Magna Charta Webinar

W E B I N A R S

MASSASCHADE; DE JURIDISCHE AFWIKKELING SPREKERS PROF. MR. DR. I.N.T. TZANKOVA, BIJZONDER HOOGLERAAR COMPARATIVE MASS LITIGATION UNIVERSITEIT VAN TILBURG, ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V. MR. C.M. VERHAGE, ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V.

6 MEI 2013 14:00 – 17:15 UUR WEBINAR 01 003

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Prof. mr. Dr. I.N. Tzankova Mr. C.M. Verhage

Jurisprudentie Hoge Raad, 2 december 1994, LJN ZC1562 (Coรถp AG)

p. 4

Hoge Raad, 27 november 2009, LJN BH2162 (WOL)

p. 28

Hof Amsterdam, 7 oktober 2004, LJN AR3465 (st. Lipstick Effect / ABN AMRO)

p. 255

Hoge Raad, 26 februari 2010, LJN BK5756 (St. Baas in eigen huis / Plazacasa)

p. 264

Hoge Raad, 13 oktober 2006, LJN AW2077 (DNB / st. Vie d'Or)

p. 285

Hof Amsterdam, 25 oktober 2007, LJN BB6504 (legionella besmetting Westfriese Flora)

p. 373

Rechtbank Den Haag, 30 januari 2013, LJN BY9854 (Shell/Nigeria)

p. 409

Hof Amsterdam, 17 januari 2012, LJN BV1026 (Converium)

p. 433

Hof Amsterdam, 13 december 2011, LJN BU8763 (T/NLS)

p. 445

Literatuur Kamerstukken Eerste Kamer 2012-12, 33 126 A (Gewijzigd wetsvoorstel WCAM)

p. 459

3

RvdW 1994, 263: ABN/AMRO/Ver.Coop.

Essentie Emissie obligaties. Aansprakelijkheid ingevolge art. 1416 e.v. (oud) BW (zie thans art.

6:194 e.v.) van bank (lead manager) voor misleidende financiële informatie in emissieprospectus. ‘Openbaar maken’ in art. 1416a. Stelplicht en bewijslast aangaande onjuistheid of onvolledigheid prospectus. ‘Zelf bepalen’ van mededelingen in art. 1416b. Lead manager mag niet zonder meer afgaan op door accountants gecontroleerde en goedgekeurde jaarrekeningen emitterende vennootschap. Stelplicht en bewijslast betreffende causaal verband tussen misleiding en schade. Collectieve actie ex art. 3:305a BW en ter incasso gecedeerde vorderingen. Geen aansprakelijkheid van bank jegens kopers van obligaties na de emissie.

Samenvatting Aan het begrip ‘openbaar maken’ in art. 1416a moet een ruime betekenis worden toegekend. De wet gaat niet uit van een ‘uitputtingsregel’, in die zin dat als eenmaal enige openbaarmaking heeft plaatsgehad zulks in dier voege als uitputtend moet worden beschouwd dat een nieuwe publikatie van dezelfde gegevens niet meer als een openbaarmaking kan gelden. Hij die een door hem samengestelde tekst publiceert waarin reeds eerder openbaar gemaakte mededelingen (jaarrekeningen) zijn opgenomen, maakt derhalve ook die laatste mededelingen openbaar in de zin van art. 1416a.

Het was aan de Vereniging te stellen dat en waarom de prospectussen tekort schoten in juistheid of volledigheid van de mededelingen die daarin zijn vervat. Heeft zij aan die stelplicht voldaan dan rust vervolgens, ingevolge het bepaalde bij art. 1416b, in beginsel op de Bank de bewijslast van de juistheid of volledigheid van die mededelingen, aangenomen dat zij inhoud en inkleding van die mededelingen zelf heeft bepaald en of doen bepalen.

Degene die een door hem samengestelde tekst heeft openbaar gemaakt, kan zeer wel door de keuze van de daarin opgenomen mededelingen, de inhoud en inkleding van die mededelingen zelf geheel of ten dele hebben bepaald in de zin van art. 1416b, ook indien in die tekst opgenomen mededelingen van een of meer anderen afkomstig zijn. Zulks zal evenwel anders zijn indien degene die de tekst openbaar maakt, daarin op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking brengt dat bepaalde mededelingen in de gepubliceerde tekst niet van hem afkomstig zijn en dat hij niet voor de juistheid van die van een ander of van anderen afkomstige mededelingen instaat.

Niet als algemene regel kan worden aanvaard dat een bank die optreedt als lead manager bij de samenstelling van de tekst van het prospectus ten behoeve van een emissie, zonder meer mag afgaan op jaarrekeningen van de emitterende vennootschap indien deze reeds zijn gecontroleerd en goedgekeurd door een of meer accountants. Het antwoord op de vraag of de bank in zodanig geval op de juistheid en volledigheid van de jaarrekeningen mocht vertrouwen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Zie nader het arrest (r.o. 4.4).

Art. 1416a en 1416b laten onverlet dat de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast gelden ten aanzien van de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt kan worden toegerekend.

4

Volgens art. 3:305a kan onder meer een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering — anders dan tot schadevergoeding — instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Deze op 1 juli 1994 in werking getreden bepaling wijkt niet wezenlijk af van het voordien geldende recht en leent zich voor toepassing op het onderhavige geval.

Uitgaande van deze bevoegdheid valt niet in te zien waarom de Vereniging niet ook de belangen van deze obligatiehouders zou kunnen behartigen ter zake van hun ter incasso gecedeerde vorderingen tot schadevergoeding, ongeacht of deze cessie terstond of enige tijd later had plaatsgevonden.

Niet van een onjuiste rechtsopvatting geeft blijk het oordeel van het hof, dat niet voor toewijzing vatbaar is de — op art. 1401 (oud) BW gegronde — vordering van de Vereniging voor zover het beleggers betreft die niet ingevolge de emissies maar kort na de desbetreffende uitgifte, obligaties Coopag hebben gekocht, omdat de Bank, nadat haar de werkelijke financiële positie van Co op A.G. bekend was geworden, niet reeds op grond van dit enkele feit verplicht was het beleggerspubliek in het algemeen tegen aankoop van de door Coopag uitgegeven obligaties te waarschuwen, behoudens wellicht voor zover het beleggers betreft die door bemiddeling van de Bank obligaties Coopag hebben gekocht.

Partij(en) ABN AMRO Bank N.V., rechtsopvolgster onder algemene titel van Amsterdam Rotterdam Bank N.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. mr J.L. de Wijkerslooth, tegen De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging tot Behartiging van de belangen van Houders van Obligaties Coopag Finance B.V., te 's-Gravenhage, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, adv. mr R. Laret.

Uitspraak Naar boven Hof (NJ 1993, 682) (…)

4

De ontvankelijkheid van de Vereniging in haar vorderingen

4.1 Voorop moet worden gesteld, dat — zoals blijkt uit hetgeen onder 3.2. sub h is weergegeven — tussen partijen vaststaat, dat de Vereniging optreedt voor de beleggers, die haar hun vorderingen ter incasso hebben overgedragen. Derhalve dient ervan te worden uitgegaan, dat de Vereniging als lasthebber van die bedoelde beleggers de gepretenteerde vorderingen op eigen naam in rechte geldend maakt. Zij heeft geen (bijzondere) feiten of omstandigheden aangevoerd, die de conclusie kunnen wettigen, dat zij als belangenvereniging voor ‘alle beleggers, die de ten processe bedoelde obligaties hebben gekocht’ in zijn algemeenheid kan optreden. In

5

zoverre kunnen de vorderingen van de Vereniging, zoals weergegeven in het petitum van de inleidende dagvaarding sub 1.a en 1.b — gelijk de Bank terecht en voldoende tijdig (bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl) in hoger beroep heeft betoogd — niet worden toegewezen.

Hieruit vloeit voort, dat de stelling van de Bank, dat indien de Vereniging als ‘echte ’ cessionaris zou zijn opgetreden, haar de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat niet zou toekomen, geen bespreking meer behoeft.

4.2 De Vereniging is evenwel wel ontvankelijk in haar vordering voor recht te verklaren, dat de Bank jegens de beleggers, die hun vorderingsrechten aan de Vereniging hebben gecedeerd, onrechtmatig heeft gehandeld. Voorzover de Bank van een ander standpunt uitgaat, moet dit standpunt worden verworpen. Deze vordering moet immers worden beoordeeld in samenhang met de vordering tot schadevergoeding, die slechts toewijsbaar is, indien komt vast te staan, dat de Bank op enigerlei wijze jegens deze beleggers onrechtmatig heeft gehandeld. De Bank heeft er mitsdien geen belang bij zich tegen deze vordering te verzetten.

4.3 Het hiervoor onder 4.1. overwogene brengt mee, dat van de juistheid van de door de Bank verdedigde opvatting moet worden uitgegaan, dat de Vereniging slechts ontvankelijk is in haar vorderingen, voorzover deze betrekking hebben op de door haar gestelde schade van de obligatiehouders, die hun vorderingen reeds ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding aan haar hadden gecedeerd.

Immers gelet op de aard van deze vorderingen, strekkende tot het verkrijgen van schadevergoeding ten behoeve van gedupeerde beleggers en de daarbij betrokken individuele belangen van die beleggers, kan niet worden geoordeeld, dat de na de inleidende dagvaarding plaatsgevonden hebbende cessies tot een geldige ‘ vermeerdering van eis’ als bedoeld in art. 134 Rv kunnen leiden, doch moet worden aangenomen, dat hier in feite sprake is van een uitbreiding van de processuele vertegenwoordigingsbevoegdheid van de Vereniging in dier voege, dat in rechte voor meer personen wordt opgetreden dan uit de inleidende dagvaarding volgde. Voor de mogelijkheid van een dergelijke uitbreiding is in het recht onvoldoende aanknopingspunt te vinden.

Het hof gaat tenslotte aan het betoog van de Bank voorbij, dat aan een aantal cessieakten gebreken kleven. Blijkens de door haar genomen rectificatie-akte ter gelegenheid van het pleidooi, mede bezien tegen de achtergrond van het voorgaande, gaat het thans slechts om de onder nr. 54 in die akte bedoelde belegger, waarin kennelijk alleen de dag van aankoop van de obligaties ontbreekt.

Dat is onvoldoende om daaraan rechtens consequenties te verbinden.

5

Beoordeling van het hoger beroep

5.1 De Vereniging stelt zich in dit geding — kort gezegd — op het standpunt, dat de onder 3.2. bedoelde publikaties van de prospectussen misleidend zijn geweest, hetgeen zou meebrengen, dat de Bank ingevolge het bepaalde in art. 1416a oud BW onrechtmatig heeft gehandeld jegens de houders van deze obligaties, die bij de verwerving ervan op de inhoud van die prospectussen zijn afgegaan. Voorts stelt de Vereniging, dat de Bank, nadat de werkelijke zorgwekkende financiële toestand van Co op AG haar bekend was geworden of had moeten zijn (in ieder geval omstreeks oktober 1988),

6

ingevolge het bepaalde in artikel 1401 oud BW jegens deze obligatiehouders onrechtmatig heeft gehandeld, door hen te adviseren of niet te verhinderen tot inschrijving op de lening of tot aankoop van de obligaties over te gaan. Een en ander heeft volgens de Vereniging ertoe geleid, dat zij vermogensschade hebben geleden als gevolg van onder meer koersdaling en verminderde verhandelbaarheid van de obligaties.

5.2 In het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de Bank met betrekking tot — kort gezegd — hetgeen de Vereniging aan haar stelling, dat de prospectussen misleidend waren (nader bij pleidooi) ten grondslag had gelegd, alsmede met betrekking tot de stelling dat de Bank geen verwijt kan worden gemaakt van de beweerde misleiding, indien deze zou komen vast te staan.

De rechtbank heeft in dat vonnis onder meer bevestigend beantwoord de vraag, dat de Bank de inhoud en inkleding van de prospectussen mede heeft bepaald.

5.3 In de toelichting op de eerste grief in het principaal appèl stelt de Bank, dat in het bestreden vonnis eerst had moeten worden onderzocht of een mededeling, waarvan wordt gesteld, dat zij misleidend is, door haar (als eerste) was openbaar gemaakt, omdat in haar visie een reeds openbaar gemaakt stuk niet door haar ‘openbaar’ kon worden gemaakt in de zin van art. 1416a (oud) BW. Deze grief faalt, reeds omdat de publicatie van het prospectus, waarin zulk een mededeling is vervat, niet wordt betwist. Zodanige publicatie is een openbaar maken als in art. 1416a (oud) BW bedoeld. Daaraan doet een eerdere openbaarmaking van de jaarrekeningen en de daarbij behorende toelichtingen door de betrokken vennootschap niet af.

5.4 De tweede en zesde grief in het principaal appèl richten zich tegen het oordeel van de rechtbank, dat de stelling van de Vereniging, dat de prospectussen onvolledige en onjuiste informatie bevatten, waardoor de financiële situatie van Co op AG te rooskleurig werd voorgesteld, tezamen met het nader bij pleidooi gestelde met betrekking tot het niet consolideren van 214 verbonden ondernemingen en het tekort van omstreeks DM 2 miljard op de geconsolideerde balans, haar vordering kan dragen en dat de Vereniging aldus aan haar stelplicht heeft voldaan.

5.5 Deze grieven falen evenzeer.

De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld, dat de Vereniging aan haar stelplicht heeft voldaan. Hetgeen de Vereniging heeft aangevoerd kan ook naar het oordeel van het hof de conclusie dragen, dat in casu sprake is van misleidende mededelingen als bedoeld in art. 1416a (oud) BW, niet alleen met betrekking tot hetgeen in de jaarrekeningen 1986 en 1987 van Co op AG, maar ook met betrekking tot hetgeen als toekomstverwachtingen van deze garant in de prospectussen wordt vermeld. Anders dan de Bank blijkbaar bedoeld heeft te betogen moet worden geoordeeld, dat de Bank zich tegen een en ander in voldoende mate kan verweren, nu van de Bank redelijkerwijs kan worden verwacht, dat zij uit hetgeen de Vereniging bij pleidooi in eerste aanleg heeft aangevoerd kan afleiden, in hoeverre de prospectussen onjuiste en onvolledige informatie ten tijde van de uitgifte daarvan hebben bevat. De klacht van de Bank, dat de Vereniging de bron niet heeft vermeld,

7

waarop zij die opsomming heeft gebaseerd, is onjuist, nu de Vereniging ook in eerste aanleg terzake hiervan heeft verwezen naar het Geschaftsbericht 1988 en daarvan ook een exemplaar ten processe heeft overgelegd.

Bovendien is de stelling van de Bank onjuist, dat de rechtbank bij haar beantwoording van de vraag, of de Vereniging aan haar stelplicht met betrekking tot de misleiding heeft voldaan, daarmede tevens heeft bepaald, dat de bewijslast op de Bank rust. Een dergelijke conclusie valt niet uit r.o. 5 van het bestreden vonnis te putten. Integendeel, de vraag, op wie de bewijslast in casu rust komt pas aan de orde in de rechtsoverwegingen 6 en 7 van dit vonnis.

5.6 De derde en vierde grief in het principaal appèl stellen in de eerste plaats de vraag aan de orde, of de Bank geacht moet worden de inhoud en inkleding van de prospectussen (mede) te hebben bepaald als bedoeld in art. 1416b (oud) BW. Het hof onderschrijft de bevestigende beantwoording van deze vraag door de rechtbank.

Het prospectus, ook al is dit samengesteld uit een geheel van mededelingen van verschillende herkomst en aard, is een zelfstandig, aan het publiek als een eenheid gepresenteerd stuk en in die zin te beschouwen als een mededeling (of geheel van mededelingen) in de zin van art. 1416a (oud) BW. Op grond hiervan dient in beginsel uitgangspunt te zijn, dat de Bank voor de inhoud van een dergelijk, door haar uitgegeven en ondertekend, stuk, een eigen verantwoordelijkheid draagt. Ook de Bank gaat blijkbaar hiervan uit, nu zij blijkens haar eigen stellingen (conclusie van antwoord sub 17 en pleitnota eerste aanleg sub 7) erkent, dat op haar een onderzoeksplicht, zij het een marginale, rust naar de in het kader van een emissie gedane mededelingen van de garant. Grond voor het aannemen van een eigen verantwoordelijkheid van de Bank te dier zake is de zorgvuldigheid die de Bank jegens de gemiddelde belegger in acht dient te nemen bij emissies als de onderhavige. De gemiddelde belegger is immers hoofdzakelijk op de inhoud van de prospectus aangewezen bij zijn keuze al dan niet in te schrijven op de emissie, en gelet op het feit dat de Bank aan emissies als de onderhavige haar eigen naam verbindt, ligt het voor de hand, dat de gemiddelde belegger ervan uitgaat en er ook van mag uitgaan, dat de Bank zulks niet lichtvaardig heeft gedaan. Voor een beperking van die verantwoordelijkheid van de Bank voor slechts de ‘technische’, van haar afkomstige, gedeelten van de onderhavige prospectussen is geen plaats, nu gelet op het voorblad en de algehele presentatie van deze prospectussen van zulk een beperking tot een strikt afgescheiden en voor de gemiddelde belegger duidelijk kenbaar deel onvoldoende is gebleken.

Hieraan doet niet af, dat de opname van de gegevens omtrent de garant Co op AG in de prospectussen was voorgeschreven krachtens het Fondsenreglement en het daarbij behorende Schema B, alsmede dat dit Schema de mogelijkheid openlaat dat bepaalde (rechts)personen slechts verantwoordelijk zijn voor een gedeelte van een prospectus. Zoals uit het voorgaande blijkt, doet een dergelijk geval zich hier wat de Bank betreft jegens de gemiddelde belegger niet voor.

Ook het feit dat in de betreffende regelgeving enig voorschrift ontbreekt ten aanzien van een controleplicht van het syndicaat op de door de uitgevende instelling aangedragen gegevens, doet aan het voorgaande niet af.

8

De Bank heeft derhalve te gelden als degene die de gestelde misleidende mededelingen zelf (ten dele) heeft bepaald.

Uit het voorgaande vloeit tevens voort, dat het antwoord op de vraag, of de Bank een verwijt treft niet los gezien kan worden van de ‘gerechtvaardigde verwachtingen’ van de gemiddelde belegger als door de rechtbank in rechtsoverweging 10 bedoeld.

De derde en vierde grief in het principaal appèl falen mitsdien in zoverre.

5.7 Nu ervan moet worden uitgegaan, dat het in art. 1416b eerste lid (oud) BW bedoelde geval zich hier voordoet, rust op de Bank de bewijslast terzake van de juistheid en volledigheid van de feiten die in de ten processe bedoelde mededelingen zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd. Het hof verstaat rechtsoverweging 8 in het bestreden vonnis aldus, dat de rechtbank overeenkomstig een goede procesorde de Bank alsnog in de gelegenheid wenste te stellen om op de stellingen van de Vereniging, waarop zij het misleidende karakter van de ten processe bedoelde mededelingen baseert, te reageren. Rechtsoverweging 9 van het bestreden vonnis moet, mede bezien tegen de achtergrond van hetgeen in rechtsoverweging 6 van het vonnis met betrekking tot de bewijslast is overwogen, aldus worden verstaan, dat aan de hand van de door de Bank bij akte te geven reactie zal dienen te worden beoordeeld, of er plaats is voor een bewijsopdracht aan de Bank, dat de desbetreffende mededelingen niet misleidend, dan wel of er ten processe van kan of moet worden uitgegaan dat die mededelingen wel misleidend waren. De rechtbank is vervolgens in dat stadium al ingegaan op de eventuele schuldvraag als bedoeld in het tweede lid van art. 1416b (oud) BW, omdat zij het niet denkbeeldig achtte, dat op grond van de hiervoor bedoelde reactie van de Bank het misleidende karakter van de onderhavige mededelingen als vaststaand zou moeten worden aangemerkt. Aldus gelezen kan niet worden geoordeeld, dat de rechtbank enige rechtsregel heeft geschonden.

Hierop stranden de derde en vierde grief in het principaal appèl voor het overige, alsmede ook de zevende grief in het principaal appèl en de eerste twee grieven in het incidenteel appèl, die er over klagen, dat de rechtbank de Bank ten onrechte in de gelegenheid heeft gesteld zich bij akte over de gestelde misleiding uit te laten. Dit laatste is met name onjuist, nu de Vereniging eerst bij pleidooi concreet heeft aangegeven, waaruit de door haar gestelde onjuiste en onvolledige informatie heeft bestaan en de regels van een goede procesorde, waarop de rechtbank haar beslissing klaarblijkelijk heeft gebaseerd, in het onderhavige geval gelet op de complexiteit daarvan meebrengen, dat de Bank daarop nog bij akte mag reageren.

Vanzelfsprekend zal de Bank in de door haar te nemen akte alle stellingen van de Vereniging met betrekking tot de onjuiste en onvolledige in de prospectussen vervatte informatie dienen te betrekken.

5.8 De vijfde grief in het principaal appèl, door middel waarvan wordt opgekomen tegen de overweging van de rechtbank, dat in de prospectussen de Bank als — belangrijkste — ondertekenaar is vermeld, mist zelfstandige betekenis, nu in het kader van de door de rechtbank in rechtsoverweging 7 gegeven antwoord, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.6. is overwogen, niet doorslaggevend is, of de Bank al dan niet als belangrijkste ondertekenaar van de prospectussen is aan te merken.

