de hoofdzaak is geleverd.

Moitinho de Almeida

Joliét

Grévisse

Rodríguez Iglesias Zuleeg

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 14 april 1994.

De griffier

De president van de Vijfde kamer

R. Grass

J. C. Moitinho de Almeida

I-1309 75

COMMISSIE / ITALIË

ARREST VAN H E T H O F 26 april 1994 *

In zaak C-272/91,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door A. Aresú en R. Pellicer, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij G. Kremlis, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verzoekster,

tegen

Italiaanse Republiek, vertegenwoordigd door L. Ferrari Bravo, hoofd van de dienst Diplomatieke geschillen van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, bijgestaan door I. M. Braguglia, avvocato dello Stato, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Italiaanse ambassade, Rue Marie-Adélaïde 5, verweerster,

betreffende een verzoek aan het Hof om vast te stellen, dat de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 30, 52 en 59 EEG-Verdrag en de artikelen 9 en 17 tot en met 25 van richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, biz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988 (PB 1988, L 127, biz. 1), door eerst in het begin van 1990 geen mededeling te doen, met het oog op bekendmaking in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen,

* Proccstaal: Italiaans.

I-1431 76

ARREST VAN 26.4. 1994 — ZAAK C-272/91

van de enuntiatieve aankondiging per produktensector van alle opdrachten waarvan het geraamde bedrag ten minste 750 000 E C U bedroeg en die het Italiaanse Ministerie van Financiën voornemens was in de loop van dat jaar te plaatsen, en door vervolgens in november 1990 geen mededeling te doen van de oproep tot inschrijving voor de concessie voor het systeem ter automatisering van de lotto, en door het meedingen naar deze opdracht voor te behouden aan lichamen, vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft,

wijst H E T H O F VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: O. Due, president, G. F. Mancini, J. C. Mortinho de Almeida (rapporteur) en M. Diez de Velasco, kamerpresidenten, C. N . Kakouris, R. Joliét, F. A. Schockweiler, F. Grévisse, M. Zuleeg, P. J. G. Kapteyn en J. L. Murray, rechters,

advocaat-generaal: C. Gulmann griffier: J.-G. Giraud

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 26 mei 1993,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 juli 1993,

het navolgende

Arrest 1

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 18 oktober 1991, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EEG-Verdrag I -1432 77

COMMISSIE / ITALIË

het Hof verzocht vast te stellen, dat de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 30, 52 en 59 EEG-Verdrag en de artikelen 9 en 17 tot en met 25 van richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988 (PB 1988, L 127, blz. 1), door eerst in het begin van 1990 geen mededeling te doen, met het oog op bekendmaking in het Ptiblikatieblad van de Europese Gemeenschappen, van de enuntiatieve aankondiging per produktensector van alle opdrachten waarvan het geraamde bedrag ten minste 750 000 E C U bedroeg en die het Italiaanse Ministerie van Financiën voornemens was in de loop van dat jaar te plaatsen, en door vervolgens in november 1990 geen mededeling te doen van de oproep tot inschrijving voor de concessie voor het systeem ter automatisering van de lotto, en door het meedingen naar deze opdracht voor te behouden aan lichamen, vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft.

2

De voorgeschiedenis van het geding is samengevat in de rechtsoverwegingen 6 tot en met 16 van de beschikking van de president van het Hof van 31 januari 1992 (zaak C-272/91 R, Jurispr. 1992, blz. I-457), gegeven op een verzoek in kort geding van de Commissie in het kader van het onderhavige beroep. Bij die beschikking werd de Italiaanse Republiek gelast, de nodige maatregelen te nemen om de rechtsgevolgen van het besluit van de minister van Financiën van 14 juni 1991 waarbij de concessie voor het systeem ter automatisering van de lotto is verleend aan het consortium Lottomatica, en de uitvoering van het daartoe gesloten contract op te schorten.

Schending van de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag

3

De Commissie betoogt, dat de Italiaanse Republiek, door het meedingen naar de concessie voor het systeem ter automatisering van de Italiaanse lotto voor te behouden aan „lichamen, vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft", niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag.

I -1433 78

ARREST VAN 26.4. 1994 — ZAAK C-272/91

4

Volgens de Commissie gaat het hier namelijk om een concrete toepassing van het voorbehoud dat het Hof in zijn arrest van 5 december 1989 (zaak C-3/88, Commissie/Italië, Jurispr. 1989, blz. 4035) in strijd met het Verdrag heeft verklaard en dat inhield, dat enkel vennootschappen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen al dan niet rechtstreeks in handen zijn van de staat of de publieke sector, met de Italiaanse Staat contracten konden sluiten voor het opzetten van systemen voor automatische gegevensverwerking voor rekening van de overheid.

5

De Italiaanse regering betwist de door de Commissie gestelde niet-nakoming. Bij de overheidsopdrachten waarop genoemd arrest betrekking had, zo stelt zij, ging het om de levering van automatiseringssystemen die door de leverancier ook moesten worden beheerd, en wel in de vorm van een voor de overheid verrichte dienst; in casu gaat het evenwel — zoals met name blijkt uit het technisch programma dat is gehecht aan het op de bestreden aanbesteding betrekking hebbende speciale bestek— om een concessie waarbij aan een derde de uitoefening is overgedragen van onder het openbaar gezag vallende werkzaamheden, te weten een deel van de organisatorische, toezichthoudende en attesterende bevoegdheden op het gebied van het lottospel, dat volgens de Italiaanse wetgeving een staatsmonopolie is. Volgens artikel 55 van het Verdrag nu zijn de artikelen 52 en 59 niet van toepassing op werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in de Lid-Staten.

6

Zoals de advocaat-generaal in de punten 18 tot en met 23 van zijn conclusie heeft aangetoond, houdt de invoering van het automatiseringssysteem waarop de bestreden aanbesteding betrekking heeft — en dat volgens het bericht van inschrijving de lokalen, de leveringen, de installatie, het onderhoud, de bediening, de datatransmissie en alles wat er verder bij de exploitatie van het lottospel komt kijken, omvat —, niet in, dat de verantwoordelijkheid voor een of meer van de diverse bij het lottospel noodzakelijke verrichtingen wordt overgedragen aan de concessiehouder.

7

In de eerste plaats immers blijven de registratiepunten verantwoordelijk voor het aannemen van de weddenschappen en blijft de functie van de terminal van de concessiehouder beperkt tot het registreren, het automatisch controleren en de overbrenging van de gegevens die worden ingevoerd door de beheerder van het registratiepunt. Volgens het technisch programma dient deze laatste de mogelijkheid te I -1434 79

COMMISSIE / ITALIË

hebben, in geval van een vergissing de registratie te corrigeren en zelfs een door de terminal afgegeven biljet te annuleren.

8

In de tweede plaats worden de trekkingen verricht door trekkingscommissies („commissioni di estrazione"). Dit zijn overheidsorganen, evenals de zonecommissies („commissioni di zona") die verantwoordelijk blijven voor het controleren en geldig verklaren van de winnende biljetten.

9

In de derde plaats is het, zoals de Italiaanse regering zelf heeft erkend, nog steeds de overheid die de prijzen uiteindelijk goedkeurt en uitbetaalt.

10

In de vierde plaats rechtvaardigt de omstandigheid dat punt 1 van het technisch programma bepaalt, dat de aanbesteding ook betrekking heeft op „alles wat er verder bij de exploitatie van het lottospel komt kijken", niet de conclusie, dat de concessiehouder deelneemt aan de uitoefening van openbaar gezag. Met deze zinsnede wordt enkel aangegeven, dat de concessiehouder binnen de grenzen van de concessie moet opereren.

1 1 In de vijfde plaats kan men niet, zoals de Italiaanse regering doet, staande houden, dat de door de deelnemers aan het lottospel vrijwillig betaalde bijdragen het karakter van een belasting hebben, wat deelneming door de concessiehouder aan de uitoefening van openbaar gezag impliceert.

12

In deze omstandigheden verschillen de diensten die de houder van de concessie voor het systeem ter automatisering van de lotto moet verrichten en die met name bestaan in het ontwerpen van het automatiseringssysteem en van de noodzakelijke software, alsmede in het beheer van dat systeem, niet van de werkzaamheden van technische aard bedoeld in de contracten inzake het opzetten van systemen voor automatische gegevensverwerking voor rekening van de overheid, waarom het in eerdergenoemd arrest Commissie/Italië ging.

I -1435 80

ARREST VAN 26.4. 1994 — ZAAK C-272/91

13

Daar de in geding zijnde werkzaamheden dus niet onder de uitzondering van artikel 55 van het Verdrag vallen, moet het gewraakte voorbehoud worden geacht in strijd te zijn met de artikelen 52 en 59 van het Verdrag, zodat de grief inzake schending van die artikelen doel treft.

Schending van artikel 30 van het Verdrag

14

Tot staving van haar aan schending van artikel 30 ontleende grief heeft de Commissie in de precontentieuze fase van deze procedure enkel aangevoerd, dat het gewraakte voorbehoud, dat wil zeggen het voorbehouden van het meedingen naar de in geding zijnde opdracht aan lichamen, vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft, in feite vennootschappen uit andere Lid-Staten de mogelijkheid ontneemt, automatiseringssystemen en „software" te leveren voor het beheer van de dienst waarop de opdracht betrekking heeft. Dit betekent volgens de Commissie, dat dat voorbehoud, evenals de regeling die in het arrest van 20 maart 1990 (zaak C-21/88, Du Pont de Nemours Italiana, Jurispr. 1990, blz. I-889) in geding was en die een percentage van de overheidsopdrachten voor leveringen voorbehield aan ondernemingen die in bepaalde delen van het nationale grondgebied gevestigd waren, tot gevolg heeft, dat de uit andere Lid-Staten afkomstige produkten worden gediscrimineerd ten opzichte van de in de betrokken Lid-Staat vervaardigde produkten, waardoor het normale verloop van het intracommunautaire handelsverkeer wordt belemmerd.

15

De Commissie heeft in die fase niet uiteengezet waarom zij van mening is, dat de omstandigheid dat de betrokken aanbesteding niet openstaat voor buitenlandse ondernemingen, de verkrijger van de concessie belet om bij het opzetten van het automatiseringssysteem gebruik te maken van produkten van oorsprong uit andere Lid-Staten.

16

Volgens vaste rechtspraak van het Hof (zie onder meer arrest van 14 februari 1984, zaak 325/82, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1984, blz. 777) moeten de aanmaningsI -1436 81

COMMISSIE / ITALIË

brief en het met redenen omkleed advies voldoende gemotiveerd zijn om de betrokken Lid-Staat in staat te stellen, zijn verweer voor te bereiden. O m de hierboven uiteengezette redenen is dit in casu niet het geval.

17

De grief inzake schending van artikel 30 dient derhalve ambtshalve nietontvankelijk te worden verklaard.

Schending van richtlijn 77/62, zoals gewijzigd bij richtlijn 88/295

18

De Commissie verwijt de Italiaanse Republiek in de eerste plaats, dat zij artikel 9 van richtlijn 77/62, zoals gewijzigd bij richtlijn 88/295 (hierna: de „richtlijn"), heeft geschonden door eerst in het begin van 1990 geen mededeling te doen, met het oog op bekendmaking in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, van de enuntiatieve aankondiging per produktensector van alle opdrachten waarvan het geraamde bedrag ten minste 750 000 E C U bedroeg en die het Italiaanse Ministerie van Financiën voornemens was in de loop van dat jaar te plaatsen, en door vervolgens in november 1990 geen mededeling te doen van de oproep tot inschrijving voor de concessie voor het systeem ter automatisering van de lotto. Zij is in de tweede plaats van mening, dat de Italiaanse Republiek, door het meedingen naar die opdracht voor te behouden aan lichamen, vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft, zich tevens schuldig heeft gemaakt aan schending van de artikelen 17 tot en met 25 van die richtlijn.

19

De leden 1, 2 en 4 van artikel 9 van de richtlijn luiden als volgt:

„1. De in bijlage I van richtlijn 80/767/EEG genoemde aanbestedende diensten maken met ingang van 1 januari 1989, zo spoedig mogelijk na het begin van hun begrotingsjaar, door middel van een enuntiatieve aankondiging per produktensector alle opdrachten voor levering bekend waarvan het geraamde bedrag, gelet op artikel 5, ten minste 750 000 E C U bedraagt en die zij voornemens zijn in de loop van de komende twaalf maanden te plaatsen.

I - 1437 82

ARREST VAN 26.4. 1994 — ZAAK C-272/91

De Raad neemt vóór 1 maart 1990, op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Europese Parlement en het Economisch en Sociaal Comité, een besluit over de uitbreiding van deze verplichting tot de andere aanbestedende diensten die onder artikel 1 vallen.

2. De aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor leveringen willen plaatsen volgens een openbare of niet-openbare procedure dan wel onder de in artikel 6, lid 3, gestelde voorwaarden volgens een procedure van gunning via onderhandelingen in de zin van artikel 1 geven hun voornemen hiertoe te kennen in een aankondiging.

(...)

4. De in de leden 1,2 en 3 genoemde aankondigingen worden door de aanbestedende dienst zo snel mogelijk en langs de meest passende kanalen toegezonden aan het Bureau voor Officiële Publikaties der Europese Gemeenschappen. Bij de in artikel 12 bedoelde versnelde procedure moeten de aankondigingen per telex, telegram of telefax worden verzonden:

a) De in lid 1 genoemde aankondiging wordt zo spoedig mogelijk na het begin van elk begrotingsjaar verzonden.

b) De in lid 3 genoemde aankondiging wordt uiterlijk 48 dagen na de gunning van de betrokken opdracht verzonden."

20

De artikelen 17 tot en met 25 van de richtlijn vermelden de criteria voor de kwalitatieve selectie en de criteria aan de hand waarvan de opdracht moet worden gegund.

I -1438 83

COMMISSIE / ITALIË

21

Volgens de Italiaanse regering zijn genoemde bepalingen in casu niet van toepassing.

22

I n dit verband v o e r t zij in de eerste plaats aan, dat de in geding zijnde aanbesteding van de werkingssfeer van de richtlijn is uitgesloten, daar zij geen betrekking heeft o p de levering van goederen ten behoeve van de aanbestedende diensten, maar o p een d o o r de overheid aan een derde te verlenen concessie v o o r een w e r k z a a m h e i d die valt o n d e r d e uitoefening van h e t o p e n b a a r gezag o p fiscaal gebied en w o r d t gekenmerkt d o o r het feit, dat er geen sprake is van een overdracht van goederen tegen een bepaalde prijs.

23

Dit betoog kan niet worden aanvaard.

24

Zoals uit de rechtsoverwegingen 7 tot en met 11 van dit arrest blijkt, houdt de invoering van het automatiseringssyssteem waarop de in geding zijnde aanbesteding betrekking heeft, niet in, dat de verantwoordelijkheid voor een of meer van de diverse bij het lottospel noodzakelijke verrichtingen wordt overgedragen aan de concessiehouder. Bovendien staat vast, dat die aanbesteding betrekking heeft op de levering van een integraal automatiseringssysteem, wat onder meer de levering van bepaalde goederen aan de overheid inhoudt.

25

Anders dan de Italiaanse regering beweert, is in dit verband irrelevant, dat het betrokken systeem pas bij de beëindiging van de contractuele relatie met de concessiehouder eigendom van de overheid wordt en dat de „prijs" van die levering bestaat in een jaarlijks uit te keren percentage van de opbrengst van de lotto. Zoals de advocaat-generaal in punt 40 van zijn conclusie terecht opmerkt, blijkt uit het feit dat bij artikel 2 van richtlijn 88/295 de omschrijving van de werkingssfeer van de richtlijn is uitgebreid tot overeenkomsten „die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van produkten", dat de gemeenschapswetgever de richtlijn ook van toepassing wil laten zijn op de leveI -1439 84

ARREST VAN 26.4. 1994 - ZAAK C-272/91

ring van produkten die niet noodzakelijkerwijs eigendom van de overheid worden en waarvoor de tegenprestatie op abstracte wijze wordt bepaald.

26

De Italiaanse regering betoogt voorts, dat de concessieverlenende dienst, te weten de Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (autonome dienst der staatsmonopolies; hierna: de „AAMS"), niet voorkomt in de lijst van aanbestedende diensten in bijlage I bij richtlijn 80/767/EEG van de Raad van 22 juli 1980 tot aanpassing en aanvulling, voor wat bepaalde aanbestedende diensten betreft, van richtlijn 77/62/EEG (PB 1980, L 215, blz. 1). Bijgevolg zou artikel 9 van richtlijn 77/62, zoals gewijzigd, dat bekendmakingsvoorschriften voor de in die bijlage genoemde aanbestedende diensten bevat, in casu niet van toepassing zijn. Dit standpunt zou worden bevestigd door voetnoot 2 onder het op Italië betrekking hebbende deel van die lijst, waarin met betrekking tot het Ministerie van Financiën het volgende voorbehoud is gemaakt: „Niet inbegrepen de opdrachten gegund door de Regie voor Tabak en Zout". Volgens de Italiaanse regering geldt dat voorbehoud namelijk niet alleen voor de opdrachten die worden gegund door de Regie voor Tabak en Zout, die ten tijde van de vaststelling van de betrokken richtlijn door de AAMS werd beheerd, maar ook voor alle andere werkzaamheden die thans onder het beheer van die dienst vallen.

27

Dit betoog faalt.

28

Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, volgt uit artikel 4, lid 4, van de Italiaanse wet nr. 528 van 2 augustus 1982 (GURI nr. 222 van 13.8.1982), zoals gewijzigd bij artikel 2 van wet nr. 85 van 19 april 1990 (GURI nr. 97 van 27.4.1990), dat in casu de enige echte aanbestedende dienst het Italiaanse Ministerie van Financiën is. De AAMS, die het lottospel beheert, is hoe dan ook louter een onder het Ministerie van Financiën ressorterend administratief orgaan zonder eigen rechtspersoonlijkheid, zodat zelfs handelingen die formeel aan haar kunnen worden toegerekend, naar hun inhoud binnen de beslissingssfeer van dat ministerie vallen.

I -1440 85

COMMISSIE / ITALIË

29

Met betrekking tot de in bijlage I bij richtlijn 80/767 opgenomen voetnoot 2 moet worden opgemerkt, dat deze blijkens haar bewoordingen enkel betrekking heeft op opdrachten die worden gegund door de Regie voor Tabak en Zout.

30

De Italiaanse regering betoogt tot slot, dat waar in casu aan de concessiehouder het speciale en exclusieve recht wordt verleend om een openbare dienst te verrichten — te weten het, althans ten dele, organiseren van de lotto —, hoe dan ook uitsluitend het voorschrift van artikel 2, lid 3, van de richtlijn in acht behoeft te worden genomen. Hierin is bepaald, dat indien „de Staat, een territoriaal lichaam of een van de publiekrechtelijke rechtspersonen of een van de overeenkomstige eenheden, genoemd in bijlage I, aan een andere concessiehouder dan de aanbestedende diensten, ongeacht de rechtsvorm hiervan, speciale of exclusieve rechten verleent om openbare diensten te verrichten, (...) in de akten van concessie (moet) worden bepaald dat deze concessiehouder, bij de overheidsopdrachten voor leveringen die hij bij derden plaatst, het beginsel van non-discriminatie op grond van de nationaliteit in acht neemt".

31

Ook dit betoog moet van de hand worden gewezen.

32

Immers, zoals uit de rechtsoverwegingen 7 tot en met 11 van dit arrest blijkt, is de organisatie van de lotto niet overgedragen aan de concessiehouder, wiens taak beperkt is tot het verrichten van met de invoering en het beheer van het automatiseringssysteem verband houdende werkzaamheden van technische aard. Die werkzaamheden bestaan enerzijds in het verrichten van diensten ten behoeve van de overheid, en anderzijds in de levering van bepaalde goederen aan de overheid.

33

Derhalve moet worden geconcludeerd, dat de door de Commissie ingeroepen bepalingen van de richtlijn in casu van toepassing zijn, zodat de aan schending van die bepalingen ontleende grieven moeten worden onderzocht.

I -1441 86

ARREST VAN 26.4. 1994 — ZAAK C-272/91

34

Met betrekking tot de gestelde schending van artikel 9 van de richtlijn moet worden vastgesteld, dat de Italiaanse Republiek niet ontkent, dat zij heeft nagelaten de betrokken aankondigingen bekend te maken.

35

Aangaande de beweerde schending van de artikelen 17 tot en met 25 van de richtlijn moet worden opgemerkt, dat deze bepalingen een uitputtende en dwingende opsomming bevatten van de criteria voor de kwalitatieve selectie en de criteria aan de hand waarvan de opdracht moet worden gegund, en dat zij niet voorzien in de mogelijkheid om het meedingen naar die opdracht voor te behouden aan lichamen, vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft.

36

Uit het bovenstaande volgt, dat de grieven inzake schending van richtlijn 77/62, zoals gewijzigd bij richtlijn 88/295, eveneens gegrond zijn.

Kosten

37

Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. Aangezien de Italiaanse Republiek op de meeste onderdelen van haar middelen in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen.

I -1442 87

COMMISSIE / ITALIË

H E T H O F VAN JUSTITIE

rechtdoende, verstaat: 1) Door eerst in het begin van 1990 geen mededeling te doen, met het oog op bekendmaking in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, van de enuntiatieve aankondiging per produktensector van alle opdrachten waarvan het geraamde bedrag ten minste 750 000 E C U bedroeg en die het Italiaanse Ministerie van Financiën voornemens was in de loop van dat jaar te plaatsen, en door vervolgens in november 1990 geen mededeling te doen van de oproep tot inschrijving voor de concessie voor het systeem ter automatisering van de lotto, en door het meedingen naar die opdracht voor te behouden aan lichamen, vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft, is de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 52 en 59 EEG-Verdrag en de artikelen 9 en 17 tot en met 25 van richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, zoals gewijzigd bij richtlijn 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988.

2) Het beroep wordt voor het overige verworpen.

3) De Italiaanse Republiek wordt verwezen in de kosten.

Due

Mancini Diez de Velasco

Schockweiler

Moitinho de Almeida Kakouris

Joliét

Grévisse Kapteyn

Zuleeg Murray I -1443

88

ARREST VAN 26.4. 1994 — ZAAK C-272/91

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 26 april 1994.

De griffier

De president

R. Grass

O. Due

I -1444 89

BALLAST NEDAM GROEP

ARREST VAN H E T H O F (Derde kamer) 18 december 1997 *

In zaak C-5/97,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel Í77 EG-Verdrag van de Belgische Raad van State, in het aldaar aanhangig geding tussen

Ballast Nedam Groep N V

en

Belgische Staat,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van het arrest van het Hof van 14 april 1994 (zaak C-389/92, Ballast Nedam Groep, Jurispr. 1994, blz. I-1289),

wijst

H E T H O F VAN JUSTITIE (Derde kamer),

samengesteld als volgt: J. C. Moitinho de Almeida, waarnemend voor de kamerpresident, J.-P. Puissochet (rapporteur) en L. Sevón, rechters,

advocaat-generaal: A. La Pergola griffier: R. Grass

* Procestaal: Nederlands.

I - 7557 90

ARREST VAN 18.12.1997 — ZAAK C-5/97

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: —• Ballast Nedam Groep NV, verzoekster in het hoofdgeding, vertegenwoordigd door M. Senelle, advocaat te Brussel, — de Belgische regering, vertegenwoordigd door J. Devadder, adviseur-generaal bij het Ministerie van Buitenlandse zaken, Buitenlandse handel en Ontwikkelingssamenwerking, als gemachtigde, — de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur H . van Lier, als gemachtigde,

gezien het rapport van de rechter-rapporteur,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 23 oktober 1997,

het navolgende

Arrest

1

Bij arrest van 18 december 1996, bij het Hof ingekomen op 13 januari 1997, heeft de Belgische Raad van State krachtens artikel 177 EG-Verdrag een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van het arrest van het Hof van 14 april 1994 (zaak C-389/92, Ballast Nedam Groep, Jurispr. 1994, blz. I-1289; hierna: „arrest B N G I").

2

Deze vraag is gerezen in het kader van een geding tussen de vennootschap naar Nederlands recht Ballast Nedam Groep (hierna: „BNG") en de Belgische Staat betreffende de weigering om de erkenning van deze vennootschap te verlengen, en naar aanleiding waarvan vroeger reeds een prejudiciële vraag is gesteld over de I-7558 91

BALLAST NEDAM GROEP

uitlegging van richtlijn 71/304/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen (PB 1971, L 185, biz. 1), en van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5).

3

In zijn eerste verwijzingsbeschikking heeft de Raad van State de volgende vraag gesteld:

„Staan richtlijn 71/304/EEG van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen en richtlijn 71/305/EEG van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, inzonderheid de artikelen 1, 6, 21, 23 en 26, toe dat bij de toepassing van de Belgische reglementering inzake de erkenning van aannemers ten aanzien van de dominerende rechtspersoon van een ,groep' naar Nederlands recht bij het beoordelen van de criteria, waaraan de aannemer onder andere inzake technische bekwaamheid dient te voldoen, alleen rekening wordt gehouden met de juridische entiteit van die dominerende rechtspersoon en niet met de groepsmaatschappijen' die elk met een eigen rechtspersoonlijkheid tot die ,groep' behoren?"

4

In het arrest B N G I heeft het Hof op deze vraag geantwoord, dat de richtlijnen 71/304 en 71/305 aldus moeten worden uitgelegd, dat bij de beoordeling van de criteria waaraan een aannemer moet voldoen bij het onderzoek van een erkenningsaanvraag ingediend door een dominerende rechtspersoon van een groep, rekening kan worden gehouden met de vennootschappen die van deze groep deel uitmaken, voor zover de betrokken rechtspersoon aantoont dat hij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze vennootschappen die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn. Het Hof voegde hieraan toe, dat het aan de nationale rechter staat, te onderzoeken of dit bewijs in de hoofdzaak is geleverd.

I - 7559 92

ARREST VAN 18.12.1997 — ZAAK C-5/97

5

Aangezien partijen in het hoofdgeding het niet eens zijn over de strekking van dit arrest, heeft de Raad van State besloten het Hof een nieuwe prejudiciële vraag voor te leggen, die luidt als volgt:

„Dient het woord ,kan' in de zinsnede, ,(...) rekening kan worden gehouden met (...)' in het dictum van het arrest van 14 april 1994 in de zaak C-389/92 begrepen te worden als ,moeť?

Indien het woord ,kan' in voornoemde zinsnede niet dient te worden begrepen als ,moet', houdt dit in dat de betrokken Lid-Staat desbetreffend over een discretionaire bevoegdheid beschikt, zelfs indien de door het Hof gestelde voorwaarde is vervuld?

In welke gevallen en om welke redenen dient alsdan rekening te worden gehouden met de vennootschappen die van een dominerende rechtspersoon van een groep deel uitmaken?"

6

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of uit het arrest B N G I volgt, dat de richtlijnen 71/304 en 71/305 aldus moeten worden uit­ gelegd, dat de instantie die bevoegd is te beslissen over een erkenningsaanvraag van een dominerende rechtspersoon van een groep, verplicht is rekening te houden met de vennootschappen die van die groep deel uitmaken, wanneer blijkt dat deze rechtspersoon werkelijk kan beschikken over de middelen van deze vennootschap­ pen die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn.

7

Volgens B N G en de Commissie moet deze vraag bevestigend worden beantwoord, zij menen, dat wanneer het bewijs wordt geleverd dat de dominerende rechtsper­ soon van een groep werkelijk kan beschikken over de middelen van de vennoot­ schappen die van deze groep deel uitmaken, de bevoegde instantie noodzakelijker­ wijs rekening moet houden met deze vennootschappen.

I - 7560 93

BALLAST NEDAM GROEP

8

De Belgische regering daarentegen stelt onder verwijzing naar het arrest van 9 juli 1987 (gevoegde zaken 27/86, 28/86 en 29/86, CEI e. a., Jurispr. 1987, blz. 3347), dat de Lid-Staten over een discretionaire bevoegdheid beschikken bij de toepassing van de indelingscriteria waaraan een ondernemer moet voldoen bij het onderzoek van een erkenningsaanvraag die is ingediend door een dominerende rechtspersoon van een groep, zelfs indien aan de door het Hof gestelde voorwaarde is voldaan.

9

Deze verwijzing is niet relevant. Hoewel, zoals het Hof in rechtsoverweging 22 van het arrest CEI heeft vastgesteld, de criteria voor classificatie in de verschillende officiële lijsten van erkende aannemers als bedoeld in artikel 28 van richtlijn 71/305, niet zijn geharmoniseerd, is de situatie anders wat bepaalde kwalitatieve selectiecriteria betreft die zijn vastgesteld bij de artikelen 23 tot en met 28, inzonderheid de referenties als bedoeld in de artikelen 25 en 26, die gelden als bewijs van de financiële en economische draagkracht en van de technische bekwaamheid van de aannemer. Uit het arrest B N G I blijkt duidelijk, dat de door het Hof in dat arrest gestelde voorwaarde juist betrekking heeft op de referenties die gelden als bewijs van de technische bekwaamheid en de financiële en economische draagkracht van een vennootschap die op een officiële lijst van erkende aannemers wenst te worden geplaatst.

10

In dat arrest verklaarde het Hof immers, dat een holdingmaatschappij die de werken niet zelf uitvoert, niet op de enkele grond dat haar dochterondernemingen die de werken uitvoeren, afzonderlijke rechtspersonen zijn, van deelneming aan de procedures voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken kan worden uitgesloten (r. o. 15).

1 1 Vervolgens wees het Hof erop, dat het aan de aanbestedende diensten staat, ingevolge artikel 20 van richtlijn 71/305, om de geschiktheid van de aannemers te toetsen aan de in de artikelen 25 tot en met 28 van die richtlijn neergelegde criteria (r. o. 16).

12

Ten slotte preciseerde het Hof, dat een onderneming, die om het bewijs te leveren van haar technische bekwaamheid en haar financiële en economische draagkracht, naar de referenties van haar dochterondernemingen verwijst, ongeacht de I - 7561 94

ARREST VAN 18. 12. 1997 — ZAAK C-5/97

juridische aard van de band met haar dochterondernemingen moet bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze laatsten die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn. Daarbij staat het aan de nationale rechter, op basis van de elementen feitelijk en rechtens die hem zijn voorgelegd, uit te maken of dit bewijs in de hoofdzaak is geleverd (r. o. 17).

1 3 Uit een en ander volgt, dat de holdingmaatschappij die de werken niet zelf uitvoert, niet van deelneming aan de procedures voor overheidsopdrachten, en dus van plaatsing op een officiële lijst van erkende aannemers, kan worden uitgesloten, indien zij het bewijs levert dat zij werkelijk kan beschikken over de middelen van haar dochterondernemingen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdrachten, behoudens wanneer de referenties van deze dochterondernemingen zelf niet voldoen aan de kwalitatieve selectiecriteria van de artikelen 23 tot en met 28 van richtlijn 71/305.

1 4 Mitsdien moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat de richtlijnen 71/304 en 71/305 aldus moeten worden uitgelegd, dat de instantie die bevoegd is te beslissen over een erkenningsaanvraag van een dominerende rechtspersoon van een groep, bij de beoordeling van de geschiktheid van die rechtspersoon overeenkomstig de criteria van de artikelen 23 tot en met 28 van richtlijn 71/305, verplicht is rekening te houden met de referenties van de vennootschappen van die groep, wanneer het bewijs wordt geleverd dat die rechtspersoon werkelijk kan beschikken over de middelen van de vennootschappen van de groep die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn.

Kosten

15

De kosten door de Belgische regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

I - 7562 95

BALLAST NEDAM GROEP

H E T H O F VAN JUSTITIE (Derde kamer),

uitspraak doende op de door de Belgische Raad van State bij arrest van 18 december 1996 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Richtlijn 71/304/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen, en richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de co枚rdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, moeten aldus worden uitgelegd, dat de instantie die bevoegd is te beslissen over een erkenningsaanvraag van een dominerende rechtspersoon van een groep, bij de beoordeling van de geschiktheid van die rechtspersoon overeenkomstig de criteria van de artikelen 23 tot en met 28 van richtlijn 71/305, verplicht is rekening te houden met de referenties van de vennootschappen van die groep, wanneer het bewijs wordt geleverd dat die rechtspersoon werkelijk kan beschikken over de middelen van de vennootschappen van de groep die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn.

Mortinho de Almeida

Puissochet

Sev贸n

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 18 december 1997.

De griffier

De waarnemend president van de Derde kamer

R. Grass

J. C. Moitinho de Almeida

I - 7563 96

FRACASSO EN LEITSCHÜTZ

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 16 september 1999 *

In zaak C-27/98,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen

Metalmeccanica Fracasso SpA, Leitschutz Handels- und Montage GmbH

en

Amt der Salzburger Landesregierung für den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, biz. 54), in de versie van richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot wijziging van de richtlijnen 92/50/ EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsop­ drachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 328, blz. 1),

* Proccstaal: Duits.

I - 5709 97

ARREST VAN 16. 9. 1999 — ZAAK C-27/98

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer), samengesteld als volgt: P. J. G. Kapteyn (rapporteur), kamerpresident, J. L. Mur­ ray en H. Ragnemalm, rechters,

advocaat-generaal: A. Saggio griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— Metalmeccanica Fracasso SpA en Leitschutz Handels- und Montage GmbH, vertegenwoordigd door A. Schmid, advocaat te Wenen,

— Amt der Salzburger Landesregierung für den Bundesminister für wirtschaft­ liche Angelegenheiten, vertegenwoordigd door K. Klima, adviseur bij de Finanzprokuratur Wien, als gemachtigde,

— de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door W. Okresek, Sektionschef bij het Bundeskanzleramt, als gemachtigde,

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door H. van Lier, juridisch adviseur, als gemachtigde, bijgestaan door B. Wägenbaur, advocaat te Brussel,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van het Amt der Salzburger Landesregie­ rung für den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten, vertegenwoor­ digd door K. Klima; de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door I - 5710 98

FRACASSO EN LEITSCHUTZ

M. Frulimann, van het Bundeskanzleramt, als gemachtigde; de Franse regering, vertegenwoordigd door A. Bréville-Viéville, chargé de mission bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door H. van Lier, bijgestaan door B. Wägenbaur, ter terechtzitting van 28 januari 1999,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 25 maart 1999,

het navolgende

Arrest

1

Bij beschikking van 27 januari 1998 heeft het Bundesvergabeamt krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni '1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), in de versie van richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot wijziging van de richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 328, blz. 1).

2

Die vraag is gerezen in een geding tussen de vennootschappen Metalmeccanica Fracasso SpA en Leitschutz Handels- und Montage GmbH (hierna: „Fracasso en Leitschutz") enerzijds en het Amt der Salzburger Landesregierung für den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten (hierna: „Amt") anderzijds, ter zake van de herroeping door laatstgenoemde van de aanbesteding van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, waarvoor Fracasso en Leitschutz hadden ingeschreven.

I 99

- 5711

ARREST VAN 16. 9. 1999 — ZAAK C-27/98

Wettelijk kader

3

Richtlijn 93/37 heeft richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheids­ opdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5) gecodificeerd.

Artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37, in de versie van richtlijn 97/52 (hierna: „richtlijn 93/37"), luidt:

„Gunning vindt, met inachtneming van artikel 19, plaats op de grondslag van de in hoofdstuk 3 van deze titel vermelde criteria, nadat de geschiktheid van de aannemers die niet uit hoofde van artikel 24 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 26 tot en met 29 vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid. "

4

Overeenkomstig § 56, lid 1, van het Bundesvergabegesetz (hierna: „BVergG") eindigt de procedure voor het plaatsen van een opdracht met het sluiten van een contract (gunning) of met de herroeping van de aanbesteding. Het BVergG kent geen andere wijze van beëindiging van een procedure voor het plaatsen van een opdracht.

5

§ 52, lid 1, BVergG bepaalt:

„(1) Vóór de keuze van de inschrijver aan wie de opdracht zal worden gegund, sluit de aanbestedende dienst op grond van de onderzoeksresultaten onverwijld de volgende offertes uit:

1. offertes van inschrijvers die geen vergunning of niet de noodzakelijke economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid of betrouw­ baarheid hebben; I - 5712 100

FRACASSO EN LEITSCHUTZ

2. offertes van inschrijvers die overeenkomstig § 16, lid 3 of 4, van de mededin­ ging zijn uitgesloten;

3. offertes waarvan de totaalprijs niet op aannemelijke wijze is samengesteld;

6

§ 55, lid 2, BVergG bepaalt:

„De aanbesteding kan worden herroepen, wanneer na uitsluiting van offertes overeenkomstig § 52 slechts één offerte overblijft."

7

§ 16, lid 5, BVergG preciseert:

„Procedures voor het plaatsen van opdrachten moeten alleen dan worden georganiseerd, wanneer het voornemen bestaat het werk ook daadwerkelijk aan te besteden."

I-5713 101

ARREST VAN 16. 9. 1999 — ZAAK C-27/98

Het hoofdgeding

8

In het voorjaar van 1996 organiseerde het Amt een aanbesteding voor de uitvoering van bouwwerkzaamheden, waaronder de plaatsing van een midden­ bermbeveiliging van beton, aan een deel van de Al Westautobahn. De opdracht werd gegund aan de vennootschap ARGE Betondecke-Salzburg West.

9

In november 1996 besloot het Amt om technische redenen de middenberm van het betrokken autoweggedeelte te voorzien van vangrails van staal en niet van beton zoals in de aanbesteding stond vermeld. Het maakte daarop volgens een openbare procedure een andere aanbesteding bekend voor de plaatsing van stalen vangrails voor de middenberm. Met de aanbestedingsprocedure werd in april 1997 begonnen.

10

Vier ondernemingen of combinaties van ondernemingen, waaronder de combi­ natie van de ondernemingen Fracasso en Leitschutz, dienden een offerte in.

11 Toen het Amt alle offertes had onderzocht en die van de drie andere inschrijvers op grond van § 52, lid 1, BVergG had uitgesloten, bleef alleen de inschrijving van Fracasso en Leitschutz nog over.

12

Het Amt besloot uiteindelijk om de middenbermbeveiliging niet meer in staal, maar in beton te laten uitvoeren en de desbetreffende aanbesteding overeenkom­ stig § 55, lid 2, BVergG te herroepen. Het stelde Fracasso en Leitschutz schriftelijke van deze twee punten in kennis.

13

Fracasso en Leitschutz verzochten de Bundes-Vergabekontrollkommission, over­ eenkomstig § 109, lid 1, punt 1, BVergG een arbitrageprocedure in te leiden over de vraag, of het besluit van het Amt om de aanbesteding te herroepen en zijn I - 5714 102

FRACASSO EN LEITSCHUTZ

voornemen om een nieuwe aanbesteding voor de vangrails te organiseren, strookten met de bepalingen van het BVergG.

1 4 Op 19 augustus 1997 kwamen partijen tot een minnelijke schikking over een door de arbiter voorgestelde nieuwe aanbesteding, betreffende de bouw van stalen vangrails aan de zijkanten van de autoweg. Deze opdracht moest via een niet-openbare procedure worden aanbesteed, waarbij in beginsel alle inschrijvers die aan de herroepen aanbesteding hadden deelgenomen, moesten worden betrokken.

15

Fracasso en Leitschutz verzochten daarop de Bundes-Vergabekontrollkommission om aanvulling van de arbitrageprocedure met het betoog, dat het meningsverschil over de vraag, of de herroeping van de aanbesteding voor de vangrails van de middenberm rechtmatig was, niet was opgelost.

16

Nadat de Bundes-Vergabekontrollkommission zich onbevoegd had verklaard, wendden Fracasso en Leitschutz zich tot het Bundesvergabeamt met een verzoek om nietigverklaring van het door het Amt genomen besluit tot herroeping van de aanbesteding.

17

Daar het Bundesvergabeamt betwijfelde, of § 55, lid 2, BVergG verenigbaar is met artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37, heeft het de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

„Moet de bepaling van artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37/EEG, volgens welke de gunning met inachtneming van artikel 19 op de grondslag van de in hoofdstuk 3 van deze titel vermelde criteria plaatsvindt, nadat de geschiktheid van de aannemers die niet uit hoofde van artikel 24 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 26 tot en met 29 vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid, aldus worden uitgelegd, dat de aanbestedende diensten I - 5715 103

ARREST VAN 16. 9. 1999 — ZAAK C-27/98

verplicht zijn tot gunning, zelfs wanneer er slechts één offerte in de aanbeste­ dingsprocedure is overgebleven? Is artikel 18, lidi , van richtlijn 93/37/EEG voldoende concreet en nauwkeurig, opdat een particulier zich er in een procedure naar nationaal recht op kan beroepen en deze bepaling als element van gemeenschapsrecht aan een bepaling van nationaal recht kan worden tegen­ geworpen?"

Het eerste gedeelte van de vraag

18

Met het eerste gedeelte van de vraag wenst de nationale rechter te vernemen, of richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd, dat de aanbestedende dienst die een aanbesteding heeft georganiseerd, de opdracht moet gunnen aan de inschrijver die als enige geschikt is bevonden om daaraan deel te nemen.

19

Volgens Fracasso en Leitschutz volgt uit de artikelen 7, 8, 18 en 30 van richtlijn 93/37, zoals deze huns inziens door het Hof zijn uitgelegd, dat het recht van de aanbestedende dienst om een overheidsopdracht niet te gunnen of de procedure opnieuw te beginnen, beperkt moet blijven tot uitzonderingsgevallen en slechts om gewichtige redenen kan worden uitgeoefend.

20

Het Amt, de Oostenrijkse en de Franse regering alsmede de Commissie betogen daarentegen in wezen, dat richtlijn 93/37 de aanbestedende dienst niet verbiedt, aan een aanbestedingsprocedure geen gevolg te geven.

21

Vaststaat, dat richtlijn 93/37 geen enkele bepaling bevat die de aanbestedende dienst die een aanbesteding heeft georganiseerd, uitdrukkelijk verplicht, de opdracht te gunnen aan de inschrijver die als enige geschikt is bevonden om daaraan deel te nemen.

I - 5716 104

FRACASSO EN LEITSCHUTZ

22

23

Desondanks moet worden nagegaan, of de aanbestedende dienst krachtens richtlijn 93/37 gehouden is een procedure tot gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken tot het einde te volgen.

Om te beginnen moet wat betreft de door Fracasso en Leitschutz aangevoerde bepalingen van richtlijn 93/37 worden opgemerkt, dat volgens artikel 8, lid 2, van richtlijn 93/37, dat de aanbestedende dienst ertoe verplicht, de gegadigden en inschrijvers onverwijld mede te delen om welke redenen hij heeft besloten een aanbestede opdracht niet te plaatsen of de procedure opnieuw te beginnen, een dergelijke herroeping niet enkel mogelijk is in uitzonderlijke gevallen of noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten.

24

Evenzo kan met betrekking tot de artikelen 7, 18 en 30 van richtlijn 93/37, die beogen de voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken te volgen procedures te regelen en de toepasselijke gunningscriteria vast te stellen, worden volstaan met de vaststelling, dat uit deze bepalingen geen enkele verplichting tot plaatsing van de opdracht kan worden afgeleid, indien slechts één onderneming de vereiste geschiktheid zou bezitten.

25

Hieruit volgt, dat het door richtlijn 93/37 stilzwijgend erkende recht van de aanbestedende dienst om een aanbestede opdracht niet te plaatsen of de aanbestedingsprocedure opnieuw te beginnen, niet afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat er sprake is van gewichtige of uitzonderlijke omstandig­ heden.

26

In de tweede plaats beoogt richtlijn 93/37 volgens de tiende overweging van haar considerans de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten (zie ook, wat betreft richtlijn 71/305, arrest van

20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 21).

27

In dit verband zij opgemerkt, zoals de Commissie terecht heeft gedaan, dat artikel 22, lid 2, van richtlijn 93/37 dit doel uitdrukkelijk nastreeft met de I - 5717 105

ARREST VAN 16. 9. 1999 — ZAAK C-27/98

bepaling, dat wanneer aanbestedende diensten een opdracht plaatsen volgens de niet-openbare procedure, het aantal gegadigden in ieder geval groot genoeg moet zijn om een werkelijke mededinging te garanderen.

28

Bovendien bepaalt artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37, dat wanneer aanbe­ stedende diensten in de gevallen bedoeld in artikel 7, lid 2, van deze richtlijn een opdracht plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, het aantal gegadigden dat tot de onderhandelingen wordt toegelaten, niet lager mag zijn dan drie, voor zover er voldoende geschikte gegadigden zijn.

29

Ook zij erop gewezen, dat volgens artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37 gunning plaatsvindt op de grondslag van de in titel IV, hoofdstuk 3, daarvan vermelde criteria.

30

Een van de bepalingen van hoofdstuk 3 is artikel 30, dat in lid 1 de criteria vermeldt aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, te weten hetzij alleen de laagste prijs, hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variĂŤren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de technische waarde.

31

Hieruit volgt, dat ter bereiking van het doel, een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen, richtlijn 93/37 de gunning van de opdrachten in dier voege probeert te organiseren, dat de aanbestedende dienst in staat is, verschillende aanbiedingen te vergelijken en op basis van objectieve criteria, zoals die welke bij wijze van voorbeeld zijn vermeld in artikel 30, lid 1, ervan, zijn keus te laten vallen op de voordeligste (zie in die zin, wat betreft richtlijn 71/305, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 27).

I - 5718 106

FRACASSO EN LEITSCHUTZ

32

Wanneer aan het einde van een van de in richtlijn 93/37 omschreven procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken slechts ĂŠĂŠn aanbieding overblijft, is de aanbestedende dienst niet in staat de prijzen of de andere kenmerken van verschillende aanbiedingen met elkaar te vergelijken teneinde de opdracht te gunnen overeenkomstig de in titel IV, hoofdstuk 3 , van richtlijn 93/37 bedoelde criteria.

33

Uit het voorgaande volgt, dat de aanbestedende dienst niet gehouden is, de opdracht te gunnen aan de inschrijver die als enige geschikt is bevonden om daaraan deel te nemen.

34

Derhalve moet op het eerste gedeelte van de vraag worden geantwoord, dat artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd, dat de aanbestedende dienst niet gehouden is, de opdracht te gunnen aan de inschrijver die als enige geschikt is bevonden om daaraan deel te nemen.

Het tweede gedeelte van de vraag

35

Met het tweede gedeelte van de vraag wenst de nationale rechter te vernemen, of voor de nationale rechter een beroep kan worden gedaan op artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37.

36

In dit verband volstaat de vaststelling, dat aangezien voor de inachtneming van de in artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37 gestelde vereisten geen bijzondere uitvoeringsmaatregelen nodig zijn, de verplichtingen die er voor de lidstaten uit voortvloeien, bijgevolg onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn (zie in die zin, wat betreft artikel 20 van richtlijn 71/305, in hoofdzaak overgenomen in artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 43).

I - 5719 107

ARREST VAN 16. 9. 1999 — ZAAK C-27/98

37

Derhalve moet op het tweede gedeelte van de vraag worden geantwoord, dat een particulier zich voor de nationale rechter op artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37 kan beroepen.

Kosten

38

De kosten door de Oostenrijkse en de Franse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer),

uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 27 januari 1998 gestelde vraag, verklaart voor recht:

1)

Artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, in de versie van richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot wijziging van de richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leve­ ringen respectievelijk overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken,

I - 5720 108

FRACASSO EN LEITSCHUTZ

moet aldus worden uitgelegd, dat de aanbestedende dienst niet gehouden is, de opdracht te gunnen aan de inschrijver die als enige geschikt is bevonden om daaraan deel te nemen.

2)

Een particulier kan zich voor de nationale rechter op artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37, in de versie van richtlijn 97/52, beroepen.

Kapteyn

Murray

Ragnemalm

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 16 september 1999.

De griffier

De president van de Vierde kamer

R. Grass

P. J. G. Kapteyn

I - 5721 109

HOLST ITALIA

ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 2 december 1999 *

In zaak C-176/98,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) van het Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Italië), in het aldaar aanhangig geding tussen

Holst Italia SpA

en

Comune di Cagliari, in tegenwoordigheid van: Ruhrwasser AG International Water Management,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), * Proccstaal: Italiaans.

I - 8625 110

ARREST VAN 2. 12. 1999 — ZAAK C-176/98

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: J. C. Mortinho de Almeida, president van de Zesde kamer, waarnemend voor de president van de Vijfde kamer, L. Sevón, C. Gulmann, J.-P. Puissochet (rapporteur) en M. Wathelet, rechters,

advocaat-generaal: P. Léger griffier: L. Hewlett, administrateur

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— Holst Italia SpA, vertegenwoordigd door C. Colapinto, advocaat te Rimini, P. Leone, advocaat te Rome, A. Tizzano en G. M. Roberti, advocaten te Napels,

— de gemeente Cagliari, vertegenwoordigd door F. Melis en G. Farci, advocaten te Cagliari,

— Ruhrwasser AG International Water Management, vertegenwoordigd door M. Vignolo en G. Racugno, advocaten te Cagliari, en R. A. Jacchia, advocaat te Milaan,

— de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door U. Leanza, hoofd van de dienst diplomatieke geschillen van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, bijgestaan door F. Quadri, avvocato dello Stato,

— de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door T. T. van den Hout, plaatsvervangend secretaris-generaal bij het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, I - 8626 111

HOLST ITALIA

— de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door W. Okresek, Sektionschef bij het Bundeskanzleramt, als gemachtigde,

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door P. Stancanelli, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van Holst Italia SpA, vertegenwoordigd door C. Colapinto, P. Leone, G. M. Roberti en F. Sciaudone, advocaat te Napels; de gemeente Cagliari, vertegenwoordigd door F. Melis en G. Farci; Ruhrwasser AG International Water Management, vertegenwoordigd door M. Vignolo en R. A. Jacchia; de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door F. Quadri, en de Commissie, vertegenwoordigd door P. Stancanelli, ter terechtzitting van 20 mei 1999,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 23 september 1999,

het navolgende

Arrest

1

Bij beschikking van 10 februari 1998, binnengekomen bij het Hof op 11 mei daaraanvolgend, heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) een prejudiciële I - 8627 112

ARREST VAN 2. 12. 1999 — ZAAK C-176/98

vraag gesteld over de uitlegging van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1).

2

Die vraag is gerezen in een geding tussen Holst Italia SpA (hierna: „Holst Italia") en de gemeente Cagliari in verband met een opdracht voor het beheer van installaties voor de afvoer en zuivering van huishoudelijk afvalwater, die deze gemeente na een onderhandse procedure aan Ruhrwasser AG International Management (hierna: „Ruhrwasser") heeft gegund.

Het gemeenschapsrecht

3

Richtlijn 92/50 stelt de kwalitatieve selectiecriteria vast waaraan gegadigden moeten voldoen om aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor dienstverlening te kunnen deelnemen.

4

Artikel 31 luidt:

„1. In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de dienstverlener worden aangetoond door een of meer van de volgende referenties:

a) passende bankverklaringen of het bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico's; I - 8628 113

HOLST ITALIA

b) overlegging van balansen of van uittreksels uit de balansen van de dienstverlener, indien de vennootschapswetgeving van het land waar de dienstverlener is gevestigd publicatie van de balans voorschrijft;

c) een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet betreffende de diensten waarover de opdracht gaat, over de laatste drie boekjaren.

2. De aanbestedende dienst geeft in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot inschrijving de in lid 1 bedoelde referentie(s) aan die hij verlangt, evenals de andere referenties die moeten worden overgelegd.

3. Indien de dienstverlener om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiĂŤle draagkracht aantonen door andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht."

5

Artikel 32 van richtlijn 92/50 bepaalt:

„1. De geschiktheid van dienstverleners om diensten te verrichten kan worden beoordeeld aan de hand van met name hun vakkundigheid, efficiency, ervaring en betrouwbaarheid.

I - 8629 114

ARREST VAN 2. 12. 1999 — ZAAK C-176/98

2. De technische bekwaamheid van de dienstverlener kan op een of meer van de volgende manieren worden bewezen, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid en het gebruik van de te verlenen diensten:

a) door studie- en beroepsdiploma's van de dienstverlener en/of van het stafpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de dienstverlening zijn belast;

b) door overlegging van een lijst van de voornaamste diensten die de dienstverlener gedurende de afgelopen drie jaar heeft verricht, met vermelding van bedrag en datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren:

— indien het diensten aan aanbestedende diensten betreft, worden de diensten aangetoond door certificaten die door de bevoegde autoriteit zijn opgesteld of goedgekeurd;

— indien het gaat om diensten aan particulieren, worden de certificaten opgesteld door degene te wiens behoeve de diensten zijn verricht; bij ontstentenis daarvan is een verklaring van de dienstverlener toegelaten;

c)

door opgave van de al dan niet tot de onderneming van de dienstverlener behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole;

d) door een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming van de dienstverlener en de omvang van haar staf gedurende de laatste drie jaar; I - 8630 115

HOLST ITALIA

e) door een verklaring welke de outillage, het materieel en de technische uitrusting vermeldt, waarover de dienstverlener voor het verrichten van de diensten beschikt;

f)

door een beschrijving van de maatregelen die de dienstverlener treft om kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek;

g) wanneer de te verlenen diensten van complexe aard zijn of in uitzonderlijke gevallen voor een bijzonder doel vereist zijn, door middel van controle dooide aanbestedende dienst of, namens de aanbestedende dienst, door een bevoegd officieel orgaan van het land waar de dienstverlener is gevestigd, onder voorbehoud van de instemming van dat orgaan; deze controle heeft betrekking op de technische bekwaamheid van de dienstverlener en, indien nodig, de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek, alsmede de door hem getroffen maatregelen inzake kwaliteitscontrole;

h) door opgave van het gedeelte van de opdracht dat de dienstverlener desgevallend voornemens is in onderaanneming te geven.

3. De aanbestedende dienst geeft in de aankondiging of in de uitnodiging tot inschrijving aan, welke referenties hij verlangt.

4. Bij het inwinnen van de in artikel 31 en in de leden 'i, 2 en 3 van dit artikel bedoelde inlichtingen mag niet verder worden gegaan dan gezien de inhoud van de opdracht verantwoord is, en de aanbestedende dienst moet met de gerechtI - 8631 116

ARREST VAN 2. 12. 1999 — ZAAK C-176/98

vaardigde belangen van de dienstverleners met betrekking tot de bescherming van hun fabrieks- of bedrijfsgeheimen rekening houden."

6

Voorts bepaalt artikel 25 van richtlijn 92/50:

„In het bestek kan de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken in zijn offerte aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven.

Deze mededeling laat de vraag naar de aansprakelijkheid van de hoofddienstverlener onverlet."

7

Ten slotte preciseert artikel 26 van richtlijn 92/50:

„1. Combinaties of consortiums van dienstverleners mogen inschrijven. Van deze consortiums of combinaties mag niet worden verlangd dat zij met het oog op de inschrijving een bepaalde rechtsvorm aannemen, doch dit kan wel van een combinatie of een consortium worden geëist wanneer de opdracht daaraan is gegund.

2. Gegadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de betrokken diensten te verlenen, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van I - 8632 117

HOLST ITALIA

de lidstaat waarin de opdracht wordt gegund, een natuurlijke persoon dan wel een rechtspersoon zouden moeten zijn.

3. Van rechtspersonen kan echter worden verlangd dat zij in de inschrijving of in het verzoek tot deelneming de namen en de beroepskwalificaties vermelden van de personen die met het verlenen van de dienst worden belast."

Het hoofdgeding

8

In 1996 organiseerde de gemeente Cagliari een onderhandse aanbesteding — met als gunningscriterium de gunstigste offerte — voor de plaatsing van een opdracht betreffende het beheer van afvalwaterzuiverings- en waterlozingsinstallaties gedurende drie jaar.

9

Volgens de bekendmaking ter zake, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 3 januari 1997, moesten de geĂŻnteresseerde ondernemingen op straffe van uitsluiting van de procedure onder meer aantonen, in de eerste plaats, dat zij in de periode 1993-1995 een gemiddelde jaaromzet van tenminste 5 miljard LIT op het gebied van het beheer van afvalwaterzuiveringsen lozingsinstallaties hadden behaald, en, in de tweede plaats, dat zij tijdens de laatste drie jaar gedurende twee achtereenvolgende jaren ten minste een afvalwaterzuiveringsinstallatie daadwerkelijk hadden beheerd.

10 Ruhrwasser, die pas sinds 9 juli 1996 in het handelsregister is ingeschreven, kon geen bewijsstukken over de omzet in de periode 1993-1995 of over het I - 8633 118

ARREST VAN 2. 12. 1999 — ZAAK C-176/98

daadwerkelijke beheer van tenminste een afvalwaterzuiveringsinstallatie gedurende de laatste drie jaar overleggen.

1 1 Ten bewijze van haar geschiktheid om aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen, aan het einde waarvan haar de opdracht werd gegund, verstrekte Ruhrwasser stukken betreffende de middelen van een andere entiteit, het Duitse publiekrechtelijk lichaam Ruhrverband, dat enig aandeelhouder van de onderneming RWG Ruhr-Wasserwirtschafts-Gesellschaft is. RWG had samen met vijf andere vennootschappen de gemeenschappelijke onderneming Ruhrwasser opgericht, een vennootschap op aandelen naar Duits recht, waarvan de moedermaatschappijen elk een zesde van de aandelen bezitten en die tot doel heeft, in het buitenland opdrachten op het gebied van de waterbehandeling en -zuivering te acquireren voor de moedermaatschappijen.

1 2 Holst Italia, die eveneens aan de procedure had deelgenomen, maar wier offerte door de aanbestedingscommissie minder gunstig werd geacht, verzocht het Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna om nietigverklaring van het besluit van de gemeenteraad van Cagliari houdende goedkeuring van de gunning van de opdracht aan Ruhrwasser, stellende dat deze niet de vereiste stukken voor deelneming aan de aanbesteding had overgelegd.

1 3 Ruhrwasser is in de procedure voor het Tribunale tussengekomen en heeft incidenteel beroep ingesteld, strekkende tot nietigverklaring van de bekendmaking van de aanbesteding voor zover daarin een inschrijvende onderneming wordt verboden, referenties betreffende een andere onderneming over te leggen als bewijs van haar eigen geschiktheid tot inschrijving.

1 4 Na onderzoek van de relaties tussen Ruhrwasser en de vennootschappen die aan haar oprichting hadden deelgenomen, oordeelde het Tribunale, dat er „een nauw verband tussen Ruhrverband en Ruhrwasser bestaat, op grond waarvan deze laatste over de middelen en de organisatie van de eerste kan beschikken". Onder I - 8634 119

HOLST ITALIA

deze omstandigheden leek het de verwijzende rechter noodzakelijk te onderzoeken, of richtlijn 92/50 aldus moest worden uitgelegd, dat referenties betreffende een met de belanghebbende onderneming verbonden entiteit konden worden toegelaten als bewijs van de geschiktheid van die onderneming.

15 Het Tribunale overwoog, dat het Hof in zijn arresten van 14 april '1994, Ballast Nedam Groep, „Ballast Nedam Groep I" (C-389/92, Jurispr. blz. I-1289), en 18 december 1997, Ballast Nedam Groep, „Ballast Nedam Groep II" (C-5/97, Jurispr. blz. I-7549), weliswaar had beslist, dat een onderneming door middel van referenties van andere tot dezelfde groep behorende vennootschappen mag bewijzen dat zij de vereiste geschiktheid bezit, maar dat de situatie in die arresten verschilt van die in de onderhavige zaak. In de eerste plaats betreffen die arresten overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, die worden beheerst door de richtlijnen 71/304/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen (PB L 185, blz. 1), en 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), en niet opdrachten voor diensten, en in de tweede plaats bezat de belanghebbende vennootschap in de arresten Ballast Nedam Groep I en Ballast Nedam Groep II (reeds aangehaald) — in tegenstelling tot Ruhrwasser — als houdstermaatschappij een dominerende positie binnen de groep van vennootschappen op de geschiktheid waarvan zij zich beriep.

16 Teneinde te vernemen, of de door het Hof in die arresten aanvaarde oplossing ondanks die juridische en feitelijke verschillen ook op een situatie als die in het hoofdgeding kan worden toegepast, heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:

„Kan ingevolge richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, een vennootschap zich ten bewijze van het feit dat zij voldoet aan I - 8635 120

ARREST VAN 2. 12. 1999 — ZAAK C-176/98

de technische en financiële vereisten voor toelating tot een aanbestedingsprocedure voor de verlening van een overheidsopdracht voor een dienst, beroepen op de referenties van een andere vennootschap die de enige aandeelhouder is van één van de vennootschappen die in eerstgenoemde vennootschap deelnemen?"

De prejudiciële vraag

1 7 Volgens Holst Italia kan in het kader van richtlijn 92/50 alleen een beroep worden gedaan op referenties van een andere entiteit, indien de inschrijvende onderneming kan aantonen, dat er een duidelijk structureel verband bestaat tussen haaien de onderneming die de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke bekwaamheden bezit.

18 Een dergelijk structureel verband, dat volgens verzoekster in het hoofdgeding een fundamentele waarborg voor de aanbestedende dienst vormt, vereist overeenkomstig de rechtspraak van het Hof, dat de inschrijvende vennootschap een dominerende invloed uitoefent op de entiteit waarvan zij de referenties verstrekt, en dat zij volledig en daadwerkelijk over al haar middelen beschikt. Dit is niet het geval, indien de inschrijvende onderneming zich enkel beroept op verplichtingen van commerciële aard van een entiteit die indirect een minderheidsaandeel in haar kapitaal bezit. Indien in een dergelijk geval rekening werd gehouden met de bekwaamheden van een derde, zouden de aangevoerde kwalificaties elk persoonlijk karakter verliezen.

19 De Italiaanse regering betwijfelt eveneens, of een door een lichaam indirect gehouden dochtermaatschappij zich erop kan beroepen, dat de technische en financiële middelen van dat lichaam tot haar beschikking staan, doch aanvaardt, dat het aan de nationale rechter staat, het door de inschrijvende onderneming ter zake verstrekte bewijsmateriaal te beoordelen.

20

Ruhrwasser evenals de Nederlandse en Oostenrijkse regering zijn echter van mening, dat de juridische aard van de band tussen de geassocieerde onderneminI - 8636 121

HOLST ITALIA

gen in geen geval grond kan opleveren om de bekwaamheden van een lid van een groep niet ten gunste van een ander lid van die groep in aanmerking te nemen.

Welke organisatievorm ook is gekozen, de enige relevante overweging is die, welke consequenties dĂ­e vorm voor de beschikbaarheid van de middelen heeft.

21 Volgens Ruhrwasser volgt hieruit, dat in een geval waarin naast met name op het bezit van het kapitaal berustende structurele banden dwingende verplichtingen bestaan om middelen ter beschikking te stellen aan de dochtermaatschappij die aan de aanbestedingsprocedure deelneemt, het bewijs van het reĂŤle bezit van de middelen voor het uitvoeren van de opdracht daadwerkelijk is geleverd.

22

De Commissie is van mening, dat het principiĂŤle antwoord van het Hof in zijn arresten Ballast Nedam Groep I en II (reeds aangehaald) van overeenkomstige toepassing is op een situatie als de onderhavige. Zij wijst er echter met klem op, dat een inschrijvende onderneming niet mag worden verondersteld daadwerkelijk over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen te beschikken, ongeacht haar juridische betrekkingen met de leden van de groep waartoe zij behoort; de nationale rechter behoort dit op grond van door de betrokkene te verstrekken bewijsmateriaal nauwkeurig te onderzoeken. Uit de verwijzingsbeschikking kan haars inziens niet worden afgeleid, of dit onderzoek in het hoofdgeding op basis van toereikend bewijsmateriaal is uitgevoerd.

23

Om te beginnen moet worden opgemerkt, dat richtlijn 92/50 volgens de zesde overweging van de considerans belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten beoogt te vermijden, zoals de richtlijnen 71/304 en 71/305 het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor werken beogen te verzekeren (zie arrest Ballast Nedam Groep I, reeds aangehaald, punt 6).

24

Hiertoe bevat hoofdstuk 1 van titel VI van richtlijn 92/50 gemeenschappelijke regels inzake de deelneming aan procedures voor het plaatsen van overheidsopI - 8637 122

ARREST VAN 2. 12. 1999 — ZAAK C-176/98

drachten voor diensten. Volgens artikel 25 kan een gedeelte van de opdracht aan derden in onderaanneming worden gegeven, en volgens artikel 26 mogen combinaties of consortiums van dienstverleners inschrijven, zonder dat mag worden verlangd dat zij met het oog op de inschrijving een bepaalde rechtsvorm aannemen.

25

De in hoofdstuk 2 van titel VI van richtlijn 92/50 bepaalde kwalitatieve selectiecriteria hebben voorts enkel tot doel, regels voor een objectieve beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers vast te leggen, met name op financieel, economisch en technisch gebied. Een van die regels, te weten artikel 3 1 , lid 3, biedt de dienstverlener de mogelijkheid, zijn economische en financiële draagkracht aan te tonen door andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht. Een andere bepaling — artikel 32, lid 2, sub c — voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid, de technische bekwaamheid van de dienstverlener aan te tonen door opgave van de al dan niet tot de onderneming van de dienstverlener behorende technici of technische organen, waarover hij voor de uitvoering van de dienst beschikt (zie in diezelfde zin, wat richtlijn 71/305 betreft, arrest Ballast Nedam Groep I, reeds aangehaald, punt 12).

26

Zowel uit het doel als uit de bewoordingen van die bepalingen blijkt dus, dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond, dat hij voor de uitvoering van de opdracht middelen wil inzetten, die niet hemzelf, maar aan een of meerdere andere entiteiten ter beschikking staan (zie in diezelfde zin, wat richtlijnen 71/304 en 71/305 betreft, arrest Ballast Nedam Groep I, reeds aangehaald, punt 15).

27

Een dienstverlener die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een opdracht voor diensten voldoet, kan zich dus tegenover de aanbestedende dienst beroepen op de bekwaamheden van derden van wie hij gebruik wil maken indien de opdracht hem wordt gegund.

28

Een dergelijk beroep op referenties van derden is echter niet onder alle omstandigheden toegestaan. Gelijk artikel 23 van richtlijn 92/50 preciseert, moet de aanbestedende dienst immers de geschiktheid van de dienstverleners I - 8638 123

HOLST ITALIA

toetsen aan de opgesomde criteria. Deze toetsing beoogt de aanbestedende dienst met name de garantie te geven, dat de inschrijvende onderneming tijdens de uitvoering van de opdracht inderdaad gebruik kan maken van de soorten middelen waarover hij stelt te beschikken.

29

Wanneer een onderneming, om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, ten bewijze van haar technische bekwaamheid en financiële en economische draagkracht naar de bekwaamheden van ondernemingen of rechtssubjecten verwijst waarmee zij rechtstreekse of indirecte banden heeft, dient zij dus, ongeacht de juridische aard van die banden, te bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de hen ten dienste staande, niet aan haarzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn (zie in die zin, wat richtlijnen 71/304 en 71/305 betreft, arrest Ballast Nedam Groep I, reeds aangehaald, punt 17).

30

Het staat aan de nationale rechter om de relevantie van het hiertoe overgelegde bewijsmateriaal te beoordelen. Richtlijn 92/50 laat niet toe, bij die beoordeling bepaalde bewijsmiddelen bij voorbaat uit te sluiten of uit te gaan van een vermoeden, dat de dienstverlener over de middelen van derden beschikt op de enkele grond, dat hij tot dezelfde groep ondernemingen behoort.

31 Mitsdien moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd, dat een dienstverlener zich ten bewijze dat hij aan de economische, financiële en technische voorwaarden voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, mag beroepen op de bekwaamheden van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van de met hen bestaande banden, voor zover hij kan aantonen, dat hij I - 8639 124

ARREST VAN 2. 12. 1999 — ZAAK C-176/98

daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen, of dit bewijs in het hoofdgeding is geleverd.

Kosten

32 De kosten door de Italiaanse, de Nederlandse en de Oostenrijkse regering alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

uitspraak doende op de door het Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna bij beschikking van 10 februari 1998 gestelde vraag, verklaart voor recht:

Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moet aldus worden uitgelegd, dat een dienstverlener zich ten bewijze dat hij I - 8640 125

HOLST ITALIA

aan de economische, financi毛le en technische voorwaarden voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, mag beroepen op de bekwaamheden van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van de met hen bestaande banden, voor zover hij kan aantonen, dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen, of dit bewijs in het hoofdgeding is geleverd.

Moitinho de Almeida

Sev贸n

Puissochet

Gulmann Wathelet

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 2 december 1999.

De griffier

De president van de Vijfde kamer

R. Grass

D. A. O. Edward

I - 8641 126

COMMISSIE / FRANKRIJK

ARREST VAN HET HOF 26 september 2000 *

In zaak C-225/98,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin, lid van de juridische dienst, als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van genoemde dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verzoekster,

tegen

Franse Republiek, vertegenwoordigd door K. Rispal-Bellanger, onderdirecteur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, en A. Viéville-Bréville, chargé de mission bij deze directie, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Franse ambassade, Boulevard Joseph II 8 B,

verweerster, * Procestaal: Frans.

I - 7471 127

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

betreffende een verzoek aan het Hof om vast te stellen, dat de Franse Republiek over een periode van drie jaar met betrekking tot de verschillende door de Région Nord-Pas-de-Calais en het département du Nord gevoerde procedures van plaatsing van overheidsopdrachten voor de bouw en het onderhoud van schoolgebouwen, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG), richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 (PB L 210, blz. 1), inzonderheid de artikelen 12, 26 en 29 daarvan, en richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), inzonderheid de artikelen 8, 11, 22 en 30 daarvan,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE, samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, J. C. Moitinho de Almeida, D. A. O. Edward, L. Sevón en R. Schintgen, kamerpresidenten, J.-P. Puissochet, P. Jann, H. Ragnemalm, en V. Skouris (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: S. Alber griffier: D. Louterman-Hubeau, hoofdadministrateur

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 1 februari 2000, waarbij de Commissie werd vertegenwoordigd door M. Nolin en de Franse Republiek door S. Pailler, chargé de mission bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, I - 7472 128

COMMISSIE / FRANKRIJK

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 maart 2000,

het navolgende

Arrest

1

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof op 22 juni 1998, heeft de Commissie krachtens artikel 169 EG-Verdrag (thans artikel 226 EG) het Hof verzocht vast te stellen, dat de Franse Republiek over een periode van drie jaar met betrekking tot de verschillende door de Région Nord-Pas-de-Calais en het département du Nord gevoerde procedures van plaatsing van overheidsopdrachten voor de bouw en het onderhoud van schoolgebouwen, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG), richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 (PB L 210, blz. 1; hierna: „richtlijn 71/305"), inzonderheid de artikelen 12, 26 en 29 daarvan, en richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), inzonderheid de artikelen 8, 11, 22 en 30 daarvan.

I - 7473 129

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

De toepasselijke regelgeving

Richtlijn 93/37

2

Volgens de eerste overweging van de considerans van richtlijn 93/37 beoogt deze richtlijn, om redenen van duidelijkheid en van een rationele ordening van de tekst, een codificatie van de bepalingen van richtlijn 71/305.

3

Artikel 8, lid 3, van richtlijn 93/37 bepaalt:

„Over elke gegunde opdracht stellen de aanbestedende diensten een procesverbaal op dat ten minste het volgende bevat:

— de naam en het adres van de aanbestedende dienst, het voorwerp en de waarde van de opdracht;

— de namen van de uitgekozen gegadigden of inschrijvers, met motivering van die keuze;

— de namen van de uitgesloten gegadigden of inschrijvers en de redenen voor de uitsluiting;

— de naam van de begunstigde en de motivering voor de keuze van zijn offerte, alsmede, indien bekend, het gedeelte van de opdracht dat de begunstigde voornemens is aan derden in onderaanneming te geven; I - 7474 130

COMMISSIE / FRANKRIJK

— voor procedures van gunning via onderhandelingen, de in artikel 7 genoemde omstandigheden die de toepassing van deze procedure rechtvaardigen.

Dit proces-verbaal, of de hoofdpunten ervan, worden de Commissie op haar verzoek toegezonden."

4

Artikel 11, lid 1, van richtlijn 93/37 bepaalt: „De aanbestedende diensten maken door middel van een enuntiatieve aankondiging de hoofdkenmerken bekend van de opdrachten voor de uitvoering van werken die zij voornemens zijn te plaatsen en waarvan het bedrag gelijk is aan of meer bedraagt dan de in artikel 6, lid 1, vermelde drempel."

5

Artikel 11, lid 5, van richtlijn 93/37 bepaalt: „Aanbestedende diensten die een opdracht hebben gegund, maken het resultaat hiervan in een aankondiging bekend (...)"

6

Artikel 11, lid 7, van richtlijn 93/37 bepaalt:

„De in de leden 1 tot en met 5 genoemde aankondigingen worden door de aanbestedende diensten zo snel mogelijk en langs de meest passende kanalen toegezonden aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen. Bij de in artikel 14 bedoelde versnelde procedure worden de aankondigingen per telexbericht, telegram of telefax verzonden.

De aankondiging bedoeld in lid 1 wordt zo spoedig mogelijk verzonden na het besluit tot goedkeuring van het programma waarop opdrachten voor de uitvoering van werken die de aanbestedende diensten voornemens zijn te plaatsen, zijn gebaseerd.

I - 7475 131

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

De in lid 5 genoemde aankondiging wordt uiterlijk 48 dagen na de gunning van de betrokken opdracht verzonden."

7

Artikel 11, lid 11, van richtlijn 93/37 preciseert:

„De bekendmaking van de aankondiging in de officiële bladen of in de pers van het land van de aanbestedende dienst mag niet plaatsvinden vóór de datum van verzending aan het Bureau van officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, en moet deze laatste datum vermelden. Zij mag geen andere gegevens bevatten dan die welke in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen verschijnen."

8

Artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn 93/37 bepaalt:

„1. Bij openbare procedures wordt de termijn voor de ontvangst van de aanbiedingen door de aanbestedende diensten vastgesteld op ten minste 52 dagen, te rekenen vanaf de datum van verzending van de aankondiging.

2. De in lid 1 bedoelde termijn voor de ontvangst van de aanbiedingen kan worden verkort tot 36 dagen, indien de aanbestedende diensten de in artikel 11, lid 1, bedoelde aankondiging, opgesteld overeenkomstig het model in bijlage IV, deel A, in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen hebben bekendgemaakt. " I - 7476 132

COMMISSIE / FRANKRIJK

9

Artikel 13, leden 3 en 4, van richtlijn 93/37 is geformuleerd als volgt:

„3. Bij niet-openbare procedures bedraagt de door de aanbestedende diensten vast te stellen termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen ten minste 40 dagen, te rekenen vanaf de datum waarop de schriftelijke uitnodiging is verzonden.

4. De in lid 3 genoemde termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen kan tot 26 dagen worden verkort, indien de aanbestedende diensten de in artikel 11, lid 1, bedoelde aankondiging, opgesteld overeenkomstig het model in bijlage IV, deel A, in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen hebben bekendgemaakt. "

10 Volgens artikel 22, lid 2, van richtlijn 93/37:

„Wanneer aanbestedende diensten een opdracht plaatsen volgens de nietopenbare procedure, mogen zij een minimum en een maximum aangeven waartussen zich het aantal ondernemingen zal situeren dat zij voornemens zijn aan te zoeken. Dit minimumaantal en dit maximumaantal worden dan aangegeven in de aankondiging. Deze aantallen hangen af van de aard van het uit te voeren werk. Het minimumaantal mag niet minder bedragen dan vijf. Het maximumaantal kan worden vastgesteld op twintig.

Het aantal gegadigden moet in ieder geval groot genoeg zijn om een werkelijke mededinging te garanderen."

I - 7477 133

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

11 Artikel 27 van richtlijn 93/37 bepaalt:

„1. De technische bekwaamheid van de aannemer kan worden aangetoond:

a) door studie- en beroepsdiploma's van de aannemer en/of van het stafpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de leiding van de werken zijn belast;

b) door een lijst van de in de laatste vijf jaren uitgevoerde werken; deze lijst wordt voor de belangrijkste werken gestaafd door verklaringen inzake de goede uitvoering. In deze verklaringen dienen het bedrag van de werken, alsmede tijd en plaats van uitvoering te worden vermeld, en voorts moet eruit blijken of zij vakkundig zijn uitgevoerd en op regelmatige wijze tot een goed einde zijn gebracht. De bevoegde autoriteit zal de verklaring in voorkomend geval rechtstreeks aan de aanbestedende dienst toezenden;

c)

door een verklaring welke de outillage, het materieel en de technische uitrusting vermeldt, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt;

d) door een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming en de omvang van haar staf gedurende de laatste drie jaar;

e)

door een verklaring waarin de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen worden vermeld, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt.

I - 7478 134

COMMISSIE / FRANKRIJK

2. De aanbestedende dienst geeft in de aankondiging of in de uitnodiging aan, welke van deze referenties zij verlangt."

12 Tot slot bepaalt artikel 30, leden 1 en 2, van richtlijn 93/37:

„1. De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn

a)

hetzij alleen de laagste prijs;

b) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variĂŤren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de technische waarde.

2. In het geval van lid 1, sub b, vermeldt de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht alle gunningscriteria die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht."

I - 7479 135

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

Richtlijn 71/305

13 Behoudens enige redactionele verschillen waren de bepalingen van richtlijn 71/305, voor wat betreft het opstellen en de toezending van de processen-verbaal (artikel 5 bis), de wijze van bekendmaking waaraan de aanbestedende diensten zich dienen te houden (artikel 12), de termijnen voor de ontvangst van de inschrijvingen en van de aanvragen tot deelneming (artikelen 13 en 14), het aantonen van de technische bekwaamheid van de aannemer (artikel 26) en de criteria voor gunning van een opdracht (artikel 29, leden 1 en 2), gelijkluidend aan de overeenkomstige bepalingen van richtlijn 93/37, zoals weergegeven in de punten 3 tot en met 12 van dit arrest.

Feiten van het geding en voorgerechtelijke procedure

14 Blijkens het dossier werd begin 1993 de aandacht van de Commissie gevestigd op een procedure van aanbesteding van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. Het betrof een openbare procedure met betrekking tot de bouw van een middelbare school te Wingles (dÊpartement du Pas-de-Calais). Aangezien het bedrag van de opdracht de communautaire drempel van 5 miljoen ECU overschreed, werd overeenkomstig de bepalingen van richtlijn 71/305 een aankondiging van de aanbesteding bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (hierna: „Publicatieblad") van 21 januari 1993.

15 Naar aanleiding van een klacht maande de Commissie, van oordeel dat de bepalingen van richtlijn 71/305 niet in acht waren genomen, de Franse autoriteiten bij brief van 27 september 1993 aan binnen twee maanden hun opmerkingen te maken overeenkomstig de procedure van artikel 169 van het Verdrag. De grieven van de Commissie betroffen de termijn voor de ontvangst van de inzendingen, die minder dan 52 dagen bedroeg, de discriminerende aanduiding van de percelen, de discriminerende minimumvereisten, de met richtlijn 71/305 strijdige criteria voor gunning van de opdracht, de onregelmatige gunning van de opdracht en het verzuim om aan een uitgesloten gegadigde de redenen voor zijn uitsluiting mee te delen.

I - 7480 136

COMMISSIE / FRANKRIJK

16 Bij brief van 20 december 1993 gaven de Franse autoriteiten de Commissie een nadere toelichting als reactie op de in de aanmaningsbrief geuite grieven.

17 Aangezien de Commissie deze brief niet bevredigend achtte, richtte zij bij brief van 8 september 1995 een met redenen omkleed advies tot de Franse Republiek.

De Franse autoriteiten reageerden hier niet op.

18 Inmiddels had de Région Nord-Pas-de-Calais krachtens richtlijn 93/37 in het Publicatieblad van 18 februari 1995 veertien aankondigingen van opdrachten in het kader van een operatie genaamd „plan middelbare scholen", voor een totaalbedrag van 1,4 miljard FRF, bekendgemaakt. Deze aankondigingen waren gelijkluidend ten aanzien van elke opdracht en betroffen de niet-openbare aanbesteding van opdrachten voor de uitvoering van renovatie- en onderhoudswerkzaamheden voor een periode van tien jaar. Ook combinaties van ondernemingen mochten inschrijven. Voor de inschrijving golden minimumvereisten, onder meer op het gebied van referenties en kwalificaties. Voorts werd in de aankondigingen gepreciseerd, dat de aanbiedingen zouden worden beoordeeld aan de hand van verschillende gunningscriteria, waaronder de „prijs-kwaliteitverhouding van de technische oplossingen en van de prestaties", de „termijn voor realisering van de bouw en de renovatie, behoudens het groot onderhoud, en de werkmethode" en een „aanvullend criterium met betrekking tot de werkgelegenheid". In het Publicatieblad van 24 juni 1995 werd nog een aanvullende aankondiging van een aanbesteding bekendgemaakt met het oog op het ontwerp en de bouw van een middelbare school van hoge milieukwaliteit, waarin strengere eisen aan de kwalificaties werden gesteld en van de architect werd verlangd, dat hij bevoegd was zijn beroep in Frankrijk uit te oefenen.

19 Op 10 februari 1995 werd een overeenkomst ondertekend tussen de voorzitter van de commission PME-Marchés des constructions scolaires (commissie voor het midden- en kleinbedrijf — aanbesteding van schoolgebouwen) van de Fédération régionale du bâtiment, de voorzitter van de Fédération régionale des travaux publics en de afgevaardigde van de Région Nord-Pas-de-Calais van het Syndicat national du béton armé et des techniques industrialisées, teneinde de voorwaarden te bepalen waaronder het regionale en plaatselijke midden- en kleinbedrijf, vertegenwoordigd door de ondertekenende partijen, voor de gehele opdracht betreffende de bouw en het onderhoud van middelbare scholen in de Région Nord-Pas-de-Calais zou kunnen inschrijven in de vorm van combinaties I - 7481 137

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

van aannemers met hoofdelijke aansprakelijkheid, verdeeld in drie categorieën per bekendgemaakte aankondiging. Deze overeenkomst werd gepubliceerd in de Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics van 17 februari 1995, onder de rubriek „Officiële teksten".

20 Bij brief van 21 november 1995 maande de Commissie de Franse autoriteiten, opnieuw krachtens artikel 169 van het Verdrag, aan hun opmerkingen te maken over de geconstateerde onregelmatigheden in het kader van de aanbestedingsprocedure van de opdrachten in verband met het plan voor de middelbare scholen. De Commissie uitte daarbij kritiek op het door de Région Nord-Pas-deCalais en, subsidiair, door het département du Nord gevoerde beleid bij de aanbesteding van overheidsopdrachten voor de bouw en het onderhoud van schoolgebouwen. Op grond van de elementen van het plan voor de middelbare scholen, doch ook op grond van het precedent van de middelbare school van Wingles en van bepaalde procedures van de Algemene raad van het département du Nord, stelde de Commissie het beleid van de aanbestedende diensten van de agglomeratie Lille ter discussie, dat erop gericht was de opdrachten voor onder hun hun verantwoordelijkheid vallende schoolgebouwen op lange termijn te gunnen aan ondernemingen van de Région Nord-Pas-de-Calais. Daarnaast bekritiseerde de Commissie het hanteren van een aanvullend criterium in verband met het plaatselijke overheidsorgaan voor arbeidsbemiddeling, zoals dat voortvloeide uit de interdepartementale circulaire TEFP 14/93 van 29 december 1993 (bekendgemaakt in de Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics van 14 januari 1994, blz. 235).

21 De Franse autoriteiten reageerden niet op deze aanmaningsbrief. Wel maakte de Région Nord-Pas-de-Calais, om redenen van budgettaire planning, vier aankondigingen van opdrachten met betrekking tot vier middelbare scholen die reeds in februari 1995 in het plan voor de middelbare scholen waren opgenomen, in het Publicatieblad van 5 januari 1996 opnieuw bekend.

22 Nadat de Commissie kennis had gekregen van het geraamde investeringsprogramma voor de middelbare scholen van Nord-Pas-de-Calais voor de periode 1996-1998, was de omvang van dit programma voor haar aanleiding om alle aankondigingen van opdrachten met betrekking tot schoolgebouwen in de Région Nord-Pas-de-Calais en het département du Nord die sinds 1993 — het jaar van gunning van de opdracht voor de middelbare school van Wingles — waren bekendgemaakt, te onderzoeken. Deze procedures betroffen opdrachten die over een periode van drie jaar door de Région Nord-Pas-de-Calais en het département du Nord, als aanbestedende diensten, waren aanbesteed.

I - 7482 138

COMMISSIE / FRANKRIJK

23

Bij aanvullende aanmaningsbrief van 8 mei 1996 preciseerde de Commissie haar grieven opnieuw en verzocht zij de Franse autoriteiten onder meer, haar alle relevante informatie te verstrekken over het gebruik door de Région Nord-Pas-deCalais van het aanvullende criterium betreffende de werkgelegenheid en de samenhang met het zogenoemde plan „Lycées Emploi Formation" van de Région Nord-Pas-de-Calais, de werking van de in de Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics van 17 februari 1995 gepubliceerde overeenkomst, zoals vermeld in punt 19 van dit arrest, de kennisgevingen van voorinformatie en van gegunde opdrachten, alsook de processen-verbaal van de procedures tot plaatsing van de hierboven genoemde opdrachten. Zij verzocht hun eveneens, alle passende maatregelen te treffen opdat de twee betrokken aanbestedende diensten binnen zes weken de krachtens het gemeenschapsrecht op hen rustende verplichtingen zouden nakomen.

24

De Franse autoriteiten reageerden hierop op 9 augustus 1996 door verschillende gegevens te verstrekken waarin tot uiting kwam, dat de Région Nord-Pas-deCalais met betrekking tot nieuwe overeenkomsten aanmerkelijk verbeterde procedures tot plaatsing van opdrachten hanteerde. Voor het overige bestreden zij de grieven van de Commissie.

25

Evenals ten aanzien van de middelbare school van Wingles, achtte de Commissie dit antwoord geen bevredigende reactie op haar in de aanmaningsbrief van 7 april 1997 vervatte grieven, zodat zij een met redenen omkleed advies tot de Franse Republiek richtte. De Franse autoriteiten reageerden hierop niet.

26 In die omstandigheden heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld, waarin zij acht grieven naar voren brengt met betrekking tot respectievelijk de voorinformatieprocedure, het aanvullende criterium betreffende de werkgelegenheid, het aantal uitgekozen gegadigden, de zogenoemde methode van „gunning volgens de aanbestedingscode", de wijze van aanduiding van de percelen, de minimum-inschrijvingsvereisten, de informatieprocedure na gunning van de opdracht en het verzuim om de processen-verbaal over te leggen.

I - 7483 139

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

Ten gronde

De grief betreffende het ontbreken van een voorinformatieprocedure

27

De Commissie betoogt, dat uit artikel 11, leden 1, 7 en 11, van richtlijn 93/37 volgt, dat de voorinformatieprocedure dwingend moet voorafgaan aan de bekendmaking van elke afzonderlijke opdracht, die eerst in het Publicatieblad moet plaatsvinden. Volgens de Commissie heeft de Région Nord-Pas-de-Calais in casu volstaan met de bekendmaking op 18 februari 1995 van veertien afzonderlijke aankondigingen van opdrachten, zonder vooraf een voorinformatieprocedure te hebben gevoerd.

