Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

UITSPRAKEN HOGE RAAD BESPROKEN SPREKERS MR. S.M. KINGMA, PELS RIJCKEN & DROOGLEERVER FORTUIJN N.V MR. M.E.M.G. PELETIER, PELS RIJCKEN & DROOGLEERVER FORTUIJN N.V 6 DECEMBER 2013 12:00 – 14:15 UUR Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

Inhoudsopgave Mr. M.E.M.G. Peletier Mr. S.M. Kingma

Jurisprudentie Huwelijkse voorwaarden en beperkende werking van redelijkheid en billijkheid HR 27 september 2013, ECLI:HR:NL:2013:CA3739

p. 4

Uitleg van een testament en toekomstige omstandigheden HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:911

p. 10

Toelaatbaarheid van insolventieclausules in overeenkomsten HR 12 april 2013, ECLI:NL:2013:BY9087

p. 13

HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244

p. 17

HR 22 november 2013 ECLI:NL:2013:1381

p. 22

Burgerlijk Procesrecht: uitstel of akte niet-dienen na onttrekking of wisseling van advocaat HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1259

p. 28

HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1245

p. 31

Ondernemingsrecht: “onbelangrijk verzuim” bij bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079

p. 36

Mediarecht/schadevergoedingsrecht: smartengeld bij inbreuk op persoonlijke levenssfeer in perspublicatie HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:851 (Het Parool c.s./Van P.)

3

p. 41

ECLI:NL:HR:2013:CA3739 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-09-2013 Datum publicatie 27-09-2013 Zaaknummer 12/05271 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA3739, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1478, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Echtscheiding. Huwelijkse voorwaarden.

Uitleg. Niet uitgekeerde ondernemingswinsten. Is afrekening op de voet van periodiek verrekenbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Slagende motiveringsklachten. Art. 1:141 lid 4 BW. Grenzen van de rechtsstrijd.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 27 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/05271 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier en mr. K.J.O. Jansen, tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie,

4 Â Â

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 172932/2010-4258 van de rechtbank Haarlem van 24 november 2010, 29 april 2011 en 5 juli 2011; b. de beschikking in de zaak 200.095.055/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 augustus 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) De man en de vrouw zijn op 16 december 1994 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 29 april 2011 in de registers van de burgerlijke stand. (ii) In de huwelijkse voorwaarden is onder meer bepaald dat de echtgenoten met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd zijn (art. 1). Voorts bepalen de art. 6 en 9 als volgt: “ Artikel 6 1. Inkomen a. Onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing volksverzekeringen, waarbij het inkomen dat wordt toegerekend aan één echtgenoot wordt geacht te behoren tot het inkomen van degene die het inkomen feitelijk heeft genoten. b. Indien één der echtgenoten met zijn werk- of opdrachtgever is overeengekomen, dat de door hem te genieten inkomsten op een ongebruikelijke wijze zullen worden verminderd dan wel op een ongebruikelijk tijdstip zullen worden genoten, wordt hiermee voor de berekening van het inkomen geen rekening gehouden. c. Niet als inkomen worden aangemerkt inkomsten, welke in de inkomstenbelasting worden belast naar een bijzonder tarief. d. Voorts worden niet als inkomen aangemerkt de zuivere inkomsten uit vermogen. (...)

Artikel 9 De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomen in de zin van artikel 6, echter met uitzondering van de in artikel 6 lid 1 sub d bedoelde zuivere inkomsten uit vermogen en onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene

5

echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld.” (iii) Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan het in art. 9 opgenomen periodiek verrekenbeding. (iv) De man is vanaf maart 1993 directeur en enig aandeelhouder van een beheers-B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder is in een aantal andere besloten vennootschappen.

3.2 Voor zover in cassatie van belang, verzoekt de vrouw het bedrag vast te stellen dat de man op grond van het periodiek verrekenbeding aan haar is verschuldigd en de man te veroordelen dit bedrag aan de vrouw te voldoen.

In dit verband hebben partijen voornamelijk gedebatteerd over de vraag of de niet uitgekeerde winst in de onderneming van de beheers-B.V. van de man, gelet op de omschrijving van het begrip inkomen in art. 6 van de huwelijkse voorwaarden, onder het verrekenbeding valt.

De rechtbank heeft geoordeeld dat, gezien de omstandigheden dat de man in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen alsmede dat partijen een verrekenbeding zijn overeengekomen dat mede ondernemingswinsten omvat, op grond van art. 1:141 lid 4 BW ook niet uitgekeerde ondernemingswinsten – voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd – onder het verrekenbeding vallen.

3.3.1 Het hof heeft allereerst in rov. 4.1 – 4.11, kort samengevat, geoordeeld dat – gelet op de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden, de omstandigheden waaronder deze zijn gemaakt en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen – het verrekenbeding is beperkt tot verrekening van overgespaard inkomen uit arbeid. Dat er thans bij het einde van het huwelijk geen overgespaard inkomen blijkt te zijn, doet daaraan niet af. De stellingen van de vrouw bieden volgens het hof onvoldoende aanknopingspunten om de niet uitgekeerde winst van de B.V. in de verrekening te betrekken.

Deze oordelen zijn in cassatie niet aangevochten.

3.3.2 Vervolgens heeft het hof in rov. 4.12 – 4.15 als volgt overwogen: “4.12. De vrouw heeft tot slot, met een beroep op de artikelen 6:2, 6:248 en 6:258 BW gesteld dat, ook indien het hof tot het oordeel zou komen dat partijen bij het tot stand komen van de huwelijkse voorwaarden in 1994 slechts een “eng” inkomensbegrip hebben beoogd, desondanks ondernemingswinsten als bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW moeten worden verrekend. Het is haar, zo begrijpt het hof, niet om de (helft van de) waarde van de B.V. te doen, maar om uitkering van een bedrag, teneinde haar in staat te stellen met een koopwoning in haar huisvesting te voorzien, zonder dat de liquiditeit en daarmee de continuïteit van de door de B.V. gedreven onderneming in gevaar wordt gebracht. De vrouw heeft in dit verband vruchtgebruikconstructies genoemd waarbij enkel het rendement (gegarandeerd) over het bedrag dat als uitkeerbare winst wordt vastgesteld, wordt uitgekeerd en het vermogen overigens beschikbaar blijft voor de B.V. Het hof overweegt daarover het volgende.

4.13.

De huwelijkse voorwaarden van partijen houden in dat de vrouw zou meedelen in het (zuiver) vermogen, voor zover overgespaard. De facto is geen sprake van oversparing.

Daar staat tegenover dat de B.V. gedurende het huwelijk een grote groei heeft doorgemaakt. De winst bedroeg (afgerond) in 2006 € 1.300.000,- in 2007 € 1.500.000,-,

6

in 2008 € 836.233,-, in 2009 € 1.900.000, en in 2010 € 1.277.741,-. Tijdens het huwelijk is geen dividenduitkering gedaan. Het salaris dat de B.V. jaarlijks aan de man uitkeerde bedroeg € 89.000,-. De B.V. ontving van de dochtervennootschappen een managementvergoeding van € 160.000,- per jaar. [betrokkene], senior belastingadviseur van [A] BV heeft in zijn brief van 28 juni 2010 daarover het volgende geschreven: “ Bewuste keuze is ( . . . ) om het gezinsinkomen grotendeels (hof: naast huurinkomsten uit privé onroerend goed) te financieren uit salaris opdat hierdoor de winstcijfers van de bv hoger zijn, het eigen vermogen hoger wordt en dus makkelijker extern financiering kan worden aangetrokken. (.. .) de ondernemer in kwestie een strategie heeft die gericht is op groei en verbetering van rendement. ” De door de man genoten inkomsten uit verhuur zijn, voor zover deze niet zijn aangewend voor kosten van de huishouding, herbelegd. De man heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat de vrouw voor en gedurende het huwelijk in de B.V. heeft gewerkt en daar onder meer administratieve werkzaamheden heeft verricht.

Zij ontving in verband daarmee een salaris, over de hoogte waarvan partijen van mening verschillen, maar dat in ieder geval niet meer dan € 3.000,- per maand heeft bedragen.

De man stelt weliswaar dat de vrouw daarmee een bedrag van € 120.000,- heeft gespaard, maar hij heeft dit, gelet op de uitdrukkelijke betwisting door de vrouw, niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft opleidingen gevolgd, waarmee zij een transportvergunning heeft verkregen, die de man niet zelf kon verkrijgen. Aldus heeft de vrouw het mogelijk gemaakt dat de bedrijfsvoering werd uitgebreid naar (internationale) transporten. In verband daarmee werd een aparte (het hof begrijpt: dochter)vennootschap opgericht: [B] B.V., waarvan de vrouw medebestuurder werd. De vrouw is nog steeds medebestuurder om het voortgezet gebruik van haar transportvergunning voor de bedrijfsvoering mogelijk te maken.

4.14.

De hiervoor onder 4.13 genoemde feiten en omstandigheden maken dat het hof het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht dat de man niet zou hoeven afrekenen conform de wens van de vrouw. Zonder de transportvergunning was de man niet in staat geweest de (door de B.V. gedreven) onderneming – op een wijze zoals hij thans doet – uit te oefenen en uit te breiden. Daarnaast heeft de man zich tijdens het huwelijk een – in verhouding tot de aan de B.V. betaalde managementvergoeding en de door de B.V. behaalde winsten – vrij laag salaris doen uitkeren. Van de door de B.V. behaalde winsten, die mede door toedoen van de vrouw tot stand zijn gekomen, is aldus geen surplus aan de vrouw ten goede gekomen. Het hof merkt hierbij op dat dit geen oordeel inhoudt over het door [betrokkene] uiteengezette beleid van de B.V. met betrekking tot de aanwending van de behaalde winsten, maar over het resultaat van dit beleid voor de vrouw. Daarnaast werden weliswaar de kosten van de huishouding ook deels voldaan uit de inkomsten uit verhuur van aan de man toebehorende onroerende zaken, doch het surplus van deze inkomsten is evenmin op enigerlei wijze aan de vrouw ten goede gekomen.