9

5.9 In de toelichting op de achtste grief in het principaal appèl wordt, naast hetgeen (deels) al met de eerste en vierde grief aan de orde is gesteld en reeds is besproken, voorts aangevoerd, dat een bewijslastverdeling, waarbij de bewijslast op de Bank komt te rusten als bedoeld in art. 1416b, lid 2 (oud) BW onredelijk is. De grief faalt, nu mede gelet op het hiervoor onder 5.6. overwogene voor een andere verdeling van de bewijslast onvoldoende grond bestaat.

5.10 In rechtsoverweging 10 van het vonnis heeft de rechtbank daargelaten, dat de door de Bank bedoelde aansprakelijkheidsbeperking niet op in het oog springende wijze in de prospectussen wordt weergegeven. In de toelichting op de negende grief in het principaal appèl wordt hiertegen aangevoerd dat deze beperking zichtbaar en herkenbaar in de prospectussen is opgenomen. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat zulks op een niet in het oog springende (als ook duidelijke) wijze is geschied.

Uit het hiervoor onder 5.6. overwogene volgt, dat naar 's hofs oordeel deze beperking voor een strikt afgescheiden en voor de gemiddelde belegger duidelijk kenbaar deel onvoldoende was. Deze grief faalt derhalve, die overigens is gericht tegen een overweging, die de rechtbank ook blijkens het vervolg van haar overweging niet beslissend heeft geacht.

5.11 Ter toelichting op de tiende grief in het principaal appèl stelt de Bank dat de rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de goedgekeurde (later ingetrokken) verklaring van de accountant van de garant en dat de gemiddelde belegger van de Bank niet kan verwachten, dat zij bedrieglijke handelingen van de garant ontdekt. Hierbij sluit aan de twaalfde grief in het principaal appèl, gericht tegen rechtsoverweging 14 van het vonnis betreffende de vraag, of het door de Bank gestelde met betrekking tot de omvang en diepgang van het door haar verrichte onderzoek van de financiële positie van de garant voldoende is voor de door haar te bewijzen stelling, dat terzake van de gestelde misleiding haar geen verwijt treft.

Betoogd wordt, dat een onderzoek van de Bank, hoe omvangrijk ook, niet tot de ontdekking van enige misleiding had kunnen leiden, nu zelfs de accountants ervan blijk hebben gegeven niet tijdig te hebben ontdekt dat er iets mis was met de garant en ook de Duitse justitiële autoriteiten eerst veel later handelend zijn opgetreden.

Ook gaat de rechtbank in de visie van de Bank ten onrechte voorbij aan de bestaande concurrentieverhoudingen in het interbancaire verkeer en aan de eis van vertrouwelijkheid die in dat verkeer geldt. Tenslotte heeft de Bank nog betoogd, dat er in Nederland geen marktgebruik bestond, op basis waarvan van haar in een geval als het onderhavige een bepaalde mate van onderzoek gevergd mocht worden, nu door accountants goedgekeurde jaarstukken beschikbaar waren en geen negatieve berichten over de garant bekend waren. Volgens de Bank dient zij in ieder geval in de gelegenheid te worden gesteld om de omstandigheden, waaronder de beide leningen werden uitgegeven, nader toe te lichten.

5.12 Deze grieven kunnen evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

De rechtbank heeft, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 5.6. is overwogen, op juiste gronden geoordeeld, dat de Bank meer moet aanvoeren voor haar stelling, dat haar geen verwijt treft. Uit haar stellingen valt immers niet, althans

10

onvoldoende concreet af te leiden, of en zo ja in hoeverre zij zich heeft georiënteerd zowel bij het betrokken bedrijf als in de financiële wereld als door de rechtbank bedoeld. De door de Bank aangevoerde omstandigheden (late ontdekking van het bedrog door de accountants; langdurig strafrechtelijk onderzoek; concurrentie en vertrouwelijkheid in het interbancaire verkeer) staan hieraan niet in de weg.

Mogelijk is immers, dat ook los van deze omstandigheden de resultaten van eigen nader onderzoek de Bank ervan hadden weerhouden de obligatielening uit te schrijven juist ook met het oog op de zorgvuldigheid, die haar jegens de gemiddelde adspirant-belegger past als hiervoor onder 5.6. bedoeld.

Met name valt in dit verband te wijzen op het door de Vereniging in het geding gebrachte rapport van ‘Trauverkehr’, opgemaakt in opdracht van de Deutsche Bank en uitgebracht op 1 juni 1987, alsmede de daarin opgenomen kritische opmerkingen, die door de Bank inhoudelijk niet zijn bestreden.

Het hiervoor onder 5.6. gegeven oordeel omtrent de door de Bank te betrachten zorgvuldigheid brengt mee, dat aan het ontbreken van een marktgebruik terzake van te plegen onderzoek bij emissies als de onderhavige geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Deze stelling van de Bank is ook overigens onvoldoende concreet, nu zij geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit kan volgen, dat het bij de gemiddelde belegger bekend was of behoorde te zijn, dat een dergelijk gebruik in Nederland niet bestond.

Tenslotte valt niet in te zien, dat, zoals de Bank nog heeft betoogd, zij in haar mogelijkheden beperkt is om alle argumenten aan te voeren en zich met al haar ten dienste staande bewijsmiddelen te disculperen door de door de rechtbank gegeven inhoud aan de bewijsvoering. De Bank geeft ook op geen enkele wijze concreet aan, in welke bewijsmiddelen zij zich beperkt acht. Het staat haar bovendien vrij om bij haar nadere uitlating bij akte de door haar gewenste argumenten, welke deze ook mogen zijn (ook hier heeft de Bank niets geconcretiseerd) naar voren te brengen.

5.13 Het voorgaande brengt mee, dat de dertiende grief in het principaal appèl, die niet afzonderlijk wordt toegelicht, eveneens faalt.

5.14 Ook de elfde grief in het principaal appèl, gericht tegen rechtsoverweging 13 van het vonnis, is tevergeefs voorgedragen. Dat de Bank, alvorens als lead manager van het emissiesyndicaat een emissie te begeleiden, zich ook een zelfstandig oordeel vormt omtrent de overige omstandigheden, die de nakoming van de verplichtingen daaruit beïnvloeden, is een aan de Bank, die daartoe bij uitstek geëquipeerd moet worden geacht, normaal te stellen eis, welke met een ‘quasigarantie’ niets van doen heeft. Uit genoemde overweging van de rechtbank valt evenmin af te leiden, dat deze onderzoeksplicht ook gedurende de looptijd van de lening voortduurt. Tenslotte valt de relevantie niet in te zien van de stelling van de Bank, dat zij niet als de uitgever van de prospectussen is aan te merken, nu zij toch in ieder geval als mede-uitgever daarvan is te beschouwen.

5.15 Ter toelichting op de veertiende grief in het principaal appèl stelt de Bank dat, indien al schade is geleden, die schade geen verband houdt met het beweerde misleidende karakter van het prospectus en ook niet aan de schuld van de Bank is te wijten of aan haar kan worden toegerekend. Voorts is volgens de Bank geen sprake van schade bij andere beleggers dan de twee, die obligaties hebben verkocht

11

kort na de koersdaling als gevolg van negatieve berichten over Co op AG. 5.16 Met dit verweer heeft de Bank niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden, dat de mogelijkheid van enige schade bij de beleggers, die hun vordering ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding aan de Vereniging hadden gecedeerd, aannemelijk is. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

Indien komt vast te staan, dat de prospectussen misleidende informatie bevatten als ten processe bedoeld, brengt dat mee, dat het publiek geen kennis ervan droeg dat de werkelijke financiële situatie van Co op AG geheel anders was dan uit de jaarstukken 1986 en 1987 kon worden afgeleid, zodat moet worden aangenomen, dat de gemiddelde belegger zonder die misleiding de onderhavige obligaties niet of niet tegen dezelfde voorwaarden had gekocht. Voorzienbaar was voorts, dat indien de werkelijke financiële situatie van Co op AG bekend zou worden, de verkoopbaarheid of de koers van de obligaties daardoor zouden worden beïnvloed, hetgeen ook met de aanvang van de negatieve berichten over Co op AG kort na de emissie 1988 en het vervolg daarop is geschied.

Aldus is aannemelijk, dat schade kan zijn geleden, bestaande in de aan de belegger (tijdelijk) ontnomen mogelijkheid om zijn obligaties te verhandelen of in een beperking van die mogelijkheid, voorzover die schade, als gevolg van de misleidende informatie, niet meer behoort tot het normale beleggersrisico en ervan moet worden uitgegaan dat de belegger daarbij is afgegaan of mede is afgegaan op het desbetreffende prospectus. Ook is de mogelijkheid van schade aannemelijk voor zover zij bestaat uit kosten, die de beleggers hebben gemaakt voor bijvoorbeeld juridisch advies, voor zover deze kosten niet kunnen worden aangemerkt als die ter voorbereiding of instructie van de onderhavige procedure. Of en zo ja in hoeverre daadwerkelijk schade is geleden kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen en behoeft, anders dan de Bank betoogt, in deze procedure niet afzonderlijk ten aanzien van iedere individuele belegger met feiten gespecificeerd te worden onderbouwd. Dit zou uit proceseconomisch oogpunt ook onwenselijk zijn. Voldoende is thans immers, dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

Met betrekking tot het door de Bank betwiste causaal verband tussen het beweerde misleidende karakter van de prospectussen en de door de Vereniging gestelde, daaruit voortgevloeide, schade verdient nog opmerking, dat onder de gegeven omstandigheden een belegger niet valt te verwijten, dat hij ter beperking van (verdere) schade zich van zijn obligaties heeft ontdaan, ook al zou achteraf blijken, dat een andere beslissing juister of beter zou zijn geweest.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande, dat de informatie misleidend is geweest, rust op de Bank, gezien het aan de artt. 1416a e.v. (oud) BW ten grondslag liggende systeem en gelet op het hiervoor overwogene de bewijslast, dat zij daaraan geen schuld heeft en de schade haar niet kan worden toegerekend.

Omtrent de vraag, of zulks het geval is heeft de rechtbank terecht nog geen beslissing gegeven, omdat het thans eerst aan de Bank is om de feiten en omstandigheden aan te voeren, waaruit kan volgen, dat haar geen schuld treft noch dat de schade haar kan worden toegerekend. Ook deze grief faalt derhalve.

5.17 De derde grief in het incidenteel appèl is gericht tegen de aanhef van rechtsoverweging 11 van het vonnis. Gelet op de nader gegeven toelichting van de

12

Vereniging zal het hof deze overweging lezen zonder de woorden ‘anders dan de Vereniging heeft betoogd’. De grief kan evenwel niet tot vernietiging van het vonnis leiden, nu deze zelfstandige betekenis mist.

5.18 Ter toelichting op de vierde grief in het incidenteel appèl stelt de Vereniging, dat haar vordering op grond van art. 1401 (oud) BW — naast die uit de artt. 1416a–c, welke betrekking heeft op schade van beleggers die kort na de respectievelijke emissies hebben ingeschreven of gekocht — in het bijzonder latere beleggers, die met name in het voorjaar 1989 hebben gekocht, betreft. Ook met deze nadere toelichting heeft de Vereniging niet concreet aangegeven, welke beleggers op welk moment op advies van de Bank ter beurze obligaties hebben gekocht en moet de op art. 1401 (oud) BW gebaseerde vordering als onvoldoende onderbouwd worden aangemerkt, zoals de rechtbank ook terecht heeft geoordeeld. Anders dan de Vereniging heeft verdedigd kan niet worden aangenomen, dat op de Bank, toen haar de werkelijke financiële positie van Co op AG bekend was geworden of bekend had behoren te zijn, zonder meer verplicht was om — kennelijk bedoelt de Vereniging hier publiekelijk — het beleggerspubliek tegen de aankoop van de hier bedoelde obligaties te waarschuwen.

Van een waarschuwingsplicht zou mogelijk wel sprake zijn geweest, indien na dit bekend worden van de financiële positie van Co op AG beleggers via bemiddeling van de Bank tot aankoop waren overgegaan, doch omtrent dit laatste heeft de Vereniging, zoals overwogen, onvoldoende gesteld. Daarmee faalt ook deze grief.

5.19 De Vereniging heeft nog om redenen van proceseconomie het hof verzocht bij instandhouding van het vonnis op de voet van art. 355 lid 2 Rv de behandeling van de zaak aan zich te houden. Het hof zal aan dit verzoek niet voldoen, reeds omdat de Bank zich hiertegen heeft verzet. (enz.)

Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast te beschouwen arrest, waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

In het hierna volgende wordt eiseres tot cassatie aangeduid als: ‘de Bank’ en verweerster als: ‘de Vereniging’.

1

In rov. 5.3 oordeelt het Hof dat de eerste grief in het principaal appèl van de Bank, waarbij de Bank doet betogen dat een reeds openbaar gemaakt stuk niet door haar openbaar kan worden gemaakt in de zin van art. 1416a (oud) BW moet falen, omdat de publicatie van het prospectus, waarin zulk een mededeling is vervat, niet wordt betwist en zodanige publicatie een openbaarmaken is als in art. 1416a (oud) BW bedoeld. Hieraan voegt het Hof toe dat een eerdere openbaarmaking van de jaarrekeningen en de daarbij behorende toelichtingen door de betrokken vennootschap hieraan niet afdoen. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd. De omstandigheid dat de Bank het prospectus, waarin de betrokken jaarrekeningen en de daarbij behorende toelichtingen zijn vervat, heeft

13

gepubliceerd brengt niet mee dat ook sprake is van openbaarmaking van de jaarrekeningen en de daarbij behorende toelichtingen in de zin van art. 1416a (oud) BW, juist omdat de jaarrekeningen en de daarbij behorende toelichtingen door de betrokken vennootschap eerder waren openbaargemaakt. De verdere verspreiding van openbaar gemaakte jaarrekeningen en de daarbij behorende toelichtingen en/of van daaraan ontleende informatie, kan, mede gezien de betekenis die de jaarrekeningen van een onderneming met de daarbij behorende toelichtingen in het rechtsverkeer toekomen, niet worden opgevat als een openbaarmaking in de zin van art. 1416a (oud) BW, ook niet indien de betrokken jaarrekeningen met de daarbij behorende toelichting zijn vervat in emissieprospectussen.

2

In rov. 5.5 oordeelt het Hof dat de Rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de Vereniging aan haar stelplicht heeft voldaan en dat hetgeen de Vereniging heeft aangevoerd ook naar het oordeel van het Hof de conclusie kan dragen dat in casu sprake is van misleidende mededelingen als bedoeld in art. 1416a (oud) BW, niet alleen met betrekking tot hetgeen in de jaarrekeningen 1986 en 1987 van Coop AG maar ook met betrekking tot hetgeen als toekomstverwachtingen van deze garant in deze prospectussen wordt vermeld. Het oordeel van de Rechtbank dat het Hof onderschrijft, wordt door het Hof in rov. 5.4 weergegeven en luidt dat de stelling van de Vereniging, dat de prospectussen onvolledige en onjuiste informatie bevatten, waardoor de financiële situatie van Coop AG te rooskleurig werd voorgesteld, tezamen met het nader bij pleidooi gestelde met betrekking tot het nietconsolideren van 214 verbonden ondernemingen en het tekort van omstreeks DM 2 miljard op de geconsolideerde balans haar vordering kan dragen en dat de Vereniging aldus aan haar stelplicht heeft voldaan.

Dit oordeel is rechtens onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd.

In het licht van (a) het stelsel van de artt. 1416a–1416c (oud) BW, dat — voor zover hier van belang kort samengevat — aan de stelling ertoe strekkend dat een mededeling in een of meer opzichten misleidend is het gevolg verbindt dat op degene die de inhoud en de inkleding van de mededeling geheel of ten dele zelf heeft bepaald of doen bepalen de bewijslast rust terzake van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling berust, en de bewijslast terzake van het feit dat hem geen verwijt treft, in het licht van (b) de eisen van een behoorlijke rechtspleging die meebrengen dat voor een wederpartij voldoende duidelijk moet zijn waartegen hij zich dient te verweren en in het licht van (c) het betoog van de Bank dat de Vereniging geen objectief verifieerbare gegevens vermeldt waarmee de onvolledigheid of onjuistheid van de jaarrekeningen 1986 en 1987 wordt aangetoond ten tijde van de balansdata c.q. de emissies (memorie van grieven, pag.

22) en dat onvoldoende duidelijk is waarop de Vereniging haar stelling baseert dat in de jaarrekeningen 1986 en 1987 van Coop AG ‘ten onrechte’ 214 verbonden ondernemingen niet zijn geconsolideerd en dat ‘ten onrechte’ hieromtrent niets in de prospectus is vermeld (pleitnota Mrs. Mout en Blom in hoger beroep, pag. 14), mocht het Hof niet volstaan met een motivering als gegeven in rov. 5.5. De Vereniging, noch Rechtbank en Hof verschaffen inzicht in de vraag naar welke maatstaf moet worden beoordeeld dat 214 verbonden ondernemingen in de jaarrekeningen 1986 en 1987 van Coop AG ‘ten onrechte’ niet zijn geconsolideerd respectievelijk naar welke normen moet worden vastgesteld of de jaarrekeningen

14

1986 en 1987 van Coop AG en de daarbij behorende toelichtingen meer of andere informatie hadden behoren te bevatten. Daargelaten het hieronder betoogde, valt immers bijvoorbeeld niet zonder meer in te zien, waarom de jaarrekening van 1986 en 1987 van Coop AG misleidend zouden zijn, indien de voor de betrokken jaarrekeningen geldende regels van jaarrekeningenrecht het niet-consolideren van de bedoelde 214 ondernemingen toestonden, terwijl evenmin duidelijk is terzake van welk verwijt de Bank zich met betrekking tot de overname van deze jaarrekeningen en de daarbij behorende toelichtingen in de prospectussen in dit licht moet disculperen, mede gezien de omstandigheid dat aan de jaarrekeningen goedkeurende accountantsverklaringen waren verbonden en de verplichting van de Bank uit hoofde van het Fondsenreglement tot opneming van deze jaarrekeningen.

3

In rov. 5.6 e.v. onderschrijft het Hof de bevestigende beantwoording door de Rechtbank van de vraag of de Bank geacht moet worden de inhoud en inkleding van de prospectussen (mede) te hebben bepaald als bedoeld in art. 1416b (oud) BW. De door het Hof aan deze slotsom ten grondslag gelegde overwegingen zijn rechtens onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd.

3.1 Het Hof stelt voorop dat het prospectus, ook al is dit samengesteld uit een geheel van mededelingen van verschillende herkomst en aard, een zelfstandig, aan het publiek als een eenheid gepresenteerd stuk is en in die zin te beschouwen als een mededeling (of een geheel van mededelingen) in de zin van art. 1416a (oud) BW. Dient deze overweging aldus te worden verstaan dat het Hof in het midden laat of het prospectus als één mededeling in de zin van art. 1416a (oud) BW moet worden gezien of meerdere mededelingen in deze zin bevat, hetgeen met name door het gebruik van de woorden ‘een geheel van mededelingen’ voor de hand lijkt te liggen, dan is 's Hofs arrest onvoldoende met redenen omkleed, omdat het Hof in dat geval niet respondeert op essentiële stelling van de Bank dat het prospectus niet één mededeling bevat maar bestaat uit een samenstel van mededelingen (toelichting op grief III, memorie van grieven, pag. 24; memorie van antwoord in het incidenteel appèl nrs. 17–20) en op de daaraan door de Bank verbonden gevolgtrekking dat ten aanzien van iedere mededeling uit het prospectus afzonderlijk moet worden beslist of de Bank daarvan geheel of ten dele de inhoud en inkleding heeft bepaald. Moet 's Hofs overweging aldus worden verstaan dat het Hof met deze overweging tot uitdrukking brengt dat het prospectus als één mededeling in de zin van art. 1416a (oud) BW moet worden opgevat, dan legt het Hof voor de beoordeling van de vraag of het prospectus moet worden opgevat als één mededeling in de zin van art. 1416a (oud) BW dan wel als een samenstel van onderscheiden mededelingen in de zin van dit artikel, een onjuiste, wat te beperkte, maatstaf aan, omdat in het licht van het systeem van de artt. 1416a–c (oud) BW en het in dit systeem besloten liggend aansprakelijkheidsregime niet zonder meer doorslaggevend is of het prospectus moet worden aangemerkt als een zelfstandig, aan het publiek als een eenheid gepresenteerd stuk. Bij de afbakening van hetgeen in concreto nog als één mededeling kan worden gezien behoort mede te worden betrokken dat de artt.

1416a–c (oud) BW ten doel hebben een snellere en doeltreffender wijze van optreden mogelijk te maken tegen vormen van misleidende reclame en de daarmee verband houdende civielrechtelijke aansprakelijkheid nader te regelen, en dat het daarbij in uitgangspunt gaat om informatie van weinig complexe aard. In ieder geval is 's Hofs arrest op dit punt niet voldoende gemotiveerd omdat niet blijkt dat het Hof zulks in

15

zijn overwegingen heeft betrokken.