28

Bovendien zou uit bestudering van de in 1993, 1994 en 1995 in het Publicatieblad, supplement S, bekendgemaakte aankondigingen van opdrachten volgen, dat de voorinformatieprocedure als bedoeld in artikel 12 van richtlijn 71/305 en artikel 11 van richtlijn 93/37 slechts zeer zelden door de Région Nord-Pas-deCalais in acht is genomen.

29

De Commissie merkt voorts op, dat het département du Nord voor de betrokken periode geen aankondiging van voorinformatie heeft bekendgemaakt; op basis van de haar ter beschikking staande gegevens stelt zij dan ook een herhaald verzuim vast om de verplichtingen inzake voorinformatie als bedoeld in artikel 12 van richtlijn 71/305 en artikel 11 van richtlijn 93/37 na te komen.

30

De Franse regering bestrijdt niet, dat artikel 11, lid 1, van richtlijn 93/37, op zich bezien, van dwingende aard lijkt te zijn. Het verplichte karakter van de bekendmaking van aankondigingen van voorinformatie vóór de bekendmaking van aankondigingen van een aanbesteding, volgt volgens haar echter minder vanzelfsprekend uit de artikelen 12 en 13 van richtlijn 93/37. Laatstgenoemde bepalingen voorzien namelijk, dat de termijnen voor de ontvangst van de aanbiedingen (52 dagen in geval van een openbare procedure en 40 dagen in geval van een niet-openbare procedure) kunnen worden verkort tot 36, I - 7484 140

COMMISSIE / FRANKRIJK

respectievelijk 26 dagen, wanneer de aanbestedende diensten een enuntiatieve aankondiging van voorinformatie hebben gepubliceerd, hetgeen volgens de Franse regering impliceert, dat de aankondiging van voorinformatie als bedoeld in artikel 11, lid 1, van richtlijn 93/37 geen verplicht karakter heeft.

31 In de eerste plaats zij eraan herinnerd, dat volgens artikel 11, lid 1, van richtlijn 93/37 de aanbestedende diensten door middel van een enuntiatieve aankondiging de hoofdkenmerken bekendmaken van de opdrachten voor de uitvoering van werken die zij voornemens zijn te plaatsen en waarvan het bedrag gelijk is aan of meer bedraagt dan de in artikel 6, lid 1, vermelde drempel.

32 In de tweede plaats volgt uit de bepalingen van de artikelen 12, leden 1 en 2, en 13, leden 3 en 4, van richtlijn 93/37, dat de termijn voor de ontvangst van de aanbiedingen in de regel niet korter mag zijn dan 52 dagen, te rekenen vanaf de datum van verzending van de aankondiging, bij openbare procedures, en 40 dagen, te rekenen vanaf de datum waarop de schriftelijke uitnodiging is verzonden, bij niet-openbare procedures, en dat deze termijnen uitsluitend kunnen worden verkort tot 36, respectievelijk 26 dagen, indien de aanbestedende diensten de aankondiging van voorinformatie hebben bekendgemaakt.

33

Aangezien het verplichte of facultatieve karakter van de aankondiging van voorinformatie niet uitdrukkelijk uit de formulering van deze bepalingen volgt, moet aansluiting worden gezocht bij het gehele stelsel dat richtlijn 93/37 heeft willen invoeren en moeten de bepalingen van de artikelen 11, lid 1, 12, leden 1 en 2, en 13, leden 3 en 4, van richtlijn 93/37 dus in onderlinge samenhang en op systematische wijze worden onderzocht, teneinde tot een coherente uitlegging en toepassing van deze richtlijn te komen.

34

In dit verband moet erop worden gewezen, dat de procedure van voorinformatie is opgenomen in de publiciteitsvoorschriften van richtlijn 93/37. Zoals met name uit de tiende overweging van de considerans van de richtlijn voortvloeit, beogen deze voorschriften op communautair niveau de ontwikkeling van een daadwerkeI - 7485 141

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

lijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te bevorderen, door potentiĂŤle aannemers uit andere lidstaten in staat te stellen onder vergelijkbare omstandigheden als nationale aannemers op de verschillende offertes te reageren.

35

Hieruit volgt, dat de publiciteitsvoorschriften van richtlijn 93/37, waarvan de bekendmaking van de aankondiging van voorinformatie deel uitmaakt, ertoe strekken om potentiĂŤle aannemers tijdig in kennis te stellen van de hoofdkenmerken van een opdracht, zodat zij hun aanbieding tijdig kunnen inzenden.

Uit deze doelstelling blijkt, dat het al dan niet dwingende karakter van de aankondiging van voorinformatie moet worden vastgesteld aan de hand van de bepalingen van voornoemde richtlijn inzake de termijnen voor ontvangst van de door de aannemers ingezonden aanbiedingen.

36

Dienaangaande moet worden geconstateerd, dat de artikelen 12, lid 1, en 13, lid 3, van richtlijn 93/37, die de normale termijn voor ontvangst van de aanbiedingen in het algemeen stellen op 52 dagen voor openbare procedures en 40 dagen voor niet-openbare procedures, geen enkele verwijzing naar de voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van voorinformatie bevatten.

37

In de artikelen 12, lid 2, en 13, lid 4, van richtlijn 93/37 daarentegen, waarin aan de aanbestedende diensten de mogelijkheid wordt geboden om de in de artikelen 12, lid 1, en 1 3 , lid 3, bedoelde termijnen te verkorten, is deze mogelijkheid uitdrukkelijk gekoppeld aan de voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van voorinformatie.

38

Mitsdien is de bekendmaking van een aankondiging van voorinformatie slechts verplicht, wanneer de aanbestedende diensten gebruik maken van de hun geboden mogelijkheid tot verkorting van de termijnen voor ontvangst van de aanbiedingen.

I - 7486 142

COMMISSIE / FRANKRIJK

39

Indien namelijk de bekendmaking van een aankondiging van voorinformatie

verplicht was voor alle procedures tot plaatsing van een opdracht, ongeacht de termijn voor ontvangst van de aanbiedingen, zou vermelding ervan in de artikelen 12, lid 2, en 13, lid 4, van richtlijn 93/37 overbodig zijn.

40

Door de uitoefening, door de aanbestedende diensten, van de mogelijkheid tot verkorting van de termijnen voor ontvangst van de aanbiedingen te koppelen aan de verplichting tot bekendmaking van een aankondiging van voorinformatie, heeft de communautaire wetgever aan potentiële aannemers, voor wat betreft de tijd waarover zij beschikken om hun offerte op te stellen, vergelijkbare garanties willen bieden als die welke zij bij toepassing van de normale termijnen zouden hebben gehad.

41 Deze uitlegging vindt bovendien steun in de voorbereidende werkzaamheden van richtlijn 89/440, bij welke richtlijn de voorinformatieprocedure in richtlijn 71/305 is ingevoerd. In haar voorstel voor een richtlijn van de Raad tot wijziging van richtlijn 71/305 [COM(86) 679 def.], had de Commissie aanvankelijk voorgesteld de verplichting in te voeren om ten minste zes maanden vóór het beoogde tijdstip van plaatsing van een oproep tot mededinging voor de opdrachten een aankondiging van voorinformatie bekend te maken, waarbij de termijn voor ontvangst van de inzendingen zou worden verdubbeld voor de aanbestedende diensten die deze verplichting niet in acht zouden hebben genomen. Dit voorstel, waarin de voorinformatieprocedure uitdrukkelijk als een verplichting werd geformuleerd, is door de Raad echter niet aanvaard.

42 Wat tenslotte het argument van de Commissie betreft dat het verplichte karakter van de aankondiging van voorinformatie door het Hof duidelijk is erkend in het arrest van 26 april 1994, Commissie/Italië (C-272/91, Jurispr. blz. I-1409), moet worden vastgesteld, dat deze zaak betrekking had op de enuntiatieve aankondiging als bedoeld in artikel 9, lid 1, van richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988 tot wijziging van richtlijn 77/62 en tot intrekking van sommige bepalingen van richtlijn 80/767/EEG (PB L 127, blz. 1; hierna: „richtlijn 77/62").

I - 7487 143

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

43

De enuntiatieve aankondiging van artikel 9, lid 1, van richtlijn 77/62 biedt, in tegenstelling tot de enuntiatieve aankondiging als bedoeld in artikel 11, lid 1, van richtlijn 93/37, geen enkele mogelijkheid tot verkorting van de termijnen voor de ontvangst van de aanbiedingen, zodat de thans aan de orde zijnde uitlegging niet dezelfde is als het uitleggingsprobleem dat centraal stond in het arrest van 26 april 1994, Commissie/ItaliĂŤ, reeds aangehaald.

44

Gezien de voorgaande overwegingen en aangezien in casu uit het dossier blijkt, dat de betrokken aanbestedende diensten de termijnen voor ontvangst van de aanbiedingen betreffende de litigieuze opdrachten niet hebben verkort, moet worden geconcludeerd, dat bedoelde diensten niet hebben verzuimd de krachtens de richtlijnen 71/305 en 93/37 op hen rustende verplichtingen aangaande de voorinformatieprocedure na te komen.

45

Mitsdien is de grief van de Commissie betreffende het verzuim om een aankondiging van voorinformatie te bekend te maken, ongegrond en moet zij worden verworpen.

De grief betreffende de werkloosheid

46

bet aanvullend

criterium in verband met de bestrijding

van

De Commissie betoogt, dat de Franse autoriteiten artikel 30 van richtlijn 93/37 hebben geschonden door in een aantal aankondigingen van opdrachten uitdrukkelijk een tewerkstellingsvoorwaarde, verband houdend met een plaatselijke actie van werkloosheidsbestrijding, als gunningscriterium te vermelden. Weliswaar erkent de Commissie, dat de inaanmerkingneming van tewerkstellingsacties kan worden beschouwd als een uitvoeringsvoorwaarde in de zin van het arrest Beentjes (arrest van 20 september 1988, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 28 en 37), doch zij wijst erop, dat deze mogelijkheid in casu is aangemerkt als een gunningscriterium in de betrokken aankondigingen. Krachtens artikel 30 van richtlijn 93/37 dienen de gunningscriteria evenwel uit te gaan van hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding.

I - 7488 144

COMMISSIE / FRANKRIJK

47

Met een beroep op de punten 28 en 37 van het arrest Beentjes, reeds aangehaald, onderstreept de Franse regering, dat een dergelijk aanvullend gunningscriterium door het Hof is aanvaard. Bovendien is het gunningscriterium waar het in casu om gaat, geen hoofdcriterium, zoals de criteria van artikel 29 van richtlijn 71/305, die bedoeld zijn om de voordeligste aanbieding te kunnen bepalen, doch een aanvullend criterium zonder beslissend belang.

48

Om te beginnen moet worden geconstateerd, dat de Commissie met deze grief de Franse Republiek schending van artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37 verwijt wegens het blote feit dat zij in sommige van de litigieuze aankondigingen het criterium in verband met de bestrijding van de werkloosheid als gunningscriterium heeft vermeld.

49

In de eerste plaats zij eraan herinnerd, dat overeenkomstig artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37 de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, hetzij alleen de laagste prijs, hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria zijn die variĂŤren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de technische waarde.

50

Niettemin sluit deze bepaling niet elke mogelijkheid voor de aanbestedende diensten uit om een voorwaarde in verband met de bestrijding van de werkloosheid als criterium te hanteren, mits deze voorwaarde alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht eerbiedigt, met name het discriminatieverbod zoals dat voortvloeit uit de verdragsbepalingen inzake het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten (zie, in die zin, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 29).

51 Bovendien, ook al is een dergelijk criterium op zich niet onverenigbaar met richtlijn 93/37, dan nog moet de toepassing ervan geschieden met inachtneming van alle procedurevoorschriften van voornoemde richtlijn, in het bijzonder de daarin vervatte bepalingen inzake bekendmaking (zie, in die zin, voor wat betreft richtlijn 71/305, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 31). Hieruit volgt, dat een gunningscriterium in verband met de bestrijding van de werkloosheid I - 7489 145

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

uitdrukkelijk in de aankondiging van de opdracht moet worden vermeld, opdat de aannemers van het bestaan ervan kennis kunnen nemen (zie, in die zin, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 36).

52

Wat betreft het door de Commissie naar voren gebrachte argument, dat het arrest Beentjes, voornoemd, betrekking had op een voorwaarde voor de uitvoering van de overeenkomst en niet op een criterium voor de gunning van de opdracht, kan worden volstaan met de vaststelling, zoals duidelijk uit punt 14 van het reeds aangehaalde arrest Beentjes blijkt, dat het vereiste om langdurig werklozen in te zetten, waar het in die zaak om ging, reden voor uitsluiting van een aannemer was geweest en dus niets anders dan een criterium voor gunning van de opdracht kon zijn.

53

In casu stelt de Commissie, zoals in punt 48 van dit arrest is geconstateerd, enkel ter discussie dat een dergelijk criterium in de aankondiging als gunningscriterium is vermeld. Zij betoogt niet, dat het criterium in verband met de bestrijding van de werkloosheid niet de fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod, zou eerbiedigen, of dat dit criterium niet in de aankondiging van de opdracht zou zijn bekendgemaakt.

54

In die omstandigheden moet de grief van de Commissie betreffende het aanvullende criterium in verband met de bestrijding van de werkloosheid worden verworpen.

De grief betreffende

55

het aantal uitgekozen

gegadigden

De Commissie brengt onder de aandacht, dat rubriek 13 van de in het Publicatieblad van 18 februari 1995 verschenen aankondigingen vermeldt: I - 7490 146

COMMISSIE / FRANKRIJK

„maximumaantal gegadigden dat kan worden uitgenodigd om in te schrijven: 5".

Weliswaar lijken de Franse autoriteiten er in hun antwoord op de aanmaningsbrief van uit te gaan, dat dit maximum van vijf gegadigden voldoet aan de verplichting van richtlijn 93/37 om een werkelijke mededinging te garanderen, doch de gelaakte vermelding in rubriek 13 van voornoemde aankondigingen doet vermoeden, dat dit aantal ook minder dan vijf kon bedragen. Dientengevolge hebben de Franse autoriteiten de verplichting neergelegd in artikel 22 van richtlijn 93/37 niet in acht genomen.

56

De Franse regering meent daarentegen, dat het in de aankondigingen van de opdrachten vastgestelde maximumaantal gegadigden in overeenstemming is met zowel de letter als de geest van artikel 22 van richtlijn 93/73; gelet op de kenmerken van de betrokken soort opdracht volstaat dit aantal in de onderhavige zaak ter naleving van de verplichting om een werkelijke mededinging te garanderen. De Franse regering leidt uit artikel 22, lid 2, van richtlijn 93/37 af, dat niets een aanbestedende dienst belet om het aantal tot de inschrijving toegelaten gegadigden te beperken tot vijf, aangezien dit aantal volgens haar volstaat om een werkelijke mededinging onder objectieve en non-discriminerende voorwaarden te garanderen.

57

In herinnering dient te worden geroepen, dat wanneer de aanbestedende diensten een opdracht plaatsen volgens de niet-openbare procedure, zij op grond van artikel 22, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 93/37 een minimum en een maximum mogen aangeven waartussen zich het aantal ondernemingen zal situeren dat zij voornemens zijn aan te zoeken. Volgens deze bepaling mag dit minimumaantal niet minder bedragen dan vijf en kan het maximumaantal worden vastgesteld op twintig.

58

Bovendien moet, overeenkomstig artikel 22, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 93/37, het aantal gegadigden in ieder geval groot genoeg zijn om een werkelijke mededinging te garanderen.

I - 7491 147

ARREST VAN 26. 9. 2O0O — ZAAK C-225/98

59 Wanneer de aanbestedende diensten ervoor opteren geen minimum- en maximumaantal gegadigden aan te geven, als bedoeld in artikel 22, lid 2, van richtlijn 93/37, voorziet deze bepaling niet in een minimumaantal gegadigden dat zou moeten worden uitgenodigd.

60 Nu de gemeenschapswetgever echter, in het kader van een niet-openbare procedure waarin de aanbestedende diensten een minimum- en een maximumaantal gegadigden aangeven, een aantal van minder dan vijf gegadigden ontoereikend heeft geacht om een werkelijke mededinging te garanderen, moet dit des te meer gelden voor gevallen waarin de aanbestedende diensten ervoor opteren een maximumaantal gegadigden uit te nodigen.

61 Hieruit volgt, dat het aantal ondernemingen dat een aanbestedende dienst voornemens is uit te nodigen voor een inschrijving in het kader van een nietopenbare procedure, in geen geval minder mag bedragen dan vijf.

62

In casu moet worden geconstateerd dat, zoals de Franse regering zelf erkent, de formulering „maximumaantal gegadigden dat kan worden uitgenodigd om in te schrijven: 5" in de in het Publicatieblad van 18 februari 1995 verschenen aankondigingen erop neerkomt, dat voor de betrokken opdrachten niet meer dan vijf gegadigden mochten inschrijven. Mitsdien werd op grond van de litigieuze aankondigingen een aantal van minder dan vijf gegadigden toelaatbaar geacht.

63

In die omstandigheden moet de grief van de Commissie betreffende het aantal uitgekozen gegadigden gegrond worden geacht en moet worden vastgesteld, dat de Franse Republiek de krachtens artikel 22, lid 2, van richtlijn 93/37 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

I - 7492 148

COMMISSIE / FRANKRIJK

De grief betreffende aanbestedingscode "

de zogenoemde

methode

van „gunning volgens de

64

De Commissie merkt op, dat in het merendeel van de tussen 1993 en 1995 bekendgemaakte aankondigingen de gunningscriteria zijn aangegeven volgens de zogenoemde methode van „gunning volgens de aanbestedingscode", zulks in strijd is met artikel 29, lid 2, van richtlijn 71/305 en artikel 30, lid 2, van richtlijn 93/37. Door te volstaan met een algemene verwijzing naar verschillende bepalingen van de Franse aanbestedingscode, hebben de hierboven genoemde aankondigingen het publiciteitsvereiste, zoals gepreciseerd in het arrest Beentjes, reeds aangehaald, niet in acht genomen.

65

Met een beroep op de rechtspraak van het Hof (zie arrest van 11 juli 1984, Commissie/ItaliĂŤ, 51/83, Jurispr. blz. 2793) betoogt de Franse regering in de eerste plaats, dat deze grief van de Commissie niet-ontvankelijk moet worden geacht, omdat zij voor het eerst in het met redenen omkleed advies is geuit.

66

Volgens de Franse regering heeft de Commissie in haar aanvullende aanmaningsbrief van 8 mei 1996 weliswaar een standpunt ingenomen inzake de criteria ter gunning van de betrokken opdrachten en heeft zij de Franse autoriteiten erop gewezen, dat de aankondigingen de aannemers in staat moesten stellen te beoordelen, of zij belangstelling hadden voor de voorgestelde opdrachten, doch deze vermelding had niet uitdrukkelijk betrekking op de grief ontleend aan de gunningsmethode door verwijzing naar de aanbestedingscode, maar maakte deel uit van de grief betreffende het aanvullende werkgelegenheidscriterium. Hierdoor was de Franse regering niet in staat de grief te duiden als zijnde betrekkelijk tot de gunningsmethode door middel van verwijzing naar de aanbestedingscode, van I - 7493 149

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

welke methode de Commissie eerst in het met redenen omkleed advies uitdrukkelijk melding heeft gemaakt.

67

Subsidiair stelt de Franse regering, dat artikel 30, lid 2, van richtlijn 93/37 geen opsomming van de gunningscriteria in de aankondiging van een opdracht vereist, doch de aanbestedende dienst de mogelijkheid biedt deze te vermelden in hetzij de aankondiging van de opdracht, hetzij het bestek. In casu waren de gunningscriteria uitdrukkelijk vermeld in de documenten van de opdracht.

68

Wat de ontvankelijkheid van de onderhavige grief van de Commissie aangaat, moet er in de eerste plaats aan worden herinnerd, dat de aanmaningsbrief, gezien de functie van de precontentieuze fase van de niet-nakomingsprocedure, tot doel heeft het voorwerp van het geding te bepalen en de lidstaat die om opmerkingen wordt verzocht, de gegevens te verschaffen die hij nodig heeft om zijn verweer voor te bereiden (arrest van 28 maart 1985, 274/83, Commissie/Italië, Jurispr. blz. 1077, punt 19).

69

Voorts moet erop worden gewezen, dat volgens vaste rechtspraak de mogelijkheid voor de betrokken lidstaat om opmerkingen in te dienen — ook wanneer deze meent daarvan geen gebruik te moeten maken — een door het Verdrag gewilde wezenlijke waarborg vormt, waarvan de inachtneming een voorwaarde is voor de regelmatigheid van de niet-nakomingsprocedure (zie, met name, de reeds aangehaalde arresten van 11 juli 1984, Commissie/Italië, punt 5, en 28 maart 1985, Commissie/Italië, punt 20).

70

Ook al moet daarom het in artikel 169 van het Verdrag bedoelde met redenen omkleed advies een coherente, gedetailleerde uiteenzetting bevatten van de redenen die de Commissie tot de overtuiging hebben gebracht, dat de betrokken lidstaat een van de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, aan de nauwkeurigheid van de aanmaningsbrief kunnen geen even strenge eisen worden gesteld, daar die brief noodzakelijkerwijze niet meer kan I - 7494 150

COMMISSIE / FRANKRIJK

bevatten dan een eerste beknopte samenvatting van de bezwaren. Niets belet de Commissie dus om de grieven die zij reeds in meer algemene termen in de aanmaningsbrief heeft geformuleerd, in haar met redenen omkleed advies meer gedetailleerd uiteen te zetten (zie arrest van 28 maart 1985, Commissie/ItaliĂŤ, reeds aangehaald, punt 21).

71 Uit de stukken van het dossier volgt dienaangaande, dat de Commissie in haar aanvullende aanmaningsbrief van 8 mei 1996 de in de litigieuze aankondigingen vermelde gunningscriteria in algemene termen heeft bekritiseerd. Zij heeft de Franse autoriteiten erop gewezen, dat de aankondigingen van de opdrachten de ondernemingen in staat moesten stellen na te gaan, of zij op grond van de daarin vermelde gegevens konden beoordelen, of zij belangstelling hadden voor de voorgestelde opdrachten. Voorts heeft de Commissie herinnerd aan de rechtspraak van het Hof, dat een algemene verwijzing naar een bepaling van nationaal recht niet voldoet aan de publiciteitsvereisten die voor aankondigingen van opdrachten gelden.

72

Dientengevolge heeft de aanmaningsbrief, ook al laat zij zich niet al te uitdrukkelijk uit over de zogenoemde methode van „gunning volgens de aanbestedingscode", de Franse regering niettemin in staat gesteld kennis te nemen van de jegens haar geuite grief. De kritiek die de Commissie vervolgens in haar met redenen omkleed advies op de gunningscriteria heeft geuit, is dan ook een geoorloofde precisering van de grieven die zij in haar aanmaningsbrief had geformuleerd. Mitsdien moet de grief van de Commissie ontvankelijk worden geacht.

73

Wat de beoordeling van de zaak ten gronde betreft, moet in herinnering worden geroepen, dat de aanbestedende diensten gehouden zijn om, indien zij de laagste prijs niet als enig gunningscriterium hanteren, maar uitgaan van verschillende criteria teneinde de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, die criteria ofwel in de aankondiging van de opdracht, ofwel in het bestek te vermelden. Een algemene verwijzing naar een bepaling van nationaal recht voldoet bijgevolg niet aan dit bekendmakingsvereiste (arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 35).

I - 7495 151

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

74

De Franse regering stelt weliswaar, dat de gunningscriteria in casu uitdrukkelijk waren vermeld in de documenten van de opdracht, doch zij heeft geen enkel stuk ten bewijze van haar stelling overgelegd.

75

Mitsdien moet worden geconcludeerd, dat de grief van de Commissie betreffende de zogenoemde methode van „gunning volgens de aanbestedingscode" gegrond is en dat de Franse Republiek de krachtens artikel 29, lid 2, van richtlijn 71/305 en artikel 30, lid 2, van richtlijn 93/37 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

De grief betreffende de wijze van omschrijving van de percelen

76

De Commissie betoogt, dat een groot aantal van de onderzochte aankondigingen onder de rubriek „Voorwerp van de opdracht. Aanduiding van de percelen en kwalificaties", naar classificaties van Franse beroepsverenigingen, zoals OPQCB en Qualibat—Qualifélec, verwijst. Als voorbeeld noemt de Commissie de kwalificatie „Qualibat verwarming 5312", die overeenkomt met een technisch expertisebureau in luchtbehandelingstechniek, dat over minimaal vier jaar ervaring beschikt en positie 6 inneemt in de collectieve overeenkomst ETAM van de bouwnijverheid.

77

Ofschoon de Franse autoriteiten in hun antwoord op de aanmaningsbrief hebben gepreciseerd, dat „in deze aankondigingen niet wordt aangegeven, dat uitsluitend door Qualibat en Qualifélec afgegeven certificaten in aanmerking zullen worden genomen", meent de Commissie niettemin, dat de door de betrokken aanbestedende diensten geëiste technische specificaties kunnen leiden tot bevoordeling van de nationale ondernemingen, die het systeem van kwaliteitscertificaten I - 7496 152

COMMISSIE / FRANKRIJK

kennen en gewoon zijn producten of prestaties aan te bieden die in overeenstemming zijn met de referenties in de aankondiging van de aanbesteding.

78

De Franse regering betoogt, dat dergelijke referenties louter indicatief zijn en in zoverre niet discriminerend kunnen zijn. De toevoeging van een classificatienummer is namelijk volstrekt overbodig, omdat dit nummer gepaard gaat met de gelijktijdige omschrijving van elk perceel in gewone taal (elektriciteit, loodgieterswerk, etc).

79

Bovendien, aldus de Franse regering, brengt deze verwijzing, in rubriek 3 van de aankondigingen, naar classificaties van beroepsverenigingen op zich geen discriminerende gevolgen teweeg, aangezien zij nationale gegadigden geen extra informatie omtrent de te leveren prestaties verschaft ten opzichte van gegadigden uit andere lidstaten. Bedoelde rubriek dient niet ter precisering van gegevens betreffende de selectie- of gunningscriteria van de opdracht, doch beoogt gegevens te verstrekken aangaande de aard van de percelen, welke gegevens nader worden uitgewerkt in het bestek.

80 Op dit punt zij opgemerkt, dat volgens de rechtspraak van het Hof het beginsel van gelijke behandeling, dat een specifieke uitdrukking heeft gevonden in artikel 59 van het Verdrag, niet enkel openlijke discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie, die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (zie, in die zin, arrest van 5 december 1989, Commissie/ItaliĂŤ, C-3/88, Jurispr. blz. 4035, punt 8).

81 In casu betekent de verwijzing naar classificaties van nationale beroepsverenigingen weliswaar niet, dat uitsluitend door deze verenigingen afgegeven I - 7497 153

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

certificaten in aanmerking kunnen worden genomen, doch dit neemt niet weg, dat de gehanteerde technische specificaties zo specifiek en abstract zijn, dat in beginsel alleen Franse gegadigden in staat zijn onmiddellijk het belang ervan in te zien. Dit betekent, dat het hanteren van die referenties ter aanduiding van de percelen tot gevolg heeft, dat aan Franse ondernemingen meer informatie wordt verschaft over de aard van de percelen, waardoor het voor hen gemakkelijker is om aanbiedingen overeenkomstig de gecodificeerde referenties in de aankondiging van de aanbesteding in te zenden.

82

Voor aannemers uit andere lidstaten is het daarentegen moeilijker om binnen de korte gestelde termijn aanbiedingen in te zenden, omdat zij eerst bij de betrokken aanbestedende diensten informatie dienen in te winnen over het voorwerp en de inhoud van die referenties.

83

Aangezien dus de omschrijving van de percelen door verwijzing naar de classificaties van nationale beroepsverenigingen een ontmoedigend effect kan hebben op niet-nationale inschrijvers, levert dit om deze reden een indirecte vorm van discriminatie op en daarmee een beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 59 van het Verdrag.

84

Mitsdien moet worden geconstateerd, dat de grief van de Commissie betreffende de wijze van omschrijving van de percelen gegrond is en dat de Franse Republiek de krachtens artikel 59 van het Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

De grief betreffende de

85

minimum-inschrijvingsvoorwaarden

De Commissie brengt naar voren, dat de minimum-inschrijvingsvoorwaarden in rubriek 10 van een aantal door het dĂŠpartement du Nord bekendgemaakte I - 7498 154

COMMISSIE / FRANKRIJK

aankondigingen onder meer inhouden, dat de ontwerper moet aantonen dat hij is ingeschreven bij de orde van architecten. In weerwil van het door de Franse autoriteiten gemaakte onderscheid tussen het stelsel van inschrijving enerzijds en het stelsel van toelating tot de uitoefening van het beroep van architect in Frankrijk anderzijds, bevat rubriek 10 van de aankondigingen in het merendeel van de gevallen de ondubbelzinnige vermelding: „voor de ontwerper: een bewijs van inschrijving bij de orde van architecten". Bijgevolg heeft het département du Nord de krachtens artikel 59 van het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet in acht genomen door beperkingen op te leggen aan het vrij verrichten van diensten door architecten in de Gemeenschap.

86

De Commissie wijst er voorts op, dat de minimumvereisten in de aankondiging van de aanbesteding betreffende de middelbare school van Wingles de overlegging van een „bewijs van vakbekwaamheid OPQCB, Qualifélec, FNTP" behelsden. Richtlijn 71/305 voorziet in de artikelen 23 tot en met 28 in criteria voor de kwalitatieve selectie van de aannemers en somt meer bepaald in artikel 26 de middelen op aan de hand waarvan de technische bekwaamheid kan worden aangetoond. Uit het arrest van 10 februari 1982, Transporoute (76/81, Jurispr. blz. 417), volgt, dat het bewijs van vakbekwaamheid van een onderneming niet kan worden geleverd door andere bewijsmiddelen dan die welke limitatief worden toegestaan door artikel 26 van richtlijn 71/305. Mitsdien meent de Commissie, dat de betrokken aanbestedende dienst de krachtens deze bepaling op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

87

Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat het voorschrift dat de ontwerper een bewijs van inschrijving bij de orde van architecten moet overleggen, het verrichten van diensten door Franse architecten wel moet begunstigen, hetgeen een discriminatie van architecten uit andere lidstaten oplevert en daarmee een beperking van het vrij verrichten van diensten door die architecten.

88

Voorts verzet richtlijn 71/305 zich volgens de rechtspraak ertegen, dat een lidstaat van een in een andere lidstaat gevestigde inschrijver verlangt, dat hij de vervulling I - 7499 155

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

van de in de artikelen 23 tot en met 26 van deze richtlijn genoemde criteria van vakbekwaamheid bewijst met andere middelen dan in die bepalingen zijn vermeld (zie, in die zin, arrest Transporoute, reeds aangehaald, punt 15).

89

Wat hiervan ook zij, de Franse regering erkent weliswaar de gegrondheid van deze kritiek van de Commissie, doch stelt dat de gepleegde verzuimen in hoofdzaak zijn toe te schrijven aan onervarenheid van de betrokken aanbestedende diensten bij het hanteren van de communautaire voorschriften inzake de aanbesteding van overheidsopdrachten.

90

Mitsdien moet worden geconcludeerd, dat de grief van de Commissie betreffende de minimum-inschrijvingsvoorwaarden gegrond is en dat de Franse Republiek de krachtens artikel 59 van het Verdrag en artikel 26 van richtlijn 71/305 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

De grieven betreffende de informatieprocedure na gunning van de opdracht en het niet mededelen van de processen-verbaal

91 De Commissie is van mening, dat de Région Nord-Pas-de-Calais gedurende de periode 1993-1994 en 1995 niet heeft voldaan aan de verplichting tot informatie na gunning van de opdracht, als bedoeld in artikel 12, lid 5, van richtlijn 71/305 en artikel 11, lid 5, van richtlijn 93/37. Alleen het département du Nord blijkt namelijk de gunningsaankondigingen te hebben bekendgemaakt, hetgeen opnieuw een verzuim van haar verplichtingen door de Région Nord-Pas-deCalais oplevert.

92 Verder constateert de Commissie, dat de Franse autoriteiten haar niet de informatie hebben verstrekt waar zij in haar aanvullende aanmaningsbrief van I - 7500 156

COMMISSIE / FRANKRIJK

8 mei 1996 om had gevraagd, zoals de processen-verbaal van de gelaakte procedures. Bijgevolg hebben de Franse autoriteiten verzuimd de krachtens artikel 8, lid 3, tweede alinea, van richtlijn 93/37 op hen rustende verplichtingen na te komen.

93

De Franse regering erkent, dat de RĂŠgion Nord-Pas-de-Calais niet de kennisgevingen van gegunde opdrachten heeft bekendgemaakt overeenkomstig artikel 11, lid 5, van richtlijn 93/37 en artikel 12, lid 5, van richtlijn 71/305 en dat de processen-verbaal van de betrokken procedures niet overeenkomstig artikel 8, lid 3, van richtlijn 93/37 aan de Commissie zijn overgelegd. Zij voegt hieraan toe, dat dit verzuim enkel te wijten is aan onervarenheid van de betrokken aanbestedende diensten bij het hanteren van de communautaire voorschriften inzake de aanbesteding van overheidsopdrachten.

94

Mitsdien moet worden geconcludeerd, dat de grieven betreffende de informatieprocedure na gunning van de opdracht en het niet mededelen van de processenverbaal gegrond zijn en dat de Franse Republiek heeft verzuimd de krachtens artikel 12, lid 5, van richtlijn 71/305 en de artikelen 8, lid 3, en 11, lid 5, van richtlijn 93/37 op haar rustende verplichtingen na te komen.

95

Gelet op de voorgaande overwegingen moet worden vastgesteld, dat de Franse Republiek over een periode van drie jaar met betrekking tot de verschillende door de RĂŠgion Nord-Pas-de-Calais en het dĂŠpartement du Nord gevoerde procedures van plaatsing van overheidsopdrachten voor de bouw en het onderhoud van schoolgebouwen, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 van het Verdrag, de artikelen 12, lid 5, 26, en 29, lid 2, I - 7501 157

ARREST VAN 26. 9. 2000 — ZAAK C-225/98

van richtlijn 71/305 en de artikelen 8, lid 3, 11, lid 5, 22, lid 2, en 30, lid 2, van richtlijn 93/37.

Kosten

96 Volgens artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Nu de Commissie in twee van haar middelen en de Franse Republiek in de overige middelen heeft gefaald, moet worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

rechtdoende, verstaat:

1) De Franse Republiek is over een periode van drie jaar met betrekking tot de verschillende door de Region Nord-Pas-de-Calais en het dĂŠpartement du Nord gevoerde procedures van plaatsing van overheidsopdrachten voor de I - 7502 158

COMMISSIE / FRANKRIJK

bouw en het onderhoud van schoolgebouwen, de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG), de artikelen 12, lid 5, 26, en 29, lid 2, van richtlijn 71/305/EEG van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989, en de artikelen 8, lid 3, 11, lid 5, 22, lid 2, en 30, lid 2, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.

2) Het beroep wordt voor het overige afgewezen.

3) De Franse Republiek en de Commissie van de Europese Gemeenschappen zullen elk hun eigen kosten dragen.

Rodríguez Iglesias

Moitinho de Almeida

Edward

Sevón

Schintgen

Puissochet

Jann

Ragnemalm

Skouris

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 26 september 2000.

De griffier

De president

R. Grass

G. C. Rodríguez Iglesias

I - 7503 159

ARREST VAN 7. 12. 2000 — ZAAK C-94/99

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 7 december 2000 *

In zaak C-94/99,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen

ARGE Gewässerschutz

en

Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), en van artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG), * Procestaal: Duits.

I - 11066 160

ARGE

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: C. Gulmann (rapporteur), kamerpresident, J.-P. Puissochet en F. Macken, rechters,

advocaat-generaal: P. Léger griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— ARGE Gewässerschutz, vertegenwoordigd door J. Schramm, advocaat te Wenen,

— de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door W. Okresek, Sektionschef bij het Bundeskanzleramt, als gemachtigde,

— de Franse regering, vertegenwoordigd door K. Rispal-Bellanger, onderdirecteur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, en A. Bréville-Viéville, chargé de mission bij deze directie, als gemachtigden,

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, bijgestaan door R. Roniger, advocaat te Brussel,

gezien het rapport ter terechtzitting, I - 11067 161

ARREST VAN 7. 12. 2000 — ZAAK C-94/99

gehoord de mondelinge opmerkingen van ARGE Gewässerschutz, vertegenwoordigd door M. Öhler, advocaat te Wenen; de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann, van het Bundeskanzleramt, als gemachtigde; de Franse regering, vertegenwoordigd door S. Pailler, rédacteur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door M. Nolin, bijgestaan door R. Roniger, ter terechtzitting van 16 maart 2000,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 juni 2000,

het navolgende

Arrest

1

Bij beschikking van 5 maart 1999, bij het Hof ingekomen op 17 maart daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), en van artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG).

2

Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen ARGE Gewässerschutz (hierna: „ARGE") en het Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft (Bondsministerie van Land- en Bosbouw), de aanbestedende dienst, inzake de deelneming van semi-openbare inschrijvers aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.

I - 11068 162

ARGE

Het communautair rechtskader

3

Richtlijn 92/50 beoogt de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening te coördineren. Volgens de tweede overweging van de considerans van deze richtlijn draagt zij bij tot de geleidelijke totstandbrenging van de interne markt, die wordt omschreven als een markt die een ruimte zonder binnengrenzen omvat waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd.

4

Blijkens de zesde overweging van de considerans dient zij belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten te vermijden. In de twintigste overweging wordt hieraan toegevoegd, dat om een einde te maken aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming van onderdanen van andere lidstaten aan aanbestedingen beperken, voor de dienstverleners de toegang tot de procedures voor het plaatsen van opdrachten moet worden vergemakkelijkt.

5

Artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 bepaalt, dat in de zin van de richtlijn als „aanbestedende diensten" worden beschouwd: de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.

6

Volgens genoemd artikel is een „publiekrechtelijke instelling" iedere instelling die:

— is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,

en I-11069 163

ARREST VAN 7. 12. 2000 — ZAAK C-94/99

— rechtspersoonlijkheid heeft

en — waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

7

Dit artikel definieert sub c de „dienstverleners" als natuurlijke of rechtspersonen, met inbegrip van openbare lichamen, die diensten aanbieden. De dienstverlener die een aanbieding heeft gedaan, wordt aangeduid als „inschrijver".

8

In dit artikel worden sub d de „openbare procedures" omschreven als die nationale procedures waarbij alle belangstellende dienstverleners mogen inschrijven.

9

Artikel 3, leden 1 en 2, bepaalt:

„1. Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (...) passen de aanbestedende diensten aan de bepalingen van deze richtlijn aangepaste procedures toe.

I - 11070 164

ARGE

2. De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat tussen verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd."

10 Artikel 6 vermeldt een uitzondering op de toepassing van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening:

„De bepalingen van deze richtlijn zijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, onder b, op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, op voorwaarde dat deze bepalingen verenigbaar zijn met het Verdrag."

11 Artikel 37, eerste alinea, betreffende abnormaal lage aanbiedingen, luidt:

„Indien voor een bepaalde opdracht aanbiedingen worden gedaan die in verhouding tot de te verrichten dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze aanbiedingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de betrokken aanbieding en onderzoekt hij de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen. "

Het hoofdgeding

12 ARGE, een vereniging van ondernemingen en burgerlijk ingenieurs, deed een aanbieding in het kader van een door het Bundesministerium fĂźr Land- und I-11071 165

ARREST VAN 7. 12. 2000 — ZAAK C-94/99

Forstwirtschaft georganiseerde openbare aanbestedingsprocedure voor monsternemingen en analyses van water van een aantal Oostenrijkse meren en rivieren gedurende de waarnemingsperioden 1998/1999 en 1999/2000. Behalve door ARGE werden ook aanbiedingen gedaan door dienstverleners uit de openbare sector, namelijk het Österreichische Forschungszentrum Seiberdorf GmbH en het Österreichische Forschungs- und Prüfungszentrum Arsenal GmbH, beide een onderzoeks- en keuringscentrum.

13 In een arbitrageprocedure voor de Bundes-Vergabekontrollkommission betwistte ARGE de deelneming van deze vennootschappen aan de betrokken openbare procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, op grond dat zij als semiopenbare inschrijvers hoge overheidssubsidies ontvangen, zonder dat deze concreet voor een bepaald project bestemd zijn.

14 De Bundes-Vergabekontrollkommission was van mening dat artikel 16 van het Bundesvergabegesetz (wet inzake de overheidsopdrachten), volgens hetwelk de naleving van de beginselen van vrije en eerlijke mededinging en de gelijke behandeling van alle inschrijvers moeten worden verzekerd, geen beletsel vormde dat zij tezamen met particuliere inschrijvers deelnamen.

15 Tegen deze beslissing stelde ARGE beroep in bij het Bundesvergabeamt.

16 Van oordeel dat voor de oplossing van het geschil een uitlegging van het gemeenschapsrecht vereist was, besloot het Bundesvergabeamt de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

„1) Is de beslissing van een aanbestedende dienst om in een aanbestedingsprocedure instellingen toe te laten, die van die aanbestedende dienst zelf dan I - 11072 166

ARGE

wel van andere aanbestedende diensten financiĂŤle steun van ongeacht welke aard ontvangen, waardoor die instellingen in staat zijn in een aanbestedingsprocedure prijzen te bieden die aanzienlijk lager zijn dan de prijzen van hun op commerciĂŤle basis werkende mededingers, in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers en gegadigden in een aanbestedingsprocedure?

2) Vormt de beslissing van een aanbestedende dienst om in een aanbestedingsprocedure zulke instellingen toe te laten, een verkapte discriminatie, gelet op het feit dat die instellingen die financiĂŤle steun ontvangen, zonder uitzondering de nationaliteit hebben van of zijn gevestigd in de lidstaat waarin ook de aanbestedende dienst is gevestigd?

3) Vormt de beslissing van een aanbestedende dienst om in een aanbestedingsprocedure zulke instellingen toe te laten, gesteld al dat deze geen discriminatie van de overige inschrijvers en gegadigden inhoudt, een beperking van het vrij verrichten van diensten, die niet verenigbaar is met de bepalingen van het EG-Verdrag, in het bijzonder de artikelen 59 en volgende?

4) Mag de aanbestedende dienst overeenkomsten tot dienstverrichting sluiten met instellingen die uitsluitend of althans overwegend in handen zijn van de overheid en die hun diensten uitsluitend of althans overwegend verrichten ten behoeve van die aanbestedende dienst of van andere overheidsinstellingen, zonder voor die dienstverrichting een aanbestedingsprocedure te openen overeenkomstig richtlijn 92/50/EEG, waarin commercieel werkende inschrijvers kunnen meedingen?"

I - 11073 167

ARREST VAN 7. 12. 2000 — ZAAK C-94/99

Voorafgaande opmerkingen

17 Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat ARGE om de toepassing van een arbitrageprocedure heeft gevraagd om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de gelijktijdige toelating van inschrijvers uit de openbare sector en „zuiver particuliere" inschrijvers tot een aanbestedingsprocedure overeenkomstig het Bundesvergabegesetz, verenigbaar is met de beginselen van vrije en eerlijke mededinging en van gelijke behandeling van alle inschrijvers, bedoeld in artikel 16 van genoemde wet.

18 In dezelfde beschikking merkt het Bundesvergabeamt op dat indien, zoals in casu, bepaalde inschrijvers openbare ondernemingen of lichamen zijn, die in die hoedanigheid steun in de zin van artikel 92 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 87 EG) of bijzondere kostenvoordelen ontvangen, de aanbestedende dienst niet langer op betrouwbare wijze kan vaststellen, of de door deze inschrijvers aangeboden prijs redelijk of in overeenstemming met de marktsituatie is, aangezien deze niet altijd de op een reële economische basis berekende kosten weergeeft. Volgens het Bundesvergabeamt genieten deze inschrijvers een aanzienlijk concurrentieel voordeel ten opzichte van de andere inschrijvers, voor zover de betrokken lidstaat ten minste een deel van de voor de berekening van hun aanbieding relevante vaste en variabele kosten voor zijn rekening neemt.

19 De verwijzende rechter stelt aldus de principiële vraag aan de orde, of het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet, dat een aanbestedende dienst tezamen met niet-gesubsidieerde inschrijvers lichamen als inschrijver toelaat waarvan de staat een deel van de voor de berekening van hun aanbieding relevante kosten voor zijn rekening neemt, bijvoorbeeld door middel van steun in de zin van artikel 92 van het Verdrag.

20

Met zijn eerste drie vragen wenst de verwijzende rechter concreet te vernemen, of de beslissing om bevoordeelde lichamen toe te laten, die door de hun verleende voordelen aanbiedingen kunnen doen tegen prijzen die veel lager zijn dan die van I - 11074 168

ARGE

hun mededingers, in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat volgens hem in richtlijn 92/50 besloten ligt, en, voor zover de bevoordeelde lichamen alle een nationaal lichaam zijn, of deze beslissing een verkapte discriminatie oplevert of een met artikel 59 van het Verdrag strijdige beperking van het vrij verrichten van diensten.

21 De verwijzende rechter sluit niet uit dat het antwoord op deze vragen zal zijn, dat het gemeenschapsrecht zich verzet tegen deelneming van bevoordeelde lichamen.

Volgens hem heeft dit antwoord evenwel een te vergaande consequentie, omdat daardoor staatslichamen met een eigen rechtspersoonlijkheid geen diensten op grond van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel voor de staat zouden mogen verrichten. In dit kader stelt hij zijn vierde vraag, ter afbakening van de grenzen van de zogenaamde „In House Providing"-uitzondering op de toepassing van de richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, die geldt voor overeenkomsten die een aanbestedende dienst sluit met bepaalde openbare lichamen die banden met hem hebben.

De eerste vraag

22

ARGE betoogt, dat de toepasselijke gemeenschapsrichtlijnen op het gebied van overheidsopdrachten uitgaan van het beginsel dat de mededinging tussen de inschrijvers moet plaatsvinden in normale marktomstandigheden, dat wil zeggen zonder dat deze wordt vervalst, in het bijzonder door tussenkomst van de betrokken lidstaat. Haars inziens volgt dit uit het Verdrag, dat in beginsel mededingingsbeperkingen verbiedt, ongeacht of deze van particuliere ondernemingen of van lidstaten uitgaan. Haars inziens volgt dit ook uit de richtlijnen zelf:

krachtens artikel 37 van richtlijn 92/50 en artikel 34, lid 5, van richtlijn 93/38/ EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84), moet de aanbestedende dienst eerst de abnormaal lage aanbiedingen onderzoeken, waarvan hij vermoedt dat deze mogelijk zijn gemaakt door de toekenning van steun. Indien de wetgever de deelneming van gesubsidieerde ondernemingen en lichamen geoorloofd had geacht, waren dergelijke bepalingen overbodig.

I - 11075 169

ARREST VAN 7. 12. 2000 — ZAAK C-94/99

23 ARGE betoogt, dat de deelneming van inschrijvers die overheidssubsidie genieten, er wel toe moet leiden dat de inschrijver die geen subsidie ontvangt, bij de bepaling van de beste aanbieding wordt gediscrimineerd en benadeeld. Ten slotte blijkt de ongeoorloofdheid van een dergelijke deelneming volgens haar uit de in de twintigste overweging van de considerans verwoorde doelstelling van richtlijn 92/50, namelijk een einde maken aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming van onderdanen van andere lidstaten aan aanbestedingen beperken.

24

M e t de verwijzende rechter moet worden vastgesteld, dat de aanbestedende dienst in het kader van richtlijn 92/50 is gehouden, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers te eerbiedigen. Volgens artikel 3, lid 2, van deze richtlijn moeten de aanbestedende diensten er namelijk voor zorgen, dat tussen de verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd.

25

Zoals de Oostenrijkse en de Franse regering, alsook de Commissie betogen, wordt het beginsel van gelijke behandeling evenwel niet geschonden door het

loutere feit dat de aanbestedende diensten tot een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten lichamen toelaten die subsidie ontvangen, waardoor zij aanbiedingen kunnen doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die van hun mededingers die geen subsidie ontvangen.

26

Immers, indien de communautaire wetgever de aanbestedende diensten had willen verplichten deze inschrijvers uit te sluiten, zou hij dat uitdrukkelijk hebben verklaard.

27

De artikelen 23 en 29 tot en met 37 van richtlijn 92/50 regelen specifiek de selectiecriteria waaraan de dienstverleners moeten voldoen om een aanbieding te mogen doen, evenals de voorwaarden voor de gunning van de opdracht, doch geen van deze artikelen bepaalt dat een inschrijver moet worden uitgesloten of I - 11076 170

ARGE

zijn aanbieding moet worden afgewezen op grond van het loutere feit dat hij overheidssubsidie ontvangt.

28

Artikel 1, sub c, van richtlijn 92/50 staat integendeel uitdrukkelijk toe dat een eventueel met overheidssubsidie gefinancierd lichaam aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten deelneemt. Volgens deze bepaling is de inschrijver de dienstverlener die een aanbieding heeft gedaan, en zij omschrijft de dienstverlener als een natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van een openbaar lichaam, die zijn diensten aanbiedt.

29

Hoewel het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers dus als zodanig geen beletsel vormt voor de deelneming van openbare lichamen aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, zelfs in een context als beschreven in de eerste prejudiciële vraag, kan toch niet worden uitgesloten dat richtlijn 92/50 de aanbestedende diensten in bepaalde bijzondere omstandigheden verplicht, of hun althans toestaat, rekening te houden met het feit dat subsidie en in het bijzonder niet met het Verdrag verenigbare steun wordt toegekend, om in voorkomend geval de inschrijvers die deze ontvangen, uit te sluiten.

30

In dit verband heeft de Commissie terecht gesteld, dat een inschrijver in de loop van de selectieprocedure kan worden uitgesloten, wanneer de aanbestedende dienst van oordeel is dat hij staatssteun heeft ontvangen die niet in overeenstemming is met het Verdrag, en dat de verplichting de onwettige steun terug te betalen een risico voor zijn financiële gezondheid zou kunnen zijn, zodat deze inschrijver kan worden geacht niet de vereiste financiële of economische waarborgen te bieden.

31 Voor een antwoord op de in het hoofdgeding gerezen principiële vraag is het niet nodig, en, gelet op de gegevens in het dossier, ook niet mogelijk, te bepalen onder welke voorwaarden de aanbestedende diensten die subsidie ontvangen, inschrijvers zouden moeten of mogen uitsluiten.

I - 11077 171

ARREST VAN 7. 12. 2000 — ZAAK C-94/99

32

Derhalve volstaat het om op de eerste vraag te antwoorden, dat het in richtlijn 92/50 neergelegde beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers niet wordt geschonden door het loutere feit dat de aanbestedende dienst tot een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening lichamen toelaat, die van de betrokken dienst of van andere aanbestedende diensten subsidie van welke aard ook ontvangen, waardoor die lichamen aanbiedingen kunnen doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die van hun mededingers die niet een dergelijke subsidie ontvangen.

De tweede en de derde vraag

33

In zijn verwijzingsbeschikking stelt de verwijzende rechter vast, dat de subsidies die bepaalde inschrijvers ontvangen, uitsluitend ten goede komen van lichamen die in Oostenrijk zijn gevestigd en verbonden zijn met Oostenrijkse territoriale lichamen. Hij acht het mogelijk, dat het feit dat nationale lichamen hun exploitatiekosten geheel of gedeeltelijk niet zelf behoeven te dragen, waardoor zij aanbiedingen kunnen doen waarvan de prijzen lager zijn dan die van hun mededingers die geen subsidie ontvangen, als een verkapte discriminatie op grond van nationaliteit wordt beschouwd en dus onverenigbaar is met de bepalingen van artikel 59 van het Verdrag. Weliswaar kunnen er in andere lidstaten lichamen zijn die, door hun lidstaat met vergelijkbare subsidies gefinancierd, aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening zouden kunnen deelnemen, doch de verleners van diensten met een commercieel karakter uit andere lidstaten behoeven niet erop bedacht te zijn dat zij in het kader van een dergelijke procedure te maken krijgen met Oostenrijkse inschrijvers, die vergeleken met hen door subsidies van Oostenrijkse territoriale lichamen een groot concurrentievoordeel genieten.

34

Zelfs indien de toelating van bevoordeelde nationale lichamen geen verkapte discriminatie vormt, kan zij volgens de verwijzende rechter evenwel als een beperking van het vrije verkeer van diensten tussen lidstaten worden beschouwd, aangezien deze lichamen, buiten het doel van algemeen belang waartoe zij zijn. opgericht, op grond van de bepalingen die in een gehele of gedeeltelijke I - 11078 172

ARGE

financiering van hun kosten voorzien, diensten kunnen aanbieden tegen voorwaarden en prijzen die hun niet-bevoordeelde mededingers niet kunnen aanbieden.

35

ARGE betoogt, dat de mogelijkheid voor bevoordeelde inschrijvers om aan een aanbestedingsprocedure deel te nemen, in strijd is met het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit.

36

Met de Commissie, in haar schriftelijke opmerkingen, moet worden vastgesteld, dat steun over het algemeen wordt toegekend aan ondernemingen die op het grondgebied van de steunverlenende lidstaat zijn gevestigd. Die praktijk en de ongelijke behandeling die daaruit voortvloeit voor de ondernemingen van andere lidstaten, zijn dus inherent aan het begrip staatssteun. Op zich kunnen steunmaatregelen evenwel niet als een verkapte discriminatie, noch als een beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 59 van het Verdrag worden aangemerkt.

37

Overigens is in het hoofdgeding nooit gesteld dat voor de deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure rechtens of feitelijk als voorwaarde gold dat de gesubsidieerde inschrijvers de nationaliteit hebben van de lidstaat van de aanbestedende dienst, of aldaar zijn gevestigd.

38

Het antwoord op de tweede en de derde prejudiciĂŤle vraag dient derhalve te luiden, dat het loutere feit dat de aanbestedende dienst tot een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening lichamen toelaat, die van de betrokken dienst of van andere aanbestedende diensten subsidie van welke aard ook ontvangen, waardoor die lichamen aanbiedingen kunnen doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die van hun mededingers die niet een dergelijke subsidie ontvangen, niet als een verkapte discriminatie, noch als een met artikel 59 EG-Verdrag strijdige beperking kan worden aangemerkt.

I - 11079 173

ARREST VAN 7. 12. 2000 — ZAAK C-94/99

De vierde vraag

39

Gelet op de antwoorden op de eerste drie vragen en de context waarin de vierde vraag is gesteld (zie punt 21 van dit arrest), behoeft deze vraag niet te worden beantwoord.

40

Ten overvloede zij opgemerkt, dat het Hof een gelijkaardige vraag heeft onderzocht in zijn arrest van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121), met betrekking tot richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1). Daarin heeft het Hof voor recht verklaard, dat deze richtlijn van toepassing is, wanneer een aanbestedende dienst, zoals een territoriaal lichaam, een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel over de levering van goederen wenst te sluiten met een lichaam dat formeel van haar onderscheiden is en zelfstandig beslissingen kan nemen, ongeacht of dat dit lichaam zelf een aanbestedende dienst is.

Kosten

41 De kosten door de Oostenrijkse en de Franse regering, alsmede de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

I-11080 174

ARGE

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 5 maart 1999 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, neergelegd in richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, wordt niet geschonden door het loutere feit dat de aanbestedende dienst tot een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening lichamen toelaat, die van de betrokken dienst of van andere aanbestedende diensten subsidie van welke aard ook ontvangen, waardoor die lichamen aanbiedingen kunnen doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die van hun mededingers die niet een dergelijke subsidie ontvangen.

2) Het loutere feit dat een aanbestedende dienst dergelijke lichamen tot een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening toelaat, niet als een verkapte discriminatie, noch als een met artikel 59 EGVerdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) strijdige beperking worden aangemerkt.

Gulmann

Puissochet

Macken

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 7 december 2000.

De griffier

De president van de Zesde kamer

R. Grass

C. Gulmann

I - 11081 175

UNIVERSALE-BAU E.A.

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 12 december 2002 *

In zaak C-470/99,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van de Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Oostenrijk), in het aldaar aanhangige geding tussen

Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft:

1) Hinteregger & Söhne Bauges.mbH Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH,

en

Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 1, sub a, b en c, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van * Procestaal: Duits.

I-11655 176

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

werken (PB L 199, blz. 54) en van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: J.-P. Puissochet, kamerpresident, R. Schintgen, C. Gulmann, V. Skouris (rapporteur) en F. Macken, rechters,

advocaat-generaal: S. Alber, griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur,

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— Universale-Bau AG, vertegenwoordigd door M. Neidhart, Direktor der Rechtsabteilung, en J. Mauch, Vorstandsdirektor Ingenieur,

— Bietergemeinschaft 1) Hinteregger & Söhne Bauges.mbH Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH, vertegenwoordigd door J. Olischar en M. Krátky, Rechtsanwälte, I - 11656 177

UNIVERSALE-BAU E.A.

— Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, vertegenwoordigd door T. Wenger, Rechtsanwalt,

— de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door H. Dossi als gemachtigde,

— de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. Fierstra als gemachtigde,

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin als gemachtigde, bijgestaan door R. Roniger, Rechtsanwalt,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, vertegenwoordigd door C. Casati, Rechtsanwalt, van de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde, en van de Commissie, vertegenwoordigd door H. van Lier als gemachtigde, bijgestaan door R. Roniger, ter terechtzitting van 12 september 2001,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 november 2001, I - 11657 178

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

het navolgende

Arrest

1

Bij beschikking van 12 november 1999, ingekomen bij het Hof op 7 december daaraanvolgend, heeft de Vergabekontrollsenat des Landes Wien (commissie van toezicht op de aanbestedingen van de deelstaat Wenen) krachtens artikel 234 EG vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 1, sub a, b, en c, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) en van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665").

2

Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen enerzijds Universale-Bau AG (hierna: „Universale-Bau") en de combinatie van inschrijvers („Bietergemeinschaft") gevormd door Hinteregger & Söhne Bauges.mbH Salzburg en ÖSTÜSTETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH (hierna: „inschrijverscombinatie"), en anderzijds Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH (hierna: „EBS") betreffende een aanbestedingsprocedure voor de uitvoering van werken.

I - 11658 179

UNIVERSALE-BAU E.A.

Toepasselijke bepalingen

Bepalingen van gemeenschapsrecht

3

Blijkens de eerste en tweede overweging van de considerans van richtlijn 89/665 maakten de voorzieningen die op het tijdstip van vaststelling daarvan zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestonden om de daadwerkelijke naleving van de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten te waarborgen, het niet altijd mogelijk te waken over de naleving van de communautaire voorschriften, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan konden worden gemaakt.

4

Volgens de derde overweging van de considerans van deze richtlijn „[vereist] de openstelling van aanbestedingen voor mededinging uit de gehele Gemeenschap een aanzienlijke uitbreiding van de garanties inzake doorzichtigheid en nondiscriminatie en [...], wil deze openstelling tot concrete resultaten leiden, [het bestaan van] doeltreffende en snelle beroepsprocedures [...] ingeval van schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet".

5

Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt:

„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en I- 11659 180

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.

[...]

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen."

6

Blijkens de eerste overweging van de considerans van richtlijn 93/37 was om redenen van een rationele ordening van de tekst en om redenen van duidelijkheid een codificatie noodzakelijk van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), zoals nadien gewijzigd.

7

Volgens de tweede overweging van de considerans van richtlijn 93/37 moeten „bij de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de lidstaten voor rekening van de staat, van de territoriale en van de andere publiekrechtelijke instellingen, niet alleen de beperkingen worden opgeheven, maar [moeten] tevens de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken worden gecoördineerd".

I - 11660 181

UNIVERSALE-BAU E.A.

8

De tiende overweging van de considerans van richtlijn 93/37 preciseert dat „het, voor de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten, noodzakelijk is dat de door de aanbestedende diensten van de lidstaten opgestelde aankondigingen van opdrachten op communautair niveau bekend worden gemaakt; dat het doel van de in deze aankondigingen gegeven inlichtingen is, de aannemers van de Gemeenschap in staat te stellen uit te maken of de voorgenomen opdrachten voor hen van belang zijn; dat zij te dien einde voldoende dienen te worden ingelicht over de te leveren prestaties en de bijbehorende voorwaarden; dat in het bijzonder in de niet-openbare procedures de bekendmaking ten doel heeft aan de aannemers van de lidstaten de mogelijkheid te verschaffen hun belangstelling voor deze opdrachten te tonen, door de aanbestedende diensten te verzoeken hen uit te nodigen voor een inschrijving onder de vereiste voorwaarden".

9

Voorts moeten blijkens de elfde overweging van de considerans van richtlijn 93/37 „de nadere inlichtingen betreffende de opdracht, zoals in de lidstaten gebruikelijk is, in het bestek voor elke opdracht of in een gelijkwaardig document zijn opgenomen".

10 Artikel 1, sub a, b, en c, van richtlijn 93/37 bepaalt:

„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder

a)

.overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken': schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een onder b) omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of onder c) bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet; I - 11661 182

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

b) ,aanbestedende diensten': de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.

Onder publiekrechtelijke instelling' wordt verstaan, iedere instelling die:

— is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,

en

— rechtspersoonlijkheid heeft,

en

— waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

[...]

I - 11662 183

UNIVERSALE-BAU E.A.

c)

,werk': het product van bouw- dan wel wegenbouwkundige werken in hun geheel dat er toe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen."

11 Artikel 7, lid 2, van richtlijn 93/37 luidt als volgt:

„De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, na voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving en selectie van de gegadigden overeenkomstig openbaar gemaakte kwalitatieve criteria:

[.··]"

12 Artikel 13 van richtlijn 93/37 dat van toepassing is op niet-openbare procedures en op procedures van gunning via onderhandelingen, bepaalt in lid 2, sub e:

„De aanbestedende diensten nodigen de daartoe uitgekozen gegadigden gelijktijdig en schriftelijk tot inschrijving uit. Bij de uitnodigingsbrief moeten het bestek en de aanvullende stukken worden ingesloten. De brief bevat ten minste:

[···] I- 11663 184

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

e)

de gunningscriteria, indien deze niet in de aankondiging zijn vermeld."

13 Artikel 30, leden 1 en 2, van richtlijn 93/37 bepaalt:

„1. De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn

a) hetzij alleen de laagste prijs;

b) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de technische waarde.

2. In het geval van lid 1, onder b), vermeldt de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht alle gunningscriteria die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht."

I - 11664 185

UNIVERSALE-BAU E.A.

Bepalingen van nationaal recht

14 Het Wiener Landesvergabegesetz (wet van de deelstaat Wenen inzake de gunning van overheidsopdrachten, LBG1. nr. 36/1995, hierna: „WLVergG"), bepaalt in § 48, lid 2:

„De opdracht moet worden gegund aan de inschrijving die gelet op de in de aankondiging van de opdracht vermelde criteria uit technisch en economisch oogpunt het gunstigste is [...]"

15 § 96 WLVergG, met de aanhef „Voorafgaande procedure" bepaalt in leden 1 en 2:

„1. Indien een aannemer van mening is, dat een vóór de gunning door de aanbestedende dienst genomen besluit in strijd is met deze wet en dat hij daardoor schade heeft geleden of dreigt te lijden, dient hij de aanbestedende dienst daarvan schriftelijk in kennis te stellen met opgave van redenen en onder vermelding van zijn voornemen een beroepsprocedure in te leiden.

2. De aanbestedende dienst dient na ontvangst van de in lid 1 bedoelde kennisgeving ofwel onverwijld de gestelde onrechtmatigheid te herstellen en de aannemers daarvan in kennis te stellen, ofwel de aannemer die de klacht heeft ingediend, schriftelijk mede te delen, waarom zijns inziens geen sprake is van een gestelde onrechtmatigheid."

I - 11665 186

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

16 § 97 WLVergG, met de aanhef „Verzoekschrift en beroep", luidt als volgt:

„1. Een verzoekschrift tot inleiding van een beroepsprocedure vóór de gunning is slechts ontvankelijk indien de aannemer de aanbestedende dienst aantoonbaar van de gestelde onrechtmatigheid en van zijn voornemen een beroepsprocedure in te leiden in kennis heeft gesteld (§ 96, lid 1) en de aanbestedende dienst hem niet binnen twee weken heeft medegedeeld, dat de onrechtmatigheid is hersteld.

2. Een beroepsprocedure kan worden ingeleid:

1) door een aannemer die stelt een commercieel belang te hebben bij het plaatsen van een opdracht voor leveringen of de uitvoering van werken, van opdrachten via concessieovereenkomsten voor openbare werken, of van een opdracht voor het verrichten van diensten, dan wel een opdracht op het gebied van de water- en energievoorziening of in de sectoren vervoer en telecommunicatie, voorzover het een van de nietigheidsgronden van § 101 betreft;

2) door een inschrijver die stelt dat de aanbesteding ondanks het ontbreken van uitsluitingsgronden in de zin van § 47, in strijd met § 48, lid 2, niet aan hem werd gegund.

3.

Een verzoekschrift overeenkomstig lid 2 dient te bevatten:

1) de exacte aanduiding van de betrokken aanbestedingsprocedure en van het bestreden besluit; I - 11666 187

UNIVERSALE-BAU E.A.

2) de exacte aanduiding van de aanbestedende dienst;

3) een exacte uiteenzetting van de relevante feiten;

4) gegevens omtrent de gestelde dreigende of reeds geleden schade van de verzoeker;

5) de gronden waarop de gestelde onregelmatigheid wordt gebaseerd;

6) een concrete vordering tot nietigverklaring of wijziging;

7) in de in lid 1 bedoelde gevallen, het bewijs dat de aanbestedende dienst conform de voorafgaande procedure van ยง 96 van de gestelde onrechtmatigheid en het voornemen een beroepsprocedure in te leiden in kennis is gesteld, alsmede een aanwijzing, dat de aanbestedende dienst de onrechtmatigheid niet binnen de termijn heeft hersteld.

4. Het inleiden van een beroepsprocedure heeft geen schorsende werking ten aanzien van de betrokken aanbestedingsprocedure.

[...]"

I - 11667 188

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

17 Voorts bepaalt § 98 WLVergG met het opschrift „Termijnen":

„Verzoekschriften tot inleiding van een beroepsprocedure wegens de ondervermelde onrechtmatigheden moeten binnen de onderstaande termijnen bij de Vergabekontrollsenat worden ingediend:

1) Met betrekking tot afgewezen aanvragen tot deelname: uiterlijk twee weken en in het in § 52 bedoelde geval uiterlijk drie dagen na kennisgeving van de afwijzing.

2) Met betrekking tot bepalingen in de openbare aankondiging waarin de aannemers worden uitgenodigd tot deelname aan een niet-openbare procedure of aan een procedure van gunning via onderhandeling, of met betrekking tot de aanbestedingsvoorwaarden: uiterlijk twee weken en in het in § 52 bedoelde geval uiterlijk een week vóór het verstrijken van de inzend- c.q. inschrijvingstermijn.

3) Wanneer de opdracht reeds is gegund: uiterlijk twee weken na de bekendmaking van de gunning in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen en ingeval publicatie uitblijft uiterlijk zes maanden na de gunning.

[...]"

I - 11668 189

UNIVERSALE-BAU E.A.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

18 Blijkens de verwijzingsbeschikking kondigde EBS een aanbesteding aan betreffende de gunning in het kader van een niet-openbare procedure van een opdracht voor de uitvoering van werken (terrasseringswerkzaamheden, ruw- en afbouw) ter realisering van de tweede fase biologische zuivering van de hoofdzuiveringsinstallatie te Wenen.

19 De aankondiging werd bekendgemaakt in het Amtsblatt der Stadt Wien van 17 maart 1999. Onder de rubriek „Gunningscriteria" werd daarin vermeld dat de opdracht zou worden gegund aan de economisch voordeligste inschrijving volgens de in de aankondiging vermelde criteria.

20

In de toelichtingen betreffende de aanvragen tot deelname aan de procedure omschreef EBS de voor de rangschikking van deze aanvragen vastgestelde criteria als volgt:

„Bij de rangschikking van de aanvragen tot deelname zullen de technische capaciteiten van de gegadigden, de afzonderlijke leden van een inschrijverscombinatie en de opgegeven onderaannemers in de loop van de laatste vijf jaar in aanmerking worden genomen.

De vijf best gerangschikte gegadigden worden uitgenodigd tot inschrijving.

I- 11669 190

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

De beoordeling van de ingediende dossiers vindt plaats volgens een scoringprocedure.

Hiertoe zullen de volgende bouwactiviteiten worden beoordeeld:

1.

waterzuiveringsinstallaties,

2. voorgespannen bouwelementen,

3. groot oppervlak funderingen met grindkolommen,

4. bodemverdichting door trilling,

5. hoge druk bodeminjectie met beton."

21 In die toelichtingen preciseerde EBS voor de gegadigden tevens dat de vereiste informatie volgens een bij een notaris gedeponeerde scoringprocedure zou worden beoordeeld; zij heeft inderdaad op 9 april 1999, dat wil zeggen vóór ontvangst van de eerste aanvraag tot deelname, de modaliteiten van deze procedure bij een notaris gedeponeerd.

I - 11670 191

UNIVERSALE-BAU E.A.

22

Universale-Bau en de inschrijverscombinatie (hierna gezamenlijk: „verzoeksters in het hoofdgeding") hebben hun interesse kenbaar gemaakt voor deelname aan de niet-openbare procedure, zonder eerst een beroepsprocedure met betrekking tot de voorwaarden of de opzet van de aanbesteding in te stellen. Na de mededeling van EBS bij brief van 7 juli 1999, dat zij niet tot de vijf best gerangschikte gegadigden behoorden en derhalve niet tot inschrijving zouden worden uitgenodigd, maakten zij bij de Vergabekontrollsenat bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure.

23

In het op 3 augustus 1999 ingestelde beroep verzoekt Universale-Bau de Vergabekontrollsenat primair vast te stellen dat het besluit van de aanbestedende dienst om de opdracht volgens een niet-openbare procedure te gunnen onwettig en nietig is; subsidiair, dat de beperking van het aantal tot inschrijving uitgenodigde ondernemingen tot de vijf best gekwalificeerde gegadigden onwettig en nietig is; meer subsidiair, dat de toegepaste scoringprocedure niet voldoet aan de beginselen van transparantie en controleerbaarheid en dat het besluit van de aanbestedende dienst ten aanzien van de rangschikking van de aanvragen totdeelname derhalve onwettig en nietig is; nog meer subsidiair, ten slotte dat de aanvragers bij een juiste toepassing van de scoringprocedure tot de beste vijf gegadigden behoren en dat de rangschikking van de aanbestedende dienst dus onwettig en nietig is.

24

In haar beroep van 20 september 1999 vorderde de inschrijverscombinatie het besluit om haar niet tot de vijf best gerangschikte gegadigden te rekenen onwettig te verklaren, en subsidiair de niet-openbare procedure onwettig te verklaren.

25

Verzoeksters in h e t hoofdgeding verzochten voorts o m EBS bij wege v a n

voorlopige maatregel verbod op te leggen om tot gunning over te gaan.

26

In de verwijzingsbeschikking beklemtoont de Vergabekontrollsenat enerzijds dat hij krachtens de WLVergG bevoegd is om uitspraak te doen over beroepen inzake I- 11671 192

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, de uitvoering van werken en dienstverrichtingen, en anderzijds dat hij krachtens § 6, lid 1, van het Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz van 1991 (wetboek voor de administratieve procedure, BGBl. nr. 1991/51), in de versie van BGBl. I nr. 1998/158 (hierna: „AVG") ambtshalve zijn bevoegdheid moet onderzoeken.

Hij voegt daaraan toe dat partijen volgens § 6, lid 2, AVG niet in onderlinge overeenstemming een instantie bevoegd kunnen achten of haar bevoegdheid kunnen wijzigen, en dat de omstandigheid dat EBS bij haar verkenning van de kring van gegadigden van de toepasselijkheid van het WLVergG is uitgegaan, derhalve niet volstaat om de Landesvergabekontrollsenat bevoegd te achten.

27

Om vast te stellen of hij bevoegd is moet de Vergabekontrollsenat derhalve om te beginnen nagaan of EBS een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37.

28

De Vergabekontrollsenat herinnert eraan dat blijkens het arrest van het Hof van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a (C-44/96, Jurispr. biz. I-73, punt 21) een entiteit aan de drie voorwaarden van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 moet voldoen om als publiekrechtelijke instelling in de zin van deze bepaling te kunnen worden aangemerkt.

29

N a te hebben vastgesteld dat EBS rechtspersoonlijkheid bezit en dat haar beheer

in hoofdzaak aan toezicht door de stad Wenen is onderworpen, dat wil zeggen door een territoriaal lichaam, komt de Vergabekontrollsenat tot de slotsom dat EBS voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, sub b, tweede alinea, tweede en derde streepje, van richtlijn 93/37.

30

Wat de voorwaarde van het eerste streepje van deze bepaling betreft, beklemtoont de Vergabekontrollsenat dat EBS blijkens de statuten die bij haar oprichting voor haar golden, op commerciële basis de exploitatie verzekerde van inrichtingen voor de verwijdering van bijzondere afvalstoffen. Hij preciseert dat deze I - 11672 193

UNIVERSALE-BAU E.A.

werkzaamheden niet aan de overheid waren voorbehouden of daaraan waren toegekend en dat uit de statuten niet blijkt dat EBS is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard.

31 Volgens de vaststellingen van de Vergabekontrollsenat deed zich een wezenlijke verandering voor toen EBS werd belast met de exploitatie van de hoofdzuiveringsinstallatie van de stad Wenen. In het bijzonder sloot EBS in 1985 met de stad Wenen een exploitatie-overeenkomst op basis waarvan zij de exploitatie van genoemde installatie op zich nam met personeel dat haar door de stad Wenen ter beschikking was gesteld. Op grond van twee overeenkomsten van 8 en 18 juli 1996 tussen de stad Wenen en EBS verbond de stad Wenen zich ertoe om aan EBS een passende uniforme vergoeding te betalen die een kostendekkende exploitatie moet garanderen. De Vergabekontrollsenat zet in dit verband uiteen dat EBS dit bedrijfsonderdeel niet uit winstoogmerk exploiteert. Het betreft veeleer een dooide stad Wenen aan EBS uitbestede activiteit van algemeen belang die volgens het beginsel van kostendekking wordt verricht. De Vergabekontrollsenat komt derhalve tot de slotsom dat deze activiteit van andere dan industriële of commerciële aard is.

32

Volgens de Vergabekontrollsenat is het niet de bedoeling zich aan de toepassing van geldende voorschriften te onttrekken aangezien EBS reeds in 1976 als afvalstoffenverwijderingsbedrijf is opgericht terwijl zij pas op 1 januari 1986 de exploitatie van de hoofdzuiveringsinstallatie op zich heeft genomen. Deze zienswijze vindt steun in dat tijdsverloop en eveneens in de omstandigheid dat de Republiek Oostenrijk destijds nog geen lid van de Europese Unie was en dat EBS hoe dan ook niet onder de toen nog geldende richtlijn 71/305, waarin het begrip „publiekrechtelijke rechtspersonen" werd gebezigd, viel.

33

Voorzover EBS niet reeds vanaf haar oprichting ermee was belast te voldoen aan behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, maar pas na later opgetreden veranderingen in haar activiteitengebied, vraagt de Vergabekontrollsenat zich niettemin af of EBS de voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37 vervult.

I - 11673 194

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

34

De Vergabekontrollsenat betoogt voorts dat blijkens punt I van de overeenkomst van 8 juli 1996 tussen EBS en de stad Wenen op EBS de verplichting rust de hoofdzuiveringsinstallatie uit te breiden en daartoe op eigen naam en voor eigen rekening de nodige opdrachten te geven. Er worden geen specifieke eisen gesteld aan de wijze van uitvoering van deze verplichting. De punten II en III van de overeenkomst leggen EBS evenwel een daarin nader gespecificeerde wijze van functioneren van deze installatie op, zonder evenwel de concrete vormgeving van het bouwwerk te preciseren.

35

Bovendien blijkt uit een beschikking van de dienst bouwtoezicht van 30 december 1998 dat EBS de vergunning heeft verkregen om op een terrein in eigendom van de stad Wenen te bouwen. In een brief van 8 september 1999 heeft EBS uiteengezet dat de betrokken waterzuiveringsinstallatie op haar naam en voor haar rekening wordt gebouwd, en schrijft zij met name: „De uitbreiding van de zuiveringsinstallatie behoort ons in eigendom toe. Er zal sprake zijn van overdracht van de zuiveringsinstallatie ingeval de voor onbepaalde tijd tussen de stad Wenen en ons gesloten pacht- en exploitatieovereenkomsten worden opgezegd. In dat geval zal de stad Wenen tegen betaling onze zuiveringsinstallatie overnemen. Zij moet ons de dagwaarde van de zuiveringsinstallatie betalen."

36

In die omstandigheden vraagt de Vergabekontrollsenat zich af of de betrokken opdracht in het bij hem aanhangige geding, gelet op de genoemde overeenkomsten tussen EBS en de stad Wenen, die als territoriaal lichaam in ieder geval een aanbestedende dienst is, een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, juncto artikel 1, sub c, van richtlijn 93/37 is.

37

Voor het geval dat hij zich bevoegd moet verklaren in het bij hem aanhangige geschil, stelt de Vergabekontrollsenat vervolgens de vraag of de §§ 96 tot en met 98 van de WLVergG, voorzover zij bepalen dat het beroep tegen een aanbestedingsvoorwaarde slechts binnen een bepaalde termijn ontvankelijk is, met richtlijn 89/665 verenigbaar zijn. Hij zet in dit verband uiteen dat wanneer met betrekking tot een bepaalde aanbestedingsvoorwaarde niet of niet tijdig I - 11674 195

UNIVERSALE-BAU E.A.

beroep wordt ingesteld, ten aanzien van het besluit van de aanbestedende dienst niet meer kan worden getoetst of de toegepaste aanbestedingsvoorwaarde in strijd is met het WLVergG of met richtlijn 89/665, en dat deze vraag in het kader van het bij hem aanhangige geschil van belang is aangezien EBS uitdrukkelijk stelt dat het beroep te laat is ingesteld.

38

Ten slotte beklemtoont de Vergabekontrollsenat dat hij in het bij hem aanhangige geschil tevens moet vaststellen of de aanvragen tot deelname van verzoeksters in het hoofdgeding terecht niet in aanmerking zijn genomen na de door de aanbestedende dienst vastgestelde „scoringprocedure", nu de modaliteiten daarvan pas na het verstrijken van de inzendtermijn en de gunning van de opdracht bekend zijn gemaakt. De Vergabekontrollsenat preciseert dat het niet is uitgesloten dat de uitkomsten van deze procedure van wezenlijke invloed waren op het besluit van de aanbestedende dienst.

39

Gelet op een en ander heeft de Vergabekontrollsenat des Landes Wien besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

„1) Kan een rechtspersoon die niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, doch thans wel in dergelijke behoeften voorziet, als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37/EEG worden aangemerkt?

2) Indien Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH geen aanbestedende dienst is, gaat het bij de voorgenomen realisering van de tweede fase biologische reiniging van de hoofdzuiveringsinstallatie Wenen dan om het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende I - 11675 196

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

dienst vastgestelde eisen voldoet, en dus om een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken' in de zin van artikel 1, sub a, juncto artikel 1, sub c, van richtlijn 93/37/EEG?

3) Indien de eerste of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord: verzet richtlijn 89/665/EEG zich tegen een nationale regeling die een termijn vaststelt voor het instellen van beroep tegen een concreet besluit van de aanbestedende dienst, zodat bij niet-inachtneming van deze termijn dat besluit in het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure niet meer kan worden aangevochten? Moeten de betrokkenen [binnen die termijn] alle bezwaren geldend maken, omdat anders het recht om daartegen op te komen vervalt?

4) Indien de eerste of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord: volstaat het dat de aanbestedende dienst besluit dat de aanvragen tot deelname aan de procedure zullen worden beoordeeld aan de hand van een bij een notaris gedeponeerd toetsingsreglement, of moeten de beoordelingscriteria reeds in de aankondiging respectievelijk de documenten betreffende de aanbesteding worden bekendgemaakt?"

Eerste vraag

40 Met zijn eerste vraag wenst de Vergabekontrollsenat in wezen te vernemen of een entiteit die niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, maar die naderhand wel dergelijke behoeftenvoorzieningen op zich heeft genomen die zij sindsdien daadwerkelijk verzorgt, voldoet aan de voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37 om als „publiekrechtelijke instelling" in de zin van deze bepaling te worden aangemerkt.

I - 11676 197

UNIVERSALE-BAU E.A.

Ontvankelijkheid

41 Vooraf dient te worden opgemerkt dat de Vergabekontrollsenat blijkens de verwijzingsbeschikking duidelijkheid wenst te verkrijgen over de vraag of een entiteit zoals EBS een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 is, teneinde vast te stellen of hij bevoegd is om kennis te nemen van de beroepen die verzoeksters in het hoofdgeding tegen een besluit van deze vennootschap hebben ingesteld.

42

Volgens vaste rechtspraak moet de rechtsorde van elke lidstaat de rechterlijke instantie aanwijzen die bevoegd is om kennis te nemen van geschillen betreffende individuele rechten die aan de communautaire rechtsorde zijn ontleend, echter met dien verstande dat de lidstaten gehouden zijn in elk geval een effectieve bescherming van die rechten te verzekeren. Het Hof dient zich evenwel niet in te laten met de beslechting van bevoegdheidsvragen die op het niveau van de nationale rechterlijke organisatie kunnen rijzen bij de kwalificatie van bepaalde op het gemeenschapsrecht gebaseerde rechtssituaties (zie met name arresten van 18 januari 1996, SEIM, C-446/93, Jurispr. 1996, blz. I-73, punt 32, en 17 september 1997, Dorsch Consult, C-54/96, Jurispr. blz. I-4961, punt 40).

43

Dit neemt niet weg dat het Hof bevoegd is de nationale rechter de elementen van gemeenschapsrecht te verschaffen die kunnen bijdragen tot de oplossing van de bevoegdheidsvraag waarvoor hij zich gesteld ziet (zie, met name, arrest SEIM, reeds aangehaald, punt 33, en arrest van 22 oktober 1998, IN. CO. GE.'90 e.a., C-10/97—C-22/97, Jurispr. blz. I-6307, punt 15).

44

Of EBS al dan niet als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt, is bovendien beslissend voor de antwoorden op de derde en de vierde prejudiciĂŤle vraag, waarvan de ontvankelijkheid buiten discussie staat.

I- 11677 198

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

45

De eerste vraag moet dus worden beantwoord.

Ten gronde

46

In het hoofdgeding is onomstreden dat EBS, sinds zij op grond van een in 1985 met de stad Wenen gesloten overeenkomst de exploitatie van de hoofdzuiveringsinstallatie verzorgt, inderdaad voorziet in een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard. Derhalve hangt de kwalificatie van EBS als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 af van het antwoord op de vraag of de in het eerste streepje van deze bepaling genoemde voorwaarde uitsluit dat een entiteit die niet is opgericht met het doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, doch die later, na een wijziging van haar activiteitengebied dergelijke taken op zich heeft genomen, als aanbestedende dienst wordt aangemerkt.

Bij het Hof ingediende opmerkingen

47

EBS betoogt dat zij niet als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 kan worden aangemerkt, omdat blijkens de bewoordingen van het eerste streepje van deze bepaling het enige beslissende gegeven de opdracht is waarmee zij bij haar oprichting is belast. Dat zij naderhand opdrachten van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard op zich heeft genomen verandert haars inziens niets aan haar status, omdat zij taken van industriële en commerciële aard blijft verrichten.

I - 11678 199

UNIVERSALE-BAU E.A.

48

Ook de Commissie betoogt dat EBS niet als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 kan worden aangemerkt omdat de wijziging van haar activiteiten niet voortvloeit uit een herziening in die zin van haatstatutair doel zoals dat in de statuten is omschreven, noch uit een wettelijke verplichting.

49

Verzoeksters in het hoofdgeding alsmede de Oostenrijkse en de Nederlandse regering betogen daarentegen dat de huidige activiteit van EBS en niet het op het tijdstip van haar oprichting nagestreefde doel in aanmerking moet worden genomen, en stellen dat een andere uitlegging ertoe zou leiden dat een entiteit die de facto aan de door richtlijn 93/37 gegeven definitie van het begrip aanbestedende dienst beantwoordt, zich bij de gunning van een opdracht voor de uitvoering van werken zou kunnen onttrekken aan de naleving van de voorschriften van deze richtlijn. Zij betogen verder dat de functionele uitlegging van het begrip aanbestedende dienst de enige manier is om eventuele frauduleuze handelingen te verhinderen, omdat richtlijn 93/37 anders gemakkelijk zou kunnen worden omzeild door taken van algemeen belang andere dan die van industriĂŤle of commerciĂŤle aard niet over te dragen aan een hiertoe nieuw opgerichte entiteit, maar aan een reeds bestaande entiteit die voorheen een ander doel had.

Beantwoording door het Hof

50

Het Hof heeft reeds de gelegenheid gehad om de strekking van het begrip publiekrechtelijke instelling in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37, met name gelet op de doelstelling van deze richtlijn, te preciseren.

51 Zo heeft het Hof vastgesteld, dat de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair vlak zijn gecoĂśrdineerd om belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de I - 11679 200

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (zie met name arresten van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Jurispr. blz. I-8035, punt 16 en 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk, C-237/99, Jurispr. blz. I-939, punt 41).

52 Het Hof heeft hieruit afgeleid dat richtlijn 93/37 ertoe strekt, zowel het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid dat een door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden (zie met name de reeds aangehaalde arresten University of Cambridge, punt 17, en Commissie/Frankrijk, punt 42).

53

Het Hof heeft dus geoordeeld dat het begrip publiekrechtelijke instelling in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37, gelet op voormelde doelstellingen, een functionele uitlegging moet krijgen (zie met name arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 43).

54

In punt 26 van het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., reeds aangehaald, heeft het Hof met betrekking tot de kwalificatie van een entiteit die was opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemene belang andere dan die van industriële of commerciële aard, doch die tevens commerciële activiteiten uitoefende, aldus vastgesteld dat de in artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37 gestelde voorwaarde niet inhoudt dat de betrokken entiteit uitsluitend de voorziening in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard tot taak zou mogen hebben.

55

Blijkens punt 25 van het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., reeds aangehaald, heeft het Hof in het bijzonder geoordeeld dat het zonder belang is dat de betrokken entiteit vrij is om naast de specifieke taak om in dergelijke I - 11680 201

UNIVERSALE-BAU E.A.

behoeften van algemeen belang te voorzien, andere activiteiten te verrichten, maar heeft daarentegen beslissend geacht dat die entiteit zich blijft kwijten van de taken die haar specifiek zijn opgedragen.

56

Om na te gaan of een entiteit aan de voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37 voldoet, moet derhalve worden uitgegaan van de activiteiten die zij daadwerkelijk uitoefent.