4.15.

De conclusie van hetgeen hiervoor is overwogen is dat verrekening als bepaald in artikel 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden. (…)”

3.4 Het middel richt klachten tegen de hiervoor geciteerde rov. 4.13 – 4.15.

3.5 Onderdeel 4.4 klaagt in de eerste plaats over de vaststelling in de eerste zin van rov.

4.13, dat de huwelijkse voorwaarden van partijen inhouden “dat de vrouw zou meedelen in het (zuiver) vermogen, voor zover overgespaard”, nu immers het verrekenbeding juist geen betrekking had op zuivere inkomsten uit vermogen.

7

De klacht mist feitelijke grondslag en kan derhalve niet tot cassatie leiden, aangezien het hof met deze woorden – mede gelet op zijn daarop volgende constatering dat “de facto geen sprake is van oversparing” – kennelijk heeft gedoeld op vermogen dat is ontstaan door oversparing van het verrekenbare inkomen.

3.6 Voor zover de onderdelen 4.2 – 4.7 klagen dat het hof onvoldoende terughoudendheid heeft betracht en zijn eigen redelijkheidsoordeel in de plaats heeft gesteld van de huwelijkse voorwaarden, die volgens de door het hof zelf vastgestelde partijbedoeling immers inhouden dat de ondernemingswinsten niet voor verrekening in aanmerking komen, kunnen zij eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Het oordeel van het hof moet aldus verstaan worden dat het, gelet op de in rov. 4.13 en 4.14 in aanmerking genomen omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat tussen partijen op de voet van het overeengekomen verrekenbeding wordt afgerekend, en dat daarom verrekening als bepaald in art. 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden.

3.7 Het hof heeft zijn zojuist weergegeven oordeel in het bijzonder doen steunen op de volgende in rov. 4.14 vermelde omstandigheden: (a) zonder de transportvergunning van de vrouw was de man niet in staat geweest de (door de B.V. gedreven) onderneming, op een wijze zoals hij thans doet, uit te oefenen en uit te breiden; in rov. 4.13 heeft het hof hieromtrent nog overwogen dat de vrouw de benodigde opleidingen heeft gevolgd om de transportvergunning te verkrijgen, die de man niet zelf kon verkrijgen, dat de vrouw het aldus mogelijk heeft gemaakt dat de bedrijfsvoering werd uitgebreid naar (internationale) transporten, en dat de vrouw nog steeds medebestuurder is van de daartoe opgerichte dochtervennootschap om het voortgezet gebruik van haar transportvergunning voor de bedrijfsvoering mogelijk te maken; (b) de man heeft zich tijdens het huwelijk een – in verhouding tot de aan de B.V. betaalde managementvergoeding en de door de B.V. behaalde winsten – vrij laag salaris doen uitkeren, waardoor van de ondernemingswinsten, die mede door toedoen van de vrouw tot stand zijn gekomen, geen surplus aan de vrouw ten goede is gekomen; (c) de kosten van de huishouding werden weliswaar deels voldaan uit de inkomsten uit verhuur van aan de man toebehorende onroerende zaken, maar het surplus van deze inkomsten is evenmin op enigerlei wijze aan de vrouw ten goede gekomen.

3.8 Onderdeel 4.8 klaagt, met verwijzing naar de onderdelen 4.6 en 4.7, terecht dat deze omstandigheden een onvoldoende motivering vormen voor het oordeel van het hof dat toepassing van de tussen partijen overeengekomen verrekening op basis van de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Wat betreft de omstandigheid onder (a) betoogt onderdeel 4.7 met juistheid dat het feit dat het vermogen van een echtgenoot (mede) door de arbeidsinspanning van de andere echtgenoot is toegenomen, onvoldoende is om het overeengekomen huwelijksgoederenregime op grond van de redelijkheid en billijkheid te doorbreken (vgl.

HR 11 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC1957, NJ 1986/622 en HR 25 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0529, NJ 1989/529), en dat dit eens temeer geldt in een geval als het onderhavige waarin vaststaat dat de vrouw voor haar werkzaamheden in de onderneming van de man salaris heeft ontvangen.

Wat betreft de omstandigheid onder (b), is de klacht van onderdeel 4.6 gegrond dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat het door de man ontvangen salaris van €

8

89.000,-- onder de gegeven omstandigheden, mede gelet op de daarop door de belastingadviseur gegeven toelichting, als onredelijk laag moet worden beschouwd.

Ten slotte geldt met betrekking tot omstandigheid (c) dat niet valt in te zien dat het feit dat de inkomsten uit verhuur van het privé onroerend goed van de man ten dele (onverplicht) werden aangewend voor de kosten van de huishouding, maar voor het overige niet aan de vrouw ten goede zijn gekomen (dit laatste overeenkomstig hetgeen in de huwelijkse voorwaarden was overeengekomen), kan bijdragen aan het oordeel dat verrekening op basis van de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.9 Onderdeel 4.10 klaagt (onder meer) dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Die klacht is terecht voorgesteld. In de aangevallen overwegingen beoordeelt het hof het (subsidiaire) betoog van de vrouw zoals weergegeven in rov. 4.12, inhoudende dat, ook als partijen met de huwelijkse voorwaarden een “eng” inkomensbegrip hebben beoogd, haar op grond van de art. 6:2, 6:248 en 6:258 BW een bedrag toekomt teneinde haar in staat te stellen een koopwoning aan te schaffen.

Volgens de vrouw kan dit zonder dat de liquiditeit en continuïteit van de door de B.V. gedreven onderneming in gevaar worden gebracht, en al dan niet in de vorm van een vruchtgebruikconstructie. De door het hof in rov. 4.15 en in het dictum neergelegde verplichting van de man om tot verrekening als bepaald in art. 1:141 lid 4 BW over te gaan, gaat echter verder dan hetgeen de vrouw in dit verband heeft verzocht.

3.10 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 14 augustus 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 27 september 2013 .

9

ECLI:NL:HR:2013:911 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-10-2013 Datum publicatie 11-10-2013 Zaaknummer 12/01159 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011 :BU1969, Bekrachtiging/bevesti ging In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2010 :BU3318, Bekrachtiging/bevesti ging Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:11 1, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Erfrecht. Uitleg testament. Art. 4:46 BW. Erfstelling duidelijk in het licht van verhoudingen die uiterste wil kennelijk wil regelen?

Toekomstige omstandigheden in aanmerking genomen? Feitelijk oordeel.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 11 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 12/01159 EV/GB Hoge Raad der Nederlanden Arrest

10 Â Â

in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, VERWEERDER in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. S. Kousedghi en mr. B.J. van Dorp, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, EISER in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. J. van Duijvendijk-Brand en mr. M.E.M.G. Peletier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 129628/HA ZA 06-1422 van de rechtbank Haarlem van 19 maart 2008; b. de arresten in de zaak 200.007.378/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 april 2010 en 18 oktober 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 27 april 2010 en 18 oktober 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 26 juli 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel in het principale beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij uiterste wilsbeschikking (hierna ook: testament) van 29 augustus 1980 heeft [betrokkene] (hierna: de erflaatster) onder meer het volgende bepaald: “Ik herroep alle vroeger door mij opgemaakte wilsbeschikkingen. Ik benoem mijn broer [eiser] (…) tot mijn enige erfgenaam.” (ii) Erflaatster is op 26 maart 1993 met [verweerder] in gemeenschap van goederen gehuwd. (iii) Erflaatster is op 16 augustus 2004 in Rotterdam overleden.

3.2 [eiser] heeft in conventie - samengevat weergegeven - gevorderd de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van erflaatster en [verweerder] te gelasten en [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de helft van de waarde daarvan. [verweerder] heeft verweer gevoerd en in reconventie - voor zover in cassatie nog van belang - gevorderd te verklaren voor recht dat [eiser] aan het testament geen rechten kan ontlenen.

11

De rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen en de vordering van [verweerder] toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3.1 De arresten van het hof dienen als volgt te worden verstaan. ( i) niet kan worden gezegd dat sprake is geweest van wilsontbreken van de erflaatster bij de benoeming van [eiser] tot erfgenaam (tussenarrest, rov. 6); (ii) op grond van art. 4:46 BW dient bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een uiterste wil duidelijk zijn, te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wil regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt (tussenarrest, rov. 7.2, eerste alinea); (iii) in ieder geval heeft de erflaatster haar ouders willen onterven (tussenarrest, rov.