3.2 's Hofs oordeel in de rov. 5.6 e.v. geeft blijk van een onjuiste uitleg van art. 1416b (oud) BW omdat voor het antwoord op de vraag of de Bank de inhoud en de inkleding van de litigieuze prospectussen geheel of ten dele zelf heeft bepaald of doen bepalen niet beslissend is of de Bank ‘geacht’ moet worden de inhoud en de inkleding van de prospectussen (mede) te hebben bepaald, niet beslissend is of de ‘gemiddelde belegger’ ervan uitgaat en er ook van mag uitgaan dat de Bank door aan een emissie haar eigen naam te verbinden zulks niet lichtvaardig heeft gedaan en evenmin beslissend is of voor de gemiddelde belegger duidelijk kenbaar uit de prospectussen blijkt van een beperking van de verantwoordelijkheid van de Bank tot bepaalde gedeelten van de prospectussen. Beslissend bij toepassing van art. 1416b (oud) BW is slechts de vaststelling òf en in welke omvang de Bank de inhoud van het prospectus daadwerkelijk zelf heeft bepaald. Daarvan is, zoals ook door de Bank bij herhaling is gesteld, geen sprake voor zover de prospectussen gegevens bevatten afkomstig van derden als de ‘garant’.

3.3 's Hofs overwegingen in rov. 5.6 e.v. zijn ook daarom onjuist, anders dan het Hof mogelijk meent, krachtens art. 1416b (oud) BW de bewijslast van de Bank omtrent de juistheid en de volledigheid van de prospectussen respectievelijk van het ontbreken van schuld aan een eventuele onjuistheid en onvolledigheid slechts op haar rust voor zover zij de inhoud van de prospectussen daadwerkelijk zelf heeft bepaald. In ieder geval is onjuist de opvatting dat, indien en zodra een stuk (het prospectus) als één mededeling moet worden opgevat, degene die de inhoud en inkleding van onderdelen van dat stuk (de Bank) heeft bepaald of doen bepalen, de rechtsgevolgen treft die in art. 1416b (oud) BW zijn voorzien ten aanzien van de inhoud van het stuk in zijn geheel. Voor zover 's Hofs overwegingen aldus moeten worden uitgelegd dat het Hof over deze vraag geen uitsluitsel geeft, is het arrest onvoldoende met redenen omkleed, omdat de Bank zich uitdrukkelijk verweerd heeft met de stelling dat de in art. 1416b (oud) BW voorziene bewijslast slechts op haar rust voor zover zij de inhoud en de inkleding van de litigieuze prospectussen daadwerkelijk heeft bepaald (zie pleitnota Mrs. Tromp en Gerretsen, pag. 15, pleitnota Mrs. Mout en Blom, pag. 27).

3.4 Voor zover 's Hofs arrest aldus moet worden uitgelegd dat de in art. 1416b (oud) BW voorziene bewijslast slechts op de Bank rust voor zover de Bank de inhoud van de prospectussen daadwerkelijk heeft bepaald, is het arrest onbegrijpelijk, in het licht van hetgeen het Hof overweegt in rov. 5.11 en 5.12, aan welke overwegingen geen andere uitleg kan worden verbonden dan dat naar 's Hofs oordeel de bewijslast van de Bank zich mede uitstrekt over die onderdelen van de prospectussen waarvan de Bank de inhoud en inkleding niet zelf heeft bepaald.

4

Bij hetgeen het Hof overweegt in rov. 5.6 en in de rov. 5.11 e.v. geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de strekking van de artt. 1416a–c (oud) BW, in het bijzonder over de betekenis van het begrip ‘verwijt’ in art. 1416b lid 2 (oud) BW, althans zijn de overwegingen van het Hof in het licht van deze strekking en deze betekenis onbegrijpelijk. Ten onrechte geeft het Hof zich geen of onvoldoende rekenschap van het verschil in aansprakelijkheidsregime dat voortvloeit uit de artt.

1416a–c (oud) BW en de eventuele aansprakelijkheid die op een bank zou kunnen rusten op grond van het verwijt dat een bank van de begeleiding van een emissie had

16

behoren af te zien op grond van feiten en omstandigheden die ter kennis van de betrokken bank had kunnen en/of behoren te komen, welk een verwijt niet, althans niet zonder meer in het licht van de stellingen van de Vereniging, op grondslag van art. 1416a–c (oud) BW mag worden beoordeeld. In de onderhavige procedure heeft de Vereniging aangevoerd dat de prospectussen een misleidend beeld geven van de financiële toestand van Coop AG. De feiten die de Vereniging daartoe met, naar de opvatting van het Hof, voldoende nauwkeurigheid heeft gesteld vormen, indien juist, onvolkomenheden van de betreffende jaarrekeningen. Voor deze jaarrekeningen hebben de accountants van Coop AG goedkeurende verklaringen afgegeven. De inrichting van de jaarrekening en de taak van de accountant zijn, zowel naar Duits als naar Nederlands recht, wettelijk geregeld. Doel van deze regeling is onder meer dat in het maatschappelijk verkeer op de van een goedkeurende accountantsverklaring voorziene jaarrekening van een onderneming mag worden afgegaan. Dat geldt voor zover het betreft de toepasselijkheid van de artt. 1416a–c (oud) BW op de emissieprospectussen, wanneer gesteld wordt dat het misleidend karakter van de emissieprospectussen is gelegen in feiten in de jaarrekeningen en de daarbij gegeven toelichtingen, ook de Bank. De verplichting van de Bank als lead-manager om de opgaven van een emittent op dit punt te controleren vindt, waar het de toepassing van de artt. 1416a–c (oud) BW aangaat, haar grens daar waar de opgaven van de emittent (of de garant) reeds door een onafhankelijke deskundige zijn gecontroleerd, zeker nu deze deskundige daartoe speciaal door de wet is aangewezen. Dit zou eerst uitzondering lijden in het geval dat zich bijzondere omstandigheden zouden voordoen op grond waarvan aannemelijk is dat de Bank in de gegeven situatie niet mocht afgaan op de jaarrekeningen en de daaraan verbonden goedkeurende accountantsverklaringen. Dergelijke omstandigheden worden echter door de Vereniging niet aangevoerd en zijn door het Hof niet vastgesteld. De eisen, die het Hof stelt aan de stellingen van de Bank met betrekking tot het door haar ingestelde onderzoek en meer in het algemeen tot het ontbreken van schuld aan haar zijde, verlaten in het licht van het voorgaande de grondslag van de vordering van de Vereniging. Anders dan het Hof meent behoort het antwoord op de vraag of mogelijk is dat ook los van de door de Bank gestelde omstandigheden, waarnaar het Hof in rov. 5.12 verwijst, de resultaten van eigen nader onderzoek de Bank er van hadden weerhouden de obligatielening uit te schrijven juist ook met het oog op de zorgvuldigheid, die haar jegens de gemiddelde aspirant-belegger past, in het licht van de stellingen van de Vereniging, niet in het kader van art. 1416a–c (oud) BW te worden gegeven, ook niet in verband met het door de Vereniging in het geding gebrachte rapport van ‘Treuverkehr’, alsmede in verband met de daarin opgenomen kritische opmerkingen.

5

In rov. 5.16 (slot) overweegt het Hof — veronderstellenderwijs er van uitgaande dat de informatie misleidend is geweest — dat op de Bank, gezien het aan de artt. 1416a e.v. (oud) BW ten grondslag liggende systeem en gelet op hetgeen het Hof daarvoor heeft overwogen, de bewijslast rust, dat zij daaraan geen schuld heeft en dat de schade haar niet kan worden toegerekend. Voor het geval deze overweging aldus moet worden verstaan dat het Hof van oordeel is dat de artt. 1416a–c (oud) BW ook een wijziging meebrengen wat betreft de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de causaliteit en de schade, is het oordeel rechtens onjuist. Dergelijke wijzigingen brengen deze artikelen niet mee.

Incidenteel cassatiemiddel:

17

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1. In r.o. 4.1 overweegt het Hof dat de Vereniging niet in rechte, althans niet in deze procedure, in zijn algemeenheid kan optreden als belangenvereniging voor ‘alle beleggers, die de ten processe bedoelde obligaties hebben gekocht’, en dat mitsdien de vorderingen van de Vereniging, zoals weergegeven in het petitum van de inleidende dagvaarding onder 1.a en 1.b niet kunnen worden toegewezen.

Aldus geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de beslissing van het Hof niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Zoals ook door het Hof in r.o. 3.2 sub h is vastgesteld kan uitgangspunt zijn dat blijkens artikel 3 van haar statuten de Vereniging als doel heeft ‘het behartigen van de belangen van hen die op grond van de informatie, vervat in het prospectus de dato juli negentienhonderd zevenentachtig en augustus negentienhonderd achtentachtig, alsmede informatie door de Amrobank NV uitgedragen, obligaties Coopag Finance BV hebben verworven’. Aldus handelt de Vereniging in de onderhavige procedure (in het bijzonder bij het instellen van de vorderingen opgenomen in het dictum van de inleidende dagvaarding sub 1.a en 1.b) binnen haar statutaire doelstelling, hetgeen op zich reeds voldoende moet worden geacht voor het instellen van de bedoelde vorderingen; daarnaast geldt dat een efficiënte bescherming van de belangen van hen die de bewuste obligaties hebben verworven, althans voorzover het betreft de sub 1.a en 1.b van het dictum van de inleidende dagvaarding genoemde vorderingen, een bundeling als hier aan de orde vergt, althans rechtvaardigt; voorzover in deze zaak van belang moet het immers als hoogst inefficiënt worden beschouwd indien de individuele obligatiehouders door middel van individuele rechtsvorderingen jegens de bank het onrechtmatig karakter van de gedragingen van de bank zouden dienen te doen vaststellen; een efficiënte procesvoering, die tevens een efficiënte bescherming van de belangen van de obligatiehouders met zich brengt alsmede een efficiënt procesbeleid van de bank, maakt dan ook dat de Vereniging gerechtigd moet worden geacht (de hiervoor genoemde) vorderingen in te stellen.

2. Voor zover het in r.o. 4.3 gestelde voortbouwt op het in r.o. 4.1 gestelde, kan r.o. 4.3 geen stand houden op grond van het in onderdeel 1 aangevoerde.

Daarnaast geldt dat niet valt in te zien dat de na de inleidende dagvaarding plaatsgevonden hebbende cessies niet tot een geldige vermeerdering van eis als bedoeld in artikel 134 Rv. kunnen leiden, nu immers door die tijdens de procedure plaatsgevonden hebbende cessies de omvang van de verplichting tot schadevergoeding die de bank in de visie van de Vereniging jegens haar heeft, is toegenomen (althans het vermogen van de Vereniging als gevolg van de cessies is vergroot), en zulks voor de Vereniging de bevoegdheid met zich brengt de door het Hof in r.o. 4.3 bedoelde vorderingen te vermeerderen als in de procedure is geschied, zulks op de voet van artikel 134 Rv. 3. De beslissing in r.o. 5.18, inhoudende verwerping van de vierde grief in het incidenteel appèl, is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Aangenomen moet worden dat de verplichting

18

voor degene die aansprakelijk is voor door derden geleden schade mede te werken aan een beperking van die schade met zich brengt — in dit geval — dat de bank, toen haar de werkelijke financiële positie van Coop AG bekend was geworden of bekend had behoren te zijn, daadwerkelijk maatregelen had moeten nemen tot beperking van de bedoelde schade, onder meer in een — zonodig publiekelijke — waarschuwing van het beleggersgebruik tegen de aankoop van de hier bedoelde obligaties. Niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat die maatregel ter beperking van de schade (zoals het Hof kennelijk aanneemt) te ver gaat en geen steun in het recht vindt.

Hoge Raad: 1

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: de Vereniging — heeft bij exploit van 12 februari 1990 eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Bank — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd: 1

te verklaren voor recht dat a. de Bank jegens de in de dagvaarding genoemde beleggers althans jegens hen, die hun vorderingsrechten aan de Vereniging hebben gecedeerd, onrechtmatig heeft gehandeld door openbaar te (doen) maken respectievelijk inhoud en inkleding te (doen) bepalen van het prospectus van 30 juni 1987 en het prospectus van 7 juli 1988 houdende misleidende mededelingen omtrent de door haar respectievelijk de door haar ten behoeve van Coopag Finance BV en Co op AG aangeboden obligaties 7% Coopag 87–94 respectievelijk 6 3/4% Coopag 88– 95, doordien de prospectussen een onvolledig en onjuist beeld gaven van de financiële toestand van Coopag Finance BV respectievelijk Co op AG, en of b. de Bank jegens de in de dagvaarding genoemde beleggers althans jegens hen, die hun vorderingsrechten aan de Vereniging hebben gecedeerd, onrechtmatig heeft gehandeld door, nadat de daadwerkelijke financiële situatie van Coopag AG haar bekend was geworden althans had moeten zijn, desalniettemin beleggers te adviseren tot aankoop ter beurze van obligaties Coopag Finance BV over te gaan althans zulks niet te verhinderen noch te wijzen op de aan aankoop verbonden risico's;

2

de Bank te veroordelen op grond van haar hierboven omschreven onrechtmatig handelen tot het vergoeden aan de Vereniging (cessionaris) van alle uit dit onrechtmatig handelen voortvloeiende schade die de beleggers in obligaties 7% Coopag 87–94 en/of 6 3/4% Coopag 88–95 (cedenten), die hun vordering ter incasso bij akte van cessie hebben overgedragen aan de Vereniging, hebben geleden, lijden en zullen lijden, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening.

Nadat de Bank tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank op 30 oktober 1991 een tussenvonnis gewezen.

Tegen dit tussenvonnis heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te

19

Amsterdam, waarna de Vereniging incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 27 mei 1993 (NJ 1993, 682 red.) heeft het Hof in het principaal appel het bestreden vonnis bekrachtigd, en in het incidenteel appel het beroep verworpen en de zaak naar de Rechtbank te Amsterdam verwezen voor voortprocederen. (…)

3

Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i.

Op 3 juni 1987 heeft een aantal banken, waaronder de Bank als lead manager, een prospectus uitgegeven met betrekking tot de uitgifte ter vrije inschrijving van nominaal ƒ 100 000 000, 7% obligaties a pari aflosbaar op 1 juli 1994 ten laste van Coopag Finance BV te Amsterdam (verder Coopag).

ii.

Op 7 juli 1988 heeft een aantal — gedeeltelijk andere — banken, waaronder wederom de Bank als lead manager, een prospectus uitgegeven met betrekking tot de uitgifte ter vrije inschrijving van nominaal ƒ 100 000 000, 6 3/4% obligaties, a pari aflosbaar op 15 augustus 1995 eveneens ten laste van Coopag.

iii.

Beide obligatieleningen zijn uitgeschreven om financieringsmiddelen aan te trekken voor de enige aandeelhoudster van Coopag, Co op AG te Frankfurt am Main, Bondsrepubliek Duitsland, die beide leningen ‘onvoorwaardelijk en onherroepelijk’ heeft gegarandeerd.

iv.

In het eerste prospectus zijn onder meer opgenomen de jaarrekening van 1986 van Coop AG waaronder de geconsolideerde balans en winst- en verliesrekening, alsmede de goedkeurende accountantsverklaring. In het tweede prospectus zijn dergelijke gegevens met betrekking tot het boekjaar 1987 opgenomen.

v.

In beide prospectussen is op de laatste bladzijde, boven de namen van de Bank en de andere leden van het betrokken syndicaat, de volgende mededeling opgenomen: ‘De in dit prospectus onzerzijds opgenomen gegevens zijn, voorzover aan ondergetekenden bekend, in overeenstemming met de werkelijkheid, waarbij ons inziens geen gegevens zijn weggelaten, waarvan de vermelding de strekking van het prospectus zou wijzigen.’

vi.

Voor de obligaties in beide leningen is officiële notering op de beurs van Amsterdam verkregen.

vii.

Medio oktober 1988 is de Bank op de hoogte gekomen van negatieve informatie over Co op AG. Een artikel met dergelijke informatie is gepubliceerd in de editie van het Duitse weekblad Der Spiegel van 17 oktober 1988. In Nederlandse dagbladen zijn hierover publicaties verschenen op 23 en 24 november 1988.

20

viii. De Vereniging heeft blijkens artikel 3 van haar statuten als doel: ‘(…) het behartigen van de belangen van hen die op grond van de informatie, vervat in het prospectus de dato juli negentienhonderdzevenentachtig en augustus negentienhonderdachtentachtig, alsmede informatie door de Amro Bank NV uitgedragen, obligaties Coopag Finance BV hebben verworven.’ ix.

Verkrijgers van voornoemde obligaties hebben hun vorderingsrechten jegens de Bank ter zake van de vergoeding voor geleden en nog te lijden schade ter incasso gecedeerd aan de Vereniging.

3.2 De Vereniging heeft, samengevat weergegeven, gevorderd 1. dat voor recht zal worden verklaard dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens beleggers door a. de hiervoor genoemde prospectussen openbaar te (doen) maken respectievelijk de inhoud en inkleding daarvan te (doen) bepalen; b. nadat haar de werkelijke financiële positie van Co op AG bekend was geworden, althans had moeten zijn, beleggers te adviseren tot aankoop ter beurze van obligaties Coopag althans zulks niet te verhinderen noch te wijzen op de aan aankoop verbonden risico's.

2. de Bank te veroordelen aan de Vereniging te betalen de als gevolg van het vorenbedoelde onrechtmatig handelen voor beleggers ontstane schade voor zover die beleggers hun vorderingen ter zake aan de Vereniging ter incasso hebben gecedeerd.

De hiervoor weergegeven vorderingen heeft de Vereniging erop gegrond dat de Bank door het (doen) bepalen van inhoud en inkleding respectievelijk het (doen) openbaar maken van de hiervoor vermelde prospectussen, die onjuiste en onvolledige en derhalve misleidende gegevens inhielden, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de eerder bedoelde beleggers.

3.3 Het Hof heeft de Vereniging niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, voor zover deze betrekking hebben op beleggers die deze na het uitbrengen der inleidende dagvaarding aan haar hebben gecedeerd. Voorts heeft het Hof, de tegen het vonnis van de Rechtbank gerichte grieven verwerpend, in stand gelaten de beslissing van de Rechtbank dat de Bank gelegenheid krijgt: a. te reageren op hetgeen door de Vereniging bij pleidooi in eerste aanleg is naar voren gebracht aan stellingen die tot de conclusie kunnen leiden dat van misleiding sprake is; b. concreet te stellen: —

bij wie, op welke wijze en wanneer zij in de financiële wereld navraag naar Co op AG heeft gedaan;

—

welk onderzoek zij zelf bij Co op AG heeft gedaan;

21

bij welk een en ander de Bank met name zal hebben te vermelden of zij navraag heeft gedaan bij de Deutsche Bank en, zo ja, welke reactie zij daarop heeft gekregen, en voorts of zij inzage in de interne financiële rapportage van Co op AG heeft gevraagd, zo ja met welk resultaat, en zo neen waarom niet.

4

Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 Onderdeel 1 betreft de vraag of door publicatie door de Bank van de in de prospectussen vervatte mededelingen sprake is van openbaarmaking in de zin van art. 1416a (oud) BW, dat in hoofdzaak overeenstemt met art. 6:194 BW. De Bank heeft voor het Hof aangevoerd, kort weergegeven, dat in de prospectussen vervatte mededelingen reeds eerder openbaar waren gemaakt en dat daarom geen sprake is van openbaarmaking van die in de prospectussen vervatte mededelingen. Het Hof heeft te dien aanzien overwogen: ‘Zodanige publicatie is een openbaar maken als in art. 1416a (oud) BW bedoeld.

Daaraan doet een eerdere openbaarmaking van de jaarrekeningen en de daarbij behorende toelichtingen door de betrokken vennootschap niet af.’

Het onderdeel strekt ten betoge dat Co op AG haar jaarrekening en de daarbij behorende toelichting reeds openbaar had gemaakt en dat daarom de verdere verspreiding van de jaarrekeningen en de daarbij behorende toelichtingen niet kan worden opgevat als een openbaarmaking in de zin van art. 1416a.

Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 1416a, aangehaald in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 4.2.3, blijkt dat aan het begrip ‘openbaar maken’ in genoemd artikel een ruime betekenis moet worden toegekend. De wet gaat niet uit van een ‘ uitputtingsregel’, in die zin dat als eenmaal enige openbaarmaking heeft plaatsgehad zulks in dier voege als uitputtend moet worden beschouwd dat een nieuwe publicatie van dezelfde gegevens niet meer als een openbaarmaking kan gelden.

Hij die een door hem samengestelde tekst publiceert waarin reeds eerder openbaar gemaakte mededelingen zijn opgenomen, maakt derhalve ook die laatste mededelingen openbaar in de zin van art. 1416a. Dit wordt, anders dan het onderdeel wil, in een geval als het onderhavige niet anders door de betekenis die aan de jaarrekeningen van een onderneming met de daarbij behorende toelichtingen in het rechtsverkeer toekomt.

Het onderdeel faalt derhalve.

4.2 Onderdeel 2 bestrijdt met een rechts- en een motiveringsklacht 's Hofs oordeel in zijn rov. 5.5 dat de Vereniging aan haar stelplicht heeft voldaan omdat hetgeen de Vereniging heeft aangevoerd de conclusie kan dragen dat sprake is van misleidende mededelingen in de prospectussen als bedoeld in art. 1416a, niet alleen met betrekking tot hetgeen in de jaarrekeningen 1986 en 1987 van Co op AG wordt vermeld, maar ook met betrekking tot hetgeen als toekomstverwachtingen van deze garant in de prospectussen wordt vermeld.

Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het aan de

22

Vereniging was te stellen dat en waarom de prospectussen tekort schoten in juistheid of volledigheid van de mededelingen die daarin zijn vervat. Heeft zij aan die stelplicht voldaan dan rust vervolgens, ingevolge het bepaalde bij art. 1416b, in beginsel op de Bank de bewijslast van de juistheid of volledigheid van die mededelingen, aangenomen dat zij inhoud en inkleding van die mededelingen zelf heeft bepaald of doen bepalen. 's Hofs oordeel dat de Vereniging met haar stellingen dat de prospectussen onvolledige en onjuiste informatie bevatten waardoor de financiële situatie van Co op AG te rooskleurig werd voorgesteld, omdat 214 verbonden ondernemingen niet in de jaarrekeningen waren geconsolideerd en dat de geconsolideerde balans een tekort zou vertonen van omstreeks twee miljard DM, aan haar stelplicht te dezer zake heeft voldaan is van een afdoende en begrijpelijke motivering voorzien. Dat oordeel, dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het overigens in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Het onderdeel faalt derhalve in zoverre.

Het onderdeel klaagt voorts dat het Hof geen inzicht heeft verschaft ten aanzien van beantwoording van de vraag ‘naar welke maatstaf moet worden beoordeeld dat 214 met Co op AG verbonden ondernemingen ten onrechte niet in haar jaarrekeningen 1986 en 1987 waren geconsolideerd’.

Ook deze klacht faalt. In 's Hofs rov. 5.5 ligt besloten 's Hofs oordeel dat indien niet de activa en passiva, baten en lasten van alle rechtspersonen en vennootschappen die met Co op AG één groep vormen, in de jaarrekeningen van 1986 en 1987 van Co op AG waren opgenomen, die jaarrekeningen aan beleggers die overwogen in te schrijven op de door Coopag uit te geven obligaties, niet voldoende inzicht zouden kunnen geven om een verantwoord oordeel te vormen omtrent het vermogen, het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit van Co op AG Dat oordeel behoefde geen nadere motivering.

Ook indien het op zichzelf volgens de toepasselijke regels van jaarrekeningrecht was toegestaan de bedoelde 214 ondernemingen niet te consolideren, neemt dit niet weg dat de in de prospectussen opgenomen jaarrekeningen van Co op AG in het onderhavige geval misleidend konden zijn, waarbij mede van belang is de door het Hof in dit verband gereleveerde stelling van de Vereniging dat deze consolidatie zou hebben geleid tot een tekort van omstreeks twee miljard DM op de geconsolideerde balans. Door het niet consolideren van de bedoelde 214 ondernemingen en het ook niet vermelden van het achterwege laten daarvan werd aan het publiek, waarop de prospectussen waren gericht, de mogelijkheid onthouden zich ervan rekenschap te geven dat andere ondernemingen met Co op AG in één groep waren verbonden en dat daardoor het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit negatief konden worden beïnvloed en, zo de desbetreffende stelling van de Vereniging juist is, ook inderdaad negatief werden beïnvloed invoege als hiervoor vermeld.

Zoals hierna zal blijken moet het principale beroep worden verworpen. De vraag of de Bank in het licht van de nog nader vast te stellen feiten inderdaad is tekortgeschoten bij het opnemen van de onderhavige jaarrekeningen in de door haar samengestelde prospectussen, zal bij de verdere behandeling van de zaak aan de orde dienen te komen.

23

4.3 Onderdeel 3 is gericht tegen 's Hofs oordeel, kort weergegeven, dat de Bank geacht moet worden de inhoud en inkleding van de prospectussen (mede) te hebben bepaald zoals bedoeld in art. 1416b. Zoals mede blijkt uit de daarop gegeven toelichting berust het onderdeel op het volgende: (a) de prospectussen bevatten een samenstel van onderscheiden mededelingen; een deel daarvan was afkomstig van de Bank, een ander deel van de Coopag onderscheidenlijk Co op AG; (b) de bewijslast die ingevolge art. 1416b op de Bank rust betreft slechts de juistheid en de volledigheid van de mededelingen in de prospectussen waarop de Bank daadwerkelijk een beslissende invloed heeft gehad, niet de juistheid en volledigheid van de mededelingen in de prospectussen welke afkomstig zijn van Coopag en Co op AG. Zoals naar voren komt uit de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 4.4.3.8.2 aangehaalde geschiedenis van de totstandkoming van art. 1416a en 1416b, kan degene die een door hem samengestelde tekst heeft openbaar gemaakt, zeer wel door de keuze van de daarin opgenomen mededelingen, de inhoud en inkleding van die mededelingen zelf geheel of ten dele hebben bepaald in de zin van art. 1416b, ook indien in die tekst opgenomen mededelingen van een of meer anderen afkomstig zijn. Zulks zal evenwel anders zijn indien degene die de tekst openbaar maakt, daarin op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking brengt dat bepaalde mededelingen in de gepubliceerde tekst niet van hem afkomstig zijn en dat hij niet voor de juistheid van die van een ander of van anderen afkomstige mededelingen instaat. Dat zodanig voorbehoud in de prospectussen is opgenomen is echter niet aangevoerd. De hiervoor in 3.1 onder (v) geciteerde passage duidt veeleer op het tegendeel.

Hierop stuiten alle subonderdelen van onderdeel 3 af.

4.4 Onderdeel 4 bestrijdt 's Hofs oordeel dat de Bank niet voldoende heeft aangevoerd voor haar stelling dat haar geen verwijt treft. Bij dit laatste heeft het Hof op het oog art. 1416b lid 2 ingevolge welke bepaling, kort gezegd, degene die onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van art. 1416a en inhoud en inkleding van de mededeling geheel of gedeeltelijk zelf heeft bepaald of doen bepalen, aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, tenzij hij bewijst dat hem geen verwijt treft. De Bank heeft zich in het bijzonder erop beroepen dat de jaarrekeningen van Co op AG door accountants van laatstgenoemde zijn onderzocht en dat zij daarvoor goedkeurende verklaringen hebben afgegeven. Volgens de Bank vindt haar verplichting als lead manager om de opgaven van een emittent te controleren, haar grens daar waar de opgaven van de emittent (of de garant) reeds door een onafhankelijke deskundige — te weten een accountant — zijn gecontroleerd.

Het onderdeel faalt. Niet als algemene regel kan worden aanvaard dat een bank die optreedt als lead manager bij de samenstelling van de tekst van het prospectus ten behoeve van een emissie, zonder meer mag afgaan op jaarrekeningen van de emitterende vennootschap indien deze reeds zijn gecontroleerd en goedgekeurd door een of meer accountants. Zoals ook reeds naar voren komt uit hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen, kan een jaarrekening, die overigens overeenkomstig de daarvoor geldende regels is opgemaakt, zonder dat zulks naar buiten blijkt onvoldoende gegevens bevatten om degenen die overwegen in te schrijven op een door de desbetreffende rechtspersoon uit te geven obligatielening, in staat te stellen zich een verantwoord oordeel te vormen omtrent de financiĂŤle toestand van de onderneming en de met haar in een groep verbonden rechtspersonen en

24

vennootschappen.

Het antwoord op de vraag of de bank in zodanig geval op de juistheid en volledigheid van de jaarrekeningen mocht vertrouwen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer van belang zijn of de inlichtingen welke de bank heeft verkregen van de uitgevende instelling zelf of van de instelling die — eventueel — de betaling van de uit te geven obligaties garandeert, reden gaven om te twijfelen aan de financiële positie van de uitgevende instelling en de garant. Voorts kunnen daarbij van belang zijn inlichtingen die de bank heeft verkregen van de accountant(s) die de jaarrekening heeft (hebben) gecontroleerd en de door hem (hen) gehanteerde methodes en maatstaven. Tenslotte kunnen voor beantwoording van de hier bedoelde vraag ook van belang zijn de inlichtingen van de bank of de banken, die de uitgevende instellingen tot cliënt hebben of hebben gehad.

Beantwoording van de vraag of de Bank in het onderhavige geval zonder nader onderzoek mocht afgaan op de jaarrekeningen van Co op AG, dient plaats te vinden bij de verdere behandeling van de zaak, zulks mede aan de hand van de antwoorden die de Bank op de hiervoor in 3.3 weergegeven punten zal geven.

4.5 Onderdeel 5 is gericht tegen 's Hofs rov. 5.16 slot, waar het Hof, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de informatie misleidend is geweest, oordeelt dat op de Bank de bewijslast rust dat zij daaraan geen schuld heeft en de schade haar niet kan worden toegerekend.

Bij beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat, zoals ook volgt uit de door de Advocaat-Generaal onder 4.6.3 geciteerde geschiedenis van de totstandkoming van art. 1416a en 1416b, die bepalingen onverlet laten dat de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast gelden ten aanzien van de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt kan worden toegerekend.

In de bestreden overweging heeft het Hof slechts tot uitdrukking gebracht dat het aan de Bank is te bewijzen dat haar geen verwijt treft. In die overweging ligt niet het oordeel besloten dat art. 1416b ook overigens een afwijking van de in het algemeen ten aanzien van de verdeling van de bewijslast geldende regels inhoudt. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

5

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 Onderdeel 1 is gericht tegen 's Hofs oordeel dat de Vereniging geen (bijzondere) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, die de conclusie kunnen wettigen, dat zij als belangenvereniging voor ‘alle beleggers, die de ten processe bedoelde obligaties hebben gekocht’ in zijn algemeenheid kan optreden.

Het onderdeel is gegrond. Volgens art. 3:305a kan onder meer een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering — anders dan tot schadevergoeding — instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Deze op 1 juli 1994 in werking getreden bepaling wijkt niet wezenlijk af van het voordien geldende recht en leent zich voor toepassing op het onderhavige geval. Uit die

25

bepaling volgt dat voor de ontvankelijkheid van de Vereniging, voor zover het gaat om de verlangde verklaring voor recht, voldoende is dat zij een rechtspersoon is die volgens de hiervoor in 3.1 onder (viii) weergegeven bepaling in haar statuten de belangen behartigt van personen die door Coopag uitgegeven obligaties hebben verworven en dat de door haar behartigde belangen gelijksoortig zijn.

5.2 Onderdeel 2 is gericht tegen 's Hofs oordeel in zijn rov. 4.3, kort weergegeven, dat de Vereniging slechts ontvankelijk is voor zover haar vorderingen betrekking hebben op schade van obligatiehouders die hun vorderingen reeds ten tijde van de inleidende dagvaarding aan de Vereniging hadden gecedeerd.

Ook dit onderdeel is gegrond. Zoals volgt uit hetgeen onder 5.1 is overwogen was de Vereniging bevoegd in rechte op te treden ter behartiging van de belangen van houders van obligaties Coopag ook voor zover zij hun vorderingen — nog — niet aan de Vereniging hadden gecedeerd. Uitgaande van deze bevoegdheid valt niet in te zien waarom de Vereniging niet ook de belangen van deze obligatiehouders zou kunnen behartigen ter zake van hun ter incasso gecedeerde vorderingen tot schadevergoeding, ongeacht of deze cessie terstond of enige tijd later had plaatsgevonden.

5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen 's Hofs rov. 5.18. Daarin oordeelt het Hof, samengevat weergegeven, dat niet voor toewijzing vatbaar is de — op art. 1410 (oud) BW gegronde — vordering van de Vereniging voor zover het beleggers betreft die niet ingevolge de emissies maar kort na de desbetreffende uitgifte, obligaties Coopag hebben gekocht, omdat de Bank, nadat haar de werkelijke financiële positie van Co op AG bekend was geworden, niet reeds op grond van dit enkele feit verplicht was het beleggerspubliek in het algemeen tegen aankoop van de door Coopag uitgegeven obligaties te waarschuwen, behoudens wellicht voor zover het beleggers betreft die door bemiddeling van de Bank obligaties Coopag hebben gekocht. Die oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Het onderdeel, dat niet opkomt tegen 's Hofs oordeel dat de Vereniging niets heeft gesteld omtrent beleggers die via de Bank ter beurze obligaties hebben gekocht, faalt derhalve.

5.4 Wegens gegrondbevinding van de onderdelen 1 en 2, moet het arrest van het Hof worden vernietigd. De Vereniging dient alsnog ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen voor zover deze betrekking hebben op beleggers die ingevolge inschrijving door Coopag in 1987 en in 1988 uitgegeven obligaties hebben verkregen.

6

Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 mei 1993, doch alleen voor zover de Vereniging daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen, voor zover deze betrekking hebben op beleggers die deze na het uitbrengen van de

26

inleidende dagvaarding aan haar hebben gecedeerd; verklaart de Vereniging ontvankelijk in haar vorderingen voor zover deze betrekking hebben op beleggers die ingevolge inschrijving door Coopag in 1987 en in 1988 uitgegeven obligaties hebben verkregen; in het principale en in het incidentele beroep: veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Vereniging begroot op Ć’ 657,20 aan verschotten en Ć’ 6500 voor salaris.

27

LJN: BH2162, Hoge Raad , 07/11104

Datum uitspraak: 27-11-2009 Datum publicatie: 27-11-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Effectenrecht/verbintenissenrecht. Prospectusaansprakelijkheid.

Volgende onderwerpen komen aan de orde: A. ontvankelijkheid Stichting; cessie en lastgeving; B. collectieve actie als bedoeld in art.

3:305a BW; C. algemene uitgangspunten prospectusaansprakelijkheid bij beursintroductie; D. onjuiste of onvolledige mededelingen in prospectus?; D1. klachten VEB in principaal beroep (a) aandelenbezit bestuursvoorzitster (b) verkoopprijs Kalexer-aandelen (c) bestemming emissieopbrengst (d) conversiekoers (e) lock up-verplichtingen (f) optieregelingen (g) vaststelling mededelingen introductieprijs D2. klachten World Online Banken in incidentele beroepen (h) loopbaanbeschrijving bestuursvoorzitster (i) overname Telitel (j) optieregeling Wyler E. aansprakelijkheid World Online mededelingen buiten prospectus; (k) uitlatingen bestuursvoorzitster over haar aandelenbezit (l) persberichten over allianties met andere bedrijven (m) uitlatingen bestuursvoorzitster over belminuten, abonnees, omzet (n) patroon van optimistische berichtgeving? F. aansprakelijkheid Banken voor mededelingen buiten prospectus; G. misleidend karakter; H. aansprakelijkheid Banken voor koers-manipulatie? Kern: hebben World Online en de banken die bij beursintroductie van World Online optraden als joint global coordinator, joint lead manager en joint bookrunner onder meer door onjuiste en/of onvolledige informatie te geven of anderszins misleidend te handelen onrechtmatig gehandeld jegens beleggers in aandelen World Online die op de beursintroductie hebben ingeschreven dan wel kort daarna, doch uiterlijk 3 april 2000, aandelen World Online hebben gekocht? Inhoud en omvang van borgersbief en daarbij gevoegde bijlagen, waarmee wordt gereageerd op uitvoerige rechtsvergelijkende beschouwingen van de AG die ten opzichte van het tot dan toe gevoerde debat nieuw waren, niet i.s.m. art. 44 lid 3 Rv. of de eisen van een goede procesorde. Akte van cessie (als bedoeld in 3:94 lid 1 BW) moet tenminste voldoende gegevens bevatten om het de cessionaris mogelijk te maken vast te kunnen stellen welke vordering wordt gecedeerd. Nu de door stichting aan World Online en de banken gezonden lijst onvoldoende gegevens bevat om de cedenten te kunnen identificeren, is de over te dragen vordering in de akte niet in voldoende mate bepaald en is de stichting geen rechthebbende geworden op de vorderingen van de deelnemers.

Niet-ontvankelijkverklaring van de stichting. Het grote aantal van de over te dragen vorderingen maakt dit niet anders. Een collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW ook mogelijk ten behoeve van

28

beroeps- of bedrijfsmatig handelende (rechts)personen. De ontvankelijkheid van een collectieve actie ex art. 3:305a BW is niet afhankelijk van een belangenafweging tussen eiser en gedaagde. Bij de collectieve actie van de VEB staat uitsluitend ter beoordeling of het gedrag van World Online en de banken bij de beursintroductie onrechtmatig is geweest. Van bijzondere omstandigheden aan de zijde van beleggers wordt geabstraheerd. Op grond van art. 8 lid 2 FR 2000 diende een prospectus een getrouw beeld te geven omtrent de toestand van de uitgevende instelling op de balansdatum van het laatste boekjaar waarover een jaarrekening is gepubliceerd.

Aansprakelijkheid voor misleidende mededelingen in het prospectus wordt beoordeeld aan de hand van art. 6:194 (oud) BW, waarbij niet van belang is of degene tot wie die zich richt al dan niet beroepsmatig handelt. Maatstaf: uitgegaan moet worden van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger, de maatman-belegger, tot wie de mededeling zich richt (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BD2820). Vereiste van voldoende materieel belang om de maatman-belegger te kunnen misleiden; kennisneming of daadwerkelijke beïnvloeding niet vereist.

Uitgangspunt dat conditio sine qua non-verband bestaat tussen misleiding en beleggingsbeslissing. Prospectus vanwege mededelingen buiten het prospectus om mogelijk misleidend. De prijs waarvoor bestuursvoorzitster zeer kort voor de beursintroductie aandelenpakket heeft verkocht gegeven van materieel belang voor de beleggingsbeslissing van de maatman-belegger. Het prospectus is onjuist waar het de beweerde verwerving van aandelen Telitel betreft.

Aansprakelijkheid voor misleidende of anderszins onrechtmatige mededelingen buiten prospectus om, stuit niet af op juistheid en volledigheid prospectus. Aansprakelijkheid van bank die de emissie begeleidt voor uitlatingen door of namens de uitgevende instelling gedaan kan slechts worden gegrond op onrechtmatige daad (art.

6:162 BW). Bijzondere zorgplicht van bank tegenover derden met wie zij rekening moet houden (vgl. HR 23 december 2005, NJ 2006, 289).

Uit hoedanigheid van sponsor vloeit geen verdergaande aansprakelijkheid jegens potentiële beleggers voort dan uit haar hoedanigheid van syndicaatsleider. Van syndicaatsleider mag onder omstandigheden worden verwacht dat zij (leidinggevenden) van de uitgevende instelling ter voorkoming van verwarring voorbereidt en instrueert. Op syndicaatsleider rust gehoudenheid om voor zover dat binnen haar invloedssfeer ligt een onjuist beeld van de uitgevende instelling bij potentiële beleggers te voorkomen. Banken treft hetzelfde verwijt als uitgevende instelling ten aanzien van persberichten die geen werkelijke substantie hadden. Koersstabilisatie dient te berusten op vooraf genomen besluit van syndicaatsleden waarvoor zij gezamenlijk de verantwoordelijkheid dragen en dat voor hun gezamenlijke rekening komt. Als nog geen officiële notering bestaat is slechts een relatief geringe afwijking van de uitgifteprijs toelaatbaar. Misleidende voorstelling van zaken gecreëerd als bedoeld in art. 32 lid 2 NR 1999. Koersmanipulatie.

29

Vindplaats(en):

JOR 2010, 43 m. nt. Mr. K. Frielink NJB 2009, 2251 ONDR 2010, 21 m. nt. H.M. Vletter-van Dort Rechtspraak.nl RF 2010, 13 RN 2010, 32 RON 2010, 8 RvdW 2009, 1403

Uitspraak 27 november 2009 Eerste Kamer 07/11104 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, 2. STICHTING VEB-ACTIE WOL, beide gevestigd te 's-Gravenhage, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. G. Snijders, tegen 1. WORLD ONLINE INTERNATIONAL N.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. H.J.A. Knijff, thans mr. R.A.A. Duk, 2. ABN AMRO BANK N.V., te dezen handelend onder de naam ABN AMRO ROTHSCHILD, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht GOLDMAN SACHS INTERNATIONAL, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Eiseressen tot cassatie zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als VEB en de Stichting en gezamenlijk ook als VEB c.s. Verweersters zullen afzonderlijk worden aangeduid als World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs; ABN AMRO en Goldman

30

Sachs zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als de Banken.

1. Het geding in feitelijke instanties VEB c.s. hebben bij exploten van 14 maart 2001 World Online en de Banken - naast enkele andere gedaagden jegens wie de vorderingen door de rechtbank zijn afgewezen en die in hoger beroep geen partij meer waren - gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam.

De Stichting heeft gevorderd, kort gezegd, World Online en de Banken uit hoofde van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die de beleggers die hun vordering aan de Stichting hebben overgedragen, lijden en zullen lijden. VEB heeft gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat World Online en de Banken onrechtmatig hebben gehandeld jegens de beleggers in aandelen World Online die op de beursintroductie hebben ingeschreven dan wel kort na de beursintroductie, maar uiterlijk op 3 april 2000, aandelen World Online hebben gekocht.

World Online en de Banken hebben de vorderingen van VEB c.s. bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 17 december 2003, kort gezegd: - voor recht verklaard dat World Online, door uitlatingen die [betrokkene 1] op 1 maart 2000 heeft gedaan en door het niet corrigeren van die uitlatingen en van nadien in de media verschenen berichten omtrent haar (ongewijzigde) belang in World Online, onrechtmatig heeft gehandeld jegens beleggers in aandelen World Online die op de beursintroductie hebben ingeschreven of na de beursintroductie, uiterlijk op 3 april 2000, aandelen World Online hebben gekocht; - World Online veroordeeld aan de Stichting alle schade te vergoeden die de deelnemers door voormelde onrechtmatige daad hebben geleden, op te maken bij staat; - de overige vorderingen van VEB c.s. afgewezen.