57

In dit verband zij erop gewezen dat de nuttige werking van richtlijn 93/37 niet volkomen zou zijn verzekerd indien de toepassing van het stelsel van de richtlijn op een entiteit die voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, sub b, tweede alinea, van die richtlijn, zou kunnen worden uitgesloten louter omdat zij niet reeds bij haar oprichting was belast met de taken van algemeen belang andere dan die van industriĂŤle of commerciĂŤle aard die zij in de praktijk verricht.

58

Eveneens ter verzekering van de nuttige werking van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37, mag geen onderscheid worden gemaakt naar gelang dat de statuten van een dergelijke entiteit al dan niet zijn aangepast om ze in overeenstemming te brengen met de daadwerkelijke wijzigingen in haar activiteitengebied.

59

Voorts bevatten de bewoordingen van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 geen verwijzing naar de rechtsgrondslag van de activiteiten van de betrokken entiteit.

60 Overigens dient in herinnering te worden gebracht, dat het Hof betreffende de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50, waarvan de bewoordingen overeenkomen met die van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37, reeds heeft geoordeeld dat het I - 11681 202

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

al dan niet bestaan van behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard objectief wordt beoordeeld, en dat de rechtsvorm van de bepalingen waarin die behoeften zijn geformuleerd, in dit verband niet van belang is (arrest 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96, Jurispr. blz. I-6821, punt 63).

61 In het hoofdgeding is derhalve niet relevant dat de uitbreiding van het activiteitengebied van EBS niet heeft geleid tot een wijziging van haar statuten met betrekking tot haar maatschappelijk doel.

62

Hoewel de voorziening door EBS in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard niet formeel in haar statuten is neergelegd, is zij namelijk wel voorzien in de overeenkomsten tussen EBS en de stad Wenen, zodat zij objectief kan worden vastgesteld.

63

Op de eerste vraag moet dus worden geantwoord, dat een entiteit die niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, doch die naderhand wel dergelijke behoeftenvoorziening op zich heeft genomen en die sindsdien daadwerkelijk verzorgt, aan de voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37 om als „publiekrechtelijke instelling" in de zin van deze bepaling te worden aangemerkt, voldoet mits objectief kan worden vastgesteld dat zij deze behoeftenvoorziening op zich heeft genomen.

Tweede vraag

64

Gelet op het antwoord op de eerste vraag, behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord, aangezien deze enkel aan het Hof was voorgelegd voor het geval dat de eerste vraag ontkennend zou worden beantwoord.

I-11682 203

UNIVERSALE-BAU E.A.

Derde vraag

65 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 89/665 zich verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat elk beroep tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn moet worden ingesteld en dat alle tot staving van het beroep aangevoerde bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van dat recht binnen diezelfde termijn geldend moeten worden gemaakt, zodat bij niet-inachtneming van deze termijn tegen een dergelijk besluit niet meer kan worden opgekomen of een dergelijk bezwaar niet meer geldend kan worden gemaakt.

Bij het Hof ingediende opmerkingen

66 Verzoeksters in het hoofdgeding betogen dat de korte beroepstermijnen van de §§ 97 en 98 WLVergG het de belanghebbenden niet mogelijk maakt de gronden van een negatief besluit van de aanbestedende dienst te controleren en in voorkomend geval schijngronden aan het licht te brengen. Het zou dus praktisch zijn uitgesloten dat een degelijk onderbouwd beroep met een kans van slagen binnen deze termijnen kan worden ingesteld.

67

Universale-Bau voegt daaraan toe dat de gegadigden van andere lidstaten in het algemeen de termijn van twee weken van § 98 WLVergG niet kunnen eerbiedigen, hetgeen in strijd is met de fundamentele beginselen van het gemeenschapsbeleid in de sector overheidsopdrachten, te weten enerzijds de gunning van overheidsopdrachten zonder discriminatie, en anderzijds de toegang van ondernemingen tot een gemeenschappelijke markt met ruime afzetmogelijkheden, waardoor de concurrentiepositie van de Europese ondernemingen wordt verstrekt.

68

EBS brengt daartegen in dat richtlijn 89/665 zelf een snelle en doeltreffende procedure instelt, welke korte termijnen verlangt na afloop waarvan de I - 11683 204

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

aanbestedende diensten ervan uit moeten kunnen gaan dat de procedure voor de gunning van opdrachten kan worden voortgezet. De noodzaak van korte termijnen is in het hoofdgeding juist gebleken.

69

EBS beklemtoont in het bijzonder dat niets verzoeksters in het hoofdgeding belet tijdig hun bezwaren tegen de aanbesteding kenbaar te maken, omdat zij hen er op had gewezen dat zij een „scoringprocedure" zou hanteren voor de selectie van de gegadigden die zouden worden uitgenodigd tot inschrijving, en dat zij het precieze besluitvormingsproces niet bekend zou maken. EBS voegt daaraan toe dat het beroep tegen haar besluit om bepaalde gegadigden tot inschrijving uit te nodigen binnen de kortst mogelijk termijnen moest worden genomen, omdat zij anders de procedure voor gunning van de opdracht niet had kunnen voortzetten.

Ten slotte merkt EBS op dat een beroepstermijn van twee weken voor administratieve handelingen de algemene regel is en noemt zij als voorbeeld § 63, lid 5, AVG, dat bepaalt dat binnen een termijn van twee weken tegen elk besluit van een administratieve autoriteit moet worden opgekomen.

70

De Oostenrijkse en de Nederlandse regering alsmede de Commissie betogen in wezen dat richtlijn 89/665 het aan de lidstaten overlaat om de specifieke modaliteiten te regelen die gelden voor beroepen tegen procedures voor het

plaatsen van opdrachten. Zij leiden daaruit af dat de lidstaten over een beoordelingsmarge beschikken om de beroepstermijnen vast te stellen, onder de dubbele voorwaarden dat de doelen van die richtlijn niet worden omzeild en dat de fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht worden geëerbiedigd. De Oostenrijkse regering beklemtoont voorts dat de beroepstermijnen die in het hoofdgeding aan de orde zijn, voorkomen dat de procedure voor het plaatsen van opdrachten overdreven lang wordt vertraagd en het risico verminderen dat misbruik wordt gemaakt van de voorafgaande procedure, twee doelen die in overeenstemming zijn met deze richtlijn.

Beantwoording door het Hof

71 Om te beginnen heeft richtlijn 89/665 weliswaar tot doel te garanderen dat er in alle lidstaten doeltreffende beroepsmogelijkheden bestaan ingeval van schending I- 11684 205

UNIVERSALE-BAU E.A.

van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet, opdat een daadwerkelijke naleving van de richtlijnen inzake de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten kan worden gewaarborgd, doch zij bevat geen specifieke bepaling betreffende de termijnen voor de beroepen die zij beoogt in te voeren. Het staat dus aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat om deze termijnen vast te stellen.

72

Daar het evenwel om procedurele regels gaat voor beroepen in rechte ter bescherming van de rechten die het gemeenschapsrecht aan de door besluiten van aanbestedende diensten gelaedeerde gegadigden en inschrijvers verleent, mogen zij geen inbreuk maken op de nuttige werking van richtlijn 89/665.

73

Gelet op die doelstelling van deze richtlijn, moet dus worden getoetst of een nationale regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, geen inbreuk maakt op de door het gemeenschapsrecht aan particulieren verleende rechten.

74

Er zij aan herinnerd dat richtlijn 89/665, blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans ervan, bedoeld is ter versterking van de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld.

75

De volledige verwezenlijking van het doel van richtlijn 89/665 zou in gevaar worden gebracht indien het de gegadigden en inschrijvers vrij zou staan op ieder moment van de aanbestedingsprocedure inbreuken op de regels voor het plaatsen van opdrachten op te werpen, waardoor de aanbestedende dienst verplicht zou worden om de volledige procedure opnieuw te beginnen om deze inbreuken te herstellen.

I-11685 206

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

76

Voorts voldoet de vaststelling van redelijke vervaltermijnen in beginsel aan het effectiviteitsvereiste van richtlijn 89/665, aangezien dit een toepassing van het fundamentele rechtszekerheidsbeginsel vormt (zie naar analogie met betrekking tot het gemeenschapsrechtelijk effectiviteitsbeginsel, arresten van 10 juli 1997, Palmisani, C-261/95, Jurispr. blz. I-4025, punt 28, en 16 mei 2000, Preston e.a., C-78/98, Jurispr. blz. I-3201, punt 33).

77

Gelet op w a t voorafgaat, moet worden vastgesteld enerzijds dat de termijnen zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, redelijk voorkomen, zowel uit het oogpunt van de doelen van richtlijn 89/665 zoals omschreven in punt 74 van het onderhavige arrest, als uit dat van het rechtszekerheidsbeginsel.

78

Anderzijds lijdt het geen twijfel dat sancties zoals het verval van recht waarborgen dat de onwettige besluiten van de aanbestedende diensten zodra de belanghebbenden daarvan kennis krijgen, zo snel mogelijk worden aangevochten en hersteld, eveneens in overeenstemming met de doelen van richtlijn 89/665 en met het rechtszekerheidsbeginsel.

79

Derhalve moet op de derde vraag worden geantwoord dat richtlijn 89/665 zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld en dat elke tot staving van het beroep aangevoerde onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van dit recht binnen diezelfde termijn moet worden opgeworpen, zodat het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen of een dergelijke onregelmatigheid op te werpen, mits de betrokken termijn redelijk is.

I -11686 207

UNIVERSALE-BAU E.A.

Vierde vraag

80 Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of richtlijn 93/37 zich ertegen verzet dat de aanbestedende dienst in het kader van een nietopenbare procedure volgens beoordelingsmodaliteiten die niet in de aankondiging van de opdracht of in de stukken betreffende de aanbesteding zijn vermeld, de gegadigden selecteert die tot inschrijving zullen worden uitgenodigd, ofschoon stukken waarin deze modaliteiten zijn gepreciseerd, bij een notaris zijn neergelegd.

Bij het Hof ingediende opmerkingen

81 Verzoeksters in het hoofdgeding betogen dat de door EBS gevolgde procedure die erin bestond dat aan de gegadigden noch de modaliteiten van de aangekondigde „scoringprocedure" noch het belang dat werd toegekend aan de verschillende criteria voor de rangorde van de aanvragen tot deelname bekend werden gemaakt, onverenigbaar is met beginselen van transparantie en objectiviteit. Zij voegen daaraan toe dat het respectievelijke belang van de verschillende criteria voor de rangorde in ieder geval uit de aankondiging van de opdracht moet blijken, om alle willekeur in het besluit van de aanbestedende dienst uit te sluiten en de gegadigden in staat te stellen de wettigheid daarvan te controleren en hun beroepsrecht uit te oefenen.

82 EBS en de Oostenrijkse regering stellen daarentegen dat een procedure zoals het bij een notaris neerleggen van stukken waarin de beoordelingsmodaliteiten van de gegadigden zijn gepreciseerd, voldoende waarborgen biedt voor de eerbiediging van de beginselen van non-discriminatie en objectiviteit. Zij zijn van mening dat de aanbestedende dienst op grond van deze beginselen weliswaar vooraf de procedure moet vaststellen voor de keuze van de gegadigden en dat deze selectiemethode naderhand niet meer kan worden gewijzigd, doch dat zij de aanbestedende diensten niet verplichten om de precieze modaliteiten voor de beoordeling van de gegadigden openbaar te maken.

I - 11687 208

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

83

EBS beklemtoont dat zij in het hoofdgeding de voornaamste criteria voor de rangorde van de aanvragen tot deelname in volgorde van hun belang heeft genoemd, en dat zij juist om de eerlijke en gelijkwaardige mededinging te bevorderen niet vooraf de precieze modaliteiten voor de beoordeling van de gegadigden bekend heeft gemaakt. EBS zocht immers de vijf bouwondernemingen die objectief de beste zijn voor de betrokken opdracht voor de uitvoering van werken, en niet ondernemingen die hun offertes aanpassen aan de opvattingen van de aanbestedende dienst, zoals die doorgaans kunnen worden afgeleid uit de keuze van de beoordelingsmodaliteiten.

Beantwoording door bet Hof

84

Vooraf zij beklemtoond dat in het hoofdgeding onomstreden is dat EBS van meet af aan de waarde heeft vastgesteld die aan elk van de door haar te hanteren selectiecriteria zou worden toegekend, doch dat zij hierover geen enkele inlichting heeft verschaft in de aankondiging van de opdracht, en zich ertoe heeft beperkt de stukken betreffende de „scoringprocedure" bij een notaris neer te leggen.

85

Aldus blijkt dat de verwijzende rechter in deze zaak niet wenst te vernemen of een aanbestedende dienst krachtens het gemeenschapsrecht gehouden is reeds vóór de aankondiging van de opdracht de afwegingregels vast te stellen voor de selectiecriteria die hij voornemens is te hanteren, maar dat hij het Hof enkel een vraag stelt over de naleving van de vereisten van bekendmaking van richtlijn 93/37 in het geval dat de aanbestedende dienst vooraf dergelijke regels heeft vastgesteld.

86

De vierde vraag strekt er dus toe te vernemen of richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd, dat indien de aanbestedende dienst in het kader van een I-11688 209

UNIVERSALE-BAU E.A.

niet-openbare procedure vooraf afwegingsregels heeft vastgesteld voor de criteria voor selectie van de gegadigden die tot inschrijving zullen worden uitgenodigd, deze dienst die regels in de aankondiging van de opdracht of de stukken betreffende de aanbesteding moet vermelden.

87 Voor de beantwoording van de aldus geherformuleerde vraag moet meteen worden vastgesteld, dat richtlijn 93/37 geen enkele specifieke bepaling bevat inzake de voorafgaande bekendmaking van de criteria voor de selectie van de gegadigden die in het kader van een niet-openbare procedure tot inschrijving zullen worden uitgenodigd.

88 Blijkens het opschrift en de tweede overweging van de considerans van richtlijn 93/37 heeft deze immers louter de coรถrdinatie van de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken tot doel, en voorziet zij dus niet in een uitputtende gemeenschapsregeling terzake (zie met name arrest van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punt 33).

89

Zoals blijkt uit de aanhef en de tweede en de tiende overweging van de considerans, beoogt richtlijn 93/37 niettemin de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken op te heffen teneinde deze opdrachten voor daadwerkelijke mededinging onder de aannemers van de lidstaten open te stellen (zie met name arrest Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punt 34).

90

Zoals het Hof reeds heeft beklemtoond ten aanzien van richtlijn 71/305, die zoals in punt 6 van het onderhavige arrest is opgemerkt bij richtlijn 93/37 is gecodificeerd, moeten de aanbestedende diensten met het oog op dit doel passende bekendheid geven aan de voor elke aanbesteding geldende voorwaarden en criteria (arrest van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 21).

I- 11689 210

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

91

Het beginsel van gelijkheid van behandeling, dat de basis van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vormt, verplicht immers tot transparantie, opdat de naleving ervan zou kunnen worden gecontroleerd (zie met name arresten van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C-324/98, Jurispr. blz. I-10745, punt 6 1 , en 18 juni 2002, HI, C-92/00, Jurispr. blz. I-5553, punt 45).

92

Deze op de aanbestedende dienst rustende verplichting tot transparantie houdt in, dat aan elke potentiële inschrijver passende bekendmaking wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punt 62).

93

Daaruit volgt dat de procedure voor de gunning van een overheidsopdracht in alle fasen, en met name in de fase van de selectie van de gegadigden in een niet-openbare procedure, in overeenstemming dient te zijn met zowel het beginsel van gelijke behandeling van de potentiële inschrijvers als met het beginsel van transparantie, opdat allen bij het formuleren van hun aanvraag tot deelname of hun aanbieding dezelfde kansen hebben (zie in die zin, met betrekking tot de fase van de vergelijking van aanbiedingen, arrest van 25 april 1996, Commissie/ België, C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punt 54).

94

Het is in dit perspectief dat richtlijn 93/37 overeenkomstig de tiende en de elfde overweging van de considerans ervan, vereisten inzake bekendmaking oplegt ten aanzien van de criteria zowel voor de selectie van de gegadigden als voor de gunning van de opdracht.

95

Betreffende enerzijds de selectiecriteria, vereist artikel 7, lid 2, van richtlijn 93/37, wat de procedure van gunning via onderhandelingen betreft, dat de gegadigden overeenkomstig openbaar gemaakte kwalitatieve criteria worden geselecteerd.

I - 11690 211

UNIVERSALE-BAU E.A.

96

Betreffende anderzijds de gunningscriteria, bepaalt artikel 13, lid 2, sub e, van richtlijn 93/37, dat zowel voor procedures van gunning via onderhandelingen als voor niet-openbare procedures geldt, dat deze criteria deel uitmaken van de minimale gegevens die in de uitnodigingsbrief tot inschrijving moeten worden vermeld indien zij niet reeds in de aankondiging van de opdracht zijn opgenomen.

97

Wanneer de opdracht aan de economisch voordeligste offerte wordt gegund, verplicht voorts artikel 30, lid 2, van richtlijn 93/37, dat geldt voor de openbare procedure, de niet-openbare procedure en de procedure van gunning via onderhandelingen, de aanbestedende dienst om bij alle soorten procedures in het bestek of in de aankondiging van de opdracht alle gunningscriteria te vermelden die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht. Blijkens dit artikel kan de aanbestedende dienst, wanneer hij een rangorde maakt naar volgorde van belang van de gunningscriteria die hij voornemens is te hanteren, zich niet beperken tot de loutere vermelding van die criteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht, maar moet hij bovendien de rangorde die hij heeft gekozen aan de inschrijvers meedelen.

98

Zoals het Hof immers heeft beklemtoond ten aanzien van artikel 27, lid 2, van richtlijn 90/53l/EEG van de Raad van 17 september 1990 betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 297, blz. 1), dat in wezen overeenkomt met artikel 30, lid 2, van richtlijn 93/37, is de aldus aan de aanbestedende diensten opgelegde verplichting er juist op gericht om alle potentiële inschrijvers vóór de voorbereiding van hun offertes in kennis te stellen van de gunningscriteria waaraan die offertes moeten voldoen alsmede van het relatieve belang van deze criteria, om aldus de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en van het beginsel van transparantie te waarborgen (zie arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punten 88 en 89).

99

Aldus blijkt, dat de uitlegging volgens welke de aanbestedende dienst, wanneer hij, in het kader van een niet-openbare procedure, reeds vóór de bekendmaking I - 11691 212

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

van de aankondiging van de opdracht afwegingsregels heeft vastgesteld voor de selectiecriteria die hij voornemens is te hanteren, gehouden is de gegadigden daarvan vooraf in kennis te stellen, de enige is die in overeenstemming is met het doel van richtlijn 93/37 zoals gepreciseerd in de punten 89 tot en met 92 van het onderhavige arrest, aangezien alleen deze uitlegging geschikt is om een afdoend niveau van transparantie, en bijgevolg de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling, te waarborgen in de aanbestedingsprocedures voor de opdrachten waarop deze richtlijn van toepassing is.

100 Bijgevolg moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst, wanneer hij in het kader van een niet-openbare procedure vooraf afwegingsregels heeft vastgesteld voor de criteria voor de selectie van de gegadigden die tot inschrijving zullen worden uitgenodigd, deze in de aankondiging van de opdracht of in de stukken betreffende de aanbesteding moet vermelden.

Kosten

101 De kosten door de Oostenrijkse en de Nederlandse regering, alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

I - 11692 213

UNIVERSALE-BAU E.A.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door de Vergabekontrollsenat des Landes Wien bij beschikking van 12 november 1999 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Een entiteit die niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, doch die naderhand wel dergelijke behoeftenvoorziening op zich heeft genomen en die sindsdien daadwerkelijk verzorgt, voldoet aan de voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, om als publiekrechtelijke instelling in de zin van deze bepaling te worden aangemerkt, mits objectief kan worden vastgesteld dat zij deze behoeftenvoorziening op zich heeft genomen.

2) Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, verzet zich niet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde I-11693 214

ARREST VAN 12. 12. 2002 — ZAAK C-470/99

termijn beroep moet worden ingesteld en dat elke tot staving van het beroep aangevoerde onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van dit recht binnen diezelfde termijn moet worden opgeworpen, zodat het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen of een dergelijke onregelmatigheid op te werpen, mits de betrokken termijn redelijk is.

3) Richtlijn 93/37 moet aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst, wanneer hij in het kader van een niet-openbare procedure vooraf afwegingsregels heeft vastgesteld voor de criteria voor de selectie van de gegadigden die tot inschrijving zullen worden uitgenodigd, deze in de aankondiging van de opdracht of in de stukken betreffende de aanbesteding moet vermelden.

Puissochet

Schintgen

Skouris

Gulmann Macken

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 12 december 2002.

De griffier

De president van de Zesde kamer

R. Grass

J.-P. Puissochet

I - 11694 215

SANTEX

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 27 februari 2003 *

In zaak C-327/00,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italië), in het aldaar aanhangige geding tussen

Santex SpA

en

Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, in tegenwoordigheid van: Sea Mölnlycke SpA, Artsana SpA en Fater SpA, * Procestaal: Italiaans.

I - 1907 216

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 22 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), en van artikel 6, lid 2, EU,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: J.-P. Puissochet, kamerpresident, R. Schintgen, V. Skouris (rapporteur), F. Macken en J. N. Cunha Rodrigues, rechters,

advocaat-generaal: S. Alber, griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur,

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door U. Leanza als gemachtigde, bijgestaan door M. Fiorilli, avvocato dello Stato,

— de Franse regering, vertegenwoordigd door A. Bréville-Viéville en G. de Bergues als gemachtigden,

— de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door H. Dossi als gemachtigde, I - 1908 217

SANTEX

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin en R. Amorosi als gemachtigden,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van de Italiaanse en de Franse regering en de Commissie ter terechtzitting van 6 december 2001,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 7 februari 2002,

het navolgende

Arrest

1

Bij beschikking van 23 juni 2000, ingekomen bij het Hof op 4 september daaraanvolgend, heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia krachtens artikel 234 EG twee prejudiciĂŤle vragen gesteld over de uitlegging van artikel 22 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), en van artikel 6, lid 2, EU. I - 1909 218

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

2

Deze vragen zijn gerezen in het kader van een geding tussen Santex SpA (hierna: „Santex") en Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia (hierna: „USL") betreffende een aanbestedingsprocedure voor een leveringsopdracht.

Rechtskader

De communautaire regeling

3

Artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665"), bepaalt:

„De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn."

I - 1910 219

SANTEX

4

Artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 luidt als volgt:

„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

[…]

b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure."

5

Bij richtlijn 93/36 is richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1) ingetrokken. Ingevolge artikel 33, tweede alinea, van richtlijn 93/36 gelden verwijzingen in artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 naar de aldus ingetrokken richtlijn als verwijzingen naar richtlijn 93/36.

I -1911 220

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

6

Artikel 22 van richtlijn 93/36 bepaalt:

„1. In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de leverancier worden aangetoond aan de hand van een of meer van de volgende referenties:

[...]

c) een verklaring betreffende de totale omzet van de leverancier en van zijn omzet in producten waarop de opdracht betrekking heeft, dit alles over de laatste drie boekjaren.

2. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging of in de uitnodiging tot inschrijving de referenties aan die zij verlangen, evenals de andere, niet in lid 1 genoemde bewijsstukken die moeten worden overgelegd.

3. Indien de leverancier om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen aan de hand van andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht."

I - 1912 221

SANTEX

De nationale regeling

7

Artikel 22 van richtlijn 93/36 werd in de Italiaanse rechtsorde omgezet bij artikel 13 van decreto legislativo (wetsbesluit) nr. 358 van 24 juli 1992, met als opschrift „Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE" (Gecoördineerde tekst van de bepalingen betreffende overheidsopdrachten voor leveringen ter uitvoering van richtlijnen 77/62/EEG, 80/767/EEG en 88/295/EEG, GURI nr. 188 van 11 augustus 1992, supplemento ordinario nr. 104, blz. 5; hierna: „wetsbesluit nr. 358/1992"). Dit laatste artikel bepaalt:

„1. De financiële en economische draagkracht van de concurrerende ondernemingen kan worden aangetoond aan de hand van een van de volgende documenten:

[...]

c)

een verklaring betreffende de totale omzet van de onderneming en van haar omzet in producten waarop de opdracht betrekking heeft, dit alles over de laatste drie boekjaren.

2. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging of in de uitnodiging tot inschrijving de in lid 1 bedoelde documenten aan die zij verlangen, evenals de eventuele referenties die moeten worden overgelegd. [...]

I-1913 222

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

3. Indien de leverancier om gegronde redenen niet in staat is de gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen aan de hand van andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht."

8

Artikel 36, lid 1, van regio decreto (koninklijk besluit) nr. 1054 van 26 juni 1924 tot goedkeuring van de „Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato" (Gecoördineerde tekst van de wetten op de Consiglio di Stato, GURI nr. 158 van 7 juli 1924; hierna: „koninklijk besluit nr. 1054/1924"), waarvan het toepassingsgebied tot de administratieve rechtbanken is uitgebreid bij artikel 19 van wet nr. 1034 van 6 december 1971 houdende „Istituzione dei tribunali amministrativi regionali" (Oprichting van regionale administratieve rechtbanken, GURI nr. 314 van 13 december 1971, blz. 7891), bepaalt:

„Behoudens de gevallen waarin de termijnen bij bijzondere wetten inzake de beroepsprocedure zijn vastgesteld, is de termijn voor het instellen van beroep bij de Consiglio di Stato, afdeling rechtspraak, 60 dagen vanaf de datum waarop het administratieve besluit officieel ter kennis werd gebracht in de vorm en volgens de modaliteiten vastgesteld bij uitvoeringsbesluit, of vanaf de datum waarop de belanghebbende daarvan volledig kennis heeft gekregen [...]"

9

Artikel 5 van wet nr. 2248 van 20 maart 1865, „Legge sul contenzioso amministrativo" (wet inzake administratiefrechtelijke geschillen; hierna: „wet nr. 2248/1865"), bepaalt:

„De rechterlijke instanties passen de algemene en plaatselijke bestuursrechtelijke handelingen toe voorzover deze in overeenstemming zijn met de wetten."

I - 1914 223

SANTEX

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

10 Blijkens de verwijzingsbeschikking heeft USL op 23 oktober 1996 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een aanbestedingsbericht gepubliceerd voor rechtstreekse levering aan huis van absorberende producten voor mensen met incontinentieproblemen voor een bedrag van naar schatting 1 067 372 000 ITL per jaar.

1 1 Dit bericht bevatte een clausule volgens welke alleen ondernemingen zouden worden toegelaten die „over de laatste drie boekjaren voor eenzelfde dienst als die waarop de aanbesteding betrekking heeft, een totale omzet hebben behaald van ten minste het drievoudige van het met de opdracht gemoeide bedrag" (hierna: „omstreden clausule").

12 Bij brief van 25 november 1996 heeft Santex aan de aanbestedende dienst laten weten dat deze clausule haars inziens een onrechtmatige beperking van de mededinging inhield. Gelet op het feit dat de plaatselijke medisch-sociale centra pas sedert korte tijd dit soort diensten leveren, zou de toepassing van deze clausule de onderneming aan wie de opdracht bij de vorige aanbestedingsprocedure was gegund, een ongerechtvaardigd voordeel verlenen en vele gegadigden — waaronder Santex zelf — uitsluiten, hoewel Santex het laatste jaar een totale omzet had behaald van tweemaal het geschatte jaarlijkse bedrag van de opdracht.

13 Naar aanleiding van deze opmerkingen heeft USL het onderzoek van de inschrijvingen uitgesteld. Zij heeft de inschrijvers om overlegging van aanvullende stukken verzocht en meegedeeld dat de omstreden clausule als een verwijzing naar de totale omzet van de ondernemingen kon worden uitgelegd. De omzet betreffende levering van dezelfde producten als die waarop de opdracht betrekking heeft, zou niet als een voorwaarde voor toelating tot de procedure worden beschouwd, maar als een van de criteria ter beoordeling van de kwaliteit van de inschrijvingen.

I - 1915 224

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

14 Tegen deze uitlegging werd bezwaar gemaakt door Sca Mölnlycke SpA (hierna: „Mölnlycke") aan wie de opdracht voor de levering van die producten voor de vorige periode was gegund. Zij heeft USL een brief gezonden waarin zij aandrong op strikte inachtneming van de omstreden clausule.

15 Bij brief van 24 januari 1997 heeft USL dit bezwaar van Mölnlycke impliciet aanvaard en heeft zij de inschrijvers opnieuw verzocht, mee te delen welke omzet zij hadden behaald met de levering van dezelfde producten als die waarop de opdracht betrekking heeft, met vermelding van de verzorgingsinstellingen waaraan deze producten werden geleverd.

16 Op 20 februari 1997 heeft USL alle ondernemingen die niet aan het in de omstreden clausule gestelde economische vereiste voldeden, waaronder Santex, van de aanbestedingsprocedure uitgesloten (hierna: „besluit van uitsluiting"). De opdracht werd aan Mölnlycke gegund bij besluit van 8 april 1997 (hierna: „gunningsbesluit" ).

17 Van oordeel dat zij de opdracht in de wacht zou hebben gesleept indien zij was toegelaten, heeft Santex bij het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia beroep tot nietigverklaring van met name het besluit van uitsluiting, het gunningsbesluit en het aanbestedingsbericht ingesteld wegens schending van de wet en bevoegdheidsoverschrijding. Verder heeft zij als voorlopige maatregel de opschorting van de uitvoering van de bestreden handelingen gevorderd.

18 USL alsmede Mölnlycke, die in het hoofdgeding is tussengekomen, hebben opgeworpen dat het beroep tot nietigverklaring van het aanbestedingsbericht te laat is ingesteld. "Welnu, alleen dit bericht heeft Santex rechtstreeks schade berokkend door haar te beletten aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen.

I- 1916 225

SANTEX

19 Bij beschikking in kort geding van 29 mei 1997 heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia de uitvoering van de bestreden handelingen opgeschort. Het Tribunale oordeelde dat, zelfs indien de vordering tot nietigverklaring van het aanbestedingsbericht te laat was ingesteld, de omstreden clausule niettemin buiten toepassing diende te worden gelaten wegens schending van de beginselen van het communautaire mededingingsrecht.

20

Bij beschikking van 29 augustus 1997 heeft de Consiglio di Stato (Italië) deze beschikking van de verwijzende rechter vernietigd.

21 Na de beëindiging van de procedure in kort geding heeft USL het contract gesloten met Mölnlycke.

22

Het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, waarnaar de Consiglio di Stato de zaak heeft verwezen voor een uitspraak ten gronde, wijst er in zijn verwijzingsbeschikking op dat zijns inziens de omstreden clausule de toegang tot een aanbestedingsprocedure beperkt in strijd met artikel 22 van richtlijn 93/36, dat woordelijk is overgenomen in artikel 13 van wetsbesluit nr. 358/1992.

23

De verwijzende rechter is in het bijzonder van oordeel dat deze clausule in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en met het non-discriminatiebeginsel, aangezien zij verder gaat dan voor toetsing van de economische en financiële draagkracht van de inschrijvers is vereist. Daardoor wordt aan ondernemingen met een machtspositie op de betrokken markt een ongerechtvaardigd voordeel toegekend ten koste van ondernemingen die hun betrouwbaarheid met andere middelen kunnen bewijzen.

I - 1917 226

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

24

Deze rechter merkt evenwel op dat hij eerst uitspraak dient te doen over de door USL en Mölnlycke opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid. Indien wordt aangenomen dat de omstreden clausule Santex vanaf het ogenblik van het aanbestedingsbericht heeft verhinderd, deel te nemen aan de procedure, moet zijns inziens daaruit worden afgeleid dat deze clausule binnen een termijn van 60 dagen vanaf de kennisname ervan door Santex had moeten worden aangevochten overeenkomstig artikel 36 van koninklijk besluit nr. 1054/1924.

25

De verwijzende rechter verklaart dat de Consiglio di Stato op grond van artikel 5 van wet nr. 2248/1865 algemeen heeft geoordeeld dat een administratieve rechterlijke instantie, net als een rechter behorend tot de rechterlijke macht, een bestuursrechtelijke bepaling buiten toepassing kan laten wanneer die in strijd is met een hogere rechtsregel en een subjectief recht aantast.

26

Volgens vaste rechtspraak van de Consiglio di Stato op het gebied van overheidsopdrachten moeten handelingen die het recht op deelname aan een aanbesteding rechtstreeks aantasten, op straffe van verval worden aangevochten binnen de normale termijn van 60 dagen, en kunnen aanbestedingsberichten of clausules daarvan na het verstrijken van deze termijn niet meer buiten toepassing worden gelaten.

27

Volgens de verwijzende rechter dient het beginsel van artikel 5 van wet

nr. 2248/1865 ook te gelden wanneer clausules van een aanbestedingsbericht het gemeenschapsrecht schenden. Om een doeltreffende bescherming van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten te verzekeren, moet het mogelijk zijn, de omstreden clausule buiten toepassing te laten ongeacht of de nationale procesregels zijn geëerbiedigd.

I- 1918 227

SANTEX

28

De verwijzende rechter is van mening dat de omstandigheden van het hoofdgeding lijken te rechtvaardigen dat de omstreden clausule niet wordt toegepast, overeenkomstig de in het vorige punt uiteengezette benadering. Hij merkt allereerst op dat USL Santex heeft doen geloven dat de omstreden clausule restrictief zou worden uitgelegd of in de loop van de aanbestedingsprocedure zou worden geherformuleerd. Daardoor heeft USL onzekerheid gecreĂŤerd die nadelig was voor het tijdig instellen van een beroep en heeft zij de toepassing van het gemeenschapsrecht op de procedure van gunning van de betrokken leveringsopdracht uiterst moeilijk of zelfs onmogelijk gemaakt.

29

De vaststelling dat de in het hoofdgeding bestreden handelingen onwettig zijn, is voorts in het voordeel van de overheid, die er belang bij heeft de aanbesteding open te stellen voor een zo groot mogelijke groep deelnemers.

30

Voorts is het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia van oordeel dat deze problematiek tevens dient te worden onderzocht tegen de achtergrond van de bescherming van de grondrechten bedoeld in de artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

31 Gelet op het voorgaande heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciĂŤle vragen gesteld:

„1) Moet artikel 22 van richtlijn 93/36/EEG van 14 juni 1993 aldus worden uitgelegd dat de bevoegde nationale rechter verplicht is om de burgers van de Unie die worden benadeeld door in strijd met het gemeenschapsrecht genomen besluiten, te beschermen door met toepassing van artikel 5 van de Italiaanse wet van 20 maart 1865 ook clausules van een aanbestedingsbericht I- 1919 228

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

die in strijd zijn met het gemeenschapsrecht, maar niet binnen de in het nationale procesrecht gestelde korte vervaltermijn zijn aangevochten, buiten toepassing te laten, en het gemeenschapsrecht ambtshalve toe te passen, telkens wanneer vaststaat dat enerzijds de toepassing van het gemeenschapsrecht uiterst moeilijk of althans ingewikkeld wordt gemaakt, en anderzijds een communautair of nationaal algemeen belang de toepassing daarvan rechtvaardigt?

2) Leidt artikel 6, lid 2, EU, waarin wordt verklaard dat de Unie de door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde grondrechten eerbiedigt, en waarin aldus het beginsel van daadwerkelijke rechtsbescherming in de zin van de artikelen 6 en 13 van dit laatste verdrag wordt overgenomen, tot dezelfde conclusie?"

De eerste vraag

Voor het Hof aangevoerde argumenten

32

De Italiaanse regering betoogt dat het rechtszekerheidsbeginsel rechtvaardigt dat een aanbestedingsbericht niet meer kan worden aangevochten wanneer sinds de publicatie ervan meer dan 60 dagen zijn verstreken. Anders zouden de rechtmatige verwachtingen van concurrenten die overtuigd zijn van de regelmatigheid van de aanbestedingsprocedure, worden aangetast.

33

De Italiaanse regering verwijst naar de rechtspraak van het Hof, volgens welke bij ontbreken van een gemeenschapsregeling elke lidstaat zelf de procesregels dient te I - 1920 229

SANTEX

bepalen voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen. Zij verklaart dat in casu de nationale regel de in deze rechtspraak gestelde voorwaarden vervult. Zij wijst er in het bijzonder op dat de Italiaanse rechtsorde niet discrimineert, aangezien elke schending van het recht, ongeacht of het om nationaal recht dan wel om gemeenschapsrecht gaat, kan leiden tot de nietigverklaring van de betrokken bestuursrechtelijke handeling, en niets een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht in de weg staat.

34

Verder betoogt de Italiaanse regering dat aanvaarding dat de nationale rechter de nationale procesregels buiten toepassing mag laten wanneer de onwettige handeling wordt aangevochten wegens schending van het gemeenschapsrecht, ertoe zou leiden dat de bescherming van de rechten van de justitiabelen op ongerechtvaardigde wijze verschilt naargelang deze rechten voortvloeien uit het gemeenschapsrecht of uit het nationale recht.

35

De Franse regering is van mening dat een nationale rechter niet ambtshalve dient na te gaan, of een nationale handeling verenigbaar is met een communautaire bepaling wanneer deze handeling niet binnen de door de nationale procesregels gestelde termijn werd aangevochten.

36

De in het hoofdgeding omstreden bepalingen inzake vervaltermijnen zijn bepalingen van openbare orde die niet terzijde kunnen worden geschoven door de partijen of de nationale rechter. De vervaltermijn van 60 dagen beoogt met name uitvoering te geven aan het rechtszekerheidsbeginsel door de mogelijkheid van betwisting van in een aanbestedingsbericht opgenomen clausules te regelen en in de tijd te beperken. Deze termijn kan niet worden geacht de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk te maken.

I - 1921 230

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

37

Volgens de Franse regering kan alleen in het geval dat de aanbestedende dienst door zijn handelwijze heeft bijgedragen tot de niet-inachtneming van de vervaltermijn, worden overwogen om de belanghebbende, naast de mogelijkheid om een schadevergoeding te verkrijgen voor het geleden nadeel, tevens de mogelijkheid te bieden om beroep in te stellen na het verstrijken van die termijn.

In casu had Santex evenwel moeten beseffen dat zij zich op alle hypotheses diende voor te bereiden door binnen de termijn beroep in te stellen tegen het aanbestedingsbericht en daarnaast haar gesprekken met de aanbestedende dienst voort te zetten.

38

De Oostenrijkse regering is van mening dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag wenst te vernemen of de communautaire bepalingen inzake overheidsopdrachten zich verzetten tegen de toepassing van nationale bepalingen inzake vervaltermijnen. Daarvoor dient te rade te worden gegaan met richtlijn 89/665.

39

Aangezien deze richtlijn geen enkele bepaling bevat die voorziet in vervaltermijnen voor het instellen van beroepen in procedures van plaatsing van overheidsopdrachten, kunnen de lidstaten deze materie zelf regelen onder de dubbele voorwaarde dat de doelstellingen van de richtlijn niet worden omzeild en dat de uit het EG-Verdrag voortvloeiende beginselen van effectiviteit en gelijke behandeling worden geĂŤerbiedigd.

40

De Oostenrijkse regering voegt eraan toe dat de betrokken nationale bepalingen er niet alleen voor zorgen dat de aanbestedingsprocedure sneller verloopt, maar ook het risico van onrechtmatige beroepen verminderen en tegelijkertijd de bescherming van de rechten van alle inschrijvers bevorderen. Deze bepalingen doen geenszins afbreuk aan de beginselen van effectiviteit en gelijke behandeling.

Derhalve verzet richtlijn 89/665 zich niet tegen de toepassing ervan.

I - 1922 231

SANTEX

41 De Commissie stelt eveneens dat de eerste vraag tegen de achtergrond van richtlijn 89/665 dient te worden beoordeeld, aangezien het hoofdgeding een overheidsopdracht betreft.

42

Dienaangaande merkt zij op dat de lidstaten volgens deze richtlijn ervoor moeten zorgen dat tegen onwettige besluiten van de aanbestedende dienst doeltreffend en snel beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, ongeacht of een eerder besluit binnen de gestelde termijnen werd aangevochten. Zowel een besluit tot uitsluiting van een aanbesteding als een gunningsbesluit zijn door de aanbestedende dienst genomen besluiten in de zin van deze richtlijn.

Beoordeling door het Hof

43

O m te beginnen zij eraan herinnerd dat het voor de verwijzende rechter een uitgemaakte zaak is dat de omstreden clausule onverenigbaar is met artikel 22 van richtlijn 93/36 en met artikel 13 van wetsbesluit nr. 358/1992. Dit werd reeds uiteengezet in de punten 22 en 23 van dit arrest.

44

Zoals hij in zijn verwijzingsbeschikking heeft opgemerkt, kan hij het beroep in het hoofdgeding evenwel niet ontvankelijk verklaren wanneer hij de nationale procesregels toepast. Volgens deze procesregels heeft het verstrijken van de termijn voor het instellen van beroep tegen een aanbestedingsbericht tevens tot gevolg dat alle aan de onwettigheid van dit bericht ontleende rechtsmiddelen om een ander besluit van de aanbestedende dienst aan te vechten, niet-ontvankelijk zijn.

I - 1923 232

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

45

Verder blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia van mening is dat het gedrag van de aanbestedende dienst in het hoofdgeding de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt voor de inschrijver die door de omstreden clausule wordt gelaedeerd.

46

De verwijzende rechter wenst dus te vernemen of hij in deze omstandigheden krachtens het gemeenschapsrecht gehouden is de nationale bepalingen inzake vervaltermijnen buiten toepassing te laten teneinde het middel ontvankelijk te verklaren dat aan schending van het gemeenschapsrecht door de omstreden clausule wordt ontleend en dat wordt aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen besluiten die de aanbestedende dienst later op basis van deze clausule heeft genomen.

47

Opgemerkt zij dat de modaliteiten van de rechterlijke toetsing van besluiten die in

het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zijn genomen, niet zijn opgenomen in richtlijn 93/36, maar uitsluitend in richtlijn 89/665. Deze laatste bevat de minimumvoorwaarden waaraan de beroepsprocedures in de nationale rechtsorden moeten voldoen om de eerbiediging van de communautaire regels inzake overheidsopdrachten te verzekeren.

48

Gelet op het voorgaande moet de eerste vraag aldus worden begrepen dat zij in wezen erop is gericht te vernemen of richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer is aangetoond dat een aanbestedende dienst door zijn gedrag de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt voor een burger van de Unie die door een besluit van deze aanbestedende dienst is gelaedeerd, zij de bevoegde nationale rechter verplicht om de rechtsmiddelen ontvankelijk te verklaren die aan de onverenigbaarheid van het aanbestedingsbericht met het gemeenschapsrecht zijn ontleend en die worden aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen dit besluit, in voorkomend geval met gebruikmaking van de in het nationale recht voorziene mogelijkheid van buitentoepassinglating van de nationale regels inzake vervaltermijnen volgens welke een dergelijke onverenigbaarheid niet meer kan worden aangevoerd na het verstrijken van de termijn voor het instellen van beroep tegen het aanbestedingsbericht.

I - 1924 233

SANTEX

49

Met betrekking tot de aldus geherformuleerde vraag zij eraan herinnerd dat het Hof zich reeds algemeen heeft uitgesproken over de verenigbaarheid met richtlijn 89/665 van nationale regels die vervaltermijnen stellen voor beroepen tegen in die richtlijn bedoelde besluiten van aanbestedende diensten.

50

In punt 79 van het arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a. (C-470/99, Jurispr. blz. I-11617), heeft het Hof immers geoordeeld dat richtlijn 89/665 zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld en dat elke tot staving van het beroep aangevoerde onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht binnen diezelfde termijn moet worden opgeworpen, zodat het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen of een dergelijke onregelmatigheid op te werpen, mits de betrokken termijn redelijk is.

51 Het Hof heeft met name vastgesteld dat het aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat staat om de termijnen vast te stellen voor de beroepen in rechte ter bescherming van de rechten die het gemeenschapsrecht aan de door besluiten van aanbestedende diensten gelaedeerde gegadigden en inschrijvers verleent, maar dat deze termijnen geen afbreuk mogen doen aan de nuttige werking van richtlijn 89/665, die beoogt te verzekeren dat tegen de door deze aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punten 71, 72 en 74).

52 In deze omstandigheden heeft het Hof opgemerkt dat de vaststelling van redelijke vervaltermijnen in beginsel voldoet aan het effectiviteitsvereiste van richtlijn 89/665, aangezien dit een toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel vormt (arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 76).

I - 1925 234

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

53

Derhalve dient te worden onderzocht of de in het hoofdgeding omstreden vervaltermijn voldoet aan de vereisten van richtlijn 89/665 zoals die voortvloeien uit de in de punten 50 tot en met 52 van dit arrest vermelde rechtspraak.

54

De vervaltermijn van 60 dagen die volgens artikel 36, lid 1, van koninklijk besluit nr. 1054/1924, zoals dit door de Consiglio di Stato is uitgelegd, ter zake van overheidsopdrachten geldt, lijkt redelijk te zijn gelet op het doel van richtlijn 89/665 en het rechtszekerheidsbeginsel.

55 Een dergelijke termijn, die ingaat op de datum van kennisgeving van de handeling of op de datum waarop de belanghebbende daarvan volledig kennis heeft gekregen, is ook in overeenstemming met het effectiviteitsbeginsel, aangezien hij op zich de uitoefening van de rechten die de belanghebbende in voorkomend geval aan het gemeenschapsrecht ontleent, niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt.

56

Voor de toepassing van het effectiviteitsbeginsel moet ieder geval waarin de vraag rijst of een nationale procesregel de toepassing van het gemeenschapsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, evenwel worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele procedure, en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan (zie arrest van 14 december 1995, Peterbroeck, C-312/93, Jurispr. blz. I-4599, punt 14).

57

Ook al is een vervaltermijn als die waaromtrent de discussie in het hoofdgeding draait, op zich niet in strijd met het effectiviteitsbeginsel, toch kan niet worden uitgesloten dat in de bijzondere omstandigheden van de aan de verwijzende rechter voorgelegde zaak, de toepassing van deze termijn schending van dat beginsel kan opleveren.

I - 1926 235

SANTEX

58

In dit verband dient in aanmerking te worden genomen dat in casu de omstreden clausule weliswaar ter kennis van de belanghebbenden is gebracht op het ogenblik van de publicatie van het aanbestedingsbericht, maar dat de aanbestedende dienst door zijn gedrag onzekerheid heeft gecreĂŤerd met betrekking tot de juiste interpretatie van deze bepaling en dat deze onzekerheid pas door het besluit van uitsluiting is weggenomen.

59

Uit de door de verwijzende rechter verstrekte informatie blijkt immers dat USL eerst heeft laten uitschijnen dat zij rekening zou houden met de door Santex geformuleerde bezwaren en het in de omstreden clausule vervatte economische vereiste niet zou toepassen in de fase van toelating van de inschrijvingen. Het is pas bij het besluit waarbij alle inschrijvers die dit vereiste niet vervulden, van de aanbestedingsprocedure werden uitgesloten, dat de aanbestedende dienst zijn definitieve standpunt over de interpretatie van de omstreden clausule heeft meegedeeld.

60 Derhalve moet worden aangenomen dat in het hoofdgeding de gelaedeerde inschrijver pas op het ogenblik van de kennisneming van het besluit van uitsluiting te weten is gekomen hoe de aanbestedende dienst deze clausule van het aanbestedingsbericht daadwerkelijk interpreteerde. Aangezien de termijn voor het instellen van beroep tegen dit bericht toen reeds was verstreken, werd deze inschrijver als gevolg van de regels inzake vervaltermijnen elke mogelijkheid ontnomen om tegen de latere — voor hem nadelige — besluiten in rechte te doen gelden dat deze interpretatie onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

61 Gelet op het bestaan van een vervaltermijn kan de onstandvastige houding van de aanbestedende dienst in casu worden beschouwd als een omstandigheid die de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten voor de gelaedeerde inschrijver uiterst moeilijk heeft gemaakt.

I - 1927 236

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

62

Aangezien alleen de verwijzende rechter bevoegd is om de nationale regeling uit te leggen en toe te passen, dient hij in omstandigheden als die van het hoofdgeding de regels inzake deze vervaltermijn zo veel mogelijk met inachtneming van het effectiviteitsbeginsel van richtlijn 89/665 uit te leggen.

63

Blijkens de rechtspraak van het Hof staat het immers aan de nationale rechter om de nationale bepalingen die hij moet toepassen, zo veel mogelijk in overeenstemming met de eisen van het gemeenschapsrecht uit te leggen (zie met name arresten van 5 oktober 1994, Van Munster, C-165/91, Jurispr. blz. I-4661, punt 34, en 26 september 2000, Engelbrecht, C-262/97, Jurispr. blz. I-7321, punt 39).

64

Indien een dergelijke toepassing in overeenstemming met het gemeenschapsrecht onmogelijk is, is de nationale rechter verplicht het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten te beschermen, daarbij zo nodig de nationale bepalingen buiten toepassing latend indien de toepassing daarvan in het betrokken geval tot een met het gemeenschapsrecht strijdig resultaat zou leiden (zie met name arrest van 5 maart 1998, Solred, C-347/96, Jurispr. blz. I-937, punt 30, en arrest Engelbrecht, reeds aangehaald, punt 40).

65 Bijgevolg dient de verwijzende rechter in omstandigheden als die van het hoofdgeding de inachtneming van het effectiviteitsbeginsel van richtlijn 89/665 te verzekeren door zijn nationaal recht aldus toe te passen dat de inschrijver die wordt geschaad door een in strijd met het gemeenschapsrecht genomen besluit van de aanbestedende dienst, de mogelijkheid behoudt om aan deze schending ontleende rechtsmiddelen aan te voeren ter ondersteuning van beroepen tegen andere besluiten van de aanbestedende dienst, in voorkomend geval met gebruikmaking van de volgens deze rechter in artikel 5 van wet nr. 2248/1865 voorziene mogelijkheid om de nationale regels inzake vervaltermijnen voor deze beroepen buiten toepassing te laten.

I - 1928 237

SANTEX

66

Mitsdien moet op de eerste prejudiciĂŤle vraag worden geantwoord dat richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer is aangetoond dat een aanbestedende dienst door zijn gedrag de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt voor een burger van de Unie die door een besluit van deze aanbestedende dienst is gelaedeerd, zij de bevoegde nationale rechter verplicht om de rechtsmiddelen ontvankelijk te verklaren die aan de onverenigbaarheid van het aanbestedingsbericht met het gemeenschapsrecht zijn ontleend en die worden aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen dit besluit, in voorkomend geval met gebruikmaking van de in het nationale recht voorziene mogelijkheid van buitentoepassinglating van de nationale regels inzake vervaltermijnen volgens welke een dergelijke onverenigbaarheid niet meer kan worden aangevoerd na het verstrijken van de termijn voor het instellen van beroep tegen het aanbestedingsbericht.

Tweede vraag

67

Gezien het antwoord op de eerste vraag behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

Kosten

68

De kosten door de Italiaanse, de Franse en de Oostenrijkse regering alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

I - 1929 238

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia bij beschikking van 23 juni 2000 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moet aldus worden uitgelegd dat wanneer is aangetoond dat een aanbestedende dienst door zijn gedrag de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt voor een burger van de Unie die door een besluit van deze aanbestedende dienst is gelaedeerd, zij de bevoegde nationale rechter verplicht om de rechtsmiddelen ontvankelijk te verklaren die aan de onverenigbaarheid van het aanbestedingsbericht met het gemeenschapsrecht zijn ontleend en die worden aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen dit besluit, in voorkomend geval met gebruikmaking van de in het nationale recht voorziene mogelijkheid van buitentoepassinglating van de nationale regels inzake vervaltermijnen volgens welke een dergelijke onverenigbaarheid niet meer kan worden aangevoerd na het verstrijken van de termijn voor het instellen van beroep tegen het aanbestedingsbericht.

Puissochet

Schintgen

Macken

Skouris Cunha Rodrigues

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 27 februari 2003.

De griffier

De president van de Zesde kamer

R. Grass

J.-P. Puissochet

I - 1930 239

GAT

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 19 juni 2003 *

In zaak C-315/01,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen

Gesellschaft für Abfallentsoigungs-Technik GmbH (GAT)

en

Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (ÖSAG),

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, biz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, biz. 1), alsmede van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), * Procestaal: Duits.

I - 6379 240

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: J.-P. Puissochet, kamerpresident, R. Schintgen (rapporteur), V. Skouris, F. Macken en J. N. Cunha Rodrigues, rechters,

advocaat-generaal: L. A. Geelhoed, griffier: R. Grass,

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT), vertegenwoordigd door S. Korn, Universitätsassistent,

— de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde,

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin als gemachtigde, bijgestaan door R. Roniger, Rechtsanwalt,

gezien het rapport van de rechter-rapporteur,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 10 oktober 2002, I - 6380 241

GAT

het navolgende

Arrest

1

Bij beschikking van 11 juli 2001, ingekomen bij het Hof op 13 augustus daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG vijf prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665"), alsmede van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1).

2

Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Gesellschaft für AbfallentsorgungsTechnik GmbH (hierna: „GAT") en Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (hierna: „ÖSAG") betreffende de gunning van een overheidsopdracht voor leveringen waarop GAT had ingeschreven.

I - 6381 242

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

Toepasselijke bepalingen

Bepalingen van gemeenschapsrecht

Richtlijn 89/665

3

Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt:

„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.

[...]

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen."

I - 6382 243

GAT

4

Artikel 2, leden 1, 2, 6 en 8, van richtlijn 89/665 luidt:

„1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;

b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiĂŤle specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;

c)

schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.

2. De in lid 1 bedoelde bevoegdheden kunnen worden opgedragen aan afzonderlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende aspecten van de beroepsprocedures.

[...]

I - 6383 244

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

6. De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.

Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.

[...]

8. Wanneer de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties geen gerechten zijn, moeten hun beslissingen steeds schriftelijk met redenen worden omkleed. Bovendien moeten in dat geval procedures worden gewaarborgd waarmee tegen de door de bevoegde basisinstantie genomen vermoede onwettige maatregelen of vermoede tekortkomingen bij de uitoefening van de haar opgedragen bevoegdheden, beroep kan worden ingesteld bij een rechter of bij een andere instantie die een gerecht is in de zin van artikel [234] van het Verdrag en onafhankelijk is van de aanbestedende diensten en de basisinstantie.

Voor de benoeming en de beëindiging van het mandaat van de leden van deze onafhankelijke instantie gelden dezelfde voorwaarden als voor rechters, voor wat betreft de voor de benoeming bevoegde autoriteit, de duur van hun mandaat en hun afzetbaarheid. Ten minste de voorzitter van deze onafhankelijke instantie moet dezelfde juridische en beroepskwalificaties hebben als een rechter. De onafhankelijke instantie neemt haar besluiten na een procedure op tegenspraak en deze besluiten zijn, met middelen die door elke lidstaat worden vastgesteld, juridisch bindend."

I - 6384 245

GAT

Richtlijn 93/36

5

Artikel 15, lid 1, van richtlijn 93/36, dat deel uitmaakt van titel IV, hoofdstuk 1, „Gemeenschappelijke regels inzake deelneming", bepaalt:

„De gunning geschiedt, met inachtneming van artikel 16, op de grondslag van de in hoofdstuk 3 van deze titel vervatte criteria, nadat de geschiktheid van de leveranciers die niet uit hoofde van artikel 20 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 22, 23 en 24 vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid."

6

Artikel 23, lid 1, sub a en d, van richtlijn 93/36, dat deel uitmaakt van titel IV, hoofdstuk 2, „Criteria voor de kwalitatieve selectie", luidt:

„De technische bekwaamheid van de leverancier kan op een of meer van de volgende manieren worden bewezen, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid en het gebruik van de te leveren producten:

a)

aan de hand van een lijst van de voornaamste leveringen die hij gedurende de afgelopen drie jaar heeft verricht, met vermelding van hun bedrag en datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren:

— in geval van leveringen aan de overheid, worden de leveringen aangetoond door certificaten die door de bevoegde autoriteit zijn opgesteld of goedgekeurd; I - 6385 246

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

— in geval van leveringen aan particulieren, worden de certificaten opgesteld door de koper; bij ontstentenis daarvan is een verklaring van de leverancier toegelaten;

[...]

d) aan de hand van monsters, beschrijvingen en/of foto's van de te leveren producten, waarvan op verzoek van de aanbestedende dienst de echtheid moet kunnen worden bevestigd."

7

Artikel 26, lid 1, van richtlijn 93/36, dat deel uitmaakt van titel IV, hoofdstuk 3, „ Gunningscriteria", preciseert:

„De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn

a) hetzij alleen de laagste prijs,

b) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verscheidene criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de leveringstermijn, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de kwaliteit, de esthetische en functionele kenmerken, de technische waarde, de klantenservice en de technische bijstand."

I - 6386 247

GAT

Bepalingen van nationaal recht

8

De richtlijnen 89/665 en 93/36 zijn in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl. I, 1997/56; hierna: „BVergG").

9

§ 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau) zijn geregeld, bepaalt:

„1. Het Bundesvergabeamt is bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen overeenkomstig de bepalingen van het volgende hoofdstuk.

2. Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van dit Bundesgesetz en van de uitvoeringsbesluiten daarvan,

1) voorlopige maatregelen te nemen, en

2) onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren.

I - 6387 248

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

3. Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen of als gevolg van een overtreding van deze wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund. [...]"

10 § 115, leden 1 en 5, BVergG luidt:

„1- Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit, voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.

[...]

5. Het verzoekschrift dient te omvatten:

1) een nauwkeurige aanduiding van de betrokken aanbestedingsprocedure en van het bestreden besluit;

[...]"

I - 6388 249

GAT

11 § 117, leden 1 en 3, BVergG bepaalt:

„1. Een in de loop van een aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst genomen besluit wordt bij administratief besluit van het Bundesvergabeamt, met inachtneming van het advies van de bemiddelingscommissie in de betrokken zaak, nietig verklaard indien het

1) in strijd is met de bepalingen van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan, en

2) het resultaat van de aanbestedingsprocedure wezenlijk beïnvloedt.

[...]

3. Wanneer gunning van de opdracht reeds heeft plaatsgehad, stelt het Bundesvergabeamt, met inachtneming van de in lid 1 gestelde voorwaarden, enkel vast of de gestelde onrechtmatigheid al dan niet bestaat."

1 2 Volgens § 122, lid 1, BVergG heeft een afgewezen inschrijver „in geval van een verwijtbare schending van deze federale wet of van de uitvoeringsbepalingen daarvan door de organen van een aanbestedende dienst, jegens de opdrachtgever waaraan het gedrag van de organen van de aanbestedende dienst moet worden toegerekend, recht op vergoeding van de kosten van de indiening van de inschrijving en van de overige kosten van de deelneming aan de aanbestedingsprocedure".

I - 6389 250

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

13

Volgens § 125, lid 2, BVergG is een schadevordering, die bij de burgerlijke rechter moet worden ingesteld, slechts ontvankelijk wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 113, lid 3, heeft gedaan. Deze vaststelling is bindend voor de geadieerde burgerlijke rechter evenals voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt.

14

Overeenkomstig § 2, lid 2, sub c, punt 40a, van het Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 (wet van 1991 tot invoering van de wetten inzake administratieve rechtspleging, BGBl. 1991/50) is het Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (algemene wet van 1991 inzake administratieve rechtspleging, BGBl. 1991/51; hierna: „AVG") van toepassing op de procedure voor het Bundesvergabeamt.

15

§ 39, leden 1 en 2, AVG, in de versie die gold ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, bepaalt:

„ 1 . O p de uitvoering van de onderzoeksprocedure zijn de administratiefrechtelijke voorschriften van toepassing.

2. Voorzover de administratiefrechtelijke voorschriften hieromtrent niets bepalen, dient de bevoegde autoriteit ambtshalve te handelen en met inachtneming van de in dit deel opgenomen bepalingen te beslissen over het verloop van de onderzoeksprocedure. [...]"

I - 6390 251

GAT

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

16 Op 2 maart 2000 schreef de Autobahnmeisterei (dienst voor autosnelwegbeheer en -onderhoud) Sankt Michael/Lungau namens ÖSAG op Europees niveau een openbare aanbesteding uit voor de levering van een „bijzonder voertuig: nieuwe, bedrijfsklare en wettelijk toegelaten veegmachine voor de Phyrn-autosnelweg A9, bestemd voor de dienst voor autosnelwegbeheer en -onderhoud van Kalwang".

17 De vijf ontvangen inschrijvingen werden op 25 april 2000 geopend. GAT bood in haar inschrijving een prijs aan van 3 547 020 ATS exclusief BTW. De inschrijving van de onderneming ÖAF &c Steyr Nutzfahrzeuge OHG beliep netto 4 174 290 ATS, die van een andere inschrijver 4 168 690 ATS exclusief BTW.

18 Omtrent de beoordeling van de inschrijvingen was in punt B.1.13 van het aanbestedingsbericht het volgende bepaald:

„B.1.13 Beoordeling van de inschrijvingen

De technisch en economisch voordeligste inschrijving wordt geselecteerd volgens het beginsel van de beste inschrijver. Als basisvoorwaarde geldt, dat de aangeboden voertuigen aan de specificaties van het aanbestedingsbericht voldoen.

I - 6391 252

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

De beoordeling geschiedt als volgt:

Bij de beoordeling van de inschrijvingen moet telkens de beste inschrijver als uitgangspunt worden genomen en wordt het aantal punten in verhouding tot de beste inschrijver berekend.

[...]

2) Overige criteria:

Voor overige criteria worden maximaal 100 punten gegeven, die in de eindbeoordeling voor 20 % meetellen.

2.1 Referentielijst van klanten van veegmachines in het Alpengebied van de Europese Unie (referenties in de Duitse taal): telt mee voor 20 punten.

Beoordelingsformule :

Hoogste aantal klanten, gedeeld door het op één na hoogste aantal klanten, maal 20 punten."

I - 6392 253

GAT

19 Op 16 mei 2000 wees ÖSAG de inschrijving van GAT af, op grond dat deze niet aan de voorwaarden van het aanbestedingsbericht voldeed omdat de aangeboden veegmachine voor voetpaden slechts tot temperaturen van 0 °C kon worden ingezet, terwijl de eis minstens -5 °C was. Bovendien zou GAT, ondanks formele verzoeken van ÖSAG, haar niet in staat hebben gesteld de machine — zoals was voorgeschreven — binnen een straal van 300 km rond de plaats van vestiging van de aanbestedende dienst te bezichtigen. Voorts betwijfelde ÖSAG of de door GAT aangeboden prijs wel aannemelijk was. Ten slotte zou GAT, ondanks de verzoeken van ÖSAG, niet voldoende hebben toegelicht hoe de reiniging van de reflectoren van de door haar aangeboden machine technisch verliep.

20

Overeenkomstig het gunningsvoorstel van 31 juli 2000 werd de opdracht bij brief van 23 augustus 2000 aan ÖAF & Steyr Nutzfahrzeuge OHG gegund. De overige inschrijvers was bij brief van 12 juli 2000 meegedeeld dat een beslissing over de gunning was genomen, en GAT was bij brief van 17 juli 2000 ingelicht over de afwijzing van haar inschrijving. Bij brief van 5 oktober 2000 werd haar meegedeeld aan wie de opdracht was gegund en voor welk bedrag.

21 Op 17 november 2000 wendde GAT zich tot het Bundesvergabeamt met het verzoek vast te stellen dat de opdracht niet aan de beste inschrijver was gegund.

Volgens haar was de afwijzing van haar inschrijving onrechtmatig. De technische beschrijving van de reiniging van de reflectoren in de bijlage bij haar inschrijving was voor een vakman voldoende duidelijk. Bovendien had zij ÖSAG voor een bezichtiging van de fabriek van haar leverancier uitgenodigd. In ieder geval was het gunningscriterium „mogelijkheid tot bezichtiging van het voorwerp van de opdracht binnen een straal van 300 km rond de plaats van vestiging van de aanbestedende dienst" in strijd met het gemeenschapsrecht, omdat het een indirecte discriminatie behelsde. ÖSAG had alle referentieobjecten in Europa in aanmerking moeten nemen. Bovendien had dit criterium alleen als gunningscriterium mogen worden gebruikt, en niet als geschiktheidscriterium zoals ÖSAG ten onrechte achteraf had gedaan. De basisversie van haar veegmachine kon weliswaar niet bij vrieskou worden ingezet, maar ÖSAG had de mogelijkheid opengehouden een extra voorziening aan te schaffen. Met die voorziening kon de machine overeenkomstig de aanbestedingsvoorwaarden tot een temperatuur van I - 6393 254

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

- 5 °C worden ingezet. Ten slotte was de door GAT aangeboden prijs helemaal niet onaannemelijk. Integendeel, zij had ÖSAG een afdoende verklaring voor de voordelige prijs kunnen geven.

22 Van oordeel dat de oplossing van het bij hem aanhangige geschil afhing van de uitlegging van een aantal bepalingen van gemeenschapsrecht, heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:

„1) a) Volgt uit artikel 2, lid 8, van richtlijn 89/665 dan wel uit enige andere bepaling van deze richtlijn of van gemeenschapsrecht, dat de voor de in artikel 1, lid 1, van de richtlijn bedoelde beroepsprocedures verantwoordelijke instantie — met inbegrip van de instantie waaraan de in artikel 2, lid 1, sub c, bedoelde bevoegdheid is verleend — niet het recht heeft om ambtshalve en onafhankelijk van de argumenten van de partijen de aanbestedingsrechtelijke omstandigheden in aanmerking te nemen die volgens haar voor de beslissing van de beroepsprocedure van belang zijn?

b) Verzet artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665, eventueel in samenhang met andere beginselen van gemeenschapsrecht, zich tegen een beslissing van de voor de in artikel 1, lid 1, van de richtlijn bedoelde beroepsprocedures verantwoordelijke instantie — met inbegrip van de instantie waaraan de in artikel 2, lid 1, sub c, bedoelde bevoegdheid is verleend — waarbij een indirect op de verkrijging van schadevergoeding gericht verzoek van een inschrijver wordt afgewezen op grond dat de aanbestedingsprocedure reeds ten gevolge van een ander dan het door deze inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst door een materiële onrechtmatigheid is aangetast en de eventuele schade van de inschrijver derhalve ook onafhankelijk van het bestreden besluit om andere redenen zou zijn ontstaan?

I - 6394 255

GAT

2) Indien de eerste vraag, sub a, ontkennend wordt beantwoord: Verbiedt richtlijn 93/36, en met name de artikelen 15 tot en met 26 ervan, dat de aanbestedende dienst tijdens een aanbestedingsprocedure referenties over de door de inschrijvers aangeboden producten niet in aanmerking neemt bij de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver, maar deze als gunningscriterium beschouwt, zodat een negatieve beoordeling van deze referenties niet tot uitsluiting van de inschrijver leidt, maar alleen tot gevolg heeft dat diens inschrijving, bijvoorbeeld in het kader van een puntensysteem — waarbij bijvoorbeeld een negatieve beoordeling van de referenties door een lagere prijs kan worden gecompenseerd — een minder gunstige beoordeling krijgt?

3) Indien de eerste vraag, sub a, en de tweede vraag ontkennend worden beantwoord: Is een gunningscriterium op grond waarvan referenties over producten aldus worden beoordeeld, dat alleen het aantal referenties wordt geteld en niet inhoudelijk wordt onderzocht of de ervaringen van de opdrachtgevers met het product goed of slecht waren, en waarbij bovendien alleen referenties uit het Alpengebied van de Europese Unie in aanmerking worden genomen, verenigbaar met de toepasselijke bepalingen van gemeenschapsrecht, waaronder artikel 26 van richtlijn 93/36, het beginsel van gelijke behandeling en de volkenrechtelijke verplichtingen van de Gemeenschappen?

4) Is een gunningscriterium op grond waarvan een gunstige beoordeling alleen mogelijk is wanneer het voorwerp van de aanbesteding binnen een straal van 300 km rond de plaats van vestiging van de aanbestedende dienst kan worden bezichtigd, verenigbaar met de bepalingen van gemeenschapsrecht, en met name met het beginsel van gelijke behandeling?

5) Indien de tweede vraag bevestigend, of de derde dan wel de vierde vraag ontkennend wordt beantwoord: Moet artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665, eventueel in samenhang met andere beginselen van gemeenschapsrecht, aldus worden uitgelegd dat indien de inbreuk van de aanbestedende I - 6395 256

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

dienst uit de vaststelling van een onwettig gunningscriterium bestaat, de inschrijver alleen dan recht op schadevergoeding heeft indien concreet kan worden bewezen dat hij zonder dat onrechtmatige gunningscriterium de beste inschrijver zou zijn geweest?"

23

De verwijzende rechter heeft het Hof voorts verzocht de prejudiciële verwijzing te behandelen volgens de versnelde procedure van artikel 104 bis van het Reglement voor de procesvoering, met als motivering dat enerzijds de eerste vraag in bijna de helft van de bij het Bundesvergabeamt aanhangige beroepsprocedures aan de orde is, en anderzijds het Verfassungsgerichtshof reeds een aantal beslissingen van het Bundesvergabeamt heeft vernietigd, juist omdat het Bundesvergabeamt ambtshalve rekening had gehouden met onrechtmatige aspecten van de betrokken aanbestedingsprocedures.

24

Bij besluit van 13 september 2001 heeft de president van het Hof dit verzoek echter op voorstel van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, afgewezen, op grond dat uit de door de verwijzende rechter aangevoerde omstandigheden niet bleek dat op de gestelde prejudiciële vragen met buitengewone spoed diende te worden beslist.

De bevoegdheid van het Hof

25

Refererend aan de verwijzingsbeschikking van het Bundesvergabeamt van 11 juli 2001 in een andere aanbestedingszaak, die bij het Hof is ingeschreven onder nummer C-314/01 en nog in behandeling is, heeft de Commissie te kennen gegeven te betwijfelen of de verwijzende instantie een rechterlijke instantie is, omdat deze in de aangehaalde beschikking heeft erkend dat haar beslissingen „geen voor tenuitvoerlegging vatbare bevelen aan de aanbestedende dienst" bevatten. In deze omstandigheden vraagt de Commissie zich af of de door het Bundesvergabeambt in de onderhavige zaak gestelde prejudiciële vragen ontvankelijk zijn, gelet op de rechtspraak van het Hof, met name de arresten van I - 6396 257

GAT

12 november 1998, Victoria Film (C-134/97, Jurispr. blz. I-7023, punt 14), en 14 juni 2001, Salzmann (C-178/99, Jurispr. blz. I-4421, punt 14), volgens welke de nationale rechter enkel bevoegd is tot verwijzing naar het Hof, indien bij hem een geding aanhangig is gemaakt en hij uitspraak moet doen in het kader van een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken vertoont van een rechterlijke uitspraak.

26

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het Bundesvergabeamt, nadat de opdracht is gegund, krachtens ยง 113, lid 3, BVergG bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht als gevolg van een schending van de toepasselijke bepalingen van nationaal recht niet aan de beste inschrijver is gegund.

27

Anderzijds blijkt reeds uit de bewoordingen van ยง 125, lid 2, BVergG, dat een vaststelling van het Bundesvergabeamt krachtens ยง 113, lid 3, BVergG niet alleen een ontvankelijkheidsvoorwaarde is voor elke schadevordering die bij de burgerlijke rechter wegens een verwijtbare schending van voornoemde bepalingen wordt ingesteld, maar bovendien zowel voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt als voor de geadieerde burgerlijke rechter bindend is.

28

Het bindende karakter van een krachtens ยง 113, lid 3, BVergG door het Bundesvergabeamt gegeven beslissing en derhalve mede het rechterlijke karakter van deze instantie kunnen dus niet in twijfel worden getrokken.

29 Het Hof is dus bevoegd om de door het Bundesvergabeamt gestelde vragen te beantwoorden.

I - 6397 258

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

De ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen

30 De Oostenrijkse regering betoogt dat de eerste vraag, sub a, en de vijfde vraag niet-ontvankelijk zijn, omdat zij gesteld zijn in een procedure krachtens § 113, lid 3, BVergG, die een loutere vaststellingsprocedure is en geen beroepsprocedure in de zin van richtlijn 89/665.

31 De Oostenrijkse regering verklaart dat de Oostenrijkse wetgever de door artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 geboden keuzemogelijkheid heeft benut en heeft bepaald dat, nadat de overeenkomst is gesloten in vervolg op de gunning, de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie enkel bevoegd is om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd. In de Oostenrijkse rechtsorde berust de bevoegdheid tot het toekennen van deze schadevergoeding, waarin de lidstaten volgens artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 moeten voorzien, evenwel niet bij het Bundesvergabeamt, maar blijkens de §§ 122 en 125 BVerG bij de burgerlijke rechter.

32

Volgens de Oostenrijkse regering is beantwoording van de eerste vraag, sub a, en van de vijfde vraag derhalve niet noodzakelijk voor de beslechting van het hoofdgeding.

33

Dienaangaande moet erop worden gewezen dat een verdeling van de in artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 bedoelde bevoegdheid tussen meerdere verantwoordelijke instanties niet in strijd is met de bepalingen van deze richtlijn.

Artikel 2, lid 2, van de richtlijn staat de lidstaten immers uitdrukkelijk toe, de in lid 1 bedoelde bevoegdheden toe te kennen aan afzonderlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende aspecten van de beroepsprocedures.

I - 6398 259

GAT

34 Bovendien, ofschoon het Bundesvergabeamt na gunning van de opdracht enkel bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht ten gevolge van een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale uitvoeringsbepalingen daarvan niet aan de beste inschrijver is gegund, en geen schadevergoeding kan toekennen aan degenen die door een dergelijke schending zijn gelaedeerd, is een dergelijke vaststelling blijkens punt 27 van het onderhavige arrest niet alleen een ontvankelijkheidsvoorwaarde voor schadevorderingen bij de burgerlijke rechter, maar tevens bindend voor zowel de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt als de geadieerde burgerlijke rechter.

35

Ook in een procedure krachtens § 113, lid 3, BVergG handelt het Bundesvergabeamt derhalve in het kader van een beroepsprocedure als bedoeld in richtlijn 89/665 en heeft zijn beslissing, zoals reeds in punt 28 van het onderhavige arrest is vastgesteld, bindende werking.

36

Voorts is het Bundesvergabeamt blijkens § 117, lid 3, BVergG in een op grond van § 113, lid 3, BVerG ingeleide procedure bevoegd om het bestaan van de gestelde onrechtmatigheid te onderzoeken. Het valt niet uit te sluiten dat deze instantie het bij de uitoefening van deze bevoegdheid noodzakelijk kan oordelen om prejudiciële vragen aan het Hof te stellen.

37

Aangezien de vragen die h e t B u n d e s v e r g a b e a m t noodzakelijk acht teneinde h e t

bestaan van een onrechtmatigheid te kunnen vaststellen, de uitlegging van het gemeenschapsrecht betreffen, kunnen zij niet niet-ontvankelijk worden verklaard (zie met name, in die zin, arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 38, en 10 december 2002, Der Weduwe, C-153/00, Jurispr. blz. I-11319, punt 31).

I - 6399 260

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

38

Daarentegen kan het Bundesvergabeamt, dat niet rechtstreeks bevoegd is om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een onrechtmatigheid zijn gelaedeerd, het Hof geen prejudiciële vragen stellen die verband houden met de toekenning — of de toekenningsvoorwaarden — van schadevergoeding als zodanig.

39

Uit een en ander volgt dat in casu alle prejudiciële vragen van het Bundesvergabeamt ontvankelijk zijn, behalve de vijfde vraag, die er juist toe strekt te vernemen onder welke voorwaarden een inschrijver die stelt schade te hebben geleden door de vaststelling van een onrechtmatig gunningscriterium, recht heeft op schadevergoeding.

De eerste vraag, sub a en b

40

Het Bundesvergabeamt stelt in zijn verwijzingsbeschikking dat het ingevolge de §§ 113, lid 3, en 115, lid 1, BVergG in een na gunning van een opdracht ingeleide beroepsprocedure verplicht is de rechtmatigheid van het bestreden gunningsbesluit te toetsen, maar het beroep slechts kan toewijzen indien de opdracht juist op grond van het bestreden onrechtmatige besluit niet aan de beste inschrijver, als bedoeld in deze wet, is gegund. Bijgevolg kan het het beroep niet toewijzen wanneer de aanbestedingsprocedure reeds op grond van een ander — mogelijk eerder — besluit van de aanbestedende dienst fundamenteel onrechtmatig is, zodat de verzoeker in geen geval de beste inschrijver in de zin van de wet is, en de verzoeker dit andere besluit van de aanbestedende dienst niet bestrijdt in de beroepsprocedure. In een dergelijk geval is de verzoeker immers niet door de gestelde schending „gelaedeerd" in de zin van artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665, omdat de schade, bijvoorbeeld tevergeefs gemaakte inschrijvingskosten, door een andere inbreuk van de aanbestedende dienst is veroorzaakt.

I - 6400 261

GAT

41 Voorts herinnert het Bundesvergabeamt eraan dat het krachtens § 39, lid 2, AVG ambtshalve de relevante feiten moet vaststellen, zodat het ambtshalve dient te onderzoeken of in casu ook andere gunningscriteria dan het door verzoekster bestreden criterium „bezichtigingsmogelijkheid" rechtmatig zijn. Het merkt eveneens op, dat volgens een arrest van het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk) van 8 maart 2001 (B 707/00) de toepasselijkheid van procedureregels die uitgaan van het beginsel van een ambtshalve optreden — de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie kan, ongeacht de argumenten van partijen, alle voor de aanbestedingsprocedure relevante aspecten in behandeling nemen — in de beroepsprocedure op tegenspraak als bedoeld in artikel 2, lid 8, tweede alinea, van richtlijn 89/665 gemeenschapsrechtelijke vragen met zich kan brengen, die een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234, derde alinea, EG noodzakelijk maken.

42

Het Bundesvergabeamt verklaart dat zijn eerste vraag, sub a en b, door deze rechtspraak van het Verfassungsgerichtshof is ingegeven, ofschoon het hem geenszins onbekend is dat de eis van behandeling op tegenspraak — die niet voortvloeit uit artikel 2, lid 8, tweede alinea, van richtlijn 89/665, aangezien deze bepaling enkel op „onafhankelijke beroepsinstanties" van toepassing is, maar uit de verplichtingen van een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG — niet in strijd is met het in administratieve procedures geldende beginsel van ambtshalve optreden, en dat het Hof reeds impliciet heeft bevestigd dat de procedure voor het Bundesvergabeamt van contradictoire aard is, door het Bundesvergabeamt bevoegd te achten tot het stellen van prejudiciële vragen.

43

Uit de voorgaande overwegingen en uit het rechtskader waarmee zij samenhangen, volgt dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag, sub a en b, in wezen wenst te vernemen of richtlijn 89/665 zich ertegen verzet dat in het kader van een door een inschrijver met het oog op de latere verkrijging van schadevergoeding ingediend verzoek tot vaststelling van de onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie ambtshalve de onrechtmatigheid van een ander dan het door de inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst in aanmerking neemt en het verzoek van de inschrijver afwijst omdat de I - 6401 262

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

aanbestedingsprocedure wegens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid hoe dan ook onrechtmatig was en de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan.

44

Blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans is richtlijn 89/665 bedoeld ter versterking van de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt.

Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arresten van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 33 en 34, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 74).

45

Richtlijn 89/665 stelt echter enkel de minimumvoorwaarden vast waaraan de beroepsprocedures in de nationale rechtsorden moeten voldoen om de eerbiediging van de gemeenschapsrechtelijke regels inzake overheidsopdrachten te verzekeren (zie met name arrest van 27 februari 2003, Santex, C-327/00, Jurispr. blz. I-1877, punt 47).

46

Aangezien ter zake geen specifieke bepaling bestaat, dient elke lidstaat in zijn nationale rechtsorde te bepalen of en onder welke voorwaarden een voor deze beroepsprocedures verantwoordelijke instantie ambtshalve schendingen kan toetsen die niet door de partijen in de aanhangige procedure zijn aangevoerd.

I - 6402 263

GAT

4 7 Het doel van richtlijn 89/665 noch het vereiste dat de erin voorziene beroepsprocedures op tegenspraak plaatsvinden, verzet zich ertegen dat het nationale recht van een lidstaat een dergelijke mogelijkheid invoert.

48 Het kan immers niet in strijd zijn met de doelstelling van deze richtlijn, namelijk verzekering van de naleving van de gemeenschapsrechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten door middel van doeltreffende en snelle beroepswegen, dat de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie ambtshalve schendingen in een aanbestedingsprocedure onderzoekt in plaats van te wachten tot een van de partijen ze aanvoert.

49 Bovendien sluit het vereiste dat de beroepsprocedures op tegenspraak plaatsvinden, niet uit dat de voor een dergelijke procedure verantwoordelijke instantie een schending die zij als eerste vaststelt, ambtshalve onderzoekt. Het betekent enkel dat deze instantie, alvorens te beslissen, het recht van de partijen om over de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid te worden gehoord, moet eerbiedigen.

50 Richtlijn 89/665 verzet zich er derhalve niet tegen dat in het kader van een door een inschrijver met het oog op de latere verkrijging van schadevergoeding ingediend verzoek tot vaststelling van de onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie ambtshalve de onrechtmatigheid van een ander dan het door de inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst in aanmerking neemt.

51 Dit betekent echter niet dat deze instantie het verzoek van de inschrijver mag afwijzen op grond dat de aanbestedingsprocedure blijkens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid in ieder geval onrechtmatig was en de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan.

I - 6403 264

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

52

Enerzijds volgt immers uit de rechtspraak van het Hof dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 van toepassing is op alle besluiten van de aanbestedende diensten die aan de gemeenschapsrechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten zijn onderworpen (zie met name arresten van 18 juni 2002, H l , C-92/00, Jurispr. blz. I-5553, punt 37, en 23 januari 2 0 0 3 , Makedoniko Metro en Michaniki, C-57/01, Jurispr. blz. I-1091, punt 68) en dat het geen enkele beperking bevat wat het karakter en de inhoud van deze besluiten betreft (zie met name reeds aangehaalde arresten Alcatel Austria e.a., punt 35, en H l , punt 49).

53

Anderzijds vermeldt artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 onder de beroepsprocedures die de lidstaten moeten invoeren om te verzekeren dat doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld tegen onrechtmatige besluiten van de aanbestedende diensten, uitdrukkelijk de mogelijkheid om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.

54

Een inschrijver die door een gunningsbesluit waarvan hij de rechtmatigheid bestrijdt, is gelaedeerd, mag dus het recht om vergoeding te eisen van de schade die dit besluit hem heeft berokkend, niet worden onthouden op grond dat de aanbestedingsprocedure hoe dan ook onrechtmatig was wegens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid van een ander, mogelijk eerder vastgesteld besluit van de aanbestedende dienst.

55

Dit geldt a fortiori wanneer een lidstaat de door artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 geboden mogelijkheid heeft benut, door de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie te beperken tot de toekenning van schadevergoeding nadat de overeenkomst is gesloten in vervolg op de gunning van de opdracht. In een dergelijk geval kan de door de inschrijver gestelde onrechtmatigheid immers tot geen van de in richtlijn 89/665 vermelde sancties leiden.

I - 6404 265

GAT

56 Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat richtlijn 89/665 zich er niet tegen verzet dat in het kader van een door een inschrijver met het oog op de latere verkrijging van schadevergoeding ingediend verzoek tot vaststelling van de onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie ambtshalve de onrechtmatigheid van een ander dan het door de inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst in aanmerking neemt. WĂŠl verzet deze richtlijn zich ertegen dat deze instantie het verzoek van de inschrijver afwijst op grond dat de aanbestedingsprocedure wegens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid hoe dan ook onrechtmatig was en de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan.

De tweede vraag

57

Blijkens punt 18 van het onderhavige arrest en de redactie van de derde vraag bepaalde het in het hoofdgeding bedoelde aanbestedingsbericht dat de aanbestedende dienst zich bij de beoordeling van de inschrijvingen teneinde de economisch voordeligste inschrijving te selecteren, baseerde op het aantal referenties over de producten die door de inschrijvers aan andere klanten waren aangeboden, zonder te onderzoeken of de ervaringen van deze klanten met het product goed of slecht waren.

58

De tweede vraag moet derhalve aldus worden opgevat, dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of richtlijn 93/36 zich ertegen verzet dat de aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor leveringen het aantal referenties over producten die de inschrijvers aan andere klanten hebben aangeboden, niet in aanmerking neemt als criterium voor de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, maar als criterium voor de gunning van de opdracht.

I - 6405 266

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

59

In het stelsel van richtlijn 93/36, en in het bijzonder van titel IV, zijn het onderzoek naar de geschiktheid van de leveranciers van de onder de te gunnen overheidsopdracht vallende producten, en de gunning van de opdracht zelf twee afzonderlijke verrichtingen in het kader van de plaatsing van een overheidsopdracht. Artikel 15, lid 1, van richtlijn 93/36 bepaalt immers dat de gunning plaatsvindt nadat de geschiktheid van de leveranciers is nagegaan (zie, in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor uitvoering van werken, arrest van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 15).

60

Waar richtlijn 93/36 volgens de vijfde en de zesde overweging van haar considerans de coördinatie beoogt van de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, zo veel mogelijk met inachtneming van de in elk van de lidstaten bestaande procedures en praktijken, sluit zij weliswaar niet uit dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning gelijktijdig plaatsvinden, maar zij bevat voor die twee verrichtingen wel verschillende regels (zie, in die zin, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 16).

61 Artikel 15, lid 1, van richtlijn 93/36 bepaalt dat de aanbestedende dienst de geschiktheid van de inschrijvers onderzoekt overeenkomstig de in de artikelen 22, 23 en 24 van deze richtlijn vermelde criteria betreffende de economische, financiële en technische capaciteit. Deze artikelen beogen niet de bevoegdheid van de lidstaten af te bakenen om het niveau te bepalen van de voor deelneming aan overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken vereiste economische en financiële draagkracht. Zij strekken er slechts toe vast te stellen, door welke referenties of bewijsmiddelen de financiële en economische draagkracht en de technische bekwaamheid van de leveranciers kunnen worden aangetoond (zie, in die zin, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 17).

62 Met betrekking tot de criteria die in aanmerking komen als criteria voor de gunning van een overheidsopdracht voor leveringen, bepaalt artikel 26, lid 1, van richtlijn 93/36 dat de aanbestedende diensten uitgaan hetzij alleen van de laagste prijs, hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste I - 6406 267

GAT

aanbieding plaatsvindt, van verschillende criteria, die variĂŤren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals prijs, leveringstermijn, gebruikskosten, rentabiliteit, kwaliteit, esthetische en functionele kenmerken, technische waarde, klantenservice en technische bijstand.

63

Uit de bewoordingen van deze bepaling, en met name uit het gebruik van het woord „zoals", blijkt duidelijk dat de aangegeven criteria voor de gunning van een overheidsopdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding niet limitatief zijn (zie, in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor uitvoering van werken, arrest van 18 oktober 2 0 0 1 , SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punt 35, en, betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punt 54).

64

Hoewel de aanbestedende diensten volgens artikel 26, lid 1, van richtlijn 93/36 kunnen kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen, kan die keuze enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie, in die zin, reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 19, SIAC Construction, punt 36, en Concordia Bus Finland, punt 59).