7.2, tweede en derde alinea); (iv) gelet op het verweer van [eiser] en de bewoordingen van het partijdebat is er nog geen aanleiding om [verweerder] te volgen in zijn standpunt dat de erflaatster in het testament niet heeft beoogd om [eiser] te bevoordelen (tussenarrest, rov. 7.2, derde en vierde alinea); (v) [verweerder] zal echter overeenkomstig zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling (tussenarrest, rov. 7.2, slotalinea’s); (vi) uit de getuigenverklaringen blijkt dat de erflaatster [eiser] uitsluitend tot erfgenaam heeft benoemd om haar ouders te onterven en bij gebreke van een alternatief. Deze wijze van onterving is in de notariële praktijk niet ongebruikelijk (eindarrest, rov. 2.3); (vii) het testament dient dan ook zo te worden uitgelegd dat de benoeming van [eiser] tot erfgenaam alleen gold voor de situatie dat er geen alternatief bestond en dus zou vervallen in een situatie waarin wel sprake zou zijn van een zodanig alternatief. Nadien is alsnog een alternatief ontstaan door het huwelijk van de erflaatster met [verweerder]. [verweerder] is derhalve geslaagd in de levering van het bewijs (eindarrest, rov. 2.4 en 2.5).

3.3.2 Aldus verstaan geeft het oordeel van het hof geen blijk van miskenning van de maatstaf van art. 4:46 BW. Anders dan in de onderdelen wordt betoogd, heeft het hof daarbij uitsluitend omstandigheden ten tijde van het opmaken van het testament in aanmerking genomen en niet (tevens) omstandigheden die toen nog toekomstig waren. Voor het overige berust het oordeel van het hof op waarderingen die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kunnen worden onderzocht. Voor zover de klachten betogen dat de door het hof gemaakte waarderingen onbegrijpelijk zijn, doen zij dat tevergeefs.

3.3.3 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

3.4 Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld. Het incidentele beroep behoeft dan ook geen behandeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.886,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 11 oktober 2013.

12

ECLI:NL:HR:2013:BY9087 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-04-2013 Datum publicatie 12-04-2013 Zaaknummer CPG 12/00168 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY 9087 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomstenrecht . In staat van faillissement raken van de schuldenaar.

Beroep op beëindigingsbeding door wederpartij.

Onaanvaardbare inbreuk op art. 20 Fw? Beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Uitleg beding.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 224 NJB 2013, 889 RvdW 2013, 553 JOR 2013, 193 met annotatie door J.J. van Hees Uitspraak 12 april 2013 Eerste Kamer 12/00168 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden

13

Arrest in de zaak van: 1. Adalbertus Petrus Johannes Maria DE BRUYN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool B.V., kantoorhoudende te Apeldoorn, 2. Peter Gijsbert Sebastiaan DISBERG, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool B.V., kantoorhoudende te Apeldoorn, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen LASER NEDERLAND B.V., voorheen genaamd Laser-Lafayette Services Nederland B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. M.M. Stolp.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curatoren en Laser.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 391707/HA ZA 08-608 van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2008 en 22 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.047.125/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Laser heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curatoren mede door mr. J. van Bekkum, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Megapool B.V. (hierna: Megapool) was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke apparatuur. Laser (voorheen PrimeLine geheten) en Megapool hebben op 23 september 1999 een retail-overeenkomst gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008. (ii) Op grond van de onder (i) genoemde overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan.

14 Â Â

(iii) Consumenten waren bij gebruik van de MegaCard gehouden om de koopsom binnen 6 maanden aan Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een 'transactie-fee' in rekening ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het aankoopbedrag dat Laser aan Megapool moest voldoen.

Als de consument het aankoopbedrag niet binnen zes maanden aan Laser had voldaan, was hij verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal drie jaar. In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie. (iv) Met betrekking tot die uitloopprovisie bepaalt de overeenkomst: "Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...)." (v) Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd.

Deze beëindiging is gebaseerd op art. 10.2 van de overeenkomst, dat diverse beëindigingsgronden vermeldt, waaronder dat de andere partij in staat van faillissement wordt verklaard.

3.2 De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst door Laser niet tot gevolg heeft gehad dat het recht van Megapool op de uitloopprovisie is komen te vervallen. Dit baseren zij - voor zover in cassatie van belang daarop dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde beding nietig is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden omdat dat beding de schuldeisers bij een faillissement onevenredig benadeelt. Voorts menen de curatoren om dezelfde reden dat het beroep van Laser op genoemd beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In deze procedure hebben curatoren hierop gerichte vorderingen ingesteld.

3.3 De rechtbank en het hof hebben de vorderingen van de curatoren niet toewijsbaar geoordeeld. Beide hebben geoordeeld dat van nietigheid geen sprake is en dat het beroep van Laser op het beding evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het middel bestrijdt deze oordelen van het hof.

3.4.1 De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat Laser niet langer de uitloopprovisie is verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van Laser betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een consument die een kredietovereenkomst aangaat).

Door het beding wordt de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden dat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers, die daardoor onevenredig worden benadeeld.

3.4.2 Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten.

Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo'n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

15

3.4.3 Laser heeft evenwel bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, komt erop neer dat het wegvallen van de uitloopprovisie redelijk is omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het faillissement van Megapool lijdt Laser aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is toegenomen op niet-betaling door klanten die ten gevolge van het faillissement van Megapool problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen aangeschafte producten.

3.4.4 De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze - door de curatoren betwiste - stellingen van Laser gegrond zijn (rov. 4.26-4.27 van het eindvonnis van de rechtbank en rov. 4.15.1 van het arrest van het hof).

In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de overeenkomst.

3.4.5 Van een beding als hiervoor in 3.4.2 bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep daarop van Laser niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

3.4.6 Op het vorenstaande stuiten de klachten van het middel alle af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Laser begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 april 2013.

16

ECLI:NL:HR:2013:1244 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-11-2013 Datum publicatie 15-11-2013 Zaaknummer 12/01669 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:11 3, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011 :BV0061, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht.

Beëindiging bedrijfsruimtehuur door curator na faillissement huurder, art. 39 Fw. Geen inroepbaarheid jegens de boedel van contractueel schadevergoedingsbe ding, vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO 3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./UniInvest). Wel rechtsgeldig en inroepbaar jegens huurder en derde die zich garant heeft gesteld. Geen regresvordering jegens de boedel.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak

17

15 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/01669 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen ROMANIA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstad, thans mr. P.A. Fruytier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Romania.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1115771 CV EXPL 09-46070 van de kantonrechter te Amsterdam van 12 augustus 2010; b. het arrest in de zaak 200.072.668/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Romania heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Romania mede door mr.

R.A. Woutering, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van Romania hebben bij brief van 25 juli 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 4 april 2002 is een huurovereenkomst gesloten voor de duur van tien jaar tussen [eiseres] als verhuurder en drie dochterondernemingen van Romania als huurders.

Verhuurd zijn autoshowroomruimten met twee garagewerkplaatsen en een parkeerterrein. (ii) De huurders zijn op 20 januari 2009 failliet verklaard. Onder inroeping van art. 39 Fw heeft de curator in het faillissement de huurovereenkomst bij brief van 21 januari 2009 tegen 21 april 2009 opgezegd. (iii) Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt:

18 Â Â

“De medeondergetekende Romania (...) verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.” (iv) De van de huurovereenkomst deel uit makende Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (volgens het ROZ-model 1994, hierna: de ROZbepalingen) bepalen onder meer: “Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn 7.1 Indien huurder (...)

- in staat van faillissement wordt verklaard; (...) heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (…) (...)

7.3 Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de (...), de omzetbelasting (...), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.” (v) Romania heeft, op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst, de huurpenningen tot en met 21 april 2009 aan [eiseres] voldaan.

3.2.1 [eiseres] vordert in dit geding op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst en art.

7.3 van de bij de overeenkomst behorende ROZ-bepalingen veroordeling van Romania tot betaling van de gederfde huur over de periode vanaf 21 april 2009 tot en met 31 mei 2009, € 46.307,29, met de contractuele boete van 15%. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.

3.2.2 Het hof heeft hiertoe als volgt overwogen.

Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst moet aldus worden uitgelegd dat Romania niet zichzelf naast de huurders heeft verbonden tot nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst, maar zich met de “concerngarantie” slechts garant heeft gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens [eiseres] voortvloeien uit de huurovereenkomst (rov. 3.7).

Uit HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./UniInvest) volgt dat in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw de wet een schadevergoedingsbeding zoals art. 7.3 van de bij huurovereenkomst behorende ROZbepalingen, niet toelaat. Nu [eiseres] haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van art. 39 Fw is beëindigd, komt haar derhalve geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toe. De door Romania afgegeven garantie ziet slechts op de verplichtingen die voor de huurders uit de huurovereenkomst voortvloeien.

Nu in dit geval geen verplichting tot schadevergoeding kan worden aangenomen, kan [eiseres] zich niet met succes op de garantiebepaling beroepen (rov. 3.10-3.11).

3.3.1

19

Het middel klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan de beslissing van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest. Die beslissing geldt, aldus het middel, uitsluitend voor de verhouding van de verhuurder en de boedel, nu de strekking van die beslissing is dat de in het arrest aan de orde zijnde schadevergoedingsverplichting tegenover de boedel niet toelaatbaar is. Door te oordelen dat art. 39 Fw ook in de weg staat aan het bestaan van die schadevergoedingsverplichting in de verhouding van de verhuurder en de huurder, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Met betrekking tot deze klacht wordt als volgt overwogen.

3.3.2 In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beĂŤindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen.

Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (rov. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest). (Vgl. ook HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Van Gelder)) 3.3.3 De in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel.

Het arrest Aukema q.q./Uni-Invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel.

3.3.4 De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen.

Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder.

3.3.5 Uit het vorenstaande volgt dat het middel terecht klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering van [eiseres] af te wijzen op de grond dat art. 39 Fw een beding zoals art. 7.3 van de ROZ-bepalingen bevat, niet toelaat

20 Â Â

en dat [eiseres] daarom geen vordering tot schadevergoeding toekomt jegens de gefailleerde huurders.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Romania in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 november 2013.