Op 11 maart 2004 heeft World Online tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam (rolnummer 1055/04). VEB c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Op 12 maart 2004 hebben VEB c.s. de Banken in hoger beroep gedagvaard voor het gerechtshof te Amsterdam (rolnummer 1066/04). In hoger beroep hebben VEB c.s. hun eis aldus gewijzigd dat zij tevens vorderen te verklaren voor recht dat de Banken aansprakelijk zijn wegens onrechtmatige koersmanipulatie en uit dien hoofde jegens de Stichting verplicht zijn tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

Bij tussenarrest van 30 december 2004 heeft het hof beide zaken gevoegd. Na gehouden pleidooien heeft het hof bij eindarrest van 3 mei 2007, kort samengevat: in de zaak tussen VEB c.s. en World Online (rolnummer 1055/04): - het vonnis vernietigd, behoudens wat betreft de kostenveroordeling van World Online jegens VEB, - de Stichting alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, en - (op de vordering van VEB) voor recht verklaard dat World Online onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de beleggers in aandelen World Online die op de beursintroductie hebben ingeschreven dan wel na de beursintroductie, uiterlijk op 3 april 2000, aandelen World Online hebben gekocht, door een te optimistisch beeld te scheppen en te laten bestaan ten aanzien van de waarde en de toekomstverwachting van de onderneming van World Online op de wijze als bedoeld in rov. 2.24.3 van het arrest; in de zaak tussen VEB c.s. en de Banken (rolnummer 1066/04):

31

- het vonnis voor zover gewezen tussen de Stichting en de Banken bekrachtigd, - het vonnis voor zover gewezen tussen VEB en de Banken vernietigd, - voor recht verklaard dat de Banken onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de beleggers in aandelen World Online die op de beursintroductie hebben ingeschreven dan wel na de beursintroductie, uiterlijk op 3 april 2000, aandelen World Online hebben gekocht, door een te optimistisch beeld te scheppen en te laten bestaan ten aanzien van de waarde en de toekomstverwachting van de onderneming van World Online op de wijze als bedoeld in rov. 2.24.3 van het arrest, en - het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof hebben VEB c.s. beroep in cassatie ingesteld. World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs hebben ieder afzonderlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusies van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor VEB c.s. toegelicht door hun advocaat en mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad, voor World Online door mrs. B. Winters en E.M. Snijders, advocaten te Amsterdam, voor ABN AMRO door haar advocaat, en voor Goldman Sachs eveneens door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale beroep en in het incidentele beroep dat is ingesteld door Goldman Sachs tot vernietiging, en in de incidentele beroepen die zijn ingesteld door World Online en ABN AMRO tot verwerping.

Namens partijen is op de navolgende wijze op de conclusie gereageerd: - namens VEB c.s. bij brief van 12 maart 2009 van hun advocaat en mr. K. Teuben voornoemd; - namens World Online bij brief van 13 maart 2009, met bijlagen, van mrs. B. Winters en E.M. Snijders voornoemd; - namens ABN AMRO bij brief van 13 maart 2009 van haar advocaat en mr. M.A. Blom, advocaat te Amsterdam; - namens Goldman Sachs bij brief van 13 maart 2009 van haar advocaat.

De advocaat van VEB c.s. heeft bij brief van 18 maart 2009 bezwaar gemaakt tegen de bij de reactie van World Online gevoegde bijlagen; die bijlagen bevatten een kopie van een wetenschappelijk artikel (bijlage E), alsmede uiteenzettingen (legal opinions) van buitenlandse deskundigen over prospectusaansprakelijkheid naar Amerikaans, Engels, Duits en Frans recht (bijlagen A t/m D). Bij brief van 20 maart 2009 heeft mr. B. Winters namens World Online op dat bezwaar gereageerd. De Hoge Raad verwerpt het door VEB c.s. aangevoerde bezwaar, aangezien de zojuist bedoelde uiteenzettingen (bijlagen A t/m D) zijn ingebracht in reactie op in de conclusie van de Advocaat-Generaal opgenomen uitvoerige rechtsvergelijkende beschouwingen die ten opzichte van het tot dan toe gevoerde partijdebat nieuw waren. Gelet daarop zijn de inhoud en omvang van deze bijlagen - en van de schriftelijke reactie zelf - niet in strijd met (de strekking van) art. 44 lid 3 Rv. of de eisen van een goede procesorde. Ook bijlage E is niet ontoelaatbaar nu deze een kopie van een algemeen toegankelijk buitenlands tijdschriftartikel behelst waaruit in de schriftelijke reactie wordt geciteerd.

32

De advocaat van VEB c.s. heeft bij voornoemde brief van 18 maart 2009 voorts bezwaar gemaakt tegen passages in de schriftelijke reactie van ABN AMRO over koersstabilisatie.

De advocaat van ABN AMRO heeft bij brief van 26 maart 2009 op dat bezwaar gereageerd. De Hoge Raad verwerpt ook dit bezwaar nu de desbetreffende passages geen nieuw betoog vormen maar, in reactie op de beschouwingen van de AdvocaatGeneraal, een uitwerking van een reeds eerder, zij het summier, gevoerd betoog.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) World Online BV (hierna: WOL) is een internet service provider die in 1994 is opgericht. [Betrokkene 1] was een van de grondleggers van WOL en voorzitter van de raad van bestuur. [betrokkene 1] had via haar persoonlijke holding Kalexer II N.V. (hierna: Kalexer) een aandelenbelang van 6,35% in WOL en via Benguiat Corporation N.V. een aandelenbelang van 3,13%. In augustus 1999 heeft [betrokkene 1] de aandelen WOL die zij hield via Kalexer (hierna: de Kalexer-aandelen) aan haar medeaandeelhouders en nadien ook aan een derde partij te koop aangeboden. Zij heeft (geconverteerd, zie hierna onder (iv)) 14.898.500 aandelen World Online tegen een prijs van $ 6,04 per aandeel verkocht aan respectievelijk Mallowdale Corporation N.V., Reggeborgh Participaties B.V. en BayStar Capital LP (hierna: Mallowdale, Reggeborgh, respectievelijk BayStar). De Kalexer-aandelen zijn op 27 december 1999 overgedragen, waarbij Reggeborgh 2.436.465 aandelen verwierf, Mallowdale eveneens 2.436.465, en BayStar 10.025.570. [betrokkene 1] is (of was) een passive investor in BayStar. (ii) Op 22 februari 2000 heeft WOL in een persbericht de voorgenomen beursgang van World Online bekendgemaakt. Op 1 maart 2000, haar oprichtingsdatum, heeft World Online een persconferentie gegeven in Amsterdam om de beursgang toe te lichten.

Tijdens deze persconferentie heeft een journalist aan [betrokkene 1] gevraagd: "Gaat u uw aandelen ook cashen?" waarop [betrokkene 1] heeft geantwoord: "I didn't sell any shares at this time." (iii) Van 2 tot en met 16 maart 2000 heeft WOL een roadshow gehouden in Europa en Noord-Amerika om potentiĂŤle beleggers te interesseren in aandelen World Online. Na het bekendmaken van haar voorgenomen beursgang heeft World Online in de periode van 28 februari tot 22 maart 2000 een tiental persberichten uitgegeven onder meer over samenwerking met bedrijven als Yack.com, Getronics, Endemol, Novartis, Microsoft, Telitel, Lastminute.com, Ericsson en Cisco. (iv) ABN AMRO en Goldman Sachs waren joint global coordinator, joint lead manager en joint bookrunner voor de introductie op de Amsterdamse effectenbeurs van aandelen World Online. Ten behoeve van die introductie is op 3 maart 2000 een voorlopig prospectus gepubliceerd en op 16 maart 2000 een definitief prospectus (voor zover gelijkluidend hierna tezamen: het prospectus) voor de uitgifte van 67.562.819 gewone aandelen World Online. Blijkens het prospectus is WOL per 1 maart 2000 een dochteronderneming van World Online geworden en hebben de aandeelhouders van WOL voor ieder aandeel WOL 415 aandelen World Online ontvangen. (v) Op bladzijde 3 van het prospectus is de volgende disclaimer opgenomen: "No person has been authorized to give any information or to make any representations other than those contained in this Offering Circular, and if given or made, such information or representations must not be relied upon as having been authorized."

De bladzijden 13 tot en met 27 van het prospectus bevatten een opsomming van

33

risicofactoren. De opsomming opent als volgt: "You should carefully consider the following risks before making an investment decision.

Our business, operating results and financial condition could be adversely affected if any of the following risks occur. As a result the trading price of the shares could decline and you could lose all or part of your investment." (vi) Bij de introductie van de aandelen World Online is gebruik gemaakt van de bookbuilding-methode. Deze methode houdt in dat de uiteindelijke introductieprijs wordt vastgesteld aan de hand van opgaven van geïnteresseerde beleggers. Particulieren konden in de periode 3 tot en met 13 maart 2000 bij een tevoren bepaalde bandbreedte van € 35,-- tot € 43,-- bestens intekenen, en de overige beleggers in de periode 3 tot 15 maart 2000 10.00 uur.

De voor particulieren beschikbare aandelen zijn met ongeveer een factor 24 overtekend, de overige aandelen met een factor van bijna 21. Op 17 maart 2000 heeft de introductie ter beurze plaatsgevonden door de uitgifte van 46.906.454 nieuwe aandelen World Online en door de verkoop van 20.656.365 bestaande aandelen door drie aandeelhouders (Mallowdale, Melkpad en NS Telecom). Aan particulieren zijn 13.512.564 aandelen en aan overige beleggers 54.050.255 aandelen toegewezen tegen een prijs van € 43,-- per aandeel. De openingskoers van het aandeel World Online was € 50,20. Daarna is de koers van het aandeel vrijwel steeds gedaald. In de laatste week dat World Online een beursnotering had - in december 2000 - was de koers van het aandeel onder € 10,-gedaald. (vii) World Online heeft op 24 maart 2000 een conference call gehouden met enige institutionele beleggers. Op 3 april 2000 hebben de raad van commissarissen van World Online en [betrokkene 1] een persverklaring afgegeven omtrent een onderzoek dat Ernst & Young en PriceWaterhouseCoopers hebben gedaan naar de Kalexer-aandelen. [betrokkene 1] is op 13 april 2000 uit de raad van bestuur van World Online getreden. (viii) VEB is een vereniging die tot doel heeft de belangen van effectenbezitters te behartigen. De Stichting heeft blijkens art. 2 van haar statuten tot doel het ter verdeling onder gedupeerde beleggers in aandelen World Online verkrijgen van financiële compensatie voor het nadeel dat dezen op deze belegging hebben geleden. Deelneming aan de Stichting geschiedt door ondertekening van een deelnemingsovereenkomst waarin de deelnemer verklaart dat hij (i) aandelen World Online uit de introductie heeft verkregen of tot en met 3 april 2000 via de beurs heeft gekocht, (ii) lid is of wordt van VEB, en (iii) zijn vordering ter incasso overdraagt aan de Stichting. De beleggers die hun vordering tot schadevergoeding aldus aan de Stichting hebben overgedragen, worden hierna ook de deelnemers genoemd. (ix) Bij brieven van 13 maart 2001 gericht aan onder meer World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs, heeft de Stichting meegedeeld dat de deelnemers hun vorderingen tot vergoeding van schade aan haar hebben overgedragen. Bij deze brieven is als bijlage een lijst gevoegd waarop de achternamen en de woonplaatsen van natuurlijke personen en de namen en de vestigingsplaatsen van rechtspersonen zijn vermeld alsmede hoeveel aandelen World Online ieder van hen "uit introductie en/of aankoop" heeft verkregen. In totaal gaat het om meer dan 10.000 deelnemers en om 3.558.372 aandelen World Online.

3.2.1 Voor zover thans nog van belang vordert de Stichting, kort gezegd, dat World Online en de Banken worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die de deelnemers door hun onrechtmatige gedraging(en) hebben geleden, nader op te maken

34

bij staat. VEB vordert dat voor recht wordt verklaard dat World Online en de Banken onrechtmatig hebben gehandeld jegens de beleggers die op de beursintroductie hebben ingeschreven dan wel na de beursintroductie, maar uiterlijk op 3 april 2000, aandelen World Online hebben gekocht.

3.2.2 Het hof heeft de Stichting in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. De vordering van VEB is in dier voege toegewezen, dat voor recht is verklaard dat World Online en de Banken onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de beleggers die op de beursintroductie hebben ingeschreven dan wel na de beursintroductie, uiterlijk op 3 april 2000, aandelen World Online hebben gekocht, door op de wijze als bedoeld in rov. 2.24.3 van het arrest een te optimistisch beeld te scheppen en te laten bestaan ten aanzien van de waarde en de toekomstverwachting van de onderneming van World Online.

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep en in de incidentele beroepen 4.1 De middelen in het principale beroep en de incidentele beroepen stellen de volgende onderwerpen aan de orde: A. ontvankelijkheid van de Stichting; cessie en lastgeving (4.2 - 4.5); B. de collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW (4.6 - 4.9); C. algemene uitgangspunten voor prospectusaansprakelijkheid bij beursintroductie (4.10 - 4.11); D. onjuiste of onvolledige mededelingen in het prospectus? (4.12 - 4.23); D1. klachten van VEB in het principale beroep (4.13 - 4.19) (a) aandelenbezit van [betrokkene 1] (4.13) (b) verkoopprijs van de Kalexer-aandelen (4.14) (c) bestemming emissieopbrengst (4.15) (d) conversiekoers (4.16) (e) de lock up-verplichtingen (4.17) (f) optieregelingen (4.18) (g) vaststelling van en mededelingen over de introductieprijs (4.19) D2. klachten van World Online en de Banken in de incidentele beroepen (4.20 - 4.23) (h) loopbaanbeschrijving van [betrokkene 1] (4.21) (i) overname van Telitel (4.22) (j) optieregeling van [betrokkene 3] (4.23) E. aansprakelijkheid van World Online voor mededelingen buiten het prospectus (4.24 4.29); (k) uitlatingen van [betrokkene 1] over haar aandelenbezit (4.26) (l) persberichten over allianties met andere bedrijven (4.27) (m) uitlatingen van [betrokkene 1] over belminuten, abonnees en omzet (4.28) (n) een patroon van optimistische berichtgeving? (4.29) F. aansprakelijkheid van de Banken voor mededelingen buiten het prospectus (4.30 4.33); G. misleidend karakter (4.34 - 4.36); H. aansprakelijkheid van de Banken voor koersmanipulatie? (4.37 - 4.39) Deze onderwerpen zullen hierna achtereenvolgens behandeld worden.

A. Ontvankelijkheid van de Stichting; cessie en lastgeving (4.2 - 4.5) 4.2 Het hof heeft aan zijn oordeel dat de Stichting in haar vorderingen niet-ontvankelijk is het volgende ten grondslag gelegd.

35

Ingevolge het hier toepasselijke tot 1 oktober 2004 geldende recht moet voor de rechtsgeldigheid van een cessie de inhoud van de tot levering bestemde akte worden medegedeeld aan de schuldenaar. Tot de inhoud van de akte moeten niet alleen worden gerekend gegevens waaruit kan blijken om welke vordering het gaat en de naam van de cessionaris, maar ook de naam van de cedent. De door de Stichting toegestuurde lijst (zie hiervoor in 3.1.(ix)) bevat door het ontbreken van de voornamen van de cedenten onvoldoende gegevens om deze personen te individualiseren. De Stichting heeft deze gegevens ook bewust weggelaten om te verhinderen dat World Online de deelnemers zou kunnen identificeren en een tegenvordering tegen hen zou kunnen instellen. Het door notaris mr. F.J. Oranje opgemaakte proces-verbaal van bevindingen voorziet evenmin in een opgave van de belegger om wie het gaat. De mededeling van de Stichting voldoet derhalve niet aan de daaraan te stellen eisen, zodat de Stichting geen rechthebbende op de vorderingen van de deelnemers is geworden. (rov. 2.4.4) De Stichting kan evenmin geacht worden in deze procedure ten behoeve van de deelnemers op eigen naam op te treden krachtens lastgeving ter incasso. Nu World Online bewijs heeft verlangd en zich geen van de uitzonderingen als bedoeld in art. 3:71 lid 2 BW voordoet, dient de Stichting bewijs bij te brengen van de haar gegeven lasten.

Onjuist is dat zij dat bewijs eerst in de schadestaatprocedure behoeft te leveren. World Online kan er aanspraak op maken dat de Stichting dadelijk bewijst namens welke schuldeisers zij optreedt, opdat World Online verweren die zij tegen ieder van hen mocht hebben dadelijk kan voeren. Nu de lastgeving niet wordt bewezen door de deelnemingsovereenkomst of de overige stukken die in het geding zijn, is de gestelde lastgeving onbewezen. Het staat World Online daarom vrij de verklaring van de Stichting dat zij op grond van een last van de deelnemers op eigen naam procedeert, als ongeldig van de hand te wijzen, zodat deze verklaring nimmer enig effect heeft gesorteerd. (rov.

2.5.3) Het vooroverwogene geldt evenzeer voor de vorderingen van de Stichting tegen de Banken (rov. 2.6).

4.3 VEB c.s. komen in het principale beroep met middel I op tegen de zojuist weergegeven overwegingen.

De onderdelen 1-3 klagen over 's hofs oordeel in rov. 2.4.4 dat de cessies van de vorderingen van de beleggers aan de Stichting niet zijn voltooid omdat niet overeenkomstig art. 3:94 lid 1 BW (rechtsgeldige) mededeling van die cessies aan World Online en de Banken is gedaan. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.5.3 waarin het hof het beroep van de Stichting op lastgeving heeft verworpen.

Cessie 4.4.1 Volgens vaste rechtspraak is aan de eis dat de over te dragen vordering in voldoende mate in de akte van cessie wordt bepaald, voldaan indien de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Voor de geldigheid van de levering is niet noodzakelijk dat in de akte de debiteur vermeld wordt, zolang de overige gegevens een vaststelling als voormeld mogelijk maken (HR 19 september 1997, nr. 16370, LJN ZC2434, NJ 1998, 689). In het onderhavige geval moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat de telkens tussen een deelnemer en de Stichting opgemaakte cessieakte (de deelnemingsovereenkomst zoals hiervoor in 3.1.(viii) vermeld) aan deze eis van voldoende bepaaldheid voldoet.

Voor de geldigheid van de levering bij een (openbare) cessie is ingevolge art. 3:94 lid 1

36

BW tevens mededeling van de akte aan de debiteur nodig.

De mededeling behoeft niet nauwkeurig de inhoud van de akte weer te geven (Parl. gesch. Boek 3, blz. 395), maar de debiteur aan wie de mededeling wordt gedaan kan wel verlangen dat hem een uittreksel van de akte en titel ter hand wordt gesteld (zie thans art. 3:94 lid 4). Uit een en ander moet worden afgeleid dat de mededeling, en in voorkomend geval het uittreksel, in ieder geval de in de akte vermelde naam van de cedent - die immers partij is bij de akte - moet vermelden. Zulks is niet alleen nodig met het oog op de in het rechtsverkeer vereiste duidelijkheid omtrent de vraag wiens vordering is overgedragen en op welk moment (veelal wordt de levering immers voltooid door de hier bedoelde mededeling), maar ook ter bescherming van de belangen van de debiteur (zo moet hij tegen de cessionaris ook verweermiddelen kunnen aanvoeren die hij tegen de cedent had kunnen aanvoeren, vgl. art. 6:145 BW).

4.4.2 Het hof heeft geoordeeld dat de Stichting geen rechthebbende op de vorderingen van de deelnemers is geworden, omdat de door de Stichting toegestuurde lijst onvoldoende gegevens bevat om de cedenten (deelnemers) te kunnen individualiseren.

De meeste rechtsklachten van de tegen dat oordeel gerichte onderdelen 1-3 stuiten af op hetgeen hiervoor in 4.4.1 is overwogen. Anders dan onderdeel 1c verdedigt, kan niet aanvaard worden dat World Online en de Banken, teneinde te kunnen vaststellen welke vorderingen zijn overgedragen, na ontvangst van de hun toegezonden lijst zouden moeten meewerken aan de in het onderdeel omschreven steekproef door een notaris of aan inzage ten kantore van de Stichting, zulks nog te minder nu het hof heeft vastgesteld dat de Stichting in haar mededeling van de cessies aan World Online en de Banken bewust persoonsgegevens van de deelnemers (cedenten) heeft weggelaten om te verhinderen dat zij geĂŻdentificeerd zouden kunnen worden en tegenvorderingen tegen hen zouden kunnen worden ingesteld. Aan een en ander doet niet af dat het hier om een zeer groot aantal over te dragen vorderingen gaat, omdat ook dan voldaan moet worden aan de minimumeis dat in ieder geval medegedeeld wordt van welke schuldeisers vorderingen zijn overgedragen.

Onderdeel 2 - dat is gebaseerd op de stelling dat World Online en de Banken er geen belang bij hebben reeds in de hoofdprocedure bekend te zijn met de identiteit van de (alle) individuele beleggers, nu de vordering van de Stichting aldus is ingekleed dat vergoeding van schade wordt gevorderd voor beleggers van wie in de schadestaatprocedure nader zal worden aangetoond dat zij hun vorderingen aan de Stichting hebben overgedragen - faalt reeds omdat het miskent dat World Online en de Banken er belang bij hebben reeds in de hoofdprocedure verweermiddelen te kunnen aanvoeren tegen de vorderingen van (groepen van) bepaalde beleggers.