65

Vastgesteld moet worden dat een lijst van de voornaamste leveringen die gedurende de afgelopen drie jaar zijn verricht, met vermelding van hun bedrag en datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren, in artikel 2 3 , lid 1, sub a, van richtlijn 93/36 uitdrukkelijk wordt vermeld als een van de referenties of bewijsmiddelen die mogen worden verlangd om de technische capaciteit van de leveranciers aan te tonen.

66

Bovendien verschaft een loutere lijst van referenties als in het hoofdgeding werd verlangd, waarop uitsluitend de namen en het aantal van de vroegere klanten van de inschrijvers zonder nader gegevens over de leveringen aan deze klanten I - 6407 268

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

moesten worden vermeld, geen enkele informatie op grond waarvan de economisch voordeligste inschrijving als bedoeld in artikel 26, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 kan worden vastgesteld en kan derhalve in geen geval een gunningscriterium in de zin van deze bepaling zijn.

67

Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 93/36 zich ertegen verzet dat de aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor leveringen het aantal referenties over producten die de inschrijvers aan andere klanten hebben aangeboden, niet in aanmerking neemt als criterium voor de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, maar als criterium voor de gunning van de opdracht.

De derde vraag

68

Aangezien deze vraag enkel is gesteld voor het geval van een ontkennend antwoord op de tweede vraag, behoeft zij niet te worden beantwoord.

De vierde vraag

69

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het gemeenschapsrecht, en in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling, zich verzet tegen een criterium voor de gunning van een overheidsopdracht voor leveringen, volgens hetwelk inschrijvingen enkel gunstig kunnen worden beoordeeld wanneer de aanbestedende dienst het aangeboden product binnen een straal van 300 km rond diens plaats van vestiging kan bezichtigen.

I - 6408 269

GAT

70 Een dergelijk criterium kan geen criterium voor de gunning van de opdracht vormen.

71 Enerzijds volgt immers uit artikel 23, lid 1, sub d, van richtlijn 93/36 dat de aanbestedende diensten in het kader van een overheidsopdracht voor leveringen de overlegging van monsters, beschrijvingen en/of foto's van de te leveren producten kunnen verlangen als referenties of bewijsmiddelen voor de technische bekwaamheid van de leveranciers om de opdracht uit te voeren.

72

Anderzijds kan een criterium als het in de vierde vraag bedoelde niet dienen tot bepaling van de economisch voordeligste inschrijving in de zin van artikel 26, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 en kan dus in geen geval een gunningscriterium in de zin van deze bepaling zijn.

73

Derhalve behoeft niet te worden onderzocht of dit criterium eveneens in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling, dat, zoals het Hof meermaals heeft vastgesteld, de basis van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vormt (zie met name reeds aangehaalde arresten Hl, punt 45, en Universale-Bau e.a., punt 91).

74

Gelet op een en ander moet op de vierde vraag worden geantwoord dat richtlijn 93/36 zich ertegen verzet dat in het kader van een overheidsopdracht voor leveringen het vereiste dat de aanbestedende dienst de aangeboden producten binnen een straal van 300 km rond diens plaats van vestiging kan bezichtigen, als criterium voor de gunning van die opdracht dient.

I - 6409 270

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-315/01

Kosten

75 De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 11 juli 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, verzet zich er niet tegen dat in het kader van een door een inschrijver met het oog op de latere verkrijging van schadevergoeding ingediend verzoek tot vaststelling van de onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht de voor de beroepsprocedure verantI - 6410 271

GAT

woordelijke instantie ambtshalve de onrechtmatigheid van een ander dan het door de inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst in aanmerking neemt. WĂŠl verzet deze richtlijn zich ertegen dat deze instantie het verzoek van de inschrijver afwijst op grond dat de aanbestedingsprocedure wegens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid hoe dan ook onrechtmatig was en de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan.

2) Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, verzet zich ertegen dat de aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor leveringen het aantal referenties over producten die de inschrijvers aan andere klanten hebben aangeboden, niet in aanmerking neemt als criterium voor de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, maar als criterium voor de gunning van de opdracht.

3) Richtlijn 93/36 verzet zich ertegen dat in het kader van een overheidsopdracht voor leveringen het vereiste dat de aanbestedende dienst de aangeboden producten binnen een straal van 300 km rond diens plaats van vestiging kan bezichtigen, als criterium voor de gunning van die opdracht dient.

Puissochet

Schintgen

Macken

Skouris Cunha Rodrigues

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 19 juni 2003.

De griffier

De president van de Zesde kamer

R. Grass

J.-P. Puissochet

I-6411 272

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

ARREST VAN H E T H O F (Zesde kamer) 4 december 2003 *

In zaak C-448/01,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen

EVN AG, Wienstrom GmbH,

en

Republik Österreich, in tegenwoordigheid van: Stadtwerke Klagenfurt AG en Kärntner Elektrizitäts-AG,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, *' Procestaai: Duits.

I - 14558 273

EVN EN WIENSTROM

blz. 1), en de artikelen 1 en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1),

wijst

HET H O F VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris (rapporteur), waarnemend voor de president van de Zesde kamer, C. Gulmann, J.-P. Puissochet, R. Schintgen en N . Colneric, rechters,

advocaat-generaal: J. Mischo, griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur,

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— EVN AG en Wienstrom GmbH, vertegenwoordigd door M. Öhler, Rechtsanwalt,

— de Republik Österreich, vertegenwoordigd door A. Gerscha, Rechtsanwalt, I - 14559 274

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

— de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M . Fruhmann als gemachtigde,

— de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door S. Terstal als gemachtigde,

— de Zweedse regering, vertegenwoordigd door K. Renman als gemachtigde,

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin als gemachtigde, bijgestaan door T. Eilmansberger, Rechtsanwalt,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van EVN AG en Wienstrom G m b H , de Republik Österreich, de Oostenrijkse regering en de Commissie, ter terechtzitting van 23 januari 2003,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 27 februari 2003, I - 14560 275

EVN UN WIENSTROM

het navolgende

Arrest

1

Bij beschikking van 13 november 2001, ingekomen bij het Hof op 20 november daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, biz. 1), en de artikelen 1 en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, biz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, biz. 1; hierna: „richtlijn 89/665").

2

Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen de groep van ondernemingen bestaande uit de vennootschappen EVN AG en Wienstrom GmbH en de Republik Österreich, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, betreffende de gunning van een overheidsopdracht voor leveringen waarop verzoeksters in het hoofdgeding hadden ingeschreven.

I - 14561 276

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

Toepasselijke bepalingen

Bepalingen van gemeenschapsrecht

3

Artikel 26 van richtlijn 93/36, opgenomen in titel IV, hoofdstuk 3, „Gunningscriteria", bepaalt in de leden 1, sub b, en 2:

„1. De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn:

[...]

b) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verscheidene criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de leveringstermijn, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de kwaliteit, de esthetische en functionele kenmerken, de technische waarde, de klantenservice en de technische bijstand.

2. In het in lid 1, sub b, bedoelde geval, vermeldt de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht alle gunningscriteria die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht."

I - 14562 277

EVN EN WIENSTROM

4

Blijkens de zesde overweging van de considerans van richtlijn 89/665 moet in alle lidstaten worden gezorgd voor adequate procedures om onwettige besluiten nietig te kunnen verklaren en een schadevergoeding te kunnen toekennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.

5

Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 luidt:

„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.

[...]

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen."

I - 14563 278

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

6

Artikel 2, leden 1, sub b, 5 en 6, van richtlijn 89/665 bepaalt:

„ 1 . De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

[...]

b)

onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;

[···]

5. De lidstaten kunnen bepalen dat, wanneer schadevergoeding wordt gevorderd omdat het besluit onwettig is genomen, het aangevochten besluit eerst moet worden vernietigd door een instantie die daartoe bevoegd is.

6. De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald. Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending werd gelaedeerd."

I - 14564 279

EVN EN WIENSTROM

7

De tweede overweging van de considerans Europees Parlement en de Raad van 27 bevordering van elektriciteitsopwekking uit de interne elektriciteitsmarkt (PB L 283, biz.

van richtlijn 2001/77/EG van heiseptember 2001 betreffende de hernieuwbare energiebronnen op 33), luidt:

„De Gemeenschap heeft, zoals aangegeven in het witboek over duurzame energiebronnen, [...] aan de bevordering van de elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare energiebronnen zowel omwille van de continuïteit en de diversificatie van de voorziening, als om milieubeschermingsredenen en met het oog op de sociale en economische samenhang, een hoge prioriteit toegekend. [...]"

8

De achttiende overweging van de considerans van richtlijn 2001/77 luidt:

„Het is van belang gebruik te maken van de marktkrachten en de interne markt, en elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen concurrerend en aantrekkelijk voor de Europese burgers te maken."

9

Volgens artikel 1 van richtlijn 2001/77 heeft deze tot doel, een verhoging van het aandeel van hernieuwbare energiebronnen in de elektriciteitsproductie binnen de interne elektriciteitsmarkt te bevorderen en de grondslag te leggen voor een toekomstige kaderregeling van de Gemeenschap daarvoor. Artikel 3, lid 1, van deze richtlijn bepaalt daartoe dat de lidstaten passende maatregelen moeten nemen om het verbruik van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen te stimuleren overeenkomstig de in lid 2 van dat artikel bedoelde nationale indicatieve streefcijfers.

I - 14565 280

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

Bepalingen van nationaal recht

10 De richtlijnen 89/665 en 93/36 zijn in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl I, 1997/56; hierna: „BVergG").

11 § 16, leden 1 en 7, BVergG bepaalt:

„1. Overheidsopdrachten voor dienstverlening worden volgens een bij deze wet voorziene procedure overeenkomstig de beginselen van vrije en eerlijke mededinging en gelijke behandeling van alle gegadigden en inschrijvers gegund aan — uiterlijk op de datum van de aankondiging van de opdracht — bevoegde, productieve en betrouwbare ondernemingen, tegen redelijke prijzen.

[...]

7. In de gunningsprocedure wordt rekening gehouden met de milieu-effecten van de dienstverlening en de tewerkstelling van personen in een leerbetrekking."

I - 14566 281

EVN EN WIENSTROM

12

§ 53 BVergG bepaalt:

„De opdracht wordt, onder de na de selectie overblijvende aanbiedingen, gegund aan de inschrijver wiens offerte overeenkomstig de in de aanbesteding vastgestelde criteria technisch en economisch de voordeligste is (beginsel van de beste inschrijver)."

13

§ 115, lid 1, BVergG luidt:

„ 1 . Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit, voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden."

14

§ 117, leden 1 en 3, BVergG bepaalt:

„ 1 . Een in de loop van een aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst genomen besluit wordt bij administratief besluit van het Bundesvergabeamt, met inachtneming van het advies van de bemiddelingscommissie [...], nietig verklaard indien het

1)

in strijd is met de bepalingen van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan, en I - 14567 282

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

2)

het resultaat van de aanbestedingsprocedure wezenlijk beïnvloedt.

[...]

3. Wanneer de gunning van de opdracht reeds heeft plaatsgehad, stelt het Bundesvergabeamt, met inachtneming van de in lid 1 gestelde voorwaarden, enkel vast of de gestelde onrechtmatigheid al dan niet bestaat."

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

15

Verweerster in het hoofdgeding heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de levering van elektriciteit. De opdracht had betrekking op de sluiting van een kaderovereenkomst en de daarop berustende uitvoeringsovereenkomsten voor de levering van elektriciteit aan alle in het Bundesland Kärnten (Oostenrijk) gelegen federale overheidsinstellingen. De duur van de overeenkomst was vastgesteld voor de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2 0 0 3 .

De uitnodiging tot inschrijving, die in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 27 maart 2001 werd bekendgemaakt, vermeldde onder de rubriek „Gunningscriteria":

„Economisch voordeligste aanbieding volgens de volgende criteria: milieueffecten van de dienstverlening volgens bestek."

16

De aanbieding moest de prijs per kilowattuur (kWh) in ATS bevatten. Deze prijs moest voor de gehele looptijd van de overeenkomst gelden en mocht niet variëren of worden aangepast. De energieleverancier moest, voorzover technisch mogelijk, I - 14568 283

EVN EN WIENSTROM

aan de federale overheidsinstellingen elektriciteit leveren die was opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen en in elk geval niet welbewust uit kernsplitsing.

Dienaangaande was echter niet bepaald dat de energieleverancier bewijzen voor zijn aankoopbronnen moest leveren. In geval van inbreuk op voormelde verplichtingen kon de aanbestedende dienst de overeenkomst ontbinden en was voorzien in een contractuele boete.

17

Blijkens het bestek was de aanbestedende dienst zich ervan bewust, dat om technische redenen geen enkele leverancier kon garanderen, dat de door hem aan een bepaalde afnemer te leveren elektriciteit daadwerkelijk uit hernieuwbare energiebronnen zou worden opgewekt. Niettemin was besloten om de overeenkomst te sluiten met inschrijvers die over ten minste 22,5 gigawattuur (GWh) per jaar aan aldus opgewekte elektriciteit beschikten, aangezien het totale verbruik van de federale overheidsdiensten voorlopig op ongeveer 22,5 GWh per jaar werd geschat.

is

Voorts was vermeld dat inschrijvingen zouden worden afgewezen waarin niet werd aangetoond dat „de inschrijver in de afgelopen twee jaar en/of in de komende twee jaar ten minste 22,5 GWh elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen had opgewekt of gekocht en/of zou opwekken of kopen en aan de eindverbruiker heeft geleverd en/of zou leveren". Als gunningscriteria was gekozen voor de nettoprijs per kWh, met een wegingscoëfficiënt van 55 %, en het criterium „energie uit hernieuwbare energiebronnen", met een wegingscoëfficiënt van 45 %. Met betrekking tot dit laatste criterium was bepaald, dat daarbij „enkel de door de inschrijver leverbare jaarlijkse hoeveelheid stroom uilduurzame energiebronnen die 22,5 GWh overschrijdt, in aanmerking zal worden genomen".

19

De vier aanbiedingen werden op 10 mei 2001 geopend. Het inschrijversconsortium Kärntner Elektrizitäts-AG en Stadtwerke Klagenfurt AG (hierna: „KELAG") bood een prijs van 0,44 ATS/kWh en verklaarde, verwijzend naar een tabel betreffende de hoeveelheden en de herkomst van de door deze ondernemingen opgewekte of geleverde elektriciteit, dat deze in staat waren een I - 14569 284

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

totale hoeveelheid van 3 406,2 GWh hernieuwbare energie te leveren. Een andere inschrijving was afkomstig van Energie Oberösterreich AG, die een prijs van 0,4191 ATS/kWh aanbood voor een minimum jaarverbruik van 1 miljoen GWh en in een tabel betreffende de jaren 1999 tot en met 2002 de verschillende hoeveelheden elektriciteit uit duurzame energiebronnen vermeldde die zij voor elk jaar van die periode kon leveren. De grootste vermelde hoeveelheid was 5 280 GWh per jaar. Verder was nog een offerte ingediend door BEWAG, die een prijs van 0,465 ATS/kWh aanbood. Zij voegde een tabel bij betreffende het aandeel aan duurzame energie in de door haar opgewekte en geleverde stroom, aan de hand waarvan de aanbestedende dienst concludeerde dat zij een waarde van 449,2 GWh had opgegeven.

20 Verzoeksters in het hoofdgeding boden een prijs van 0,52 ATS/kWh. Zij vermeldden geen concrete cijfers over de hoeveelheid elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen die zij konden leveren, maar verklaarden dienaangaande enkel dat zij over eigen productiecentrales beschikten waarin stroom uit dergelijke bronnen werd opgewekt. Voorts hadden zij beschikt over aankooprechten voor de elektriciteit van waterkrachtcentrales van de Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft en andere Oostenrijkse waterkrachtinstallaties en was andere bijgekochte energie voornamelijk afkomstig uit langjarige coördinatieovereenkomsten met de grootste aanbieder van aldus opgewekte gecertificeerde elektriciteit. In 1999 en 2000 was uitsluitend waterkracht uit Zwitserland betrokken, hetgeen zou worden voortgezet. In het totaal zou een veelvoud van de aan te besteden stroomhoeveelheid uit hernieuwbare energiebronnen worden opgewekt.

21 Van de vier ingediende aanbiedingen werd die van KELAG door verweerster in het hoofdgeding als beste beoordeeld, waarop deze voor elk van de twee gunningscriteria de meeste punten kreeg. Verzoeksters in het hoofdgeding kregen het minste aantal punten op de twee criteria.

I - 14570 285

EVN EN WIENSTROM

22

Verzoeksters in het hoofdgeding deelden de aanbestedende dienst reeds op 9 en 30 mei 2001 mee dat verscheidene bepalingen van de aanbesteding, waaronder het gunningscriterium „elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen", huns inziens onrechtmatig waren, waarna zij op 12 juni 2001 verzochten om een bemiddelingsprocedure bij de Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie voor de controle van aanbestedingen), die hun verzoek afwees omdat een bemiddelingsprocedure geen kans van slagen had.

23

Vervolgens stelden verzoeksters in het hoofdgeding bij het Bundesvergabeamt beroep in, waarin zij onder meer verzochten om nietigverklaring van de gehele aanbesteding alsook van een reeks bepalingen van het bestek en besluiten van de aanbestedende dienst. Tot deze laatste behoorden met name het besluit om de afwijzing van een aanbieding te baseren op het gebrek aan bewijzen betreffende de opwekking en de aankoop van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen binnen een bepaalde periode of op een gebrek aan bewijzen met betrekking tot toekomstige aankopen, het besluit om ter beoordeling van de geschiktheid een bewijs te vragen dat binnen een gegeven periode een bepaalde hoeveelheid elektriciteit uit dergelijke bronnen was opgewekt of aangekocht, het besluit om de beschikbare hoeveelheid stroom uit hernieuwbare energiebronnen die 22,5 GWh per jaar overschreed, als gunningscriterium aan te nemen, alsmede de weigering om de aanbesteding in te trekken. Voorts verlangden verzoeksters dat het de aanbestedende dienst bij wege van voorlopige maatregel zou worden verboden om de opdracht te gunnen.

24

Bij beslissing van 16 juli 2001 willigde het Bundesvergabeamt het verzoek van verzoeksters in het hoofdgeding in en verbood het de gunning vooralsnog tot 10 september 2 0 0 1 . Opnieuw aangesproken door verzoeksters, stond het Bundesvergabeamt bij beschikking van 17 september 2001 de aanbestedende dienst als voorlopige maatregel toe, de aanbesteding te gunnen op voorwaarde dat de gunning zou worden ingetrokken en de overeenkomst zou worden ontbonden indien ook maar ĂŠĂŠn van de door verzoeksters in het hoofdgeding ingediende vorderingen door deze rechterlijke instantie zou worden toegewezen of indien uit andere bevindingen van deze instantie zou blijken dat het besluit om de betrokken opdracht aan een van de mede-inschrijvers van verzoeksters in het hoofdgeding te gunnen, onrechtmatig was.

I - 14571 286

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

25

O p 24 oktober 2001 werd de kaderovereenkomst aan de vennootschap KELAG gegund onder de bij de genoemde beschikking vastgestelde ontbindende voorwaarden.

26

Van oordeel dat voor de beslechting van het bij hem aanhangig geding de uitlegging van een aantal bepalingen van het gemeenschapsrecht vereist is, heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:

„1) Verbieden de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG, de aanbestedende dienst om voor de levering van elektriciteit een gunningscriterium met een wegingscoëfficiënt van 45 % vast te stellen, waarbij de inschrijver — zonder gebonden te zijn aan een bepaalde leveringstermijn — moet aangeven hoeveel elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen hij aan een niet nader omschreven kring van afnemers kan leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen?

2)

Verbieden de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG, de nietigverklaring van een onwettig besluit in het kader van de in artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG bedoelde beroepsprocedure afhankelijk te stellen van het bewijs dat het onwettige besluit van wezenlijke invloed is geweest op het resultaat van de aanbestedingsprocedure?

3)

Verbieden de voor het plaatsen van overheidsopdrachten gen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 93/36/EEG, de nietigverklaring van een onwettig besluit de in artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG bedoelde

I - 14572 287

geldende bepalin26 van richtlijn in het kader van beroepsprocedure

EVN EN WIENSTROM

afhankelijk te stellen van het bewijs dat dit besluit van wezenlijke invloed is geweest op het resultaat van de aanbestedingsprocedure, wanneer de beroepsinstantie voor dit bewijs moet nagaan of de rangorde van de daadwerkelijk ingediende aanbiedingen verandert in geval van een nieuwe beoordeling waarbij het onwettige gunningscriterium niet in aanmerking wordt genomen?

4) Verplichten de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG, de aanbestedende dienst tot intrekking van de aanbesteding, indien in de in artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG bedoelde beroepsprocedure blijkt dat een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig is?"

De eerste vraag

27

Blijkens de verklaringen van de verwijzende rechter moet zijn eerste vraag aldus worden begrepen, dat zij uit twee onderdelen bestaat. In de eerste plaats wenst hij te vernemen of de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36, er zich tegen verzet dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom als criterium hanteert dat de stroom moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen.

28

In de tweede plaats, ingeval het eerste onderdeel van zijn vraag bevestigend wordt beantwoord, verzoekt de verwijzende rechter om nadere toelichting bij de vraag, welke vereisten het gemeenschapsrecht stelt inzake de concrete toepassing van dit criterium, rekening houdend met de specifieke wijze waarop het betrokken criterium in het bij hem aanhangig geding is geformuleerd, zodat het tweede onderdeel van zijn vraag uit verschillende subvragen bestaat.

I - 14573 288

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

29

Meer bepaald vraagt deze rechter zich af of een dergelijk criterium met het gemeenschapsrecht verenigbaar is, rekening houdend met de hierna omschreven omstandigheden, namelijk dat:

a) aan dit criterium een wegingscoëfficiënt van 45 % is toegekend;

b) daaraan geen vereisten zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren, en daarmee evenmin het gestelde doel zonder meer kan worden bereikt;

c)

daarbij geen welbepaalde leveringsdatum wordt opgelegd;

d) de inschrijvers moeten aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers kunnen leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen.

Het eerste onderdeel van de eerste vraag

30

Wijzend op de vaagheid van het begrip „economisch voordeligste aanbieding" in artikel 26 van richtlijn 93/36, stelt het Bundesvergabeamt in de eerste plaats de principiële vraag, of de aanbestedende dienst volgens het communautaire I - 14574 289

EVN EN WIENSTROM

aanbestedingsrecht wel criteria mag vaststellen waarmee wordt gestreefd naar voordelen die economisch niet onmiddellijk objectief kunnen worden gewaardeerd, zoals criteria met betrekking tot milieubescherming.

31 Dienaangaande zij opgemerkt dat het Hof in een na de indiening van de verwijzingsbeschikking in de onderhavige zaak uitgesproken arrest, met betrekking tot de uitlegging van artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50, dat in wezenlijk dezelfde bewoordingen is gesteld als artikel 26, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36, zich heeft kunnen uitspreken over de vraag of en onder welke voorwaarden een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding milieucriteria in aanmerking kan nemen.

32

Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (C-513/99, Jurispr. blz. I-7213), vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd, datelk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn.

33

Het Hof heeft dan ook erkend dat, wanneer de aanbestedende dienst besluit een opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, hij rekening mag houden met milieucriteria, voorzover deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod, eerbiedigen (arrest Concordia Bus Finland, reeds aangehaald, punt 69).

I - 14575 290

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

34

Hieruit volgt dat de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten er zich niet tegen verzet dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom, als criterium hanteert dat de stroom moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen, voorzover dit criterium verband houdt met het voorwerp van de opdracht, deze aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geeft, uitdrukkelijk in het bestek of in de aankondiging van de opdracht is vermeld en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod, eerbiedigt.

Het tweede onderdeel van de eerste vraag

Het tweede onderdeel, sub a

35

In zijn verwijzingsbeschikking merkt de nationale rechter op dat, zelfs indien een gunningscriterium met betrekking tot milieubescherming, zoals dat welk in het hoofdgeding aan de orde is, in beginsel verenigbaar zou worden geacht met de bepalingen van gemeenschapsrecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, zich een ander probleem voordoet doordat aan dat criterium een wegingscoëfficiënt van 45 % is toegekend, aangezien daartegen zou kunnen worden ingebracht dat het de aanbestedende dienst verboden is aan een gegeven dat niet rechtstreeks economisch waardeerbaar is, een dergelijk gewicht te verlenen in het gunningsbesluit.

36

Verweerster in het hoofdgeding stelt dienaangaande dat, gelet op de beoordelingsvrijheid waarover een aanbestedende dienst ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding beschikt, enkel een weging die tot een niet gerechtvaardigde scheeftrekking zou leiden, ontoelaatbaar is. In het hoofdgeding bestaat er echter niet alleen een objectieve verhouding tussen de criteria „prijs" en I - 14576 291

EVN EN WIENSTROM

„elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen", maar wordt ook voorrang gegeven aan het in cijfers uit te drukken criterium aangezien de wegingscoÍfficiÍnt voor de prijs tien punten hoger ligt dan die welke is toegekend aan het vermogen om aldus opgewekte stroom te leveren.

37

Volgens vaste rechtspraak kunnen de aanbestedende diensten bij de bepaling van de economisch voordeligste aanbieding kiezen welke gunningscriteria zij op de opdracht zullen toepassen, op voorwaarde dat deze criteria ertoe strekken de economisch voordeligste aanbieding te bepalen en zij de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid verlenen bij de gunning van de opdracht aan een inschrijver (zie in die zin arresten van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 19 en 26; 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punten 36 en 37, en arrest Concordia Bus Finland, reeds aangehaald, punten 59 en 61).

38

Voorts moeten bij de toepassing van deze criteria de procedurevoorschriften en de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende fundamentele beginselen in acht worden genomen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Beentjes, punten 29 en 3 1 , en Concordia Bus Finland, punten 62 en 63).

39

Hieruit volgt dat de aanbestedende diensten met inachtneming van schriften van gemeenschapsrecht niet alleen de gunningscriteria van de kunnen kiezen, maar ook de weging daartussen kunnen vaststellen, waarde dat het mogelijk is de gehanteerde criteria op synthetische beoordelen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding.

40

Aangaande het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriterium zij opgemerkt dat, zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, het gebruik van hernieuwbare energiebronnen voor de opwekking van elektriciteit de milieu-

de vooropdracht op voorwijze te

I - 14577 292

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

bescherming ten goede komt, omdat aldus wordt bijgedragen tot een vermindering van de uitstoot van broeikasgassen, die een van de belangrijkste oorzaken van klimaatverandering is, en waartegen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten besloten hebben maatregelen te nemen (arrest van 13 maart 2 0 0 1 , PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 73).

41

Voorts beoogt richtlijn 2001/77, zoals met name uit de achttiende overweging van de considerans en uit de artikelen 1 en 3 daarvan blijkt, juist in dat opzicht, door het gebruik van de krachten van de markt het aandeel van hernieuwbare energiebronnen in de elektriciteitsproductie in de interne markt te verhogen, een doelstelling waaraan de Gemeenschap blijkens de tweede overweging van de considerans een hoge prioriteit toekent.

42

Aangezien derhalve met het in het hoofdgeding aan de orde zijnde criterium een belangrijke doelstelling wordt nagestreefd, lijkt de weging daarvan ten belope van 45 % niet in de weg te staan aan een synthetische beoordeling van de ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding gehanteerde criteria.

43

In deze omstandigheden, en nu er geen gegevens zijn waaruit een schending van de voorschriften van het gemeenschapsrecht kan worden opgemaakt, moet worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde weging van het gunningscriterium ten belope van 45 % op zich niet onverenigbaar is met de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten.

Het tweede onderdeel, sub b

44

De nationale rechter vraagt zich voorts af of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriterium verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, aangezien de aanbestedende dienst zelf heeft toegegeven, niet in staat te zijn om technisch te I - 14578 293

EVN EN WIENSTROM

controleren of de geleverde stroom daadwerkelijk uit hernieuwbare energiebronnen wordt opgewekt en hij de inschrijvers niet heeft gevraagd bewijzen te verstrekken van hun concrete leveringsverplichtingen of van de reeds gesloten stroomleveringsovereenkomsten.

45

De verwijzende rechter wenst derhalve in wezen te vernemen of de gemeenschapsvoorschriften inzake het plaatsen van overheidsopdrachten er zich tegen verzetten dat een aanbestedende dienst een gunningscriterium hanteert waaraan geen vereisten zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren.

46

Dienaangaande vraagt de verwijzende rechter zich ook af, in welke mate met een dergelijk gunningscriterium de ermee beoogde doelstelling kan worden bereikt.

Aangezien niet is voorzien in enige controle om na te gaan in welke mate de concrete inschrijver op grond van zijn productiestructuren daadwerkelijk bijdraagt tot de verhoging van de hoeveelheden stroom uit hernieuwbare energiebronnen, acht deze rechter het mogelijk dat de toepassing van dit criterium geen invloed heeft op de totale hoeveelheid stroom die op die wijze wordt opgewekt.

47

Er zij aan herinnerd dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat, zoals het Hof meermaals heeft vastgesteld, de grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten vormt (zie met name arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. 1-11617, punt 9 1 , en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punt 73), betekent dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 34).

I - 14579 294

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

48

Dat betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria bij de beoordeling van de aanbiedingen op objectieve en uniforme wijze moeten worden toegepast op alle inschrijvers (arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 44).

49

Voorts verplicht het beginsel van gelijke behandeling tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd, hetgeen met name inhoudt dat de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie in die zin met name arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punten 91 en 92).

50

Voor een objectieve en transparante beoordeling van de verschillende aanbiedingen is evenwel vereist dat de aanbestedende dienst op basis van de door de inschrijvers verstrekte inlichtingen en bewijsstukken daadwerkelijk kan nagaan of de aanbiedingen van deze laatste voldoen aan de gunningscriteria.

51 Wanneer een aanbestedende dienst een gunningscriterium vaststelt en daarbij opmerkt dat hij noch bereid, noch in staat is na te gaan of de door de inschrijvers verstrekte inlichtingen juist zijn, schendt hij dus het beginsel van gelijke behandeling aangezien dat criterium de transparantie en de objectiviteit van de aanbestedingsprocedure niet waarborgt.

52

Derhalve moet worden vastgesteld dat een gunningscriterium waarbij geen verplichtingen worden opgelegd die het mogelijk maken de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk te controleren, in strijd is met de beginselen van gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten.

53

Aangaande de vraag van de verwijzende rechter of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriterium de gemeenschapsreglementering schendt omdat het niet noodzakelijkerwijs bijdraagt tot de verhoging van de hoeveelheden stroom uit hernieuwbare energiebronnen, kan worden volstaan met de vaststelling dat, I - 14580 295

EVN EN WIENSTROM

zo dit werkelijk het geval zou zijn, de onverenigbaarheid van dit criterium met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten niet kan worden afgeleid uit het enkele feit dat de beoogde doelstelling hiermee niet zonder meer kan worden bereikt.

Het tweede onderdeel, sub c

54

De verwijzende rechter is van mening dat, voorzover de aanbestedende dienst heeft nagelaten een welbepaalde leveringsdatum vast te stellen waarvoor de leverbare hoeveelheid moest worden opgegeven, het gehanteerde criterium in strijd is met het beginsel van vergelijkbaarheid van de aanbiedingen, dat uit het transparantiebeginsel voortvloeit. Met betrekking tot de voor het geschiktheidsonderzoek vereiste bewijsstukken zijn volgens de verwijzende rechter de periode van de laatste twee jaren vóór de aanbesteding en die van de daarop volgende twee jaren in aanmerking genomen voor de stroomhoeveelheid die concreet zal moeten worden geleverd. Zelfs indien deze bepaling ook in samenhang met het gunningscriterium zou worden toegepast, zou daaruit geen welbepaalde leveringsdatum volgen op basis waarvan de daadwerkelijk in aanmerking te nemen hoeveelheid precies kan worden berekend. Integendeel, in een periode van vier jaar kunnen zeer uiteenlopende hoeveelheden worden geleverd. Het is zelfs denkbaar dat een inschrijver dienaangaande hoeveelheden vermeldt die op veronderstellingen over de bouw van krachtcentrales of op een zuiver potentiële productie uit hernieuwbare energiebronnen berusten.

55

Verweerster in het hoofdgeding verklaart dienaangaande dat de elektriciteitsmarkt in Oostenrijk per 1 oktober 2001 volledig is geliberaliseerd en dat sindsdien handelsondernemingen voor de aankoop en de wederverkoop van stroom kunnen worden opgericht. Aangezien de openbare aanbesteding ongeveer zes maanden vóór die datum is uitgeschreven, moest zij het gunningscriterium in zodanige bewoordingen opstellen dat zowel reeds op de markt operationele ondernemingen die over hun eigen opwekkingscapaciteit beschikten, als in elektriciteit handelende ondernemingen die pas vanaf 1 oktober 2001 tot de markt waren toegelaten, een aanbieding konden doen. Bijgevolg wilde zij de I - 14581 296

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

ondernemingen de mogelijkheid geven te vermelden, hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij in de twee aan de aanbesteding voorafgaande kalenderjaren hadden opgewekt of gekocht dan wel deze gegevens te verstrekken voor de twee komende jaren. Zij vermeldt ten slotte dat de facto alle inschrijvers enkel gegevens hebben verstrekt voor de twee jaren voor de inschrijving en dat, wanneer de jaarlijkse hoeveelheden verschillend waren, de beste aanbieding op basis van het gemiddelde is vastgesteld.

56

Volgens de rechtspraak van het Hof moet de procedure voor de gunning van een overheidsopdracht in alle fasen in overeenstemming zijn met zowel het beginsel van gelijke behandeling van de potentiĂŤle inschrijvers als met het transparantiebeginsel, opdat alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen hebben (zie in die zin arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 93).

57

Dit betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geĂŻnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren (arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 41).

58

In het hoofdgeding kan derhalve de omstandigheid dat de aanbestedende dienst heeft verzuimd om in de aanbesteding te preciseren voor welke periode de inschrijvers de door hen leverbare hoeveelheden stroom uit hernieuwbare energiebronnen moesten vermelden, een schending van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie vormen, indien wordt bewezen dat het voor de inschrijvers hierdoor moeilijk of zelfs onmogelijk is geworden, de juiste strekking van het betrokken criterium te kennen en het derhalve op dezelfde wijze te interpreteren.

I - 14582 297

EVN EN WIENSTROM

59

Aangezien het hierbij echter om een feitelijke beoordeling gaat, staat het aan de nationale rechter om, gelet op alle omstandigheden van de zaak, na te gaan of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde criterium ondanks dit verzuim duidelijk genoeg is geformuleerd om te voldoen aan de vereisten van gelijke behandeling en transparantie van de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten.

Het tweede onderdeel, sub d

60

De verwijzende rechter stelt vast dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriterium erin bestaat, dat punten worden toegekend voor de hoeveelheid stroom uit hernieuwbare energiebronnen die de inschrijvers aan een niet nader omschreven kring van afnemers zullen kunnen leveren, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid in aanmerking wordt genomen die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt. Voorzover dit criterium aldus enkel betrekking heeft op de totale hoeveelheid die in het algemeen leverbaar is, en niet op de hoeveelheid die specifiek aan de aanbestedende dienst zal kunnen worden geleverd, vraagt de verwijzende rechter zich af of dit criterium voor de aanbestedende dienst rechtstreekse economische voordelen oplevert.

— Bij het Hof ingediende opmerkingen

61

Verzoeksters in het hoofdgeding, de Nederlandse regering en de Commissie betogen dienaangaande dat voorzover dit criterium betrekking heeft op een hoeveelheid stroom die het in het kader van de aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in casu niet is voldaan aan de voorwaarde inzake de rechtstreekse band met de opdracht. Volgens hen is enkel de hoeveelheid stroom uit hernieuwbare energiebronnen die aan de aanbestedende dienst kan worden geleverd, relevant.

I - 14583 298

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

62

Volgens de Commissie zou het voldoende zijn geweest dat de aanbestedende dienst van de inschrijver verlangt dat hij beschikt over een bepaalde hoeveelheid stroom uit hernieuwbare energiebronnen of enkel kan bewijzen dat hij in staat is een bepaalde hoeveelheid te leveren boven de hoeveelheid die jaarlijks wordt verbruikt, door bijvoorbeeld een reservehoeveelheid van 10 % in te calculeren.

63

Verzoeksters in het hoofdgeding stellen bovendien dat dit gunningscriterium in feite een verkapt selectiecriterium is, aangezien het in werkelijkheid erop neerkomt dat de inschrijvers zoveel mogelijk stroom uit hernieuwbare energiebronnen moeten kunnen leveren, waardoor het criterium uiteindelijk op de inschrijvers zelf betrekking heeft.

64

Verweerster in het hoofdgeding en de Oostenrijkse regering zijn evenwel van mening dat de aanbestedende dienst, door de hoeveelheid uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte stroom in aanmerking te nemen die door elke inschrijver kon worden geleverd boven 22,5 GWh, de hoeveelheid die in elk geval moest worden geleverd, bij de gunning heeft gekozen voor het criterium van de continuĂŻteit van de energievoorziening, die afhankelijk is van de totale hoeveelheid stroom waarover een onderneming beschikt. Omdat elektriciteit niet kan worden opgeslagen, is dit criterium volgens hen hoe dan ook niet vreemd aan de dienstverlening, want hoe beter een inschrijver presteert, hoe lager het risico voor de aanbestedende dienst dat niet aan zijn vraag kan worden voldaan en hij op korte termijn eventueel een duur alternatief moet zoeken.

65

De Oostenrijkse regering merkt meer in het bijzonder op dat, terwijl de opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen als wind- en zonne-energie seizoengebonden is, de vraag in de winter het grootst is. Dit gunningscriterium beoogt dus te zorgen voor continuĂŻteit in de levering van elektriciteit, ondanks het feit dat vraag en aanbod niet over het gehele jaar lineair verlopen, hetgeen bovendien de belangrijke weging van dit criterium ten belope van 45 % rechtvaardigt.

I - 14584 299

EVN EN WIENSTROM

— Beoordeling door het Hof

66

Zoals in punt 33 van het onderhavige arrest is opgemerkt, moeten de milieucriteria die de aanbestedende dienst als gunningscriteria heeft gehanteerd ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, verband houden met het voorwerp van de opdracht.

67

In het hoofdgeding moet worden vastgesteld dat het gehanteerde gunningscriterium geen betrekking heeft op de dienst die het voorwerp van de opdracht vormt, namelijk de levering aan de aanbestedende dienst van stroomhoeveelheden die overeenstemmen met zijn te verwachten jaarlijkse verbruik, dat in de aanbesteding is vastgesteld, maar op hoeveelheden die de inschrijvers hebben geleverd of zullen leveren aan andere afnemers dan de aanbestedende dienst.

68

Een gunningscriterium dat uitsluitend betrekking heeft op de hoeveelheid uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte stroom die het in de aanbesteding vastgestelde te verwachten jaarlijkse verbruik overschrijdt, kan evenwel niet worden geacht verband te houden met het voorwerp van de opdracht.

69

Voorts kan de omstandigheid dat volgens het gehanteerde gunningscriterium een doorslaggevend belang moet worden gehecht aan de hoeveelheid die het in de aanbesteding vastgestelde te verwachten jaarlijks verbruik overschrijdt, een voordeel verschaffen aan inschrijvers die wegens hun hogere opwekkings- of leveringscapaciteit grotere stroomhoeveelheden kunnen leveren dan anderen. Dit criterium kan dus leiden tot een niet gerechtvaardigde discriminatie ten aanzien van inschrijvers wier aanbieding volledig kan voldoen aan de voorwaarden die met de opdracht verband houden. Door de kring van de voor inschrijving in I - 14585 300

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

aanmerking komende marktdeelnemers op deze wijze te beperken, komt de doelstelling om aanbestedingen voor mededinging open te stellen, die in de richtlijnen tot coördinatie van de procedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten wordt nagestreefd, in het gedrang.

70

Gesteld al dat dit criterium is ingegeven door de doelstelling om de continuïteit van de energievoorziening te waarborgen, hetgeen door de nationale rechter dient te worden nagegaan, moet ten slotte worden opgemerkt dat, hoewel de zekerheid van bevoorrading in beginsel een van de criteria kan zijn ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, het vermogen van de inschrijvers om een zo groot mogelijke hoeveelheid stroom boven de in de aanbesteding voorgeschreven hoeveelheid te kunnen leveren, niet kan worden gebruikt als gunningscriterium.

71

Hieruit volgt dat, voorzover de inschrijvers moeten aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers zullen kunnen leveren, en de inschrijver die de grootste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen, het in casu gehanteerde gunningscriterium niet verenigbaar is met de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten.

72

Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten zich er niet tegen verzet dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom, een met een coëfficiënt van 45 % gewogen gunningscriterium hanteert dat de levering van stroom uit hernieuwbare energiebronnen oplegt. De omstandigheid dat met dit criterium niet noodzakelijkerwijs de beoogde doelstelling kan worden bereikt, is dienaangaande niet van belang.

I - 14586 301

EVN EN WIENSTROM

Deze reglementering verzet zich daarentegen wel tegen een dergelijk criterium voorzover:

— er geen vereisten aan zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren,

— zij vereist dat de inschrijvers aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers kunnen leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen.

Het staat aan de nationale rechter na te gaan of het gunningscriterium, ondanks het verzuim van de aanbestedende dienst om een welbepaalde leveringsdatum vast te stellen, duidelijk genoeg is geformuleerd om te voldoen aan de vereisten van gelijke behandeling en transparantie van de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten.

De tweede en de derde vraag

73 Met deze twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 in de weg staat aan een bepaling van nationaal recht, zoals artikel 117, lid 1, punt 2, BVergG, die de nietigverklaring van een onwettig besluit van de aanbestedende dienst in het kader van een beroepsprocedure afhankelijk stelt van het bewijs dat dit besluit van wezenlijke invloed is geweest op het resultaat van de I - 14587 302

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

aanbestedingsprocedure, en of, gelet in het bijzonder op artikel 26 van richtlijn 93/36, deze vraag anders moet worden beantwoord indien het bewijs van deze invloed erin bestaat dat de beroepsinstantie onderzoekt of de rangorde van de daadwerkelijk ingediende aanbiedingen verandert in geval van een nieuwe beoordeling waarbij het onwettige gunningscriterium niet in aanmerking wordt genomen.

74

O m te beginnen zij herinnerd aan de vaste rechtspraak, dat in het kader van de door artikel 234 EG ingestelde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties het een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, te beoordelen. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie met name arrest van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. 1-4921, punt 59; arrest PreussenElektra, reeds aangehaald, punt 38; arresten van 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Jurispr. blz. 1-607, punt 18; 10 december 2002, Der Weduwe, C-153/00, Jurispr. blz. 1-11319, punt 3 1 , en 21 januari 2003, Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, C-318/00, Jurispr. blz. 1-905, punt 40).

75

Nochtans heeft het Hof ook geoordeeld, dat het in uitzonderlijke omstandigheden aan hem staat om, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële beslissing heeft verzocht (reeds aangehaalde arresten PreussenElektra, punt 39, en Canal Satélite Digital, punt 19). De verwijzingsprocedure moet immers in een geest van samenwerking worden gevoerd, hetgeen inhoudt dat de verwijzende rechter zijnerzijds oog dient te hebben voor de aan het Hof opgedragen taak om bij te dragen tot de rechtsbedeling in de lidstaten en niet om adviezen over algemene of hypothetische vragen te geven (reeds aangehaalde arresten Der Weduwe, punt 32, alsook Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, punt 41).

76

Z o doet het Hof geen uitspraak op een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt, dat de door die rechter gestelde vraag over de I - 14588 303

EVN EN WIENSTROM

uitlegging of de geldigheid van een communautair voorschrift geen verband houdt met een reĂŤel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name arrest Bosman, reeds aangehaald, punt 61; arresten van 9 maart 2000, EKW en Wein & Co, C-437/97, Jurispr. blz. I-1157, punt 52; 13 juli 2000, IdĂŠal tourisme, C-36/99, Jurispr. blz. I-6049, punt 20, alsook arrest Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, reeds aangehaald, punt 42).

77

Meer in het bijzonder zij eraan herinnerd, dat artikel 234 EG een instrument van rechterlijke samenwerking is, dat het Hof in staat stelt de nationale rechters de elementen voor uitlegging van het gemeenschapsrecht te verschaffen die zij nodig kunnen hebben om het effect te beoordelen van een bepaling van nationaal recht waartegen in het bij hen aanhangige geding wordt opgekomen (zie met name arrest van 15 mei 2003, Salzmann, C-300/01, Jurispr. blz. I-4899, punt 28).

78

Teneinde het Hof in staat te stellen zijn taak overeenkomstig het EG-Verdrag te vervullen, is het bijgevolg onontbeerlijk dat de nationale rechterlijke instanties uiteenzetten waarom, wanneer zulks niet ondubbelzinnig uit de stukken blijkt, zij van mening zijn dat een antwoord op hun vragen noodzakelijk is voor de oplossing van het geding (zie met name arrest Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, reeds aangehaald, punt 43).

79

Het Hof beschikt in casu echter over geen enkel element dat in die richting wijst.

80 Zoals in punt 23 van het onderhavige arrest is opgemerkt, strekt het beroep in het hoofdgeding immers met name tot nietigverklaring van de gehele aanbesteding en van die van een reeks bepalingen van het bestek en besluiten van de aanbestedende dienst met betrekking tot de met de gehanteerde gunnings- en geschiktheidscriteria gestelde vereisten.

I - 14589 304

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

81

Uit de aanwijzingen die de verwijzingsbeschikking bevat, blijkt derhalve, dat alle besluiten waarvan in het hoofdgeding de nietigverklaring wordt gevorderd, een doorslaggevende invloed hebben op het resultaat van de aanbestedingsprocedure.

82

Voorts heeft de verwijzende rechter niet uiteengezet om welke precieze redenen hij van mening is dat voor de beslechting van de bij hem aanhangige zaak een antwoord noodzakelijk is op de vraag of de in artikel 117, lid 1, punt 2, BVergG gestelde voorwaarde verenigbaar is met de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten.

83

Aangezien het Hof derhalve niet over elementen beschikt waaruit blijkt dat een antwoord op de tweede en de derde vraag noodzakelijk is voor de beslechting van het hoofdgeding, moeten deze vragen als louter hypothetisch en derhalve als niet-ontvankelijk worden aangemerkt.

De vierde prejudiciĂŤle vraag

84

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36, de aanbestedende dienst verplichten tot intrekking van de aanbesteding, indien in het kader van de in artikel 1 van richtlijn 89/665 bedoelde beroepsprocedure blijkt dat een besluit betreffende een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig is.

85

In de veronderstelling dat het onderzoek naar de invloed van onwettige besluiten betreffende de gunningscriteria in strijd is met het gemeenschapsrecht, is volgens de verwijzende rechter in geval van onwettigheid van een dergelijk besluit de I - 14590 305

EVN EN WIENSTROM

intrekking van de aanbesteding het enige alternatief, omdat anders de aanbestedingsprocedure zou worden voortgezet met een afweging van de criteria, die noch door de aanbestedende dienst is vastgesteld noch aan de inschrijvers is bekendgemaakt.

Bij het Hof ingediende opmerkingen

86

De Oostenrijkse regering voert aan dat het gemeenschapsrecht niet uitdrukkelijk voorziet in een verplichting tot intrekking, zoals de richtlijnen inzake overheidsopdrachten evenmin voorzien in een verplichting tot gunning, en leidt daaruit af dat het een zaak van de lidstaten is om met inachtneming van de beginselen van het gemeenschapsrecht te regelen, of de aanbestedende dienst in geval van vastgestelde onwettigheid van een besluit betreffende een gunningscriterium, de aanbesteding moet intrekken.

87

Volgens verweerster in het hoofdgeding moeten de gevolgen van een na de gunning van de opdracht vastgestelde schending van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, ingevolge artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 worden beoordeeld naar nationaal recht. Volgens haar schrijft artikel 117, lid 3, BVergG evenwel voor dat, wanneer de gunning van de opdracht heeft plaatsgevonden, de beroepsinstantie enkel vaststelt of de gestelde onwettigheid al dan niet bestaat.

Zij concludeert dus dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.

88

Verzoeksters in het hoofdgeding en de Commissie menen daarentegen dat indien de beroepsinstantie een besluit betreffende een gunningscriterium nietig verklaart na de oproep tot inschrijving of de opening van de aanbiedingen, de aanbesteding niet tot gunning van de opdracht kan leiden en dat intrekking ervan de enige mogelijkheid is. Elke wijziging van de criteria zou immers van invloed zijn op de beoordeling van de aanbiedingen, terwijl de inschrijvers deze niet meer kunnen aanpassen aangezien zij ze hebben voorbereid in heel andere temporele en materiĂŤle omstandigheden en op basis van andere criteria. De enige mogelijkheid is dan ook, de gehele aanbestedingsprocedure opnieuw te beginnen.

I - 14591 306

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

Beoordeling door het Hof

89

Opgemerkt zij dat de vaststelling van de onwettigheid van een besluit betreffende een gunningscriterium niet in alle omstandigheden tot nietigverklaring ervan leidt.

90

De mogelijkheid die artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 de lidstaten verleent, om te bepalen dat na de sluiting van de overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de beroepsinstantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending is gelaedeerd, betekent immers dat, wanneer het beroep na de sluiting van de overeenkomst wordt ingesteld en de betrokken lidstaat van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, de beroepsinstantie, ingeval zij vaststelt dat een besluit betreffende een gunningscriterium onwettig is, dit besluit niet nietig kan verklaren, maar enkel schadevergoeding kan toekennen.

91 Blijkens de toelichting van de verwijzende rechter heeft de vierde vraag evenwel betrekking op het geval waarin de vaststelling van de onwettigheid van een besluit betreffende een gunningscriterium de nietigverklaring daarvan tot gevolg heeft. Deze vraag moet aldus worden begrepen dat de rechter daarmee wenst te vernemen of de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten de aanbestedende dienst verplicht de aanbesteding in te trekken wanneer in de in artikel 1 van richtlijn 89/665 bedoelde beroepsprocedure een besluit betreffende een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig blijkt te zijn en op die grond door de beroepsinstantie nietig wordt verklaard.

92 Om de aldus opnieuw geformuleerde vraag te beantwoorden, zij vastgesteld dat, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van de aanbestedingsprocedures voor de aanbestedende diensten de I - 14592 307

EVN EN WIENSTROM

verplichting inhouden de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze uit te leggen (zie in die zin met name arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 43).

93

De gunningscriteria zelf mogen a fortiori niet worden gewijzigd gedurende de aanbestedingsprocedure.

94

Bijgevolg kan de aanbestedende dienst in geval van nietigverklaring door de beroepsinstantie van een besluit betreffende een gunningscriterium, de aanbestedingsprocedure niet voortzetten en daarbij dat criterium buiten beschouwing laten, aangezien dit zou neerkomen op wijziging van de criteria die op de betrokken procedure van toepassing zijn.

95

Derhalve moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten de aanbestedende dienst verplicht de aanbesteding in te trekken wanneer in het kader van de beroepsprocedure van artikel 1 van richtlijn 89/665 een besluit betreffende een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig blijkt te zijn en op die grond door de beroepsinstantie nietig wordt verklaard.

Kosten

96

De kosten door de Oostenrijkse, de Nederlandse en de Zweedse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

I - 14593 308

ARREST VAN 4. 12. 2003 — ZAAK C-448/01

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 13 november 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) De gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten verzet er zich niet tegen dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom, een met een coëfficiënt van 45 % gewogen gunningscriterium hanteert dat de levering van stroom uit hernieuwbare energiebronnen oplegt.

De omstandigheid dat met dit criterium niet noodzakelijkerwijs de beoogde doelstelling kan worden bereikt, is dienaangaande niet van belang.

Deze reglementering verzet zich daarentegen wel tegen een dergelijk criterium voorzover

— er geen vereisten aan zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren,

— zij vereist dat de inschrijvers aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers I - 14594 309

EVN UN WIENSTROM

kunnen leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen.

Het staat aan de nationale rechter na te gaan of het gunningscriterium, ondanks het verzuim van de aanbestedende dienst om een welbepaalde leveringsdatum vast te stellen, duidelijk genoeg is geformuleerd om te voldoen aan de vereisten van gelijke behandeling en transparantie van de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten.

2) De gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten verplicht de aanbestedende dienst de aanbesteding in te trekken wanneer in het kader van de beroepsprocedure van artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coรถrdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, een besluit betreffende een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig blijkt te zijn en op die grond door de beroepsinstantie nietig wordt verklaard.

Skouris

Gulmann

Schintgen

Puissochet Colneric

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 4 december 2003.

De griffier

De president

R. Grass

V. Skouris

I - 14595 310

SIEMENS EN ARGE TELEKOM

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 18 maart 2004

*

In zaak C-314/01,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen

Siemens AG Österreich,

ARGE Telekom & Partner en

Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, en

Bietelgemeinschaft EDS/ORGA,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG * Procestaal: Duits.

I -2581 311

ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01

van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, C. Gulmann, J.-P. Puissochet, R. Schintgen (rapporteur) en N. Colneric, rechters, advocaat-generaal: L. A. Geelhoed, griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur,

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— ARGE Telekom & Partner, vertegenwoordigd door M. Öhler, Rechtsanwalt,

— Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, vertegenwoordigd door G. Lansky, Rechtsanwalt,

— Bietergemeinschaft EDS/ORGA, vertegenwoordigd door R. Regner, Rechtsanwalt,

— de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde, I - 2582 312

SIEMENS EN ARGE TELEKOM

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin als gemachtigde, bijgestaan door R. Roniger, Rechtsanwalt,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, vertegenwoordigd door T. Hamerl, Rechtsanwalt; de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann, en de Commissie, vertegenwoordigd door M. Nolin, bijgestaan door R. Roniger, ter terechtzitting van 18 september 2003,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 20 november 2003,

het navolgende

Arrest

Bij beschikking van 11 juli 2001, ingekomen bij het Hof op 9 augustus daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/655").

I - 2583 313

ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01

2

Deze vragen zijn gerezen in een geding van de vennootschappen Siemens AG Österreich (hierna: „Siemens") en ARGE Telekom & Partner (hierna: „ARGE Telekom") tegen Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger (federatie van Oostenrijkse socialezekerheidsinstellingen; hierna: „Hauptverband") als aanbestedende dienst, over een aanbestedingsprocedure betreffende een overheidsopdracht voor leveringen en voor het verrichten van diensten.

Toepasselijke bepalingen

Bepalingen van gemeenschapsrecht

3

Artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 bepaalt:

„De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn."

4

Artikel 2 van richtlijn 89/665 preciseert in dit verband welke verplichtingen op de lidstaten rusten. Leden 1, 6 en 7 daarvan bepalen: I - 2584 314

SIEMENS EN ARGE TELEKOM

„1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;

b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;

c)

schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.

[...]

6. De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.

Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit moet worden nietig verklaard, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor I - 2585 315

ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01

beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.

7. De lidstaten zorgen ervoor dat de besluiten van de instanties die verantwoordelijk zijn voor de beroepsprocedures, op doeltreffende wijze ten uitvoer kunnen worden gelegd."

5

Richtlijn 92/50 geeft gemeenschappelijke regels voor de deelname aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, en voorziet onder meer in de mogelijkheid om een gedeelte van de opdracht aan derden in onderaanneming te geven. Artikel 25 van deze richtlijn bepaalt aldus:

„In het bestek kan de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken in zijn offerte aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven.

Deze mededeling laat de vraag naar de aansprakelijkheid van de hoofddienstverlener onverlet."

6

Richtlijn waarvan voor een van deze

92/50 stelt tevens de kwalitatieve selectiecriteria vast aan de hand kan worden bepaald welke kandidaten tot de aanbestedingsprocedure overheidsopdracht voor dienstverlening worden toegelaten. Artikel 32 richtlijn luidt als volgt:

„1. De geschiktheid van dienstverleners om diensten te verrichten kan worden beoordeeld aan de hand van met name hun vakkundigheid, efficiency, ervaring en betrouwbaarheid.

I - 2586 316

SIEMENS EN ARGE TELEKOM

2. De technische bekwaamheid van de dienstverlener kan op een of meer van de volgende manieren worden bewezen, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid en het gebruik van de te verlenen diensten:

[...]

c)

door opgave van de al dan niet tot de onderneming van de dienstverlener behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole;

[...]

h) door opgave van het gedeelte van de opdracht dat de dienstverlener desgevallend voornemens is in onderaanneming te geven.

3. De aanbestedende dienst geeft in de aankondiging of in de uitnodiging totinschrijving aan, welke referenties hij verlangt.

[...]"

I - 2587 317

ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01

Bepalingen van nationaal recht

7

De richtlijnen 89/665 en 92/50 zijn in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet uit 1997 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl I, 1997/56, in de versie gepubliceerd in BGBl I, 2000/125; hierna: „BVergG").

8

§ 31 BVergG heeft betrekking op de prestaties van onderaannemers en luidt:

„1. In het bestek moet worden bepaald of onderaanneming is toegestaan. Het doorgeven van de gehele opdracht is niet toegestaan, met uitzondering van koopovereenkomsten en het doorgeven aan met de opdrachtnemer verbonden ondernemingen. Bij bouwopdrachten is het doorgeven van het overwegende deel van de prestaties die het voorwerp van de aanneming vormen, niet toegestaan. [...] De opdrachtgever dient te verzekeren dat de onderaannemers van de opdrachtnemer de aan hen overgedragen delen van de opdrachten in overwegende mate zelf uitvoeren. In uitzonderingsgevallen kan in het bestek door de opdrachtgever gemotiveerd worden bepaald dat het is toegestaan de opdracht voor het merendeel door te geven. Het doorgeven van delen van de opdracht is overigens slechts dan toegestaan indien de onderaannemer bekwaam is voor de uitvoering van zijn aandeel.

2. De opdrachtgever dient in het bestek de inschrijver te verzoeken in zijn offerte aan te geven welk deel van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven. Deze mededeling laat de vraag naar de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer onverlet."

I - 2588 318

SIEMENS EN ARGE TELEKOM

9

§ 40, lid 1, BVergG betreffende de intrekking van de aanbesteding, bepaalt:

„Gedurende de inschrijvingstermijn kan de aanbesteding wegens dwingende redenen worden ingetrokken, in het bijzonder indien voor het einde van de inschrijvingstermijn omstandigheden bekend worden die, waren zij eerder bekend geweest, een aanbesteding zouden hebben uitgesloten, dan wel tot een inhoudelijk wezenlijk andere aanbesteding zouden hebben geleid."

10 De §§ 52 en volgende, BVergG betreffen de beoordeling van de inschrijvingen. § 52, lid 1, luidt:

„Voordat de aanbestedende dienst overgaat tot de keuze van de voor gunning in aanmerking komende inschrijving dient hij op grond van de resultaten van de beoordeling de volgende offertes onmiddellijk uit te sluiten:

[...]

9) offertes van inschrijvers die met andere inschrijvers voor de opdrachtgever nadelige afspraken hebben gemaakt die in strijd zijn met de goede zeden of met het beginsel van effectieve mededinging;

[...]"

I - 2589 319

ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01

11 § 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau) zijn geregeld, bepaalt in de leden 2 en 3:

„2. Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van de onderhavige wet en van de uitvoeringsbesluiten daarvan,

1) voorlopige maatregelen te nemen, en

2) onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren.

3. Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen dat als gevolg van een overtreding van deze wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund. [...]"

12 § 117, leden 1 en 3, BVergG bepaalt:

„1. Een in de loop van een aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst genomen besluit wordt bij administratieve beslissing van het Bundesvergabeamt, met inachtneming van het advies van de bemiddelingscommissie in de betrokken zaak, nietig verklaard indien het I - 2590 320

SIEMENS EN ARGE TELEKOM

1) in strijd is met de bepalingen van de onderhavige wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan, en

2) het resultaat van de aanbestedingsprocedure wezenlijk beïnvloedt.

[...]

3. Wanneer gunning van de opdracht reeds heeft plaatsgehad, stelt het Bundesvergabeamt, met inachtneming van de in lid 1 gestelde voorwaarden, enkel vast of de gestelde schending van het recht al dan niet een feit is."

13 Volgens § 125, lid 2, BVergG is een schadevordering, die bij de burgerlijke rechter moet worden ingesteld, slechts ontvankelijk wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 113, lid 3, van deze wet heeft gedaan. Deze vaststelling is bindend voor de geadieerde burgerlijke rechter evenals voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt.

14 § 879, lid 1, van het Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (algemeen burgerlijk wetboek) bepaalt:

„Een overeenkomst die in strijd is met een wettelijk verbod of met de goede zeden, is nietig."

I - 2591 321

ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

15 Op 21 september 1999 maakte de Hauptverband in het supplement bij het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen het voornemen bekend een aanbesteding in twee fasen te houden voor het plaatsen van de opdracht om een elektronisch gegevensverwerkingsysteem op basis van chipkaarten te ontwerpen, uit te werken en te verwezenlijken, met inbegrip van levering, initialisering, personalisering, verdeling en vernietiging van de kaarten over geheel Oostenrijk, levering, installatie en onderhoud van de eindapparatuur in het gehele gebied, alsook ondersteuning bij de functionering van de elektronische gegevensverwerking van het systeem, bij de functionering van een call-center, bij het beheer van de kaarten en bij andere dienstverrichtingen die noodzakelijk zijn voor de werking van dat systeem.

16 Op 22 februari 2000 besloot de Hauptverband om vijf van de zes inschrijvercombinaties die aan de eerste fase van de procedure hadden deelgenomen, uit te nodigen offertes in te dienen en om de zesde bieder uit te sluiten. Punt 1.8 van de aanbestedingsvoorwaarden van 15 maart 2000, waarin de bewoordingen van de bekendmaking van de opdracht van 21 september 1999 zijn overgenomen, luidt:

„Het in onderaanneming geven van gedeelten van de opdracht is toegestaan tot 30 % van de diensten en slechts voorzover de essentiële onderdelen van het contract, namelijk het projectbeheer, het ontwerp van het systeem, de ontwikkeling, verwezenlijking, levering en beheer van de voor het project specifieke centrale componenten van het gehele systeem, ontwikkeling, levering en beheer van de levenscyclus van de kaarten alsook de ontwikkeling en levering van de eindapparatuur, bij de inschrijver/combinatie van inschrijvers blijven."

17 Blijkens de verwijzingsbeschikking is deze voorwaarde waarmee de persoonlijke verantwoordelijkheid van de leverancier van de kaarten wordt benadrukt, opgenomen teneinde een goede uitvoering van de opdracht op technisch vlak te waarborgen.

I - 2592 322

SIEMENS EN ARGE TELEKOM

18 In drie van de vier inschrijvercombinaties die een offerte hadden ingediend, te weten Siemens, ARGE Telekom en Debis Systemhaus Österreich GmbH (hierna: „Debis"), was de kaartenleverancier Austria Card, Plastikkard und Ausweissysteme GmbH (hierna: „Austria Card") opgenomen, die de levering van de kaarten moest verzorgen. De vierde combinatie, waarvan Austria Card geen deel uitmaakte, was de inschrijvercombinatie EDS/ORGA (hierna: „EDS/ORGA"), die werd gevormd door de ondernemingen Electronic Data Systems (EDS Austria) GmbH, Electronic Data Systems (EDS Deutschland) GmbH en ORGA Kartensysteme GmbH.

19 Bij brief van 18 december 2000 zijn de eerste drie inschrijvercombinaties ervan in kennis gesteld dat de Hauptverband het voornemen had de opdracht aan EDS/ ORGA te gunnen.

20

Na tevergeefs te hebben getracht om bij de Bundesvergabekontrollkommission (federale commissie voor toezicht op aanbestedingen) een bemiddclingsprocedure in te stellen, hebben de drie afgewezen combinaties bij het Bundesvergabeamt beroepen ingesteld, primair tot nietigverklaring van het besluit van de Hauptverband om de opdracht aan EDS/ORGA te gunnen, en subsidiair tot intrekking van de aanbesteding.

21 Bij beschikking van 19 maart 2001 heeft het Bundesvergabeamt al deze beroepen niet-ontvankelijk verklaard wegens ontbreken van procesbevoegdheid en procesbelang, aangezien de offertes van de eisers in die zaken ingevolge § 52, lid 1, BVergG door de Hauptverband hoe dan ook hadden moeten worden uitgesloten omdat het feit dat Austria Card deel uitmaakte van de drie betrokken inschrijvercombinaties tot vervalsing van de vrije mededinging kon leiden vanwege de informatie-uitwisseling en onderhandelingen over de inhoud van de offertes, die mogelijk werden gemaakt vanwege de betrokkenheid van Austria Card bij deze drie combinaties.

I - 2593 323

ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01

22

Blijkens het dossier is deze beschikking van het Bundesvergabeamt door het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk) bij arrest van 12 juni 2001 nietig verklaard, op grond dat het grondwettelijke recht van de betrokken drie combinaties op een procedure bij de door de wet aangewezen rechter was geschonden, omdat het Bundesvergabeamt zijn beslissing had genomen zonder het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken.

23

O p 28 en 29 maart 2001 stelden Debis en ARGE Telekom bij het Bundesvergabeamt een tweede reeks beroepen in, waarmee zij met name nietigverklaring vorderden van het besluit van de Hauptverband om de aanbesteding niet in te trekken, alsmede als voorlopige maatregel een verbod om de opdracht te gunnen gedurende twee maanden vanaf het instellen van de procedure, waar het het beroep van Debis betrof, of totdat het Bundesvergabeamt in het hoofdgeding uitspraak zou hebben gedaan, waar het het beroep van ARGE Telekom betrof.

24 Bij beschikking van 5 april 2001, waarbij over de verzoeken om voorlopige maatregelen is beslist, heeft het Bundesvergabeamt de Hauptverband verbod opgelegd de opdracht vóór 20 april 2001 te gunnen.

25 Bij beschikking van 20 april 2001 heeft het Bundesvergabeamt de primaire vorderingen van Debis en van ARGE Telekom toegewezen, en het besluit van de Hauptverband om de aanbesteding niet in te trekken, ingevolge § 113, lid 2, punt 2, BVergG nietig verklaard. Tot staving van zijn beschikking stelde het Bundesvergabeamt in wezen dat de aanbesteding een onrechtmatig selectiecriterium bevatte, waar het verbod op onderaanneming in punt 1.8 van de aanbestedingsvoorwaarden voorbijgaat aan het recht dat de inschrijver ontleent aan de gemeenschapsregeling zoals die door het Hof is uitgelegd (zie met name arrest van 2 december 1999, Holst Italia, C-176/98, Jurispr. blz. I-8607), om zich ten bewijze van zijn bekwaamheden voor de uitvoering van de betrokken opdracht, eveneens te kunnen beroepen op die van een onderaannemer. Was deze voorwaarde in casu niet gesteld, dan hadden de afgewezen inschrijvercombinaties voor de levering van de kaarten beroep op een onderaannemer kunnen doen.

I - 2594 324

SIEMENS EN ARGE TELEKOM

26

Ondanks deze beschikking besloot de Hauptverband op 23 april 2001 de opdracht aan EDS/ORGA te gunnen. Van mening dat de voorlopige maatregel van 5 april 2001 van het Bundesvergabeamt vanaf 20 april 2001 geen gevolgen meer sorteerde en niet was verlengd, en dat de beschikking van 20 april 2001 van laatstgenoemde slechts een moeilijk te begrijpen aanwijzing over „nietigverklaring van een niet-intrekking" bevatte, stond de Hauptverband op het standpunt dat niet rechtens bindend was vastgesteld dat zijn besluit om de opdracht aan de beste inschrijvercombinatie te gunnen ongeldig zou zijn of nietig had moeten worden verklaard.

27

Voorts besloot de Hauptverband bij het Verfassungsgerichtshof op te komen tegen de beschikking van het Bundesvergabeamt van 20 april 2001. Uit de door de verwijzende rechter overgelegde stukken en de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt dat het Verfassungsgerichtshof eerst bij beschikking van 22 mei 2001 het verzoek van de Hauptverband om aan zijn beroep schorsende werking te verlenen ten aanzien van de beschikking van het Bundesvergabeamt, heeft afgewezen, omdat de litigieuze opdracht hoe dan ook reeds was gegund, en daarna, bij arrest van 2 maart 2002 die beschikking nietig heeft verklaard, omdat het logischerwijs onmogelijk was een beschikking om iets niet te doen nietig te verklaren en de hiertoe strekkende beroepen van Debis en ARGE Telekom nietontvankelijk hadden moeten worden verklaard.

28

O p 3 0 april 2 0 0 1 stelde Siemens bij h e t B u n d e s v e r g a b e a m t een nieuw b e r o e p in,

strekkende tot nietigverklaring van diverse besluiten die de Hauptverband had genomen na zijn besluit om de opdracht aan EDS/ORGA te gunnen. Siemens betoogde in wezen dat de nietigverklaring door deze rechter van het besluit van de aanbestedende dienst om de aanbestedingsprocedure niet in te trekken, tot gevolg had dat het besluit van de Hauptverband om de opdracht te gunnen onwettig was, omdat deze gunning heeft plaatsgevonden in het kader van een tweede aanbestedingsprocedure die niet bekend was gemaakt zoals voorgeschreven.

29

ARGE Telekom heeft op 17 mei 2001 eveneens beroepen ingesteld tot nietigverklaring van elf besluiten die de Hauptverband had genomen nadat hij had besloten om de litigieuze aanbestedingsprocedure, niettegenstaande de beschikking van het Bundesvergabeamt van 20 april 2 0 0 1 , niet in te trekken.

I - 2595 325

ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01

30 Van mening dat voor de beslechting van deze derde reeks gedingen de uitlegging van verschillende bepalingen van richtlijn 89/665 noodzakelijk is, heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken over de volgende vragen:

„1) Moet richtlijn 89/665 betreffende beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten, in het bijzonder artikel 2, lid 1, sub b, eventueel in samenhang met artikel 2, lid 7, aldus worden uitgelegd dat een beslissing van een nationale beroepsinstantie in de zin van artikel 2, lid 8, van richtlijn 89/665 houdende nietigverklaring van het besluit van de aanbestedende dienst om de aanbestedingsprocedure niet in te trekken, als rechtsgevolg heeft dat wanneer naar nationaal recht geen doeltreffende en gedwongen executie van de beslissing van de beroepsinstantie tegen de aanbestedende dienst mogelijk is, de betrokken aanbestedingsprocedure door de beslissing van de nationale beroepsinstantie zonder meer wordt beëindigd zonder dat de aanbestedende dienst zelf nog een verdere handeling hoeft te verrichten?

2) Volgt uit richtlijn 89/665, in het bijzonder artikel 2, lid 7, eventueel in samenhang met de bepalingen van richtlijn 92/50, in het bijzonder de artikelen 25 en 32, lid 2, sub c, of uit een andere bepaling van gemeenschapsrecht, met name gelet op de uitlegging van het gemeenschapsrecht volgens het beginsel van de nuttige werking, dat een aanbestedingsvoorwaarde die door het verbod van onderaanneming met betrekking tot wezenlijke onderdelen van de opdracht, in strijd met de rechtspraak van het Hof, met name het arrest Holst Italia, de inschrijver belet om aan de hand van de overeenkomst met de onderaannemer aan te tonen dat hij daadwerkelijk over de middelen van derden beschikt, en hem aldus het recht ontneemt zich ten bewijze van zijn capaciteit op de middelen van derden te beroepen of aan te tonen dat hij daadwerkelijk over de middelen van derden beschikt, zo kennelijk in strijd met het gemeenschapsrecht is dat een op basis van een dergelijke aanbesteding gesloten overeenkomst als nietig moet worden beschouwd, in het bijzonder wanneer de nationale rechtsorde toch al bepalingen bevat volgens welke met de wet strijdige overeenkomsten nietig zijn?

I - 2596 326

SIEMENS EN ARGE TELEKOM

3) Volgt uit richtlijn 89/665, in het bijzonder artikel 2, lid 7, of uit andere bepalingen van gemeenschapsrecht, met name gelet op de uitlegging van het gemeenschapsrecht volgens het beginsel van de nuttige werking, dat een overeenkomst die in strijd is met de inhoud van een beslissing van een nationale beroepsinstantie in de zin van artikel 2, lid 8, van richtlijn 89/665 houdende nietigverklaring van het besluit van de aanbestedende dienst om de aanbestedingsprocedure niet in te trekken, nietig is, in het bijzonder wanneer de nationale rechtsorde toch al bepalingen bevat volgens welke overeenkomsten die in strijd zijn met de goede zeden of met de wet, nietig zijn, en anderzijds naar nationaal recht geen doeltreffende en gedwongen executie van de beslissing van de beroepsinstantie tegen de aanbestedende dienst mogelijk is?

4a) Moet richtlijn 89/665, in het bijzonder artikel 2, lid 1, sub b, eventueel in samenhang met artikel 2, lid 7, aldus worden uitgelegd dat wanneer naar nationaal recht geen doeltreffende en gedwongen executie van de beslissing van de beroepsinstantie tegen de aanbestedende dienst mogelijk is, de beroepsinstantie bevoegd is om de aanbestedende dienst met rechtstreekse toepassing van artikel 2, lid 1, sub b, in samenhang met artikel 2, lid 7, met een executoir bevel te gelasten het onwettige besluit in te trekken, ofschoon de nationale rechtsorde de beroepsinstantie in procedures over beroepen van inschrijvers in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 slechts de bevoegdheid verleent tot niet-executoire nietigverklaring van besluiten van aanbestedende diensten?

4b) Indien vraag 4a bevestigend wordt beantwoord: is de beroepsinstantie in een dergelijk geval krachtens artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665, eventueel in samenhang met andere bepalingen van gemeenschapsrecht, bevoegd om ter uitvoering van het bevel jegens de aanbestedende dienst met in goede justitie bepaalde geldboeten, of jegens de bestuurders van de aanbestedende dienst respectievelijk met geldboeten en hechtenis te dreigen of deze straffen op te leggen wanneer de aanbestedende dienst respectievelijk de bestuurders van de aanbestedende dienst het bevel van de beroepsinstantie niet opvolgen?"

I - 2597 327

ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01

Ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing

31 Uit de vragen van de verwijzende rechter in hun geheel beschouwd blijkt dat hij twijfels heeft over de verenigbaarheid van de procedurevoorschriften van de Oostenrijkse regeling inzake overheidsopdrachten met richtlijn 89/665, en zich meer in het bijzonder afvraagt of zij afdoende zijn om een doeltreffende tenuitvoerlegging van beslissingen van de voor beroepsprocedures bevoegde instantie te waarborgen, nu in het hoofdgeding de litigieuze opdracht niettegenstaande de beschikking van het Bundesvergabeamt van 20 april 2001 houdende nietigverklaring van het besluit van de Hauptverband om de aanbesteding niet in te trekken, toch aan EDS/ORGA is gegund.

32

Vaststaat dat het Verfassungsgerichtshof bij arrest van 2 maart 2002 de beschikking van het Bundesvergabeamt van 20 april 2001 nietig heeft verklaard.

33

Volgens vaste rechtspraak is de procedure van artikel 234 EG een instrument van de samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties (zie met name arresten van 16 juli 1992, Lourenço Dias, C-343/90, Jurispr. blz. I-4673, punt 14, en 12 juni 2003, Schmidberger, C-112/00, Jurispr. blz. I-5659, punt 30, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

34

In het kader van die samenwerking is de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd, die als enige de feiten van het hoofdgeding rechtstreeks kent en de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, de meest aangewezen instantie om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing om uitspraak te kunnen doen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt te beoordelen (zie met name

arrest Lourenço Dias, reeds aangehaald, punt 15; arrest van 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 18, en arrest Schmidberger, reeds aangehaald, punt 31).

I - 2598 328

SIEMENS EN ARGE TELEKOM

35

Dit neemt niet weg dat het aan het Hof staat om ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, zo nodig een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële beslissing heeft verzocht, en in het bijzonder om vast te stellen of de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht verband houdt met een reëel geschil en met het voorwerp van het hoofdgeding, zodat het Hof er niet toe wordt gebracht om rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vragen te geven. Wanneer blijkt dat de vraag duidelijk niet relevant is voor de beslechting van dit geding, dient het Hof de zaak zonder beslissing af te doen (zie arrest van 16 december 1981, Foglia, 244/80, Jurispr. blz. 3045, punt 21; reeds aangehaalde arresten Lourenço Dias, punt 20, en Canal Satélite Digital, punt 19, en arrest van 30 september 2003, Inspire Art, C-167/01, Jurispr. blz. I-10155, punten 44 en 45).

36

Gelet op het voorgaande, moet worden onderzocht of de vragen van de verwijzende rechter relevant zijn gebleven voor de beslechting van de hoofdgedingen, nu het Verfassungsgerichtshof de beschikking van het Bundesvergabeamt van 20 april 2001 nietig heeft verklaard.

37

In dit v e r b a n d blijkt uit de verwijzingsbeschikking d a t h e t onderhavige verzoek o m een prejudiciële beslissing in h o o f d z a a k is ingegeven d o o r de omstandigheid

dat deze beschikking van 20 april 2001 naar Oostenrijks recht niet executoir was, zodat deze vragen na de nietigverklaring van die beschikking zuiver hypothetisch zijn geworden, zoals het Verfassungsgerichtshof in zijn arrest van 2 maart 2002 overigens heeft beklemtoond.

38

Niettemin dient te worden aanvaard dat niet is uitgesloten dat een antwoord op de tweede vraag, die zijdelings de strekking van het reeds aangehaalde arrest Holst Italia betreft, van belang blijft voor de beslechting van de hoofdgedingen, met I - 2599 329

ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01

name wanneer deze, na vaststelling van de onwettigheid van de aanbestedingsprocedure door het Bundesvergabeamt uit hoofde van § 113, lid 3, BVergG, een vervolg zouden krijgen voor de burgerlijke rechter, die volgens de Oostenrijkse regeling de bevoegde instantie is om uitspraak te doen over een vordering tot schadevergoeding na de gunning van een opdracht.

39

Gelet op een en ander, behoeven de eerste, de derde en de vierde vraag niet te worden beantwoord, en dient het Hof enkel de tweede vraag te beantwoorden.

De tweede vraag

40

Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665, in samenhang met de artikelen 25 en 32, lid 2, sub c, van richtlijn 92/50, aldus moet worden uitgelegd dat een na een aanbestedingsprocedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor leveringen en voor dienstverlening gesloten overeenkomst, waarvan de regelmatigheid is aangetast wegens de onverenigbaarheid van een aanbestedingsvoorwaarde met het gemeenschapsrecht, als nietig moet worden beschouwd, aangezien volgens het toepasselijke nationale recht met de wet strijdige overeenkomsten nietig zijn.

41

Het uitgangspunt van deze vraag is dat een aanbestedingsvoorwaarde waarbij het in onderaanneming geven van wezenlijke gedeelten van een opdracht is verboden, in strijd is met richtlijn 92/50, zoals deze door het Hof in zijn arrest Holst Italia is uitgelegd.

I - 2600 330

SIEMENS EN ARGE TELEKOM

42

In dit verband zij eraan herinnerd dat richtlijn 92/50, die belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten beoogt te vermijden, in artikel 25 uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid voor de inschrijver om een gedeelte van de opdracht aan derden in onderaanneming te geven, nu dit voorschrift bepaalt dat de aanbestedende dienst deze inschrijver kan verzoeken in zijn offerte aan te geven welk gedeelte van die opdracht hij voornemens is in onderaanneming te geven. Wat voorts de kwalitatieve selectiecriteria betreft, biedt artikel 32, lid 2, sub c en h, van deze richtlijn uitdrukkelijk de mogelijkheid om de technische bekwaamheid van de dienstverrichter te bewijzen door opgave van de al dan niet tot de onderneming van deze dienstverrichter behorende technici of technische organen, waarover hij zal beschikken voor het verrichten van de dienst, dan wel door opgave van het gedeelte van de opdracht dat hij eventueel voornemens is in onderaanneming te geven.

43

Zoals het Hof in de punten 26 en 27 van het arrest Holst Italia heeft geoordeeld, blijkt uit het doel en de bewoordingen van die bepalingen, dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond dat hij voor de uitvoering van de opdracht middelen wil inzetten die niet van hem zijn maar van een of meerdere andere entiteiten. Dit impliceert dat een dienstverrichter die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, zich tegenover de aanbestedende dienst kan beroepen op de bekwaamheden van derden waarop hij een beroep wil doen indien de opdracht aan hem wordt gegund.

44

Volgens het Hof dient echter de dienstverrichter die, om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, zich beroept op de bekwaamheden van organen of ondernemingen waarmee hij rechtstreekse of indirecte banden heeft, te bewijzen dat hij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze organen of ondernemingen die niet van hem zijn maar die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn (zie arrest Holst Italia, reeds aangehaald, punt 29).

I - 2601 331

ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01

45

Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen op goede gronden heeft opgemerkt, is een verbod of beperking van onderaanneming voor de uitvoering van wezenlijke onderdelen van de opdracht niet in strijd met richtlijn 92/50 wanneer juist de aanbestedende dienst niet in staat is geweest om bij het onderzoek van de offertes en de selectie van de beste inschrijver de technische bekwaamheid en de economische draagkracht van de onderaannemers na te gaan.

46

Uit het voorgaande vloeit voort dat het uitgangspunt van de tweede vraag slechts juist zou zijn indien kwam vast te staan dat punt 1.8 van de aanbestedingsvoorwaarden een inschrijver in de fase van het onderzoek van de offertes en van de selectie van de opdrachtnemer, verbiedt om wezenlijke onderdelen van de overeenkomst in onderaanneming te geven. Iemand die zich beroept op de technische bekwaamheden en economische draagkracht van derden waarop hij voornemens is een beroep te doen indien de opdracht aan hem wordt gegund, kan immers slechts worden uitgesloten indien hij niet kan aantonen dat hij werkelijk over deze bekwaamheden en draagkracht kan beschikken.

47

Punt 1.8 van de aanbestedingsvoorwaarden blijkt echter niet de onderzoeks- en selectiefase van de procedure voor het plaatsen van een opdracht te betreffen, maar de uitvoeringsfase daarvan, en beoogt juist te vermijden dat de uitvoering van wezenlijke onderdelen van de opdracht wordt toevertrouwd aan entiteiten waarvan de aanbestedende dienst de technische bekwaamheden en financiĂŤle draagkracht niet heeft kunnen nagaan bij de selectie van de opdrachtnemer. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of dit zo is.

48

Voor het geval dat zou blijken dat een aanbestedingsvoorwaarde werkelijk in strijd is met richtlijn 92/50, met name wanneer daarin onderaanneming op onwettige wijze wordt verboden, kan worden volstaan met eraan te herinneren I - 2602 332

SIEMENS EN ARGE TELEKOM

dat de lidstaten krachtens de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 7, van richtlijn 89/665 gehouden zijn de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld ingeval die besluiten in strijd zouden zijn met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten.

49 Daaruit volgt dus dat voor het geval dat een aanbestedingsvoorwaarde onverenigbaar is met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten, de nationale rechtsorde van de betrokken lidstaat moet voorzien in de mogelijkheid om deze onverenigbaarheid in het kader van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 aan te voeren.

50 Bijgevolg moet op de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 89/665, en in het bijzonder de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 7, daarvan, aldus moeten worden uitgelegd dat voor het geval dat een aanbestedingsvoorwaarde onverenigbaar is met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten, de nationale rechtsorde van de lidstaten moet voorzien in de mogelijkheid om deze onverenigbaarheid in het kader van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 aan te voeren.

Kosten

51 De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

I - 2603 333

ARREST VAN 18. 3. 2004 — ZAAK C-314/01

HET HOF VAN JUSTTTIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 11 juli 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, en in het bijzonder de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 7, daarvan, moeten aldus worden uitgelegd dat voor het geval dat een aanbestedingsvoorwaarde onverenigbaar is met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten, de nationale rechtsorde van de lidstaten moet voorzien in de mogelijkheid om deze onverenigbaarheid in het kader van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 aan te voeren.

Skouris

Gulmann

Schintgen

Puissochet Colneric

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 18 maart 2004.

De griffier

De president

R. Grass

V. Skouris

I - 2604 334

ARREST VAN 9. 2. 2006 — GEVOEGDE ZAKEN C-226/04 EN C-228/04

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 9 februari 2006

*

In de gevoegde zaken C-226/04 en C-228/04,

betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italië) bij beslissingen van 22 april 2004, ingekomen bij het Hof op 2 juni 2004, in de procedures

La Cascina Soc. coop, ari,

Zilch Sri (C-226/04)

tegen

Ministero della Difesa,

Ministero dell'Economia e delle Finanze, * Procestaal: Italiaans.

I - 1366 335

LA CASCINA E.A.

Pedus Service,

Cooperativa Italiana di Ristorazione soc. coop, arl (CIR),

Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) en

Consorzio G. f. M. (C-228/04)

tegen

Ministero della Difesa,

La Cascina Soc. coop, arl,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: P. Jann, kamerpresident, K. Schiemann, N. Colneric, K. Lenaerts en E. Juhรกsz (rapporteur), rechters, I - 1367 336

ARREST VAN 9. 2. 2006 - GEVOEGDE ZAKEN C-226/04 EN C-228/04

advocaat-generaal: M. Poiares Maduro, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 30 juni 2005,

gelet op de opmerkingen van:

— La Cascina Soc. coop, arl en Zilch Srl, vertegenwoordigd door D. Grossi, G. Romano-Cesareo en D. Cusmano, avvocati,

— de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door I. M. Braguglia als gemachtigde, bijgestaan door D. Del Gaizo, avvocato dello Stato,

— de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde,

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door A. Aresu en K. Wiedner als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 september 2005, I - 1368 337

LA CASCINA E.A.

het navolgende

Arrest

1

De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn").

2

Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van gedingen tussen La Cascina Soc. coop, arl (hierna: „La Cascina") en Zilch Srl (hierna: „Zilch") alsook Consorzio G. f. M. (hierna: „G. f. M.") en het Italiaanse ministerie van Defensie en ministerie van Economische Zaken en Financiën als aanbestedende dienst, betreffende de uitsluiting van deze ondernemingen van deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor dienstverlening en de verenigbaarheid met artikel 29 van de richtlijn van de overeenkomstige bepaling van de Italiaanse regeling tot omzetting van deze richtlijn in nationaal recht.

Rechtskader

Gemeenschapsregeling

3

Uit de tweede en de derde overweging van de richtlijn volgt dat deze is vastgesteld in het kader van maatregelen „die erop gericht zijn de interne markt geleidelijk tot stand te brengen", en dat zij te dien einde ertoe strekt „de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening [te coördineren]".

I - 1369 338

ARREST VAN 9. 2. 2006 — GEVOEGDE ZAKEN C-226/04 EN C-228/04

4

Volgens de twintigste overweging van de richtlijn „[moet] om een einde te maken aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming van onderdanen van andere lidstaten aan aanbestedingen beperken, voor de dienstverleners de toegang tot de procedures voor het plaatsen van opdrachten [...] worden vergemakkelijkt".