21

ECLI:NL:HR:2013:1381 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-11-2013 Datum publicatie 22-11-2013 Zaaknummer 12/02093 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:77 6, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012: BV0734, Bekrachtiging/bevesti ging Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht.

Opzegging bedrijfsruimtehuur door curator na faillissement huurder, art. 39 Fw. Regelmatige wijze van beëindiging. Jegens boedel geen recht op vergoeding gemiste huur, ook niet op grond van contractueel beding in kader van sale-andleasebacktransactie tussen huurder en verhuurder, vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO 3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./UniInvest).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 22 november 2013 Eerste Kamer

22

nr. 12/02093 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TRANSEUROPEANPROPERTIES IV NL AUTODROME B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B. Winters en mr. J. van der Beek, tegen 1. mr. Johannes Casper Maria SILVIUS, wonende te Winsum, 2. mr. Paulus Joseph VAN STEEN, wonende te Noordseschut, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Autodrôme Holding B.V., VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. J. den Hoed en mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TEP en de curatoren.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 256906\CV EXPL 09-2833 van de kantonrechter te Assen van 16 maart 2010 en 20 april 2010 (herstelvonnis); b. het arrest in de zaken 200.072.015/01, 200.072.016/01, 200.072.017/01 en 200.072.019/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 10 januari 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft TEP beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van TEP hebben bij brief van 19 september 2013 op de conclusie gereageerd; de advocaten van de curatoren hebben hetzelfde gedaan bij brief van 23 september 2013.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [A] B.V. was tot 8 februari 2008 eigenaar van de volgende panden: - [a-straat 1 t/m 4] te Hoogeveen, - [b-straat 1] te Emmen, - [c-straat 1] te Winschoten, - [d-straat 1] te Groningen.

23

Enig bestuurder van [A] B.V. was [B] B.V. [betrokkene] was enig bestuurder van [B] B.V. Tot 8 februari 2008 was [betrokkene] eigenaar van de panden aan de [e-straat 1] te Emmen. (ii) Alle onder (i) genoemde panden (hierna: de panden) waren verhuurd aan Autodrôme Holding B.V., althans aan een aan Autodrôme Holding B.V. dan wel aan [betrokkene] of [B] B.V. gelieerde vennootschap.

[B] B.V. was de moedermaatschappij van Autodrôme Holding B.V. en de topholding van de Autodrôme-groep. (iii) In het kader van een herfinanciering is door de respectieve eigenaren besloten de panden te verkopen aan een derde, en ze vervolgens van deze derde te huren. (iv) TEP is in oktober 2007 opgericht met het doel dat TEP de panden in eigendom zou verwerven. Het economisch risico voor de aanschaf van de panden werd gedragen door de in Groot-Brittannië gevestigde rechtspersoon Rockspring Property Asset Management Ltd. (hierna: Rockspring). (v) Op 9 februari 2008 is de koopovereenkomst gesloten en zijn de leveringsakten gepasseerd. TEP heeft de panden met ingang van 9 februari 2008 voor de duur van tien jaar verhuurd aan Autodrôme Holding B.V. Na het verstrijken van deze periode zou de huurovereenkomst worden voortgezet voor een periode van vijf jaar. De verhuurde panden waren bestemd om te worden gebruikt als garage met showroom, werkplaats, kantoorruimte en buitenterrein. (vi) Voor ieder pand is een schriftelijke huurovereenkomst opgesteld, met dien verstande dat voor de panden in Emmen gezamenlijk één huurcontract is opgemaakt. Van de huurovereenkomsten maken deel uit de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (hierna: de ROZ-bepalingen). (vii) Art. 12.1 van de ROZ-bepalingen houdt, voor zover van belang, het volgende in: “Bankgarantie 12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd (...)” (viii) Art. 6.1 van de huurovereenkomsten vermeldt: “Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op twaalf maanden huur inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, te weten (...)” (ix) De door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) zijn gedateerd 8 februari 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: “ABN AMRO Bank N.V. (...)

VERKLAART ZICH DOOR DEZE, bij wijze van zelfstandige verbintenis, tegenover verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde

24

huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder verschuldigd zal worden.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.(...)”

Het totaal van de bankgaranties bedroeg € 1.946.587,16. (x) In verband met deze bankgaranties heeft Autodrôme Holding B.V. aan de bank contra-garanties afgegeven. Deze contra-garanties dateren van 20 maart 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: “3. Opdrachtgever vrijwaart de Bank en stelt zich in verhand hiermee tegenover de Bank aansprakelijk voor alle verplichtingen onder de Garantie van de bank, al hetgeen de Bank van oordeel zal zijn geweest uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie te hebben moeten betalen en al hetgeen uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie op de Bank is verhaald en alle eventueel nadelige gevolgen, welke voor de Bank uit het stellen dan wel doen stellen van de Garantie zouden kunnen voortvloeien. Opdrachtgever verbindt zich voorts tegenover de Bank terstond op eerste verzoek van de Bank aan de Bank te zullen voldoen al hetgeen de Bank op grond van deze Akte van vrijwaring van Opdrachtgever te vorderen heeft, een en ander volgens opgave van de Bank en zonder dat verder enig bewijs zal kunnen worden verlangd.

4. Opdrachtgever verbindt zich voorts terstond op eerste verzoek van de Bank de bedragen, tot betaling waarvan de Bank volgens haar opgave krachtens dan wel vanwege de Garantie in of buiten rechte is aangesproken, aan de Bank te voldoen, ook al heeft de Bank die bedragen nog niet betaald, zulks onder verplichting van de Bank om al hetgeen de Bank niet zal behoeven te betalen aan Opdrachtgever terug te betalen.” (xi) Autodrôme Holding B.V. heeft de huurprijs voor de panden betaald tot 9 februari 2009. (xii) Op 3 april 2009 is door de rechtbank Assen aan Autodrôme Holding B.V. surseance van betaling verleend.

De surseance is bij beschikking van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement. (xiii) De door de rechtbank benoemde curatoren hebben bij exploot van 29 april 2009 de huurovereenkomsten op grond van art. 39 Fw opgezegd tegen 31 juli 2009. (xiv) Stellende dat Autodrôme Holding B.V. tekortschiet in de nakoming van haar betalingsverplichting op grond van de huurovereenkomsten, dat het faillissement van Autodrôme Holding B.V. meebrengt dat zij haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zal nakomen en dat dit schade voor TEP meebrengt waaronder gederfde huurinkomsten, niet-verhaalbare ontruimingskosten en mogelijke saneringskosten, heeft TEP bij brieven van 8 mei 2009 de bankgaranties tot het maximumbedrag ingeroepen. (xv) De bank heeft dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP betaald en vervolgens in mindering gebracht op het creditsaldo van Autodrôme Holding B.V. bij de bank.

3.2.1 In dit geding hebben de curatoren, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat TEP niet méér rechten aan de bankgaranties kan ontlenen dan tot verhaal van de huur, dan wel gebruiksvergoeding, over de periode van 9 februari

25

2009 tot en met 31 augustus 2009. Voorts hebben zij gevorderd TEP te veroordelen tot betaling aan hen van een bedrag ad € 1.376.339,39. Zij baseerden deze vorderingen op ongerechtvaardigde verrijking, dan wel onverschuldigde betaling.

TEP heeft de vorderingen betwist, en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij recht heeft op volledige uitkering onder de bankgaranties.

3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen.

3.2.3 TEP heeft hoger beroep ingesteld; beide partijen hebben in appel hun vorderingen nader gepreciseerd en aangevuld.

Het hof heeft de bestreden vonnissen vernietigd, behoudens voor zover daarbij in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor achterstallige huurtermijnen over de periode van 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009. In zoverre zijn de vonnissen bekrachtigd. Voor het overige opnieuw rechtdoende, heeft het hof TEP veroordeeld aan de curatoren een bedrag van € 1.366.495,47 met rente te betalen.

Het hof overwoog daartoe, samengevat weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, als volgt. Niet in geschil is dat TEP onder de bankgaranties terecht betaling heeft gevorderd van de verschuldigde huur over de periode van 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009 ten bedrage van in totaal € 955.794,16 (rov. 7).

Wat betreft de gestelde aanspraak onder de bankgarantie wegens leegstandschade kan in het midden blijven of tussen partijen een schadevergoedingsbeding terzake is overeengekomen. Ingevolge het arrest Aukema q.q./Uni-Invest van de Hoge Raad kan de verhuurder immers, in geval van opzegging van de huurovereenkomst door de curator op de voet van art. 39 Fw, geen aanspraak maken op vergoeding van leegstandschade, ook niet als zulks is bedongen tussen de huurder en de verhuurder. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van een in het kader van een herfinanciering opgezette sale-and-lease-backtransactie een valide argument oplevert tegen de toepasselijkheid op het onderhavige geval van de in genoemd arrest geformuleerde rechtsregel. (rov. 8) Doordat TEP de bankgarantie heeft ingeroepen wat betreft de leegstandschade en de bank heeft betaald, is TEP dus verrijkt, terwijl de boedel is verarmd als gevolg van de door de bank ingeroepen contra-garantie ten laste van het creditsaldo van Autodrôme Holding B.V. bij de bank.

De verrijking van TEP is ongerechtvaardigd gelet op meergenoemd arrest Aukema q.q./Uni-Invest (rov. 9).