Onderdeel 3, dat klaagt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan de stelling van de Stichting dat in elk geval een deel van de cedenten wĂŠl aan de hand van de ter beschikking gestelde lijst valt te identificeren, faalt. Zoals hierboven overwogen, dient de mededeling van de cessieakte aan de schuldenaar in ieder geval de in de cessieakte vermelde naam van de cedent te bevatten. Dit brengt mee dat de schuldenaar zonder onevenredige moeite moet kunnen vaststellen door wie vorderingen op hem zijn overgedragen. Gelet op de vaststelling van het hof dat de Stichting in de aan World Online en de Banken toegestuurde lijst (die meer dan 10.000 deelnemers bevat) bewust gegevens heeft weggelaten om te verhinderen dat de deelnemers geĂŻdentificeerd zouden kunnen worden, ligt in zijn oordeel dat de mededeling van de Stichting niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet zodat de Stichting geen rechthebbende is geworden op de vorderingen van de deelnemers, kennelijk besloten dat

37

van World Online en de Banken niet gevergd kan worden dat zij uitzoeken of in de lijst met meer dan 10.000 namen wellicht ten aanzien van een aantal deelnemers - anders dan de Stichting beoogde - toch voldoende gegevens zijn vermeld om dezen te kunnen identificeren. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk.

De overige klachten van de onderdelen 1-3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Lastgeving 4.5.1 Indien een procespartij krachtens lastgeving op eigen naam in rechte optreedt ten behoeve van een ander (de lastgever), is de lasthebber niet gehouden in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt; eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zonodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden (HR 26 november 2004, nr. C03/202, LJN AP9665, NJ 2005, 41).

4.5.2 Dit brengt mee dat bij de primaire klacht van onderdeel 4a, inhoudende dat het hof heeft miskend dat art. 3:71 BW noch rechtstreeks, noch naar analogie van toepassing is op (procesrechtelijke) rechtshandelingen als de onderhavige die worden verricht uit hoofde van lastgeving, geen belang bestaat. Blijkens het zojuist overwogene is de Stichting immers hoe dan ook gehouden bewijs bij te brengen van de door haar gestelde, maar door haar wederpartijen betwiste lastgeving.

Ook de subsidiaire klacht kan niet tot cassatie leiden omdat het hof, anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, in de stellingen van de Stichting niet een beroep op volmacht heeft gelezen maar een beroep op lastgeving.

Onderdeel 4b bouwt geheel voort op onderdeel 2 en deelt in het lot daarvan. De klachten van de onderdelen 4c en 4d kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis.

4.5.3 Slotsom van het voorgaande is dat de niet-ontvankelijkverklaring van de Stichting in haar vorderingen jegens World Online en de Banken in stand blijft. Hierna zal daarom bij de verdere beoordeling van de middelen de Stichting niet langer worden vermeld.

B. De collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW (4.6 - 4.9) 4.6 Het hof heeft in rov. 2.8.2 geoordeeld dat VEB een volledig rechtsbevoegde vereniging is die blijkens haar statuten tot doel heeft de belangen van beleggers te behartigen, zodat zij, gelet op de door haar ingestelde rechtsvordering, in zoverre aan het door art. 3:305a BW gestelde vereiste voldoet. VEB komt in deze zaak op voor de belangen van beleggers die in de periode van 17 maart tot en met 3 april 2000 aandelen World Online hebben verworven en - volgens VEB - voor of bij aankoop daarvan door World Online, ABN AMRO en/of Goldman Sachs zijn misleid, waardoor zij schade hebben geleden. Dat is een voldoende gelijksoortig belang om VEB in een collectieve actie op de voet van art. 3:305a te kunnen ontvangen.

Dat er tussen de beleggers onderling aanmerkelijke verschillen zijn in onder meer

38

professionaliteit, mate van geĂŻnformeerdheid, zorgvuldigheid bij het nemen van de beleggingsbeslissing en omvang van het geleden koersverlies, alsmede dat sommigen van hen geen natuurlijk persoon maar een rechtspersoon zijn, kan daaraan niet afdoen.

Dat zijn immers omstandigheden waarmee bij de bepaling van een eventueel toe te kennen schadevergoeding in een door ieder van de beleggers aan te spannen vervolgprocedure rekening kan worden gehouden, aldus nog steeds het hof in rov. 2.8.2.

4.7 Tegen deze overweging wordt in de incidentele beroepen opgekomen met onderdeel 1 van World Online, onderdeel 9 van ABN AMRO, en onderdeel 1 van Goldman Sachs.

Alle drie de onderdelen strekken, zeer kort samengevat, ten betoge dat voor het antwoord op de vraag of de hiervoor bedoelde beleggers door World Online of de Banken zijn misleid, niet kan worden geabstraheerd van de (aanmerkelijke) verschillen die tussen de beleggers onderling bestaan, en dat de belangen van deze beleggers onvoldoende gelijksoortig zijn als bedoeld in art. 3:305a BW. Daarbij wordt aangevoerd dat, wil er sprake zijn van misleiding van beleggers, moet worden vastgesteld dat de beleggers hebben kennisgenomen van de gestelde onjuiste en/of onvolledige mededelingen, en dat zij een andere beleggingsbeslissing zouden hebben genomen ingeval zij kennis zouden hebben gehad van de volledige en/of juiste informatie; een en ander vergt een beoordeling per individuele belegger die in het arrest van het hof ontbreekt. Voorts wordt betoogd dat in deze concrete situatie met een collectieve actie niet een effectieve en/of efficiĂŤnte rechtsbescherming valt te bereiken, aangezien - ook volgens het hof - in een door ieder van de beleggers aan te spannen vervolgprocedure omtrent een toe te kennen schadevergoeding rekening moet worden gehouden met de individuele omstandigheden, hetgeen kan meebrengen dat in bepaalde gevallen zelfs geoordeeld moet worden dat het condicio sine qua non-verband met de gestelde schade ontbreekt. Voorts is de collectieve actie blijkens de wetsgeschiedenis ingevoerd ter bescherming van de belangen van consumenten en niet ook van beroeps- of bedrijfsmatig handelende (rechts)personen, zoals bijvoorbeeld institutionele beleggers.

4.8.1 De collectieve actie van VEB strekt ertoe een verklaring voor recht te verkrijgen dat World Online en de Banken onrechtmatig hebben gehandeld door, kort gezegd, in de periode rond de beursintroductie van World Online onjuiste en/of onvolledige informatie te geven of anderszins misleidend te handelen. Volgens de vaststelling van het hof komt VEB in deze procedure op voor de belangen van de beleggers die in de periode van 17 maart tot en met 3 april 2000 aandelen World Online hebben verworven. Hoewel het antwoord op de vraag of en in hoeverre iedere belegger afzonderlijk daadwerkelijk door de gestelde onrechtmatige daad is misleid, mede afhankelijk is van de omstandigheden waarin die belegger ten tijde van zijn beleggingsbeslissing verkeerde, leent een vordering als de onderhavige zich bij uitstek voor bundeling van aanspraken van individuele beleggers in de vorm van een collectieve actie. Bij deze collectieve actie staat immers uitsluitend ter beoordeling of het gedrag van World Online en de Banken bij de beursintroductie onrechtmatig is geweest. Bij de beantwoording van die vraag kan geabstraheerd worden van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de beleggers (vgl. rov. 7.3 van HR 23 december 2005, nr. C04/173, LJN AU3713, NJ 2006, 289). Die omstandigheden zijn pas relevant bij vragen omtrent bijvoorbeeld schade(omvang), causaal verband en eigen schuld. Voor zover de onrechtmatigheid van de gedragingen van World Online en de Banken gegrond wordt op het openbaar maken van misleidende mededelingen, gaat het dus niet om de vraag of en in hoeverre (bepaalde) beleggers daadwerkelijk zijn misleid, maar om de

39

vraag of World Online en de Banken zich vanwege het misleidende karakter van de mededelingen hadden moeten onthouden van het openbaar maken daarvan (zie ook hierna in 4.10.4). Een andere opvatting zou toepassing van art. 3:305a BW onaanvaardbaar beperken.

4.8.2 Hoewel de beslissing die naar aanleiding van de onderhavige collectieve actie wordt gegeven enkel gezag van gewijsde heeft tussen VEB enerzijds en World Online en/of de Banken anderzijds (vgl. HR 7 november 1997, nr. 16409, LJN ZC2483, NJ 1998, 268), ligt het in de rede het in deze procedure gegeven oordeel over de onrechtmatigheid wel tot uitgangspunt te nemen in de afzonderlijke vervolgprocedures. In het oordeel over de onrechtmatigheid is immers het in art. 3:305a BW bedoelde gelijksoortige belang gelegen van de beleggers ten behoeve van wie VEB de collectieve actie heeft ingesteld. Aldus wordt ook een effectieve en efficiĂŤnte rechtsbescherming geboden, mede doordat zo tegenstrijdige beslissingen omtrent de onrechtmatigheidsvraag voorkomen kunnen worden, hetgeen ook in het belang van World Online en de Banken is. Deze gang van zaken doet geen afbreuk aan het (mede in art. 6 EVRM verankerde) recht van World Online en de Banken dat hun zaak - ook in de vervolgprocedures - op onbevooroordeelde wijze en in een eerlijk proces wordt behandeld. Zij hebben immers zowel in de onderhavige procedure als in de individuele vervolgprocedures alle gelegenheid tot verweer.

4.8.3 Weliswaar wordt in de wetsgeschiedenis van art. 3:305a BW eraan gerefereerd dat invoering van een wettelijke regeling van de collectieve actie van belang is voor aangelegenheden waar per individu geringe, maar in hun totaliteit aanzienlijke belangen in het spel zijn, en dat daarbij onder meer gedacht kan worden aan organisaties die opkomen voor de belangen van consumenten, maar daaruit kan niet de conclusie getrokken worden dat een collectieve actie slechts ten behoeve van consumenten kan worden ingesteld. Indien aan de eisen van deze bepaling is voldaan, kan de actie van art.

3:305a ook (uitsluitend of mede) in het belang van beroeps- of bedrijfsmatig handelende (rechts)personen ingesteld worden.

4.9.1 Op het in 4.8 overwogene stuiten de hiervoor in 4.7 vermelde rechtsklachten van World Online en de Banken af.

Voor zover de door hen aangevoerde onderdelen motiveringsklachten bevatten, kunnen die niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Naar aanleiding van de afzonderlijke beroepen wordt voorts nog als volgt overwogen.

4.9.2 In het incidentele beroep van World Online mist onderdeel 1.2 feitelijke grondslag omdat het hof, anders dan het onderdeel veronderstelt, de ontvankelijkheid van VEB in de collectieve actie niet slechts aanneemt voor zover zij opkomt voor de belangen van de gemiddeld geĂŻnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger. Hetzelfde geldt voor onderdeel 1.3 dat tot - onjuist - uitgangspunt neemt dat het hof die ontvankelijkheid beperkt tot de belangen van beleggers die kennis hebben genomen van de onjuiste en/of onvolledige mededelingen en die een andere beleggingsbeslissing zouden hebben genomen indien zij kennis zouden hebben gehad van de volledige en/of juiste informatie. Onderdeel 1.4 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en kan dus evenmin tot cassatie leiden.

40

4.9.3 In het incidentele beroep van ABN AMRO mist onderdeel 9.1 feitelijke grondslag omdat het hof, anders dan het onderdeel aanneemt, niet alleen de ontvankelijkheid van de collectieve actie heeft beoordeeld (in rov. 2.8.2), maar ook de toewijsbaarheid daarvan (in het vervolg van zijn arrest). Anders dan voorts in onderdeel 9.4 wordt betoogd, is de ontvankelijkheid van een collectieve actie, indien aan de voorwaarden van art. 3:305a BW is voldaan, niet afhankelijk van een belangenafweging tussen de eiser(s) en gedaagde(n).

4.9.4 In het incidentele beroep van Goldman Sachs faalt onderdeel 1.2.1 voor zover het erover klaagt dat het hof - door de stelling van VEB aldus weer te geven dat de beleggers voor wier belangen VEB opkomt, voor of bij de aankoop van de aandelen World Online door (onder meer) Goldman Sachs zijn misleid - buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden nu VEB haar collectieve actie jegens Goldman Sachs alleen wat betreft de mededelingen in het prospectus heeft gebaseerd op misleiding in de zin van art. 6:194 BW, maar wat betreft de mededelingen buiten het prospectus (enkel) op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Miskend wordt dat de weergave door het hof van de stelling van VEB slechts een korte samenvatting betreft, dat misleiding in de zin van art. 6:194 BW een species is van een onrechtmatige daad, en dat het hof bij zijn beoordeling van de mededelingen buiten het prospectus blijkens zijn overwegingen niet heeft miskend dat het daarbij gaat om de vraag of Goldman Sachs in dat verband onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW heeft gehandeld.

Onderdeel 1.4 heeft geen zelfstandige betekenis.

C. Algemene uitgangspunten voor prospectusaansprakelijkheid bij beursintroductie (4.10 - 4.11) 4.10.1 Ingevolge het ten tijde van de beursintroductie van World Online geldende Fondsenreglement 2000 (hierna ook: FR), dat de implementatie vormde van de (inmiddels ingetrokken) richtlijn 80/390/EEG, dient een uitgevende instelling bij de beursintroductie van een fonds door middel van een aandelenemissie een prospectus uit te geven dat beantwoordt aan de eisen gesteld in art. 8 lid 2 FR en het daarin bedoelde Schema A. Volgens art. 8 lid 2 FR dient een prospectus een getrouw beeld te geven omtrent de toestand van de uitgevende instelling op de balansdatum van het laatste boekjaar waarover een jaarrekening is gepubliceerd, en bevat het mede inlichtingen omtrent gebeurtenissen van bijzondere betekenis die na die balansdatum hebben plaatsgevonden. In Schema A worden gedetailleerde voorschriften gegeven over de te vermelden gegevens. Blijkens art. 4 van genoemde richtlijn strekken deze eisen ertoe dat het prospectus de gegevens bevat die "noodzakelijk zijn om de beleggers en hun beleggingsadviseurs in staat te stellen zich een verantwoord oordeel te vormen over het vermogen, de financiĂŤle positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling en over de rechten welke aan deze effecten verbonden zijn". Gelet op deze bepalingen en op de considerans van de richtlijn, is met deze eisen onder meer beoogd de positie van (potentiĂŤle) beleggers te beschermen, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen particuliere en professionele beleggers. Door die bescherming hebben beleggers - zoals nadien is geĂŤxpliciteerd in de considerans van de richtlijnen 2001/34/EG en 2003/71/EG - een groter vertrouwen in de effectenmarkt en wordt de goede werking van de markt verzekerd. Daarom mogen aan de naleving van de richtlijnen en daarop gebaseerde nationale regels strenge eisen worden gesteld.

Het voorgaande geldt met ingang van 1 januari 2007 evenzeer met betrekking tot de

41

voor het prospectus geldende regels ingevolge art. 5:13 lid 1 Wet op het financieel toezicht (Wft), in welke wet de nieuwe prospectusrichtlijn 2003/71/EG thans is geïmplementeerd.

4.10.2 Een eventuele aansprakelijkheid van een uitgevende instelling voor misleidende mededelingen in het prospectus dient - wat betreft de periode waarin de beursintroductie van World Online plaatsvond - beoordeeld te worden aan de hand van de algemene regeling voor misleidende reclame in art. 6:194 (oud) BW. In deze bepaling is richtlijn 84/450/EEG betreffende misleidende reclame geïmplementeerd, zodat deze richtlijn, ook indien deze als zodanig niet van toepassing is op prospectusaansprakelijkheid, naar Nederlands recht via (richtlijnconforme uitleg van) art. 6:194 de prospectusaansprakelijkheid mede bepaalt. Noch deze richtlijn, noch art. 6:194 (oud) maakt onderscheid naar gelang degene tot wie de misleidende reclame zich richt al dan niet beroepsmatig handelt. Voorts is van belang dat de aansprakelijkheid voor misleidende reclame een ruimer bereik heeft dan prospectusaansprakelijkheid, doordat art. 6:194 ook betrekking heeft op misleidende mededelingen buiten het prospectus om (zie hierna onder E).

Opmerking verdient dat met de inwerkingtreding per 15 oktober 2008 van de art.

6:193a-j BW, in welke bepalingen richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken is geïmplementeerd, de aansprakelijkheid voor misleidende reclame jegens consumenten beoordeeld moet worden aan de hand van deze nieuwe bepalingen, en dat art. 6:194 thans alleen nog van toepassing is op misleiding van iemand "die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf". Hetgeen hierna bij de toepassing van art.

6:194 (oud) wordt overwogen omtrent misleiding door onvolledige of onjuiste mededelingen, zal overigens onder de gelding van de nieuwe bepalingen met betrekking tot consumenten niet wezenlijk anders zijn.

Waar hierna wordt gesproken over art. 6:194 BW, is steeds het in deze zaak nog toepasselijke art. 6:194 (oud) bedoeld.

4.10.3 Bij de beantwoording van de vraag of een prospectus misleidend is in de zin van art. 6:194 BW, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (vgl. HR 30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820).

Deze aan het arrest HvJEG 16 juli 1998, zaak C-210/96, Gut Springenheide, NJ 2000, 374, ontleende omschrijving van de 'maatman' is in iets andere bewoordingen, maar inhoudelijk niet afwijkend omschreven in het arrest HvJEG 19 september 2006, zaak C356/04, Lidl, NJ 2007, 18. Van deze 'maatman-belegger' mag verwacht worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring (behoudens het geval dat de reclame zich uitsluitend op personen met dergelijke kennis en ervaring richt).

4.10.4 Van misleiding zal met name sprake kunnen zijn indien de mededeling onjuist of onvolledig is (vgl. art. 6:195 BW). De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is.

Daartoe is nodig dat de mededeling de beleggers (in de woorden van art. 2 lid 2 van richtlijn 84/450/EEG) "misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden". Bij de beoordeling of dit laatste het geval is, moet worden uitgegaan van de hiervoor bedoelde 'maatman-belegger'. De rechter zal een onjuiste of onvolledige mededeling dan ook pas als misleidend kunnen kwalificeren,

42

indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de 'maatmanbelegger'. In dat geval is immers aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid redelijkerwijs het economische gedrag van de 'maatman-belegger' kan beïnvloeden.

Voor de kwalificatie van de mededeling als misleidend, en derhalve als onrechtmatig, is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk heeft kennisgenomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de 'maatman-belegger' te kunnen misleiden. Het gaat er dus om of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft. Is dat het geval, dan behoort de uitgevende instelling zich vanwege het misleidende karakter van die mededeling te onthouden van openbaarmaking daarvan, en handelt zij onrechtmatig indien zij de mededeling toch openbaar maakt. Pas in het kader van de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid jegens een individuele belegger komt aan de orde of en, zo ja, in hoeverre deze bij zijn beleggingsbeslissing daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed en als gevolg daarvan is benadeeld.

Causaal verband 4.11.1 De art. 6:194 e.v. laten onverlet dat de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast gelden ten aanzien van de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt, kan worden toegerekend (rov. 4.5 van HR 2 december 1994, nr. 15488, LJN ZC1562, NJ 1996, 246). In beginsel draagt de belegger derhalve ook de stelplicht en bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband. Dat bewijs is evenwel problematisch, omdat een belegger zich bij zijn beleggingsbeslissing in het algemeen door een veelheid van factoren zal laten leiden, terwijl bovendien vaak niet valt aan te tonen dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de misleidende mededeling, laat staan dat hij daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed. Die beïnvloeding kan ook indirect hebben plaatsgehad, doordat de belegger is afgegaan op adviezen of op heersende opinies in de markt, die op hun beurt door de misleidende mededeling in het leven zijn geroepen. De door deze factoren veroorzaakte bewijsproblemen ter zake van het condicio sine qua non-verband brengen mee dat de door de (oude en nieuwe) prospectusrichtlijn beoogde bescherming van beleggers (zie hiervoor in 4.10.1) in de praktijk illusoir kan worden. Daarbij verdient opmerking dat die richtlijn weliswaar de aansprakelijkheid van de uitgevende instelling voor misleidende mededelingen in het prospectus niet harmoniseert, maar dat de nieuwe prospectusrichtlijn aan de Lidstaten wel de verplichting oplegt ervoor zorg te dragen dat de nationale wettelijke bepalingen inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid van toepassing zijn op degenen die verantwoordelijk zijn voor de in het prospectus vermelde informatie (art. 6 lid 2 van richtlijn 2003/71/EG). Dat brengt mee dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht.

4.11.2 Met het oog op die effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.

Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet - of bij aankoop op de secundaire

43

markt: niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden - tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan. De rechter kan echter naar aanleiding van de over en weer aangevoerde argumenten (waarbij zo nodig de juistheid van daarbij aangevoerde feiten door de meest gerede partij aannemelijk moet worden gemaakt), en mede in aanmerking genomen de aard van de desbetreffende misleidende mededeling(en) en de verder beschikbare informatie, tot de conclusie komen dat voormeld uitgangspunt in het concrete geval niet opgaat. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn indien aannemelijk is dat de beleggingsbeslissing is genomen voordat de desbetreffende misleidende mededeling openbaar gemaakt was. Overigens zal in het algemeen bij een professionele belegger, gelet op diens kennis van en ervaring met (het analyseren van) de beschikbare informatie en de relevante markt, eerder dan bij een particuliere belegger aanleiding kunnen bestaan voor de conclusie dat hij, ondanks de misleidende informatie in het prospectus, daardoor bij zijn beleggingsbeslissing niet daadwerkelijk is be誰nvloed.