5

In de geest van een openstelling van de overheidsopdrachten voor een zo groot mogelijke mededinging bepaalt artikel 13, lid 5, van de richtlijn ter zake van de uitschrijving van prijsvragen voor ontwerpen, dat ,,[i]n alle gevallen [...] het aantal kandidaten dat wordt uitgenodigd om aan de prijsvraag deel te nemen een daadwerkelijke mededinging [moet] waarborgen". Evenzo bepaalt artikel 27, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn met betrekking tot niet-openbare procedures dat ,,[h]et aantal gegadigden dat mag inschrijven, [...] in ieder geval groot genoeg [moet] zijn om een werkelijke mededinging te garanderen".

6

Artikel 29, dat is opgenomen in hoofdstuk 2 van titel VI van de richtlijn, „Criteria voor de kwalitatieve selectie", luidt als volgt:

„Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere dienstverlener:

a)

die in staat van faillissement, vereffening, surseance van betaling of akkoord verkeert, dan wel zijn werkzaamheden heeft gestaakt of in een andere soortgelijke toestand verkeert ingevolge een gelijkaardige procedure van de nationale wettelijke regeling;

b) wiens faillissement is aangevraagd of tegen wie een procedure van vereffening of surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die in de nationale wettelijke regeling is voorzien, aanhangig is gemaakt; I - 1370 339

LA CASCINA E.A.

c)

die bij een rechterlijke beslissing die kracht van gewijsde heeft, veroordeeld is geweest voor een delict dat de beroepsmoraliteit van de dienstverlener in het gedrang brengt;

d)

die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;

e)

die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan [in de Italiaanse taalversie: ,non abbia adempiuto'] ten aanzien van de betaling van de socialeverzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst;

f)

die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan [in de Italiaanse taalversie: ,non abbia adempiuto'] ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land van de aanbestedende dienst;

g)

die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig dit hoofdstuk kunnen worden verlangd of die deze inlichtingen niet heeft verstrekt.

Indien de aanbestedende dienst van de dienstverlener het bewijs verlangt dat hij niet in een van de sub a, b, c, e of f genoemde omstandigheden verkeert, aanvaardt deze dienst als voldoende bewijs:

— [...]

I - 1371 340

ARREST VAN 9. 2. 2006 — GEVOEGDE ZAKEN C-226/04 EN C-228/04

— voor e of f, een door een bevoegde instantie van de betrokken lidstaat verstrekt getuigschrift.

[...]

De lidstaten wijzen binnen de in artikel 44 bedoelde termijn de instanties en organisaties aan die voor de afgifte van de bedoelde documenten en getuigschriften bevoegd zijn en stellen de overige lidstaten en de Commissie daarvan onverwijld in kennis."

Nationale regeling

7

De richtlijn is in Italiaans recht omgezet bij decreto legislativo nr. 157 van 17 maart 1995 (GURI nr. 104 van 6 mei 1995; hierna: „decreto legislativo nr. 157/1995").

8

Artikel 12, sub d en e, van dit decreto legislativo, zoals vervangen bij artikel 10 van decreto legislativo nr. 65 van 25 februari 2000 (GURI nr. 70 van 24 maart 2000; hierna: „artikel 12 van decreto legislativo nr. 157/1995"), dat artikel 29 van de richtlijn in Italiaans recht omzet, luidt als volgt:

„[...] van deelneming aan een opdracht worden uitgesloten de gegadigden:

die niet de verplichtingen zijn nagekomen [,non sono in regola con gli obblighi'] ter zake van de betaling van de socialezekerheidsbijdragen voor werknemers overeenkomstig de Italiaanse wetgeving of de wetgeving van de staat waarin zij zijn gevestigd; I - 1372 341

LA CASCINA E.A.

die niet de verplichtingen zíjn nagekomen [,non sono in regola con gli obblighi'] ter zake van de betaling van de belastingen overeenkomstig de Italiaanse wetgeving of de wetgeving van de staat waarin zij zijn gevestigd".

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen

9

In december 2002 heeft het Italiaanse ministerie van Defensie, met instemming van het ministerie van Economische Zaken en Financiën, in de Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana alsook in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een versnelde niet-openbare aanbestedingsprocedure bekendgemaakt voor de gunning van de opdracht voor cateringdiensten voor over het nationale grondgebied verspreide organen en afdelingen van het ministerie van Defensie. De uiterste datum voor de ontvangst van de aanvragen tot deelneming was vastgesteld op 15 januari 2003 en die voor de ontvangst van de offertes op 3 maart 2003.

10 Deze aanbesteding was onderverdeeld in 16 percelen. Voor elk ervan was een verschillende jaarlijkse vergoeding voorzien, evenals een specifiek gebied van uitvoering en een geheel van bijzondere diensten die moesten worden geleverd.

1 1 Van de inschrijvers hadden onder meer La Cascina en Zilch, in het kader van een tijdelijke vereniging van ondernemingen, zich ingeschreven voor het merendeel van de voorziene 16 percelen, en G. f. M. uitsluitend voor perceel nr. 7.

1 2 Op 4 december 2003 besloot de aanbestedende procedure uit te sluiten op grond dat zij verplichtingen ter zake van de betaling van werknemers, en Zilch op grond dat zij niet „in ter zake van de betaling van haar belastingen.

dienst La Cascina en G. f. M. van de niet „in regola" waren met hun de socialezekerheidsbijdragen voor regola" was met haar verplichtingen I - 1373

342

ARREST VAN 9. 2. 2006 — GEVOEGDE ZAKEN C-226/04 EN C-228/04

13 De drie betrokken ondernemingen hebben bij de verwijzende rechterlijke instantie de nietigverklaring van dit besluit gevorderd. In het bijzonder hebben La Cascina en G. f. M. betoogd dat de achterstallige socialezekerheidsbijdragen a posteriori waren geregulariseerd. Van haar kant heeft Zilch gesteld dat voor een deel van de gevorderde belasting een verlaging was toegekend en dat zij voor het andere deel van de verschuldigde belasting „fiscale amnestie" had gekregen krachtens een door de nationale wetgever in 2002 vastgestelde regularisatiemaatregel, op grond waarvan zij de toestemming had gekregen om gespreid te betalen.

14 De aanbestedende dienst heeft daarentegen betoogd dat de regularisatie a posteriori niet betekende dat de verzoekende ondernemingen bij het verstrijken van de termijn voor indiening van hun aanvraag tot deelneming aan de aanbestedingsprocedure, te weten 15 januari 2003, „in regola" met hun verplichtingen waren.

15 De verwijzende rechterlijke instantie stelt een verschil vast tussen de bewoordingen van artikel 29 van de richtlijn en artikel 12 van decreto legislativo nr. 157/1995.

Terwijl de communautaire bepaling voorziet in de mogelijkheid om een dienstverlener die niet aan zijn verplichtingen „heeft voldaan" van deelneming aan een opdracht uit te sluiten, sluit de nationale bepaling de dienstverlener uit die niet „in regola" is met zijn verplichtingen.

16 Deze rechter vraagt zich bijgevolg af of de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale bepaling niet soepeler is en de nationale instanties niet meer speelruimte biedt, en verwijst dienaangaande naar uiteenlopende uitleggingen in uitspraken ter zake van de Italiaanse rechterlijke instanties. Sommige van die rechterlijke instanties aanvaarden immers een regularisatie a posteriori, dat wil zeggen na de uiterste datum voor indiening van de aanvraag tot deelneming aan de opdracht, in twee soorten gevallen:

— wanneer de betrokkenen voor de bevoegde nationale administratieve of rechterlijke instanties de gegrondheid van hun verplichtingen hebben betwist, I - 1374 343

LA CASCINA EA.

— wanneer de betrokkenen, die in feite in hun verplichtingen zijn tekortgeschoten, evenwel in aanmerking zijn gekomen voor clementiemaatregelen van de overheid, die hun de mogelijkheid bood om a posteriori hun situatie inzake belastingen en sociale zekerheid te regulariseren, of fiscaleamnestiemaatregelen.

1 7 Van mening dat een dergelijke uitlegging zou kunnen leiden tot een ongelijke behandeling van de dienstverleners en een verlammende invloed zou kunnen hebben op het verloop van de procedure voor gunning van een opdracht, heeft het Tribunale amministrativo regionale del Lazio besloten de behandeling van de zaken te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

„1) Moet de betrokken richtlijn, inzonderheid wat de hiervóór genoemde bepalingen daarvan betreft, aldus worden uitgelegd dat waar de gemeenschapswetgever de uitdrukkingen ,die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialeverzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst' of ,die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land van de aanbestedende dienst' gebruikt, hij daarmee uitsluitend doelt op de omstandigheid dat de inschrijver op de datum van het verstrijken van de termijn voor de indiening van aanvragen tot deelneming aan een openbare aanbesteding (of hoe dan ook vóór de gunning van de opdracht [...]) aan bedoelde verplichtingen heeft voldaan door volledige en tijdige betaling?

2)

Moet bijgevolg de Italiaanse uitvoeringsbepaling (artikel 12, sub d en e, van decreto legislativo nr. 157 van 17 maart 1995), die anders dan de hiervóór genoemde Europese rechtsregel toestaat dat van deelneming aan een opdracht worden uitgesloten de inschrijvers die ,niet de verplichtingen zijn nagekomen [„non sono in regola con gli obblighi"] ter zake van de betaling van de I - 1375 344

ARREST VAN 9. 2. 2006 — GEVOEGDE ZAKEN C-226/04 EN C-228/04

socialezekerheidsbijdragen voor werknemers overeenkomstig de Italiaanse wetgeving of de wetgeving van de staat waar zij zijn gevestigd' of ,die niet de verplichtingen zijn nagekomen [„non sono in regola con gli obblighi"] ter zake van de betaling van de belastingen overeenkomstig de Italiaanse wetgeving of de wetgeving van de staat waarin zij zijn gevestigd', noodzakelijkerwijze uitsluitend worden uitgelegd op basis van de niet-nakoming van die verplichtingen, hetgeen kan worden vastgesteld op het hiervóór vermelde tijdstip (verstrijken van de termijn voor de indiening van aanvragen tot deelneming, of het moment dat onmiddellijk voorafgaat aan de, zelfs voorlopige, gunning van de opdracht), waarbij een latere ,regularisatie' van de toestand niet ter zake doet?

3)

Of kan daarentegen (voor zover tegen de achtergrond van hetgeen hiervóór in punt 2 is gesteld, de nationale rechtsregel wordt geacht niet aan te sluiten bij de ratio en de doelstelling van de Europese rechtsregel) ervan worden uitgegaan dat de nationale wetgever in het licht van de verplichtingen die op hem rusten bij de omzetting van de in de bedoelde richtlijn vervatte gemeenschapsregeling, ook mag toestaan dat aan de aanbesteding inschrijvers deelnemen die niet ,in regola' zijn met de verplichtingen op het moment van het verstrijken van de termijn voor deelneming aan de aanbesteding, maar die niettemin bewijzen dat zij hun toestand kunnen regulariseren (en daarvoor positieve acties hebben ondernomen) vóór de gunning?

4) Wanneer de uitlegging als vermeld in punt 3 toepasbaar lijkt en daarmee rechtsregels mogen worden ingevoerd die soepeler zijn dan het strikte begrip .voldoening' dat de gemeenschapswetgever heeft gehanteerd, zijn die rechtsregels dan niet in strijd met fundamentele gemeenschapsrechtelijke beginselen als de gelijke behandeling van alle rechtssubjecten van de Unie of — enkel met betrekking tot openbare aanbestedingen — gelijke voorwaarden voor alle rechtssubjecten die hebben verzocht aan de aanbesteding deel te mogen nemen?"

I - 1376 345

LA CASCINA E.A.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

18

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de toepassing van de bepalingen van de richtlijn, overeenkomstig het bepaalde in titel II ervan, verschilt naargelang de indeling van de betrokken diensten in categorieën. Aangezien deze indeling een feitelijke vaststelling vereist, behoort zij evenwel tot de bevoegdheid van de verwijzende rechterlijke instantie; het Hof zal dan ook de bepalingen van de richtlijn uitleggen die in het verzoek om een prejudiciële beslissing worden vermeld. Uit het verzoek blijkt voorts dat het betrekking heeft op een niet-openbare procedure in de zin van de richtlijn.

19

Met haar vragen wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen ten eerste te vernemen of artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale bepaling die verwijst naar de situatie van de dienstverlener die niet „in regola" is met zijn socialezekerheids- of fiscale verplichtingen. Ten tweede vraagt zij zich af op welk moment de dienstverlener het bewijs van de nakoming van voormelde verplichtingen moet leveren. Ten derde vraagt zij of een dienstverlener die hetzij achterstand heeft met de betaling van zijn socialezekerheidsbijdragen of zijn belastingen, hetzij door de bevoegde instanties een spreiding van de betaling van die bijdragen of belastingen is toegekend, hetzij een administratief beroep of beroep in rechte heeft ingesteld om het bestaan of het bedrag van zijn socialezekerheidsverplichtingen of fiscale verplichtingen te betwisten, al dan niet moet worden geacht niet te hebben voldaan aan zijn verplichtingen inzake socialezekerheidsbijdragen of belastingen in de zin van artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van de richtlijn.

20

Voor een zinvol antwoord op deze vragen moet om te beginnen worden opgemerkt dat de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten ertoe strekken de nationale procedures ter zake te coördineren. Wat meer in het bijzonder de overheidsopdrachten voor dienstverlening betreft, luidt de derde overweging van de richtlijn dat met het oog op de in de eerste en de tweede overweging genoemde doelstellingen „[...] de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening moeten worden gecoördineerd".

I - 1377 346

ARREST VAN 9. 2. 2006 - GEVOEGDE ZAKEN C-226/04 EN C-228/04

21 In deze context van coördinatie voorziet artikel 29 van de richtlijn in zeven gronden voor uitsluiting van de gegadigden van deelneming aan een opdracht, die betrekking hebben op hun professionele integriteit, kredietwaardigheid of betrouwbaarheid.

Deze bepaling laat de toepassing van al die gevallen van uitsluiting ter beoordeling van de lidstaten, zoals blijkt uit de uitdrukking ,,[v]an deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten [...]", die voorkomt in de aanhef van deze bepaling, en verwijst sub e en f uitdrukkelijk naar de nationale wettelijke bepalingen.

22

Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen terecht opmerkt, stelt de betrokken bepaling zelf enkel de grenzen van de bevoegdheid van de lidstaten vast, in die zin dat deze geen andere uitsluitingsgronden mogen vaststellen dan hierin zijn genoemd. Deze bevoegdheid van de lidstaten wordt eveneens beperkt door de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling (zie met name arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punten 91 en 92, en 16 oktober 2003, Traunfellner, C-421/01, Jurispr. blz. I-11941, punt 29).

23

Derhalve voorziet artikel 29 van de richtlijn ter zake niet in een uniforme toepassing van de daarin genoemde uitsluitingsgronden op communautair niveau, aangezien de lidstaten over de bevoegdheid beschikken om deze uitsluitingsgronden in het geheel niet toe te passen, door te kiezen voor een zo ruim mogelijke deelneming aan de procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten, of om deze op te nemen in de nationale regeling met een naargelang het geval strengere of minder strenge toepassing, in overeenstemming met de op nationaal niveau doorslaggevende juridische, economische of sociale overwegingen. In dit kader kunnen de lidstaten de in artikel 29 van de richtlijn opgestelde criteria verlichten of versoepelen.

24

Wat in de eerste plaats de vraag betreft of artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale bepaling die verwijst naar de situatie van de dienstverlener die niet „in regola" is met zijn socialezekerheids- of fiscale verplichtingen, dit artikel biedt de lidstaten de mogelijkheid om iedere gegadigde uit te sluiten „die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan" ten aanzien van de betaling van de socialezekerheidsbijdragen en belastingen „overeenkomstig de [nationale] wettelijke bepalingen".

I - 1378 347

LA CASCINA EA.

25

Deze bepaling bevat geen definitie van het begrip „niet aan zijn verplichtingen hebben voldaan". Gelet op wat is uiteengezet in punt 23 van dit arrest, hebben de auteurs van de richtlijn aan dit begrip geen autonome communautaire kwalificatie willen toekennen, maar hebben zij dienaangaande naar de nationale voorschriften verwezen. Het zijn dan ook deze voorschriften die de inhoud en de strekking van de betrokken verplichtingen alsook de voorwaarden voor de vervulling ervan moeten verduidelijken.

26

De Italiaanse wetgever heeft van de hem door artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van de richtlijn geboden mogelijkheid gebruikgemaakt door de twee betrokken uitsluitingsgronden op te nemen in artikel 12, sub d en e, van decreto legislativo nr. 157/1995. De verwijzende rechterlijke instantie vraagt zich evenwel in de eerste plaats af of deze bepaling door het gebruik van de bewoordingen „non sono in regola con gli obblighi" [„die niet de verplichtingen zijn nagekomen"] niet soepeler is en de nationale instanties niet meer speelruimte biedt dan de in artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van de richtlijn gebruikte formulering.

27

Zoals de belanghebbenden die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend terecht hebben opgemerkt, worden de beide formuleringen „non abbia adempiuto" aan of niet „in regola" zijn met zijn verplichtingen zonder onderscheid gebruikt in de verschillende communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten [in de Nederlandse taalversie wordt voor beide uitdrukkingen „niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan" gebruikt]. Dit is bijvoorbeeld het geval bij artikel 24, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), bij artikel 20, lid 1, sub e en f, van richtlijn 93/36/ EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), en laatstelijk bij artikel 45, lid 2, sub e en f, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), die op 31 januari 2006 in werking is getreden.

Bijgevolg is er geen inhoudelijk verschil tussen de twee betrokken uitdrukkingen.

28

Op basis van het voorgaande moeten de verschillende door de verwijzende rechterlijke instantie genoemde situaties worden onderzocht.

I - 1379 348

ARREST VAN 9. 2. 2006 - GEVOEGDE ZAKEN C-226/04 EN C-228/04

29

De nationale rechter vraagt zich in de tweede plaats af of de dienstverlener enkel aan zijn verplichtingen inzake socialezekerheidsbijdragen en belastingen kan hebben voldaan door „volledige en tijdige" betaling daarvan „op de datum van het verstrijken van de termijn voor de indiening van aanvragen tot deelneming aan een openbare aanbesteding of hoe dan ook vóór de gunning van de opdracht".

30

Teneinde het tijdstip te bepalen waarop moet worden beoordeeld of de gegadigde aan zijn verplichtingen heeft voldaan, dient te worden vastgesteld dat artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van de richtlijn voor de vaststelling van de inhoud van het begrip „aan zijn verplichtingen hebben voldaan" naar de wettelijke bepalingen van de lidstaten verwijst en dat de communautaire wetgever de toepassing van dit artikel niet op communautair niveau heeft willen uniformiseren, zodat logischerwijs ervan moet worden uitgegaan dat deze verwijzing naar de nationale bepalingen ook geldt voor de vaststelling van het betrokken tijdstip.

31 In de nationale voorschriften moet dan ook worden bepaald tot op welk tijdstip of binnen welke termijn de betrokkenen de uit hun verplichtingen voortvloeiende betalingen moeten hebben verricht of, wat betreft de overige door de verwijzende rechterlijke instantie genoemde situaties die in de punten 34 tot en met 39 van dit arrest worden behandeld, moeten hebben aangetoond dat de voorwaarden voor een regularisatie a posteriori zijn vervuld. Deze termijn kan met name de uiterste datum voor indiening van de aanvraag tot deelneming aan de opdracht zijn, de datum van verzending van de uitnodiging tot indiening van een aanbieding, de uiterste datum voor indiening van de aanbiedingen van de gegadigden, de datum van de beoordeling van de aanbiedingen door de aanbestedende dienst of ook het tijdstip dat onmiddellijk aan de gunning van de opdracht voorafgaat.

32 De beginselen van transparantie en gelijke behandeling die gelden voor alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, volgens welke de materiële en formele voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald, vereisen evenwel dat deze termijn met absolute zekerheid wordt vastgesteld en wordt bekendgemaakt, zodat de betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze I - 1380 349

LA CASCINA E.A.

verplichtingen voor alle concurrenten gelden. Deze termijn kan worden vastgesteld door de nationale regeling, waarbij de verantwoordelijkheid ter zake echter ook aan de aanbestedende diensten kan worden toevertrouwd.

33

De gegadigde die binnen de in punt 31 hierboven bedoelde termijn zijn socialezekerheids- en belastingschulden integraal heeft betaald, behoudens de gevallen van latere regularisatie of instelling van een administratief beroep of beroep in rechte die in de punten 34 tot en met 39 van dit arrest worden behandeld, wordt dan ook geacht aan zijn verplichtingen te hebben voldaan. Een enkel begin van betaling op het betrokken tijdstip, of het bewijs van het voornemen te betalen, of ook het bewijs van het financiĂŤle vermogen om na dit tijdstip tot regularisatie over te gaan, kan niet volstaan, omdat anders het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden zou worden geschonden.

34

In de derde plaats heeft het verzoek van de verwijzende rechterlijke instantie in wezen betrekking op de vraag of een nationale regeling of een nationale bestuurspraktijk die dienstverleners de mogelijkheid biedt om, met het oog op hun toelating tot een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, a posteriori hun situatie inzake belastingen en socialezekerheidsbijdragen te regulariseren op grond van door de betrokken lidstaat vastgestelde clementie- of fiscaleamnestiemaatregelen of op grond van een administratieve regeling tot spreiding of verlichting van de schulden, verenigbaar kan worden geacht met artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van de richtlijn.

35

Zoals de advocaat-generaal in punt 29 van zijn conclusie terecht opmerkt, worden het bedrag van de verplichtingen inzake belastingen en sociale zekerheid en de datum waarop aan die verplichtingen moet zijn voldaan, door het nationale recht bepaald. Evenzo is in punt 25 hierboven opgemerkt dat het nationale recht ook de inhoud en de strekking van het begrip „aan zijn verplichtingen hebben voldaan" moet vaststellen. Bovendien is de ter zake doorslaggevende termijn die welke in de nationale regeling is vastgesteld, zoals is verduidelijkt in punt 31 van dit arrest.

I - 1381 350

ARREST VAN 9. 2. 2006 — GEVOEGDE ZAKEN C-226/04 EN C-228/04

36

Een nationale regeling of een nationale bestuurspraktijk volgens welke de betrokken gegadigden in geval van clementie- of fiscaleamnestiemaatregelen of op grond van een administratieve regeling worden geacht hun verplichtingen te zijn nagekomen om tot een procedure voor het plaatsen van een opdracht te worden toegelaten, is dan ook niet onverenigbaar met artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van de richtlijn, op voorwaarde dat zij binnen de in punt 31 van dit arrest bedoelde termijn het bewijs kunnen leveren dat zij in aanmerking zijn gekomen voor clementie- of fiscaleamnestiemaatregelen of een administratieve regeling met betrekking tot hun schulden.

37

Ten slotte vraagt de verwijzende rechter naar de gevolgen die moeten worden verbonden aan de instelling door een gegadigde van een administratief beroep of beroep in rechte tegen de vaststellingen van de voor belastingen of de sociale zekerheid bevoegde instanties, teneinde na te gaan of deze gegadigde zijn verplichtingen is nagekomen met oog op zijn toelating tot een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht.

38

Vastgesteld moet worden dat de verwijzing naar het nationale recht in artikel 29, eerste alinea, sub en f, van de richtlijn eveneens voor deze vraag geldt. Evenwel houden de gevolgen van de instelling van een administratief beroep of beroep in rechte nauw verband met de uitoefening en de vrijwaring van de fundamentele rechten inzake rechtsbescherming, waarvan de naleving ook door de communautaire rechtsorde wordt verzekerd. Een nationale regeling die volledig voorbijgaat aan de gevolgen van de instelling van een administratief beroep of beroep in rechte voor de mogelijkheid om deel te nemen aan een procedure voor het plaatsen van een opdracht, zou de fundamentele rechten van de betrokkenen dreigen te schenden.

39

Gelet op deze beperking, staat het dus aan de nationale rechtsorde om vast te stellen of de instelling van een administratief beroep of beroep in rechte gevolgen met zich brengt die de aanbestedende dienst ertoe verplichten ervan uit te gaan dat de betrokken gegadigde, totdat een definitieve beslissing is genomen, zijn verplichtingen is nagekomen met het oog op zijn toelating tot de procedure voor het plaatsen van een opdracht, op voorwaarde dat een dergelijk beroep wordt ingesteld binnen de in punt 31 van dit arrest bedoelde termijn.

I - 1382 351

LA CASCINA E.A.

40

Op de gestelde vragen moet derhalve worden geantwoord dat artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van de richtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling of een nationale bestuurspraktijk volgens welke een dienstverlener die bij het verstrijken van de termijn voor indiening van de aanvraag tot deelneming aan de opdracht niet aan zijn verplichtingen inzake socialezekerheidsbijdragen en belastingen heeft voldaan door volledige betaling van het overeenkomstige bedrag, naderhand zijn situatie kan regulariseren

— op grond van door de overheid vastgestelde fiscaleamnestie- of clementiemaatregelen, of

— op grond van een administratieve regeling tot spreiding of verlichting van de schulden, of

— door instelling van een administratief beroep of beroep in rechte,

op voorwaarde dat hij binnen de door de nationale regeling of de nationale bestuurspraktijk vastgestelde termijn aantoont dat hij voor dergelijke maatregelen of een dergelijke regeling in aanmerking is gekomen, of dat hij binnen deze termijn een dergelijk beroep heeft ingesteld.

Kosten

41

Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

I - 1383 352

ARREST VAN 9. 2. 2006 — GEVOEGDE ZAKEN C-226/04 EN C-228/04

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

Artikel 29, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, verzet zich niet tegen een nationale regeling of een nationale bestuurspraktijk volgens welke een dienstverlener die bij het verstrijken van de termijn voor indiening van de aanvraag tot deelneming aan de opdracht niet aan zijn verplichtingen inzake socialezekerheidsbijdragen en belastingen heeft voldaan door volledige betaling van het overeenkomstige bedrag, naderhand zijn situatie kan regulariseren

— op grond van door de overheid vastgestelde fiscaleamnestie- of clementiemaatregelen, of

— op grond van een administratieve regeling tot spreiding of verlichting van de schulden, of

— door instelling van een administratief beroep of beroep in rechte,

op voorwaarde dat hij binnen de door de nationale regeling of de nationale bestuurspraktijk vastgestelde termijn aantoont dat hij voor dergelijke maatregelen of een dergelijke regeling in aanmerking is gekomen, of dat hij binnen deze termijn een dergelijk beroep heeft ingesteld.

ondertekeningen

I - 1384 353

Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-06-2007 Datum publicatie 22-06-2007 Zaaknummer C06/063HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA1828 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2005:AU7448, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht; onrechtmatige overheidsdaad. Uitsluiting van gegadigden voor deelneming aan niet-openbare aanbestedingsprocedure voor verbreding van de A2. Bevel in kort geding tegen de Staat aanmeldingen van leden uit ĂŠĂŠn concern mee te nemen in loting voor inschrijvingsfase; toelatingseisen, vrijheid van gegadigde bij uitvoering van overheidsopdracht derden in te zetten.

Wetsverwijzingen Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2007, 519 met annotatie door M.R. Mok RvdW 2007, 605 BR 2007, 895 met annotatie door S. Brackmann

Uitspraak 22 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C06/063HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Verkeer en Waterstaat), zetelende te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie,

354

advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, tegen 1. KONINKLIJKE WEGENBOUW STEVIN B.V., gevestigd te Utrecht, 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Verweerster 3], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweersters in cassatie - verder te noemen: Stevin c.s. - hebben bij exploot van 22 april 2005 eiser tot cassatie - verder te noemen: de Staat - in kort geding gedagvaard voor de rechtbank 'sGravenhage en gevorderd de Staat te gebieden primair de aanmeldingen van Stevin c.s. mee te nemen in de loting voor de inschrijvingsfase van de aanbestedingsprocedure voor het werk "Verbreding A2 tussen knooppunt Everdingen en de aansluiting Everdingen", subsidiair Stevin c.s. in de gelegenheid te stellen twee aanmeldingen in te trekken, meer subsidiair de selectiefase na aanpassing van het selectiedocument opnieuw te organiseren en uiterst subsidiair een andere voorziening te treffen.

De Staat heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 mei 2005 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben Stevin c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 1 december 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de Staat bevolen de aanmeldingen van Stevin c.s. mee te nemen in de loting voor de inschrijvingsfase.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Stevin c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Stevin c.s. mede door mr. E.H. Pijnacker Hordijk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 13 april 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) De Staat heeft op 15 november 2004 een niet-openbare aanbestedingsprocedure voor het werk "Verbreding A2 tussen knooppunt Everdingen en de aansluiting Everdingen" aangekondigd. In samenhang met deze aankondiging is een selectiedocument gepubliceerd, waarin onder meer de voorwaarden voor aanmelding en voor uitnodiging tot inschrijving zijn opgenomen. De blijkens dit document beoogde aanbestedingsprocedure bestaat uit twee fasen. In de eerste fase vindt een selectie plaats waarbij wordt beoordeeld of de inschrijvers aan de voorwaarden zoals opgenomen in het selectiedocument voldoen. Als meer dan vijf partijen aan die voorwaarden voldoen, wordt door middel van loting bepaald wie er doorgaan. In de tweede fase worden de aldus geselecteerde partijen in de gelegenheid gesteld een aanbieding te doen.

355

(ii) Stevin c.s. zijn vennootschappen die alle drie behoren tot het concern Koninklijke Volker Wessels Stevin (hierna: KVWS-concern). Zij hebben zich ieder afzonderlijk tijdig (op 25 januari 2005) voor de selectie aangemeld. (iii) De Staat heeft bij brieven van 7 april 2005 aan Stevin c.s. laten weten dat hun aanmelding terzijde is gesteld omdat zij tot hetzelfde concern behoren en hun aanmelding derhalve in strijd is met art. 2.1 van het selectiedocument, waarin is bepaald, dat een onderneming zich slechts éénmaal, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, als gegadigde mag aanmelden. (iv) Tevens heeft de Staat in de genoemde brieven medegedeeld dat Stevin c.s. niet voor een uitnodiging tot inschrijving in aanmerking komen omdat zij niet voldoen aan de geschiktheidseis van art. 3.1.g.7 van het selectiedocument. Dit artikel luidt, voor zover thans van belang, als volgt: "Hoofdstuk 3 Uitnodiging 1. Voor een uitnodiging tot inschrijving komen uitsluitend in aanmerking gegadigden, die: a. t/m f. (...); g. voorts in de periode van 7 jaar, voorafgaande aan de datum van aanmelding als gegadigde voor de onderhavige aanbesteding, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen: 1. t/m 6. (...); 7. ten minste één (1) op een vakkundige en regelmatige wijze zelf uitgevoerd werk op het gebied van het vervaardigen en monteren van draagconstructies bestaande uit ruimtelijke buisvormige vakwerkconstructies in staal met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 450.000,00 (excl. BTW);" (v) Het selectiedocument bepaalt in art. 3.3: "Ingeval er sprake is van een gegadigde, die voor het uit te voeren werk onderaannemers wil inschakelen, wordt deze gegadigde geacht te voldoen aan de in lid 1 onder f, g, en h gestelde eisen als wordt aangetoond dat hij voldoet aan het gestelde in lid 1 onder f en h alsmede aan één van de in lid 1 onder g genoemde ervaringseisen en waarbij voor elk van de dan resterende ervaringseisen een in te schakelen onderaannemer voldoet. Indien het werk aan deze gegadigde wordt opgedragen is hij verplicht het betreffende werkonderdeel door de door hem voorgestelde onderaannemer te laten uitvoeren."

3.2 Aan hun hiervoor onder 1 vermelde vorderingen hebben Stevin c.s. kort samengevat het volgende ten grondslag gelegd. De Staat handelt onrechtmatig door Stevin c.s. reeds thans uit te sluiten op de grond dat zij behoren tot KVWS-concern en dat het risico bestaat dat zij alle drie zullen worden ingeloot. Voor die beslissing bestaat geen mededingingsrechtelijke grondslag en bovendien is het selectiedocument in dit verband niet duidelijk. Als meer dan een van hen zou zijn ingeloot zoud(en) de ander(en) zich hebben teruggetrokken. De thans opgelegde sanctie is disproportioneel. De Staat stelt zich ten onrechte op het standpunt dat Stevin c.s. niet voldoen aan de geschiktheidseis. De argumenten die hij hanteert zijn onjuist, dan wel in strijd met het Europese aanbestedingsrecht.

3.3 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 mei 2005 het gevorderde afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen, dat Stevin c.s. niet voldoen aan het "zelfvereiste" zoals opgenomen in art.

3.1.g.7 van het selectiedocument, omdat de door hen in te schakelen onderaannemer Vialis Verkeer & Mobiliteit B.V. ook niet voldoet aan het zelfvereiste, nu deze voor het vervaardigen van de draagconstructies ten behoeve van de aanpassingen aan de A4/A16 een beroep heeft gedaan op [A] B.V. (hierna: [A]) als gespecialiseerd lasbedrijf, zodat de Staat op die grond heeft kunnen beslissen de aanmelding van Stevin c.s. terzijde te leggen.

3.4 In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de Staat bevolen de aanmeldingen van Stevin c.s. mee te nemen in de loting voor de inschrijvingsfase.

Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen kan als volgt worden weergegeven. (a) Ingevolge Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (Pb. EG

356

1993, L 199/54), kan een aanbestedende dienst voorwaarden stellen aan de technische bekwaamheid van een gegadigde. Artikel 27 van deze richtlijn biedt de mogelijkheid om die technische bekwaamheid te bewijzen door opgave van de al dan niet tot de onderneming van de dienstverlener behorende technici of technische organen, waarover hij zal beschikken voor het verrichten van de dienst, dan wel door opgave van het gedeelte van de opdracht dat hij voornemens is in onderaanneming te geven. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen blijkt dat een onderneming niet mag worden uitgesloten op de enkele grond dat zij voor de uitvoering van die opdracht middelen wil inzetten die niet van haar zijn maar van één of meer andere entiteiten. Het is de aanbestedende dienst niet toegestaan voor delen van de opdracht de inschakeling van anderen uit te sluiten of de te stellen bekwaamheidseisen naar eigen believen in stukken te knippen, voor elk waarvan een enkele entiteit aan het geheel moet voldoen.(rov.6) (b) De aanbestedende dienst kan wel eisen dat een gegadigde onderneming die een andere entiteit wenst in te schakelen, aan de aanbestedende dienst aantoont, dat zij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die entiteit. Het verweer van de Staat dat Stevin c.s. niet hebben aangetoond dat zij over de diensten van [A] konden beschikken, faalt aangezien in het selectiedocument niet de eis is opgenomen dat de gegadigde moet aantonen dat hij over de middelen van de in te schakelen onderaannemer(s) kan beschikken. De aanmelder dient slechts op te geven op welke ervaring van derden hij zich beroept, onverminderd de voorwaarde dat de gegadigde wordt opgedragen het betreffende werkonderdeel door de door hem voorgestelde onderaannemer te laten uitvoeren.(rov. 8) (c) Het staat de aanbestedende diensten vrij te bepalen dat ondernemingen die tot eenzelfde concern behoren, zich niet afzonderlijk mogen aanmelden in een selectieprocedure, maar een dergelijke eis moet dan wel ondubbelzinnig worden gesteld. In het onderhavige selectiedocument is evenwel uitsluitend bepaald dat een onderneming zich, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, slechts éénmaal kan aanmelden. Onder onderneming is in dit verband te verstaan een zelfstandig in het economisch verkeer opererende entiteit. Niet is gesteld of gebleken dat de drie appellanten, ook al maken zij onderdeel uit van één concern, niet ieder voor zich als zodanig plegen op te treden. Derhalve kan geen van de appellanten van de selectie worden uitgesloten op de grond dat zij alle drie tot het KVWS-concern behoren. Het probleem dat de Staat hier meent te signaleren (kennelijk: onderlinge afstemming van gedragingen, waardoor de mededinging wordt beperkt) doet zich hier niet voor; enerzijds omdat het thans nog slechts gaat om de selectieprocedure, anderzijds omdat de Staat Stevin c.s. mag houden aan hun toezegging, dat na inloting van meer dan één van hen slechts één aan de aanbesteding zal deelnemen en de anderen zich zullen terugtrekken. (rov. 11) 3.5.1 De onderdelen 1-4 richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 6 van het bestreden arrest. Zij zijn gebaseerd op de opvatting dat wanneer een gegadigde zich voor de uitvoering van een (deel van een) overheidsopdracht voor werken op de bekwaamheden van één of meer derden beroept, het Europese aanbestedingsrecht vereist dat deze derde(n) zelf geheel voldoet (voldoen) aan de voor (het betrokken deel van) de opdracht gestelde kwalitatieve selectiecriteria.

3.5.2 Zoals in de onder 3.2.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) steeds is benadrukt, mogen gegadigden voor een overheidsopdracht niet worden uitgesloten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de enkele grond dat zij bij de uitvoering van de beoogde opdracht een beroep willen doen op een of meer derden en hun technische bekwaamheden. Dit geldt ongeacht de juridische aard van de met die derden bestaande banden, zij het dat de gegadigden dienen te bewijzen dat zij werkelijk kunnen beschikken over de hun ten dienste staande, niet aan henzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Een dienovereenkomstige regel is neergelegd in art. 48 lid 3 van Richtlijn 2004/18 EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het

357

plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134/114 en in art. 49 lid 3 van het tot implementatie van onder meer genoemde richtlijn strekkende Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408), dat op 1 december 2005 in werking is getreden. De zojuist weergegeven rechtspraak van het HvJEG heeft louter tot strekking zeker te stellen dat een gegadigde voor een overheidsopdracht daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en vaardigheden van derden die hij, zoals hem vrijstaat, voornemens is in te zetten bij die uitvoering. Zij biedt geen aanknopingspunt voor de door de Staat verdedigde opvatting dat een gegadigde zich ten aanzien van een ervaringseis niet mag beroepen op de vaardigheden van direct dan wel indirect met hem verbonden derden die slechts tezamen aan die eis voldoen. Veeleer impliceert die opvatting een niet met voormelde strekking te verenigen beperking van de vrijheid van de gegadigde om derden in te zetten bij de uitvoering van de opdracht. De onderdelen 1-4 falen.

3.6.1 Onderdeel 5 richt zich met een viertal klachten tegen het oordeel in rov. 8 dat het verweer van de Staat dat Stevin c.s. niet hebben aangetoond dat zij over de diensten van [A] konden beschikken niet kan slagen nu in het selectiedocument niet de eis is opgenomen dat de gegadigde over de middelen van de in te schakelen onderaannemer(s) moet kunnen beschikken.

3.6.2 Het onderdeel treft doel voor zover het onder 5c betoogt dat dit oordeel onjuist is, omdat de hiervoor in 3.5.2 weergegeven rechtspraak van het HvJEG in een geval als het onderhavige juist dwingend, en ongeacht de inhoud van het selectiedocument, als voorwaarde voor toelating stelt dat een gegadigde bewijst dat hij werkelijk kan beschikken over de hem ten dienste staande, niet aan hemzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.

3.7 Onderdeel 6 keert zich tevergeefs tegen het oordeel van het hof dat onder onderneming in de zin van art. 2.1 van het selectiedocument moet worden verstaan "een zelfstandig in het economisch verkeer opererende entiteit". Anders dan het onderdeel, volgens hetwelk onderneming hier moet worden opgevat als "concern" nu art. 2.1 tot doel heeft zeker te stellen dat sprake is van werkelijke concurrentie tussen de te selecteren gegadigden, betoogt, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan het als berustende op de aan het hof voorbehouden uitleg van dat document in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Nadere motivering behoefde het niet.

3.8 Onderdeel 7 is gericht tegen een overweging die de beslissing van het hof niet draagt en kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.9 Onderdeel 8 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Stevin c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op â‚Ź 462,05 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 juni 2007.

358

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 24 januari 2008 (*) „Richtlijn 92/50/EEG – Overheidsopdrachten voor dienstverlening – Uitvoering van onderzoek over kadasteropname, stedelijke vormgeving en uitvoeringsmaatregelen voor woongebied – Criteria die in aanmerking kunnen worden genomen als ‚criteria voor kwalitatieve selectie’ of als ‚gunningscriteria’ – Economisch voordeligste aanbieding – Inachtneming van in bestek of in aankondiging van opdracht opgenomen criteria – Vaststelling achteraf van wegingscoëfficiënten en van subcriteria voor gunningscriteria – Beginsel van gelijke behandeling van marktdeelnemers en transparantieverplichting” In zaak C-532/06, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Symvoulio tis Epikrateias (Griekenland) bij beslissing van 28 november 2006, ingekomen bij het Hof op 29 december 2006, in de procedure Emm. G. Lianakis AE, Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon, Nikolaos Vlachopoulos tegen Dimos Alexandroupolis, Planitiki AE, Aikaterini Georgoula, Dimitrios Vasios, N. Loukatos kai Synergates AE Meleton, Eratosthenis Meletitiki AE, A. Pantazis – Pan. Kyriopoulou kai syn/tes os „Filon” OE, Nikolaos Sideris, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer), samengesteld als volgt: P. Jann (rapporteur), kamerpresident, A. Tizzano, A. Borg Barthet, M. Ilešič en E. Levits, rechters, advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer, griffier: R. Grass, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van:

359

– N. Loukatos kai Synergates AE Meleton, Eratosthenis Meletitiki AE, A. Pantazis – Pan. Kyriopoulou kai syn/tes os „Filon” OE en N. Sideris, vertegenwoordigd door E. Konstantopoulou en P. E. Bitsaxis, dikigoroi, – de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Patakia en D. Kukovec als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 23, lid 1, 32 en 36 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1; hierna: „richtlijn 92/50”).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van twee gedingen tussen enerzijds het consortium van onderzoeks- en deskundigenbureaus bestaande uit Emm. G. Lianakis AE (algemeen rechtsopvolger van Emm. Lianakis EPE), Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon en N. Vlachopoulos (hierna: „consortium Lianakis”) en het consortium bestaande uit Planitiki AE, A. Georgoula en D. Vasios (hierna: „consortium Planitiki”), en anderzijds Dimos Alexandroupolis (gemeente Alexandroupolis) en het consortium bestaande uit N. Loukatos kai Synergates AE Meleton, Eratosthenis Meletitiki AE, A. Pantazis – Pan. Kyriopoulou kai syn/tes os „Filon” OE en N. Sideris (hierna: „consortium Loukatos”), betreffende de gunning van een opdracht voor de verrichting van een onderzoek over de kadasteropname, de stedelijke vormgeving en uitvoeringsmaatregelen voor een deel van de Dimos Alexandroupolis.

Rechtskader 3 Richtlijn 92/50 coördineert de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.

4 Daartoe bepaalt deze richtlijn de opdrachten waarvoor een aanbestedingsprocedure moet worden gevolgd en de in acht te nemen procedureregels, waaronder met name het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers, de criteria voor kwalitatieve selectie van de marktdeelnemers (zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie”) en de criteria voor de gunning van de opdrachten (zogenoemde „gunningscriteria”).

5 Zo bepaalt artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 dat „[d]e aanbestedende diensten [ervoor] zorgen dat tussen verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd”.

6 Volgens artikel 23, lid 1, van deze richtlijn „[geschiedt] [d]e gunning [...] met inachtneming van artikel 24, op de grondslag van de in hoofdstuk 3 [te weten de artikelen 36 en 37] vervatte criteria, nadat de geschiktheid van de dienstverleners die niet uit hoofde van artikel 29 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 vermelde criteria”.

7 Artikel 32 van diezelfde richtlijn bepaalt:

360

„1. De geschiktheid van dienstverleners om diensten te verrichten kan worden beoordeeld aan de hand van met name hun vakkundigheid, efficiency, ervaring en betrouwbaarheid.

2. De technische bekwaamheid van de dienstverlener kan op een of meer van de volgende manieren worden bewezen, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid en het gebruik van de te verlenen diensten: a) door studie- en beroepsdiploma’s van de dienstverlener en/of van het stafpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de dienstverlening zijn belast; b) door overlegging van een lijst van de voornaamste diensten die de dienstverlener gedurende de afgelopen drie jaar heeft verricht, met vermelding van bedrag en datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren: [...] c) door opgave van de al dan niet tot de onderneming van de dienstverlener behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole; d) door een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming van de dienstverlener en de omvang van haar staf gedurende de laatste drie jaar; e) door een verklaring welke de outillage, het materieel en de technische uitrusting vermeldt, waarover de dienstverlener voor het verrichten van de diensten beschikt; f) door een beschrijving van de maatregelen die de dienstverlener treft om kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek; [...]”

8 Artikel 36 van richtlijn 92/50 bepaalt: „1. Onverminderd de nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding voor bepaalde diensten, kunnen de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn: a) hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren al naargelang van de aard van de opdracht, zoals de kwaliteit, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de klantenservice en technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering, en de prijs; b) hetzij alleen de laagste prijs.

2. Indien de opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding moet worden gegund, vermelden de aanbestedende diensten in het bestek of in de aankondiging van de opdracht de gunningscriteria die zij voornemens zijn te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.”

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

361

9 In 2004 heeft de gemeenteraad van Alexandroupolis een aanbesteding uitgeschreven voor een opdracht voor het verrichten van een onderzoek over de kadasteropname, de stedelijke vormgeving en uitvoeringsmaatregelen voor Palagia, een deel van deze gemeente met minder dan 2 000 inwoners. Voor dit onderzoek was in de begroting een bedrag van 461 737 EUR uitgetrokken.

10 De aankondiging van opdracht vermeldde als gunningscriteria, in volgorde van prioriteit, ten eerste de aangetoonde ervaring die de deskundige had verworven bij in de afgelopen drie jaar verrichte onderzoeken, ten tweede de personeelsbezetting en de uitrusting van het bureau, en ten derde de capaciteit om het onderzoek op het vastgestelde tijdstip te verrichten, in combinatie met de lopende verplichtingen en het wetenschappelijke potentieel van het bureau.

11 Dertien onderzoeksbureaus hebben de uitnodiging tot inschrijving beantwoord, waaronder met name de consortia Lianakis en Planitiki en het consortium Loukatos.

12 Voor de beoordeling van de offertes van de inschrijvers heeft het aanbestedingscomité van de Dimos Alexandroupolis (hierna: „aanbestedingscomité”) tijdens de evaluatieprocedure wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria vastgesteld.

13 Zo heeft het beslist dat de drie in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria voor respectievelijk 60 %, 20 % en 20 % zouden meewegen.

14 Voorts heeft het beslist dat bij de beoordeling van de ervaring (eerste gunningscriterium) het bedrag van de uitgevoerde onderzoeken in aanmerking moest worden genomen. Een inschrijver kreeg 0 punten toegekend voor een bedrag tot 500 000 EUR, 6 punten voor een bedrag tussen 500 000 en 1 000 000 EUR, 12 punten voor een bedrag tussen 1 000 000 en 1 500 000 EUR, enzovoort, tot de hoogst mogelijke score van 60 punten voor een bedrag van meer dan 12 000 000 EUR. 15 De personeelsbezetting en de uitrusting van het bureau (tweede gunningscriterium) dienden te worden beoordeeld op basis van de omvang van het onderzoeksteam. Een inschrijver kreeg 2 punten voor een team van 1 tot 5 personen, 4 punten voor een team van 6 tot 10 personen, enzovoort, tot de hoogst mogelijke score van 20 punten voor een team van meer dan 45 personen.

16 Ten slotte heeft het aanbestedingscomité beslist dat de capaciteit om het onderzoek op het vastgestelde tijdstip te verrichten (derde gunningscriterium) op basis van het bedrag van de lopende verplichtingen moest worden beoordeeld. Zo kreeg een inschrijver de hoogst mogelijke score van 20 punten voor een bedrag van minder dan 15 000 EUR, 18 punten voor een bedrag tussen 15 000 en 60 000 EUR, 16 punten voor een bedrag tussen 60 000 en 100 000 EUR, enzovoort, tot de laagst mogelijke score van 0 punten voor een bedrag van meer dan 1 500 000 EUR. 17 Overeenkomstig deze regels heeft het aanbestedingscomité het consortium Loukatos als eerste gerangschikt met 78 punten, het consortium Planitiki als tweede met 72 punten en het consortium Lianakis als derde met 70 punten. Het heeft in zijn procesverbaal van 27 april 2005 dan ook voorgesteld om de opdracht voor het onderzoek aan het consortium Loukatos te gunnen.

362

18 Bij beslissing van 10 mei 2005 heeft de gemeenteraad van Alexandroupolis het proces-verbaal van het aanbestedingscomité goedgekeurd en de opdracht voor het verrichten van de studie aan het consortium Loukatos gegund.

19 Omdat zij van mening waren dat dit consortium enkel begunstigde was kunnen worden doordat het aanbestedingscomité achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria had vastgesteld, hebben de consortia Lianakis en Planitiki de door de gemeenteraad van Alexandroupolis genomen beslissing aangevochten, allereerst voor deze raad en vervolgens voor de Symvoulio tis Epikrateias (Griekse Raad van State), onder meer op grond dat artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 was geschonden.

20 In die omstandigheden heeft de Symvoulio tis Epikrateias de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Wanneer een aankondiging van aanbesteding van een opdracht voor dienstverlening enkel de volgorde van prioriteit van de gunningscriteria vermeldt, zonder de wegingscoëfficiënt van elk criterium te specificeren, staat artikel 36 van richtlijn 92/50 dan toe dat het aanbestedingscomité de wegingscoëfficiënten van de criteria achteraf vaststelt en, zo ja, onder welke voorwaarden?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag 21 Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in het bestek of in de aankondiging van de opdracht vermelde gunningscriteria vaststelt.

22 De Commissie van de Europese Gemeenschappen betoogt in haar schriftelijke opmerkingen dat, alvorens de gestelde vraag te beantwoorden, moet worden onderzocht of richtlijn 92/50 zich ertegen verzet dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure de ervaring van de inschrijvers, hun personeelsbezetting en hun uitrusting, alsook de vraag of zij de opdracht op het vastgestelde tijdstip kunnen uitvoeren, niet als „criteria voor de kwalitatieve selectie” maar als „gunningscriteria” in aanmerking neemt.

23 In dit verband moet worden vastgesteld dat de omstandigheid dat de verwijzende rechter zijn vraag formeel heeft beperkt tot de uitlegging van artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 vanuit het oogpunt van een eventuele latere wijziging van de gunningscriteria, het Hof niet belet om hem alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht te verschaffen die van nut kunnen zijn voor de beslechting van de voor hem dienende zaak, ongeacht of deze rechter er in zijn vraag melding van maakt (zie arrest van 26 april 2007, Alevizos, C-392/05, Jurispr. blz. I-3505, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24 Derhalve dient allereerst te worden onderzocht of de als „gunningscriteria” gehanteerde criteria toelaatbaar waren en vervolgens of achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria mochten worden vastgesteld.

363

De criteria die als „gunningscriteria” mogen worden gehanteerd (artikelen 23 en 36, lid 1, van richtlijn 92/50) 25 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 92/50 in artikel 23, lid 1, ervan bepaalt dat de gunning, met inachtneming van artikel 24, geschiedt op de grondslag van de in de artikelen 36 en 37 van deze richtlijn vervatte criteria, nadat de geschiktheid van de dienstverleners die niet uit hoofde van artikel 29 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 vermelde criteria.

26 Volgens de rechtspraak sluit richtlijn 92/50 in theorie weliswaar niet uit dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning van de opdracht gelijktijdig plaatsvinden, maar zijn deze twee verrichtingen afzonderlijke verrichtingen, waarvoor verschillende regels gelden (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 15 en 16).

27 De geschiktheid van de inschrijvers wordt door de aanbestedende diensten immers onderzocht overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 van deze richtlijn vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid (de zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie”) (zie, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 17).

28 De gunning van de opdracht geschiedt daarentegen op basis van de criteria die in artikel 36, lid 1, van diezelfde richtlijn zijn neergelegd, te weten hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 18).

29 Met betrekking tot dit laatste geval zijn de criteria die door de aanbestedende diensten in aanmerking kunnen worden genomen weliswaar niet limitatief opgesomd in artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50 en kunnen de aanbestedende diensten volgens deze bepaling dus kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen, maar die keuze kan enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 19; arrest van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punten 35 en 36, en, betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, arresten van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punten 54 en 59, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punten 63 en 64).

30 Derhalve zijn uitgesloten als „gunningscriteria” criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren.

31 In het hoofdgeding hebben de door de aanbestedende dienst als „gunningscriteria” gehanteerde criteria evenwel in hoofdzaak betrekking op de ervaring, de kwalificaties en de middelen ter waarborging van de goede uitvoering van de betrokken opdracht. Het betreft hier criteria die verband houden met de geschiktheid van de inschrijvers om deze

364

opdracht uit te voeren en dus geen „gunningscriteria” in de zin van artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50 zijn.

32 Vastgesteld moet dus worden dat de artikelen 23, lid 1, 32 en 36, lid 1, van richtlijn 92/50 zich ertegen verzetten dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure de ervaring van de inschrijvers, hun personeelsbezetting en hun uitrusting alsook de vraag of zij de opdracht op het vastgestelde tijdstip kunnen uitvoeren, niet als „criteria voor kwalitatieve selectie” maar als „gunningscriteria” in aanmerking neemt.

De vaststelling achteraf van wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in het bestek of in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria 33 In dit verband zij eraan herinnerd dat de aanbestedende diensten krachtens artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 ervoor moeten zorgen dat tussen verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd.

34 Het hiermee bevestigde beginsel van gelijke behandeling impliceert eveneens een transparantieverplichting (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor leveringen, arrest van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3-S, C-275/98, Jurispr. blz. I-8291, punt 31, en betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 41).

35 Bovendien bepaalt artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 dat, indien de opdracht moet worden gegund aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht de gunningscriteria moet vermelden die zij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.

36 Volgens de rechtspraak verlangt deze laatste bepaling, gelezen tegen de achtergrond van het in artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 neergelegde beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting die eruit voortvloeit, dat alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, arrest van 25 april 1996, Commissie/België, C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punt 88; betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 98, en betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, arrest van 24 november 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., C-331/04, Jurispr. blz. I-10109, punt 24).

37 De potentiële inschrijvers moeten bij de voorbereiding van hun offertes immers kennis kunnen nemen van het bestaan en de strekking van deze elementen (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, reeds aangehaalde arresten Concordia Bus Finland, punt 62, en ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., punt 23).

38 Derhalve kan een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (zie naar analogie, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 99).

365

39 Deze uitlegging wordt bevestigd door het doel van richtlijn 92/50, die ertoe strekt belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten op te heffen en dus de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (zie in die zin onder meer arrest van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Jurispr. blz.

I-8035, punt 16).

40 Daartoe moeten de inschrijvers zich gedurende de volledige procedure in een positie van gelijkheid bevinden, hetgeen impliceert dat de criteria en de voorwaarden die voor elke opdracht gelden, door de aanbestedende diensten passend moeten worden bekendgemaakt (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 21, en SIAC Construction, punt 34, alsook, betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, arrest ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., reeds aangehaald, punt 22).

41 In tegenstelling tot de door de verwijzende rechterlijke instantie geuite twijfels zijn deze vaststellingen overigens niet onverenigbaar met de uitlegging die het Hof aan artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 heeft gegeven in voornoemd arrest ATI EAC e Viaggi di Maio e.a.

42 In de zaak die aanleiding tot dat arrest heeft gegeven, waren zowel de gunningscriteria en hun wegingscoëfficiënten als de subcriteria voor deze gunningscriteria immers vooraf vastgesteld en in het bestek bekendgemaakt. De betrokken aanbestedende dienst had echter achteraf, kort vóór de opening van de enveloppen, de wegingscoëfficiënten voor de subcriteria vastgesteld.

43 Het Hof heeft in dat arrest geoordeeld dat artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 zich niet tegen een dergelijke werkwijze verzet indien drie zeer nauwkeurige voorwaarden zijn vervuld, te weten mits zij: – geen wijziging brengt in de in het bestek of in de aankondiging van de aanbesteding vastgelegde criteria voor de gunning van de opdracht; – geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden; – niet is gekozen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers (zie in die zin arrest ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., reeds aangehaald, punt 32).

44 In het hoofdgeding moet daarentegen worden vastgesteld dat het aanbestedingscomité enkel de gunningscriteria zelf in de aankondiging van opdracht heeft vermeld en zowel de wegingscoëfficiënten als de subcriteria voor deze gunningscriteria achteraf, na de indiening van de offertes en na het openmaken van de verzoeken om toelating tot inschrijving, heeft vastgesteld. Dit strookt evenwel duidelijk niet met de in artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 neergelegde verplichting tot bekendmaking, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting.

45 Gelet op het voorgaande dient de gestelde vraag aldus te worden beantwoord dat artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de daaruit voortvloeiende

366

transparantieverplichting, zich ertegen verzet dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in het bestek of in de aankondiging van de opdracht vermelde gunningscriteria vaststelt.

Kosten 46 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht: Artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, verzet zich ertegen dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in het bestek of in de aankondiging van de opdracht vermelde gunningscriteria vaststelt. ondertekeningen

367

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 16 december 2008 (*) „Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Richtlijn 93/37/EEG – Artikel 24 – Gronden voor uitsluiting van deelneming aan opdracht – Nationale maatregelen waarbij onverenigbaarheid van sector van openbare werken met die van media wordt ingevoerd” In zaak C-213/07, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Symvoulio tis Epikrateias (Griekenland) bij beslissing van 8 december 2006, ingekomen bij het Hof op 23 april 2007, in de procedure Michaniki AE tegen Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, Ypourgos Epikrateias, in tegenwoordigheid van: Elliniki Technodomiki Techniki Ependytiki Viomichaniki AE, rechtsopvolgster van Pantechniki AE, Syndesmos Epicheiriseon Periodikou Typou, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas en K. Lenaerts (rapporteur), kamerpresidenten, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, R. Silva de Lapuerta, K. Schiemann, J. Klučka, A. Arabadjiev, C. Toader en J.-J. Kasel, rechters, advocaat-generaal: M. Poiares Maduro, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 4 maart 2008, gelet op de opmerkingen van: – Elliniki Technodomiki Techniki Ependytiki Viomichaniki AE, rechtsopvolgster van Pantechniki AE, vertegenwoordigd door K. Giannakopoulos, dikigoros, – Syndesmos Epicheiriseon Periodikou Typou, vertegenwoordigd door K. Drougas, dikigoros, – de Griekse regering, vertegenwoordigd door A. Samoni-Rantou, E.-M. Mamouna, A Manitakis en I. Dionysopoulos als gemachtigden,

368

– de Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door A. Lo Monaco, M.-M. Joséphidès en A. Vitro als gemachtigden, – de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Patakia, D. Kukovec en X. Lewis als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 oktober 2008, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1; hierna: „richtlijn 93/37”).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de vennootschap naar Grieks recht Michaniki AE (hierna: „Michaniki”), enerzijds, en de Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (nationale raad voor radio en televisie; hierna: „ESR”) en de Ypourgos Epikrateias (minister van Algemene Zaken), anderzijds, over het besluit waarbij de ESR aan Pantechniki AE (hierna: „Pantechniki”), eveneens een vennootschap naar Grieks recht, een verklaring van geen onverenigbaarheid in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken heeft afgegeven.

Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling 3 Artikel 6 van richtlijn 93/37, dat staat in titel I daarvan, „Algemene bepalingen”, bevat een lid 6, dat luidt als volgt: „De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.”

4 Artikel 24, eerste alinea, dat staat in hoofdstuk 2, „Criteria voor de kwalitatieve selectie”, van titel IV van deze richtlijn, „Gemeenschappelijke regels inzake deelneming”, bepaalt: „Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere aannemer: a) die [in] staat van faillissement of van liquidatie verkeert, die zijn werkzaamheden heeft gestaakt, of die het voorwerp is van een surseance van betaling of een akkoord dan wel die in een andere soortgelijke toestand verkeert ingevolge een gelijkaardige procedure van de nationale wettelijke regeling; b) wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die in de nationale wettelijke regeling is voorzien, aanhangig is gemaakt; c) die, bij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een delict dat de professionele integriteit van de aannemer in het gedrang brengt;

369

d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken; e) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialeverzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst; f) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst; g) die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig dit hoofdstuk kunnen worden verlangd.”

Nationale regeling 5 Artikel 14 van de Griekse Grondwet bevat een lid 9, dat is toegevoegd bij de op 6 april 2001 gehouden stemming van de zevende wetgevende vergadering van het Griekse parlement voor herziening, dat luidt als volgt: „De eigendomsstructuur, de financiële situatie en de wijze van financiering van de media moeten bekend worden gemaakt zoals bepaald bij de wet.

De wet stelt de maatregelen en beperkingen vast die voor het optimaal veiligstellen van de transparantie en de pluriformiteit van de informatievoorziening noodzakelijk zijn.

De concentratie van de zeggenschap over meerdere media van dezelfde of verschillende aard is verboden.

Met name is verboden de concentratie van meerdere elektronische media van dezelfde soort, zoals bepaald bij de wet.

De hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een mediaonderneming is onverenigbaar met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een onderneming die door de Staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon wordt belast met de uitvoering van opdrachten voor werken, leveringen of diensten.

Het verbod van de vorige alinea geldt mede voor alle personen die optreden als tussenpersonen, zoals echtgenoten, verwanten, financieel afhankelijke personen of vennootschappen.

De wet stelt de nadere regels ter zake vast en bepaalt de sancties – die kunnen variëren van de intrekking van de vergunning van een radio- of televisiezender tot een verbod tot sluiting van de desbetreffende overeenkomst of de nietigverklaring ervan –, de wijze van toezicht en de waarborgen ter voorkoming van ontduiking van hetgeen hiervóór is bepaald.”

6 Wet 3021/2002 betreffende beperkingen voor de gunning van overheidsopdrachten aan personen die werkzaam zijn of deelnemingen houden in de mediasector (FEK A’ 143), regelt de in de laatste alinea van artikel 14, lid 9, van de Grondwet bedoelde aspecten.

370

7 Onder „mediaonderneming” in de zin van artikel 1 van die wet wordt verstaan die ondernemingen „waarvan de werking onder de jurisdictie van de Griekse Staat valt”. In dit artikel worden eveneens de begrippen „publieke sector in ruime zin”, „overheidsopdrachten”, „grootaandeelhouder”, „bestuurders”, „financieel afhankelijke personen” en „personen die optreden als tussenpersonen” gedefinieerd.

8 In het bijzonder worden de begrippen „grootaandeelhouder” en „personen die optreden als tussenpersonen” in artikel 1, punten 4 en 7, van wet 3021/2002 gedefinieerd als volgt: „4. ‚grootaandeelhouder’: de aandeelhouder die op basis van het aantal aandelen dat hij bezit, zelfstandig berekend of in vergelijking met het aantal aandelen van de overige aandeelhouders van de vennootschap, van de stemrechten die hij bezit of van andere speciale rechten die hem bij de wet of de statuten van de vennootschap zijn toegekend, of ook van algemene of bijzondere overeenkomsten die zijn gesloten met de vennootschap, met andere aandeelhouders of met derden die financieel van hem afhankelijk zijn of voor zijn rekening handelen, wezenlijke invloed kan uitoefenen op de besluitvorming door de bevoegde organen of de bestuurders van de vennootschap wat betreft de wijze van beheer en de algemene werking van de betrokken onderneming.

Als grootaandeelhouder wordt meer in het bijzonder aangemerkt: A. de natuurlijke of rechtspersoon die, ongeacht de hoogte van het in zijn bezit zijnde percentage van het totale aandelenkapitaal: a) meer aandelen bezit dan enig andere aandeelhouder of evenveel aandelen als een andere aandeelhouder in dit geval, of b) hetzij krachtens de statuten van de vennootschap, hetzij als gevolg van de overdracht van een overeenkomstig recht van andere aandeelhouders, beschikt over de meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering, of c) uit hoofde van de wet of de statuten van de vennootschap of als gevolg van de overdracht van een overeenkomstig recht van andere aandeelhouders, gerechtigd is ten minste twee leden van de raad van bestuur te benoemen of te ontslaan, of een lid voor zover dit de functie uitoefent van voorzitter of vice-voorzitter, directeur of gedelegeerd of adjunct-bestuurder dan wel algemeen bestuurder met uitvoeringsbevoegdheden, of d) in het bezit is van een percentage van het totale aandelenkapitaal of beschikt over stemrechten die overeenkomen met ten minste de helft van het aandelenkapitaal dat was vertegenwoordigd, en heeft deelgenomen aan de stemming in de algemene vergadering bij de verkiezing of het ontslag van de laatste raad van bestuur van de vennootschap of van het merendeel van de leden ervan, of e) met de vennootschap al dan niet rechtstreeks overeenkomsten aangaat en in het algemeen transacties waaruit deze inkomsten behaalt of andere financiële rechten verwerft die ten minste één vijfde van haar bruto-inkomsten gedurende elk voorafgaand boekjaar uitmaken.

B. de natuurlijke of rechtspersoon die: a) in het bezit is van een aantal aandelen dat overeenkomt met ten minste 5 % van het totale aandelenkapitaal, of

371

b) beschikt over stemrechten die overeenkomen met ten minste 5 % van alle stemrechten op de algemene vergadering van de vennootschap.

Voor de berekening van het percentage van het aandelenkapitaal of de stemrechten waarvan sprake is in de punten A en B van het onderhavige lid, wordt met name rekening gehouden met het aantal aandelen dat in het bezit is van of het aantal stemrechten dat wordt gehouden door: – personen die optreden als tussenpersonen, – ondernemingen die worden gecontroleerd door dezelfde aandeelhouder, – een andere aandeelhouder met wie hij een overeenkomst heeft gesloten voor de verwezenlijking, door middel van de onderling afgestemde uitoefening van de stemrechten waarover hij beschikt, van een gemeenschappelijk duurzaam beleid inzake het beheer van de vennootschap.

Eveneens wordt rekening gehouden met de stemrechten uit hoofde van een pand- of vruchtgebruikovereenkomst of waarover wordt beschikt als gevolg van een conservatoire maatregel ten laste van de houder van de overeenkomstige aandelen, alsmede met het aantal aandelen dat niet in zijn bezit is, maar tot de dividenden waarover hij gerechtigd is. Met het aantal bij erfopvolging verkregen aandelen of stemrechten wordt rekening gehouden na verloop van een termijn van drie maanden te rekenen vanaf het tijdstip van verkrijging. [...]

7. ‚personen die optreden als tussenpersonen’: de natuurlijke of rechtspersonen die financieel afhankelijk zijn dan wel, uit hoofde van een algemene of bijzondere overeenkomst, handelen voor rekening, op aanwijzing of in opdracht van een andere natuurlijke of rechtspersoon.”

9 Artikel 2 van wet 3021/2002, met het opschrift „Verbod tot plaatsen van overheidsopdrachten bij mediaondernemingen”, bepaalt: „1. Het is verboden overheidsopdrachten te plaatsen bij mediaondernemingen alsmede bij vennoten, grootaandeelhouders, leden van bestuursorganen en bestuurders van deze ondernemingen. Eveneens is het verboden overheidsopdrachten te plaatsen bij ondernemingen waarvan de vennoten, grootaandeelhouders, leden van bestuursorganen of bestuurders mediaondernemingen dan wel vennoten, grootaandeelhouders, leden van bestuursorganen of bestuurders van mediaondernemingen zijn.

2. Het verbod tot het plaatsen van overheidsopdrachten omvat mede: a) de echtgenoten van bovengenoemde natuurlijke personen en hun verwanten in de rechte lijn onbeperkt en in de zijlijn tot en met de vierde graad, voor zover zij niet kunnen aantonen dat zij financieel onafhankelijk zijn van die personen; b) elke andere persoon die optreedt als tussenpersoon; c) de vennoten en de grootaandeelhouders van de vennoten en de grootaandeelhouders die vallen onder lid 1;

372

d) elke natuurlijke of rechtspersoon die, zonder dat hij aandeelhouder is, al dan niet rechtstreeks een of meerdere mediaondernemingen controleert dan wel al dan niet rechtstreeks wezenlijke invloed uitoefent op de besluitvorming door de bestuursorganen of de bestuurders inzake het beheer of de algemene werking van deze ondernemingen. [...]”

10 Artikel 3 van wet 3021/2002, betreffende „[o]nverenigbaarheden”, bepaalt: „1. De hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder, lid van een bestuursorgaan of bestuurder van een mediaonderneming is onverenigbaar met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder, lid van een bestuursorgaan of bestuurder van een onderneming die overheidsopdrachten plaatst waarvan de plaatsing volgens artikel 2 is verboden, alsmede met de hoedanigheid van vennoot of grootaandeelhouder van de vennoten of de grootaandeelhouders van die onderneming.

2. De in dit artikel bedoelde onverenigbaarheid geldt ook wanneer de eigenaar, de vennoot, de grootaandeelhouder, het lid van een bestuursorgaan of de bestuurder van een onderneming die overheidsopdrachten plaatst, de echtgenoot of de verwant, in de rechte lijn onbeperkt en in de zijlijn tot en met de vierde graad, is en niet kan aantonen dat hij financieel onafhankelijk is van de eigenaar, de vennoot, de grootaandeelhouder, het lid van een bestuursorgaan of de bestuurder van een mediaonderneming, alsmede in alle overige gevallen waarin bovenbedoelde onverenigbaarheden betrekking hebben op een persoon die als tussenpersoon optreedt. [...]”

11 Artikel 4 van wet 3021/2002 bepaalt, zakelijk weergegeven, dat de betrokken aanbestedende dienst, vóór de gunning of de plaatsing van de overheidsopdracht en hoe dan ook vóór de ondertekening van de desbetreffende overeenkomst, op straffe van nietigheid van de overeenkomst of de overheidsopdracht, de ESR moet verzoeken om afgifte van een verklaring dat niet is voldaan aan de in artikel 3 van die wet genoemde voorwaarden voor onverenigbaarheid.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 12 Bij besluit nr. 844 van 13 december 2001 schreef de raad van bestuur van Erga OSE AE (hierna: „Erga OSE”), een vennootschap naar Grieks recht, een openbare aanbesteding uit voor de uitvoering van grond- en technische infrastructuurwerkzaamheden voor de nieuwe tweesporige hogesnelheidsspoorlijn tussen Korinthe en Kiato, die op 51 700 000 EUR waren begroot.

13 Inschrijvers waren onder meer Michaniki en KI Sarantopoulos AE (hierna: „Sarantopoulos”), eveneens een vennootschap naar Grieks recht.

14 Bij besluit nr. 959 van 22 mei 2002 gunde de raad van bestuur van Erga OSE de opdracht betreffende deze grond- en bouwwerkzaamheden aan Sarantopoulos. Deze werd vervolgens overgenomen door Pantechniki.

15 Alvorens de overeenkomst te sluiten had Erga OSE, die toentertijd behoorde tot de „publieke sector in ruime zin” in de zin van artikel 1, lid 2, van wet 3021/2002, de ESR bij brief van 9 oktober 2002 de gegevens meegedeeld betreffende de identiteit van de grootaandeelhouders, de leden van de raad van bestuur en de leden van de directie van

373

Pantechniki, ter verkrijging van een verklaring dat bij deze personen van geen van de in artikel 3 van die wet genoemde onverenigbaarheden sprake was.

16 De ESR verstrekte op de grondslag van artikel 4 van die wet verklaring nr. 8117 van 30 oktober 2002, waarbij werd bevestigd dat er bij de in de brief van Erga OSE van 9 oktober 2002 genoemde personen geen sprake was van onverenigbaarheid (hierna: „verklaring�).

17 Volgens de in de verwijzingsbeslissing vervatte gegevens was de ESR van mening dat K. Sarantopoulos, grootaandeelhouder en vice-voorzitter van de raad van bestuur van Pantechniki, hoewel verwant met G. Sarantopoulos, lid van de raden van bestuur van twee op mediagebied werkzame Griekse ondernemingen, niet viel onder de bij de artikelen 2 en 3 van wet 3021/2002 ingevoerde onverenigbaarheidsregeling. Volgens hem was K. Sarantopoulos namelijk financieel onafhankelijk van G. Sarantopoulos.

18 Michaniki heeft voor het Symvoulio tis Epikrateias (Raad van State) beroep tot nietigverklaring van de betrokken verklaring ingesteld, op grond van schending van artikel 14, lid 9, van de Grondwet. Zij stelt onder meer dat de artikelen 2, lid 2, en 3, lid 2, van wet 3021/2002, op de grondslag waarvan deze verklaring is afgegeven, tot gevolg hebben dat de werkingssfeer van artikel 14, lid 9, van de Grondwet wordt beperkt en dat zij dus niet stroken met deze grondwetsbepaling.

19 Tot tussenkomst aan de zijde van de ESR zijn in de procedure in het hoofdgeding toegelaten Pantechniki, de rechtsvoorgangster van Elliniki Technodomiki Techniki Ependytiki Viomichaniki AE, alsmede de Syndesmos Epicheiriseon Periodikou Typou (Raad van tijdschriftondernemingen).

20 De verwijzende rechterlijke instantie is van mening dat de artikelen 2, lid 2, en 3, lid 2, van wet 3021/2002, voor zover zij een aannemer van openbare werken in staat stellen aan de onverenigbaarheidsregeling te ontkomen door aan te tonen dat hij financieel onafhankelijk is van een verwant die eigenaar, aandeelhouder, vennoot of bestuurder van een mediaonderneming is, in strijd zijn met artikel 14, lid 9, van de Grondwet, volgens hetwelk die aannemer, ook al is hij financieel onafhankelijk van deze verwant, niettemin moet aantonen dat hij zelfstandig is opgetreden en voor eigen rekening en in zijn eigen belang heeft gehandeld.

21 Hoewel het hoofdgeding haars inziens al op basis van deze beoordeling zou kunnen worden beslecht, acht de verwijzende rechterlijke instantie het om redenen van proceseconomie echter gerechtvaardigd dat zij in het vooruitzicht van een nietigverklaring van de betrokken verklaring op grond van schending van artikel 14, lid 9, van de Grondwet door de artikelen 2 en 3 van wet 3021/2002, thans reeds onderzoekt of het verenigbaar is met het gemeenschapsrecht dat ingevolge deze grondwetsbepaling een aannemer van openbare werken kan worden gepasseerd bij het plaatsen van een overheidsopdracht op grond dat zijn grootaandeelhouder niet erin zou zijn geslaagd het op hem als verwant van de eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een mediaonderneming rustende vermoeden te weerleggen dat hij als tussenpersoon van die onderneming en niet voor eigen rekening is opgetreden.

22 In dit verband wijst zij in de eerste plaats erop dat een meerderheid van haar leden van oordeel is dat de opsomming van de gronden voor uitsluiting in artikel 24 van richtlijn 93/37 limitatief is en bijgevolg uitsluit dat uitsluitingsgronden worden toegevoegd als die welke voortvloeien uit artikel 14, lid 9, van de Grondwet. Sommige

374

van haar leden stellen zich daarentegen op het standpunt dat, gelet op het feit dat deze richtlijn een gedeeltelijke harmonisatie tot stand heeft gebracht, artikel 24 ervan het de lidstaten niet verbiedt te voorzien in extra uitsluitingsgronden die met name, zoals in casu, doelstellingen van algemeen belang dienen die verband houden met de werking van de democratie en de waarborging van de pluriformiteit van de pers.

23 In de tweede plaats, gesteld dat artikel 24 van richtlijn 93/37 niet limitatief is, is zij van oordeel dat voor de mogelijkheid voor de lidstaten om in extra uitsluitingsgronden te voorzien, krachtens de gemeenschapsrechtspraak de voorwaarden gelden dat een met de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht verenigbaar doel wordt nagestreefd en het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen. Zij preciseert in dit verband dat een van haar leden van oordeel is dat artikel 14, lid 9, van de Grondwet niet indruist tegen dit beginsel, omdat het vermoeden dat rust op personen die als tussenpersoon optreden kan worden weerlegd en de nagestreefde doelstellingen niet op andere wijze kunnen worden bereikt.

24 In de derde plaats, gesteld dat artikel 24 van richtlijn 93/37 limitatief is of artikel 14, lid 9, van de Grondwet niet kan worden geacht een met het gemeenschapsrecht verenigbaar doel na te streven of in overeenstemming te zijn met het evenredigheidsbeginsel, betwijfelt de verwijzende rechterlijke instantie of het door de richtlijn aan de lidstaten opgelegde verbod om bepalingen uit te vaardigen als die in het hoofdgeding, die om redenen van algemeen belang een regeling van onverenigbaarheid van het gebied van de media met dat van de overheidsopdrachten invoeren, in overeenstemming is met de beginselen die verband houden met de bescherming van de normale werking van de democratie in de lidstaten, de waarborging van de transparantie bij de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, het beginsel van vrije en eerlijke mededinging alsook het subsidiariteitsbeginsel.

25 Zij wijst echter erop dat een minderheid van haar leden de tegenovergestelde mening is toegedaan dat richtlijn 93/37 voldoende waarborgen biedt om de transparantie van de gunningsprocedures te verzekeren en deze vrij van ongeoorloofde invloeden en corruptie te laten verlopen.

26 Daarop heeft het Symvoulio tis Epikrateias de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciÍle vragen gesteld: „1) Is de opsomming van de gronden voor uitsluiting van aannemers van openbare werken in artikel 24 van richtlijn 93/37[...] limitatief of niet?

2) Indien deze opsomming niet limitatief is, dient dan een bepaling die, ter bescherming van de transparantie van de financiĂŤle werking van de overheid, de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een mediaonderneming onverenigbaar verklaart met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een onderneming die wordt belast met de uitvoering van werken, leveringen of diensten voor de Staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon, doelen die verenigbaar zijn met de beginselen van gemeenschapsrecht, en is dit absolute verbod van plaatsing van overheidsopdrachten bij de betrokken ondernemingen verenigbaar met het communautaire evenredigheidsbeginsel?

3) Indien artikel 24 van richtlijn 93/37[...] aldus moet worden begrepen dat de daarin vervatte opsomming van gronden voor de uitsluiting van aannemers limitatief is, of

375

indien de in geding zijnde nationale bepaling niet geacht kan worden met de algemene beginselen van gemeenschapsrecht verenigbare doelen te dienen, of indien, ten slotte, het in deze bepaling neergelegde verbod niet verenigbaar is met het communautaire evenredigheidsbeginsel, maakt voornoemde richtlijn dan, door niet als grond voor de uitsluiting van een aannemer van een procedure tot aanbesteding van werken te voorzien in het geval waarin de aannemer zelf, een bestuurder van de onderneming (zoals de eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of directeur) of voor hen optredende tussenpersonen actief zijn in mediaondernemingen die op grond van de invloedrijke positie die zij in het algemeen innemen, ongeoorloofde invloed kunnen uitoefenen op de procedure voor de plaatsing van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, inbreuk op de algemene beginselen van bescherming van de mededinging en van transparantie en op het in artikel 5, tweede alinea, [EG] neergelegde subsidiariteitsbeginsel?”

Bevoegdheid van het Hof en ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen 27 Volgens de Griekse regering zijn de door de verwijzende rechterlijke instantie gestelde vragen niet ter zake dienend.

28 In de eerste plaats stelt zij dat aan het hoofdgeding een zuiver interne situatie ten grondslag ligt, die uitsluitend Griekse marktdeelnemers betreft. Het kan derhalve worden betwijfeld dat de zaak in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/37 en derhalve onder de uitleggingsbevoegdheid van het Hof valt.

29 Dienaangaande moet evenwel worden opgemerkt dat niets in richtlijn 93/37 erop wijst dat de toepasselijkheid van de bepalingen ervan, in het bijzonder van de onder meer in artikel 24 daarvan neergelegde gemeenschappelijke regels inzake deelneming, zou afhangen van het bestaan van een werkelijke band met het vrij verkeer tussen lidstaten. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 16 van zijn conclusie, gelden volgens die richtlijn de bepalingen ervan voor de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken zonder dat er een voorwaarde inzake de nationaliteit of de vestigingsplaats van de inschrijvers wordt gesteld (zie, mutatis mutandis, arrest van 25 april 1996, Commissie/België, C-87/94, Jurispr. blz.

I-2043, punt 33).

30 Bijgevolg is het Hof, gelet op het feit dat het bedrag van de opdracht waarom het in het hoofdgeding gaat de toepassingsdrempel van richtlijn 93/37 overschrijdt, in de onderhavige zaak bevoegd om die richtlijn uit te leggen.

31 In de tweede plaats stelt de Griekse regering dat het voor de verwijzende rechterlijke instantie aanhangige geschil uitsluitend de vraag betreft of de bepalingen van wet 3021/2002 verenigbaar zijn met artikel 14, lid 9, van de Grondwet. De door deze rechterlijke instantie gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht is dus niet objectief noodzakelijk voor de beslechting van dat geschil.

32 In dit verband moet eraan worden herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt (arresten van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. I-4921,

376

punt 59; 15 juni 2006, Acereda Herrera, C-466/04, Jurispr. blz. I-5341, punt 47, en 31 januari 2008, Centro Europa 7, C-380/05, Jurispr. blz. I-349, punt 52).

33 Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie onder meer arresten van 25 februari 2003, IKA, C-326/00, Jurispr. blz. I-1703, punt 27; 12 april 2005, Keller, C-145/03, Jurispr. blz. I-2529, punt 33, en 11 juli 2006, Chacón Navas, C-13/05, Jurispr. blz. I-6467, punt 32).

34 Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie onder meer arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 39, en 19 februari 2002, Arduino, C-35/99, Jurispr. blz. I-1529, punt 25, en arrest Chacón Navas, reeds aangehaald, punt 33).

35 In casu is dit niet het geval. In de onderhavige zaak zal een antwoord van het Hof op het verzoek om een prejudiciële beslissing de verwijzende rechterlijke instantie de uitlegging aan de hand doen die zij nodig heeft voor de beantwoording van de voor de eindbeslissing in het hoofdgeding bepalende vraag of de bij artikel 14, lid 9, van de Grondwet ingevoerde en door wet 3021/2002 uitgevoerde regeling van onverenigbaarheid tussen de sector van de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en die van de media, in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht.

36 Derhalve moet het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk worden geacht.

Beantwoording van de prejudiciële vragen De eerste vraag 37 Met haar eerste vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 genoemde gronden voor uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, al dan niet limitatief zijn.

38 In dit verband zij opgemerkt dat de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten tot doel hebben de nationale procedures ter zake te coördineren (arrest van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C-226/04 en C-228/04, Jurispr. blz. I-1347, punt 20). Wat de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken betreft, doet de tweede overweging van de considerans van richtlijn 93/37 deze doelstelling expliciet uitkomen.

39 Blijkens deze tweede en de tiende overweging van de considerans van richtlijn 93/37 strekt deze coördinatie tot de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken alsmede tot de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging ter zake op gemeenschapsniveau, door te bevorderen dat de aannemers van de lidstaten zo veel mogelijk hun belangstelling tonen (zie in die zin arresten van 26 september 2000,

377

Commissie/Frankrijk, C-225/98, Jurispr. blz. I-7445, punt 34; 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, punt 52; 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punt 34, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 89).

40 In deze context maakt artikel 24 van richtlijn 93/37, dat staat in de titel die is gewijd aan de „gemeenschappelijke” regels inzake deelneming, deel uit van een specifieke regeling van de selectiecriteria waaraan de aannemers moeten voldoen om een aanbieding te mogen doen, alsmede van de voorwaarden voor de gunning van de opdracht (zie, mutatis mutandis, arrest van 7 december 2000, ARGE, C-94/99, Jurispr. blz. I-11037, punt 27).

41 In een hoofdstuk inzake criteria voor de „kwalitatieve” selectie worden in artikel 24, eerste alinea, zeven gronden genoemd voor uitsluiting van een aannemer van deelneming, die betrekking hebben op zijn professionele kwaliteiten, meer bepaald zijn professionele integriteit, zijn kredietwaardigheid en zijn economische en financiële draagkracht (zie, mutatis mutandis, arrest van 10 februari 1982, Transporoute et travaux, 76/81, Jurispr. blz. 417, punt 9, en arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 21).

42 Met de Raad van de Europese Unie moet dienaangaande erop worden gewezen dat de aanpak van de gemeenschapswetgever erin bestond om enkel uitsluitingsgronden op te nemen die waren gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiële vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken.

43 In die omstandigheden moet artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 aldus worden opgevat dat daarin limitatief de gronden worden opgesomd waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten. Dit artikel staat derhalve eraan in de weg dat de lidstaten of de aanbestedende diensten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake de professionele bekwaamheid (zie, mutatis mutandis, arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 22).

44 De limitatieve opsomming in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 sluit evenwel niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden (zie in die zin arrest ARGE, reeds aangehaald, punt 24, en arrest van 16 oktober 2003, Traunfellner, C-421/01, Jurispr. blz. I-11941, punt 29).

45 Deze beginselen, die onder meer betekenen dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (zie in die zin arresten van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punt 34, en 4 december 2003, EVN en Wienstrom, C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punt 47), vormen namelijk de

378

grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (zie onder meer arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 91, en arrest van 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punt 73), en de plicht van de aanbestedende diensten om de eerbiediging daarvan te verzekeren beantwoordt aan de hoofddoelstelling van die richtlijnen (zie in die zin arresten van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punt 81, en 3 maart 2005, Fabricom, C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559, punt 26).

46 Artikel 6, lid 6, van richtlijn 93/37 preciseert voorts dat de aanbestedende diensten ervoor zorgen dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.

47 Hieruit volgt dat een lidstaat, naast de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen.

48 Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is (zie onder meer arrest van 14 december 2004, Swedish Match, C-210/03, Jurispr. blz. I-11893, punt 47), mogen dergelijke maatregelen evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (zie in die zin arrest Fabricom, reeds aangehaald, punt 34).

49 Gelet op hetgeen voorafgaat, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

De tweede vraag 50 De tweede vraag van de verwijzende rechterlijke instantie houdt in wezen in of een nationale bepaling die een onverenigbaarheid invoert tussen de mediasector en de sector van overheidsopdrachten, verenigbaar is met de beginselen van het gemeenschapsrecht.

51 Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het Hof in het kader van een prejudiciĂŤle procedure niet bevoegd is om te oordelen over de verenigbaarheid van het nationale recht met het gemeenschapsrecht of om het nationale recht uit te leggen. Het is daarentegen bevoegd om de verwijzende rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht te verschaffen die hem in staat stellen deze verenigbaarheid te beoordelen bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding (zie onder meer arresten van 15 december 1993, HĂźnermund e.a., C-292/92, Jurispr. blz.

I-6787, punt 8, en 23 maart 2006, Enirisorse, C-237/04, Jurispr. blz. I-2843, punt 24, en arrest Centro Europa 7, reeds aangehaald, punten 49 en 50).

52 Het Hof dient zijn onderzoek in de onderhavige zaak derhalve te beperken door de verwijzende rechterlijke instantie een nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te

379

verschaffen; laatstgenoemde dient voor de beslechting van het bij haar aanhangige geding zelf te beoordelen of de betrokken elementen van nationaal recht verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht.

53 In dit verband is het belangrijkste doel van richtlijn 93/37, zoals in punt 39 van dit arrest in herinnering is gebracht, de openstelling van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken voor de communautaire mededinging. Deze richtlijn strekt ertoe te waarborgen dat er geen gevaar voor onrechtmatige begunstigingen door de overheid bestaat (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Ordine degli Architetti e.a., punt 75, en Lombardini en Mantovani, punt 35).