Deze verrijking beloopt een bedrag van € 1.366.495,47: het verschil tussen het bedrag waarvoor TEP de bankgaranties heeft uitgewonnen ad € 1.946.587,16 en het bedrag waarvoor zij gerechtigd was deze uit te winnen ad € 580.091,69. (rov. 20) 3.3 Onderdeel I van het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.2.3 weergegeven rov. 8 van het bestreden arrest. Het onderdeel voert daartegen de rechtsklacht aan dat het arrest Aukema q.q./Uni-Invest (HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114) waarop het hof zich heeft beroepen, niet van toepassing is in het onderhavige geval omdat de door TEP en de Autodrôme-groep gesloten huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van de hiervoor in 3.1 onder (iii)-(v) weergegeven sale-and-leasebacktransactie. Gelet op de aard van deze transactie en het feit dat zij bij uitstek wordt gebruikt om nieuwe financiering aan te trekken - omdat de oorspronkelijke eigenaar van de panden daardoor in staat wordt gesteld kapitaal vrij te maken dat tot dan toe in de

26

panden was belegd – zou het evenwicht tussen de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen worden doorbroken als de leer van genoemd arrest ook op een geval als het onderhavige van toepassing zou zijn. Voor de nieuwe eigenaar/verhuur is de gegoedheid van de huurder namelijk van essentieel belang voor het aangaan van de sale-and-leasebacktransactie, en voor de voorwaarden waaronder hij daartoe bereid is. Door de huurinkomsten verdient hij immers het door hem in feite aan de verkoper verleende krediet weer terug.

3.4 Het onderdeel faalt. In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging, dat is neergelegd in het artikel, kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (rov. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest).

Ook op de huurovereenkomst tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. is hetgeen in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist, van toepassing. Daaraan doen niet af de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden dat de huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van een sale-and-lease-backtransactie en dat een dergelijke transactie bij uitstek wordt gebruikt om nieuwe financiering aan te trekken.

3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TEP in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 1.886,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 22 november 2013.

27

ECLI:NL:HR:2013:1259 Deeplink InstantieHoge RaadDatum uitspraak15-11-2013Datum publicatie15-11-2013 Zaaknummer12/04685 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:836, Gevolgd RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie (Appel)procesrecht. Onttrekking procesvertegenwoordiger op de dag waartegen akte niet-dienen was aangezegd. Akte niet-dienen in strijd met art. 6.2 en 6.3 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Lpr)?

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 15 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/04685 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, tegen DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., (onder meer) handelend onder de naam Ohra Schadeverzekeringen, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Ohra.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

28 Â Â

a. de vonnissen in de zaak 207209/HA ZA 10-2120 van de rechtbank Arnhem van 16 maart 2011 en 13 juli 2011; b.

het arrest in de zaak 200.098.907 van het gerechtshof te Arnhem van 3 juli 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Ohra is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot terugwijzing naar dit hof.

3 Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De rechtbank heeft bij vonnis van 13 juli 2011 de vorderingen van [eiseres] tegen Ohra afgewezen. [eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. (ii) Ter rolle van 12 juni 2012 heeft de rolraadsheer akte van niet-dienen van grieven verleend. (iii) Het hof heeft bij arrest van 3 juli 2012 het hoger beroep verworpen op de grond dat, kort gezegd, geen gronden voor het hoger beroep zijn aangevoerd.

3.2 De middelen zijn onder meer gericht tegen rov. 2.2, waarin het hof het volgende heeft overwogen: “2.2 De zaak is door mr. I.P. Sigmond aangebracht op de rol van 20 december 2011.

Mr. Knüppe heeft zich op dezelfde rol voor Ohra gesteld. De zaak is op de rol van 6 maart 2012 en 17 april 2012 aangehouden voor memorie van grieven. Op de rol van 17 april 2012 heeft mr. J. W. Damstra zich in plaats van mr. Sigmond als procesvertegenwoordiger voor [eiseres] gesteld. De zaak is verwezen naar de rol van 15 mei 2012 voor memorie van grieven. Bij brief van 27 april 2012 heeft mr. Knüppe aan mr. Damstra bericht dat op de rol van 15 mei 2012 nog slechts zou worden bewilligd in een peremptoir uitstel van twee weken en dat, indien op 29 mei 2012 geen memorie van grieven zou worden ingediend, van de zijde van Ohra akte van niet-dienen zou worden verzocht. De zaak is vervolgens, op de rol van 15 mei 2012, nog twee weken aangehouden voor memorie van grieven. Op de rol van 29 mei 2012 is geen memorie van grieven genomen. Mr. Damstra heeft zich op dezelfde rol als procesvertegenwoordiger van [eiseres] onttrokken. Nadat mr. J.G. Galama zich op de rol van 12 juni 2012 als nieuwe procesvertegenwoordiger voor [eiseres] had gesteld, is op diezelfde rol de aangehouden beslissing gegeven op de door Ohra aangezegde akte van niet-dienen tegen 29 mei 2012. De rolraadsheer heeft akte van niet dienen van grieven verleend.”

3.3 De middelen klagen naar de kern genomen dat de beslissing van het hof om akte van niet-dienen te verlenen, in strijd is met art. 6.2 Landelijk procesreglement voor civiele

29

dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (vgl. de thans geldende regeling Stcrt.

2012/26605).

Bij de beoordeling van de middelen is het volgende van belang. Uit ambtshalve door de Advocaat-Generaal ingewonnen inlichtingen blijkt dat (i) de zaak ter rolle van 29 mei 2012 partijperemptoir stond voor grieven en dat akte van niet-dienen was aangezegd, (ii) op die rol mr. Damstra zich als procesvertegenwoordiger van [eiseres] heeft onttrokken, (iii) mr. Galama zich ter rolle van 12 juni 2012 als procesvertegenwoordiger van [eiseres] heeft gesteld, (iv) de voor de rol van die dag ingediende memorie van grieven is geweigerd en geretourneerd, (v) de beslissing op de aanzegging akte van nietdienen was aangehouden tot 12 juni 2012 en dat deze akte op die datum is verleend, en (vi) de zaak naar de rol van 3 juli 2012 is verwezen voor het thans in cassatie bestreden arrest (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3).

3.4 Ingevolge de art. 6.2 en 6.3 Lpr wordt in geval van onttrekking door een advocaat de zaak in de stand waarin zij zich bevindt verwezen naar de roldatum gelegen op een termijn van twee weken later voor het stellen van een nieuwe advocaat. Uit de hiervoor in 3.3 weergegeven gang van zaken volgt dat de zaak op 29 mei 2012 – de datum waarop zij vanwege de onttrekking van mr. Damstra (twee weken) werd aangehouden tot 12 juni 2012, de datum waarop mr. Galama zich heeft gesteld – partijperemptoir stond voor grieven en dat akte van niet-dienen was aangezegd. Op 12 juni 2012 stond de zaak derhalve nog steeds partijperemptoir voor grieven, zodat mr. Galama alsnog van grieven kon dienen, zoals hij ook heeft beoogd te doen. Het stond het hof in beginsel dan ook niet vrij om akte van niet-dienen te verlenen en op die grond de memorie van grieven te weigeren. Weliswaar kon het hof op de voet van art. 1.15 Lpr afwijken van het bepaalde in art. 6.2 en 6.3 Lpr indien het daartoe aanleiding vond in de (bijzondere) omstandigheden van het geval, maar uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. De middelen treffen derhalve doel.

3.5 Het bestreden arrest kan niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling. Nu Ohra de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 3 juli 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiseres] op € 475,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van Ohra op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 november 2013.

30

ECLI:NL:HR:2013:1245 Deeplink InstantieHoge RaadDatum uitspraak15-11-2013Datum publicatie15-11-2013 Zaaknummer12/04150 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1216, Gevolgd RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie (Appel)procesrecht. Verzoek om uitstel in verband met wisseling advocaat op de dag waartegen akte niet-dienen was aangezegd. Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Lpr); algemene regels voor uitstel (art. 2.112.13 Lpr). Afwijzing verzoek slechts indien uitstel onverenigbaar is met art. 20 Rv of de eisen van een goede procesorde. Motiveringseisen afwijzing.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 15 november 2013 eerste Kamer nr. 12/04150 LZ?GB Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiseres 1], 2. [eiseres 2], 3. [eiseres 3], allen gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen 1. [verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. D. Rijpma,

31 Â Â

2. [verweerster 2] gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] c.s., [verweerster 1] en [verweerster 2].

1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 294774/HA ZA 10-2189 van de rechtbank Utrecht van 12 januari 2011, 28 september 2011 en 28 december 2011; b. de beslissingen in de zaken 200.100.449 van 17 april 2012, DH 200.100.449/01 van 27 april 2012 en 200.100.449 van 3 juli 2012 van het gerechtshof Arnhem.

De beslissingen van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen de beslissingen van het hof van 17 april 2012 en 27 april 2012 hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. [verweerster 1] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen [verweerster 2] is verstek verleend. [verweerster 1] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring met toepassing van art. 80a RO, dan wel tot verwerping van het cassatieberoep en tot vernietiging van de bestreden beslissing in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. [eiseres] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van [verweerster 1] heeft bij brief van 19 september 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 september 2011 enkele eindbeslissingen genomen in de zaak tussen partijen en die zaak naar de rol verwezen. [eiseres] c.s. zijn, na daartoe verkregen verlof, in hoger beroep gegaan van dat tussenvonnis. (ii) Bij brief van 24 februari 2012 heeft de advocaat van [verweerster 1], mr. J.R. Beversluis, namens [verweerster 1] aan [eiseres] c.s. aangezegd dat zij op 17 april 2012 de memorie van grieven dienden te nemen, met aanzegging van akte van niet-dienen. (iii) Ter rolle van 17 april 2012 is de memorie van grieven niet genomen en heeft mr.