4.11.3 Opmerking verdient ten slotte dat ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW, in beginsel de gewone bewijsregels blijven gelden, waarbij de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.

D. Onjuiste of onvolledige mededelingen in het prospectus? (4.12 - 4.23) 4.12 VEB heeft in feitelijke instanties een serie verwijten tegen World Online en de Banken aangevoerd die onder meer betrekking hebben op de inhoud van het prospectus.

Volgens VEB bevat het prospectus op meerdere punten onjuiste dan wel onvolledige informatie.

Het hof heeft deze verwijten ongegrond bevonden ten aanzien van de volgende onderwerpen: (a) de mededelingen in het prospectus over het aandelenbezit van [betrokkene 1] ten tijde van de beursintroductie (rov. 2.11); (b) het niet vermelden van de prijs waarvoor de Kalexer-aandelen zijn verkocht (rov. 2.12); (c) de mededelingen over de bestemming van de emissieopbrengst (rov. 2.15); (d) het niet vermelden van de conversiekoers van de converteerbare leningen van ABN AMRO (rov. 2.16); (e) de beschrijving in het prospectus van de lock up-verplichtingen (rov. 2.18); (f) de mededelingen over de optieregelingen bij World Online (rov. 2.19); en (g) de vaststelling van en mededelingen over de introductieprijs (rov. 2.20). De tegen deze oordelen gerichte klachten in het principale beroep van VEB zullen hierna onder D1 behandeld worden.

Het hof heeft de verwijten van VEB met betrekking tot de inhoud van het prospectus evenwel gegrond bevonden ten aanzien van de volgende onderwerpen: (h) de beschrijving van de professionele loopbaan van [betrokkene 1] (rov. 2.10); (i) de mededelingen ten aanzien van de overname van het Zweedse bedrijf Telitel AB (rov.

2.17); en (j) de mededelingen omtrent de optieregeling van [betrokkene 3] (rov. 2.19).

De tegen deze oordelen gerichte klachten in de incidentele beroepen van World Online en de Banken zullen hierna onder D2 behandeld worden.

D1. Klachten van VEB in het principale beroep (4.13 - 4.19) (a) Aandelenbezit van [betrokkene 1] 4.13.1 Het hof heeft, na een weergave van de desbetreffende passage in het prospectus

44

(rov. 2.11.1) en van de standpunten van partijen (rov. 2.11.2 en 3), als volgt geoordeeld over de vraag of de beleggers door het prospectus zijn misleid omtrent het aandelenbezit van [betrokkene 1] ten tijde van de beursintroductie.

Hoewel de bewoording van de passage wellicht duidelijker had gekund, volgt uit het woord "transferred" dat de Kalexer-aandelen op 27 december 1999 aan drie andere vennootschappen zijn geleverd. Dat wordt nog eens bevestigd door de zinsnede waaruit blijkt dat BayStar aandelen World Online kon doorverkopen, hetgeen impliceert dat zij eerst van Kalexer had gekocht. Dat [betrokkene 1] ten tijde van de beursgang geen rechthebbende meer was op de Kalexer-aandelen vindt zijn bevestiging op de bladzijden 96 en 101 van het prospectus waar het aandelenbezit van onder andere [betrokkene 1] aan de orde is. Uit het prospectus blijkt derhalve voldoende duidelijk dat [betrokkene 1] de Kalexer-aandelen ruim voor de beursgang aan medeaandeelhouders heeft geleverd.

Dat dit ook zo is begrepen in de pers blijkt uit een tweetal artikelen in NRC Handelsblad en The Independent. Dat in een groot aantal gevallen journalisten anders hebben geschreven over het aandelenbezit van [betrokkene 1] ten tijde van de beursgang, moet zijn verklaring vinden in de omstandigheid dat dezen hun artikelen zonder (grondige) lezing van het prospectus zullen hebben geschreven. Ook voor een gemiddeld geĂŻnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger die de Engelse taal voldoende machtig is en kennis heeft genomen van het prospectus, kan duidelijk zijn geweest dat [betrokkene 1] een groot deel van haar aandelenbezit World Online ruim voor de beursgang van de hand had gedaan. (rov. 2.11.4) VEB komt met onderdeel 1 van middel II tegen deze overweging op.

4.13.2 Het oordeel van het hof komt hierop neer dat het prospectus - gelet op de in de bewuste passage gebruikte bewoordingen en op de verdere gegevens die in het prospectus over het aandelenbezit van (onder andere) [betrokkene 1] zijn vermeld - voor de hiervoor in 4.10.3 bedoelde 'maatman-belegger' voldoende duidelijk heeft gemaakt dat [betrokkene 1] de Kalexer-aandelen ruim voor de beursgang van de hand had gedaan, zodat op dit punt geen sprake is van onjuiste of onvolledige mededelingen in het prospectus. In dit oordeel ligt tevens besloten dat met de bewuste passage ook voldaan is aan het voorschrift van onderdeel 8 van de bijlage die behoort bij AEX-mededeling 98096, welk voorschrift inhoudt dat alle wijzigingen in het houderschap van de aandelen gedurende de periode van ĂŠĂŠn jaar voorafgaande aan de publicatie van het prospectus in het prospectus dienen te worden gepubliceerd. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. De oordelen zijn niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten de onderdelen 1a 1e en 1g af.

4.13.3 Volgens onderdeel 1f gaat het bij de vraag of sprake is van misleidende mededelingen als bedoeld in art. 6:194 BW mede om de context waarin de mededelingen worden gedaan, en had het hof daarom bij zijn beantwoording van de vraag of het prospectus misleidend is, mede de uitlatingen van [betrokkene 1] in de media over haar aandelenbezit moeten betrekken die (ook volgens het hof blijkens zijn rov. 2.13.5, 2.13.8, 2.13.9 en 2.14.4) door World Online en de Banken gecorrigeerd hadden moeten worden teneinde de onjuiste indruk omtrent het aandelenbezit van [betrokkene 1] bij het publiek weg te nemen.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de tekst van een prospectus moet worden bezien in samenhang met de context waarin het prospectus wordt uitgegeven, en

45

dat daarom niet uitgesloten is dat het prospectus, hoewel op zichzelf niet onduidelijk of misleidend, vanwege mededelingen die namens de uitgevende instelling in diezelfde periode buiten het prospectus om worden gedaan, voor de belegger toch misleidend kan zijn. Het hof heeft dit evenwel niet miskend, doch kennelijk geoordeeld dat een dergelijk geval zich hier niet voordoet.

Het hof heeft immers, mede gelet op hetgeen in rov. 2.13.5 - 2.13.10 over de mondelinge uitlatingen van [betrokkene 1] is overwogen (zie over die kwestie hierna in 4.26), geoordeeld dat de onjuiste indruk over het aandelenbezit van [betrokkene 1] bij het publiek (nl. de indruk dat zij nog geen aandelen World Online had verkocht) in het leven is geroepen doordat haar mondelinge uitlatingen, hoewel strikt genomen juist, door gebrek aan openheid op dit punt verwarring hebben veroorzaakt, en dat, nu de tekst van het prospectus op dit punt duidelijk genoeg was (rov. 2.11.4 en 2.13.7), die verwarring slechts kon worden weggenomen door het geven van de voor de beleggers relevante informatie op het moment dat daartoe aanleiding bestond (rov. 2.13.5 slot) en het betrachten van openheid over de verkoop van de Kalexer-aandelen op de momenten dat zij ([betrokkene 1]) daartoe de gelegenheid had (rov. 2.13.8). Het onderdeel faalt derhalve. (b) Verkoopprijs van de Kalexer-aandelen 4.14.1 Het hof heeft, na een weergave van de standpunten van partijen (rov. 2.12.1 en 2), als volgt geoordeeld over de vraag of het prospectus misleidend is doordat daarin niet is vermeld voor welke prijs de Kalexer-aandelen zijn verkocht.

Ten tijde van de beursgang gold geen regeling die World Online met zoveel woorden verplichtte de door Kalexer bedongen prijs in het prospectus te vermelden. In art. 8 FR gaat het steeds om eisen te stellen aan vermelding in het prospectus van de financieeleconomische situatie van de uitgevende instelling, waartoe verkoop door derden van aandelen van de uitgevende instelling niet kan worden gerekend, ook al is die derde de voorzitter van de raad van bestuur van die instelling. De (volgens VEB) open norm van art. 8 FR verplicht derhalve niet, ook niet bij een ruime uitleg daarvan, tot de door VEB voorgestane publicatie van de door [betrokkene 1] voor de Kalexer-aandelen bedongen prijs. Dat laat echter onverlet dat een prospectus, ook als regelgeving daartoe niet uitdrukkelijk verplicht, al die informatie dient te bevatten die aan een uitgevende instantie bekend is, om een belegger in staat te stellen een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. Indien, zoals in het betoog van VEB besloten ligt, [betrokkene 1] door het aanvaarden van een zeer lage prijs voor de Kalexer-aandelen tot uitdrukking brengt zelf weinig vertrouwen te hebben in de toekomst van haar bedrijf, dan is dat informatie die bekend gemaakt moet worden. In dit geval echter is de prijs die [betrokkene 1] verkreeg overeengekomen onder andere omstandigheden, en op een eerder tijdstip dan de totstandkoming van de introductieprijs, terwijl de uiteindelijk door [betrokkene 1] te verkrijgen opbrengst van de Kalexer-aandelen afhankelijk is van een aantal modaliteiten, waardoor een eenvoudige vergelijking van de prijs van $ 6,04 en â‚Ź 43,-- mank gaat. Dat alles leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat door het niet vermelden van de prijs van de Kalexer-aandelen in het prospectus aan de beleggers belangrijke informatie is onthouden. (rov. 2.12.3) VEB komt met onderdeel 2 van middel II tegen deze overweging op.

4.14.2 Anders dan onderdeel 2c betoogt, behelsden noch art. 8 FR, noch AEX-Mededeling 98-096 een (algemene) verplichting om in het prospectus te vermelden voor welke prijs de aandelen van de uitgevende instantie in het jaar voorafgaand aan de beursintroductie zijn verkocht. Pas met de publicatie door Euronext van Mededeling 2000-167 in

46

november 2000 - derhalve nadat de beursintroductie van World Online had plaatsgevonden - is een dergelijke algemene verplichting in het leven geroepen. Voordien bestond ingevolge art. 8 van Mededeling 98-096 slechts de verplichting om alle wijzigingen in het houderschap van de aandelen gedurende de periode van één jaar voorafgaande aan de publicatie van het prospectus te vermelden, zonder dat bepaald was dat daarbij tevens de koopprijs vermeld moest worden.

Gelet op de hiervoor in 4.10.1 vermelde, uit art. 4 van richtlijn 80/390/EEG voortvloeiende strekking van art. 8 FR, dient een uitgevende instelling echter ook informatie in het prospectus op te nemen die, hoewel niet uitdrukkelijk voorgeschreven, nodig is voor de belegger om zich een verantwoord oordeel te kunnen vormen over het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling, teneinde een verantwoorde beleggingsbeslissing te kunnen nemen. Het hof heeft dat evenwel, anders dan in onderdeel 2c wordt betoogd, op zichzelf niet miskend, nu het heeft overwogen dat indien [betrokkene 1] door het aanvaarden van een zeer lage prijs voor de Kalexer-aandelen tot uitdrukking brengt zelf weinig vertrouwen te hebben in de toekomst van haar bedrijf, dat informatie is die bekend gemaakt moet worden.

4.14.3 Gegrond daarentegen is de motiveringsklacht van onderdeel 2a tegen het oordeel van het hof dat niet gezegd kan worden dat belangrijke informatie aan de beleggers is onthouden door het niet vermelden van de prijs van $ 6,04 per aandeel die [betrokkene 1], voorzitter van de raad van bestuur van World Online, eind december 1999 voor de verkoop van de (geconverteerd) 14.898.500 Kalexer-aandelen was overeengekomen. Het hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat de prijs van $ 6,04 onder andere omstandigheden en eerder is tot stand gekomen dan de introductieprijs en bovendien de uiteindelijk door [betrokkene 1] te verkrijgen opbrengst afhankelijk is van een aantal modaliteiten (waarmee het hof kennelijk het oog heeft op de in het prospectus vermelde winstdelingsregeling met BayStar), en dat daarom een eenvoudige vergelijking van die prijs met de introductieprijs van € 43,-- mank gaat.

Deze motivering vormt geen toereikende weerlegging van de stelling van VEB dat het bij die $ 6,04 gaat om een op zichzelf en zonder meer voor de beleggers relevant en daarom in het prospectus op te nemen gegeven. VEB heeft terecht aangevoerd dat het destijds lastig was om de waarde van ICT-bedrijven te schatten. Dat klemt temeer voor World Online, een onderneming die ten tijde van de beursgang slechts enkele jaren actief was en steeds verliezen had geleden, en waarvan de introductieprijs (mede daarom) grotendeels op verwachtingen was gebaseerd. Onder die omstandigheden was de prijs waarvoor [betrokkene 1], medeoprichtster en boegbeeld van World Online, zelf zeer kort voor de beursintroductie bereid is geweest afstand te doen van een aandelenpakket dat een belang van 6,35% in die onderneming vertegenwoordigde - uiteraard bezien in samenhang met de, wel in het prospectus vermelde, winstdelingsregeling ten gunste van Kalexer bij doorverkoop door BayStar -, een van de relevante objectieve oriëntatiepunten voor de potentiële belegger om te kunnen beoordelen of de introductieprijs reëel was.

Het betreft derhalve in de genoemde omstandigheden een gegeven dat van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de 'maatman-belegger' en dat derhalve in het prospectus vermeld had moeten worden.

4.14.4 World Online en de Banken hebben in de feitelijke instanties hun stelling dat de prijs van $ 6,04 voor de Kalexer-aandelen geen relevante informatie was die in het prospectus vermeld diende te worden, niet alleen gestoeld op de omstandigheid dat de

47

prijs moet worden bezien in samenhang met de in het prospectus vermelde winstdelingsregeling (waarmee hiervoor in 4.14.3 al rekening is gehouden), maar ook op de volgende omstandigheden: (a) de verkoop door Kalexer betrof aandelen in de besloten vennootschap World Online B.V. die een statutaire blokkeringsregeling kende; dat heeft een waardedrukkend effect op deze aandelen in vergelijking met de aandelen in de beursgenoteerde vennootschap World Online, mede in verband met het risico dat de voorgenomen beursgang niet zou doorgaan; (b) na verkoop van de Kalexer-aandelen is in de periode van december 1999 tot maart 2000 het abonneebestand van World Online nog met 25% toegenomen (van 1,2 naar 1,5 miljoen abonnees), hetgeen de waarde van de onderneming heeft verhoogd; (c) na verkoop van de Kalexer-aandelen zijn in de periode tot medio maart 2000 de beurskoersen van internetfondsen nog aanzienlijk (verder) gestegen; (d) na verkoop van de Kalexer-aandelen bleek vanuit de (grijze) markt een immense vraag naar aandelen World Online te bestaan.

Deze omstandigheden zijn evenwel onvoldoende zwaarwegend om een ander oordeel te kunnen rechtvaardigen dan hiervoor aan het slot van 4.14.3 is geformuleerd.

Omstandigheid (b) is immers af te leiden uit het prospectus, en voor zover de andere genoemde omstandigheden niet reeds voor de gemiddelde belegger van algemene bekendheid kunnen worden geacht, hadden World Online en de Banken die omstandigheden in het prospectus kunnen vermelden teneinde de prijs van $ 6,04 in perspectief te plaatsen ten opzichte van de uitgifteprijs.

4.14.5 Conclusie uit het voorgaande is dat de motiveringsklachten van onderdeel 2a gegrond zijn en dat de Hoge Raad dit geschilpunt zelf kan afdoen. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan niet anders geoordeeld worden dan dat het prospectus misleidend is geweest doordat daarin niet de prijs is vermeld waarvoor de Kalexer-aandelen zijn verkocht.

De Hoge Raad zal daarom hierna in zijn beslissing, met vernietiging van het arrest van het hof in zoverre, alsnog een daartoe strekkende verklaring voor recht opnemen. (c) Bestemming emissieopbrengst 4.15.1 Na een weergave van de standpunten van partijen in rov. 2.15.1 - 2.15.4, heeft het hof als volgt geoordeeld over de vraag of de mededelingen in het prospectus over de bestemming van de emissieopbrengst misleidend zijn.

Uit schema A van het Fondsenreglement volgt dat in het prospectus melding dient te worden gemaakt van de voorgenomen bestemming van de netto-opbrengst van een emissie. Aan dat voorschrift is voldaan in de paragraaf Use of Proceeds op blz. 33, terwijl uit de uiteenzetting omtrent de verplichtingen van World Online jegens haar financier ABN AMRO op de blz. 52, 53, 99 en 100, voldoende duidelijk wordt wat de omvang is van World Online's verplichtingen jegens ABN AMRO en de wijze waarop daaraan zal worden voldaan. Dat dit een en ander niet geconcentreerd is vermeld in het prospectus, is niet een zodanige spreiding van informatie dat een belegger deze daardoor niet met een in redelijkheid te verlangen inspanning aan het prospectus kon ontlenen. (rov. 2.15.5) VEB komt met onderdeel 3 tegen deze overweging op.

4.15.2 Volgens art. 2.3.9 van Schema A bij het Fondsenreglement moet het prospectus informatie bevatten over de "netto-opbrengst van de emissie voor de uitgevende instelling en voorgenomen bestemming daarvan, bijvoorbeeld financiering van het investeringsprogramma of versterking van de financiĂŤle positie van de uitgevende

48

instelling". Uit de algemene bewoordingen van de hier genoemde voorbeelden kan worden afgeleid dat een globale aanduiding van de bestemming van de opbrengst volstaat. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve. (d) Conversiekoers 4.16.1 Omtrent de vraag of het niet vermelden van de conversiekoers waartegen ABN AMRO haar leningen aan World Online kon omzetten in aandelen World Online indien deze de leningen niet tijdig zou aflossen, misleidend is, heeft het hof (na een weergave van de standpunten van partijen in rov. 2.16.1 - 2.16.4) als volgt overwogen.

De conversiekoers is niet van belang voor de beleggers bij de beantwoording van de vraag of zij al dan niet aandelen World Online wilden verwerven. De conversiekoers is immers alleen van belang in de situatie dat de voorgenomen beursgang geen doorgang zou vinden, waardoor voor World Online de liquiditeiten zouden ontbreken om de leningen van ABN AMRO af te lossen. Uit die koers kan niet worden afgeleid in welke mate ABN AMRO vertrouwen stelde in de onderneming van World Online en in haar toekomstplannen, en dat is de informatie die beleggers van belang achtten voor hun beslissing. Bij deze uitkomst ziet het hof noch aanleiding deskundigen te benoemen, noch om VEB tot bewijs toe te laten, omdat het een noch het ander tot een andere uitkomst kan leiden. (rov. 2.16.5) VEB komt met onderdeel 4 tegen deze overweging op.

4.16.2 De in onderdeel 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. (e) De lock up-verplichtingen 4.17.1 Na een weergave van de passage in het prospectus over de lock up-verplichtingen (rov. 2.18.1) en van de standpunten van partijen (rov. 2.18.2 - 2.18.4), heeft het hof omtrent de vraag of het prospectus misleidend was omdat bij de beschrijving van de lock up-verplichtingen niet was vermeld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (commissaris van World Online) passive investor van BayStar waren en op die manier bij doorverkoop van de Kalexer-aandelen door BayStar zouden meedelen in de winst of het verlies, als volgt geoordeeld.

Ten aanzien van [betrokkene 1] blijkt uit het prospectus dat bij de Kalexer-transactie aandelen World Online aan BayStar zijn verkocht, dat zij zou meedelen in de winst die BayStar daar mogelijkerwijs op zou maken en dat BayStar niet gebonden was aan de lock up. Voor het overige staat zowel ten aanzien van [betrokkene 1] als [betrokkene 2] niet meer vast dan dat zij passive investor in BayStar waren. VEB stelt wel dat zij ook zeggenschap hadden over BayStar, maar zij heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit dat kan volgen. De enkele omstandigheid dat BayStar - mogelijk na een aanwijzing van [betrokkene 1], VEB concretiseert niet waaruit die aanwijzing heeft bestaan - na de beursgang van World Online alsnog dezelfde lock up-verplichting heeft aanvaard als andere aandeelhouders van World Online, is niet voldoende om de stelling van VEB deugdelijk te onderbouwen. Het hof gaat daarom aan deze stelling voorbij en ziet evenmin aanleiding World Online, ABN AMRO of Goldman Sachs op te dragen gegevens ter zake in het geding te brengen, zoals VEB heeft verzocht. (rov. 2.18.5) Tegen deze overweging komt VEB met onderdeel 5 op.