54 De communautaire co枚rdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten strekt met name ertoe zowel het gevaar uit te sluiten dat een aanbestedende dienst bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geeft aan binnenlandse inschrijvers, als de mogelijkheid dat deze dienst zich laat leiden door overwegingen die niets met de betrokken opdracht van doen hebben (zie in die zin arresten van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Jurispr. blz. I-8035, punt 17, en 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk, C-237/99, Jurispr. blz. I-939, punt 42, en arrest Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punt 36).

55 Daarbij moet, zoals de advocaat-generaal in punt 30 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de lidstaten een zekere discretionaire bevoegdheid toekomen voor de vaststelling van maatregelen ter waarborging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie, die, zoals in punt 45 van dit arrest in herinnering is gebracht, de grondslag vormen van de gemeenschapsrichtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.

56 Elke lidstaat is namelijk het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale overwegingen (zie in die zin arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 23) te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die inbreuken op deze beginselen zouden kunnen meebrengen.

57 Het gemeenschapsrecht wil derhalve niet tornen aan de beoordeling die een lidstaat naargelang van zijn specifieke context verricht met betrekking tot het bijzondere gevaar dat er sprake zal zijn van dergelijke gedragingen, wanneer een van de inschrijvers op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken een onderneming is die werkzaam is in de mediasector of die banden heeft met personen die bij deze sector betrokken zijn, alsmede met betrekking tot de noodzaak om maatregelen te treffen om dit gevaar uit te sluiten.

58 In casu heeft de betrokken lidstaat zich op het standpunt gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat een mediaonderneming of een aannemer van openbare werken die banden heeft met een dergelijke onderneming of met de personen aan wie de onderneming behoort of die haar besturen, in het kader van de deelneming aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht van plan is jegens de aanbestedende dienst gebruik te maken van de mogelijkheid om invloed uit te oefenen die hij ontleent aan zijn positie of zijn connecties in de mediasector, teneinde te trachten het besluit tot gunning van die opdracht op ongeoorloofde wijze te sturen, doordat hij afhankelijk van de uitkomst van dat besluit dreigt met de mogelijkheid van een grootschalige voorlichtingscampagne die zich daarv贸贸r of juist daartegen uitspreekt.

380

59 De wil van een lidstaat om de gevaren voor inwerking van de macht van de media op de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten te voorkomen, sluit aan bij het doel van algemeen belang dat het behoud van de pluriformiteit en de onafhankelijkheid van de media vormt (zie daartoe arresten van 26 juni 1997, Familiapress, C-368/95, Jurispr. blz. I-3689, punt 18, en 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e.a., C-250/06, Jurispr. blz. I-11135, punten 41 en 42). Bovendien wordt daarmee in het bijzonder een ander soortgelijk doel gediend, te weten de bestrijding van fraude en corruptie (zie daartoe arresten van 24 maart 1994, Schindler, C-275/92, Jurispr. blz. I-1039, punten 57-60, en 6 maart 2007, Placanica e.a., C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Jurispr. blz. I-1891, punt 46).

60 Hieruit volgt dat het gemeenschapsrecht niet eraan in de weg staat dat nationale maatregelen worden getroffen waarmee in de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken het gevaar moet worden uitgesloten dat zich praktijken voordoen die de transparantie kunnen bedreigen en de mededinging kunnen vervalsen – welk gevaar het gevolg zou kunnen zijn van het feit dat een van de inschrijvers een aannemer is die werkzaam is in de mediasector of die banden heeft met een persoon die bij deze sector betrokken is – en waarmee dus fraude en corruptie moeten worden voorkomen of aan banden moeten worden gelegd.

61 Zoals is beklemtoond in punt 48 van dit arrest, moeten dergelijke maatregelen evenwel verenigbaar zijn met het evenredigheidsbeginsel.

62 Een nationale bepaling als die aan de orde in het hoofdgeding, waarbij een algemene onverenigbaarheid wordt ingevoerd tussen de sector van de openbare werken en die van de media, heeft evenwel tot gevolg dat aannemers van openbare werken die eveneens bij de mediasector zijn betrokken op grond van een relatie als eigenaar, grootaandeelhouder, vennoot of bestuurder, worden uitgesloten van de gunning van overheidsopdrachten, zonder dat hun een mogelijkheid wordt gelaten om, wanneer zij worden geconfronteerd met bijvoorbeeld door een concurrent verstrekte aanwijzingen, aan te tonen dat er in hun geval geen sprake is van een reĂŤel gevaar als dat genoemd in punt 60 van dit arrest (zie, mutatis mutandis, arrest Fabricom, reeds aangehaald, punten 33 en 35).

63 Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Raad alsmede ter terechtzitting Elliniki Technodomiki Techniki Ependytiki Viomichaniki AE hebben gesteld, gaat een dergelijke bepaling verder dan noodzakelijk is ter bereiking van de aangevoerde doelstellingen van transparantie en gelijke behandeling, doordat een hele categorie van aannemers van openbare werken wordt uitgesloten op basis van het onweerlegbare vermoeden dat wanneer een van de inschrijvers een aannemer is die eveneens is betrokken bij de mediasector, noodzakelijkerwijs de mededinging ten nadele van de overige inschrijvers wordt aangetast.

64 De Griekse regering heeft met klem gewezen op de mogelijkheid die voortvloeit uit de grondwetsbepaling waarom het in het hoofdgeding gaat, dat de uitsluitingsmaatregel geen toepassing vindt op de persoon die, zijnde echtgenoot, verwant, financieel afhankelijke persoon of vennootschap, optreedt als tussenpersoon van een mediaonderneming of een leidinggevende van een dergelijke onderneming, wanneer wordt aangetoond dat de deelneming van deze als tussenpersoon optredende persoon aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht berust op een autonome beslissing die uitsluitend door diens eigen belang is ingegeven.

381

65 Deze mogelijkheid kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling echter niet in overeenstemming doen zijn met het evenredigheidsbeginsel.

66 Een dergelijke mogelijkheid doet namelijk niet eraan af dat het verbod automatisch en absoluut geldt voor elke aannemer van openbare werken die eveneens in de mediasector werkzaam is of banden heeft met natuurlijke of rechtspersonen die bij deze sector betrokken zijn, en die niet valt onder deze afzwakking van de algemene uitsluitingsmaatregel ten gunste van personen die als tussenpersonen optreden.

67 Bovendien zal een aannemer van openbare werken die optreedt als tussenpersoon van een mediaonderneming of een persoon aan wie een dergelijke onderneming behoort of die deze bestuurt, van de gunning van een opdracht worden uitgesloten zonder dat hem de mogelijkheid is gelaten om, ingeval zou komen vast te staan dat hij handelt voor rekening van deze onderneming of deze persoon, aan te tonen dat hierdoor de mededinging tussen de inschrijvers niet kan worden beĂŻnvloed.

68 Ten slotte draagt de erg ruime betekenis die in de context van de nationale bepaling als aan de orde in het hoofdgeding toekomt aan de begrippen grootaandeelhouder en tussenpersonen, zoals blijkt uit punt 8 van dit arrest, ertoe bij het onevenredige karakter van een dergelijke bepaling te versterken.

69 Gelet op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat het gemeenschapsrecht aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale bepaling die weliswaar de legitieme doelstellingen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie in het kader van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten nastreeft, doch tegelijkertijd een onweerlegbaar vermoeden invoert dat de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een in de mediasector werkzame onderneming onverenigbaar is met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een onderneming waaraan door de Staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon de uitvoering van opdrachten voor werken, leveringen of diensten wordt opgedragen.

De derde vraag 70 Gelet op het antwoord op de eerste twee vragen, behoeft de derde vraag geen beantwoording.

Kosten 71 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, moet aldus worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een

382

overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gerechtvaardigd.

Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

2) Het gemeenschapsrecht moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale bepaling die weliswaar de legitieme doelstellingen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie in het kader van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten nastreeft, doch tegelijkertijd een onweerlegbaar vermoeden invoert dat de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een in de mediasector werkzame onderneming onverenigbaar is met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een onderneming waaraan door de Staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon de uitvoering van opdrachten voor werken, leveringen of diensten wordt opgedragen. ondertekeningen

383

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 19 mei 2009 (*) „Richtlijn 92/50/EEG – Artikel 29, eerste alinea – Overheidsopdrachten voor diensten – Nationale regeling krachtens welke vennootschappen waartussen afhankelijkheidsverhouding bestaat of aanzienlijke invloed wordt uitgeoefend, niet als concurrenten aan eenzelfde aanbesteding mogen deelnemen” In zaak C-538/07, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Italië) bij beslissing van 14 november 2007, ingekomen bij het Hof op 3 december 2007, in de procedure Assitur Srl tegen Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, in tegenwoordigheid van SDA Express Courier SpA, Poste Italiane SpA, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis en J. Malenovský, rechters, advocaat-generaal: J. Mazák, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 4 december 2008, gelet op de opmerkingen van: – Assitur Srl, vertegenwoordigd door S. Quadrio, avvocato, – de Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, vertegenwoordigd door M. Bassani, avvocato, – SDA Express Courier SpA, vertegenwoordigd door A. Vallefuoco en V. Vallefuoco, avvocati, – Poste Italiane SpA, vertegenwoordigd door A. Fratini, avvocatessa, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door I. M. Braguglia als gemachtigde, bijgestaan door G. Fiengo, avvocato dello Stato,

384

– de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door D. Kukovec en D. Recchia als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 10 februari 2009, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1) alsook van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten.

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Assitur Srl (hierna: „Assitur”) en de Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (kamer van koophandel, industrie, nijverheid en landbouw te Milaan) betreffende de verenigbaarheid met voormelde bepalingen en beginselen van een nationale regeling die verbiedt dat ondernemingen afzonderlijk en als concurrenten deelnemen aan éénzelfde aanbestedingsprocedure, wanneer tussen hen een afhankelijkheidsverhouding bestaat of de ene een aanzienlijke invloed op de andere uitoefent.

Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling 3 Artikel 29 van richtlijn 92/50, dat behoort tot hoofdstuk 2 ervan, met het opschrift „Criteria voor de kwalitatieve selectie”, bepaalt in zijn eerste alinea: „Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere dienstverlener: a) die in staat van faillissement, vereffening, surseance van betaling of akkoord verkeert, dan wel zijn werkzaamheden heeft gestaakt of in een andere soortgelijke toestand verkeert ingevolge een gelijkaardige procedure van de nationale wettelijke regeling; b) wiens faillissement is aangevraagd of tegen wie een procedure van vereffening of surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die in de nationale wettelijke regeling is voorzien, aanhangig is gemaakt; c) die bij een rechterlijke beslissing die kracht van gewijsde heeft, veroordeeld is geweest voor een delict dat de beroepsmoraliteit van de dienstverlener in het gedrang brengt; d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken; e) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialeverzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst; f) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land van de aanbestedende dienst;

385

g) die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig dit hoofdstuk kunnen worden verlangd of die deze inlichtingen niet heeft verstrekt.”

4 Artikel 3, lid 4, tweede en derde alinea, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) definieert de begrippen „verbonden ondernemingen” en „overheersende invloed” tussen ondernemingen. Het bepaalt voor concessieovereenkomsten voor openbare werken: „Als derden worden niet beschouwd ondernemingen die een consortium hebben gevormd om de concessie te verwerven of ondernemingen die met deze ondernemingen zijn verbonden.

Onder ‚verbonden onderneming’ wordt verstaan: elke onderneming waarop de concessiehouder direct of indirect een overheersende invloed kan uitoefenen, of elke onderneming die een overheersende invloed kan uitoefenen op de concessiehouder of die, tezamen met de concessiehouder, onderworpen is aan de overheersende invloed van een andere onderneming uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of op haar van toepassing zijnde voorschriften. Het vermoeden van overheersende invloed bestaat wanneer een onderneming, direct of indirect, ten opzichte van een andere onderneming: – de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de onderneming bezit, of – beschikt over de meerderheid van de stemmen die verbonden zijn aan de door de onderneming uitgegeven aandelen, of – meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming kan aanwijzen.”

Nationale regeling 5 Richtlijn 92/50 is in Italiaans recht omgezet bij wetsbesluit nr. 157 van 17 maart 1995 (gewoon supplement bij GURI nr. 104 van 6 mei 1995). Dit wetsbesluit bevat geen verbod van deelneming aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening voor ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat of die onderling verbonden zijn.

6 Artikel 10, lid 1 bis, van kaderwet nr. 109 van 11 februari 1994 inzake openbare werken (GURI nr. 41 van 19 februari 1994; hierna: „wet nr. 109/1994”) bepaalt: „Ondernemingen waartussen een van de in artikel 2359 van het burgerlijk wetboek bedoelde onderlinge afhankelijkheidsrelaties bestaat, mogen niet deelnemen aan een en dezelfde aanbestedingsprocedure.”

7 Artikel 2359 van het Italiaanse burgerlijk wetboek bepaalt onder het kopje „Afhankelijke en verbonden vennootschappen”: „Als afhankelijke vennootschappen worden aangemerkt:

386

1) vennootschappen waarin een andere vennootschap de meerderheid bezit van de stemrechten die in de gewone algemene vergadering van aandeelhouders kunnen worden uitgeoefend; 2) vennootschappen waarin een andere vennootschap over voldoende stemrechten beschikt om in de gewone algemene vergadering van aandeelhouders een overheersende invloed te kunnen uitoefenen; 3) vennootschappen die onder de overheersende invloed van een andere vennootschap staan als gevolg van bijzondere contractuele banden met laatstgenoemde vennootschap.

Voor de toepassing van de punten 1 en 2 van lid 1 worden ook de stemrechten meegerekend, die toekomen aan afhankelijke vennootschappen, trustmaatschappijen en aan tussenpersonen; niet worden meegerekend stemrechten die namens derden worden uitgeoefend.

Als verbonden worden aangemerkt vennootschappen waarop een andere vennootschap aanzienlijke invloed uitoefent. Een dergelijke invloed wordt vermoed, wanneer die andere vennootschap in de algemene vergadering van aandeelhouders ten minste één vijfde dan wel indien de aandelen van de vennootschap op gereglementeerde markten zijn genoteerd, één tiende van de stemrechten kan uitoefenen.”

8 De procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen worden thans in hun geheel beheerst door wetsbesluit nr. 163 van 12 april 2006 (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006; hierna: „wetsbesluit nr.

163/2006”). Artikel 34, laatste lid, van dit wetsbesluit luidt als volgt: „Inschrijvers tussen wie een afhankelijkheidsrelatie bestaat als bedoeld in artikel 2359 van het burgerlijk wetboek, mogen niet aan dezelfde aanbesteding deelnemen.

Aanbestedende diensten sluiten van dergelijke procedures ook inschrijvers uit waarvan op grond van ondubbelzinnig bewijs wordt vastgesteld, dat hun respectieve bod moet worden toegeschreven aan één en hetzelfde beslissingscentrum.”

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 9 Bij bericht van 30 september 2003 schreef de Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano een openbare aanbesteding uit voor de gunning op basis van de laagste prijs van de opdracht voor het verzorgen van koeriersdiensten, namelijk ophaling en bezorging van brieven en verschillende documenten, voor eigen rekening alsook voor rekening van haar onderneming Ced Camera voor de duur van drie jaar, van 2004 tot en met 2006. Deze opdracht betrof een bedrag van 530 000 EUR exclusief belasting over de toegevoegde waarde.

10 Na onderzoek van de door de inschrijvers ingediende documenten zijn SDA Express Courier SpA (hierna: „SDA”), Poste Italiane SpA (hierna: „Poste Italiane”) en Assitur tot de procedure toegelaten.

11 Op 12 november 2003 verzocht Assitur om SDA en Poste Italiane van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten wegens de tussen deze twee vennootschappen bestaande banden.

12 Uit het hieromtrent door het aanbestedingscomité gelaste onderzoek bleek dat het maatschappelijk kapitaal van SDA volledig in handen was van Attività Mobiliari SpA, die

387

op haar beurt geheel in het bezit was van Poste Italiane. Aangezien wetsbesluit nr. 157 van 17 maart 1995, dat de opdrachten voor dienstverlening regelde, geen verbod van deelneming aan eenzelfde aanbestedingsprocedure bevatte voor ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat, en uit het onderzoek geen ernstige en overeenstemmende aanwijzingen bleken die erop konden wijzen dat de beginselen van de vrije mededinging en het geheime karakter van de offertes in casu waren geschonden, heeft de aanbestedende dienst bij besluit nr. 712 van 2 december 2003 de opdracht evenwel aan SDA gegund, die de laagste offerte had gedaan.

13 Assitur verzocht het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia om nietigverklaring van dit besluit. Zij stelde dat de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/1994 die haars inziens bij gebrek aan een uitdrukkelijke andersluidende regeling ook van toepassing is op opdrachten voor dienstverlening, de ondernemingen waartussen een van de in artikel 2359 van het Italiaans burgerlijk wetboek vermelde afhankelijkheidsrelaties bestond, had moeten uitsluiten van een dergelijke aanbestedingsprocedure.

14 De verwijzende rechter merkt op dat artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/1994, die specifiek de opdrachten voor de uitvoering van werken regelt, uitgaat van een onweerlegbaar vermoeden dat de offerte van de afhankelijke vennootschap gekend was door de overheersende vennootschap. Volgens de wetgever zijn de betrokken marktdeelnemers dus niet in staat offertes in te dienen die getuigen van de noodzakelijke onafhankelijkheid, degelijkheid en betrouwbaarheid, daar zij onderling nauw verbonden zijn door gemeenschappelijke belangen. Deze bepaling verbiedt ondernemingen met dergelijke banden dus om als concurrenten aan eenzelfde aanbesteding deel te nemen, en bij vaststelling van een dergelijke deelneming worden deze ondernemingen verplicht uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Deze rechter merkt ook op dat het begrip „afhankelijke onderneming” naar Italiaans recht overeenkomt met het begrip „verbonden onderneming”, gedefinieerd in artikel 3, lid 4, van richtlijn 93/37.

15 De verwijzende rechter merkt ook op dat de Italiaanse rechtspraak aan een regel als die van artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/1994 de waarde van een bepaling van openbare orde toekent, die van algemene toepassing is. Deze regel drukt in feite een algemeen beginsel uit dat de grenzen van de openbare werken overschrijdt en ook van toepassing is op de aanbestedingsprocedures voor diensten en leveringen, hoewel er voor deze laatste niet een dergelijke specifieke bepaling bestaat. De wetgever bevestigde deze benadering in de rechtspraak door de vaststelling van artikel 34, laatste lid, van wetsbesluit nr. 163/2006, dat thans alle overheidsopdrachten regelt. Deze laatste regeling is evenwel ratione temporis niet op de onderhavige zaak van toepassing.

16 Deze rechter vraagt zich evenwel af of deze benadering verenigbaar is met het gemeenschapsrecht en met name met artikel 29 van richtlijn 92/50, zoals door het Hof uitgelegd in het arrest van 9 februari 2006, La Cascina e.a. (C-226/04 en C-228/04, Jurispr. blz. I-1347, punten 21-23). Deze bepaling, die de uitdrukking vormt van het beginsel „favor participationis”, namelijk het belang dat een zo groot mogelijk aantal ondernemingen aan een aanbesteding deelneemt, bevat volgens dat arrest een limitatieve lijst van gronden voor uitsluiting van deelneming aan een opdracht voor diensten. Tot deze gronden behoort niet het geval van ondernemingen die door een afhankelijkheidsverhouding of aanzienlijke invloed met elkaar zijn verbonden.

388

17 Volgens de verwijzende rechter drukt artikel 10, lid 1 bis, van wet nr. 109/1994 evenwel het beginsel van vrije mededinging uit, aangezien het bedoeld is als sanctie op alle vormen van collusie tussen ondernemingen in het kader van een aanbestedingsprocedure. Het strookt dus volledig met het EG-Verdrag, met name met de artikelen 81 en volgende ervan, en gaat niet echt in tegen artikel 29 van richtlijn 92/50.

18 Gelet op deze overwegingen heeft het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Bevat artikel 29 van richtlijn 92/50 [...], waar het zeven gronden voor de uitsluiting van de deelneming aan procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten voor diensten vaststelt, een uitputtende lijst van uitsluitingsgronden en staat het derhalve eraan in de weg, dat artikel 10, lid 1 bis, van wet [nr. 109/1994] (thans artikel 34, laatste alinea, van wetsbesluit [nr. 163/2006]) de gelijktijdige deelneming aan aanbestedingsprocedures verbiedt voor ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag 19 Voor het antwoord op deze vraag dient te worden opgemerkt dat overeenkomstig de rechtspraak van het Hof de zeven gronden voor uitsluiting van een ondernemer van deelneming aan een overheidsopdracht, die zijn vastgesteld in artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50, betrekking hebben op zijn professionele integriteit, kredietwaardigheid of betrouwbaarheid, namelijk zijn professionele kwaliteiten (zie in die zin arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 21).

20 Wat artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 betreft, dat dezelfde uitsluitingsgronden als die in artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50 overneemt, heeft het Hof erop gewezen dat de aanpak van de gemeenschapswetgever erin bestond om in deze bepaling enkel uitsluitingsgronden op te nemen die verband houden met de professionele kwaliteiten van de betrokkenen. Het Hof heeft deze opsomming, voor zover zij dergelijke uitsluitingsgronden overneemt, als limitatief beschouwd (zie in die zin arrest van 16 december 2008, Michaniki, C-213/07, Jurispr. blz. I-0000, punten 42 en 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

21 Het Hof heeft eraan toegevoegd dat deze limitatieve opsomming evenwel niet de bevoegdheid van de lidstaten uitsluit om naast deze uitsluitingsgronden materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, die de grondslag vormen van de gemeenschapsrichtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, mits evenwel het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen (zie in die zin arrest Michaniki, reeds aangehaald, punten 44-48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

22 Een nationale wettelijke maatregel als die in het hoofdgeding heeft duidelijk tot doel, elke mogelijke collusie tussen de inschrijvers in eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht uit te sluiten en de gelijke behandeling van de inschrijvers en de transparantie van de procedure te waarborgen.

389

23 Derhalve staat artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50 er niet aan in de weg dat een lidstaat, naast de uitsluitingsgronden van deze bepaling, andere uitsluitingsgronden vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

24 De verenigbaarheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling met het gemeenschapsrecht moet dus nog worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.

25 Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de gemeenschapsregels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten zijn vastgesteld in het kader van de verwezenlijking van de interne markt, waarin het vrije verkeer is gewaarborgd en een einde is gemaakt aan de mededingingsbeperkingen (zie in die zin arrest van 21 februari 2008, Commissie/Italië, C-412/04, Jurispr. blz. I-619, punt 2).

26 In deze context van één interne markt en van daadwerkelijke mededinging is het in het belang van het gemeenschapsrecht om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen.

27 Blijkens de verwijzingsbeschikking legt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling, die in duidelijke en dwingende bewoordingen is gesteld, de aanbestedende diensten een absolute verplichting op om ondernemingen die afzonderlijke en concurrerende offertes indienen, van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten, wanneer deze ondernemingen zijn verbonden door een afhankelijkheidsverhouding als bedoeld in de nationale regeling die in het hoofdgeding aan de orde is.

28 De systematische uitsluiting van verbonden ondernemingen van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, gaat evenwel in tegen een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht. Een dergelijke oplossing leidt immers tot een aanzienlijke vermindering van de mededinging op gemeenschapsniveau.

29 De nationale regeling in het hoofdgeding gaat dus, voor zover zij het verbod van deelneming aan eenzelfde aanbestedingsprocedure uitbreidt tot situaties waarin de afhankelijkheidsverhouding tussen de betrokken ondernemingen hun gedrag in het kader van dergelijke procedures onverlet laat, verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel, de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie te waarborgen.

30 Een dergelijke regeling, die is gebaseerd op een onweerlegbaar vermoeden dat de respectieve offertes van verbonden ondernemingen voor eenzelfde opdracht noodzakelijkerwijze onderling zijn beïnvloed, gaat voorbij aan het evenredigheidsbeginsel doordat deze ondernemingen de mogelijkheid wordt ontzegd, aan te tonen dat er in hun geval geen sprake is van een reëel gevaar dat zich praktijken voordoen die de transparantie kunnen bedreigen en de mededinging tussen de inschrijvers kunnen vervalsen (zie in die zin arrest van 3 maart 2005, Fabricom, C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559, punten 33 en 35, alsook arrest Michaniki, reeds aangehaald, punt 62).

31 Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat ondernemingen in verschillende vormen en voor verschillende doelstellingen kunnen worden gegroepeerd zonder dat daarbij noodzakelijkerwijs is uitgesloten dat de afhankelijke ondernemingen over een

390

bepaalde autonomie beschikken om hun handelsbeleid en hun economische activiteiten, met name op het gebied van deelneming aan openbare aanbestedingen, te bepalen.

Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft gesteld, kunnen de verhoudingen tussen ondernemingen van eenzelfde groep overigens worden geregeld door bijzondere bepalingen, bijvoorbeeld van contractuele aard, die zowel de onafhankelijkheid als de vertrouwelijkheid kunnen waarborgen bij de opstelling van offertes die door de betrokken ondernemingen tegelijk worden ingediend in het kader van eenzelfde aanbesteding.

32 In deze context vereist de vraag, of de betrokken afhankelijkheidsverhouding de respectieve inhoud van de door de betrokken ondernemingen in het kader van eenzelfde openbare aanbestedingsprocedure ingediende offertes heeft beïnvloed, een onderzoek en beoordeling van de feiten die de aanbestedende diensten moeten verrichten. De vaststelling van een dergelijke invloed in welke vorm ook volstaat voor uitsluiting van deze ondernemingen van de betrokken procedure. De loutere vaststelling van een afhankelijkheidsverhouding tussen de betrokken ondernemingen op grond van het bezit of het aantal stemrechten in de algemene vergadering, volstaat daarentegen niet voor automatische uitsluiting van deze ondernemingen van de aanbestedingsprocedure, zonder dat de aanbestedende dienst nagaat of een dergelijke verhouding hun respectieve gedrag in het kader van deze procedure concreet heeft beïnvloed.

33 Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat: – artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat een lidstaat, naast de uitsluitingsgronden van deze bepaling, andere uitsluitingsgronden vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken, en – het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationale bepaling die weliswaar rechtmatige doelstellingen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten nastreeft, maar voor ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat of die onderling zijn verbonden, een absoluut verbod instelt om tegelijk en als concurrenten aan eenzelfde aanbesteding deel te nemen zonder hun de mogelijkheid te bieden, aan te tonen dat deze verhouding hun respectieve gedrag in het kader van deze aanbesteding niet heeft beïnvloed.

Kosten 34 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht: Artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moet aldus worden uitgelegd dat het

391

er niet aan in de weg staat dat een lidstaat, naast de uitsluitingsgronden van deze bepaling, andere uitsluitingsgronden vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

Het gemeenschapsrecht verzet zich tegen een nationale bepaling die weliswaar rechtmatige doelstellingen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten nastreeft, maar voor ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat of die onderling zijn verbonden, een absoluut verbod instelt om tegelijk en als concurrenten aan eenzelfde aanbesteding deel te nemen zonder hun de mogelijkheid te bieden, aan te tonen dat deze verhouding hun respectieve gedrag in het kader van deze aanbesteding niet heeft be誰nvloed. ondertekeningen

392

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 15 oktober 2009 (*) „Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Procedures aangevangen na inwerkingtreding van richtlijn 2004/18/EG en vóór verstrijken van termijn voor omzetting hiervan – Procedures van gunning via onderhandelingen met bekendmaking van uitnodiging tot inschrijving – Verplichting om minimumaantal geschikte gegadigden toe te laten – Verplichting om werkelijke mededinging te garanderen” In zaak C-138/08, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Fővárosi Ítélőtábla (Hongarije) bij beslissing van 13 februari 2008, ingekomen bij het Hof op 7 april 2008, in de procedure Hochtief AG, Linde-Kca-Dresden GmbH tegen Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság, in tegenwoordigheid van: Budapest Főváros Önkormányzata, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, president van de Derde kamer, waarnemend voor de president van de Vierde kamer, R. Silva de Lapuerta (rapporteur), E. Juhász, G. Arestis en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: B. Fülöp, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 maart 2009, gelet op de opmerkingen van: – Hochtief AG en Linde-Kca-Dresden GmbH, vertegenwoordigd door A. László en E. Kiss, ügyvédek, – Budapest Főváros Önkormányzata, vertegenwoordigd door J. Molnár en G. Birkás, ügyvédek, – de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door J. Fazekas, R. Somssich, K. Borvölgyi en K. Mocsári-Gál als gemachtigden, – de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek als gemachtigde,

393

– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door I. Bruni als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino, avvocato dello Stato, – de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door D. Kukovec, A. Sipos, B. Simon en M. Konstantinidis als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 22 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1; hierna: „richtlijn 93/37”), alsmede de verhouding rechtens die bij wijze van overgang bestond tussen deze richtlijn en richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Hochtief AG en Linde-KcaDresden GmbH, enerzijds, en de Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (Arbitragecommissie van de Raad voor overheidsopdrachten; hierna: „KTKD”), anderzijds, inzake een onderhandelingsprocedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht met bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving.

Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsrecht 3 Artikel 1 van richtlijn 93/37 bepaalt: „In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder: [...] g) ‚onderhandelingsprocedures’ of ‚procedures van gunning via onderhandelingen’: de nationale procedures waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen aannemers overleg pleegt en via onderhandelingen met een of meer van hen de contractuele voorwaarden vaststelt; h) ‚inschrijver’: de aannemer die een aanbieding heeft gedaan; ‚gegadigde’: degene die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan een niet-openbare procedure of aan een procedure van gunning via onderhandelingen.”

4 Artikel 7, lid 2, van richtlijn 93/37 luidt: „De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, na voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving en selectie van de gegadigden overeenkomstig openbaar gemaakte kwalitatieve criteria:

394

a) indien de inschrijvingen gedaan in het kader van een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure onregelmatig zijn, of indien slechts inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn volgens de met de voorschriften van titel IV conforme nationale bepalingen, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. De aanbestedende diensten maken geen uitnodiging tot inschrijving bekend, indien zij bij de gunning via onderhandelingen alle ondernemingen betrekken die voldoen aan de criteria van de artikelen 24 tot en met 29 en die gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedures offertes hebben gedaan die aan de formele eisen van de procedure voor het plaatsen van opdrachten voldeden; b) indien het werken betreft die uitsluitend worden uitgevoerd ten behoeve van onderzoek, proefneming of ontwikkeling, en niet met het doel winst te maken of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te dekken; c) in buitengewone gevallen, indien het werken betreft waarvan de aard en de onzekere omstandigheden een vaststelling vooraf van de totale prijs niet mogelijk maken.”

5 Artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37 luidt als volgt: „Gunning vindt, met inachtneming van artikel 19, plaats op de grondslag van de in hoofdstuk 3 van deze titel vermelde criteria, nadat de geschiktheid van de aannemers die niet uit hoofde van artikel 24 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 26 tot en met 29 vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid.”

6 Artikel 22 van deze richtlijn bepaalt: „1. Bij niet-openbare procedures en bij procedures van gunning via onderhandelingen kiezen de aanbestedende diensten uit degenen die aan de in de artikelen 24 tot en met 29 gestelde eisen voldoen en aan de hand van de over de eigen situatie van de aannemer verstrekte gegevens en de gegevens en bescheiden die nodig zijn voor de beoordeling van de technische en economische minimumeisen waaraan deze moet voldoen, de gegadigden die zij zullen uitnodigen om in te schrijven of deel te nemen aan de onderhandelingen.

2. Wanneer aanbestedende diensten een opdracht plaatsen volgens de niet-openbare procedure, mogen zij een minimum en een maximum aangeven waartussen zich het aantal ondernemingen zal situeren dat zij voornemens zijn aan te zoeken. Dit minimumaantal en dit maximumaantal worden dan aangegeven in de aankondiging. Deze aantallen hangen af van de aard van het uit te voeren werk. Het minimumaantal mag niet minder bedragen dan vijf. Het maximumaantal kan worden vastgesteld op twintig.

Het aantal gegadigden moet in ieder geval groot genoeg zijn om een werkelijke mededinging te garanderen.

3. Wanneer aanbestedende diensten in de gevallen bedoeld in artikel 7, lid 2, een opdracht plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, mag het aantal gegadigden dat tot de onderhandelingen wordt toegelaten, niet lager zijn dan drie, voor zover er voldoende geschikte gegadigden zijn.

4. Elke lidstaat draagt er zorg voor dat de aanbestedende diensten zich zonder discriminatie en onder dezelfde voorwaarden als die welke zij voor hun eigen onderdanen stellen, tot aannemers van de andere lidstaten wenden die aan de vereisten voldoen.”

395

7 Artikel 80, lid 1, van richtlijn 2004/18 bepaalt: 1. De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 31 januari 2006 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis. [...]”

8 Artikel 82 van deze richtlijn bepaalt onder het opschrift „[i]ntrekkingen”: „Richtlijn 92/50/EEG, met uitzondering van artikel 41, en de richtlijnen 93/36/EEG en 93/37[...] worden met ingang van de in artikel 80 genoemde datum ingetrokken, onverminderd de verplichtingen van de lidstaten wat de in bijlage XI aangegeven termijnen voor omzetting en toepassing betreft.

Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijnen gelden als verwijzingen naar deze richtlijn en worden gelezen volgens de concordantietabel in bijlage XII.” 9 Richtlijn 2004/18 is op 30 april 2004 in werking getreden.

Nationaal recht 10 Richtlijn 93/37 is in Hongaars recht omgezet bij a közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény (Hongaarse wet CXXIX van 2003 inzake overheidsopdrachten, Magyar Közlöny 2003/157; hierna: „Kbt”).

11 Artikel 130, leden 1, 2 en 7, Kbt, dat van toepassing is op procedures van gunning via onderhandelingen met bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving, bepaalt: „1) De aanbestedende dienst stelt in deze procedure het aantal inschrijvers, of een minimum- en maximumaantal inschrijvers, zodanig vast dat vervolgens zoveel geschikte gegadigden die zich geldig hebben gemeld, worden uitgenodigd om in te schrijven, dat het bedoelde maximumaantal niet wordt overschreden of zij althans voldoende in aantal zijn.

2) Het minimale aantal deelnemers of het vastgestelde minimumaantal mag niet lager zijn dan drie. Dit aantal of dit vastgestelde minimum- en maximumaantal moeten zijn afgestemd op het voorwerp van de opdracht en moeten onder alle omstandigheden een werkelijke mededinging garanderen. [...]

7) De aanbestedende dienst nodigt de geselecteerde gegadigden, waarvan het aantal strookt met het bepaalde aantal of het vastgestelde minimum- en maximumaantal, op basis van hun financiële en economische alsook technische en professionele geschiktheid, afzonderlijk, rechtstreeks en schriftelijk uit om in te schrijven, voor zover er voldoende geschikt geachte gegadigden zijn. Indien de aanbestedende dienst geen aantal heeft bepaald of geen minimum- en maximumaantal heeft vastgesteld, dient zij alle geschikte gegadigden uit te nodigen om in te schrijven. De gegadigden die zijn uitgenodigd om in te schrijven, mogen geen gezamenlijke offerte indienen.”

12 Op de datum van de feiten in het hoofdgeding was in het Hongaarse recht nog geen uitvoering gegeven aan richtlijn 2004/18.

396

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 13 Het hoofdgeding, tussen twee in Duitsland gevestigde handelsvennootschappen, Hochtief AG en Linde-Kca-Dresden GmbH, en de KTKD, betreft een onderhandelingsprocedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken voor een bedrag dat de communautaire drempel oversteeg. De aanbestedende dienst voor deze opdracht, de Budapest Főváros Önkormányzata (lokale overheid van Boedapest), heeft zich in dat geding gevoegd aan de zijde van de KTKD. 14 De Budapest Főváros Önkormányzata plaatste op 5 februari 2005 in het Publicatieblad van de Europese Unie een oproep tot het indienen van blijken van belangstelling voor de aanbestedingsprocedure die in het hoofdgeding aan de orde is. Het minimale aantal gegadigden dat kon worden uitgenodigd om in te schrijven was drie, het maximumaantal vijf.

15 Bij het verstrijken van de termijn om te verzoeken om een uitnodiging tot deelneming, hadden zich vijf gegadigden gemeld, waaronder het door verzoeksters in het hoofdgeding opgerichte consortium. Gelet op de binnengekomen aanmeldingen, wees de Budapest Főváros Önkormányzata eerst de aanmelding van dit consortium af wegens „onverenigbaarheid” en besloot zij vervolgens de procedure voort te zetten met de twee „geschikt” geachte gegadigden door hun een uitnodiging tot indiening van een offerte te sturen.

16 Verzoeksters in het hoofdgeding dienden bij de KTKD bezwaar in tegen het besluit van de Budapest Főváros Önkormányzata en voerden met name aan dat volgens artikel 130 Kbt de procedure niet kon worden voortgezet, omdat het minimale aantal geschikte gegadigden niet was bereikt. De KTKD wees dit bezwaar af.

17 Verzoeksters in het hoofdgeding kwamen vervolgens in rechte op tegen de beslissing van de KTKD, en beriepen zich met name op artikel 22, leden 2 en 3, van richtlijn 93/37.

De in eerste aanleg aangezochte rechter stelde hen eveneens in het ongelijk, waarop zij bij de verwijzende rechter hoger beroep hebben ingesteld.

18 Onder deze omstandigheden heeft de Fővárosi Ítélőtábla de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Is artikel 44, lid 3, van richtlijn 2004/18[...], dat in de plaats is gekomen van artikel 22 van richtlijn 93/37[...], van toepassing indien de openbareaanbestedingsprocedure is begonnen op een tijdstip waarop richtlijn 2004/18[...] weliswaar reeds in werking was getreden, maar de termijn om deze om te zetten nog niet was verstreken, zodat zij nog niet in het nationale recht was opgenomen?

2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: moet, gelet op de bewoordingen van artikel 44, lid 3, van richtlijn 2004/18[...], volgens hetwelk ,[h]et aantal uitgenodigde gegadigden [...] in elk geval [moet] volstaan om daadwerkelijke mededinging te waarborgen’, de beperking van het aantal geschikte gegadigden aldus worden opgevat, dat er in geval van een procedure van gunning via onderhandelingen met bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving in de tweede fase, de gunning van de opdracht, steeds een minimumaantal gegadigden (drie) moet zijn?

3) Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: moet het in artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37[...] gestelde vereiste van ‚voldoende geschikte gegadigden’ aldus

397

worden opgevat, dat indien het minimumaantal (drie) geschikte gegadigden die worden uitgenodigd om deel te nemen, niet wordt bereikt, de procedure niet kan worden voortgezet met de uitnodiging om in te schrijven?

4) Indien de derde vraag door het Hof ontkennend wordt beantwoord: is artikel 22, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 93/97[...], dat een aparte plaats inneemt onder de bepalingen inzake niet-openbare procedures, volgens hetwelk ‚[h]et aantal gegadigden [...] in ieder geval groot genoeg [moet] zijn om een werkelijke mededinging te garanderen’, van toepassing op de in artikel 22, lid 3, bedoelde procedure van gunning via onderhandelingen in twee fasen?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Opmerkingen vooraf 19 Volgens verzoeksters in het hoofdgeding had de verwijzende rechter aan de gestelde vragen nog een vraag moeten toevoegen over de niet-naleving door de Hongaarse wettelijke regeling van de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie alsmede evenredigheid, voor zover personen of ondernemingen die hebben deelgenomen aan de voorbereidende werkzaamheden voor een opdracht, door die wettelijke regeling automatisch van de procedure voor de plaatsing van overheidsopdrachten worden uitgesloten, zonder dat zij in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat de mededinging niet wordt geschaad. Volgens verzoeksters zijn overeenkomstige maatregelen in het nationale recht van andere lidstaten in de arresten van 3 maart 2005, Fabricom (C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559), en 16 december 2008, Michaniki (C-213/07, Jurispr. I-00000), als onverenigbaar met het gemeenschapsrecht beschouwd.

20 In dit verband zij eraan herinnerd dat het in het kader van de in artikel 234 EG neergelegde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het aan hem voorgelegde geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt te beoordelen (zie met name arresten van 7 januari 2003, BIAO, C-306/99, Jurispr. blz. I-1, punt 88; 14 december 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, Jurispr. blz. I-11987, punt 16, en 2 april 2009, Pedro IV Servicios, C-260/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 28).

21 De bevoegdheid om de aan het Hof voor te leggen vragen te formuleren, komt dus alleen aan de nationale rechter toe, en partijen kunnen de inhoud daarvan niet wijzigen (zie met name arresten van 9 december 1965, Singer, 44/65, Jurispr. blz. 1147, 1155; 17 september 1998, Kainuun Liikenne en Pohjolan Liikenne, C-412/96, Jurispr. blz.

I-5141, punt 23, en 6 juli 2000, ATB e.a., C-402/98, Jurispr. blz. I-5501, punt 29).

22 Bovendien zou een substantiële wijziging van de prejudiciële vragen of een antwoord op de aanvullende, in de opmerkingen van verzoeksters in het hoofdgeding vermelde vragen onverenigbaar zijn met de rol die het Hof bij artikel 234 EG is toebedeeld, alsook met zijn verplichting, de regeringen van de lidstaten en de andere belanghebbende partijen in staat te stellen opmerkingen in te dienen overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie, aangezien ingevolge deze bepaling alleen de verwijzingsbeslissingen ter kennis van de belanghebbende partijen worden gebracht (zie in die zin met name arresten van 1 april 1982, Holdijk e.a., 141/81–143/81, Jurispr. blz.

398

1299, punt 6; 30 januari 1997, Wiljo, C-178/95, Jurispr. blz. I-585, punt 30; 20 maart 1997, Phytheron International, C-352/95, Jurispr. blz. I-1729, punt 14, en arrest Kainuun Liikenne en Pohjolan Liikenne, reeds aangehaald, punt 24).

23 Daar de verwijzende rechter de noodzaak noch de relevantie heeft aanvaard van een vraag met betrekking tot de redenen of de omstandigheden van de uitsluiting van verzoeksters in het hoofdgeding van de procedure voor plaatsing van de betrokken overheidsopdracht, kan het Hof in casu dit punt niet onderzoeken.

De eerste vraag 24 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2004/18 van toepassing is op een procedure voor een overheidsopdracht die is aangevangen na de inwerkingtreding van deze richtlijn, maar vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting daarvan, zodat zij nog niet in het nationale recht was opgenomen.

25 Vooraf zij eraan herinnerd dat de lidstaten niet het verwijt kan worden gemaakt dat zij de richtlijn niet in nationaal recht hebben omgezet vóórdat de termijn voor de omzetting ervan is verstreken (zie arresten van 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Jurispr. blz. I-7411, punt 43, en 4 juli 2006, Adeneler e.a., C-212/04, Jurispr. blz. I-6057, punt 114).

26 Zo was in de zaak in het hoofdgeding ten tijde van de inleiding van de procedure voor plaatsing van de betrokken opdracht geen uitvoering gegeven aan richtlijn 2004/18 in de Hongaarse rechtsorde, nu de omzettingstermijn hiervoor nog niet was verstreken, zodat in dat stadium van de procedure richtlijn 93/37 nog van toepassing was.

27 Daar de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure aan het einde van de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 nog steeds gaande was, rijst tevens de vraag naar de eventuele toepasselijkheid van deze richtlijn op de zaak in het hoofdgeding.

28 Dienaangaande volgt uit de inlichtingen van de Hongaarse regering ter terechtzitting dat de beslissing van de aanbestedende dienst om de offerte van het door verzoeksters in het hoofdgeding opgerichte consortium uit te sluiten en de procedure voort te zetten met de twee geschikt geachte gegadigden, was genomen vóórdat de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 was verstreken.

29 Het zou onder deze omstandigheden in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid om ter bepaling van het recht dat op de zaak in het hoofdgeding toepassing vindt, te verwijzen naar de datum van gunning van de opdracht, terwijl de beslissing die in casu beweerdelijk in strijd is met het gemeenschapsrecht, is genomen vóór de in het bovenstaande punt van onderhavig arrest bedoelde datum (zie naar analogie arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C-337/98, Jurispr. blz. I-8377, punt 40).

30 Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat richtlijn 2004/18 niet van toepassing is op een beslissing die een aanbestedende dienst bij de plaatsing van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken heeft genomen vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van deze richtlijn.

De tweede vraag

399

31 Gelet op het antwoord op de vorige vraag, behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

De derde vraag 32 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat een onderhandelingsprocedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht niet kan worden voortgezet wanneer er niet voldoende gegadigden zijn om de bij deze bepaling vastgestelde benedengrens van drie gegadigden te halen.

33 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 93/37 onder meer regels bevat inzake het verloop van de procedure.

34 Zo voorziet artikel 18 van richtlijn 93/37 inzake het verloop van de procedure voor plaatsing van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in ten minste twee verschillende fasen, namelijk allereerst de eventuele uitsluiting van inschrijvers of gegadigden krachtens artikel 24 van deze richtlijn, alsmede de verificatie, overeenkomstig de in de artikelen 26 tot en met 29 van de richtlijn vermelde en voor de betrokken procedure bepaalde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid, van de geschiktheid van de inschrijvers of gegadigden die niet zijn uitgesloten, en vervolgens de gunning van de opdracht op grondslag van de in hoofdstuk 3 van titel IV van deze richtlijn vermelde, voor de genoemde procedure vastgestelde criteria, met inachtneming van artikel 19 hiervan.

35 In de procedure van gunning via onderhandelingen vindt tussen de bovenvermelde eerste fase en de fase van gunning van de opdracht de fase van onderhandelingen plaats tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden die tot de onderhandelingen zijn toegelaten.

36 Overeenkomstig artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37 mag bij plaatsing van een opdracht volgens de procedure van gunning via onderhandelingen het aantal gegadigden dat tot de onderhandelingen wordt toegelaten niet lager zijn dan drie, voor zover er voldoende geschikte gegadigden zijn.

37 Uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dus dat de aanbestedende diensten zich, wat het aantal gegadigden betreft dat tot de onderhandelingen wordt toegelaten, ten minste dienen te houden aan de hierin vastgestelde benedengrens, voor zover dit mogelijk is gelet op het aantal geschikte gegadigden.

38 In dit licht moet als „geschikte gegadigde” in de zin van artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37 worden beschouwd iedere aannemer die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan de betrokken procedure en die, van degenen die aan de in de artikelen 24 tot en met 29 van deze richtlijn gestelde vereisten voldoen, de voor deze procedure vastgestelde economische en technische voorwaarden vervult.

39 Om te beginnen wordt de „gegadigde” in artikel 1, sub h, van richtlijn 93/37 namelijk omschreven als de aannemer die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan een niet-openbare procedure of aan een procedure van gunning via onderhandelingen.

40 Verder kiezen de aanbestedende diensten bij procedures van gunning via onderhandelingen overeenkomstig artikel 22, lid 1, van richtlijn 93/37 aan de hand van de over de eigen situatie van de aannemer verstrekte gegevens en de gegevens en

400

bescheiden die nodig zijn voor de beoordeling van de technische en economische eisen waaraan deze moet voldoen, uit de gegadigden die aan de in de artikelen 24 tot en met 29 van die richtlijn gestelde eisen voldoen, degenen die zij zullen uitnodigen tot deelname aan de onderhandelingen.

41 Hieruit volgt dat artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een opdracht wordt geplaatst volgens de onderhandelingsprocedure, het aantal tot de onderhandelingen toegelaten gegadigden niet lager mag zijn dan drie, voor zover er voldoende aannemers zijn die hebben verzocht om een uitnodiging tot deelname aan de betrokken procedure en zij, van degenen die de in de artikelen 24 tot en met 29 van deze richtlijn gestelde eisen vervullen, aan de voor deze procedure vastgestelde technische en economische voorwaarden voldoen.

42 Derhalve kan de aanbestedende dienst, wanneer een opdracht wordt geplaatst volgens de procedure van gunning via onderhandelingen en het aantal geschikte gegadigden de voor betrokken procedure vastgestelde benedengrens – die niet lager mag liggen dan drie – niet bereikt, de procedure toch voortzetten door de geschikte gegadigde(n) uit te nodigen om over de voorwaarden van de opdracht te onderhandelen.

43 Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, zou, indien dit anders was, niet kunnen worden voldaan aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde en omschreven maatschappelijke behoefte, waarin deze wilde voorzien door gunning van de betrokken opdracht, niet omdat er geen geschikte gegadigden waren, maar omdat het aantal geschikte gegadigden onder de benedengrens zou liggen.

44 Bijgevolg dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een opdracht wordt geplaatst volgens de procedure van gunning via onderhandelingen en het aantal geschikte gegadigden de voor de betrokken procedure vastgestelde benedengrens niet bereikt, de aanbestedende dienst de procedure toch kan voortzetten door de geschikte gegadigde(n) uit te nodigen om over de voorwaarden van die opdracht te onderhandelen.

De vierde vraag 45 Met de vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 22, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 93/37 van toepassing is op de onderhandelingsprocedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.

46 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat uit de systematiek van artikel 22 van richtlijn 93/37 volgt dat lid 2, tweede alinea, van dit artikel slechts verwijst naar opdrachten die worden geplaatst volgens de niet-openbare procedure.

47 Richtlijn 93/37 beoogt, zoals blijkt uit de tiende overweging van de considerans ervan, evenwel een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen (zie arresten van 16 september 1999, Fracasso en Leitschutz, C-27/98, Jurispr. blz. I-5697, punt 26; 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punt 34; 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 89, en 7 oktober 2004, Sintesi, C-247/02, Jurispr. blz. I-9215, punt 35).

48 Zo probeert richtlijn 93/37, ter bereiking van het doel om een daadwerkelijke mededinging te ontwikkelen, de gunning van de opdrachten in dier voege te organiseren

401

dat de aanbestedende dienst in staat is verschillende offertes te vergelijken en op basis van objectieve criteria zijn keuze te laten vallen op de voordeligste (reeds aangehaalde arresten Fracasso en Leitschutz, punt 31, en Sintesi, punt 37).

49 Derhalve wordt in artikel 22, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 93/37, ook al wordt daarin bepaald dat wanneer aanbestedende diensten een opdracht plaatsen volgens de niet-openbare procedure, het aantal gegadigden in ieder geval groot genoeg moet zijn om een werkelijke mededinging te garanderen, slechts ĂŠĂŠn van de algemene doelstellingen van die richtlijn uitdrukkelijk vermeld (zie in die zin arrest Sintesi, reeds aangehaald, punt 36).

50 Hieruit volgt dat, zelfs al bevat richtlijn 93/37 voor procedures van gunning via onderhandelingen geen soortgelijke bepaling als artikel 22, lid 2, tweede alinea, hiervan, de aanbestedende dienst die in de in artikel 7, lid 2, van die richtlijn bedoelde gevallen gebruikmaakt van dergelijke procedures, niettemin erop moet toezien dat een werkelijke mededinging wordt gewaarborgd.

51 Dienaangaande moet ten eerste worden benadrukt dat in deze gevallen de procedure van gunning via onderhandelingen pas kan worden gevolgd wanneer tevoren een uitnodiging tot inschrijving is gepubliceerd, bedoeld om aanmeldingen uit te lokken.

Zoals in punt 14 van onderhavig arrest is aangegeven, is deze maatregel in het hoofdgeding nageleefd.

52 Wat vervolgens de fase van onderhandelingen over de opdracht betreft, verplicht artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37 de aanbestedende dienst om een voldoende aantal gegadigden uit te nodigen om aan deze fase deel te nemen. Of er al dan niet sprake is van een voldoende aantal om een werkelijke mededinging te garanderen, moet worden bepaald aan de hand van de kenmerken en het voorwerp van betrokken opdracht.

53 Zo tot slot in een dergelijke procedure het aantal geschikte gegadigden de voor de betrokken procedure vastgestelde benedengrens niet bereikt, die overeenkomstig richtlijn 93/37 niet lager mag liggen dan drie, moet worden erkend dat de aanbestedende dienst, voor zover de economische en technische voorwaarden voor deze procedure naar behoren zijn bepaald en toegepast, niettemin een werkelijke mededinging heeft gewaarborgd.

54 Uit het voorgaande volgt dat op de vierde vraag moet worden geantwoord dat richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat aan de verplichting om erop toe te zien dat een werkelijke mededinging wordt gewaarborgd, is voldaan, wanneer de aanbestedende dienst gebruikmaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen onder de in artikel 7, lid 2, van genoemde richtlijn bedoelde voorwaarden.

Kosten 55 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht: 1) Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van

402

overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, is niet van toepassing op een beslissing die een aanbestedende dienst bij de plaatsing van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken heeft genomen v贸贸r het verstrijken van de termijn voor omzetting van deze richtlijn.

2) Artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de co枚rdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, moet aldus worden uitgelegd dat wanneer een opdracht wordt geplaatst volgens de procedure van gunning via onderhandelingen en het aantal geschikte gegadigden de voor de betrokken procedure vastgestelde benedengrens niet bereikt, de aanbestedende dienst de procedure toch kan voortzetten door de geschikte gegadigde(n) uit te nodigen om over de voorwaarden van die opdracht te onderhandelen.

3) Richtlijn 93/37, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52, moet aldus worden uitgelegd dat aan de verplichting om erop toe te zien dat een werkelijke mededinging wordt gewaarborgd, is voldaan, wanneer de aanbestedende dienst gebruikmaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen onder de in artikel 7, lid 2, van genoemde richtlijn bedoelde voorwaarden. ondertekeningen

403

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 12 november 2009 (*) „Niet-nakoming – Overheidsopdrachten – Richtlijn 93/38/EEG – Aankondiging van opdracht – Uitvoeren van studie – Criterium voor automatische uitsluiting – Criteria voor kwalitatieve selectie en gunningscriteria” In zaak C-199/07, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 12 april 2007, Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Patakia en D. Kukovec als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verzoekster, tegen Helleense Republiek, vertegenwoordigd door D. Tsagkaraki als gemachtigde, bijgestaan door K. Christodoulou, dikigoros, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verweerster, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, president van de Derde kamer, waarnemend voor de president van de Vierde kamer, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis en J. Malenovský, rechters, advocaat-generaal: E. Sharpston, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 10 juli 2008, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 9 juli 2009, het navolgende Arrest 1 De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Helleense Republiek, door in feite een bijkomend criterium voor automatische uitsluiting in te voeren, naast die waarin is voorzien bij artikel 31, lid 2, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84), ten nadele van buitenlandse adviesbureaus, en door bij de litigieuze aanbesteding geen onderscheid te maken tussen kwalitatieve selectiecriteria en gunningscriteria, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens de gemeenschapswetgeving inzake openbare aanbestedingen, en met name de artikelen 4, lid 2, 31, leden 1 en 2, en 34, lid 1, sub a, van deze richtlijn, zoals

404

uitgelegd door het Hof, het beginsel van de wederzijdse erkenning van formele kwalificaties, dat aan het gemeenschapsrecht inzake openbare aanbestedingen ten grondslag ligt, en de artikelen 12 EG en 49 EG. Toepasselijke bepalingen 2 Artikel 2 van richtlijn 93/38, in de ten tijde van de feiten van de onderhavige zaak toepasselijke versie, luidde als volgt: „1. Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die: a) overheidsdiensten of openbare bedrijven zijn en die een van de in lid 2 als relevant in de zin van deze richtlijn aangemerkte activiteiten tot taak hebben; [...]

2. Relevante activiteiten in de zin van deze richtlijn zijn: [...] c) de exploitatie van netten van openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of bus of kabel. [...]”

3 Artikel 14, lid 1, sub c-i, van die richtlijn bepaalde: „Deze richtlijn is van toepassing op: [...] c) opdrachten die worden geplaatst door aanbestedende diensten die activiteiten uitoefenen als bedoeld in de bijlagen III, IV, V en VI, mits de geraamde waarde exclusief btw ten minste gelijk is aan: i) 400 000 [EUR] voor opdrachten voor leveringen en voor diensten; [...]”

4 Artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/38 luidde: „De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers, aannemers of dienstverrichters plaatsvindt.”

5 Artikel 31 van die richtlijn luidde als volgt: „1. Aanbestedende diensten die de gegadigden selecteren voor een niet-openbare aanbestedingsprocedure of een procedure van gunning via onderhandelingen, doen zulks in overeenstemming met de door hen omschreven objectieve criteria en regels, die ter beschikking worden gesteld van de belangstellende leveranciers, aannemers of dienstverrichters.

2. De gehanteerde criteria kunnen ook de uitsluitingscriteria omvatten als weergegeven in artikel 23 van richtlijn 71/305/EEG [van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de

405

uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5)] en in artikel 20 van richtlijn 77/62/EEG [van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1)].

3. De criteria kunnen zijn gebaseerd op de objectieve noodzaak voor de aanbestedende dienst om de gegadigden te beperken tot een aantal dat gerechtvaardigd wordt door het noodzakelijke evenwicht tussen enerzijds de specifieke kenmerken van de aanbestedingsprocedure en anderzijds de middelen die daarvoor vereist zijn. Wel dient echter bij de vaststelling van het aantal gegadigden voldoende concurrentie te worden gewaarborgd.”

6 Artikel 23 van richtlijn 71/305 en artikel 20 van richtlijn 77/62, die in dezelfde bewoordingen waren gesteld, vermeldden in titel IV, hoofdstuk 1, met als opschrift „Criteria voor de kwalitatieve selectie”, gevallen waarin de ondernemer van deelneming aan de aanbestedingen kon worden uitgesloten. Die gevallen betroffen de persoonlijke situatie van de ondernemer: faillissement, liquidatie, staking van werkzaamheden, surseance van betaling of bij vonnis uitgesproken veroordelingen, dan wel diens handelwijze: ernstige fout bij de beroepsuitoefening, niet-nakoming van zijn verplichtingen inzake socialezekerheidsbijdragen en belastingen, en valse verklaringen.

7 Die twee artikelen zijn overgenomen in respectievelijk artikel 24 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), en artikel 20 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), waarbij de richtlijnen 71/305 en 77/62 zijn gecodificeerd.

8 Artikel 34, lid 1, van richtlijn 93/38 bepaalde: „Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een opdracht gunnen: a) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naargelang van de aard van de opdracht, zoals de leveringstermijn, de uitvoeringstermijn, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de kwaliteit, de esthetische en functionele kenmerken, de technische waarde, de klantenservice en technische bijstand, de verbintenissen met betrekking tot reserveonderdelen, de gewaarborgde materiaalvoorziening en de prijs; b) hetzij alleen de laagste prijs.”

9 Ten slotte luidde artikel 2, lid 6, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 76, blz. 14), in de ten tijde van de feiten van de onderhavige zaak toepasselijke versie, onder het opschrift „Voorschriften voor de beroepsprocedures”, als volgt: „De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het

406

nationale recht bepaald. Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een inbreuk werd gelaedeerd.”

10 De bewoordingen van die bepaling zijn nagenoeg identiek aan die van artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 (PB L 209, blz. 1).

De litigieuze aankondiging van opdracht en de precontentieuze procedure 11 In de onderhavige zaak zijn de grieven van de Commissie gericht tegen een aantal bepalingen en voorwaarden in een aankondiging van opdracht van ERGA OSE AE (hierna: „ERGA OSE”), een openbaar bedrijf dat in handen is van de Griekse spoorautoriteit. De aankondiging had betrekking op het uitvoeren van een studie betreffende onroerende en elektromechanische projecten in het kader van de bouw van een spoorwegstation.

12 De litigieuze aankondiging van opdracht, met de nummers 2003/S 205-185214 en 2003/S 206-186119, is op 16 oktober 2003 bekendgemaakt. De bepalingen en voorwaarden van die aankondiging waren gebaseerd op de toen geldende nationale wettelijke regeling, te weten wet nr. 716 van 1977.

13 Voor het onderzoek van het onderhavige beroep zijn de volgende bepalingen van de litigieuze aankondiging van opdracht relevant: „Onderdeel III: juridische, financieel-economische en technische inlichtingen [...]

2.1) Informatie betreffende de individuele situatie van [...] dienstverrichters en de vereiste formaliteiten tot vaststelling van hun minimale economische en technische capaciteit: [...]

2.1.3) Technische capaciteit – Vereist ondersteunend bewijs: A. Blijken van belangstelling zullen worden aanvaard wanneer zij afkomstig zijn van: a) Griekse adviesbureaus die zijn ingeschreven in het desbetreffende nationale register en beschikken over een certificaat: [...] b) Buitenlandse adviesbureaus, die zijn opgericht volgens de wetgeving van een lidstaat van de Europese Unie of de [Europese Economische Ruimte (EER)] en waarvan het hoofdkantoor, de belangrijkste vestiging of de statutaire zetel is gelegen binnen de Europese Unie of de EER [...] Buitenlandse adviseurs moeten ten aanzien van alle studiecategorieën beschikken over formele en inhoudelijke kwalificaties zoals die vereist zijn voor Griekse adviseurs die zijn ingeschreven in het Griekse register van adviseurs;

407

adviesbureaus moeten beschikken over medewerkers voor alle studiecategorieën zoals die vereist zijn voor Griekse adviesbureaus. [...]

Nadrukkelijk wordt opgemerkt, dat buitenlandse adviesbureaus en adviseurs die blijk hebben gegeven van hun belangstelling om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure van [ERGA OSE] in de zes maanden voorafgaande aan hun blijken van belangstelling in de onderhavige procedure, en daarbij kwalificaties hebben opgegeven die overeenkomen met andere categorieën van certificaten dan thans worden verlangd, niet zullen worden aanvaard. [...]

Onderdeel IV: Procedure „IV. 1) Aard van de procedure: openbaar [...]

IV. 2) Gunningscriteria: De economisch voordeligste aanbieding, in overeenstemming met de volgende criteria [...]: Gelet op artikel 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38/EEG, zal de opdracht worden gegund aan de hand van [...] de volgende criteria: 1. Bijzondere en algemene ervaring, met name ontwerpen in het kader van vergelijkbare projecten door adviesbureaus of adviseurs en hun wetenschappelijke medewerkers.

2. De reële mogelijkheid tot het verrichten van een studie volgens de geplande tijdschaal, gelet op de aangegane verplichtingen met betrekking tot andere studies, de wetenschappelijke en uitvoerende medewerkers die de studie in kwestie zullen uitvoeren, en de uitrusting in verband met het voorwerp van de studie, in volgorde van prioriteit: neen. [...]”

14 Overeenkomstig het Griekse systeem worden de certificaten van de adviesbureaus en de adviseurs naargelang de ervaring en de uitgevoerde studies ingedeeld in categorieën en ingeschreven in met die ervaring overeenstemmende registers. Voor buitenlandse adviesbureaus en adviseurs bestaat er geen verplichting tot inschrijving in die registers.

Voor elke opdracht worden concrete categorieën certificaten verlangd, naargelang de voor die opdracht vereiste ervaring.

15 Wet nr. 716 van 1977 is ingetrokken en vervangen door wet nr. 3316 van 2005.

16 Naar aanleiding van een klacht heeft de Commissie op 28 juni 2005 een brief gezonden aan de bevoegde Griekse autoriteiten, waarin zij erop wees dat een aantal bepalingen van de litigieuze aankondiging van opdracht in strijd was met bepaalde voorschriften van richtlijn 93/38 en met het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit. De Griekse autoriteiten hebben geantwoord bij brief van 22 juli 2005. Na onderzoek daarvan heeft de Commissie de Helleense Republiek op 18 oktober 2005 een aanmaningsbrief gestuurd. De twee in die brief vermelde grieven betroffen, enerzijds, de

408

discriminatie ten nadele van buitenlandse adviesbureau en adviseurs ingevolge de formulering van onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht en, anderzijds, het ontbreken van een onderscheid tussen selectiecriteria en gunningscriteria in onderdeel IV, punt 2, van die aankondiging.

17 Aangezien het antwoord van de Griekse autoriteiten van 14 december 2005 op deze aanmaningsbrief de Commissie geen voldoening gaf, heeft zij de Helleense Republiek op 4 juli 2006 een met redenen omkleed advies gezonden, dat door deze laatste bij brief van 30 augustus daaraanvolgend werd beantwoord. De Commissie was door dat antwoord niet overtuigd, waarop zij heeft besloten het onderhavige beroep in te stellen.

Het beroep Ontvankelijkheid 18 De Helleense Republiek werpt een exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep op.

19 Zij merkt in de eerste plaats op dat wet nr. 716 van 1977, die ten grondslag lag aan de litigieuze aankondiging van opdracht, door een nieuwe wet is ingetrokken v贸贸r het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, dus v贸贸r het tijdstip waarop wordt beoordeeld of er sprake is van een niet-nakoming. De aankondigingen van opdracht op grond van die nieuwe wet bevatten geen clausules meer zoals die in geding. De niet-nakomingsprocedure heeft niet tot doel een lidstaat te stigmatiseren, maar hem in staat te stellen zijn wetgeving in overeenstemming te brengen met het gemeenschapsrecht. Die doelstelling is thans bereikt door wet nr. 3316 van 2005.

20 In de tweede plaats voert de Helleense Republiek in wezen aan dat artikel 2, lid 6, van richtlijn 92/13 in Grieks recht is omgezet bij artikel 4, lid 2, van wet nr. 2252 van 1997, waarin is bepaald dat de opdracht na de gunning ervan niet langer kan worden betwist. Bijgevolg kan de overeenkomst die is gesloten op basis van de litigieuze aankondiging van opdracht, welke opdracht kortlopend is aangezien hij betrekking heeft op het uitvoeren van een studie, niet a posteriori nietig worden verklaard, zulks te meer daar de gunning van die opdracht door drie nationale rechterlijke beslissingen in kort geding is bevestigd. De Helleense Republiek geeft aldus in feite te verstaan dat het beroep van de Commissie zonder voorwerp is geworden.

21 Dit betoog kan niet worden aanvaard.

22 Enerzijds moet immers worden opgemerkt dat, zoals uit het verzoekschrift en de repliek van de Commissie blijkt en door haar ter terechtzitting voor het Hof is bevestigd, het beroep geen betrekking heeft op een onvolledige of onjuiste omzetting van richtlijn 93/38 in nationale wetgeving, en zelfs niet op een met die richtlijn strijdige, op wet nr.

716 van 1977 gebaseerde vaste bestuurlijke praktijk, maar op de onregelmatige toepassing van die richtlijn in het kader van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht.

23 De Commissie is evenwel bij uitsluiting bevoegd te beslissen, of het opportuun is om een niet-nakomingsprocedure in te leiden en op grond van welk aan de betrokken lidstaat toe te rekenen handelen of nalaten de procedure moet worden ingeleid. Zij kan het Hof derhalve verzoeken een niet-nakoming vast te stellen, hierin bestaande dat in

409

een bepaald geval het door de richtlijn beoogde resultaat niet is bereikt (arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, C-20/01 en C-28/01, Jurispr. blz. I-3609, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve doet de intrekking van wet nr. 716 van 1977 en de vaststelling van een nieuwe wet v贸贸r het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn het voorwerp van het onderhavige beroep niet tenietgaan.

24 Anderzijds zij benadrukt dat volgens de rechtspraak van het Hof artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665, waarvan de inhoud identiek is aan die van artikel 2, lid 6, van richtlijn 92/13, geen gevolgen heeft voor een krachtens artikel 226 EG uitgeoefend beroep (arrest van 18 juli 2007, Commissie/Duitsland, C-503/04, Jurispr. blz. I-6153, punt 34).

Die richtlijnen, doordat zij de lidstaten verplichten de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend beroep kan worden ingesteld, kunnen immers niet worden geacht tevens de betrekkingen tussen de lidstaten en de Gemeenschap te regelen en aldus gevolgen te hebben voor de toepassing van artikel 226 EG (zie in die zin arrest van 15 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C-275/08, punten 33 en 35).

25 Hoe dan ook doet de omstandigheid dat de litigieuze overeenkomst eventueel niet meer nietig kan worden verklaard, het voorwerp van de niet-nakomingsprocedure niet tenietgaan.

26 Bovendien moet worden vastgesteld dat op de datum waarop de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn van twee maanden verstreek, te weten op 4 september 2006, de overeenkomst betreffende de betrokken opdracht nog effect sorteerde, terwijl als voorwaarde om het beroep van de Commissie als niet-ontvankelijk te beschouwen, volgens vaste rechtspraak van het Hof, geldt dat de overeenkomst geen effect meer sorteert (zie met name arresten van 2 juni 2005, Commissie/Griekenland, C-394/02, Jurispr. blz. I-4713, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 oktober 2007, Commissie/Griekenland, C-237/05, Jurispr. blz. I-8203, punt 29).

27 Uit het dossier van de zaak blijkt immers dat de betrokken opdracht bestond uit twee, door de gekozen opdrachtnemer uit te voeren studies. Hoewel, zoals de Helleense Republiek stelt, de eerste studie eventueel het uitgangspunt vormde voor de tweede studie, staat vast dat zij 茅茅n geheel vormden voor de uitvoering van de verplichtingen van de gekozen opdrachtnemer. Zoals de Helleense Republiek ter terechtzitting voor het Hof zelf heeft verklaard, was de tweede studie op 4 september 2006 evenwel nog niet afgerond en dus nog niet overgelegd aan de aanbestedende dienst. Op die datum sorteerde de betrokken opdracht dus nog steeds effect.

28 In het licht van bovenstaande overwegingen moet worden geconcludeerd dat het beroep van de Commissie ontvankelijk is.

Ten gronde 29 Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat ERGA OSE blijkens het dossier van de zaak een openbaar bedrijf is waarvan de activiteit de exploitatie beoogt van netten van openbare dienstverlening op het gebied van het vervoer per trein. Zij is dus een aanbestedende dienst in de zin van artikel 2, leden 1, sub a, en 2, sub c, van richtlijn 93/38. Bovendien is de geraamde waarde van de opdracht waarop de litigieuze aankondiging betrekking heeft, 3 240 000 EUR en dus aanmerkelijk hoger dan de in

410

artikel 14, lid 1, sub c-i, van die richtlijn bepaalde drempelwaarde. Bijgevolg valt de gunningsprocedure voor de betrokken opdracht binnen de werkingssfeer van die richtlijn.

30 De in het onderhavige beroep geformuleerde grieven betreffen enerzijds de clausule in onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht en anderzijds onderdeel IV, punt 2, van die aankondiging.

De clausule in onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht 31 De clausule in onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht – volgens welke buitenlandse adviesbureaus en adviseurs die blijk hebben gegeven van hun belangstelling om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure van ERGA OSE in de zes maanden voorafgaande aan hun blijken van belangstelling in de aanbestedingsprocedure waarop die aankondiging betrekking heeft, en daarbij kwalificaties hebben opgegeven die overeenkomen met andere categorieën van certificaten dan in het kader van die procedure worden verlangd, niet zullen worden aanvaard – is volgens de Commissie in strijd met artikel 31, leden 1 en 2, van richtlijn 93/38, aangezien daarbij wordt voorzien in een nieuwe uitsluitingsgrond ten opzichte van de door het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten limitatief toegelaten uitsluitingsgronden. Die clausule voert eveneens een discriminatie in jegens de buitenlandse adviesbureaus en adviseurs, in strijd met het beginsel van gelijke behandeling dat in artikel 4, lid 2, van voornoemde richtlijn is vermeld en uit de artikelen 12 EG en 49 EG voortvloeit. Zij maakt tevens inbreuk op het beginsel van de wederzijdse erkenning van diploma’s en andere titels.

32 Om te beginnen zij erop gewezen dat de Commissie niet het Griekse systeem betwist waarbij de certificaten van de adviesbureaus en van de adviseurs naargelang de ervaring en de uitgevoerde studies in categorieën worden ingedeeld, en evenmin het feit dat zij in met die ervaring overeenstemmende registers worden ingeschreven. Tevens betwist zij niet dat de lidstaten gerechtigd zijn bewijzen van die ervaring te verlangen, en evenmin dat er voor de buitenlandse adviesbureaus en adviseurs geen verplichting bestaat tot inschrijving in die registers, en dat deze hun ervaring met alle middelen kunnen bewijzen.

33 Na deze inleidende verduidelijking moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de procedure waarop de litigieuze aankondiging van opdracht betrekking had, een openbare procedure was. Toen haar ter terechtzitting dienaangaande een vraag werd gesteld, heeft de Commissie erkend dat de vraag rees of artikel 31 van richtlijn 93/38 op dergelijke procedures van toepassing was, gelet op het feit dat lid 1 van dat artikel uitdrukkelijk naar niet-openbare aanbestedingsprocedures of procedures van gunning via onderhandelingen, maar niet naar openbare procedures verwijst. Ter terechtzitting heeft zij gepreciseerd dat haar wezenlijke grief met betrekking tot de litigieuze clausule is ontleend aan schending van artikel 4, lid 2, van die richtlijn.

34 In die omstandigheden moet de Commissie worden geacht afstand te hebben gedaan van haar grief ontleend aan schending door die clausule van artikel 31 van richtlijn 93/38.

35 In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat die duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerde clausule aldus moet worden opgevat dat een buitenlands adviesbureau of adviseur zou worden uitgesloten van deelneming aan een nieuwe

411

aanbestedingsprocedure indien dit adviesbureau of die adviseur in de zes maanden voorafgaande aan de nieuwe aanbestedingsprocedure had deelgenomen aan een door dezelfde aanbestedende dienst, te weten ERGA OSE, uitgeschreven procedure en daarbij kwalificaties had opgegeven die overeenstemden met andere categorieën van certificaten dan voor de nieuwe procedure werden verlangd, in overeenstemming met de Griekse regeling voor de indeling van certificaten.

36 De Helleense Republiek betoogt evenwel dat die clausule steeds in die zin was toegepast dat iedere belangstellende marktdeelnemer die twijfels had over de betekenis van die clausule, opheldering kon vragen bij de betrokken aanbestedende dienst en, met alle middelen die zich daartoe leenden, mocht bewijzen dat hij aan de voorwaarden voldeed om deel te nemen aan de betrokken procedure.

37 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat volgens de vaste rechtspraak van het Hof het transparantiebeginsel voortvloeit uit het beginsel van gelijke behandeling. Die beginselen, die de grondslag van de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten vormen, betekenen onder meer dat de inschrijvers – en zelfs de potentiële inschrijvers – zich in het algemeen in een gelijke positie moeten bevinden en bij het formuleren van hun aanvraag tot deelname of hun aanbieding dezelfde kansen moeten hebben (zie in die zin arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 93, en 16 december 2008, Michaniki, C-213/07, Jurispr. blz. I-00000, punten 44 en 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38 In het bijzonder moeten de potentiële belangstellenden zich in een gelijke situatie bevinden wat de strekking betreft van de informatie in een aankondiging van opdracht.

Voornoemde beginselen zouden niet in acht worden genomen, wanneer een categorie van die belangstellenden zich tot de betrokken aanbestedende dienst moet wenden om opheldering en bijkomende informatie te verkrijgen met betrekking tot de werkelijke betekenis van de inhoud van een aankondiging van opdracht, hoewel de formulering van die aankondiging geen twijfels doet rijzen bij een redelijk bedachtzame en zorgvuldige belangstellende.

39 Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/87 met het verbod van discriminatie tussen inschrijvers ook degenen beschermt die van inschrijving zijn weerhouden, omdat zij benadeeld zijn door de voorwaarden van de door een aanbestedende dienst gevolgde procedure (arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C-16/98, Jurispr. blz. I-8315, punt 109).

40 Het valt niet te betwisten dat de litigieuze clausule, door de duidelijke formulering ervan, buitenlandse adviesbureaus en adviseurs kan afschrikken, zoals overigens in casu het geval is geweest.

41 Die clausule maakt het voor hen immers zeer aannemelijk dat zij, wegens een eventueel verschil tussen de kwalificaties die tijdens een vorige procedure van dezelfde aanbestedende dienst waren opgegeven en de vereiste kwalificaties in het kader van de procedure waarop de litigieuze aankondiging van opdracht betrekking heeft, automatisch van deelneming aan die opdracht zullen worden uitgesloten.

42 Bijgevolg heeft een buitenlandse gegadigde zoals de indiener van de klacht bij de Commissie niet dezelfde kansen als de binnenlandse belangstellenden, als gevolg van de ondubbelzinnig afschrikkende formulering van die clausule en de noodzaak om, in

412

weerwil van die formulering, verdere stappen te ondernemen om opheldering te verkrijgen over de voorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure.

43 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de formulering van de litigieuze aankondiging van opdracht leidt tot een verschil in behandeling op grond van de lidstaat van vestiging van de belangstellende, ten nadele van buitenlandse gegadigden, en dat de Helleense Republiek voor dat verschil geen enkele rechtvaardiging heeft aangevoerd.

44 In de derde plaats moet worden opgemerkt dat volgens punt 34 van de considerans van richtlijn 93/38, „de communautaire voorschriften inzake de onderlinge erkenning van diploma’s, certificaten en andere titels van toepassing zijn, wanneer voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure of aan een prijsvraag voor ontwerpen een bepaalde beroepsbekwaamheid wordt geëist”.

45 In het onderhavige geval blijkt uit de bewoordingen van de clausule in onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht inderdaad dat buitenlandse gegadigden die voordien hun belangstelling hadden laten blijken voor andere aankondigingen van opdracht van dezelfde aanbestedende dienst, anders dan nationale gegadigden, kennelijk niet de mogelijkheid hebben om zich ten aanzien van die dienst te beroepen op al hun diploma’s of beroepskwalificaties.

46 Die clausule, zoals zij is geformuleerd, maakt het integendeel niet mogelijk te stellen dat die dienst principieel weigert rekening te houden met door een andere lidstaat afgegeven diploma’s of getuigschriften betreffende beroepskwalificaties.

47 Mitsdien is de grief van de Commissie betreffende een schending van de communautaire voorschriften inzake de wederzijdse erkenning van formele bewijzen van beroepsbekwaamheid ongegrond.

48 Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de litigieuze clausule in strijd is met artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/38.

49 In die omstandigheden hoeven de andere stellingen van de Commissie waarmee eveneens de vaststelling van een dergelijke discriminerende behandeling wordt beoogd, niet te worden onderzocht.

Onderdeel IV, punt 2, van de litigieuze aankondiging van opdracht 50 De Commissie betoogt dat punt 2, met als opschrift „gunningscriteria”, van onderdeel IV van de litigieuze aankondiging van opdracht op ontoelaatbare wijze criteria voor de kwalitatieve selectie van de inschrijvers verwart met criteria voor de gunning van de opdracht. Zij voert aan dat richtlijn 93/38 voorziet in een soortgelijk systeem als dat van richtlijn 92/50, op grond waarvan er een onderscheid moet worden gemaakt tussen twee fasen van de procedure: een eerste fase waarin criteria voor de selectie van de inschrijvers worden vastgesteld, en een tweede fase waarin criteria voor de gunning van de opdracht worden vastgesteld. Derhalve is er sprake van twee onderscheiden stappen in de gunningsprocedure die beantwoorden aan verschillende doelstellingen, hoewel het volgens de Commissie niet verboden is om tegelijkertijd de geschiktheid van de gegadigden te controleren en de opdracht te gunnen.

51 In dat verband blijkt uit de rechtspraak dat de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten weliswaar in theorie niet uitsluiten dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning van de opdracht gelijktijdig plaatsvinden,

413

maar dat deze twee verrichtingen afzonderlijke verrichtingen zijn, waarvoor verschillende regels gelden (zie, naar analogie, arresten van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 15 en 16, en 24 januari 2008, Lianakis e.a., C-532/06, Jurispr. blz. I-251, punt 26).

52 De geschiktheid van de inschrijvers wordt door de aanbestedende diensten immers onderzocht overeenkomstig de, in casu, in de artikelen 30 en 31 van richtlijn 93/38 vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid (de zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie”) (zie, naar analogie, reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 17, en Lianakis e.a., punt 27).

53 De gunning van de opdracht geschiedt daarentegen op basis van de criteria die in casu in artikel 34, lid 1, van diezelfde richtlijn zijn neergelegd, te weten hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding (zie, naar analogie, arresten Beentjes, punt 18, en Lianakis e.a., punt 28).

54 Met betrekking tot dit laatste geval zijn de criteria die door de aanbestedende diensten in aanmerking kunnen worden genomen in artikel 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38 weliswaar niet limitatief opgesomd, zoals blijkt uit het gebruik van het woord „zoals”, en kunnen de aanbestedende diensten volgens deze bepaling dus kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen, maar die keuze kan enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie, naar analogie, arrest Beentjes, punt 19; arresten van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punten 35 en 36; 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punten 54 en 59, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punten 63 en 64, alsook arrest Lianakis e.a., punt 29).

55 Derhalve zijn uitgesloten als „gunningscriteria” criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren (zie, naar analogie, arrest Lianakis e.a., punt 30).

56 In het onderhavige geding hebben de door de aanbestedende dienst in onderdeel IV, punt 2, van de litigieuze aankondiging van opdracht als „gunningscriteria” aangemerkte criteria betrekking op de ervaring en de reële mogelijkheid om de goede uitvoering van de betrokken opdracht te verzekeren. Het betreft hier criteria die verband houden met de geschiktheid van de inschrijvers om deze opdracht uit te voeren en dus geen „gunningscriteria” in de zin van artikel 34, lid 1, van richtlijn 93/38, hetgeen de Griekse autoriteiten overigens niet serieus hebben betwist.

57 Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat punt 2 van onderdeel IV van de litigieuze aankondiging van opdracht in strijd is met artikel 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38.

58 Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de Helleense Republiek, door de uitsluiting, op grond van onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de litigieuze aankondiging van opdracht, van buitenlandse adviesbureaus en adviseurs die blijk hebben gegeven van hun belangstelling om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure van ERGA OSE in de zes maanden voorafgaande aan hun blijken van belangstelling in de aanbestedingsprocedure waarop die aankondiging betrekking heeft, en daarbij kwalificaties hebben opgegeven die overeenkomen met andere categorieën van certificaten dan in het kader van die procedure worden verlangd, en

414

door in onderdeel IV, punt 2, van die aankondiging geen onderscheid te maken tussen kwalitatieve selectiecriteria en criteria voor de gunning van de betrokken opdracht, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die krachtens de artikelen 4, lid 2, en 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38 op haar rusten.

59 Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

Kosten 60 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Volgens artikel 69, lid 3, eerste alinea, van dit Reglement kan het Hof evenwel de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Aangezien de Commissie en de Helleense Republiek elk gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij in hun eigen kosten worden verwezen.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart: 1) Door de uitsluiting, op grond van onderdeel III, punt 2.1.3, sub b, tweede alinea, van de op 16 oktober 2003 door ERGA OSE AE bekendgemaakte aankondiging van opdracht met de nummers 2003/S 205-185214 en 2003/S 206-186119, van buitenlandse adviesbureaus en adviseurs die blijk hebben gegeven van hun belangstelling om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure van ERGA OSE AE in de zes maanden voorafgaande aan hun blijken van belangstelling in de aanbestedingsprocedure waarop die aankondiging betrekking heeft, en daarbij kwalificaties hebben opgegeven die overeenkomen met andere categorieĂŤn van certificaten dan in het kader van die procedure worden verlangd, en door in onderdeel IV, punt 2, van die aankondiging geen onderscheid te maken tussen kwalitatieve selectiecriteria en criteria voor de gunning van de betrokken opdracht, heeft de Helleense Republiek niet voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens de artikelen 4, lid 2, en 34, lid 1, sub a, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.

2) Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3) De Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Helleense Republiek dragen elk hun eigen kosten. ondertekeningen

415

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 23 december 2009 (*) „Overheidsopdrachten voor diensten – Richtlijn 2004/18 – Begrippen ‚aannemer’, ‚leverancier’, en ‚dienstverlener’ – Begrip ‚ondernemer’ – Universiteiten en onderzoeksinstituten – Combinatie (‚consorzio’) die bestaat uit universiteiten en overheidsinstanties – Ander statutair hoofddoel dan nastreven van winst – Toelating tot procedure voor plaatsen van overheidsopdracht” In zaak C-305/08, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Consiglio di Stato (Italië) bij beslissing van 23 juni 2008, ingekomen bij het Hof op 4 juli 2008, in de procedure Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) tegen Regione Marche, wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, president van de Derde kamer, waarnemend voor de president van de Vierde kamer, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis en J. Malenovský, rechters, advocaat-generaal: J. Mazák, griffier: R. Grass, gelet op de opmerkingen van: – Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa), vertegenwoordigd door I. Deluigi, avvocato, – de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek als gemachtigde, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde, – de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door C. Zadra en D. Recchia als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 3 september 2009, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 2, sub a, en lid 8, eerste en tweede alinea, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures

416

voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (nationaal interuniversitair consortium voor de mariene wetenschappen; hierna: „CoNISMa”) en de Regione Marche, betreffende het besluit van deze laatste om voornoemd consortium niet toe te laten tot een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor diensten.

Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling 3 Punt 4 van de considerans van richtlijn 2004/18 luidt: „De lidstaten dienen erop toe te zien dat deelname van een publiekrechtelijke instelling als inschrijver op een overheidsopdracht geen concurrentieverstorende gevolgen heeft voor particuliere inschrijvers.”

4 Artikel 1, lid 2, sub a, van die richtlijn bepaalt: „‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.”

5 In artikel 1, lid 8, van de richtlijn is bepaald: „De termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ of ‚dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden van producten of diensten op de markt aanbiedt.

De term ‚ondernemer’ dekt zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’.

De term ‚ondernemer’ wordt louter ter vereenvoudiging van de tekst gebruikt. [...]”

6 Artikel 1, lid 9, van de richtlijn luidt als volgt: „Als ‚aanbestedende diensten’ worden aangemerkt de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.

Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt iedere instelling verstaan a) die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, b) die rechtspersoonlijkheid bezit, en c) waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan,

417

het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen. [...]”

7 Artikel 4 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Ondernemers”, bepaalt: „1. Gegadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de verrichting in kwestie uit te voeren, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin de opdracht wordt gegund, hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon zouden moeten zijn. [...]

2. Combinaties van ondernemers mogen inschrijven of zich als gegadigde opgeven. Voor de indiening van een inschrijving of een verzoek tot deelneming kan de aanbestedende dienst van de combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm zouden hebben, maar van de combinatie waaraan de opdracht wordt gegund kan wel worden geëist dat zij een bepaalde rechtsvorm zal aannemen, mits dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is.”

8 Artikel 44 van de richtlijn, met als opschrift „Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de opdrachten”, bepaalt in lid 1: „Opdrachten worden gegund op basis van de in artikel 53 en 55 bepaalde criteria, rekening houdend met artikel 24, nadat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de niet ingevolge de artikelen 45 en 46 uitgesloten ondernemers hebben gecontroleerd op grond van de criteria van economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, genoemd in de artikelen 47 tot en met 52, en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende criteria als bedoeld in lid 3.”

9 Artikel 55 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Abnormaal lage inschrijvingen”, luidt: „1. Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving.

Deze preciseringen kunnen met name verband houden met: a) de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening; b) de gekozen technische oplossingen en/of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan profiteren; c) de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver; d) de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd;

418

e) de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

2. De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen.

3. Wanneer een aanbestedende dienst constateert dat een inschrijving abnormaal laag is doordat de inschrijver overheidssteun heeft gekregen, kan de inschrijving alleen op uitsluitend die grond worden afgewezen wanneer de inschrijver desgevraagd niet binnen een door de aanbestedende dienst bepaalde voldoende lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun rechtmatig is toegekend. Wanneer de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie een inschrijving afwijst, stelt hij daarvan de Commissie in kennis.”