P.J. van der Korst zich in de plaats gesteld van mr. G.A.A. Conyn als procesvertegenwoordiger van [eiseres] c.s. De rolraadsheer heeft het door mr. Van der

32 Â Â

Korst gevraagde uitstel voor het nemen van de memorie van grieven geweigerd op de grond dat er geen deugdelijke reden is voor uitstel en heeft akte van niet-dienen van grieven verleend. (iv) [eiseres] c.s. hebben bij faxbericht van 20 april 2012 bezwaar gemaakt tegen de beslissing tot het verlenen van de akte van niet-dienen en de rolraadsheer verzocht hen alsnog in de gelegenheid te stellen de memorie van grieven te nemen. (v) De rolraadsheer heeft het bezwaar van [eiseres] c.s. bij brief van de griffier van 27 april 2012 verworpen en de beslissing van 17 april 2012, waarbij akte van niet-dienen is verleend, gehandhaafd. (vi) Het hof heeft op 3 juli 2012 bepaald dat tegen de beslissingen van 17 april 2012 en 27 april 2012 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

3.2 Het toepasselijke Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Stcrt. 2010/19241, hierna: Lpr) bevatte onder meer de volgende bepalingen: - art. 1.15: Indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, kan het hof van dit reglement afwijken. (…)

- art. 2.11: Tenzij de wederpartij partijperemptoir met akte niet-dienen heeft aangezegd, wordt een eerste uitstel van zes weken verleend en vervolgens een tweede uitstel van vier weken. In kort geding wordt een eerste uitstel van vier weken verleend en vervolgens een tweede uitstel van twee weken.

- art. 2.12: Na het verstrijken van de in de artikel 2.11 genoemde termijnen verwijst het hof de zaak naar een roldatum gelegen op een termijn van 53 weken voor het nemen van de memorie van grieven, memorie van antwoord of memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.

- art. 2.13: De partij die na de eerste termijn uitstel voor memorie van grieven, memorie van antwoord of memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep wenst te bekorten, zegt hiertoe aan de wederpartij partijperemptoir en akte niet-dienen aan. (…)

De partij doet de aanzegging uiterlijk twee weken vóór de roldatum waarop de lopende termijn verstrijkt. Partijperemptoir/akte niet-dienen kan niet eerder worden aangezegd dan tegen een roldatum die is gelegen op een termijn van twee weken na de roldatum waarop de lopende termijn verstrijkt.

Aanzegging van partijperemptoir/akte niet-dienen kan tegen dezelfde roldatum plaatsvinden.

Indien partijperemptoir/akte niet-dienen is aangezegd, wordt ervan uitgegaan dat de partij die deze aanzegging heeft gedaan, die ook handhaaft. Deze partij hoeft op de desbetreffende roldatum niet nogmaals akte niet-dienen te vragen.

De aanzegging door of aan een partij voor wie zich (nog) geen advocaat heeft gesteld, is zonder gevolg. (…)

- art. 6.1: De advocaat van een partij die zich op een roldatum aan een zaak wil onttrekken, geeft daarvan bericht met een aan het hof gericht H-formulier.

33

De advocaat heeft zijn opdrachtgever over de gevolgen daarvan geïnformeerd. Bij zijn bericht aan het hof bevestigt de advocaat dat hij deze verplichting is nagekomen.

- art. 6.2: Na de onttrekking wordt de zaak verwezen naar de roldatum gelegen op een termijn van twee weken later voor het stellen van een nieuwe advocaat.

- art. 6.3: Indien zich voor de in artikel 6.1 bedoelde partij een andere advocaat stelt, wordt de proceshandeling waarvoor deze partij staat, alsnog op de in artikel 6.2 genoemde roldatum verricht. Op schriftelijk verzoek van deze partij kan hiervoor eenmaal een uitstel van vier weken worden verleend.

4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de beslissing van 17 april 2012 waarbij akte van niet-dienen is verleend en klaagt onder meer dat het hof met die beslissing heeft miskend dat een redelijke uitleg en toepassing van (de art. 6.2 en 6.3) het rolreglement meebrengt dat in het geval zich na onttrekking door de advocaat van een partij een nieuwe advocaat zich stelt voor die partij, een uitstel van (minimaal) vier, althans twee, weken aan die partij moet, althans kan, worden verleend die deze partij dient te verrichten, althans dat in dat geval geen akte van niet-dienen van die proceshandeling mag worden verleend. Het hof heeft voorts miskend dat in dat geval op grond van genoemde bepalingen wel een deugdelijke reden bestaat voor uitstel, te weten de omstandigheid dat een advocaatwissel heeft plaatsgehad, althans heeft zijn andersluidende oordeel niet toereikend gemotiveerd (onderdeel 1.1 en 1.2).

4.2 Op het onderhavige geval was van toepassing het Lpr, zoals hiervoor in 3.2 vermeld.

Evenals de thans geldende regeling (Stcrt. 2012/26605) bevatte dit in hoofdstuk 6 een afzonderlijke regeling voor uitstel in geval van onttrekking van een advocaat, dat wil zeggen het zich als advocaat uit de zaak terugtrekken als gevolg van het neerleggen van de opdracht.

Het Lpr bevatte evenwel geen afzonderlijke regeling voor uitstel ingeval geen sprake is van onttrekking, maar van een wisseling van advocaat (ook herroeping genoemd).

In laatstgenoemd geval dient de rechter, indien de opvolgend advocaat uitstel vraagt op de grond dat hij na overname van de behandeling van de zaak nog onvoldoende gelegenheid heeft gehad om de proceshandeling voor te bereiden waarvoor de zaak op de rol staat, op de voet van de algemene regels voor uitstel (de art. 2.11 – 2.13 Lpr) in beginsel een uitstel van twee weken te verlenen.

Een uitstelverzoek als het onderhavige kan slechts worden afgewezen indien de rechter ambtshalve of naar aanleiding van bezwaren van de wederpartij, waarop de uitstelverzoeker heeft kunnen reageren, aannemelijk acht dat uitstel onverenigbaar is met art. 20 Rv of de eisen van een goede procesorde. Daarvan is onder meer sprake als de rechter aannemelijk acht dat de wisseling van advocaat plaatsvindt om aan de gevraagde akte van niet-dienen te ontkomen. De rechter zal de redenen voor zijn afwijzing van het uitstelverzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent moeten motiveren.

4.3 Op 16 april 2012 hebben [eiseres] c.s. verzocht om een aanhouding van zes weken voor het nemen van de memorie van grieven “in verband met advocaatwissel”.

34

Het hof heeft dat verzoek geweigerd op de grond dat “geen deugdelijke reden voor uitstel” bestaat. Met dat oordeel heeft het hof hetzij de hiervoor in 4.2 vermelde regel miskend, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Voor zover de onderdelen 1.1 en 1.2 daarover klagen, treffen zij doel.

4.4 Onderdeel 2, dat is gericht tegen de beslissing van 27 april 2012, slaagt eveneens. Het oordeel van het hof dat de advocaatwissel (mede) tot doel had om te kunnen ontkomen aan de aangezegde akte niet-dienen, volgt niet zonder meer uit de voorafgaande overwegingen dat het voor de hand had gelegen dat mr. Conyn de memorie van grieven in elk geval in concept gereed had en dat [eiseres] c.s. niet hebben toegelicht waarom pas op 15 april 2012 duidelijk werd dat mr. Conyn [eiseres] c.s. niet langer kon bijstaan als advocaat. Dat oordeel is daarom niet toereikend gemotiveerd.

4.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel is gericht tegen de beslissing van 27 april 2012 en klaagt naar de kern genomen dat het hof de gang van zaken die voorafging aan de beslissingen ter rolle van 17 april 2012 heeft aangemerkt als onttrekking van mr. Conyn (en niet als herroeping), zodat voor toepassing van art. 6.2 en 6.3 Lpr geen grond bestond. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, kan het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

6.

Beslissing

De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 17 april 2012 en 27 april 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster 1] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] c.s. begroot op € 900,15 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster 1] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 november 2013.

35

ECLI:NL:HR:2013:1079 Deeplink InstantieHoge RaadDatum uitspraak01-11-2013Datum publicatie01-11-2013 Zaaknummer12/04153 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:108 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1934, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW).

Onbelangrijk verzuim dat niet in aanmerking wordt genomen (lid 2) ziet op onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, niet op aandeel van individuele bestuurder.

Termijnoverschrijding openbaarmaking jaarrekening (art. 2:394 lid 3 BW) onbelangrijk verzuim? Omstandigheden van het geval, hogere eisen naarmate termijnoverschrijding langer is, aanvaardbaarheid van de verklaring (vgl. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 en HR 2 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1981, NJ 1996/406). Stelplicht en bewijslast rusten op bestuurder (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189).

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 1 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/04153 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Joris LENSINK, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van 1. Verify International Holding B.V., 2. Verify Europe B.V. en 3. Verify Nederland B.V., wonende te Amsterdam, EISER tot cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. M.M. Stolp, tegen

36 Â Â

[verweerder], wonende te [woonplaats], België, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. R.J. van Galen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en [verweerder].

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 449299/HA ZA 10-285 van de rechtbank Amsterdam van 19 mei 2010 en 1 december 2010; b. het arrest in de zaak 200.086.125/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 mei 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het arrest, zij het slechts voor zover daarvan rov. 3.11 en de op die rechtsoverweging voortbouwende beslissingen worden bestreden.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 12 juli 2013 op die conclusie gereageerd.