Nationale regeling 10 Artikel 3, leden 19 en 22, van decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (wetsbesluit tot vaststelling van het wetboek voor overheidsopdrachten voor werken, voor diensten en voor leveringen ter uitvoering van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, supplemento ordinario bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006; hierna: „decreto legislativo nr. 163/2006”), bepaalt: „19. De termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ en ‚dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk lichaam zonder rechtspersoonlijkheid, daaronder begrepen een Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) in de zin van decreto legislativo nr.

240 van 23 juli 1991, die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden, de levering van producten of de verlening van diensten op de markt aanbiedt. [...]

22. De term ‚ondernemer’ dekt zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’, alsook een combinatie of consortium van hen.”

11 Artikel 34 van decreto legislativo nr. 163/2006, met als opschrift „Personen aan wie overheidsopdrachten kunnen worden gegund (artikelen 4 en 5 van richtlijn 2004/18)”, luidt: „1. Behoudens de uitdrukkelijk bepaalde beperkingen, kunnen de volgende entiteiten deelnemen aan de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten: a) individuele marktdeelnemers, waaronder ambachtslieden, handelsondernemingen en coöperaties; b) consortia van productie- en arbeidscoöperaties [...] en consortia van ambachtslieden [...]; c) permanente consortia, inter alia opgericht als joint venture ondernemingen in de zin van artikel 2615 ter van het burgerlijk wetboek, tussen individuele aannemers (met inbegrip van ambachtslieden), handelsondernemingen, productie- en arbeidscoöperaties, in overeenstemming met het bepaalde in artikel 36; d) tijdelijke combinaties van concurrenten, gevormd door de sub a, b en c genoemde entiteiten [...];

419

e) in artikel 2602 van het burgerlijk wetboek bedoelde gewone consortia van concurrenten, gevormd tussen de sub a, b en c van dit lid genoemde entiteiten, met inbegrip van die welke de vorm hebben van een vennootschap [...]; f) entiteiten die een Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) zijn aangegaan [...]; [...]”

12 Na de feiten van het hoofdgeding is bij decreto legislativo nr. 152 van 11 september 2008 (GURI nr. 231 van 2 oktober 2008) aan voormelde lijst het volgende punt toegevoegd: „f bis) ondernemers in de zin van artikel 3, lid 22, die in andere lidstaten zijn gevestigd en in overeenstemming met het in de betrokken lidstaat geldende recht zijn opgericht.”

13 Ten slotte bepaalt artikel 2082 Codice civile (Italiaans burgerlijk wetboek) dat onder „ondernemer” wordt verstaan hij die beroepsmatig en op georganiseerde wijze een economische activiteit uitoefent met het oog op de vervaardiging en de ruil van goederen of diensten.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 14 Blijkens de verwijzingsbeslissing heeft de Regione Marche een openbare aanbesteding uitgeschreven voor het plaatsen van een markt voor dienstverlening bestaande in de seismostratigrafische kartering van de zeebodem, het verrichten van kernboringen en het nemen van monsters op zee in de kuststrook die loopt van Pesaro tot Civitanova Marche.

15 CoNISMa heeft zich voor die aanbestedingsprocedure opgegeven als gegadigde. De aanbestedende dienst heeft voorbehoud gemaakt bij de toelaatbaarheid van CoNISMa tot de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht, en besloot vervolgens, bij besluiten van 4, 18 en 23 april 2007, om CoNISMa uit te sluiten van de procedure.

16 CoNISMa heeft tegen die uitsluiting buitengewoon beroep ingesteld bij de president van de Italiaanse Republiek (een bijzondere procedure in de Italiaanse rechtsorde), waarbij het aanvoerde dat artikel 34 van decreto legislativo nr. 163/2006 inbreuk maakt op de bepalingen van richtlijn 2004/18 wanneer die bepaling in die zin wordt uitgelegd dat zij voorziet in een limitatieve opsomming waarin de universiteiten en de onderzoeksinstituten niet zijn opgenomen, en dat die instellingen dus niet kunnen deelnemen aan de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. In het kader van dat buitengewoon beroep heeft het Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio (ministerie van Milieu en Bescherming van het Grondgebied) verzocht om het advies van de Consiglio di Stato, zoals in de toepasselijke nationale voorschriften is bepaald.

17 De verwijzende rechter merkt op dat hij voor het uitbrengen van zijn advies moet vaststellen of een interuniversitaire combinatie zoals CoNISMa kan worden geacht een „ondernemer” in de zin van richtlijn 2004/18 te zijn, en derhalve of zij mag deelnemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening zoals de procedure die in het hoofdgeding aan de orde is. De verwijzende rechter uit dienaangaande twijfels op grond van de volgende overwegingen.

420

18 De Consiglio di Stato merkt om te beginnen op dat CoNISMa een combinatie („consorzio”, consortium) is van vierentwintig Italiaanse universiteiten en drie ministeries. Volgens zijn statuten heeft het consortium geen winstoogmerk en heeft het tot doel het verrichten van onderzoek en van andere wetenschappelijke en toegepaste activiteiten op het gebied van de mariene wetenschappen te bevorderen en te coördineren bij de universiteiten die deel uitmaken van het consortium. Het kan deelnemen aan aanbestedingen en andere selectieprocedures die worden uitgeschreven door overheidsinstanties of vennootschappen in de openbare of particuliere sector. De activiteiten van het consortium worden hoofdzakelijk gefinancierd door fondsen verstrekt door het Ministero dell’Università e della Ricerca (ministerie van Hoger Onderwijs en Onderzoek), door andere overheidsinstanties alsook door Italiaanse of buitenlandse openbare of particuliere lichamen.

19 De Consiglio di Stato verwijst in de eerste plaats naar artikel 1, sub c, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), die is vervangen bij richtlijn 2004/18, waarin het heet dat „onder ‚dienstverleners’ [wordt] verstaan: natuurlijke of rechtspersonen, met inbegrip van openbare lichamen, die diensten aanbieden”. Hij merkt op dat deze formulering ertoe lijkt te strekken de kring van personen die kunnen worden toegelaten tot de onderhandelingen met de aanbestedende diensten te beperken tot enkel die personen die „institutioneel” de activiteit uitoefenen die overeenkomt met de in het kader van de betrokken opdracht uit te voeren prestatie. Volgens die benadering kunnen, naast particuliere ondernemers, slechts die openbare lichamen aan aanbestedingsprocedures deelnemen die, in overeenstemming met de taak die hun door de rechtsorde is toevertrouwd, met winstoogmerk de prestaties leveren waarop de opdracht betrekking heeft, universitaire instellingen dus niet. Die benadering lijkt te worden bevestigd door het arrest van het Hof van 18 januari 2007, Auroux e.a. (C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 44), volgens hetwelk het communautaire aanbestedingsrecht op de betrokkene „als marktdeelnemer” van toepassing was. Diezelfde benadering lijkt ook te zijn gevolgd in artikel 3, lid 19, van decreto legislativo nr. 163/2006, waarin het heet dat de dienstverlener een ondernemer is die „de verlening van diensten op de markt aanbiedt”.

20 In de tweede plaats merkt de verwijzende rechter op dat dienaangaande in de Italiaanse rechtspraak verschillende standpunten worden ingenomen. Bepaalde rechterlijke instanties zijn van oordeel dat aan openbare aanbestedingen kan worden deelgenomen door natuurlijke of rechtspersonen die een onderneming drijven, alsook door openbare lichamen die de levering van het soort diensten waarop de aanbesteding betrekking heeft, als institutionele doelstelling hebben. Vanuit dat oogpunt kunnen universiteiten niet tot de voornoemde categorieën van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke ondernemers behoren, omdat hun institutionele doelstelling bestaat in het aanbieden van onderwijs en het verrichten van onderzoek. Volgens een andere benadering kunnen openbare universiteiten en combinaties van deze universiteiten deelnemen aan openbare aanbestedingen voor diensten, mits de betrokken dienstverlening verenigbaar is met hun institutionele doelstellingen en statutaire voorschriften.

21 De Consiglio di Stato verwijst in de derde plaats naar het standpunt van de Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (toezichthoudende autoriteit voor overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen), die onderscheid maakt tussen ondernemers en personen, zoals niet-economische openbare

421

lichamen, universiteiten en universitaire vakgroepen, die niet in eerstbedoelde categorie vallen, omdat zij andere doelstellingen hebben dan het uitoefenen van een economische activiteit, die door de productie van rijkdom wordt gekenmerkt. Die lichamen mogen dus niet deelnemen aan openbare aanbestedingen, behalve indien zij daarvoor vennootschappen oprichten, waartoe zij op grond van de bij de nationale wetgeving verleende universitaire autonomie gerechtigd zijn. Dat standpunt zou worden bevestigd door artikel 34 van decreto legislativo nr. 163/2006, dat een limitatieve opsomming bevat van de personen die kunnen deelnemen aan aanbestedingsprocedures voor overheidsopdrachten.

22 Tot staving van zijn bezwaren verwijst de Consiglio di Stato in de laatste plaats naar de rechtspraak van het Hof volgens welke de communautaire bepalingen inzake aanbestedingen moeten worden uitgelegd aan de hand van een functioneel criterium waardoor ontwijkingen van het fundamentele beginsel van daadwerkelijke mededinging kunnen worden vermeden (arrest van 13 december 2007, Bayerischer Rundfunk e.a., C-337/06, Jurispr. blz. I-11173). Wat meer in het bijzonder de openbare aanbestedingen voor diensten betreft, heeft het Hof volgens de Consiglio di Stato gewezen op het hoofddoel van de gemeenschapsregels op dat gebied, te weten het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste en zo ruim mogelijke mededinging in alle lidstaten (arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz.

I-1, punten 44 en 47).

23 In het licht van die rechtspraak merkt de Consiglio di Stato op dat de toelating van universiteiten, onderzoeksinstituten en hun combinaties tot openbare aanbestedingsprocedures in twee opzichten het beginsel van mededinging kan schenden.

Enerzijds bestaat immers het gevaar dat daardoor bepaalde soorten overheidsopdrachten aan de vrije markt worden onttrokken doordat de toegang tot deze opdrachten voor een groot aantal gewone ondernemingen feitelijk moeilijker zou worden. Anderzijds geniet de gekozen opdrachtnemer een onrechtmatig voordeel door de gegarandeerde economische zekerheid in de vorm van een constante en voorzienbare overheidsfinanciering, die andere ondernemers niet hebben. De Consiglio di Stato merkt evenwel op dat een restrictieve uitlegging van het begrip „ondernemer”, die gepaard zou gaan met een stabiele positie van de ondernemer „op de markt” en die bijgevolg universiteiten, onderzoeksinstituten en hun combinaties zou beletten deel te nemen aan openbare aanbestedingen, zeer schadelijk zou zijn voor de samenwerking tussen openbare en particuliere lichamen en tussen onderzoeks- en ondernemingsactiviteiten, en uiteindelijk de vrije mededinging zou inperken.

24 Gelet op een en ander, heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Moeten de bepalingen van richtlijn 2004/18[...] aldus worden uitgelegd dat zij verbieden dat een consortium (‚consorzio’), dat enkel bestaat uit Italiaanse universiteiten en overheidsinstanties, [...], deelneemt aan een aanbesteding van diensten als het verzamelen van geofysische gegevens en het nemen van monsters op zee?

2) Zijn de bepalingen van Italiaans recht in artikel 3, leden 22 en 19, en in artikel 34 van [...] decreto legislativo nr. 163/2006, volgens welke ‚[d]e term „ondernemer” zowel de termen „aannemer”, „leverancier” als „dienstverlener”, alsook een combinatie of consortium van hen [dekt]’ en ‚[d]e termen „aannemer”, „leverancier” of „dienstverlener” elke natuurlijke of rechtspersoon of elk lichaam zonder rechtspersoonlijkheid, daaronder

422

begrepen een Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) [...], [omvatten] die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden, de levering van producten of de verlening van diensten op de markt aanbiedt’, in strijd met richtlijn 2004/18[...], indien zij aldus worden uitgelegd dat zij de deelname beperken tot professionele aanbieders van deze activiteit, onder uitsluiting van lichamen die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, bijvoorbeeld onderzoek?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen 25 Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof de Consiglio di Stato, wanneer hij een advies uitbrengt in het kader van een buitengewoon beroep zoals dat van het hoofdgeding, een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG is (arrest van 16 oktober 1997, Garofalo e.a., C-69/96–C-79/96, Jurispr. blz. I-5603, punt 27).

Eerste vraag 26 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bepalingen van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een combinatie die uitsluitend uit universiteiten en overheidsinstanties bestaat, deelneemt aan een openbare aanbesteding van diensten.

27 Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat het bij de door de nationale rechter bedoelde bepalingen van richtlijn 2004/18 met name gaat om artikel 1, lid 2, sub a, en lid 8, eerste en tweede alinea, van deze richtlijn, omdat daarin wordt verwezen naar het begrip „ondernemer”. Volgens het verzoek streeft de betrokken combinatie bovendien hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst na, is zij niet georganiseerd als een onderneming en is zij niet op een regelmatige basis op de markt aanwezig.

28 Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden, dient om te beginnen erop te worden gewezen dat de bepalingen van richtlijn 2004/18 enerzijds het begrip „ondernemer” niet definiëren en anderzijds geen onderscheid maken tussen de inschrijvers naar gelang zij al dan niet hoofdzakelijk winst nastreven, en evenmin met zoveel woorden voorzien in de uitsluiting van lichamen als die waarover het in het hoofdgeding gaat. Die bepalingen, bezien tegen de achtergrond van de rechtspraak van het Hof, bevatten evenwel voldoende elementen om een nuttig antwoord te geven aan de verwijzende rechter.

29 Zo vermeldt punt 4 van de considerans van richtlijn 2004/18 de mogelijkheid voor een „publiekrechtelijke instelling” om deel te nemen als inschrijver op een overheidsopdracht.

30 Evenzo verleent artikel 1, lid 8, eerste en tweede alinea, van die richtlijn de hoedanigheid van „ondernemer” niet alleen aan elke natuurlijke of rechtspersoon die diensten op de markt aanbiedt, maar ook – uitdrukkelijk – aan elk openbaar lichaam dat of elke combinatie van deze lichamen die diensten op de markt aanbiedt. Het begrip „openbaar lichaam” kan tevens lichamen omvatten die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, niet als een onderneming zijn georganiseerd en niet op een regelmatige basis op de markt aanwezig zijn.

31 Bovendien verbiedt artikel 4 van die richtlijn, met als opschrift „Ondernemers”, in lid 1 de lidstaten om vast te stellen dat gegadigden of inschrijvers die overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de verrichting waarop de aankondiging van opdracht betrekking heeft uit te voeren, worden afgewezen louter

423

op grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin de opdracht wordt gegund, hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon zouden moeten zijn. Ook in die bepaling wordt geen onderscheid gemaakt tussen de gegadigden of inschrijvers op basis van hun publiek- dan wel privaatrechtelijke statuut.

32 Wat de door de verwijzende rechter ter sprake gebrachte kwestie betreft, dat de mededinging zou kunnen worden verstoord ingevolge de deelname aan een openbare aanbesteding door lichamen, zoals de verzoeker in het hoofdgeding, die zich ingevolge de hun toegekende openbare middelen in een bevoorrechte positie bevinden ten opzichte van particuliere ondernemers, zij erop gewezen dat punt 4 van de considerans van richtlijn 2004/18 voorziet in de verplichting voor de lidstaten om erop toe te zien dat de deelname van een publiekrechtelijke instelling aan een openbare aanbesteding geen dergelijke verstoring tot gevolg heeft. Die verplichting geldt ook voor lichamen zoals voornoemde verzoeker.

33 In dat verband zij tevens herinnerd aan de krachtens artikel 55, lid 3, van richtlijn 2004/18 op een aanbestedende dienst rustende verplichtingen en aan de mogelijkheden waarover hij op grond van die bepaling beschikt in geval van abnormaal lage inschrijvingen als gevolg van het feit dat een inschrijver overheidssteun heeft gekregen.

Het Hof heeft overigens erkend dat de aanbestedende dienst in bepaalde bijzondere omstandigheden verplicht is, of althans de mogelijkheid heeft, rekening te houden met het feit dat subsidie en in het bijzonder niet met het Verdrag verenigbare steun is toegekend, om in voorkomend geval de inschrijvers die deze ontvangen, uit te sluiten (zie in die zin arrest van 7 december 2000, ARGE, C-94/99, Jurispr. blz. I-11037, punt 29).

34 De mogelijkheid dat een ondernemer zich als gevolg van overheidsfinanciering of staatssteun in een bevoorrechte positie bevindt, kan evenwel niet rechtvaardigen dat lichamen zoals de verzoeker in het hoofdgeding a priori en zonder enig nader onderzoek worden uitgesloten van deelname aan een overheidsopdracht.

35 Uit bovenstaande overwegingen volgt dat de gemeenschapswetgever het begrip „ondernemer die diensten op de markt aanbiedt� niet heeft willen beperken tot enkel die markdeelnemers die als onderneming zijn georganiseerd, en evenmin bepaalde voorwaarden heeft willen opleggen die de toegang tot aanbestedingsprocedures kunnen beperken op grond van de rechtsvorm en de interne organisatie van de marktdeelnemers.

36 Deze uitleg wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof. 37 Zo heeft het Hof geoordeeld dat een van de doelstellingen van de communautaire bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging (zie met name in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., reeds aangehaald, punt 39), en dat het in het belang van het gemeenschapsrecht is om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen (arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 26). Hieraan moet worden toegevoegd dat deze openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging niet enkel vanuit het oogpunt van het belang van de Gemeenschap bij het vrije verkeer van goederen en diensten wordt nagestreefd, maar ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding over een ruimere

424

keuze beschikt (zie in die zin, betreffende abnormaal lage inschrijvingen, arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565, punt 29).

38 In die geest van de openstelling van de overheidsopdrachten voor een zo ruim mogelijke concurrentie heeft het Hof tevens geoordeeld dat de op dat gebied geldende gemeenschapsvoorschriften van toepassing zijn wanneer het lichaam waarmee een aanbestedende dienst een overeenkomst onder bezwarende titel wenst te sluiten zelf een aanbestedende dienst is (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Volgens artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 is een aanbestedende dienst een instantie die een functie van algemeen belang vervult die niet van industriële of commerciële aard is. Een dergelijke instantie oefent niet hoofdzakelijk een winstgevende activiteit op de markt uit.

39 Evenzo heeft het Hof geoordeeld dat de communautaire voorschriften zich verzetten tegen elke nationale wettelijke regeling die gegadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de betrokken dienst te verlenen, uitsluit van de gunning van overheidsopdrachten voor dienstverlening waarvan de waarde de toepassingsdrempel van de richtlijnen overschrijdt, louter op grond dat die gegadigden of inschrijvers niet de rechtsvorm hebben die met een bepaalde categorie van rechtspersonen overeenkomt (zie in die zin arrest van 18 december 2007, Frigerio Luigi & C., C-357/06, Jurispr. blz. I-12311, punt 22).

40 Bovendien zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof, enerzijds, het beginsel van gelijke behandeling niet wordt geschonden door het loutere feit dat de aanbestedende diensten tot een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten lichamen toelaten die subsidie ontvangen, waardoor zij aanbiedingen kunnen doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die van hun mededingers die geen subsidie ontvangen, en, anderzijds, de communautaire wetgever, indien hij de aanbestedende diensten had willen verplichten deze inschrijvers uit te sluiten, dat uitdrukkelijk zou hebben verklaard (arrest ARGE, reeds aangehaald, punten 25 en 26).

41 Ten slotte heeft het Hof tevens geoordeeld dat de communautaire voorschriften niet vereisten dat de persoon die een overeenkomst met een aanbestedende dienst sluit, in staat is de overeengekomen prestatie in eigen beheer met zijn eigen middelen te verrichten om als aannemer, en dus als ondernemer, te kunnen worden aangemerkt; hij behoeft enkel in staat te zijn de betrokken prestatie te laten uitvoeren door de daartoe vereiste garanties te bieden (zie in die zin arrest van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I-5409, punt 90).

42 Zowel uit de communautaire voorschriften als uit de rechtspraak van het Hof blijkt dus dat iedere persoon of instantie mag inschrijven of zich als gegadigde opgeven, wanneer deze zich, gelet op de in de aankondiging van opdracht vermelde voorwaarden, in staat acht om de betrokken opdracht – in eigen beheer of via onderaanbesteding – uit te voeren, ongeacht zijn privaat- dan wel publiekrechtelijke statuut, en tevens ongeacht de vraag of hij op systematische basis dan wel slechts occasioneel actief is op de markt, en of hij met overheidsgeld wordt gesubsidieerd. Zoals de Tsjechische regering terecht opmerkt, wordt in een latere fase van de aanbestedingsprocedure aan de hand van de criteria van de artikelen 44 tot en met 52 van richtlijn 2004/18 beoordeeld of die instantie werkelijk in staat is te voldoen aan de in aankondiging van opdracht vastgestelde voorwaarden.

425

43 Daaraan dient te worden toegevoegd dat een restrictieve uitlegging van het begrip „ondernemer” tot gevolg zou hebben dat overeenkomsten tussen aanbestedende diensten en lichamen die bij hun handelen niet hoofdzakelijk winst nastreven, niet zouden worden beschouwd als „overheidsopdrachten”, dat zij onderhands zouden kunnen worden gesloten en dat zij buiten het bereik van de communautaire voorschriften inzake gelijke behandeling en transparantie zouden blijven, wat indruist tegen de doelstelling van die regels.

44 Zoals de verwijzende rechter benadrukt, zou een dergelijke uitlegging bovendien schadelijk zijn voor de samenwerking tussen openbare en particuliere lichamen alsook tussen onderzoeks- en ondernemingsactiviteiten, en de vrije mededinging inperken.

45 Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2004/18, en met name die van artikel 1, lid 2, sub a, en lid 8, eerste en tweede alinea, ervan, waarin naar het begrip „ondernemer” wordt verwezen, aldus moeten worden uitgelegd dat op grond daarvan aan een openbare aanbesteding van diensten kan worden deelgenomen door lichamen die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, niet als een onderneming zijn georganiseerd en evenmin op een regelmatige basis op de markt aanwezig zijn, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten alsook combinaties bestaande uit universiteiten en overheidsinstanties.

Tweede vraag 46 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2004/18, en met name artikel 1, lid 2, sub a, en lid 8, eerste en tweede alinea, ervan in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn in nationaal recht, wanneer die regeling aldus wordt uitgelegd dat zij de deelname aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten beperkt tot dienstverleners die systematisch en beroepsmatig diensten aanbieden op de markt, met uitsluiting van lichamen, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven.

47 In dat verband moet worden opgemerkt dat de lidstaten blijkens de bewoordingen van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2004/18 de mogelijkheid hebben om bepaalde categorieën ondernemers al dan niet te machtigen tot het uitvoeren van bepaalde verrichtingen.

48 Bijgevolg kunnen de lidstaten, zoals de Commissie terecht opmerkt, de activiteiten reglementeren van lichamen, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten, die geen winst nastreven en als voornaamste doel hebben het verstrekken van onderwijs en het verrichten van onderzoek. Zij kunnen met name dergelijke lichamen het recht verlenen om op de markt actief te worden indien de betrokken activiteit verenigbaar is met hun institutionele en statutaire doelstellingen, en hun bedoeld recht weigeren wanneer zulks niet het geval is.

49 Wanneer en voor zover dergelijke lichamen gerechtigd zijn om bepaalde diensten op de markt aan te bieden, kan de nationale regeling tot omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht hun evenwel niet verbieden om deel te nemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die betrekking hebben op het verrichten van diezelfde diensten. Een dergelijk verbod zou immers niet verenigbaar zijn met de bepalingen van richtlijn 2004/18, zoals deze in het kader van het onderzoek van de eerste prejudiciële vraag zijn uitgelegd.

426

50 In een dergelijk geval moet de verwijzende rechter zijn nationale recht zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van richtlijn 2004/18 uitleggen, teneinde de daarmee beoogde resultaten te bereiken, waarbij hij de voorkeur geeft aan een uitlegging van de nationale voorschriften die zoveel mogelijk in overeenstemming is met dat doel, om aldus te komen tot een uitlegging die verenigbaar is met de bepalingen van die richtlijn, en zonodig elke strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing moet laten (zie arrest van 22 december 2008, Magoora, C-414/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 44).

51 Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een uitlegging van een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die eraan in de weg staat dat lichamen, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten, die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, deelnemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, terwijl dergelijke lichamen op grond van het nationale recht wel gerechtigd zijn de diensten waarop die opdracht betrekking heeft, aan te bieden.

Kosten 52 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: 1) De bepalingen van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coÜrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, en met name die van artikel 1, lid 2, sub a, en lid 8, eerste en tweede alinea, ervan, waarin naar het begrip „ondernemer� wordt verwezen, moeten aldus worden uitgelegd dat op grond daarvan aan een openbare aanbesteding van diensten kan worden deelgenomen door lichamen die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, niet als een onderneming zijn georganiseerd en evenmin op een regelmatige basis op de markt aanwezig zijn, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten alsook combinaties bestaande uit universiteiten en overheidsinstanties.

2) Richtlijn 2004/18 moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een uitlegging van een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die eraan in de weg staat dat lichamen, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten, die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, deelnemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, terwijl dergelijke lichamen op grond van het nationale recht wel gerechtigd zijn de diensten waarop die opdracht betrekking heeft, aan te bieden. ondertekeningen

427

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 15 juli 2010 (*) „Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Richtlijn 93/37/EEG – Artikel 24 – Uitsluitingsgronden – Verplichtingen ter zake van betaling van socialezekerheidsbijdragen en belastingen – Op straffe van uitsluiting vereiste registratie van inschrijvers – ‚Registratiecommissie’ en haar bevoegdheden – Onderzoek van geldigheid van getuigschriften die zijn afgegeven door bevoegde autoriteiten van lidstaat van vestiging van buitenlandse inschrijvers” In zaak C-74/09, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Hof van Cassatie (België) bij beslissing van 22 januari 2009, ingekomen bij het Hof op 18 februari 2009, in de procedure Bâtiments et Ponts Construction SA, WISAG Produktionsservice GmbH, voorheen ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, tegen Berlaymont 2000 SA, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis en J. Malenovský, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: N. Nanchev, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 4 maart 2010, gelet op de opmerkingen van: – Bâtiments et Ponts Construction SA en WISAG Produktionsservice GmbH, voorheen ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, vertegenwoordigd door D. Lagasse en E. van Nuffel, advocaten, – Berlaymont 2000 SA, vertegenwoordigd door X. Dieux, J.-P. Gunther, J.-Q. De Cuyper, C. Breuvart en S. Bartholomeeusen, advocaten, – de Belgische regering, vertegenwoordigd door J.-C. Halleux en C. Pochet als gemachtigden, – de Tsjechische regering, vertegenwoordig door M. Smolek als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Konstantinidis en J.-B. Laignelot als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 april 2010,

428

het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 49 EG en 50 EG en van de relevante bepalingen, in het bijzonder artikel 24, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds de vennootschap naar Belgisch recht Bâtiments et Ponts Construction SA (hierna: „BPC”) en de vennootschap naar Duits recht WISAG Produktionsservice GmbH (hierna: „WIG”), voorheen ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, voorheen WIG Industrieinstandhaltung GmbH, en anderzijds de vennootschap naar Belgisch recht Berlaymont 2000 SA (hierna: „Berlaymont 2000”), betreffende de uitsluiting door laatstgenoemde, in haar hoedanigheid als aanbestedende dienst, van deelneming aan een overheidsopdracht voor uitvoering van werken, van de daartoe door de eerstgenoemde twee vennootschappen opgerichte joint venture.

Toepasselijke bepalingen Unieregeling 3 De voor het hoofdgeding relevante bepalingen van richtlijn 93/37, die inmiddels is vervangen door richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), zijn artikel 6 en de bepalingen van titel IV, met name hoofdstuk 2 daarvan, „Criteria voor de kwalitatieve selectie”, dat de artikelen 24 tot en met 29 omvat.

4 Artikel 6, lid 6, van richtlijn 93/37 luidde: „De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.”

5 Artikel 24 van richtlijn 93/37 luidde: „Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere aannemer: a) die [in] staat van faillissement of van liquidatie verkeert, die zijn werkzaamheden heeft gestaakt, of die het voorwerp is van een surseance van betaling of een akkoord dan wel die in een andere soortgelijke toestand verkeert ingevolge een gelijkaardige procedure van de nationale wettelijke regeling; b) wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die in de nationale wettelijke regeling is voorzien, aanhangig is gemaakt; c) die, bij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een delict dat de professionele integriteit van de aannemer in het gedrang brengt; d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;

429

e) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialeverzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst; f) die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst; g) die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig dit hoofdstuk kunnen worden verlangd.

Indien de aanbestedende dienst van de aannemer het bewijs verlangt dat hij niet in een van de sub a, b, c, e en f genoemde omstandigheden verkeert, aanvaardt deze dienst als voldoende bewijs: – voor a, b en c een uittreksel uit het strafregister of, bij ontbreken daarvan, een gelijkwaardig document, afgegeven door een gerechtelijke of bevoegde overheidsinstantie van het land van oorsprong of van herkomst en waaruit blijkt dat aan deze eisen is voldaan; – voor e en f een door een bevoegde instantie van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschrift.

Indien geen zodanig document of getuigschrift door het betrokken land wordt afgegeven, kan dit worden vervangen door een verklaring onder ede – of, in de lidstaten waar niet in een eed is voorzien, door een plechtige verklaring – die door betrokkene is afgelegd ten overstaan van een gerechtelijke of overheidsinstantie, een notaris of een bevoegde beroepsorganisatie van het land van oorsprong of herkomst.

De lidstaten wijzen de instanties en organisaties aan die voor de afgifte van vorengenoemde documenten bevoegd zijn en stellen de overige lidstaten en de Commissie daarvan onverwijld in kennis.”

6 Artikel 25, eerste en derde streepje, van deze richtlijn bepaalde: „Iedere aannemer die aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken wenst deel te nemen, kan worden verzocht aan te tonen dat hij volgens de eisen van de wetgeving van de lidstaat waar hij is gevestigd, in het beroepsregister is ingeschreven: – voor België: ‚Handelsregister’ – ‚Registre du commerce’; […]

– voor Duitsland: ‚Handelsregister’ en ‚Handwerksrolle’”.

7 Artikel 26 van deze richtlijn luidde: „1. In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de aannemer worden aangetoond door een of meer van de volgende referenties: a) passende bankverklaringen;

430

b) overlegging van balansen of van balansuittreksels van de onderneming, indien de wetgeving van het land waar de aannemer is gevestigd, de bekendmaking van balansen voorschrijft; c) een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet aan werken van de onderneming over de laatste drie boekjaren.

2. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging of in de uitnodiging tot inschrijving de referentie(s) aan die zij verlangen, evenals de andere bewijsstukken dan in lid 1, sub a, b en c, bedoeld, die moeten worden overgelegd.

3. Indien de aannemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht.”

8 Artikel 27 van richtlijn 93/37 luidde: „1. De technische bekwaamheid van de aannemer kan worden aangetoond: a) door studie- en beroepsdiploma's van de aannemer en/of van het stafpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de leiding van de werken zijn belast; b) door een lijst van de in de laatste vijf jaren uitgevoerde werken; deze lijst wordt voor de belangrijkste werken gestaafd door verklaringen inzake de goede uitvoering. In deze verklaringen dienen het bedrag van de werken, alsmede tijd en plaats van uitvoering te worden vermeld, en voorts moet eruit blijken of zij vakkundig zijn uitgevoerd en op regelmatige wijze tot een goed einde zijn gebracht. De bevoegde autoriteit zal de verklaring in voorkomend geval rechtstreeks aan de aanbestedende dienst toezenden; c) door een verklaring welke de outillage, het materieel en de technische uitrusting vermeldt, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt; d) door een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming en de omvang van haar staf gedurende de laatste drie jaar; e) door een verklaring waarin de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen worden vermeld, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt.

2. De aanbestedende dienst geeft in de aankondiging of in de uitnodiging aan, welke van deze referenties zij verlangt.”

9 Artikel 28 van deze richtlijn bepaalde: „Binnen de grenzen van de artikelen 24 tot en met 27, kan de aanbestedende dienst verlangen dat de aannemer de overgelegde getuigschriften en bescheiden aanvult of nader toelicht.”

10 Artikel 29 van deze richtlijn luidde:

431

„1. De lidstaten waar officiële lijsten van erkende aannemers bestaan, dienen deze lijsten aan te passen aan […] artikel 24, sub a tot en met d en sub g, en aan de artikelen 25, 26 en 27.

2. De op een officiële lijst ingeschreven aannemers kunnen bij elke aanbesteding een door de bevoegde autoriteit afgegeven bewijs van inschrijving aan de aanbestedende dienst overleggen. Op dit bewijs worden de referenties vermeld op grond waarvan de inschrijving op de lijst mogelijk was, alsmede de classificatie welke deze lijst behelst.

3. De door de bevoegde autoriteiten bevestigde inschrijving op een officiële lijst vormt ten aanzien van de aanbestedende diensten van de andere lidstaten slechts een vermoeden van geschiktheid voor de werken die met de classificatie van de aannemer overeenkomen in de zin van artikel 24, sub a tot en met d en sub g, artikel 25, artikel 26, sub b en c, en artikel 27, sub b en d.

De gegevens welke uit de inschrijving op een officiële lijst kunnen worden afgeleid, kunnen niet ter discussie worden gesteld. Niettemin kan met betrekking tot de betaling van de bijdragen aan de sociale verzekering, van elke ingeschreven aannemer bij elke aanbesteding een aanvullende verklaring worden verlangd.

De voorgaande bepalingen worden door de aanbestedende diensten van de andere lidstaten alleen toegepast op aannemers die zijn gevestigd in het land waar de officiële lijst is opgesteld.

4. Voor de inschrijving van aannemers uit andere lidstaten op een officiële lijst kunnen geen andere bewijzen en verklaringen worden verlangd dan van nationale aannemers en in geen geval andere dan die welke in de artikelen 24 tot en met 27 zijn vermeld.

5. De lidstaten waar officiële lijsten bestaan, delen aan de andere lidstaten het adres van de instantie mede waaraan verzoeken tot inschrijving kunnen worden gericht.”

Nationale regeling 11 De opdracht in het hoofdgeding viel met name onder het koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten (Belgisch Staatsblad van 26 juli 1977, blz. 9539). Artikel 15 van dat koninklijk besluit, dat deel uitmaakte van afdeling 2, „Opmaken van de inschrijving”, bepaalde: „[…] § 3 De Belgische inschrijver die personeel tewerkstelt dat onderworpen is aan de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de sociale zekerheid der arbeiders, moet, opdat zijn inschrijving als regelmatig kan worden beschouwd, er een attest van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid bijvoegen of dit vóór de opening van de inschrijvingen aan het bestuur doen toekomen, waaruit blijkt dat hij voldaan heeft aan de voorschriften inzake bijdragen voor de sociale zekerheid en de bestaanszekerheid. […] § 4 De inschrijver van vreemde nationaliteit moet, opdat zijn inschrijving als regelmatig kan worden beschouwd, er bijvoegen of vóór de opening van de inschrijvingen aan het bestuur doen toekomen:

432

a) een attest uitgereikt door de bevoegde overheid waaruit blijkt dat hij voldaan heeft aan zijn verplichtingen ten aanzien van de betaling van bijdragen voor de sociale zekerheid, overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is […] […] § 7 De inschrijver moet, opdat zijn inschrijving als regelmatig kan worden beschouwd, als aannemer geregistreerd zijn overeenkomstig artikel 299 bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen en artikel 30 bis van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders.”

12 De nadere bepalingen betreffende deze registratieplicht zijn neergelegd in het koninklijk besluit van 5 oktober 1978 (Belgisch Staatsblad van 7 oktober 1978, blz.

11707; hierna: „koninklijk besluit van 1978”).

13 Artikel 2, § 1, van het koninklijk besluit van 1978, dat deel uitmaakt van de eerste afdeling, „Voorwaarden waaraan moet worden voldaan om als aannemer geregistreerd te kunnen worden”, [van hoofdstuk II], bepaalt: „De registratie als aannemer […] wordt slechts verleend aan aannemers die voldoen aan de navolgende voorwaarden: […]

2° voor een in artikel 1 bedoelde werkzaamheid ingeschreven zijn in het handelsregister of in het beroepsregister volgens de eisen van de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd; […]

7° indien het gaat om een vennootschap, onder (de bestuurders), zaakvoerders of personen die bevoegd zijn om de vennootschap te verbinden, geen personen tellen aan wie het uitoefenen van dergelijke functies verboden is krachtens het in 6° genoemd koninklijk besluit nr. 22 van 24 oktober 1934; […]

10° tijdens de periode van vijf jaar voorafgaand aan de aanvraag tot registratie, niet herhaaldelijk of op ernstige wijze in overtreding zijn geweest op het stuk van de fiscale verplichtingen […]; 11° op het ogenblik van de aanvraag tot registratie geen achterstallige bedragen verschuldigd zijn als belastingen, als bijdragen te innen door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of als bijdragen te innen door of voor rekening van de Fondsen voor bestaanszekerheid; […]; 12° voldoende financiële, administratieve en technische middelen hebben om het naleven van fiscale en sociale verplichtingen te waarborgen.”

14 Volgens artikel 8 van het koninklijk besluit van 1978 moet een aanvraag om als aannemer geregistreerd te worden, worden ingediend bij de voorzitter van de zogenoemde „registratiecommissie” van de provincie waar de voornaamste bedrijfszetel

433

van de aanvrager is gevestigd. Aanvragers die niet in België zijn gevestigd, moeten hun aanvraag indienen bij de commissie van de provincie waar de bouwplaats is gelegen.

15 Artikel 10 van het koninklijk besluit van 1978 bepaalt: „§ 1 Bij de aanvraag dienen, op straffe van niet-ontvankelijkheid, de navolgende stukken te worden gevoegd: […]

3° door iedere aanvrager: een afschrift van de inschrijving in het beroepsregister volgens de eisen van de wetgeving van het land waar hij gevestigd is; […] […]

5° door de [buitenlandse] aanvrager: attesten afgeleverd door de bevoegde overheid van de lidstaat waar hij gevestigd is en waaruit blijkt dat hij in die lidstaat geen achterstallige belastingen of sociale bijdragen verschuldigd is. […] § 2 De in afdeling 4 hierna bedoelde registratiecommissie kan aan de aanvrager vragen dat hij andere stukken voorlegt of gegevens verstrekt waarvan zij meent dat ze nuttig kunnen zijn om te beoordelen of de in artikel 2, § 1, gestelde voorwaarden vervuld zijn. […]”

16 Artikel 16 van het koninklijk besluit van 1978, dat deel uitmaakt van afdeling 4, „De registratiecommissie”, [van hoofdstuk II] bepaalt: „§ 1 Iedere registratiecommissie bestaat uit negen leden volgens de hierna vermelde modaliteiten door Ons benoemd: 1° drie leden-ambtenaren worden benoemd respectievelijk op voorstel van: a) de Minister van Sociale Zaken; b) de Minister van Financiën; c) de Minister van Tewerkstelling en Arbeid; 2° drie leden worden op voorstel van de representatieve werkgeversorganisaties uit het bouwbedrijf benoemd; 3° drie leden worden op voorstel van de representatieve werknemersorganisaties uit het bouwbedrijf benoemd. […] § 2 Iedere commissie wordt voorgezeten door een der in § 1, 1°, a en b, bedoelde ambtenaren, daartoe door Ons benoemd op voorstel van de twee aldaar genoemde ministers. […]”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 17 Op 18 september 1990 heeft de Regie der Gebouwen, een Belgische publiekrechtelijke rechtspersoon, samen met drie kredietinstellingen Berlaymont 2000 opgericht.

434

Berlaymont 2000 had als doel het Berlaymontgebouw te renoveren en het bestek, het programma en de begroting voor deze renovatie op te stellen. Dat gebouw was opgetrokken op een terrein dat de Belgische Staat in 1960 had verworven, en werd tot in 1991 door de diensten van de Commissie gebruikt. Nadat de renovatie in 2004 was beëindigd, nam de Commissie het weer in gebruik.

18 In 1994 kondigde Berlaymont 2000 de opdracht voor deze renovatie, met een waarde van ongeveer 1 400 000 000 BEF, aan. Voor deze opdracht werd een bijzonder bestek opgesteld en op 23 december 1994 een aankondiging van opdracht gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. In artikel 1. G. van het bijzondere bestek was bepaald: „Voor onder deze opdracht vallende werken moet de aannemer in België geregistreerd zijn”.

19 Op 16 februari 1995 publiceerde Berlaymont 2000 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een rectificatie, waarin aanvullende informatie werd verstrekt over de registratievoorwaarden waaraan inschrijvers moesten voldoen.

20 In die rectificatie werd het navolgende bepaald: „Voor de onder deze opdracht vallende werken moet de aannemer aantonen dat hij zijn verplichtingen ter zake van sociale zekerheid, belastingen en btw is nagekomen; dit bewijs moet uit een ‚registratie’ blijken.

Het verzoek tot registratie moet overeenkomstig het koninklijk besluit van 3 oktober 1978 worden gedaan.

Voor de regelmatigheid van de inschrijving (op het tijdstip waarop deze wordt ingediend) volstaat het dat bij de inschrijving een afschrift van het verzoek tot registratie wordt gevoegd. Een gunningsbesluit zal niet worden getroffen vóór de bevoegde instantie op het verzoek heeft beslist.”

21 Het bijzondere bestek werd bijgevolg aangepast en vermeldde aldus dat „[d]e inschrijver in zijn inschrijving op straffe van nietigheid [dient] te verklaren dat hij rekening heeft gehouden met rectificatie nr. 1”.

22 BPC en WIG richtten met het oog op deelneming aan de opdracht de joint venture BPC-WIG (hierna: „BPC-WIG”) op. Op 16 maart 1995 schreef BPC-WIG in op de betrokken opdracht. Bij deze inschrijving voegde WIG twee door de Duitse belastingadministratie en de Duitse socialezekerheidsadministratie afgegeven getuigschriften van 4 augustus 1994 en 3 februari 1995, waaruit bleek dat „de belastingadministratie geen bezwaar heeft tegen deelneming van WIG aan een overheidsopdracht” en „WIG alle socialezekerheidsbijdragen steeds op tijd heeft betaald”.

WIG en BPC-WIG hadden echter bij hun inschrijving geen bewijs van hun registratie of hun verzoek tot registratie gevoegd, hoewel dit in de Belgische regeling wel was voorgeschreven. Beide ondernemingen hebben pas na het verstrijken van de termijn voor inschrijving een verzoek tot registratie ingediend, namelijk BPC WIG op 28 april 1995 en WIG op 3 mei 1995, en de registratie vond pas plaats na de gunning van de opdracht, namelijk in juli 1995. BPC was als vennootschap naar Belgisch recht reeds geregistreerd in België.

23 Bij besluit van 20 juni 1995 gunde de raad van bestuur van Berlaymont 2000 de opdracht aan een andere joint venture.

435

24 BPC en WIG stelden bij de Raad van State beroep tot nietigverklaring van dit gunningsbesluit in. Bij arrest van 10 maart 1999 oordeelde de kamer van de Raad van State waarbij de zaak aanhangig was, na te hebben opgemerkt dat WIG, toen zij haar inschrijving indiende, niet was geregistreerd als aannemer overeenkomstig artikel 15, § 7, van het koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, dat verzoeksters op de datum van het besluit tot gunning van de opdracht niet als opdrachtnemer in aanmerking kwamen, en verwierp de kamer hun beroep.

25 Inmiddels hadden BPC en WIG op 18 juni 1996 bij de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel een beroep tot schadevergoeding wegens uitsluiting van de opdracht ingesteld.

Bij vonnis van 5 november 2002 verklaarde die rechtbank het beroep niet-ontvankelijk.

Bij verzoekschrift van 15 april 2003 stelden verzoeksters tegen dit vonnis hoger beroep in. Bij arrest van 14 maart 2007 bevestigde het Hof van Beroep te Brussel de in eerste aanleg gegeven beslissing.

26 De verwijzende rechter heeft in zijn beslissing de daartoe gevolgde redenering van het Hof van Beroep te Brussel uiteengezet. Hij wijst erop dat het Hof van Beroep te Brussel heeft vastgesteld dat verzoeksters de aanvragen tot registratie, die nochtans werden verlangd van WIG en BPC-WIG, niet bij hun inschrijving hadden gevoegd. De bijgevoegde sociale en fiscale attesten van de Duitse bevoegde autoriteiten gelden niet als registratie en houden verband met een andere verplichting tot overlegging van documenten waaraan moest worden voldaan om te kunnen worden geregistreerd.

Bijgevolg hebben verzoeksters een in de Belgische regeling voorgeschreven wezenlijke vormvoorwaarde niet vervuld, waardoor hun inschrijving absoluut nietig is, zodat zij automatisch en onmiddellijk van de aanbestedingsprocedure zijn uitgesloten.

27 Wat de extra verplichting tot registratie betreft, erkent het Hof van Beroep te Brussel dat artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 het ontbreken van registratie niet als grond voor uitsluiting van deelneming aan de opdracht vermeldt. Uit artikel 24, tweede alinea, van deze richtlijn blijkt tevens dat de aanbestedende dienst, indien hij van de aannemer het bewijs verlangt dat hij niet in de sub e en f van de eerste alinea genoemde omstandigheden verkeert, een door een bevoegde instantie van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschrift als voldoende bewijs aanvaardt. Het Hof van Beroep te Brussel is echter van oordeel dat uit andere bepalingen van richtlijn 93/37 kon worden afgeleid dat de op straffe van uitsluiting van de opdracht vereiste registratie niet verboden was.

28 Het Hof van Beroep te Brussel merkt op dat de registratieprocedure was bedoeld om het Belgische bestuur in staat te stellen zich ervan te vergewissen dat de aannemer beschikte over voldoende financiĂŤle, administratieve en technische middelen om de naleving van zijn fiscale en sociale verplichtingen te waarborgen. De getuigschriften van de Duitse autoriteiten volstaan dus niet om die waarborg te bieden. Daarbij wordt verwezen naar de artikelen 26, 27 en 29, lid 4, van richtlijn 93/37, die de aanbestedende dienst de mogelijkheid geven om van aannemers aanvullende bewijzen en verklaringen te verlangen. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde dan ook dat een verzoek om een prejudiciĂŤle beslissing van het Hof niet relevant is.

29 Nadat BPC en WIG in hoger beroep in het ongelijk werden gesteld, stelden zij op 28 september 2007 cassatie in bij het Hof van Cassatie.

436

30 Aangezien het Hof van Cassatie betwijfelt of de regeling in het hoofdgeding verenigbaar is met de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrije dienstenverkeer en met artikel 24 van richtlijn 93/37, heeft het de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Is de registratieplicht als voorwaarde om in België een overheidsopdracht toegewezen te kunnen krijgen, zoals die is opgelegd bij artikel 1. G. van het in het onderhavige geval toepasselijke bijzondere bestek, niet in strijd met het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede alinea, van richtlijn 93/37 […], wanneer zij aldus moet worden uitgelegd dat zij de aanbestedende dienst toestaat de buitenlandse inschrijver-aannemer die niet is geregistreerd maar gelijkwaardige getuigschriften van zijn nationale autoriteiten heeft overgelegd, van de opdracht uit te sluiten?

2) Is het niet in strijd met het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede alinea, van richtlijn 93/37 […], dat een Belgische aanbestedende dienst van buitenlandse inschrijvers kan verlangen dat zij de geldigheid van de hun door de belastingadministratie en de socialezekerheidsadministratie van hun staat afgegeven getuigschriften waarin wordt bevestigd dat zij aan hun fiscale en sociale verplichtingen hebben voldaan, door een Belgische instantie, te weten de commissie voor registratie van aannemers, laten onderzoeken?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing 31 De Commissie betwist de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing, omdat de verwijzende rechter in zijn beslissing alleen de in het arrest van het Hof van Beroep te Brussel gevolgde redenering herhaalt, het feitelijke en juridische kader van het hoofdgeding niet voldoende schetst en niet voldoende uiteenzet waarom hij om uitlegging van bepaalde unierechtelijke voorschriften verzoekt.

32 Dit betoog kan niet worden gevolgd.

33 Om te beginnen kan de verwijzende rechter immers niet worden verweten dat hij in zijn beslissing het arrest van het Hof van Beroep te Brussel waartegen bij hem cassatie is ingesteld, overneemt. De verwijzende rechter geeft daarmee uiting aan zijn twijfels over de verenigbaarheid van de conclusie in dat arrest met de relevante bepalingen van het Unierecht, te weten de verdragsbepalingen inzake het vrije dienstenverkeer en artikel 24 van richtlijn 93/37.

34 Zoals de advocaat-generaal in punt 33 van haar conclusie heeft opgemerkt, moet voorts worden vastgesteld dat in dat arrest voldoende duidelijk wordt wat de kern van het hoofdgeding is en in welk feitelijk en juridisch kader de gestelde vragen moeten worden geplaatst, waardoor de belanghebbende partijen, in de zin van artikel 23, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, overigens in staat waren nuttige opmerkingen te maken.

35 Ten slotte blijkt het verband tussen het geschetste kader van het hoofdgeding en de unierechtelijke voorschriften waarvan om uitlegging wordt verzocht, duidelijk uit het dossier en behoeft dit geen nadere toelichting.

36 Derhalve zijn de verstrekte gegevens voldoende om aan de in de vaste rechtspraak van het Hof gestelde eisen te voldoen (zie in die zin arrest van 8 september 2009, Liga

437

Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C-42/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en het Hof in staat te stellen een bruikbaar antwoord te geven aan de verwijzende rechter. Het verzoek om een prejudiciĂŤle beslissing is bijgevolg ontvankelijk.

Eerste vraag 37 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de algemene beginselen van het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten en artikel 24, tweede alinea, van richtlijn 93/37 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding waarbij een in een andere lidstaat gevestigde aannemer geregistreerd moet zijn in de lidstaat van de aanbestedende dienst om aldaar een opdracht toegewezen te kunnen krijgen, ofschoon hij de door de autoriteiten van zijn lidstaat van vestiging afgegeven getuigschriften heeft overgelegd waaruit met name blijkt dat deze aannemer in laatstgenoemde staat zijn verplichtingen ter zake van de betaling van socialezekerheidsbijdragen en belastingen is nagekomen.

38 Vooraf moet worden gepreciseerd dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde registratie niet valt onder artikel 25 noch onder artikel 29 van richtlijn 93/37.

39 Blijkens het aan het Hof overgelegde dossier heeft deze vereiste registratie immers tot doel na te gaan of aannemers professioneel geschikt zijn in de zin van artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 en, meer in het bijzonder, of zij hun socialezekerheidsbijdragen en belastingen hebben betaald.

40 Ten eerste moet worden opgemerkt dat uit het feit dat een in een andere lidstaat gevestigde aannemer door de bevoegde autoriteiten van die staat afgegeven getuigschriften heeft overgelegd, niet afdoende kan worden afgeleid dat hij zijn desbetreffende verplichtingen is nagekomen. Artikel 24, eerste alinea, sub e en f, van richtlijn 93/37 bepaalt namelijk dat de aannemer ook in de lidstaat van de aanbestedende dienst aan zijn sociale en fiscale verplichtingen moet hebben voldaan.

Verder is krachtens artikel 24, tweede alinea, tweede streepje, een afzonderlijke controle van de aannemer mogelijk in de lidstaat waar de betrokken overheidsopdracht wordt uitgevoerd, doordat daarin wordt verwezen naar door een bevoegde instantie van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschriften.

41 Denkbaar is immers dat een aannemer een economische activiteit in de lidstaat van de aanbestedende dienst uitoefende die daar tot fiscale en sociale schulden kon leiden.

Dergelijke schulden kunnen niet alleen het gevolg zijn van in het kader van de uitvoering van overheidsopdrachten verrichte economische activiteiten, maar ook van daarbuiten verrichte activiteiten. Ook wanneer de aannemer in de lidstaat van de aanbestedende dienst geen economische activiteiten heeft verricht, is het legitiem dat de autoriteiten van die staat zich daar zelf van willen kunnen vergewissen.

42 Een nationale regeling kan dan ook niet in strijd worden geacht met de Unievoorschriften op de enkele grond dat zij ook voor aannemers in een andere lidstaat dan die waar de overheidsopdracht plaatsvindt in een registratieplicht voorziet met het oog op een dergelijke controle.

43 Ten tweede moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 limitatief de uitsluitend op de professionele kwaliteiten van een aannemer betrekking hebbende gronden worden opgesomd waarmee

438

zijn uitsluiting van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd. Bovendien mogen de lidstaten, naast de in de genoemde bepaling uitdrukkelijk vermelde uitsluitingsgronden, ook uitsluitingsgronden vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen (zie in die zin arresten van 16 december 2008, Michaniki, C-213/07, Jurispr. blz. I-9999, punten 43, 44 en 47, en 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, Jurispr. blz. I-4219, punten 20 en 21).

44 Een registratieplicht als die in het hoofdgeding kan niet worden aangemerkt als een extra uitsluitingsgrond, naast de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden, indien zij is opgevat als een wijze van uitvoering van deze bepaling, waarmee uitsluitend wordt beoogd het bewijs te verifiëren dat de aannemer die wenst deel te nemen aan een overheidsopdracht, niet onder de uitsluitingsgronden valt, met name die ter zake van de betaling van socialezekerheidsbijdragen en belastingen.

45 In casu moet de aannemer met het oog op de betrokken registratie, die in de stukken van het dossier gewoonlijk „fiscale registratie” wordt genoemd, bij de daartoe bevoegde instantie een verzoek indienen, vergezeld van de getuigschriften als bedoeld in artikel 24, tweede alinea, van richtlijn 93/37 en voorgeschreven in de toepasselijke nationale regeling die in overeenkomstige uitsluitingsgronden voorziet.

46 Bijgevolg moet de in een andere lidstaat gevestigde aannemer aan deze instantie de door de autoriteiten van zijn lidstaat van vestiging afgegeven getuigschriften overleggen, die hij volgens de genoemde bepaling van richtlijn 93/37 normalerwijze moet verstrekken aan de betrokken aanbestedende dienst. Daarnaast moet een dergelijke aannemer, indien hij reeds een economische activiteit in de lidstaat van de aanbestedende dienst heeft verricht, de door de bevoegde autoriteiten van die staat afgegeven getuigschriften kunnen verstrekken, dan wel, bij gebreke van een dergelijke activiteit, in staat zijn deze omstandigheid te bevestigen. De betrokken instantie moet certificeren dat er geen uitsluitingsgronden zijn door het afgeven van een bewijs van registratie, dat vervolgens met het oog op deelneming aan de overheidsopdracht aan de aanbestedende dienst moet worden overgelegd.

47 Overeenkomstig artikel 24, tweede alinea, van richtlijn 93/37 aanvaardt de aanbestedende dienst, indien hij van de aannemer het bewijs verlangt dat hij niet in de sub e of f van deze bepaling genoemde omstandigheden verkeert, als voldoende bewijs een door een bevoegde instantie van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschrift.

48 Deze bepaling sluit niet uit dat de door de aannemer overgelegde getuigschriften vóór de opening van de inschrijvingen worden gecontroleerd of dat op algemene wijze wordt nagegaan of hij niet onder uitsluitingsgronden valt.

49 Dit onderzoek mag evenwel alleen betrekking hebben op de professionele geschiktheid van aannemers in de zin van artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37, met name wat de nakoming van hun sociale en fiscale verplichtingen betreft. Zoals de advocaat-generaal in punt 52 van haar conclusie heeft opgemerkt, mag het voorts de deelneming van de betrokken aannemer aan de aanbestedingsprocedure bemoeilijken noch vertragen, en evenmin buitensporige administratieve lasten meebrengen.

50 Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de registratieplicht in het hoofdgeding aan die criteria voldoet.

439

51 De verwijzende rechter moet in het bijzonder onderzoeken of de eisen die worden gesteld in artikel 2, § 1, punt 7, van het koninklijk besluit van 1978, volgens hetwelk van deelneming aan een overheidsopdracht is uitgesloten een vennootschap die onder haar bestuurders, zaakvoerders of personen die bevoegd zijn om haar te verbinden, personen telt aan wie het uitoefenen van dergelijke functies verboden is krachtens de nationale regelgeving, en artikel 2, § 1, punt 12, van het koninklijk besluit van 1978, volgens hetwelk de deelneming van een aannemer aan een aanbestedingsprocedure is uitgesloten wanneer hij niet „voldoende financiële, administratieve en technische middelen [heeft] om het naleven van fiscale en sociale verplichtingen te waarborgen”, waarover het dossier onvoldoende gegevens bevat om ze te beoordelen, verenigbaar zijn met artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37.

52 Uit het dossier blijkt evenwel dat in het hoofdgeding, voor toelating van de betrokken aannemers tot deelneming aan de litigieuze opdracht, tezamen met de inschrijving slechts een verzoek tot registratie aan de aanbestedende dienst moest worden overgelegd en de gunning niet vóór de afloop van de registratieprocedure kon worden verricht.

53 Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een nationale regeling waarbij de in een andere lidstaat gevestigde aannemer om een opdracht in de lidstaat van de aanbestedende dienst toegewezen te kunnen krijgen aldaar geregistreerd moet zijn als niet vallende onder de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 opgesomde uitsluitingsgronden, op voorwaarde dat een dergelijke verplichting de deelneming van de aannemer aan de betrokken overheidsopdracht belemmert noch vertraagt, en evenmin buitensporige administratieve lasten meebrengt, en dat zij uitsluitend ertoe strekt na te gaan of betrokkene professioneel geschikt is in de zin van deze bepaling.

Tweede vraag 54 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de algemene beginselen van het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten en artikel 24, tweede alinea, van richtlijn 93/37 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling die erin voorziet dat de door de fiscale en sociale autoriteiten van andere lidstaten afgegeven getuigschriften waaruit blijkt dat de aldaar gevestigde aannemers hun desbetreffende verplichtingen zijn nagekomen, worden gecontroleerd door een instantie als die in het hoofdgeding.

55 Benadrukt moet worden dat richtlijn 93/37 zich er in beginsel niet tegen verzet dat een andere instantie dan de aanbestedende dienst krachtens het nationale recht ermee is belast te controleren of er geen uitsluitingsgronden in de zin van artikel 24, eerste alinea, van deze richtlijn zijn.

56 Zoals de advocaat-generaal in punt 69 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan een dergelijk onderzoek vóór de opening van de inschrijvingen nuttig zijn voor het goede verloop van een overheidsopdracht. Aangezien de aanwezige technische kennis mogelijkerwijs ontoereikend is en bepaalde aanbestedende diensten, zoals een kleine gemeente of een organisatie met weinig personeel, over een beperkt organisatievermogen beschikken, kan het nuttig blijken de gecentraliseerde administratieve behandeling en controle van de bewijzen die betrekking hebben op de

440

professionele kwaliteiten van inschrijvers op overheidsopdrachten, op te dragen aan een gespecialiseerde instantie op nationaal of lokaal niveau.

57 In het reeds aangehaalde arrest Michaniki heeft het Hof reeds erkend dat een andere instantie dan de aanbestedende dienst onder nauwkeurig omschreven voorwaarden een beslissing kan nemen die leidt tot uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een aanbestedingsprocedure. In dit verband is het niet relevant dat de zaak die aanleiding gaf tot dat arrest geen betrekking had op een in richtlijn 93/37 vermelde uitsluitingsgrond, maar op een uitsluitingsgrond die was vastgesteld naast de uitsluitingsgronden van deze richtlijn en bedoeld was om te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen.

58 Ten slotte moet nog worden onderzocht of de samenstelling en de bevoegdheden van de instantie waaraan dit onderzoek op grond van de nationale regeling in het hoofdgeding is opgedragen, verenigbaar zijn met het doel te waarborgen dat het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten wordt geëerbiedigd.

59 Uit het dossier blijkt dat de voor registratie bevoegde instanties, „registratiecommissies” genaamd, overeenkomstig deze regeling op provinciaal niveau worden samengesteld en uit drie geledingen bestaan. Volgens artikel 16 van het koninklijk besluit van 1978 zijn zij samengesteld uit drie door de overheid benoemde ambtenaren, van wie één optreedt als voorzitter, en zes personen die paritair worden benoemd op voorstel van de representatieve werkgevers- en werknemersorganisaties uit het bouwbedrijf in de betrokken provincie.

60 Vastgesteld moet worden dat deze instantie grotendeels bestaat uit personen die particuliere belangen vertegenwoordigen, en dat nergens in het dossier staat dat hun medewerking binnen de instantie louter raadgevend is.

61 Een dergelijke instantie kan, gelet op haar samenstelling, niet worden aangemerkt als onpartijdig en neutraal. Deze grotendeels door vertegenwoordigers van particuliere belangen verleende medewerking kan hen er namelijk toe brengen andere marktdeelnemers de toegang tot de betrokken markt te ontzeggen. Doordat die marktdeelnemers verplicht zijn hun persoonlijke en professionele kwaliteiten te laten beoordelen door hun potentiële concurrenten, is er met betrekking tot deze instantie in elk geval sprake van een situatie van ongelijkheid op het vlak van de mededingingsvoorwaarden en ontbreken objectiviteit en onpartijdigheid, wat in strijd is met een stelsel van onvervalste mededinging, zoals dat waarin het Unierecht voorziet (zie naar analogie arresten van 1 juli 2008, MOTOE, C-49/07, Jurispr. blz. I-4863, punten 51 en 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 10 maart 2009, Hartlauer, C-169/07, Jurispr. blz. I-1721, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

62 De vraag van de verwijzende rechter lijkt voorts aan te geven dat de regeling in het hoofdgeding de registratiecommissie de bevoegdheid verleent om de geldigheid van de door de bevoegde autoriteit van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschriften te onderzoeken wat de nakoming van de sociale en fiscale verplichtingen van aannemers betreft.

63 Het koninklijk besluit van 1978 bevat geen bepaling waarin een dergelijke bevoegdheid uitdrukkelijk aan de registratiecommissie wordt verleend. Evenmin wordt de omvang van die bevoegdheid vermeld in het verzoek van de verwijzende rechter. Mocht daarbij sprake zijn van een inhoudelijke toetsing van de voorwaarden waaronder de

441

getuigschriften door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten worden afgegeven, dan is dat kennelijk onverenigbaar met artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37, waarin niet in een dergelijke uitsluitingsgrond is voorzien, en met de tweede alinea, tweede streepje, van dit artikel, waaruit ondubbelzinnig blijkt dat deze getuigschriften als voldoende bewijs moeten worden aanvaard dat de aannemers hun sociale en fiscale verplichtingen zijn nagekomen. Bovendien zou een op een inhoudelijke toetsing van die getuigschriften gebaseerde uitsluitingsgrond niet gerechtvaardigd zijn op grond van het oordeel van het Hof in het reeds aangehaalde arrest Michaniki.

64 Zoals de advocaat-generaal in de punten 82 tot en met 84 van haar conclusie heeft benadrukt, heeft de met het onderzoek van die getuigschriften belaste instantie dan ook geen beoordelingsmarge met betrekking tot de inhoud daarvan en mag zij alleen formele aspecten marginaal toetsen. Onderzocht mag dus alleen worden of de getuigschriften echt zijn, of zij van voldoende recente datum zijn en of de instantie die ze heeft afgegeven, niet kennelijk onbevoegd was.

65 Het staat aan de verwijzende rechter om de situatie van verzoeksters in het hoofdgeding te beoordelen in het licht van de hiervoor uiteengezette uitleggingsgegevens. De samenstelling van de registratiecommissie en de omvang van het door de registratiecommissie verrichte onderzoek lijken echter op die situatie geen invloed te hebben gehad, nu verzoeksters blijkens het dossier hun registratie probleemloos hebben verkregen. Zij mochten niet deelnemen aan de opdracht in het hoofdgeding omdat hun respectieve verzoeken tot registratie te laat waren ingediend, namelijk na het verstrijken van de termijn voor inschrijving. De registratieplicht wordt daarbij niet geacht op zich in strijd te zijn met het Unierecht.

66 Gelet op het voorgaande dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan het onderzoek van de aan een aannemer van een andere lidstaat door de fiscale en sociale autoriteiten van die lidstaat afgegeven getuigschriften, aan een andere instantie dan de aanbestedende dienst wordt opgedragen wanneer: – die instantie grotendeels bestaat uit personen die worden benoemd door de werkgevers- en werknemersorganisaties uit het bouwbedrijf in de provincie waar de betrokken overheidsopdracht wordt uitgevoerd, en – die bevoegdheid zich uitstrekt tot een inhoudelijke toetsing van de geldigheid van deze getuigschriften.

Kosten 67 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen.

De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een nationale regeling waarbij de in een andere lidstaat gevestigde aannemer om een opdracht in de lidstaat van de aanbestedende dienst toegewezen te kunnen krijgen aldaar geregistreerd moet zijn als niet vallende onder de

442

uitsluitingsgronden die zijn opgesomd in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, op voorwaarde dat een dergelijke verplichting de deelneming van de aannemer aan de betrokken overheidsopdracht belemmert noch vertraagt, en evenmin buitensporige administratieve lasten meebrengt, en dat zij uitsluitend ertoe strekt na te gaan of betrokkene professioneel geschikt is in de zin van deze bepaling.

2) Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan het onderzoek van de aan een aannemer van een andere lidstaat door de fiscale en sociale autoriteiten van die lidstaat afgegeven getuigschriften, aan een andere instantie dan de aanbestedende dienst wordt opgedragen wanneer: – die instantie grotendeels bestaat uit personen die worden benoemd door de werkgevers- en werknemersorganisaties uit het bouwbedrijf in de provincie waar de betrokken overheidsopdracht wordt uitgevoerd, en – die bevoegdheid zich uitstrekt tot een inhoudelijke toetsing van de geldigheid van deze getuigschriften. ondertekeningen

443

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 29 maart 2012 (*) „Overheidsopdrachten – Richtlijn 2004/18/EG – Gunning van opdrachten – Niet-openbare aanbesteding – Beoordeling van inschrijving – Verzoeken van aanbestedende dienst om nadere toelichting bij inschrijving – Voorwaarden” In zaak C-599/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slowakije) bij beslissing van 9 november 2010, ingekomen bij het Hof op 17 december 2010, in de procedure SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s., TESLA Stropkov a.s., Autostrade per l’Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA tegen Úrad pre verejné obstarávanie, in tegenwoordigheid van: Národná dial’ničná spoločnost’ a.s., wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: J.-C. Bonichot (rapporteur), kamerpresident, A. Prechal, K. Schiemann, C. Toader en E. Jarašiūnas, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 december 2011, gelet op de opmerkingen van: – SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s. en TESLA Stropkov a.s., vertegenwoordigd door R. Gorej, L. Vojčík en O. Gajdošech, avocats,

444

– Autostrade per l’Italia SpA, EFKON AG en Stalexport Autostrady SA, vertegenwoordigd door L. Poloma en G. M. Roberti, avocats, – het Úrad pre verejné obstarávanie, vertegenwoordigd door B. Šimorová als gemachtigde, – Národná diaľničná spoločnosť a.s., vertegenwoordigd door D. Nemčíková en J. Čorba, advokát, – de Slowaakse regering, vertegenwoordigd door B. Ricziová als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en A. Tokár als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 2, 51 en 55 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van gedingen tussen het Úrad pre verejné obstarávanie (Bureau voor openbare aanbestedingen; hierna: „Úrad”) en ondernemingen die door Národná diaľničná spoločnosť a.s. (hierna: „NDS”), een handelsmaatschappij die voor 100 % in handen is van de Slowaakse Staat, zijn uitgesloten van een in de loop van het jaar 2007 uitgeschreven aanbestedingsprocedure, met het oog op de verrichting van diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde wegen.

Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie 3 Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt: „Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

4 Artikel 51 van deze richtlijn, dat tot afdeling 2, met het opschrift „Kwalitatieve selectiecriteria”, van titel II, hoofdstuk VII behoort, bepaalt: „De aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten.”

5 Artikel 55 van de bedoelde richtlijn, in afdeling 3, met het opschrift „Gunning van de opdracht”, luidt: „1. Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst,

445

voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving.

Deze preciseringen kunnen met name verband houden met: a) de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening; b) de gekozen technische oplossingen en/of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan profiteren; c) de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver; d) de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd; e) de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

2. De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen. [...]”

Nationaal recht 6 Artikel 42, getiteld „Proces van beoordeling van de inschrijvingen”, van wet nr.

25/2006 inzake openbare aanbestedingen, in de op het hoofdgeding van toepassing zijnde versie, bepaalt volgens de verwijzende rechter: „1) De procedure van evaluatie van de inschrijvingen door het comité vindt plaats achter gesloten deuren. Het comité houdt er bij de beoordeling van de inschrijvingen rekening mee of is voldaan aan de door de aanbestedende dienst of entiteit opgestelde vereisten met betrekking tot het voorwerp van de aanbesteding, en sluit de inschrijvingen uit die niet voldoen aan de genoemde vereisten die zijn voorzien in de aankondiging van de openbare aanbesteding of in de aankondiging die voor de uitnodiging tot inschrijving is gebruikt en in het bestek. [...]

Bij de evaluatie van de inschrijvingen die varianten bevatten, handelt het comité volgens artikel 37, lid 3.

2) Het comité kan de inschrijvers schriftelijk verzoeken hun inschrijving nader toe te lichten. Het kan de inschrijver evenwel niet verzoeken of in de gelegenheid stellen om de inschrijving in die zin te wijzigen dat de inschrijving wordt bevoordeeld.

3) Wanneer de inschrijving een abnormaal lage prijs voorstelt, verzoekt het comité de inschrijvers schriftelijk hun prijsvoorstel toe te lichten. Dit verzoek dient erop gericht te zijn om de preciseringen over de samenstelling van de inschrijving te verkrijgen die het comité opportuun acht, meer bepaald: a) de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;

446

b) de technische oplossing of de bijzonder gunstige voorwaarden waarover de inschrijver zal kunnen beschikken bij de levering van goederen, de uitvoering van werken of de verlening van diensten; c) de originaliteit van de producten, de constructiewerken of de diensten aangeboden door de inschrijver; d) de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de goederen worden geleverd, de constructiewerken worden uitgevoerd en de diensten worden verleend; e) de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

4) Het comité houdt rekening met de toelichtingen bij de inschrijving of bij de abnormaal lage prijs en met de argumenten die door de inschrijver zijn aangevoerd. Het comité wijst de inschrijving af wanneer: a) de inschrijver niet binnen drie werkdagen vanaf de ontvangst van het verzoek om toelichtingen, of binnen een langere door het comité vastgestelde termijn, schriftelijk toelichtingen heeft ingediend, of b) de gegeven toelichtingen niet overeenstemmen met de vereisten van lid 2 of lid 3. [...]

7) Het comité evalueert de inschrijvingen die niet zijn uitgesloten aan de hand van de criteria die zijn vastgesteld in de aankondiging van de openbare aanbesteding, in de aankondiging die voor de uitnodiging tot inschrijving is gebruikt of in het bestek, en op grond van de regels die ter toepassing daarvan zijn vastgesteld in het bestek. Deze mogen niet-discriminerend zijn en moeten een eerlijke mededinging bevorderen. [...]”

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen 7 Bij aankondiging gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 27 september 2007 heeft NDS een niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het sluiten van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht, met een geraamde waarde van meer dan 600 miljoen EUR, voor de verrichting van diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde wegen.

8 In de loop van deze procedure heeft NDS aan twee groepen van ondernemingen, die onder de gegadigden waren, verzoeken tot nadere toelichting bij hun inschrijving gericht.

Het betrof, enerzijds, SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s. en TESLA Stropkov a.s. (hierna: „SAG ELV e.a.”) en, anderzijds, Autostrade per l’Italia SpA, EFKON AG en Stalexport Autostrady SA (hierna: „Slovakpass”). Naast vragen betreffende de technische aspecten van elk van de inschrijvingen, werden deze twee groepen verzocht om nadere toelichtingen bij de abnormaal lage prijzen die zij hadden voorgesteld. Deze vragen werden beantwoord.

9 Nadien werden SAG ELV e.a. en Slovakpass bij beslissingen van 29 april 2008 uitgesloten van de procedure.

447

10 Deze beslissingen werden aangevochten bij NDS, die ze bevestigd heeft, en vervolgens bij de bevoegde administratieve beroepsinstantie, het Úrad, die de bij hem aanhangig gemaakte beroepen op 2 juli 2008 heeft verworpen.

11 Het Úrad was van oordeel dat hoewel één van de argumenten waarop NDS zich beriep om de uitsluiting van de twee betrokken groepen van de aanbestedingsprocedure te rechtvaardigen, te weten het ontbreken van attesten voor nog niet gehomologeerde installaties, ongegrond was, de twee andere aangevoerde argumenten daarentegen wel een rechtvaardiging voor deze uitsluiting vormden. Ten eerste hadden deze twee groepen niet genoegzaam geantwoord op het verzoek om toelichting bij de abnormaal lage prijzen van hun inschrijvingen. Ten tweede voldeden deze inschrijvingen niet aan bepaalde in het bestek vastgelegde voorwaarden, te weten, wat SAG ELV e.a. betreft, die in punt 1.20 van artikel 11.1. hiervan, dat in wezen de verplichting bevat om de parameters voor de berekening van de tolgelden te bepalen op basis van verschillende factoren, afhankelijk van de seizoenen, de dagen van de week of het uur van de dag, en, wat Slovakpass betreft, de voorwaarden vermeld in punt T 1.5. van artikel 12 van het bestek, dat de verplichting bevat om te voorzien in een noodaggregaat uitgerust met een dieselmotor.

12 SAG ELV e.a. en Slovakpass hebben beroep ingesteld tegen deze beslissingen bij de Krajský súd Bratislava (regionaal gerechtshof te Bratislava). Bij arrest van 6 mei 2009 verwierp deze instantie het beroep van SAG ELV e.a. Bij arrest van 13 oktober 2009 heeft hij tevens de door hem gevoegde beroepen van Slovakpass verworpen die strekten, enerzijds, tot de nietigverklaring van de beslissing van het Úrad van 2 juli 2008 en, anderzijds, tot de nietigverklaring van de beslissing waarin NDS de gegrondheid van zijn maatregel tot instelling van het comité voor de evaluatie van de inschrijvingen bevestigde, welke maatregel bovendien door Slovakpass werd betwist.

13 Tegen deze arresten is cassatieberoep ingesteld bij de Najvyšší súd Slovenskej republiky (hooggerechtshof van de Slowaakse Republiek). Rekening houdend met de door SAG ELV e.a. en Slovakpass aangedragen argumenten en met de door de Europese Commissie aangevoerde redenen in de niet-nakomingsprocedure tegen de Slowaakse Republiek vanwege onregelmatigheden in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure, brengt de verwijzende rechter twijfels tot uiting over de vraag of de betrokken beslissingen van NDS de beginselen van het Unierecht van nondiscriminatie en transparantie bij het plaatsen van overheidsopdrachten naleven. In het bijzonder vraagt hij zich af of deze beginselen zich ertegen verzetten dat de aanbestedende dienst een inschrijving kan afwijzen op grond van de niet-naleving van het bestek, zonder de gegadigde vooraf te hebben verzocht om nadere toelichting te geven over dit tekortschieten, of op grond van de abnormaal lage prijs van de inschrijving, zonder de gegadigde hierover voldoende duidelijke vragen te hebben gesteld.

14 In deze omstandigheden heeft de Najvyšší súd Slovenskej republiky de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Moet artikel 51 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing was, de beginselen van non-discriminatie en transparantie bij de plaatsing van overheidsopdrachten in aanmerking genomen, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst de verplichting heeft om nadere toelichtingen met betrekking tot de inschrijving te verzoeken, zulks ter eerbiediging van het subjectieve

448

procedurele recht van eenieder om in de gelegenheid te worden gesteld om de krachtens de artikelen 45 tot en met 50 van genoemde richtlijn overgelegde verklaringen en bescheiden aan te vullen of nader toe te lichten, in omstandigheden waarin een geschil over of een verkeerde opvatting van de inschrijving van de deelnemer kan leiden tot zijn uitsluiting van de aanbesteding?

2) Moet artikel 51 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing was, de beginselen van non-discriminatie en het transparantie bij de plaatsing van overheidsopdrachten in aanmerking genomen, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst geen verplichting heeft om nadere toelichtingen met betrekking tot een inschrijving te vragen wanneer deze dienst over het bewijs beschikt dat niet aan de vereisten ten aanzien van het voorwerp van de aanbesteding is voldaan?

3) Is een nationale wettelijke bepaling krachtens welke het comité voor de evaluatie van de inschrijving bevoegd, maar niet verplicht is, de inschrijvers schriftelijk te verzoeken om nadere toelichtingen bij de inschrijving, verenigbaar met de artikelen 51 en 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing was?

Is het met artikel 55 van richtlijn 2004/18 [...] verenigbaar dat een aanbestedende dienst in de door hem te volgen procedure niet verplicht is om de inschrijver om nadere toelichtingen met betrekking tot een abnormaal lage prijs te verzoeken, en hebben verzoekers, gelet op de bewoordingen van het verzoek dat de aanbestedende dienst met betrekking tot de abnormaal lage prijs aan hen heeft gericht, afdoende gelegenheid gehad om de hoofdbestanddelen van de ingediende inschrijving toe te lichten?”

Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen 15 Volgens vaste rechtspraak rust er een vermoeden van relevantie op de vragen betreffende de uitlegging van Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name arrest van 22 juni 2010, Melki en Abdeli, C-188/10 en C-189/10, Jurispr. blz. I-5667, punt 27 en daar aangehaalde rechtspraak).

16 In het licht van deze beginselen heeft de Slowaakse regering zich in haar schriftelijke opmerkingen beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing, in de eerste plaats vanwege het feit dat er in het door SAG ELV e.a. voor de verwijzende rechter gebrachte geding geen grief betreffende de nadere toelichting bij de inschrijving van de gegadigden bij de aanbesteding is aangevoerd.

17 Vaststaat evenwel dat het Hof werd geadieerd middels één enkel verzoek om een prejudiciële beslissing, dat de verwijzende rechter heeft ingediend naar aanleiding van twee gedingen die gelijktijdig bij hem aanhangig zijn gemaakt en die zijn gevoegd.

Bijgevolg kan de door de Slowaakse regering ingeroepen omstandigheid wat het beroep van SAG ELV e.a. betreft, in ieder geval enkel van invloed zijn op de ontvankelijkheid van dit verzoek indien wordt vastgesteld dat in het andere hoofdgeding evenmin geen enkele

449

grief betreffende de nadere toelichting bij de inschrijving van de gegadigden bij de aanbesteding is geformuleerd. Aangezien een dergelijke situatie niet is vastgesteld of zelfs maar is aangevoerd, dient de eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen.

18 In de tweede plaats betoogt de Slowaakse regering dat het deel van de derde prejudiciële vraag dat het door de aanbestedende dienst geformuleerde verzoek om nadere toelichting bij de abnormaal lage inschrijving betreft, geen verband houdt met het door Slovakpass ingeleide geding, waarin de beoordeling van de rechter in eerste aanleg werd betwist voor de appelrechter.

19 Hoewel de Slowaakse regering in dit opzicht stelt dat, volgens het nationale procedurerecht, de verwijzende rechter geen ander middel mocht onderzoeken dan dat wat voor hem was aangedragen, impliceert een dergelijke grief, die dus op een nationale regel steunt, nog niet dat de gestelde vraag kennelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van de hoofdgedingen.

20 Ten slotte staat vast dat in de hoofdgedingen de gegadigden werden uitgesloten ten gevolge van de evaluatie door de aanbestedende dienst van de antwoorden op de verzoeken om nadere toelichting bij de inschrijvingen die deze gegadigden hadden ingediend. In deze omstandigheden lijken de vragen van de verwijzende rechter die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder dergelijke vragen moeten of mogen worden gesteld in het licht van de vereisten van het Unierecht niet kennelijk geen verband te houden met een reëel geschil of met het voorwerp van de betrokken gedingen.

21 Het Hof dient derhalve uitspraak te doen.

Beantwoording van de prejudiciële vragen Opmerkingen vooraf 22 Zoals de Slowaakse regering en de Commissie hebben gesteld, dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 tot de bepalingen behoort die staan in afdeling 2 van deze richtlijn betreffende de kwalitatieve selectiecriteria van de gegadigden of inschrijvers. De bepalingen van dit artikel hebben dus geen invloed op de beoordeling die het Hof dient te maken om op de gestelde vragen te antwoorden die, gelet op de omstandigheden van de hoofdgedingen, enkel verband houden met de fase van een niet-openbare aanbesteding waarin het, na de selectie van de gegadigden die een inschrijving mogen indienen, aan de aanbestedende dienst staat om die inschrijvingen te evalueren. Het Hof hoeft zich dus niet uit te spreken over de uitlegging van artikel 51 van richtlijn 2004/18.

23 In de tweede plaats ontslaat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst in het onderhavige geval een comité heeft opgericht dat is belast met het in zijn naam evalueren van de inschrijvingen van de gegadigden, deze dienst niet van zijn verantwoordelijkheid om de vereisten van het Unierecht op het vlak van openbare aanbestedingen na te leven. Hoewel de verwijzende rechter zich afvraagt of een bepaling van nationaal recht volgens welke het voor de evaluatie van de inschrijvingen opgerichte comité de deelnemers enkel schriftelijk kan verzoeken om nadere toelichtingen te geven bij hun inschrijving, verenigbaar is met het Unierecht, dient deze vraag te worden

450

begrepen als een algemene vraag, alsof de aanbestedende dienst zelf in deze situatie verkeerde.

24 In deze omstandigheden dient het Hof de hem gestelde vragen, in hun geheel genomen, aldus te begrijpen dat daarmee wordt gevraagd in hoeverre de aanbestedende diensten, wanneer zij in het kader van een niet-openbare aanbesteding van mening zijn dat de inschrijving van een gegadigde abnormaal laag of onnauwkeurig is of niet overeenstemt met de technische specificaties van het bestek, de betrokken gegadigde om nadere toelichtingen kunnen of moeten vragen, rekening houdend met de bepalingen van de artikelen 2 en 55 van richtlijn 2004/18.

25 Wat artikel 2 van richtlijn 2004/18 betreft, zij eraan herinnerd dat één van de hoofddoelen van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten het garanderen van het vrij verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten is. Teneinde dit tweeledige doel te bereiken, past het Unierecht met name het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers of gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie toe (zie in die zin arrest van 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punten 31 en 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De transparantieverplichting heeft in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801, punt 111). Artikel 2 van richtlijn 2004/18 vereist dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten dezelfde beginselen en verplichtingen in acht nemen.

26 De aan het Hof voorgelegde vragen dienen in het licht van deze overwegingen te worden beantwoord, door achtereenvolgens de situaties te onderzoeken waarin de aanbestedende dienst meent dat de inschrijving abnormaal laag is, en die waarin hij meent dat de inschrijving onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek is.

Abnormaal lage inschrijving 27 Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 55 van richtlijn 2004/18, wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, „schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving [verzoekt]”.

28 Uit deze bepalingen, die in dwingende bewoordingen zijn geformuleerd, volgt duidelijk dat de Uniewetgever de aanbestedende dienst heeft willen verplichten om de samenstelling van abnormaal lage inschrijvingen te onderzoeken door hem in dat opzicht te verplichten de gegadigden te verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat deze inschrijvingen serieus zijn (zie in die zin arrest van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punten 46-49).

29 Het bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de procedure van het onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste van richtlijn 2004/18, om willekeurig optreden van de aanbestedende dienst te voorkomen en een gezonde mededinging tussen de

451

ondernemingen te garanderen (zie in die zin arrest Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punt 57).

30 In dit opzicht dient enerzijds in herinnering te worden gebracht dat de lijst in artikel 55, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 weliswaar niet uitputtend is, doch evenmin louter indicatief is, zodat het de aanbestedende diensten niet vrijstaat om te bepalen welke relevante aspecten in overweging moeten worden genomen alvorens een abnormaal laag lijkend bod uit te sluiten (arrest van 23 april 2009, Commissie/BelgiĂŤ, C-292/07, punt 159).

31 Anderzijds heeft het nuttig effect van artikel 55, lid 1, van richtlijn 2004/18 tot gevolg dat het aan de aanbestedende dienst staat om de aan de betrokken gegadigden gerichte vraag duidelijk te formuleren teneinde hen in staat te stellen om ten volle en op nuttige wijze te rechtvaardigen dat hun inschrijvingen serieus zijn.

32 Evenwel staat het alleen aan de nationale rechter om, in het licht van de hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om toelichting de gegadigden in staat heeft gesteld om de samenstelling van hun inschrijving afdoende toe te lichten.

33 Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich overigens geenszins tegen een nationale bepaling als artikel 42 van wet nr. 25/2006, die in wezen bepaalt dat, wanneer een kandidaat een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel te preciseren, maar vereist integendeel dat een dergelijke bepaling in de nationale wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten is opgenomen (zie in deze zin arrest Commissie/BelgiĂŤ, reeds aangehaald, punt 161).

34 Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich dus, met name, tegen het standpunt van een aanbestedende dienst die, zoals de verwijzende rechter in zijn derde vraag schetst, zou beweren dat het niet aan hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.

Onnauwkeurige of niet met de technische specificaties van het bestek overeenstemmende inschrijving 35 In dit opzicht dient te worden vastgesteld dat richtlijn 2004/18, anders dan wat de abnormaal lage inschrijvingen betreft, geen bepaling bevat die uitdrukkelijk voorziet in het gevolg dat in het kader van een niet-openbare aanbestedingsprocedure moet worden gegeven aan de constatering van de aanbestedende dienst dat de inschrijving van een gegadigde onnauwkeurig is of niet in overeenstemming is met de technische specificaties van het bestek.

36 De niet-openbare aanbestedingsprocedure impliceert naar haar aard dat wanneer de selectie van de gegadigden heeft plaatsgevonden en hun inschrijving is ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de gegadigde. Het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting verzetten zich, in het kader van deze procedure, immers tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden.

37 Indien het een aanbestedende dienst wordt toegelaten een gegadigde om preciseringen te verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht, zou dit immers

452

een risico opleveren dat het zou lijken alsof de aanbestedende dienst, in geval de inschrijving van die gegadigde uiteindelijk zou worden gekozen, over deze inschrijving heimelijk heeft onderhandeld, ten nadele van de andere gegadigden, en in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.

38 Voor het overige blijkt noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de transparantieverplichting, dat de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen.

39 Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich er dus niet tegen dat in een nationale wettelijke regeling geen bepaling is opgenomen die de aanbestedende dienst verplicht om de gegadigden in een niet-openbare aanbestedingsprocedure te verzoeken om hun inschrijvingen toe te lichten in het licht van de technische specificaties van het bestek alvorens deze inschrijvingen af te wijzen op grond dat zij onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met deze specificaties.

40 Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiĂŤle fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.

41 In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.

42 Teneinde een nuttig antwoord te geven aan de verwijzende rechter, dient daaraan te worden toegevoegd dat het verzoek om nadere toelichting bij de inschrijving slechts zou mogen worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen (zie in die zin arrest Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punten 51 en 53).

43 Dit verzoek dient bovendien, bij het ontbreken van een objectief controleerbare reden die een in dit opzicht verschillende behandeling van de gegadigden kan rechtvaardigen, op vergelijkbare manier te worden gericht aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren, in het bijzonder wanneer de inschrijving hoe dan ook in het licht van andere aspecten moet worden afgewezen.

44 Voorts dient het bedoelde verzoek alle punten van de inschrijving te behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het

453

bestek, zonder dat de aanbestedende dienst de inschrijving kan afwijzen wegens onduidelijkheid van een aspect ervan waarop dit verzoek geen betrekking had.

45 Gelet op al het voorgaande dienen de vragen van de verwijzende rechter als volgt te worden beantwoord: – Artikel 55 van richtlijn 2004/18 moet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat de nationale wettelijke regeling een bepaling bevat als artikel 42, lid 3, van de Slowaakse wet nr. 25/2006 inzake overheidsopdrachten, die in wezen bepaalt dat, wanneer de gegadigde een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel nader toe te lichten. Het staat aan de nationale rechter om, in het licht van alle hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om nadere toelichting de betrokken gegadigde in staat heeft gesteld om zijn inschrijving afdoende toe te lichten.

– Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich tegen het standpunt van een aanbestedende dienst die van mening zou zijn dat het niet aan hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.

– Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich niet tegen een bepaling van nationaal recht, als artikel 42, lid 2, van de genoemde wet nr. 25/2006, volgens welke de aanbestedende dienst in wezen de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving nader toe te lichten zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.

In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid, dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om nadere toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.

Verzoek tot schorsing van de gevolgen van het arrest 46 De Slowaakse regering heeft het Hof verzocht om de gevolgen van het onderhavige arrest te beperken in de tijd, indien het de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde algemene beginselen aldus zou uitleggen dat hieruit een verplichting voor de aanbestedende dienst wordt afgeleid om de gegadigde in het kader van de evaluatie van de overeenstemming van een inschrijving met de in het bestek omschreven specificaties inzake het voorwerp van de opdracht, te verzoeken om zijn inschrijving toe te lichten.

47 De uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2004/18 in het onderhavige arrest leidt echter niet tot een dergelijke gevolgtrekking. Het verzoek van de Slowaakse regering is bijgevolg in ieder geval zonder voorwerp.

Kosten 48 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: Artikel 55 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen

454

van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat de nationale wettelijke regeling een bepaling bevat als artikel 42, lid 3, van de Slowaakse wet nr. 25/2006 inzake overheidsopdrachten, in de ten tijde van de feiten geldende versie, die in wezen bepaalt dat wanneer de gegadigde een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel nader toe te lichten. Het staat aan de nationale rechter om, in het licht van alle hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om nadere toelichting de betrokken gegadigde in staat heeft gesteld om zijn inschrijving afdoende toe te lichten.

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich tegen het standpunt van een aanbestedende dienst die van mening zou zijn dat het niet aan hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich niet tegen een bepaling van nationaal recht, als artikel 42, lid 2, van de genoemde wet nr. 25/2006, volgens welke de aanbestedende dienst in wezen de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving nader toe te lichten zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden. In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om nadere toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht. ondertekeningen

455

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 10 mei 2012 (*) „Niet-nakoming – Richtlijn 2004/18/EG – Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Overheidsopdracht voor levering, installatie en onderhoud van warmedrankautomaten, en levering van thee, koffie en andere ingrediënten – Artikel 23, leden 6 en 8 – Technische specificaties – Artikel 26 – Voorwaarden voor uitvoering van opdracht – Artikel 53, lid 1 – Criteria voor gunning van opdrachten – Economisch voordeligste aanbieding – Biologische producten en fairtradeproducten – Gebruik van keurmerken in kader van formulering van technische specificaties en gunningscriteria – Artikel 39, lid 2 – Begrip ‚nadere inlichtingen’ – Artikel 2 – Beginselen van plaatsen van overheidsopdrachten – Transparantiebeginsel – Artikelen 44, lid 2, en 48 – Controle van geschiktheid en selectie van deelnemers – Minimumeisen voor technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid – Eerbiediging van ‚criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen’” In zaak C-368/10, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU, ingesteld op 22 juli 2010, Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en F. Wilman als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verzoekster, tegen Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. Wissels en M. de Ree als gemachtigden, verweerder, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis en D. Šváby (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 oktober 2011, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 december 2011, het navolgende Arrest

456

1 Met haar beroep verzoekt de Europese Commissie het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden, doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008: – in de technische specificaties de keurmerken Max Havelaar en EKO, althans keurmerken met vergelijkbare of dezelfde uitgangspunten, heeft voorgeschreven; – ter toetsing van de bekwaamheid van de ondernemers criteria en bewijzen betreffende duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen heeft opgenomen; – bij het formuleren van de gunningscriteria een verwijzing naar het Max Havelaar- en/of het EKO-keurmerk, althans naar keurmerken met dezelfde uitgangspunten, heeft opgenomen, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens respectievelijk artikel 23, leden 6 en 8, en de artikelen 2, 44, lid 2, 48, leden 1 en 2, en 53, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114 en, rectificatie, PB 2004, L 351, blz. 44), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de Commissie van 4 december 2007 (PB L 317, blz. 34; hierna: „richtlijn 2004/18”).

I – Toepasselijke bepalingen 2 Richtlijn 2004/18 bevat onder meer de volgende overwegingen „(2) Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd. [...]

(5) Overeenkomstig artikel 6 van het [EG-Verdrag, waarmee artikel 11 VWEU overeenstemt] moeten de eisen inzake milieubescherming geïntegreerd worden in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Gemeenschap als bedoeld in artikel 3 van het [EG-Verdrag, waarmee in hoofdzaak de artikelen 3 VWEU tot en met 6 VWEU en artikel 8 VWEU overeenstemmen], in het bijzonder met het oog op het bevorderen van duurzame ontwikkeling. Deze richtlijn verduidelijkt derhalve hoe de aanbestedende diensten kunnen bijdragen tot de bescherming van het milieu en de

457

bevordering van duurzame ontwikkeling op een wijze die het mogelijk maakt voor hun opdrachten de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen. [...]

(29) De door de aanbestedende diensten opgestelde technische specificaties moeten de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging mogelijk maken; daartoe moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van de technische oplossingen tot uiting komt. Te dien einde moeten enerzijds de technische specificaties kunnen worden opgesteld in termen van prestaties en functionele eisen en moeten anderzijds, bij verwijzing naar de Europese – of bij ontstentenis daarvan naar de nationale – norm, op andere gelijkwaardige oplossingen gebaseerde inschrijvingen door de aanbestedende dienst in overweging worden genomen. Om de gelijkwaardigheid aan te tonen, moeten de inschrijvers elk bewijsmiddel kunnen gebruiken. Overheidsdiensten moeten iedere beslissing dat er geen sprake is van gelijkwaardigheid, kunnen motiveren.

Aanbestedende diensten die in de technische specificatie van een bepaalde opdracht milieueisen wensen op te nemen, kunnen de milieukenmerken, zoals een bepaalde productiemethode, en/of het milieueffect van specifieke productgroepen of -diensten voorschrijven. Zij kunnen, zonder dat daartoe een verplichting bestaat, de passende specificaties gebruiken die zijn omschreven in milieukeuren, zoals de Europese milieukeur, (pluri)nationale milieukeuren of een andere milieukeur indien de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld en aangenomen op grond van wetenschappelijke gegevens via een proces waaraan de betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties, kunnen deelnemen en indien de keur toegankelijk en beschikbaar is voor alle betrokken partijen. [...] De technische specificaties moeten duidelijk worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door de aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben. [...]

(33) De voorwaarden voor de uitvoering van een opdracht zijn verenigbaar met deze richtlijn voor zover zij niet rechtstreeks of onrechtstreeks discriminerend zijn en zij in de aankondiging van opdracht of in het bestek worden vermeld. Zij kunnen met name ten doel hebben de beroepsopleiding op de werkplek of de arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren personen te bevorderen, de werkloosheid te bestrijden of het milieu te beschermen. Als voorbeeld kan onder andere worden verwezen naar de verplichtingen om voor de uitvoering van de opdracht langdurig werklozen aan te werven of in opleidingsacties voor werklozen of jongeren te voorzien, om inhoudelijk de belangrijkste verdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) na te leven indien deze niet in het nationale recht zijn omgezet, en om een groter dan het bij de nationale wetgeving voorgeschreven aantal gehandicapten aan te werven. [...]

(39) De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers [...] alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden. Daartoe dienen niet-discriminerende criteria te worden aangegeven die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen. Uit dit oogpunt van transparantie dient de aanbestedende dienst gehouden te zijn vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de selectiecriteria aan te geven die hij voor de selectie zal hanteren, alsmede

458

het niveau van specifieke bekwaamheden dat hij eventueel van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure kunnen worden toegelaten. [...]

(46) De gunning van de opdracht dient te geschieden op basis van objectieve criteria waarbij het discriminatieverbod en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht worden genomen en de beoordeling van de inschrijvingen onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging wordt gewaarborgd. Derhalve mogen slechts twee gunningscriteria worden toegepast, namelijk het criterium van de ‚laagste prijs’ en het criterium van de ‚economisch voordeligste inschrijving’.

Teneinde de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling bij de gunning van opdrachten te waarborgen, moet worden voorzien in de door de jurisprudentie bevestigde verplichting om de nodige transparantie te garanderen teneinde iedere inschrijver de mogelijkheid te bieden redelijkerwijs kennis te nemen van de criteria en de nadere regelingen die zullen worden toegepast ter bepaling van de economisch voordeligste inschrijving. Daarom dienen de aanbestedende diensten tijdig de gunningscriteria en het relatieve gewicht van elk van deze criteria aan te geven zodat de ondernemers er bij de opstelling van hun inschrijving kennis van hebben. [...]

Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijskwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen.

Met het oog op het waarborgen van een gelijke behandeling moeten de gunningscriteria de mogelijkheid bieden de inschrijvingen te vergelijken en op een objectieve manier te beoordelen. Indien deze voorwaarden zijn vervuld, bieden economische en kwalitatieve gunningscriteria, bijvoorbeeld criteria betreffende de vervulling van milieueisen, de aanbestedende diensten de mogelijkheid om tegemoet te komen aan de in de specificaties voor de opdracht vermelde behoeften van het betrokken openbare lichaam.

Onder dezelfde voorwaarden kan een aanbestedende dienst criteria gebruiken die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de – in de specificaties voor de opdracht vermelde – behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, behoren.”

3 Volgens artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 zijn overheidsopdrachten voor leveringen andere overheidsopdrachten dan de overheidsopdrachten voor werken bedoeld sub b van dat lid, die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten, en wordt een overheidsopdracht die betrekking heeft op de levering van producten en in bijkomende orde op werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren, beschouwd als een overheidsopdracht voor leveringen. Ingevolge artikel 7 van de richtlijn is deze op een dergelijke opdracht van toepassing – behalve indien zij is geplaatst op het gebied van defensie of door een

459

aankoopcentrale – indien de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde gelijk is aan of groter dan 206 000 EUR wanneer zij wordt geplaatst door een niet in bijlage IV bij de richtlijn bedoelde aanbestedende dienst. Deze bijlage vermeldt niet de provincies wat het Koninkrijk der Nederlanden betreft.

4 Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt: „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

5 Punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18 definieert „technische specificatie” in geval van overheidsopdrachten voor leveringen als „een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product [...], zoals het niveau van kwaliteit, het niveau van milieuvriendelijkheid, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet [...] en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, gebruik, veiligheid of afmetingen van het product, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en -methoden, en overeenstemmingsbeoordelingsprocedures”.

6 Artikel 23 van deze richtlijn bevat de volgende bepalingen: „1. De technische specificaties zoals omschreven in punt 1 van bijlage VI maken deel uit van de aanbestedingsstukken [...].

2. De technische specificaties moeten de inschrijvers gelijke toegang bieden en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen.

3. [...] de technische specificaties [worden] als volgt aangegeven: [...] b) hetzij in termen van prestatie-eisen en functionele eisen; deze kunnen milieukenmerken bevatten. Zij moeten echter zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen; [...]

6. Aanbestedende diensten die milieukenmerken voorschrijven door verwijzing naar prestatie-eisen of functionele eisen, zoals bepaald in lid 3, sub b, kunnen gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties of, zo nodig, van gedeelten daarvan, zoals vastgesteld in Europese, (pluri)nationale milieukeuren of in een andere milieukeur, voor zover: – die geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van de leveringen of diensten waarop de opdracht betrekking heeft, – de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld op grond van wetenschappelijke gegevens,

460

– de milieukeuren zijn aangenomen via een proces waaraan alle betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties kunnen deelnemen, – en de keuren toegankelijk zijn voor alle betrokken partijen.

De aanbestedende diensten kunnen aangeven dat de van een milieukeur voorziene producten of diensten worden geacht te voldoen aan de technische specificaties van het bestek; zij dienen elk ander passend bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of een testverslag van een erkende organisatie. [...]

8. Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze, noch mogen deze een verwijzing bevatten naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding of verwijzing is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is door toepassing van de leden 3 en 4; deze vermelding of verwijzing moet vergezeld gaan van de woorden ‚of gelijkwaardig’.”

7 Artikel 26 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”

8 Artikel 39, lid 2, van deze richtlijn luidt: „Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken worden, mits tijdig aangevraagd, uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbestedende diensten of de bevoegde diensten verstrekt.”

9 Artikel 44 van richtlijn 2004/18 bepaalt onder het opschrift „Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de opdrachten”, in lid 1 dat de aanbestedende diensten, na de geschiktheid van de niet-uitgesloten inschrijvers te hebben gecontroleerd op basis van criteria betreffende onder meer technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid bedoeld in artikel 48 van de richtlijn, de opdrachten gunnen op grond van de in onder meer artikel 53 van dezelfde richtlijn genoemde criteria. Artikel 44, lid 2, van deze richtlijn bepaalt: „De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen.

461

De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. [...]”

10 Artikel 48 van richtlijn 2004/18, getiteld „Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”, bevat in lid 1 de volgende bepaling: „De technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid van de ondernemers worden beoordeeld en gecontroleerd overeenkomstig de leden 2 en 3.”

11 Volgens artikel 48, lid 2, kan de technische bekwaamheid van de ondernemer op een of meer van de in deze bepaling vermelde manieren worden aangetoond, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten.

Voor overheidsopdrachten voor leveringen vermelden de punten a-ii, b tot en met d, en j van deze bepaling de volgende mogelijkheden: – de overlegging van een lijst van de voornaamste leveringen die gedurende de afgelopen drie jaar zijn verricht; – opgave van de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die belast met de kwaliteitscontrole; – een beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier, van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek; – in het geval van complexe producten of wanneer deze bij wijze van uitzondering aan een bijzonder doel moeten beantwoorden, een controle door de aanbestedende dienst of in diens naam, die betrekking heeft op de productiecapaciteit van de leverancier en, zo nodig, op diens mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek en de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen; – wat de te leveren producten betreft, monsters, beschrijvingen of foto’s, of certificaten waarin wordt verklaard dat producten aan bepaalde specificaties of normen beantwoorden.

12 Artikel 48, lid 6, bepaalt dat de aanbestedende dienst in de aankondiging of in de uitnodiging tot indiening van een inschrijving aangeeft, welke van de in lid 2 genoemde referenties hij verlangt.

13 Artikel 53 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „Gunningscriteria 1. [D]e criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen [zijn]: a) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de

462

milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering; [...]”

II – Voorgeschiedenis van het geding A – De aankondiging 14 Op 16 augustus 2008 is in het Publicatieblad van de Europese Unie op verzoek van de Provincie Noord-Holland een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten met ingang van 1 januari 2009 (hierna: „aankondiging”) aangekondigd.

15 In punt 1.5 van afdeling II van die aankondiging was die opdracht omschreven als volgt: „De Provincie Noord-Holland heeft een contract voor het beheer van koffieautomaten. Dit contract loopt [1 januari] 2009 af. De Provincie wil door middel van een openbare Europese aanbestedingsprocedure met ingang van [1 januari] 2009 een nieuw contract afsluiten. Een belangrijk aspect is dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair trade wil gaan gebruiken in de koffieautomaten.”

16 Afdeling III, punt 1, van de aankondiging had betrekking op de voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht. Naast vermeldingen betreffende de zekerheidsstellingen en waarborgen, de financiële voorwaarden en betalingsvoorwaarden en de vereisten inzake de rechtsvorm voor een beroep op onderaannemers, bevatte punt 1.4 als antwoord op de vraag naar „Andere bijzondere voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht” de vermelding „neen”.

17 Punt 2.1 van afdeling IV van de aankondiging vermeldde als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding. Blijkens punt 3.4 van dezelfde afdeling moesten de offertes uiterlijk op 26 september 2008 om 12.00 uur worden ingediend.

B – De offerteaanvraag 18 In de aankondiging werd verwezen naar een bestek – aangeduid als „offerteaanvraag” – gedateerd 11 augustus 2008 (hierna: „offerteaanvraag”).

19 Onder het kopje „Achtergrond van de aanbesteding” werd in de eerste alinea van onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag punt 1.5 van afdeling II van de aankondiging weergegeven. De tweede alinea van die onderafdeling werd afgesloten als volgt: „De aanbiedingen zullen zowel op kwalitatieve en milieucriteria als op prijs worden beoordeeld.”

20 Onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag omschreef de inhoud van de opdracht in hoofdlijnen als volgt: „Provincie Noord-Holland geeft opdracht tot het leveren, installeren en onderhouden van (full-operational) halfautomaten voor de afgifte van warme en koude dranken, op basis van huur. Tevens geeft de Provincie Noord-Holland opdracht voor het leveren van ingrediënten [ten behoeve van] de automaten. Een en ander conform de eisen en wensen die in dit aanbestedingsdocument staan beschreven. [...] Belangrijke aspecten zijn duurzaamheid en functionaliteiten.”

463

21 Ingevolge onderafdeling 1.5 van de offerteaanvraag betrof de opdracht een overeenkomst met een looptijd van drie jaar met een mogelijke verlenging met één jaar.

22 Volgens onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag, betreffende de inschrijvingsvoorwaarden, was de indiening van alternatieven niet toegestaan.

Geïnteresseerden en inschrijvers werden geacht zelf onderzoek te doen naar alle relevante omstandigheden betreffende de opdracht, onder meer door het stellen van vragen in de ronde van de nota van inlichtingen.

23 Deze laatste was in onderafdeling 2.3, punt 5, van de offerteaanvraag omschreven als een document waarin waren opgenomen de vragen van geïnteresseerden en de antwoorden van de opdrachtgever, alsmede eventuele wijzigingen van de offerteaanvraag of de overige aanbestedingsdocumenten, en als onderdeel van de offerteaanvraag dat prevaleerde boven het overige deel van de offerteaanvraag en de bijlagen daarbij. In de punten 3 en 5 van voormelde onderafdeling werd nog gepreciseerd dat de nota van inlichtingen op de aanbestedingswebsite van de Provincie Noord-Holland zou worden geplaatst en dat iedere belanghebbende per e-mail bericht zou krijgen wanneer op die website vragen waren beantwoord.

24 Onderafdeling 4.4 van de offerteaanvraag betrof de „Geschiktheidseisen/minimumeisen”. De geschiktheidseisen waren in de inleiding van de offerteaanvraag omschreven als eisen waaraan een inschrijver moest voldoen om voor gunning in aanmerking te komen. Zij waren geformuleerd hetzij als uitsluitingsgronden, hetzij als minimumeisen.

25 De punten 1 tot en met 5 van die onderafdeling 4.4 waren respectievelijk gewijd aan de omzet, de afdekking van beroepsrisico’s, de ervaring van de inschrijver, de kwaliteitseisen en het klanttevredenheidsonderzoek.

26 Punt 4 van die onderafdeling 4.4, getiteld „Kwaliteitseisen”, bepaalde sub 2: „In het kader van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen eist Provincie Noord-Holland dat de leverancier voldoet aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen. Op welke wijze geeft u invulling aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen[?] Tevens dient aangegeven te worden op welke wijze de leverancier bijdraagt aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. [...]”

27 Dit vereiste werd in punt 6, laatste onderdeel, van bedoelde onderafdeling 4.4, waarin een overzicht van onder meer de „kwaliteitsnormen” werd gegeven, als volgt in herinnering gebracht: „11. duurzaam inkopen en [maatschappelijk verantwoord ondernemen: knock-out criterium]”.

28 Onder het kopje „Minimumeis 1: Programma van eisen”, werd in punt 1 van onderafdeling 5.2 van de offerteaanvraag verwezen naar een aparte bijlage met de vermelding dat de inschrijver moest voldoen aan het programma van eisen zoals aldaar geformuleerd.

29 Bijlage A bij de offerteaanvraag, getiteld „Programma van eisen”, bevatte onder meer de volgende punten:

464

„31 Provincie Noord-Holland maakt voor de koffie- en theeconsumpties gebruik van het Max Havelaar- en EKO-keurmerk. [...] [Beoordeling: eis] [...]

35 De ingrediënten dienen indien mogelijk aan het EKO- en/of Max Havelaar-keurmerk te voldoen. [...] [Punten (max.) 15 – Beoordeling: wens]” 30 Uit de bijlagen en de algemene opzet van de offerteaanvraag blijkt dat bedoeld punt 35 betrekking had op bepaalde ingrediënten, behalve thee en koffie, die bij de bereiding van de dranken werden gebruikt, zoals melk, suiker en cacao (hierna: „ingrediënten”).

C – De nota van inlichtingen 31 Op 9 september 2008 heeft de Provincie Noord-Holland de punten 11 en 12 van de in onderafdeling 2.3 van de offerteaanvraag vermelde nota van inlichtingen bekendgemaakt. Die punten betroffen een vraag aangaande de punten 31 en 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag, die was geformuleerd als volgt: „Kunnen wij ervan uitgaan dat voor de gestelde keurmerken geldt: of vergelijkbaar?” De aanbestedende dienst heeft het volgende geantwoord: „00011 [...] [punt] 31 [...] [...]

Zolang de uitgangspunten maar vergelijkbaar of hetzelfde zijn.

00012 [...] [punt] 35 [...] [...]

De ingrediënten mogen van een keurmerk zijn met dezelfde uitgangspunten.”

32 Uit de aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie van 24 december 2008 blijkt dat de opdracht is gegund aan de Nederlandse onderneming Maas International.

D – De keurmerken EKO en Max Havelaar 33 Volgens de – in zoverre door het Koninkrijk der Nederlanden niet bestreden – uiteenzettingen van de Commissie kunnen de kenmerken van de keurmerken EKO en Max Havelaar worden beschreven als volgt: 1. Het keurmerk EKO 34 Het Nederlandse privaatrechtelijke keurmerk EKO kan worden toegekend voor producten die voor minstens 95 % uit biologische ingrediënten bestaan. Het wordt toegekend door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht, die tot doel heeft, de biologische landbouw te bevorderen zoals die was geregeld in verordening (EEG) nr.

2092/91 van de Raad van 24 juni 1991 inzake de biologische productiemethode en aanduidingen dienaangaande op landbouwproducten en levensmiddelen (PB L 198, blz.

1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 392/2004 van de Raad van 24 februari 2004 (PB L 65, blz. 1; hierna: „verordening nr. 2092/91”), en fraude te bestrijden. Deze

465

stichting is aangewezen als bevoegde autoriteit die belast is met het toezicht op de naleving van de in die verordening neergelegde verplichtingen.

35 EKO is als merk geregistreerd bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM).

2. Het keurmerk Max Havelaar 36 Het keurmerk Max Havelaar is eveneens een privaatrechtelijk keurmerk. Het wordt uitgegeven door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht, overeenkomstig de normstelling van een internationale koepelorganisatie, de Fairtrade Labelling Organisation (FLO). Het wordt gebruikt in verschillende landen, waaronder Nederland.

37 Dit keurmerk, dat de handel in fairtradeproducten beoogt te bevorderen, beoogt te waarborgen dat de gecertificeerde producten zijn ingekocht tegen een eerlijke prijs en onder eerlijke handelsvoorwaarden bij organisaties bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden. Bij de toekenning worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle kosten dekken, die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de productie moet worden voorgefinancierd en de importeur moet een langdurige handelsrelatie met de producenten hebben. Zowel de auditing als de certificatie geschieden door de FLO. 38 Ook Max Havelaar is een bij het BHIM geregistreerd merk.

III – De precontentieuze procedure en de procedure voor het Hof 39 De Commissie heeft het Koninkrijk der Nederlanden op 15 mei 2009 een aanmaningsbrief gezonden. Volgens die brief is de offerteaanvraag van de Provincie Noord-Holland in het kader van de litigieuze opdracht in strijd met richtlijn 2004/18, doordat de keurmerken Max Havelaar en EKO of keurmerken die op vergelijkbare of identieke criteria berusten verplicht worden gesteld voor te leveren thee of koffie, doordat die keurmerken als gunningscriteria worden gebruikt en doordat de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van de inschrijvers worden beoordeeld op basis van criteria die niet onder het in die richtlijn vastgelegde stelsel vallen.

40 Bij brief van 17 augustus 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden toegegeven dat de aan de orde zijnde opdracht niet volledig aan de vereisten van de richtlijn beantwoordde, maar betoogd dat zulks niet tot gevolg had gehad dat bepaalde potentieel belanghebbende ondernemers werden benadeeld. Voorts heeft het een aantal bezwaren van de Commissie bestreden.

41 Op 3 november 2009 heeft de Commissie een met redenen omkleed advies uitgebracht waarin zij de bewoordingen van haar aanmaningsbrief herhaalde en het Koninkrijk der Nederlanden verzocht de nodige maatregelen te nemen om dit advies binnen twee maanden na ontvangst ervan op te volgen.

42 Bij brief van 31 december 2009 heeft die lidstaat de gegrondheid van het standpunt van de Commissie betwist.

43 Daarop heeft deze laatste besloten het onderhavige beroep in te stellen.

44 Bij beschikking van de president van het Hof van 11 februari 2011 is het Koninkrijk Denemarken toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van het

466

Koninkrijk der Nederlanden. Bij beschikking van de president van de derde kamer van het Hof van 14 november 2011 is akte genomen van de intrekking van die interventie.

IV – Het beroep 45 Verzoekster baseert haar beroep op drie middelen.

46 Het eerste en het derde middel betreffen het gebruik van de keurmerken EKO en Max Havelaar in het kader van de technische specificaties voor de betrokken opdracht met betrekking tot de te leveren koffie en thee, en de gunningscriteria met betrekking tot de te leveren ingrediënten. Het eerste middel omvat twee onderdelen, ontleend aan schending van respectievelijk artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 – voor het EKOkeurmerk – en van lid 8 van hetzelfde artikel voor het keurmerk Max Havelaar. Het derde middel is ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van genoemde richtlijn en berust op twee bezwaren van de Commissie, te weten dat de richtlijn in de weg staat aan het gebruik van keurmerken en dat bovengenoemde keurmerken geen verband hielden met het voorwerp van de betrokken opdracht.

47 Het tweede middel stelt aan de orde dat de inschrijvers de criteria „duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” in acht moesten nemen. Het valt uiteen in drie onderdelen, ontleend aan schending van respectievelijk de artikelen 44, lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn 2004/18, op grond dat dit vereiste niet overeenkomt met een van de op grond van deze bepalingen toegestane vereisten, artikel 44, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn, doordat bedoeld vereiste geen verband houdt met het voorwerp van de opdracht, en de in artikel 2 van dezelfde richtlijn bedoelde transparantieplicht, doordat de termen „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende duidelijk zijn.

A – Inleidende opmerkingen 1. De toepasselijkheid van richtlijn 2004/18 48 In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de betrokken opdracht, die bestaat in het ter beschikking stellen, op basis van huur, en het onderhoud van drankautomaten en de levering van de voor het functioneren daarvan noodzakelijke producten, een overheidsopdracht voor leveringen in de zin van artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 vormt.

49 In de tweede plaats wordt de door de Commissie aangevoerde raming van de waarde van de opdracht, te weten 760 000 EUR, door het Koninkrijk der Nederlanden niet betwist. Derhalve moet worden vastgesteld dat deze richtlijn gelet op de in artikel 7 ervan vastgelegde drempels op deze opdracht van toepassing is.

2. De draagwijdte van de eis en de wens bedoeld in het kader van het eerste en het derde middel 50 Partijen zijn het niet eens over de draagwijdte van de respectievelijk in punt 31 en punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag bedoelde eis en wens. De Commissie betoogt onder verwijzing naar die punten dat die eis en die wens betrekking hadden op het feit dat de betrokken producten van het EKO-keurmerk en/of het keurmerk Max Havelaar voorzien moesten zijn althans van op vergelijkbare of identieke criteria gebaseerde keurmerken, indien de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen in de beschouwing worden betrokken. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden volgt

467

daarentegen uit afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag dat de aanbestedende dienst eiste en wenste dat producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten zouden worden geleverd en dat de vermelding van voormelde keurmerken of gelijkwaardige keurmerken slechts de in acht te nemen criteria toelichtte.

51 Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de offerteaanvraag niet in de door het Koninkrijk der Nederlanden voorgestane zin kan worden uitgelegd.

52 Dienaangaande zij in herinnering gebracht dat aangezien de in richtlijn 2004/18 vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten juist beogen te waarborgen dat potentiële inschrijvers die in de Europese Unie zijn gevestigd, toegang hebben tot de overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, voor de bepaling van de draagwijdte van de offerteaanvraag van het standpunt van die inschrijvers dient te worden uitgegaan (zie in die zin arrest van 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 53). In casu kon de offerteaanvraag door de potentiële inschrijvers niet anders worden begrepen dan dat zij doelde op het bezit van de in het kader van de betrokken eis of wens vermelde keurmerken.

53 Die eis en die wens waren tot uiting gebracht in de bijlage bij de offerteaanvraag die het „Programma van eisen” bevatte waaraan de inschrijvers volgens onderafdeling 5.2, punt 1, van die aanvraag moesten voldoen zoals het was geformuleerd. De punten 31 en 35 van bedoeld programma verwezen met zoveel woorden zonder voorbehoud naar de keurmerken EKO en Max Havelaar, met uitsluiting van ieder alternatief, waarvan de indiening overigens in onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag uitdrukkelijk werd uitgesloten. In die omstandigheden kan de – qua betekenis weinig nauwkeurige – vermelding dat „[e]en belangrijk aspect is dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair trade wil gaan gebruiken in de koffieautomaten” in afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en in onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag, dat wil zeggen buiten de delen van de aanbestedingsstukken die waren gewijd aan de eisen of wensen van de aanbestedende dienst, niet worden geacht erop te hebben geduid dat de betrokken eis en wens algemeen aangaven dat de betrokken producten biologische en fairtradeproducten moesten zijn.

54 In de tweede plaats kunnen de verduidelijkingen die achteraf zijn aangebracht in de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen, te weten dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar in het kader van die eis en die wens mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, dat wil zeggen op identieke of vergelijkbare criteria gebaseerde keurmerken, niet in aanmerking worden genomen op basis van artikel 39, lid 2, van richtlijn 2004/18.

55 Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet – zij het ook door correcties – de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht – waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria – zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte

468

termijn – zes dagen – die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van offertes.

56 Dienaangaande zij opgemerkt dat zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven (zie in die zin arrest van 10 december 2009, Commissie/Frankrijk, C-299/08, Jurispr. blz. I-11587, punten 41 en 43).

57 Mitsdien moet worden vastgesteld dat de stukken die het voorwerp en de gunningscriteria van de aanbestedingsprocedure bepalen in de eerste plaats voorschreven dat de te leveren koffie en thee van de keurmerken EKO en Max Havelaar waren voorzien en in de twee plaats de wens bevatten dat de te leveren ingrediënten dezelfde keurmerken droegen.

B – Het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, leden 6 en 8, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee 58 Het eerste door de Commissie ingeroepen middel betreft de in punt 31 van bijlage A bij de offerteaanvraag vermelde eis dat „Provincie Noord-Holland [...] voor de koffie- en theeconsumpties gebruik[maakt] van het Max Havelaar- en EKO-keurmerk”.

1. Het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik van het EKO-keurmerk in het kader van de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee a) Argumenten van partijen 59 Met het eerste onderdeel van het eerste middel betoogt de Commissie in hoofdzaak dat de eis dat de te leveren koffie en thee van het EKO-keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk voorzien – dat wil zeggen afkomstig van de biologische landbouw – moesten zijn, een beschrijving van de vereiste kenmerken voor de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23 van richtlijn 2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de Commissie mag op grond van lid 6 van dat artikel, dat onder bepaalde voorwaarden het beroep op een milieukeur – zoals het keurmerk EKO – toestaat in het kader van de formulering van de milieukenmerken, echter niet een milieukeur als zodanig worden voorgeschreven.

60 Volgens het Koninkrijk der Nederlanden verwijst het keurmerk EKO wegens zijn algemene bekendheid bij de marktdeelnemers in de betrokken sector van activiteiten in de ogen van die marktdeelnemers ondubbelzinnig naar producten afkomstig van de biologische landbouw, op basis van – ten tijde van de opstelling van de aanbestedingsstukken – verordening nr. 2092/91. Hoe dan ook had een normaal zorgvuldige inschrijver op internet zonder meer de beschrijving van de criteria voor dat keurmerk kunnen vinden of de aanbestedende dienst dienaangaande vragen kunnen stellen. Het is dan ook niet realistisch om te stellen dat de vermelding van het keurmerk EKO het gevaar meebracht dat het beginsel van gelijke behandeling werd geschonden doordat potentiële inschrijvers door onvoldoende kennis geen belangstelling meer zouden hebben gehad of op significante achterstand zouden zijn geplaatst. b) Beoordeling door het Hof

469

61 Om te beginnen moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat volgens artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 de technische specificaties kunnen worden aangegeven in termen van prestatie-eisen en functionele eisen die milieukenmerken kunnen bevatten.

Ingevolge punt 29 van de considerans van deze richtlijn kan een bepaalde productiemethode een dergelijk milieukenmerk zijn. Zoals partijen eenstemmig van oordeel zijn, vormt het keurmerk EKO, doordat het op milieukenmerken is gebaseerd en voldoet aan de in artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 vermelde voorwaarden, bijgevolg een „milieukeur” in de zin van die bepaling. In de tweede plaats heeft de Provincie Noord-Holland, door met betrekking tot een kenmerk van de te leveren koffie en thee een eis te formuleren in verband met dat keurmerk, dienaangaande een technische specificatie geformuleerd. Derhalve moet aan de hand van deze laatste bepaling het onderhavige onderdeel van het eerste middel worden onderzocht.

62 Luidens artikel 2 van richtlijn 2004/18, waarin de beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten zijn neergelegd, behandelen aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten zij transparantie in hun handelen.

Deze beginselen zijn van cruciale betekenis voor de technische specificaties wegens het gevaar voor discriminatie in verband met de keuze van die specificaties of de formulering ervan. Zo wordt in artikel 23, leden 2 en 3, sub b, en de laatste volzin van punt 29 van de considerans van richtlijn 2004/18 beklemtoond dat de technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang moeten bieden en niet tot gevolg mogen hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen, dat zij zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen en dat zij duidelijk moeten worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door de aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben. Met name in het licht van deze overwegingen moet artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 worden uitgelegd.

63 Blijkens de bewoordingen van de eerste alinea van deze bepaling mogen de aanbestedende diensten op grond hiervan voor de vereisten inzake de milieukenmerken gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties van een milieukeur, maar niet van een milieukeur als zodanig. Het nauwkeurigheidsvereiste dat is neergelegd in artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 – waarnaar lid 6 van dit artikel verwijst – en wordt geëxpliciteerd in de laatste zin van punt 29 van de considerans staat in de weg aan een ruime uitlegging van bedoelde bepaling.

64 Opdat gemakkelijker kan worden bepaald of aan een dergelijk vereiste is voldaan mogen de aanbestedende diensten bovendien op grond van de tweede alinea van voormeld artikel 23, lid 6, aangeven dat producten die voorzien zijn van de milieukeur waarvan zij de gedetailleerde specificaties hebben gebruikt worden geacht aan de betrokken specificaties te voldoen. Deze tweede alinea verruimt echter niet de draagwijdte van de eerste alinea van bedoeld artikel 23, lid 6, aangezien van de milieukeur zelf slechts bijkomstig gebruik mag worden gemaakt, als bewijs dat wordt voldaan „aan de technische specificaties van het bestek”.

65 Overeenkomstig dezelfde tweede alinea van artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 dienen de aanbestedende diensten immers elk ander passend bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of een testverslag van een erkende organisatie.

470

66 Voor het overige zij in herinnering gebracht dat ofschoon, zoals het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, de aanbestedende dienst van de belanghebbende marktdeelnemers mag verwachten dat zij redelijk geïnformeerd zijn en de normale zorgvuldigheid betrachten, een dergelijk gewettigd vertrouwen evenwel veronderstelt dat de aanbestedende dienst zijn eisen zelf duidelijk heeft geformuleerd (zie in die zin arrest van 22 april 2010, Commissie/Spanje, C-423/07, Jurispr. blz. I-3429, punt 58). A fortiori kan dat vertrouwen door de aanbestedende dienst niet worden ingeroepen om zich te onttrekken aan de verplichtingen die richtlijn 2004/18 hem oplegt.

67 Voor het overige vormt de verplichting voor de aanbestedende dienst, uitdrukkelijk de gedetailleerde milieukenmerken die hij wil opleggen te vermelden, ook indien hij gebruikmaakt van de voor een milieukeur vastgelegde kenmerken, geenszins een overdreven formalisme, maar is zij onmisbaar opdat de potentiële inschrijvers zich kunnen baseren op één officieel document dat afkomstig is van de aanbestedende dienst zelf, zonder dat zij derhalve te maken krijgen met de onzekerheden van het opzoeken van informatie en de mogelijkheid dat de criteria voor een willekeurige milieukeur veranderen met de tijd.

68 Bovendien moet worden opgemerkt dat het door het Koninkrijk der Nederlanden opgeworpen bezwaar dat het keurmerk EKO aangeeft dat de ervan voorziene producten biologisch zijn verkregen en dat voor vermelding van de gedetailleerde kenmerken alle vereisten van verordening nr. 2092/91 hadden moeten worden opgesomd, hetgeen veel minder duidelijk zou zijn geweest dan verwijzing naar dat keurmerk, irrelevant is.

Richtlijn 2004/18 verzet er zich in beginsel immers niet tegen dat in de aankondiging of in het bestek voor bepaalde technische specificaties wordt verwezen naar wettelijke of bestuurlijke bepalingen wanneer een dergelijke verwijzing in de praktijk onvermijdelijk is, voor zover daarnaast alle eventueel door deze richtlijn vereiste aanvullende aanwijzingen worden verstrekt (zie naar analogie arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punten 64 en 65). Nu de verhandeling in de Unie van landbouwproducten die afkomstig zijn van biologische productie en die als zodanig worden gepresenteerd moet voldoen aan de regelgeving van de Unie op dat gebied, kan een aanbestedende dienst in voorkomend geval, zonder het begrip „technische specificaties” in de zin van punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18 noch artikel 23, lid 3, van deze laatste te schenden, in het bestek aangeven dat het te leveren product moet voldoen aan verordening nr. 2092/91 of aan iedere latere verordening houdende vervanging van die laatste.

69 Aangaande de achteraf in punt 11 van de nota van inlichtingen aangebrachte verduidelijking dat de verwijzing naar het keurmerk EKO mede doelde op een gelijkwaardig keurmerk, moet naast hetgeen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt worden beklemtoond dat een dergelijke verduidelijking hoe dan ook niet kan goedmaken dat de bij het betrokken keurmerk behorende gedetailleerde technische specificaties niet zijn vermeld.

70 Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van de voor die milieukeur vastgelegde gedetailleerde specificaties te gebruiken, een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld. Het eerste onderdeel van het eerste middel is dus gegrond.

471

2. Het tweede onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik van het keurmerk Max Havelaar in het kader van de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee a) Argumenten van partijen 71 Met het tweede onderdeel van haar eerste middel voert de Commissie in hoofdzaak aan dat de eis dat de te leveren koffie en thee voorzien moesten zijn van het keurmerk Max Havelaar of van een ander, gelijkwaardig keurmerk, dat wil zeggen een keurmerk waaruit bleek dat het fairtradeproducten betrof, een beschrijving van de vereiste kenmerken voor de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23 van richtlijn 2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de Commissie is deze eis in strijd met lid 8 van voormeld artikel, dat in beginsel verbiedt dat in de technische specificaties „melding word[t] gemaakt van [...] een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze [of] een verwijzing [wordt opgenomen] naar een merk, [...] een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd”, nu het betrokken keurmerk, dat overeenstemt met een geregistreerd merk, onder elk van deze categorieën valt.

72 Primair bestrijdt het Koninkrijk der Nederlanden dat de criteria waarop de verlening van het Max Havelaar-keurmerk is gebaseerd, vereisten kunnen zijn die verband houden met het productieproces of de productiemethode, en merkt het op dat het ging om sociale voorwaarden op het gebied van de verhandeling van de in het kader van de uitvoering van de litigieuze opdracht te leveren producten, die passen in het kader van het begrip „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van artikel 26 van richtlijn 2004/18. Subsidiair merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat zo het vereiste betreffende dat keurmerk een technische specificatie was, het betwist dat artikel 23, lid 8, van de richtlijn in casu toepassing kan vinden. b) Beoordeling door het Hof 73 Zoals in punt 37 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, duidt het keurmerk Max Havelaar fairtradeproducten aan die bij organisaties bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden zijn ingekocht tegen een prijs en onder handelsvoorwaarden die gunstig zijn ten opzichte van wat door de marktvoorwaarden wordt bepaald. Bij de toekenning van het keurmerk worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle kosten dekken, die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de productie moet worden voorgefinancierd en de importeur moet een langdurige handelsrelatie met de producenten hebben.

74 Vastgesteld moet worden dat dergelijke criteria niet stroken met de definitie van het begrip technische specificatie in punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18, daar deze definitie uitsluitend de kenmerken van de producten zelf en de vervaardiging, de verpakking of het gebruik ervan betreft, en niet de voorwaarden waaronder de leverancier ze van de producent heeft betrokken.

75 De eerbiediging van deze criteria valt veeleer in het kader van het begrip „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van artikel 26 van deze richtlijn.

76 Dit artikel bepaalt immers dat de voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd onder meer verband kunnen houden met sociale overwegingen. De eis dat de

472

te leveren koffie en thee afkomstig zijn van kleine producenten in ontwikkelingslanden waarmee voor hen gunstige handelsrelaties tot stand zijn gebracht, valt onder dergelijke overwegingen. De regelmatigheid van een dergelijke voorwaarde zou dus aan voormeld artikel 26 moeten worden getoetst.

77 In het kader van de precontentieuze procedure en overigens ook in het inleidend verzoekschrift heeft de Commissie tegen de betrokken clausule in de offerteaanvraag echter uitsluitend bezwaren aangevoerd op basis van artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18. Eerst in repliek heeft zij aangevoerd dat de op dit punt aangevoerde argumenten evenzeer voor een onder artikel 26 van de richtlijn vallende uitvoeringsvoorwaarde golden.

78 Aangezien het voorwerp van een beroep krachtens artikel 258 VWEU door de in deze bepaling bedoelde precontentieuze procedure wordt afgebakend, moet dit beroep op dezelfde overwegingen en middelen berusten als het met redenen omkleed advies, en is een bezwaar dat niet in het met redenen omkleed advies is geformuleerd in het stadium van de procedure voor het Hof dus niet-ontvankelijk (zie in die zin onder meer arrest van 9 februari 2006, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-305/03, Jurispr. blz. I-1213, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

79 Derhalve dient het tweede onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk te worden verklaard.

C – Het derde middel, ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot de gunningscriteria voor de te leveren ingrediënten 80 Het derde middel houdt verband met het eerste, nu de Commissie daarin mede doelt op het feit dat in de aanbestedingsstukken gebruik wordt gemaakt van de keurmerken EKO en Max Havelaar, maar als gunningscriterium in de zin van artikel 53 van richtlijn 2004/18.

81 Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat – zoals in de punten 51 tot en met 57 van het onderhavige arrest is geoordeeld onder verwijzing naar de aanbestedingsstukken die de criteria voor de gunning van de opdracht bepalen – de Provincie Noord-Holland een gunningscriterium heeft geformuleerd op grond waarvan de te leveren ingrediënten van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar moesten zijn voorzien.

1. Argumenten van partijen 82 De Commissie betoogt in hoofdzaak dat een dergelijk gunningscriterium in twee opzichten in strijd is met artikel 53 van richtlijn 2004/18. In de eerste plaats houdt het geen verband met het voorwerp van de opdracht, nu de uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar niet de te leveren producten zelf betreffen, maar het algemene beleid van de inschrijvers, vooral in het geval van het keurmerk Max Havelaar.

In de tweede plaats verdraagt bedoeld gunningscriterium zich niet met de vereisten inzake gelijke toegang, non-discriminatie en transparantie, nu het onder meer tot gevolg heeft dat niet-Nederlandse potentiële inschrijvers of potentiële inschrijvers die de keurmerken EKO en/of Max Havelaar niet bezitten, worden benadeeld.

83 Volgens het Koninkrijk der Nederlanden is het litigieuze gunningscriterium transparant, objectief en niet-discriminerend. De betrokken keurmerken zijn immers

473

goed bekend bij de marktdeelnemers in de betrokken sector van activiteiten, zij berusten op uitgangspunten die ofwel zijn ontleend aan de regelgeving van de Unie op het gebied van biologische productie van landbouwproducten (voor het EKO-keurmerk), ofwel worden bepaald door het organisme dat het keurmerk verleent en potentieel toegankelijk zijn voor alle belanghebbende marktdeelnemers (wat het keurmerk Max Havelaar betreft), en een normaal zorgvuldige inschrijver kon hoe dan ook gemakkelijk gegevens verkrijgen over bedoelde uitgangspunten. Voor het overige legt richtlijn 2004/18 voor de gunningscriteria niet dezelfde eisen op als met betrekking tot de technische specificaties, zoals voorzien in artikel 23 van die richtlijn, hetgeen ook begrijpelijk is aangezien niet vereist is dat alle inschrijvers aan een gunningscriterium kunnen voldoen. Tot slot houdt het litigieuze gunningscriterium verband met het voorwerp van de opdracht, die met name betrekking had op de levering van biologische producten en fairtradeproducten, en het eraan voldoen vormde een aanwijzing voor een kwalitatieve eigenschap van de offertes, aan de hand waarvan de prijs-kwaliteitverhouding ervan kon worden bepaald.

2. Beoordeling door het Hof 84 Om te beginnen zij opgemerkt dat overeenkomstig artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 een aanbestedende dienst die, zoals in casu, besluit de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving, zich dient te baseren op diverse, door hem met inachtneming van de vereisten van die richtlijn te bepalen criteria, waarbij deze bepaling blijkens het gebruik van de term „zoals” een nietuitputtende opsomming van de mogelijke criteria geeft.

85 Artikel 53 van richtlijn 2004/18 wordt toegelicht in punt 46 van de considerans van deze richtlijn, dat in de derde en de vierde alinea preciseert dat de gunningscriteria in beginsel behalve economisch ook kwalitatief kunnen zijn. Zo worden onder de in lid 1, sub a, van dat artikel opgesomde voorbeelden onder meer de milieukenmerken genoemd. Zoals de advocaat-generaal in het kader van punt 103 van haar conclusie opmerkt, wordt in de vierde alinea van voormeld punt bovendien verklaard dat „een aanbestedende dienst criteria [kan] gebruiken die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de – in de specificaties voor de opdracht vermelde – behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, behoren”. Hieruit moet worden afgeleid dat de aanbestedende diensten eveneens mogen kiezen voor gunningscriteria die zijn gebaseerd op sociale overwegingen, die betrekking kunnen hebben op de gebruikers of de begunstigden van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, maar ook op andere personen.

86 In de tweede plaats bepaalt artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 dat de gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht.

Dienaangaande preciseert punt 46 van de considerans van de richtlijn in de derde alinea dat „bij de vaststelling van deze criteria [...] rekening [wordt] gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijskwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen”, waarbij „de economisch voordeligste inschrijving” de inschrijving is die „de beste prijs-kwaliteitverhouding” biedt.

474

87 In de derde plaats, zo blijkt uit de eerste en de vierde alinea van dat punt van de considerans, gebiedt de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling, nondiscriminatie en transparantie dat de gunningscriteria objectief zijn, hetgeen verzekert dat de offertes objectief en dus onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden vergeleken en beoordeeld. Dat zou niet het geval zijn met criteria die de aanbestedende dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid zouden laten (zie, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

88 In de vierde en laatste plaats wordt in de tweede alinea van voormeld punt van de considerans aangegeven dat de aanbestedende diensten op grond van dezelfde beginselen in alle stadia van een openbare aanbestedingsprocedure zowel de gelijke behandeling van de potentiële inschrijvers moeten verzekeren als de transparantie van de gunningscriteria, die zodanig moeten worden geformuleerd dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de precieze draagwijdte ervan kan kennen en ze dus op dezelfde manier kan uitleggen (zie onder meer, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van 4 december 2003, EVN en Wienstrom, C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punten 56-58).

89 Om de gegrondheid te beoordelen van de grief dat er onvoldoende verband is tussen het litigieuze gunningscriterium en het voorwerp van de opdracht, moeten om te beginnen de uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar in de beschouwing worden betrokken. Zoals uit de punten 34 en 37 van het onderhavige arrest blijkt zijn die uitgangspunten kenmerkend voor respectievelijk producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten. Aangaande de biologische productiemethode zoals die wordt geregeld in de regelgeving van de Unie, te weten, op het in casu relevante tijdstip, verordening nr. 2092/91, geven de tweede en de negende overweging van de considerans van deze verordening aan dat deze productiemethode de bescherming van het milieu bevordert, onder meer omdat zij het gebruik van meststoffen en bestrijdingsmiddelen aanzienlijk beperkt. Wat de eerlijke handel betreft blijkt uit voormeld punt 37 dat de criteria die worden opgelegd door de stichting die het keurmerk Max Havelaar verleent ertoe strekken, de kleine producenten in ontwikkelingslanden te begunstigen door met hen handelsrelaties te onderhouden die rekening houden met de reële behoeften van die producenten, en niet alleen met de wetten van de markt.

Blijkens deze aanwijzingen betreft het litigieuze gunningscriterium milieukenmerken en sociale kenmerken die passen in het kader van artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18.

90 Voorts moet worden vastgesteld dat volgens de beschrijving van de opdracht in onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag, die opdracht meer in het bijzonder betrekking had op de levering van koffie, thee en de overige noodzakelijke ingrediënten voor de bereiding van de in de automaten beschikbare dranken. Blijkens de formulering van het litigieuze gunningscriterium betrof dit overigens enkel de in het kader van die opdracht te leveren ingrediënten, zonder enige implicatie voor het algemene inkoopbeleid van de inschrijvers. Die criteria hadden dus betrekking op producten waarvan de levering een deel van het voorwerp van de opdracht vormde.

91 Zoals tot slot uit punt 110 van de conclusie van de advocaat-generaal volgt, is niet vereist dat een gunningscriterium een kenmerkende eigenschap van een product betreft, dat wil zeggen een element dat materieel in het product is opgenomen. Zo heeft het Hof

475

in punt 34 van het reeds aangehaalde arrest EVN en Wienstrom geoordeeld dat de regelgeving van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten niet eraan in de weg staat dat de aanbestedende dienst in het kader van een opdracht voor de levering van elektriciteit een gunningscriterium hanteert op grond waarvan de elektriciteit moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. In beginsel belet niets derhalve dat een dergelijk criterium inhoudt dat een product een fairtradeproduct moet zijn.

92 Mitsdien moet worden vastgesteld dat het litigieuze gunningscriterium het in artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 vereiste verband met het voorwerp van de betrokken opdracht vertoont, zodat het door de Commissie dienaangaande geformuleerde bezwaar ongegrond is.

93 Aangaande het bezwaar betreffende het feit dat de Provincie Noord-Holland van het bezit van bepaalde keurmerken een gunningscriterium heeft gemaakt, moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst volgens punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag had bepaald dat wanneer de te leveren ingrediënten waren voorzien van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar, een bepaald aantal punten zou worden toegekend in het kader van de rangschikking van de verschillende offertes voor de gunning van de opdracht. Deze voorwaarde moet worden getoetst aan de dienaangaande door de aanbestedende diensten in acht te nemen vereisten van duidelijkheid en objectiviteit.

94 Voor het specifieke geval van het gebruik van keurmerken heeft de wetgever van de Unie een aantal nauwkeurige aanwijzingen verstrekt aangaande de implicaties van die vereisten in de context van de technische specificaties. Zoals blijkt uit de punten 62 tot en met 65 van het onderhavige arrest heeft de wetgever, na in artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 te hebben bepaald dat die specificaties zo nauwkeurig dienen te zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen, de aanbestedende diensten in lid 6 van hetzelfde artikel toegestaan, gebruik te maken van de uitgangspunten van een milieukeur om bepaalde kenmerken van een product te bepalen, maar niet om van een milieukeur een technische specificatie te maken. Een milieukeur mag slechts worden gebruikt met de vermelding dat de producten die ervan voorzien zijn worden geacht aan de aldus vastgelegde specificaties te voldoen, onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat elk ander passend bewijsmiddel is toegestaan.

95 Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, zijn er geen redenen om ervan uit te gaan dat de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie andere consequenties hebben wanneer het gaat om de gunningscriteria – die eveneens essentiële voorwaarden van een overheidsopdracht zijn – daar zij bepalend zullen zijn bij de beslissing welke offerte zal worden gekozen uit de offertes die beantwoorden aan de vereisten die de aanbestedende dienst in het kader van de technische specificaties heeft geformuleerd.

96 Aangaande de achteraf in punt 12 van de nota van inlichtingen aangebrachte precisering dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, moet worden beklemtoond, naast hetgeen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt, dat die precisering hoe dan ook het gebrek aan nauwkeurigheid over de uitgangspunten van de betrokken keurmerken niet kan goedmaken.

476

97 Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd, een met artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 onverenigbaar gunningscriterium heeft vastgesteld.

In zoverre is het derde middel derhalve gegrond.

D – Het tweede middel, ontleend aan schending van de artikelen 2, 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het vereiste inzake het voldoen aan de criteria „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” 98 Het tweede middel, dat drie onderdelen omvat, betreft het in onderafdeling 4.4, punt 4, sub 2, van de offerteaanvraag geformuleerde vereiste dat de opdrachtnemer – in hoofdzaak – moest voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. De inschrijvers dienden aan te geven op welke wijze zij aan die criteria voldeden.

1. Argumenten van partijen 99 Met het eerste onderdeel van het onderhavige middel betoogt de Commissie dat het aan de orde zijnde vereiste een minimumeis voor technische bekwaamheid vastlegt, hetgeen in strijd is met de artikelen 44, lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn 2004/18 voor zover het niet behoort tot de criteria genoemd in dit laatste artikel, dat een gesloten systeem bevat. Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt primair dat dit vereiste in werkelijkheid een onder artikel 26 van deze richtlijn vallende voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht vormt. Subsidiair is het van oordeel dat bedoeld vereiste past in het systeem van genoemd artikel 48, meer in het bijzonder lid 2, sub c, dat betrekking heeft op een beschrijving van de technische uitrusting, de maatregelen die de leverancier of dienstverrichter treft om de kwaliteit te waarborgen en mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek van zijn onderneming. Door het betrokken vereiste konden de inschrijvers aantonen dat zij in staat waren tot een kwalitatief hoogwaardige uitvoering van de opdracht.

100 Het tweede onderdeel van dit middel, ontleend aan schending van artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18, betreft het ontbreken van een – althans voldoende – verband tussen het litigieuze vereiste en het voorwerp van de betrokken opdracht, hetgeen de verwerende lidstaat bestrijdt met het betoog dat duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen in verband staan met een opdracht betreffende onder meer de levering van koffie en thee afkomstig van de biologische landbouw en eerlijke handel.

101 Met het derde onderdeel van genoemd middel zet de Commissie uiteen dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 geschonden is doordat de termen „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende duidelijk betekenis hebben.

Het Koninkrijk der Nederlanden bestrijdt dit en betoogt onder meer dat deze uitdrukkingen door iedere normaal geïnformeerde ondernemer worden begrepen en dat overigens uitvoerige documentatie op internet beschikbaar is.

477

2. Beoordeling door het Hof a) Kwalificatie van de betrokken clausule van de offerteaanvraag 102 Partijen verschillen van mening over de kwalificatie van het litigieuze vereiste, op grond waarvan de inschrijvers zich moeten houden aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. De Commissie betoogt dat dit vereiste het algemene beleid van de inschrijvers betrof en dus betrekking had op hun technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid in de zin van artikel 48 van richtlijn 2004/18.

Volgens het Koninkrijk der Nederlanden daarentegen was bedoeld vereiste van toepassing op de litigieuze opdracht, zodat het een voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht in de zin van artikel 26 van die richtlijn betrof.

103 Dit laatste standpunt kan niet worden aanvaard. De litigieuze clausule was immers opgenomen onder punt 4 van onderafdeling 4.4 van de offerteaanvraag, getiteld „Geschiktheidseisen/minimumeisen”, hetgeen overeenstemt met de terminologie van onder meer de titel en lid 2 van artikel 44 van richtlijn 2004/18, welk lid verwijst naar de artikelen 47 en 48 van deze richtlijn, respectievelijk getiteld „Economische en financiële draagkracht” en „Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”. Voor het overige betroffen de drie eerste punten van dezelfde onderafdeling de minimumniveaus die door de aanbestedende dienst werden verlangd met betrekking tot de omzet, de dekking van beroepsrisico’s en de ervaring van de inschrijvers, elementen die in de artikelen 47 en 48 uitdrukkelijk worden genoemd. Bovendien waren de „geschiktheidseisen” in het inleidend gedeelte van de offerteaanvraag gedefinieerd als eisen, uitgedrukt in de vorm van hetzij uitsluitingsgronden hetzij minimumniveaus, waaraan een inschrijver moest voldoen opdat zijn offerte in aanmerking zou worden genomen, zodat zij losstonden van de offerte in eigenlijke zin. Tot slot was het betrokken vereiste algemeen en niet specifiek in verband met de litigieuze opdracht geformuleerd.

104 Uit het voorgaande volgt dat de potentiële inschrijvers dit vereiste niet anders hebben kunnen opvatten dan dat het betrekking had op een door de aanbestedende dienst vereist minimumniveau voor de beroepsbekwaamheid in de zin van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18. De regelmatigheid van bedoeld vereiste moet dan ook aan die bepalingen worden getoetst. b) De gestelde schending van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 105 Artikel 48 van richtlijn 2004/18 geeft blijkens de leden 1 en 6 ervan een uitputtende opsomming van de factoren aan de hand waarvan de aanbestedende dienst de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van de inschrijvers kan beoordelen en controleren. Voorts kan de aanbestedende dienst op grond van artikel 44, lid 2, van de richtlijn weliswaar minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden stellen waaraan een inschrijver moet voldoen opdat zijn offerte voor de gunning van de opdracht in aanmerking wordt genomen, maar die eisen kunnen ingevolge de eerste alinea van laatstgenoemde bepaling slechts worden geformuleerd met betrekking tot de in genoemd artikel 48 opgesomde factoren wat technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid betreft.

478

106 Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, hangt het vereiste dat aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” moet worden voldaan met geen van die factoren samen.

107 Inzonderheid kan de in verband met dit vereiste gevraagde informatie, te weten de vermelding „op welke wijze [de leverancier invulling geeft] aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen [en] bijdraagt aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, niet worden gelijkgesteld aan een „beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier [...], van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek” als bedoeld in artikel 48, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18. De term „kwaliteit”, die niet alleen in deze bepaling, maar ook sub b, d en j, van hetzelfde lid wordt gebruikt, moet in de context van genoemd artikel 48 worden geacht te wijzen op de technische kwaliteit van de verrichtingen of leveringen van vergelijkbare aard als de verrichtingen of leveringen die het voorwerp van de betrokken opdracht zijn, daar de aanbestedende dienst van de inschrijvers mag verlangen dat zij hem in kennis stellen van de manier waarop zij de kwaliteit van die verrichtingen of leveringen controleren en waarborgen, voor zover dit in voormelde punten is bepaald.

108 Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de vereisten in de offerteaanvraag op het gebied van bekwaamheid en minimumcapaciteiten de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en bijdragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en tot een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie, een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld. Het eerste onderdeel van het tweede middel is dus gegrond. c) De gestelde schending van artikel 2 van richtlijn 2004/18 109 Het beginsel van doorzichtigheid vereist dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunning duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn geformuleerd in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, opdat, enerzijds, alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en ze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie onder meer arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801).

110 Zoals de advocaat-generaal in punt 146 van haar conclusie opmerkt moet worden geconstateerd dat de vereisten inzake het voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en de verplichting „bij [te] dragen aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” niet dermate duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver met zekerheid en volledig kan weten welke criteria door die vereisten worden gedekt.

Hetzelfde geldt a fortiori voor het tot de inschrijvers gerichte verzoek, in hun inschrijving aan te geven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen

479

inzake de koffiemarkt en de koffieproductie, zonder hun nauwkeurig mee te delen welke gegevens zij moeten verstrekken.

111 Hieruit volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” en in hun offerte aangeven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en de koffieproductie, een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde transparantieverplichting.

112 Blijkens bovenstaande overwegingen heeft het Koninkrijk der Nederlanden, doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008, – een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van gedetailleerde specificaties te gebruiken; – met artikel 53, lid 1, sub a, van deze richtlijn onverenigbare gunningscriteria heeft vastgesteld door te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd; – een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid en minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, en – een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van voormelde richtlijn neergelegde transparantieverplichting, door van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en aangeven op welke wijze zij invulling geven aan bedoelde criteria en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, niet voldaan aan de krachtens voormelde bepalingen op hem rustende verplichtingen. Uit die overwegingen volgt tevens dat het beroep moet worden verworpen voor het overige.

V – Kosten 113 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien

480

het Koninkrijk der Nederlanden op de voornaamste punten in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Derde kamer) verklaart: 1) Doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008: – een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de Commissie van 4 december 2007, onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van gedetailleerde specificaties te gebruiken; – met artikel 53, lid 1, sub a, van deze richtlijn onverenigbare gunningscriteria heeft vastgesteld door te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd; – een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid en minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag die in het kader van genoemde opdracht toepasselijk was de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, en – een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van voormelde richtlijn neergelegde transparantieverplichting, door van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en aangeven op welke wijze zij invulling geven aan bedoelde criteria en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, heeft het Koninkrijk der Nederlanden niet voldaan aan de krachtens voormelde bepalingen op hem rustende verplichtingen.

2) Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3) Het Koninkrijk der Nederlanden wordt verwezen in de kosten. ondertekeningen

481

482

ARREST VAN HET HOF (Zevende kamer) 18 oktober 2012 (*) „Richtlijn 2004/18/EG – Overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Artikelen 44, lid 2, en 47, leden 1, sub b, 2 en 5 – Economische en financiële draagkracht van gegadigden of inschrijvers – Minimumeis inzake draagkracht op basis van één enkel balansgegeven – Boekhoudkundig gegeven dat kan worden beïnvloed door verschillen tussen nationale regelingen inzake jaarrekening van ondernemingen” In zaak C-218/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Fővárosi Ítélőtábla (Hongarije) bij beslissing van 20 april 2011, ingekomen bij het Hof op 11 mei 2011, in de procedure Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig), Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, thans Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe, tegen Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság, in tegenwoordigheid van: Vegyépszer Építő és Szerelő Zrt, MÁVÉPCELL Kft, wijst HET HOF (Zevende kamer), samengesteld als volgt: G. Arestis, waarnemend voor de president van de Zevende kamer, J. Malenovský en D. Šváby (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: K. Sztranc-Sławiczek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 29 maart 2012, gelet op de opmerkingen van: – het Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig), vertegenwoordigd door G. Buda, A. Cséza en D. Kuti, ügyvédek, – Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, thans Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe, vertegenwoordigd door Z. Mucsányi, ügyvéd, – de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Z. Fehér, K. Szíjjártó en G. Koós als gemachtigden,

483

– de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek en T. Müller als gemachtigden, – de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Möller als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Tokár en A. Sipos als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 44, lid 2, en 47, leden 1, sub b, 2 en 5, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz.

114).

2 Dit verzoek is ingediend door de Fővárosi Ítélőtábla (hof van beroep te Boedapest), die in hoger beroep uitspraak moet doen op een beroep dat is ingesteld tegen een beslissing van de Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (arbitragecommissie van de raad voor overheidsopdrachten), een administratieve arbitrage-instantie. Die beslissing werd gegeven in het kader van een geding tussen Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, thans Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (hierna: „Hochtief Hongarije”), het Hongaarse filiaal van Hochtief Solutions AG, een vennootschap naar Duits recht, en het Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) (directoraat Milieubescherming en Waterstaat van Noord-Transdanubië) over een door het Édukövízig geopende niet-openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht. In het kader van het door Hochtief Hongarije ingestelde beroep is de arbitrage-instantie verwerende partij en het Édukövízig naast Hochtief Hongarije verzoekende partij.

Toepasselijke bepalingen Unierecht Richtlijn 2004/18 3 De considerans van richtlijn 2004/18 omvat onder meer de volgende overwegingen: „[...]

(2) Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten

484

op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd. [...]

(39) De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers, in het geval van openbare procedures, en van de gegadigden, in het geval van niet-openbare procedures, procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, en concurrentiegerichte dialoog, alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden. Daartoe dienen niet-discriminerende criteria te worden aangegeven die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen. Uit dit oogpunt van transparantie dient de aanbestedende dienst gehouden te zijn vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de selectiecriteria aan te geven die hij voor de selectie zal hanteren, alsmede het niveau van specifieke bekwaamheden dat hij eventueel van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure kunnen worden toegelaten.

(40) Een aanbestedende dienst kan het aantal gegadigden in niet-openbare procedures, in procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht en in de concurrentiegerichte dialoog beperken. Een dergelijke vermindering van het aantal gegadigden moet geschieden op basis van objectieve criteria die in de aankondiging van de opdracht zijn vermeld. [...] [...]”

4 Artikel 2 van richtlijn 2004/18, „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten”, luidt: „Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

5 Artikel 44 van deze richtlijn, „Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de opdrachten”, bepaalt: „1. Opdrachten worden gegund op basis van de in de artikelen 53 en 55 bepaalde criteria, [...] nadat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de [...] ondernemers hebben gecontroleerd op grond van de criteria van economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, genoemd in de artikelen 47 tot en met 52, en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende criteria als bedoeld in lid 3.

2. De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen.

De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

485

Deze minimumeisen worden vermeld in de aankondiging van de opdracht.

3. Bij niet-openbare procedures, procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht en concurrentiegerichte dialoog, kunnen de aanbestedende diensten het aantal geschikte gegadigden dat zij zullen uitnodigen tot indiening van een inschrijving, onderhandelingen of dialoog, beperken op voorwaarde dat er een voldoende aantal geschikte kandidaten is. De aanbestedende diensten vermelden in de aankondiging van de opdracht de objectieve en nietdiscriminerende criteria of regels die zij voornemens zijn te gebruiken [...]. [...]”

6 Artikel 47 van richtlijn 2004/18, „Economische en financiële draagkracht”, luidt: „1. In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de ondernemer worden aangetoond door een of meer van de volgende referenties: a) passende bankverklaringen of, in voorkomend geval, het bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico’s; b) overlegging van balansen of van balansuittreksels, indien de wetgeving van het land waar de ondernemer is gevestigd, de bekendmaking van balansen voorschrijft; c) een verklaring betreffende de totale omzet en, in voorkomend geval, de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de opdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum of van de datum waarop de ondernemer met zijn bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.

2. Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere lichamen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die lichamen. In dat geval moet hij bij de aanbestedende dienst aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die lichamen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis daartoe van deze lichamen.

3. Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zoals bedoeld in artikel 4, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere lichamen.

4. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot inschrijving de in lid 1 bedoelde referentie of referenties aan die zij verlangen, evenals de andere bewijsstukken die ter inzage moeten worden overlegd.

5. Wanneer de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht.”

Richtlijn 78/660/EEG 7 Zoals blijkt uit de eerste overweging van de considerans, heeft de Vierde richtlijn (78/660/EEG) van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van [artikel 44, lid 2, sub

486

g,] van het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (PB L 222, blz. 11) een harmonisatie tot stand gebracht van de nationale voorschriften die met name betrekking hebben op de indeling en de inhoud van de jaarrekening, de waarderingsmethoden en de openbaarmaking van de jaarrekening wat betreft de naamloze vennootschap en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Artikel 1, lid 1, van deze richtlijn, waarin de betrokken vennootschapsvormen worden genoemd, vermeldt voor de Bondsrepubliek Duitsland onder meer de „Aktiengesellschaft”.

8 De harmonisatie ingevolge die richtlijn is evenwel slechts gedeeltelijk. In artikel 6 is met name bepaald dat de lidstaten kunnen toestaan of voorschrijven dat de schema’s van de balans en van de winst- en verliesrekening worden aangepast teneinde de bestemming van winst en de verwerking van verlies te laten uitkomen.

Duits en Hongaars recht 9 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat zowel de Duitse als de Hongaarse regeling inzake de jaarrekening van ondernemingen bepaalt dat in de balanspost met betrekking tot winst of verlies verslag wordt uitgebracht van de uitkering van dividenden. Terwijl volgens de Hongaarse regeling de uitkering van dividenden slechts mogelijk is indien dat er niet toe leidt dat die balanspost negatief wordt, bestaat in de Duitse regeling echter geen soortgelijke beperking, in elk geval niet voor de overdracht van winsten van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 10 Via een in het Publicatieblad van de Europese Unie van 25 juli 2006 bekendgemaakte aankondiging heeft het Édukövízig een niet-openbare procedure geopend voor een overheidsopdracht voor de uitvoering van vervoersinfrastructuurprojecten. Uit het dossier blijkt dat de geraamde waarde van die projecten tussen 7,2 en 7,5 miljard HUF, ongeveer 23 300 000 à 24 870 000 EUR, ligt.

11 Met betrekking tot de economische en financiële draagkracht van de gegadigden heeft de aanbestedende dienst de overlegging verlangd van een overeenkomstig de boekhoudkundige voorschriften opgesteld uniform document en als minimumeis gesteld dat het balansresultaat over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief was (hierna: „economisch vereiste”).

12 Hochtief AG is de moedermaatschappij van een groep waartoe ook Hochtief Solutions AG, een 100 %-dochter van Hochtief AG, behoort. Het gaat om vennootschappen naar Duits recht. Hochtief Hongarije is het Hongaarse filiaal van Hochtief Solutions AG. Blijkens de verwijzingsbeslissing kan Hochtief Hongarije voor het economische vereiste in elk geval uitsluitend naar de situatie van Hochtief Solutions AG verwijzen.

13 Krachtens een winstoverdrachtsovereenkomst moet Hochtief Solutions AG haar winst jaarlijks aan haar moedermaatschappij overdragen, zodat het balansresultaat van Hochtief Solutions AG steeds gelijk aan nul of negatief is.

14 Hochtief Hongarije heeft het economische vereiste ter discussie gesteld, op de grond dat het discriminerend is en bepalingen van de Hongaarse wet ter omzetting van richtlijn 2004/18 schendt.

15 De verwijzende rechter wijst erop dat het door toepassing van de voorschriften inzake de jaarrekening op vennootschappen naar Duits recht, of in elk geval op groepen

487

vennootschappen naar Duits recht, mogelijk is dat een vennootschap een positief resultaat na belastingen, maar een negatief resultaat op de balans behaalt vanwege een dividenduitkering of winstoverdracht die hoger is dan de winst na belastingen, en dat de Hongaarse regeling zich verzet tegen een dividenduitkering die ertoe zouden leiden dat het resultaat op de balans negatief wordt.

16 Hochtief Hongarije heeft tegen het economische vereiste bij de Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság bezwaar aangetekend. Tegen de door die instantie gegeven beslissing is door Hochtief Hongarije bij de rechter in eerste aanleg en vervolgens bij de verwijzende rechter beroep ingesteld.

17 Voor de verwijzende rechter heeft Hochtief Hongarije aangevoerd dat door het economische vereiste geen niet-discriminerende en objectieve vergelijking van de gegadigden mogelijk is, aangezien de voorschriften inzake de jaarrekening van ondernemingen wat dividendbetaling binnen groepen ondernemingen betreft per lidstaat kunnen verschillen. Dat zou in ieder geval zo zijn voor Hongarije en de Bondsrepubliek Duitsland. Het economische vereiste zou indirect discriminerend zijn, omdat het in het nadeel zou zijn van gegadigden die daaraan niet of slechts met moeite kunnen voldoen doordat zij in hun lidstaat van vestiging zijn onderworpen aan een wettelijke regeling die verschilt van die welke in de lidstaat van de aanbestedende dienst geldt.

18 De verwijzende rechter stelt enerzijds vast dat uit de artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 blijkt dat een aanbestedende dienst minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht kan stellen door naar de balans te verwijzen, en anderzijds dat in artikel 47 rekening wordt gehouden met de verschillen die tussen de nationale regelingen inzake de jaarrekening van ondernemingen kunnen bestaan. Hij vraagt zich dan ook af hoe een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan worden gesteld die vergelijkbaar is ongeacht de plaats van vestiging van een onderneming, wanneer de naleving van die eis moet worden aangetoond aan de hand van documenten die in artikel 47, lid 1, sub b, worden genoemd maar waarvan de inhoud en de opgenomen informatie per lidstaat kunnen verschillen.

19 Daarop heeft de Fővárosi Ítélőtábla de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Kan de regeling dat de in artikel 44, lid 2, van richtlijn [2004/18] genoemde minimumeisen inzake draagkracht aan artikel 47, lid 1, sub b, van deze richtlijn moeten voldoen, aldus worden uitgelegd dat aanbestedende diensten de minimumeisen inzake draagkracht mogen verbinden aan één enkele indicator in het boekhoudkundige document (balans) welke zij in aanmerking nemen ter verificatie van de economische en financiële draagkracht?

2) Zo ja, voldoet een bij de beoordeling van een minimumeis inzake draagkracht in aanmerking genomen gegeven (resultaat van het boekjaar) dat een verschillende inhoud heeft al naargelang de boekhoudkundige voorschriften van elke lidstaat, aan het in artikel 44, lid 2, van [deze] richtlijn gestelde verenigbaarheidsvereiste?

3) Volstaat het ter correctie van de verschillen die tussen de lidstaten ongetwijfeld bestaan, dat een aanbestedende dienst, afgezien van de bescheiden die in aanmerking worden genomen ter verificatie van de economische en financiële draagkracht, de mogelijkheid waarborgt om een beroep te doen op externe referenties (artikel 47, lid [2, van richtlijn 2004/18]) of dient hij, om aan het verenigbaarheidsvereiste te voldoen voor

488

alle door hem gevraagde bescheiden, te waarborgen dat die draagkracht op een andere wijze kan worden aangetoond (artikel 47, lid 5[, van deze richtlijn])?”

Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing 20 Het Édukövízig betoogt om te beginnen dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is om twee redenen. Ten eerste heeft het betrekking op juridische aspecten die voor de beslechting van dit concrete geschil niet relevant zijn, aangezien zij niet aan de orde zijn gesteld in de procedure die voorafging aan het bij de verwijzende rechter aanhangige geding. Ten tweede levert het economische vereiste geen reëel probleem op aangezien Hochtief Hongarije gebruik had kunnen maken van haar eigen balans, waarmee aan dat vereiste had kunnen worden voldaan, of had kunnen handelen namens Hochtief Solutions AG, die zich gelet op de winstoverdrachtsovereenkomst tussen haar en haar moedermaatschappij, Hochtief AG, krachtens de op haar toepasselijke wettelijke regeling had moeten beroepen op de economische en financiële draagkracht van de juridisch verantwoordelijke moedermaatschappij, hetgeen ook had volstaan om aan het economische vereiste te voldoen.

21 Wat de eerste aangevoerde grond voor niet-ontvankelijkheid betreft, moet worden vastgesteld dat daarin sprake is van de omvang van de aanhangigmaking bij de verwijzende rechter zoals die uit de toepassing van het nationale procesrecht voortvloeit, en dat het Hof niet bevoegd is om die omvang te onderzoeken.

22 De tweede grond voor niet-ontvankelijkheid berust op vermeende gevolgen die voortvloeien uit de beoordeling van feitelijke gegevens die verband houden met hetzij het Hongaarse recht, namelijk de mogelijkheid voor Hochtief Hongarije om zelf aan het economische vereiste te voldoen, hetzij het Duitse vennootschapsrecht, namelijk de mogelijkheid voor Hochtief Solutions AG om aan dat vereiste te voldoen vanwege de verplichting om zich op de economische draagkracht van haar moedermaatschappij te beroepen; deze gegevens staan niet ter beoordeling aan het Hof. 23 Voor het overige zij eraan herinnerd dat het in het kader van de in artikel 267 VWEU neergelegde samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof uitsluitend aan de nationale rechter staat om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Een verzoek van een nationale rechter kan door het Hof slechts worden afgewezen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk hypothetisch of algemeen van aard is (zie met name arrest van 28 oktober 2010, Volvo Car Germany, C-203/09, Jurispr. blz. I-10721, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24 Aangezien zich geen van deze gevallen voordoet, moeten de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter worden onderzocht.

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste en tweede vraag 25 Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst

489

een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen door naar een bepaalde balanspost te verwijzen wanneer er met betrekking tot die post verschillen kunnen bestaan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten en dus in de balansen van ondernemingen, afhankelijk van de wettelijke regeling waaraan zij voor het opstellen van hun jaarrekening zijn onderworpen.

26 Krachtens artikel 44, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 kan een aanbestedende dienst een met artikel 47 van deze richtlijn in overeenstemming zijnde minimumeis inzake economische en financiële draagkracht stellen. Artikel 47, lid 1, sub b, bepaalt dat de aanbestedende dienst van gegadigden en inschrijvers met name mag verlangen dat zij die draagkracht aantonen door overlegging van hun balans.

27 Vastgesteld moet evenwel worden dat een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht niet onder verwijzing naar de balans in het algemeen kan worden gesteld. De in artikel 44, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 genoemde bevoegdheid kan dus wat artikel 47, lid 1, sub b, betreft slechts worden uitgeoefend door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen.

28 Wat de keuze van die onderdelen betreft, genieten aanbestedende diensten op grond van artikel 47 van richtlijn 2004/18 een tamelijk grote vrijheid. Anders dan artikel 48 van deze richtlijn, dat voor de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voorziet in een gesloten systeem met beperkte beoordelings- en controlemethoden voor aanbestedende diensten en dus beperkte mogelijkheden om eisen te stellen (zie, met betrekking tot soortgelijke bepalingen van de aan richtlijn 2004/18 voorafgaande richtlijnen, arrest van 10 februari 1982, Transporoute et travaux, 76/81, Jurispr. blz.

417, punten 8-10 en 15), bepaalt artikel 47, lid 4, immers uitdrukkelijk dat aanbestedende diensten kunnen kiezen welke bewijsstukken gegadigden of inschrijvers ter inzage moeten overleggen om hun economische en financiële draagkracht aan te tonen. Aangezien artikel 44, lid 2, van richtlijn 2004/18 een verwijzing naar artikel 47 bevat, geldt dezelfde keuzevrijheid voor de minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht.

29 Deze vrijheid is echter niet onbegrensd. Volgens artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 moet een minimumeis inzake draagkracht verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het of de door een aanbestedende dienst bij het stellen van een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht gekozen onderdeel of onderdelen moet of moeten dus objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer, en de vastgestelde drempel moet aan de omvang van de betrokken opdracht worden aangepast, zodat deze drempel objectief een positieve aanwijzing is voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder gaat dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is.

30 Aangezien de wettelijke regelingen van de lidstaten inzake de jaarrekening van ondernemingen niet volledig zijn geharmoniseerd, valt niet uit te sluiten dat die wettelijke regelingen verschillen vertonen wat betreft een specifiek onderdeel van de balans waarnaar een aanbestedende dienst bij het stellen van een minimumeis inzake draagkracht heeft verwezen. Zoals uit de bewoordingen van artikel 47, leden 1, sub b en c, en 5, blijkt, gaat richtlijn 2004/18 evenwel uit van de gedachte dat een aanbestedende dienst voor het bewijs van de economische en financiële draagkracht van gegadigden of inschrijvers een bewijsstuk rechtmatig kan verlangen, ook al is iedere potentiële

490

gegadigde of inschrijver objectief niet in staat dat bewijsstuk over te leggen, al was het maar, in het geval van lid 1, sub b, door een verschil in wettelijke regeling. Een dergelijk vereiste kan dus op zich niet worden aangemerkt als discriminerend.

31 Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan dan ook in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat de naleving daarvan moet worden aangetoond aan de hand van een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan.

32 Derhalve moet op de eerste en de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat de artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen, op voorwaarde dat deze onderdelen objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer en die eis aan de omvang van de betrokken opdracht wordt aangepast, zodat objectief sprake is van een positieve aanwijzing voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder wordt gegaan dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is. Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat die eis betrekking heeft op een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan.

Derde vraag 33 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 47 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het, wanneer een ondernemer niet aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan voldoen door een tussen zijn lidstaat van vestiging en die van de aanbestedende dienst bestaand verschil in wettelijke regeling wat betreft de balanspost ten aanzien waarvan die minimumeis inzake draagkracht is gesteld, voldoende is dat hij zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit kan beroepen, dan wel of hij overeenkomstig lid 5 van dit artikel de gelegenheid moet hebben om zijn economische en financiële draagkracht aan de hand van daartoe geëigende bescheiden aan te tonen.

34 Vastgesteld moet evenwel worden dat, zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, het in het hoofdgeding centraal staande verschil in regeling niet ziet op de reikwijdte van de balanspost waarop het economische vereiste betrekking heeft, te weten het resultaat op de balans. Zowel de Duitse als de Hongaarse wettelijke regeling bepalen immers dat bij deze post rekening wordt gehouden met het resultaat van het boekjaar en met de dividenduitkering. Het verschil tussen deze wettelijke regelingen zit daarentegen in het feit dat het Hongaarse recht verbiedt dat dividenduitkering, of winstoverdracht, ertoe leidt dat deze post negatief wordt, terwijl het Duitse recht dat in elk geval niet verbiedt voor een dochteronderneming zoals Hochtief Solutions AG, die middels een winstoverdrachtsovereenkomst met haar moedermaatschappij is verbonden.

35 Dat verschil in regeling betreft dus het feit dat het Duitse recht, anders dan het Hongaarse, niet de mogelijkheid beperkt voor een moedermaatschappij om te bepalen dat de winst van haar dochteronderneming aan haar wordt overgedragen, ook al heeft dat tot gevolg dat het balansresultaat van deze dochteronderneming negatief wordt, waarbij het wel zo is dat een dergelijke winstoverdracht niet is voorgeschreven.

491

36 Derhalve moet worden aangenomen dat de verwijzende rechter met zijn vraag wenst te vernemen of artikel 47 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het, wanneer een ondernemer in de onmogelijkheid verkeert om aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht zoals het economische vereiste te voldoen vanwege een overeenkomst op grond waarvan deze ondernemer zijn winst steeds aan zijn moedermaatschappij overdraagt, voldoende is dat hij zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit kan beroepen, dan wel of hij overeenkomstig lid 5 van dit artikel de gelegenheid moet hebben om zijn economische en financiële draagkracht aan de hand van daartoe geëigende bescheiden aan te tonen, nu een dergelijke overeenkomst volgens de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van die ondernemer onbeperkt mogelijk is, maar volgens de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van de aanbestedende dienst slechts mogelijk zou zijn indien de winstoverdracht niet tot gevolg zou hebben dat het resultaat op de balans negatief wordt.

37 In een dergelijk geval blijkt de onmogelijkheid voor een dochteronderneming om te voldoen aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht die onder verwijzing naar een specifiek onderdeel van de balans is gesteld, uiteindelijk niet het gevolg te zijn van een verschil in wettelijke regeling, maar van een besluit van haar moedermaatschappij op grond waarvan die dochteronderneming haar gehele winst steeds aan de moedermaatschappij moet overdragen.

38 In die situatie beschikt die dochteronderneming slechts over de in artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 neergelegde mogelijkheid om zich op de economische en financiële draagkracht van een andere entiteit te beroepen door een toezegging van die entiteit over te leggen dat de noodzakelijke middelen te harer beschikking worden gesteld.

Vastgesteld moet worden dat deze mogelijkheid uitermate geschikt is voor een dergelijke situatie aangezien de moedermaatschappij op deze wijze zelf een oplossing kan bieden voor de door haar veroorzaakte onmogelijkheid voor haar dochteronderneming om aan een minimumeis inzake draagkracht te voldoen.

39 Op de derde prejudiciële vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 47 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een ondernemer die vanwege een overeenkomst op grond waarvan hij zijn winst steeds aan zijn moedermaatschappij overdraagt in de onmogelijkheid verkeert om te voldoen aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht volgens welke het balansresultaat van gegadigden of inschrijvers over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief mag zijn, om aan deze minimumeis inzake draagkracht te voldoen slechts de mogelijkheid heeft om zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit te beroepen. Daarbij is niet van belang dat de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van die ondernemer en die van de lidstaat van vestiging van de aanbestedende dienst verschillen op het punt dat een dergelijke overeenkomst volgens de wettelijke regeling van de eerste lidstaat onbeperkt mogelijk is, maar volgens de wettelijke regeling van de tweede lidstaat slechts mogelijk zou zijn indien de winstoverdracht niet tot gevolg zou hebben dat het resultaat op de balans negatief wordt.

Kosten 40 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen.

492

De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Zevende kamer) verklaart voor recht: 1) De artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moeten aldus worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen, op voorwaarde dat deze onderdelen objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer en die eis aan de omvang van de betrokken opdracht wordt aangepast, zodat objectief sprake is van een positieve aanwijzing voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder wordt gegaan dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is. Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat die eis betrekking heeft op een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan.

2) Artikel 47 van richtlijn 2004/18 moet aldus worden uitgelegd dat een ondernemer die vanwege een overeenkomst op grond waarvan hij zijn winst steeds aan zijn moedermaatschappij overdraagt in de onmogelijkheid verkeert om te voldoen aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht volgens welke het balansresultaat van gegadigden of inschrijvers over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief mag zijn, om aan deze minimumeis inzake draagkracht te voldoen slechts de mogelijkheid heeft om zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit te beroepen. Daarbij is niet van belang dat de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van die ondernemer en die van de lidstaat van vestiging van de aanbestedende dienst verschillen op het punt dat een dergelijke overeenkomst volgens de wettelijke regeling van de eerste lidstaat onbeperkt mogelijk is, maar volgens de wettelijke regeling van de tweede lidstaat slechts mogelijk zou zijn indien de winstoverdracht niet tot gevolg zou hebben dat het resultaat op de balans negatief wordt. ondertekeningen

493