De advocaat van [verweerder] heeft dat gedaan bij brief van 11 juli 2013.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Verify International Holding B.V. (hierna: VIH) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Verify Nederland B.V. (hierna: Verify Nederland) sedert 26 augustus 1994 en van Verify Europe B.V. (hierna: Verify Europe) sedert 26 juli 2004. [verweerder] is van 26 augustus 1994 tot 21 februari 2005 bestuurder van VIH geweest. (ii) De aandelen in VIH werden gehouden door Verify Marketing Information Services N.V. te Curaçao (hierna: VMIS). Begin 2005 is de zeggenschap over VMIS in andere handen gekomen (de certificaten van de aandelen in haar kapitaal zijn op 17 februari 2005 overgedragen). Daaraan is vanaf najaar 2004 een uitgebreid due diligence onderzoek bij genoemde Antilliaanse en Nederlandse vennootschappen voorafgegaan.

Vanaf 21 februari 2005 is [betrokkene] enig bestuurder van VIH geweest. (iii) Op 28 juli 2005 zijn VIH, Verify Nederland en Verify Europe in staat van faillissement verklaard.

3.2 De curator vordert, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag gelijk aan de tekorten in de faillissementen van VIH, Verify Nederland en Verify Europe (tot aan de datum van dagvaarding begroot op €

37

16.554.185,09). Hij stelt daartoe dat [verweerder] bij deze vennootschappen kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW heeft gevoerd (bij Verify Nederland en Verify Europe als beleidsbepaler in de zin van 2:248 lid 7 BW). In dit verband heeft de curator aangevoerd dat de jaarstukken over 2003 van VIH, Verify Nederland en Verify Europe niet voor of op de uiterste datum van 1 februari 2005 maar, wat de eerste twee vennootschappen betreft, op 10 februari 2005 en, wat de laatste vennootschap betreft, op 3 augustus 2005 zijn gepubliceerd (dus 10 dagen, respectievelijk 6 maanden te laat).

3.3 De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Met betrekking tot de overschrijding van de uiterste datum voor publicatie van de jaarstukken 2003 van Verify Europe met ruim zes maanden heeft het hof in aanmerking genomen: - dat die overschrijding maar voor drie weken samenvalt met de periode dat [verweerder] indirect bestuurder van deze vennootschap was, - dat Verify Europe slechts enige maanden voor die uiterste datum door VIH was overgenomen en dat bij de overname niet eraan is gedacht om na te gaan of zij wel aan haar publicatieplicht had voldaan over de voorgaande jaren, waaronder 2003, en - dat Verify Europe ten tijde van de overname geen schulden had, afgezien van een rekening-courantschuld aan de vorige aandeelhouder.

In verband met een en ander heeft het hof geoordeeld dat de overschrijding van de termijn voor de duur van drie weken moet worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2, slotzin, BW (rov. 3.11).

In dezelfde zin heeft het hof geoordeeld met betrekking tot de overschrijding van de publicatietermijn van de jaarstukken 2003 van VIH en Verify Nederland met tien dagen.

Dit heeft het hof gebaseerd op de korte duur van die overschrijdingen. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] bovendien een plausibele verklaring heeft gegeven voor de overschrijding, namelijk, kort gezegd, dat de accountant van de vennootschappen in de periode tot medio februari 2005 zijn tijd bijna uitsluitend heeft moeten besteden aan het due diligence onderzoek dat toen plaatsvond ten behoeve van de overdracht van de certificaten in VMIS en daardoor pas later aan het opstellen van de jaarstukken is toegekomen (rov. 3.13).

3.4.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat het oordeel van het hof dat sprake is van een onbelangrijk verzuim met betrekking tot de publicatie van de jaarstukken van Verify Europe, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt als volgt overwogen.

3.4.2 Bij kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 leden 1 en 2 BW gaat het om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap. Bij de toepassing van het artikel dient dan ook eerst te worden onderzocht of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Is dat het geval, dan is op grond van art.

2:248 lid 1 BW in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor die onbehoorlijke taakvervulling.

Art. 2:248 lid 3 biedt de individuele bestuurder vervolgens de mogelijkheid zich te disculperen voor het onbehoorlijke bestuur. Daarvoor moet hij bewijzen dat het

38 Â Â

onbehoorlijke bestuur niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Art. 2:248 lid 4, tweede zin, BW geeft de rechter voorts de mogelijkheid tot matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder, onder meer in verband met de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond.

3.4.3 De bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder. Het hof heeft zich bij zijn oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, dan ook niet kunnen beperken tot de drie weken waarin [verweerder] nog beleidsbepaler bij Verify Europe was, maar had de gehele periode van de overschrijding van de publicatietermijn van ruim zes maanden in zijn beoordeling moeten betrekken.

3.5 Gelet op de gegrondheid van onderdeel 1 behoeft onderdeel 2 geen behandeling.

3.6.1 Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van een onbelangrijk verzuim met betrekking tot de publicatie van de jaarstukken 2003 van VIH en Verify Nederland, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet naar behoren is gemotiveerd. Met betrekking tot dit onderdeel wordt als volgt overwogen.

3.6.2 Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art.

2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189).

3.6.3 Het hof heeft zijn oordeel dat de onderhavige termijnoverschrijding met tien dagen als een onbelangrijk verzuim dient te worden aangemerkt, gebaseerd op de relatief korte duur van die overschrijding en op zijn vaststelling dat [verweerder] een plausibele verklaring voor die overschrijding heeft gegeven, namelijk dat er enige vertraging bij het afronden en de controle van de jaarstukken 2003 is opgetreden omdat de accountant vanaf najaar 2004 tot 17 februari 2005 zijn tijd bijna uitsluitend heeft moeten besteden aan het due diligence onderzoek bij de vennootschappen.

39 Â Â

3.6.4 Dit oordeel is in overeenstemming met de hiervoor in 3.6.2 vermelde maatstaven, die meebrengen dat in geval van een relatief korte overschrijding van de termijn van art.

2:394 lid 3 BW geen hoge eisen zijn te stellen aan de verklaring die daarvoor wordt gegeven (vgl. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC0994, NJ 1993/713 en HR 2 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1981, NJ 1996, 406). Dit oordeel geeft ook anderszins geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel is derhalve ongegrond.

3.7 Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

3.8 Uit het vorenstaande volgt dat na verwijzing opnieuw moet worden beslist over de vordering van de curator voor zover gebaseerd op de overschrijding van de publicatietermijn voor de jaarstukken 2003 van Verify Europe. Met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, zullen de verweren daartegen van [verweerder] opnieuw dan wel alsnog moeten worden behandeld, waaronder het in zijn stellingen besloten liggende beroep op de hiervoor in 3.4.2 genoemde leden 3 en 4 van art. 2:248 BW. In laatstgenoemd verband verdient opmerking dat, blijkens de op art. 2:248 lid 3 BW gegeven toelichting, de individuele bestuurder zich in het geval van het tweede lid van dat artikel kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft (Kamerstukken II 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 5).

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 mei 2012; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.975,45 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 november 2013.

40

ECLI:NL:HR:2013:851 Deeplink InstantieHoge RaadDatum uitspraak04-10-2013Datum publicatie04-10-2013 Zaaknummer12/03185 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:37, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BV9304, Bekrachtiging/bevestiging RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Publicatie portret zonder toestemming geportretteerde. Recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer versus recht op vrijheid van meningsuiting en persvrijheid; art.

8 en 10 EVRM. Afweging van fundamentele rechten. Maatstaf. Immateriële schadevergoeding. Met de onderhavige onrechtmatige perspublicatie is aantasting in de persoon gegeven; art. 6:106 lid 1 onder b BW. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 4 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 12/03185 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. HET PAROOL B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. [eiseres 2], wonende te [woonplaats], EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S.M. Kingma, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. den Hoed.

41

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Het Parool c.s. en [verweerder].

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 455831/HA ZA 10-1160 van de rechtbank Amsterdam van 14 juli 2010 en 29 december 2010; b. het arrest in de zaak 200.082.610/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 maart 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben het Parool c.s. beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping van het principaal beroep.

De advocaat van Het Parool c.s. heeft bij brief van 5 juli 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het Parool B.V. is uitgeefster van dagblad Het Parool, waarvan [eiseres 2] hoofdredacteur is. (ii) In de vijfdelige NPS-documentaire "Vrije Radicalen", vervaardigd in 2007, is een aflevering gewijd aan [verweerder]. Deze aflevering is door de NPS op televisie uitgezonden op 24 november 2007 en 28 juni 2008. Tot eind 2009 was de aflevering op internet gratis te bekijken. (iii) In 2009 heeft [verweerder] meegewerkt aan een op YouTube gepubliceerde rapclip ter nagedachtenis aan een in de Bijlmer neergeschoten rapper. In die clip is [verweerder] herkenbaar te zien. (iv) [verweerder] kreeg in 2009 hulpverlening van Spirit, een in Amsterdam gevestigde hulpverleningsinstantie voor dakloze jongeren. Op 15 juni 2009 heeft een geweldsmisdrijf plaatsgevonden in een opvanghuis van Spirit. Daarbij zijn drie medewerksters van Spirit met een mes gestoken. Een van de drie medewerksters is aan haar verwondingen overleden, de twee anderen raakten zwaar gewond. [verweerder] is dezelfde dag aangehouden als verdachte. (v) Voorafgaand aan de behandeling van de strafzaak tegen [verweerder] op 24 september 2009, verscheen op zaterdag 19 september 2009 op pagina 3 van Het Parool onder de kop "[verweerder] rapper met kort lontje" een artikel over [verweerder] (hierna: het artikel).

Het artikel wordt op pagina 17 vervolgd onder de kop "Mijn moeder liet me vallen" en de subkop "[verweerder], die hulpverleenster van Spirit vermoordde, is hoofdpersoon in

42 Â Â

NPS-documentaire". De tekst op p. 17 ging vergezeld van een foto van [verweerder] in het midden van de pagina.

Op die foto is het gezicht van [verweerder] van dichtbij afgebeeld. De foto heeft als onderschrift "[verweerder], met het litteken dat hij opliep bij een enorme vechtpartij".

Daarbij is vermeld dat de foto afkomstig is uit de in (ii) genoemde documentaire (een "still"). In het artikel wordt een beschrijving gegeven van de persoon van [verweerder], zijn persoonlijke omstandigheden en zijn achtergronden. Dit gebeurt door middel van citaten van hetgeen [verweerder] in de NPS-documentaire over zichzelf vertelt en aan de hand van hetgeen [verweerder] in die documentaire van zichzelf en zijn leven laat zien.

In het artikel komen onder meer aan de orde: de sympathie van [verweerder] voor een jeugdbende (de Crips), dat [verweerder] een rapper is, zijn levenswijze als (gewezen) dakloze, zijn strafblad wegens openlijke geweldpleging en mishandeling, en de relatie met zijn moeder. (vi) Het artikel en de foto zijn direct na publicatie in Het Parool ook geplaatst op de website www.hetparool.nl. Op 30 december 2009 is de foto van [verweerder] bij het artikel verwijderd van de website.

3.2 [verweerder] heeft onder meer gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de publicatie van zijn portret in Het Parool van 19 september 2009 en op de website van Het Parool van 19 september tot 30 december 2009 onrechtmatig was en dat Het Parool c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 10.000,--.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat de publicatie van het herkenbare portret van [verweerder] bij het artikel in Het Parool van 19 september 2009 en op de website van Het Parool van 19 september tot en met 30 december 2009 onrechtmatig was. Het hof heeft Het Parool c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.500,-- aan [verweerder] wegens immateriële schade. Daartoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen. [verweerder] is op de foto herkenbaar in beeld. Het gaat om een niet in zijn opdracht vervaardigd portret dat openbaar is gemaakt in Het Parool en op www.hetparool.nl. Op grond van art. 21 Auteurswet is openbaarmaking niet geoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen openbaarmaking verzet, waaronder valt de bescherming van [verweerder] tegen inbreuken op zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Dit fundamentele recht van [verweerder] kan botsen met het fundamentele recht van Het Parool c.s. op vrijheid van meningsuiting. (rov. 3.6) De gelijkwaardigheid van deze twee fundamentele rechten brengt mee dat de toetsing in één keer dient te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere, meebrengt dat daarmee de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 8 lid 2, onderscheidenlijk art. 10 lid 2, EVRM. (rov. 3.7) Met de publicatie van de beeltenis van het gezicht van [verweerder] bij het artikel is inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder]. Hierbij moet worden bedacht dat [verweerder] blijkens het artikel wordt verdacht van een (zeer ernstig) strafbaar feit.

De volgende vraag die beantwoord dient te worden, is of deze inbreuk, gelet op de vrijheid van meningsuiting van Het Parool c.s., onrechtmatig is jegens [verweerder].

43

(rov. 3.10) Dit is het geval. [verweerder] hoeft de publicatie van het herkenbare portret bij het artikel niet te dulden. Zonder wezenlijk afbreuk te doen aan de zeggingskracht van het artikel, hadden Het Parool c.s. immers een minder herkenbaar portret van [verweerder] kunnen publiceren, bijvoorbeeld door het plaatsen van een balkje over de ogen. Het Parool c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat hierover in andere zaken ook wel is geoordeeld dat deze maatregel extra criminaliserend werkt, maar dat gaat in deze zaak niet op, omdat het artikel in het teken stond van de verdenking van een geweldsmisdrijf en de op handen zijnde behandeling daarvan door de strafrechter. Bij de publicatie van portretten van verdachten van strafbare feiten is in beginsel terughoudendheid op zijn plaats. (rov. 3.11) De omstandigheid dat [verweerder] in 2007 actief heeft meegewerkt aan de documentaire, die in november 2007 en juni 2008 op televisie is uitgezonden en tot eind 2009 op internet viel te bekijken, rechtvaardigt niet het plaatsen van een herkenbaar portret bij het artikel over die documentaire en de aanstaande strafzaak. Door zijn medewerking aan die documentaire is [verweerder] niet een zodanig publiek figuur geworden dat hij daardoor moet dulden dat zijn herkenbare portret werd gepubliceerd bij het artikel in het landelijk dagblad Het Parool en op de website www.hetparool.nl, te minder omdat hij daardoor herkenbaar in verband werd gebracht met een (zeer ernstig) strafbaar feit. Dat thans nog portretten van [verweerder] op internet kunnen worden gevonden, kan niet tot een ander oordeel leiden. Van belang is dat Het Parool c.s. destijds een foto hebben gepubliceerd in de krant, die – anders dan bij het gebruikmaken van internet – in één oogopslag en zonder verdere handelingen waargenomen kan worden. (rov. 3.12) Het recht van [verweerder] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer dient dan ook, op grond van alle omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, zwaarder te wegen dan het recht van Het Parool c.s. op vrijheid van meningsuiting.

Daarmee is het onrechtmatig handelen van Het Parool c.s. jegens [verweerder] gegeven. (rov. 3.13) [verweerder] is door het plaatsen van het herkenbare portret bij het artikel aangetast in zijn persoon.

Dat rechtvaardigt een immateriële schadevergoeding.

Het hof stelt deze billijkheidshalve vast op € 1.500,--. [verweerder] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die een hoger bedrag rechtvaardigen. (rov. 3.14) 3.3.1 Onderdeel 2.5 van het middel, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt dat het hof in rov. 3.12 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de medewerking van [verweerder] aan de documentaire over zijn strafrechtelijk relevante verleden en aan de rapclip, in combinatie met het feit dat [verweerder] een hulpverleenster heeft doodgestoken en twee hulpverleensters ernstig heeft verwond, meebracht dat [verweerder] in mindere mate verwachtingen ten aanzien van de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer mocht hebben. Volgens het onderdeel komt de rechtsopvatting van het hof in rov. 3.12 in strijd met art. 10 EVRM neer op een absoluut verbod tot publicatie van een herkenbare foto van een verdachte van een strafbaar feit indien de verdachte geen publiek figuur is.

3.3.2

44

Het onderdeel faalt. Het hof heeft, blijkens zijn hiervoor in 3.2 weergegeven rov. 3.113.13, terecht tot uitgangspunt genomen dat de vraag of het recht van [verweerder] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zwaarder dient te wegen dan het recht van Het Parool c.s. op vrijheid van meningsuiting, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, en met inachtneming van de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM (zie onder meer HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230, NJ 2012/571). In het licht van deze maatstaf getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof heeft geoordeeld dat de publicatie van een herkenbaar portret, afkomstig uit de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde documentaire, niet werd gerechtvaardigd door de omstandigheid dat [verweerder] aan de documentaire over zijn persoon en aan de rapclip had meegewerkt.

Het oordeel van het hof dat de publicatie onrechtmatig was tegenover [verweerder] is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft bij dit oordeel, blijkens rov. 3.12 van zijn arrest, acht geslagen op de aard en inhoud van die documentaire en op de omstandigheid dat deze is gemaakt voordat de strafbare feiten werden gepleegd waarvan [verweerder] ten tijde van de publicatie van het portret werd verdacht. Het hof heeft bovendien in aanmerking genomen dat Het Parool ook andere middelen tot haar beschikking had dan het volledig herkenbaar afdrukken van de foto, waarmee geen afbreuk zou zijn gedaan aan de zeggingskracht van de publicatie en in mindere mate inbreuk zou zijn gemaakt op het recht op bescherming van het privéleven van [verweerder]. Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat publicatie van de onbewerkte foto niet noodzakelijk was voor de zeggingskracht van het artikel en, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, ook niet proportioneel was aan het daarmee nagestreefde doel, namelijk voorlichting van het publiek. Dit oordeel komt niet neer op een absoluut verbod als in de klacht bedoeld.

3.4.1 Onderdeel 3 is gericht tegen het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het hof dat [verweerder] aanspraak heeft op vergoeding van immateriële schade (rov. 3.14). Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriële schade is vereist dat nadeel is geleden door aantasting van de persoon.

3.4.2 Een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan aangemerkt worden als een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1, onder b, BW die aanspraak geeft op vergoeding van immateriële schade (Parl. Gesch. Boek 6, p. 380). In het oordeel van het hof dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in dit geval zwaarder dient te wegen dan het recht van Het Parool c.s. op vrijheid van meningsuiting, ligt besloten dat Het Parool c.s. door de publicatie van het portret inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder]. Daarmee is in een geval als het onderhavige - een onrechtmatige perspublicatie – de aanspraak op schadevergoeding wegens aantasting in de persoon in de zin van die bepaling gegeven. Het oordeel van het hof dat [verweerder] aanspraak heeft op vergoeding van immateriële schade is dan ook juist.

3.5

45

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6 Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Het Parool c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 373,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 4 oktober 2013.

46