49

4.17.2 Voor de beoordeling van dit onderdeel is het volgende van belang.

De lock up-verplichting, zoals opgenomen in het prospectus en (gedeeltelijk) door het hof geciteerd in rov. 2.18.1, houdt zakelijk weergegeven in dat World Online en haar commissarissen, bestuurders en bepaalde aandeelhouders gedurende zes maanden na de beursintroductie geen aandelen World Online zullen verkopen, te koop aanbieden of overdragen. VEB heeft betoogd dat de beschrijving van de lock up in het prospectus onvolledig was omdat niet vermeld is dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] belangen hadden in BayStar, hetgeen misleidend is omdat op die manier de lock up-verplichting door hen kon worden omzeild. Immers, als BayStar, die niet was gebonden aan een lock up-verplichting, aandelen World Online zou vervreemden, zouden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] daarvan profiteren; dat is ook gebeurd omdat BayStar direct na de beursintroductie grote aantallen aandelen World Online heeft verkocht. Naar aanleiding van dit betoog heeft de rechtbank in rov. 15-16 als volgt overwogen: "15. (...) Gedaagden hebben onweersproken aangevoerd dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] limited partners en dus alleen investeerders waren in de Amerikaanse beleggingsonderneming Baystar. VEB c.s. hebben tegenover deze betwisting verder niet onderbouwd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enige zeggenschap hadden in Baystar.

De enkele omstandigheid dat Baystar na de beursgang op aanwijzing van [betrokkene 1] het aanbieden van aandelen WOL staakte, is daartoe, mede gezien het betoog van gedaagden dat [betrokkene 1] het management van Baystar alleen heeft verzocht het aandeel WOL niet verder te laten verzwakken, niet voldoende. Nu moet worden aangenomen dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] enkel belegden in Baystar, zonder verdere zeggenschap, is de beschrijving van de lock-up verplichting in het prospectus niet misleidend.

16. Dat [betrokkene 1] via de winstdelingsregeling profiteerde van een doorverkoop van aandelen WOL door Baystar is, anders dan VEB c.s. hebben betoogd, evenmin misleidend weergegeven. In het prospectus (op pag. 99) is immers duidelijk vermeld dat Kalexer II N.V. (in geld en/of aandelen) meedeelde in de winst die Baystar behaalde bij verkoop en dat Kalexer II N.V. volledig in handen was van [betrokkene 1]. Hoewel niet kan worden ontkend dat deze hele gang van zaken per saldo betekende dat [betrokkene 1] tijdens de lock-up periode zou kunnen profiteren van een verkoop van aandelen WOL, kan een en ander niet als strijdig met de lock-up verplichting worden beschouwd omdat ook hier geldt dat niet is gebleken dat [betrokkene 1] enige zeggenschap had in Baystar."

Tegen deze overwegingen is VEB - zowel in het principale appel tegen de Banken, als in het incidentele appel tegen World Online - opgekomen met grief 8. Daarin betoogt VEB, kort gezegd, dat voor de vraag of de lock up-verplichting is geschonden, niet van belang is of [betrokkene 1] en [betrokkene 2] al dan niet zeggenschap hadden in BayStar. Zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] waren immers, zo is gebleken, "passive investor" in BayStar. Dit betekent dat zij als stille vennoot zouden meedelen in de winst en eventueel het verlies van BayStar. Nergens in het prospectus wordt echter vermeld dat zij betrokken waren bij BayStar als investeerder en/of stille vennoot, en evenmin wordt vermeld dat zij meedelen in de verkoopwinst van aandelen World Online direct na de beursintroductie. Het zeggenschapscriterium is voorts niet van belang omdat het erom gaat dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij een mogelijke verkoop van de aandelen door BayStar zouden meeprofiteren van de winst, hetgeen een schending van de lock upverplichting zou zijn. De rechtbank heeft hier ten onrechte een extra criterium

50

toegevoegd. Indien en voor zover zeggenschap van [betrokkene 1] in BayStar wel van belang zou zijn voor de vraag of het prospectus misleidend was, geldt dat [betrokkene 1] in ieder geval feitelijk zeggenschap had, ook al zou geoordeeld worden dat die zeggenschap wellicht geen contractuele basis had. Onder verwijzing naar een artikel in NRC Handelsblad betoogt VEB dat geen sprake was van een "verzoek" van [betrokkene 1] aan BayStar om de verkoop van de aandelen te staken, en voor zover wel sprake was van een "verzoek" dat zulks gelet op de positie van [betrokkene 1] als bestuursvoorzitter van World Online moet worden opgevat als een "aanwijzing", waarmee in ieder geval sprake is van feitelijke zeggenschap. Hetzelfde geldt voor [betrokkene 2] op grond van zijn positie als commissaris van World Online. Voor zover zeggenschap wel van belang zou zijn, zou op grond van documenten vastgesteld moeten worden dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geen zeggenschap hebben in BayStar, zodat VEB het hof verzoekt op grond van art. 22 Rv. World Online en de Banken op te dragen deze documenten in het geding te brengen. Aldus nog steeds VEB in (haar toelichting op) grief 8.

4.17.3 In het oordeel van het hof in rov. 2.18.5 ligt besloten dat het primaire betoog van VEB in grief 8, inhoudende dat voor de onderhavige kwestie zeggenschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in BayStar niet van belang is, wordt verworpen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de lock up-verplichting van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zoals die op grond van het prospectus door de 'maatman-belegger' mag worden begrepen, moet worden geacht (tevens) te gelden voor een vennootschap waarover zij zeggenschap hebben, maar niet zonder meer voor een vennootschap waarover zij geen zeggenschap hebben, ook al delen zij indirect in de opbrengsten uit verkoop van aandelen World Online door die vennootschap. Nu [betrokkene 1] en [betrokkene 2] slechts passive investor (derhalve zonder zeggenschap) in BayStar waren, behoefde die omstandigheid volgens het hof dan ook niet in het prospectus vermeld te worden.

Dit oordeel geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is mogelijk dat ook bij verkoop van aandelen World Online door een vennootschap waarover [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geen zeggenschap hebben, door hen in strijd gehandeld wordt met hun lock up-verplichting zoals die door de 'maatman-belegger' op grond van het prospectus mag worden begrepen, zodat een dergelijke situatie in het prospectus vermeld had moeten worden, maar daarvoor zijn naast het indirect meedelen in de opbrengsten van die verkoop bijkomende omstandigheden vereist. Hierbij kan gedacht worden aan een relatief grote omvang van het pakket World Online binnen de beleggingsportefeuille van BayStar, of een relatief groot belang in BayStar van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vergeleken met die van andere investeerders in BayStar, dan wel aan een ten tijde van de beursintroductie reeds bestaande wetenschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat BayStar binnen de lock up-periode zou overgaan tot een omvangrijke verkoop van aandelen World Online. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn in de feitelijke instanties evenwel niet aangevoerd.

Daarom is de verwerping door het hof van het primaire betoog van VEB - inhoudende dat het prospectus onvolledig was door het enkele feit dat (niet vermeld was dat) [betrokkene 1] en [betrokkene 2], ook al hadden zij geen zeggenschap over BayStar, op indirecte wijze profiteerden van de verkoop van aandelen World Online - niet in strijd met enige rechtsregel, noch onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 5a - 5c geen doel treffen.

51

4.17.4 Wat betreft het subsidiaire betoog van VEB in grief 8 (inhoudende dat indien en voor zover zeggenschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over BayStar wel van belang zou zijn, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] feitelijke zeggenschap hadden over BayStar) heeft het hof geoordeeld dat VEB geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit die zeggenschap kan volgen, en dat de enkele stelling van VEB dat BayStar - mogelijk na een aanwijzing van [betrokkene 1], zonder dat VEB concretiseert waaruit die aanwijzing heeft bestaan - na de beursgang van World Online alsnog dezelfde lock up-verplichting heeft aanvaard als andere aandeelhouders van World Online, niet voldoende is om die zeggenschap te onderbouwen. Dit oordeel moet aldus worden verstaan dat VEB niet in voldoende mate aan haar stelplicht inzake die zeggenschap heeft voldaan.

Voor zover onderdeel 5d klaagt dat het hof de stelplicht ter zake van de zeggenschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over BayStar ten onrechte bij VEB heeft gelegd, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is, anders dan het onderdeel betoogt, de enkele stelling van VEB dat het prospectus "onvolledig is geweest doordat daarin niet is vermeld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een belang hebben in BayStar" niet toereikend om te bereiken dat World Online en de Banken op grond van art. 6:195 lid 1 BW dienen te bewijzen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geen zeggenschap hadden over BayStar. Zoals immers hiervoor in 4.17.3 is overwogen, is de enkele omstandigheid dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een belang hebben in BayStar en daardoor op indirecte wijze profiteren van de verkoop van aandelen World Online, onvoldoende om te kunnen concluderen dat het prospectus, door van dat belang geen melding te maken, onvolledig en derhalve misleidend was.

Ook faalt de klacht van onderdeel 5d dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van VEB dat World Online en de Banken over de nodige gegevens beschikken waaruit bedoelde zeggenschap kan blijken en dat zij ten onrechte weigeren die gegevens in deze procedure mee te delen en/of over te leggen. In de eerste plaats miskent de klacht dat het hof heeft geoordeeld dat VEB niet aan haar stelplicht ter zake van de bedoelde zeggenschap heeft voldaan, zodat het hof niet meer hoefde te oordelen over de vraag of en door wie het al of niet bestaan van zeggenschap over BayStar moet worden bewezen. Bovendien miskent de klacht, voor zover betoogd wordt dat het hof de in art.

6:195 lid 1 BW bepaalde omkering van de bewijslast ten onrechte niet heeft toegepast, dat VEB in (de toelichting op) grief 8 niet geklaagd heeft over het oordeel van de rechtbank (rov. 15) dat het op de weg van VEB ligt om te onderbouwen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enige zeggenschap hadden in BayStar. VEB heeft in hoger beroep evenmin betoogd dat de bewijslast te dezer zake, anders dan de rechtbank kennelijk tot uitgangspunt had genomen, op World Online en de Banken rust. In grief 8 is uitsluitend met een beroep op art. 22 Rv. aan het hof verzocht om World Online en de Banken op te dragen bepaalde documenten in het geding te brengen, zonder dat daaraan ten grondslag is gelegd dat de bewijslast op World Online en de Banken rust. Een klacht van die strekking kan niet voor het eerst in cassatie naar voren gebracht worden.

Het voorgaande brengt mee dat ook onderdeel 5d niet tot cassatie kan leiden. (f) Optieregelingen 4.18.1 VEB heeft in de feitelijke instanties betoogd (kort samengevat) dat het prospectus met betrekking tot de beschrijving van de optieregelingen misleidend is doordat slechts een gemiddelde uitoefenprijs van de aan de commissarissen verleende opties is vermeld, terwijl het relatief hoge gemiddelde werd veroorzaakt omdat ook de pas na de emissie aan commissaris [betrokkene 2] te verlenen opties waren meegerekend, terwijl bovendien onvolledige informatie was gegeven over de positie van commissaris

52

[betrokkene 3] en over de reden voor toekenning van opties aan hem. Na een weergave van de mededelingen hieromtrent in het prospectus (rov. 2.19.1) en van de standpunten van partijen (rov. 2.19.2 - 2.19.5), heeft het hof, kort samengevat, als volgt geoordeeld.

De opgave in het prospectus voldoet aan het vereiste van art. 6.2.1 van Schema A van het Fondsenreglement. In dit geval voldoet de opgave van de gemiddelde uitoefenprijs, omdat deze samenhangt met de opgave van het totaal aantal verleende opties. Nu de opties aan [betrokkene 2] zeker zouden worden verleend, was het ook juist deze in het totaal te betrekken. Ook was de vermelding van € 39,-- als geschatte uitoefenprijs voor deze opties juist, nu deze immers afhing van het tijdstip van uitoefening. In het voorlopig prospectus is de uitoefenprijs geschat op € 39,-- zijnde het midden van de bandbreedte van uitgifte. Ook ten aanzien van [betrokkene 3] geldt dat de aan hem verstrekte opties mochten worden meegenomen in het totaal van de aan commissarissen verstrekte opties. Nu evenwel het prospectus een beter inzicht had moeten geven in de relatie tussen [betrokkene 3] en World Online - niet vermeld is dat [betrokkene 3] reeds voordat hij per 1 maart 2000 werd benoemd tot commissaris van World Online, aan World Online advies- en consultancydiensten had verleend en dat de optierechten hem ook voor die diensten zijn verleend - is het prospectus op dit punt onvolledig. (rov. 2.19.6) Voor zover deze overweging betrekking heeft op [betrokkene 2], komt VEB daartegen met onderdeel 6 op.

4.18.2 De in het onderdeel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. (g) Vaststelling van en mededelingen over de introductieprijs 4.19.1 Volgens VEB hebben World Online en de Banken een veel te hoge bandbreedte en introductieprijs vastgesteld voor het aandeel World Online in verhouding tot de waarde van de onderneming, waardoor zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de beleggers.

Bovendien zijn de beleggers misleid ten aanzien van de prijs en de wijze van berekening van de prijs. Het hof heeft hieromtrent, na een weergave van de standpunten van World Online en de Banken (rov. 2.20.1 - 2.20.3), als volgt geoordeeld.

VEB heeft haar stelling dat de introductieprijs te hoog was in verhouding tot de waarde van de onderneming van World Online nauwelijks toegelicht. Dat de boekwaarde van de onderneming van World Online ten tijde van de beursgang de introductieprijs niet rechtvaardigde is juist, maar dat is ook duidelijk uiteengezet op blz. 35 van het prospectus. De beleggers konden derhalve weten dat berekend aan de hand van de boekwaarde van de onderneming van World Online, de waarde van een aandeel slechts € 6,26 was. De prijs van een aandeel wordt echter niet bepaald door de boekwaarde van de onderneming maar door vraag en aanbod op de effectenmarkt, waarbij de boekwaarde een aanwijzing kan zijn. World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs hebben voorts uiteengezet dat zij getracht hebben de marktprijs van een aandeel World Online zo goed mogelijk te benaderen. VEB heeft daartegenover niets aangevoerd dat tot de conclusie kan leiden dat de wijze van waardering, waarbij vooral toekomstverwachtingen een rol speelden, onjuist was. Dat alles kon de beleggers bekend zijn uit het prospectus.

Bovendien werden zij in perspublicaties gewaarschuwd voor de prijs van het aandeel World Online, waarbij als voorbeeld gewezen kan worden op een column van de directeur van VEB in het blad Spits van 6 maart 2000. Mede gelet op alles dat ten tijde van de beursgang bekend was of kon zijn bij de beleggers, heeft VEB nog immer onvoldoende onderbouwd dat de vaststelling van de introductieprijs niet juist is geschied of dat het

53

prospectus ten aanzien van de prijs onvoldoende of onjuiste informatie heeft gegeven, laat staan dat de beleggers daardoor kunnen zijn misleid. De opvatting van VEB dat haar wederpartijen moeten aantonen dat de introductieprijs niet onjuist of onzorgvuldig is vastgesteld, vindt geen steun in het recht. (rov. 2.20.4) Tegen deze overweging is onderdeel 8 gericht.

4.19.2 Blijkens art. 6:194, aanhef en onder d, BW kan een mededeling betreffende de prijs van aangeboden goederen of diensten, of de wijze van berekenen van die prijs, misleidend zijn. In deze bepaling gaat het niet om de vraag of de in feite te betalen prijs op zichzelf 'juist' of marktconform is, maar om de vraag of over (de berekening van) de in feite te betalen prijs misleidende informatie wordt gegeven.

Het hof heeft de stellingen van VEB kennelijk aldus opgevat dat World Online en de Banken bij de vaststelling van de introductieprijs van het aandeel World Online onzorgvuldig hebben gehandeld door zich daarbij te bedienen van onjuiste en onbetrouwbare gegevens en methoden en door zelf een grote vraag naar het aandeel te creĂŤren, als gevolg waarvan de vastgestelde introductieprijs - naar World Online en de Banken wisten - (veel) te hoog was in verhouding tot de reĂŤle waarde van de onderneming van World Online, terwijl beleggers juist mochten vertrouwen dat de prijs op zorgvuldige wijze zou worden vastgesteld in overeenstemming met de waarde van de onderneming. In die stellingen ligt derhalve naar het oordeel van het hof niet besloten dat het prospectus onjuiste of onvolledige informatie geeft over (de berekening van) de door de beleggers bij inschrijving in feite te betalen prijs. Dit oordeel is in cassatie op zichzelf niet bestreden.

Dit brengt mee dat de stellingen van VEB met betrekking tot de introductieprijs niet beoordeeld moeten worden aan de hand van de art. 6:194-195 BW, maar aan de hand van de algemene regels inzake onrechtmatige daad. Anders dan onderdeel 8g betoogt, komt VEB dan ook geen beroep toe op de in art. 6:195 voorziene omkering van de bewijslast.

4.19.3 Het hof heeft zijn oordeel dat World Online en de Banken bij de vaststelling van de introductieprijs niet onrechtmatig hebben gehandeld, hierop gegrond dat de prijs van een aandeel niet wordt bepaald door de boekwaarde van een onderneming maar door vraag en aanbod op de effectenmarkt, waarbij de boekwaarde een aanwijzing kan zijn; dat VEB tegenover de uiteenzettingen van World Online en de Banken (weergegeven in de rov.

2.20.1 - 2.20.3) dat zij hebben getracht de marktprijs van het aandeel zo goed mogelijk te benaderen, niets heeft aangevoerd dat tot de conclusie kan leiden dat de wijze van waardering (waarbij het hof kennelijk het oog heeft op de gehanteerde book buildingmethode) onjuist was; dat bij die waardering vooral toekomstverwachtingen een rol spelen; dat dit alles bekend kon zijn bij de beleggers; en dat VEB onvoldoende heeft onderbouwd dat in het prospectus onjuiste of onvoldoende informatie ten aanzien van de prijs staat, laat staan dat de beleggers daardoor kunnen zijn misleid. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan onderdeel 8b klaagt, heeft het hof niet miskend dat VEB haar stellingen baseerde op discrepantie tussen de introductieprijs en (niet de boekwaarde maar) de werkelijke waarde van de onderneming van World Online.

Voor zover geklaagd wordt dat bij de vaststelling van de introductieprijs is uitgegaan van onjuiste gegevens omtrent het aantal betalende en actieve abonnees, bouwt de klacht voort op een door het hof in rov. 2.22 verworpen stelling, tegen welke verwerping in

54

cassatie tevergeefs wordt opgekomen (zie hierna in 4.28).

Ook de overige klachten van de onderdelen 8a - 8g kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

D2. Klachten van World Online en de Banken in de incidentele beroepen (4.20 - 4.23) 4.20 Het hof heeft de verwijten van VEB die betrekking hebben op de inhoud van het prospectus ten aanzien van de hierna onder (h) tot en met (j) vermelde onderdelen gehonoreerd, en het heeft geoordeeld dat niet alleen World Online, maar ook de Banken daardoor onrechtmatig hebben gehandeld.

In cassatie staat niet ter discussie dat de Banken, die als lead managers World Online hebben geassisteerd bij (de voorbereiding van) de plaatsing van de effecten in de markt en in dat verband een belangrijke rol hebben gespeeld bij het vervaardigen en verspreiden van het prospectus, tezamen met World Online aangemerkt moeten worden als degenen die de inhoud en inkleding van de mededelingen in het prospectus geheel of ten dele zelf hebben bepaald zoals bedoeld in art. 6:195 lid 1, en dat zij te dien aanzien geen voorbehoud hebben gemaakt als bedoeld aan het slot van rov. 4.3 van HR 2 december 1994, nr. 15488, LJN ZC1562, NJ 1996, 246. (h) Loopbaanbeschrijving van [betrokkene 1] 4.21.1 Naar aanleiding van het verwijt van VEB dat bij de loopbaanbeschrijving van [betrokkene 1] in het prospectus alleen maar haar successen zijn opgenomen, maar niet de financiĂŤle ondergang is vermeld van een aantal ondernemingen waarbij zij was betrokken, overweegt het hof, na een weergave van de desbetreffende passage in het prospectus (rov. 2.10.1) en van de standpunten van partijen (rov. 2.10.2 - 2.10.3), als volgt.

In het prospectus wordt een uiterst beknopt overzicht gegeven van de loopbaan van [betrokkene 1] als ondernemer en bestuurder van 1975 tot 2000. Hoewel het in dat beknopte overzicht uiteraard niet mogelijk is een volledig beeld te schetsen, dient degene die het prospectus uitgeeft er wel naar te streven binnen die beperking een zo juist mogelijk beeld te geven door zowel positieve als negatieve informatie te vermelden, met name daar waar de informatie van belang is voor potentiĂŤle beleggers. Door wel te vermelden dat [betrokkene 1] A-line Holding B.V. heeft opgericht en geleid, maar niet te melden dat A-line kort nadat [betrokkene 1] uit het bestuur was getreden failliet is verklaard, onthoudt de uitgever van het prospectus een belegger voor deze laatste mogelijk relevante informatie. Dat die informatie relevant is volgt ook uit de na de beursintroductie van World Online uitgegeven AEX-mededeling 2000-167. Ook door het niet vermelden van de omstandigheid dat [betrokkene 1] betrokken was bij de beursintroductie van Newtron, die op een debacle is uitgelopen, onthoudt het prospectus aan een belegger relevante informatie. Zonder aan het beknopte karakter van de beschrijving van de loopbaan van [betrokkene 1] af te doen, was het eenvoudig mogelijk geweest voormelde informatie in het prospectus op te nemen. De informatie die de beleggers omtrent de loopbaan van [betrokkene 1] hebben ontvangen was dus te beknopt en niet volledig genoeg. (rov. 2.10.4) Tegen deze overweging wordt in de incidentele beroepen opgekomen met onderdeel 2 van World Online, onderdeel 1 van ABN AMRO, en onderdeel 2 van Goldman Sachs.

4.21.2 Het ten tijde van de beursgang van World Online geldende art. 6.1 van Schema A bij het Fondsenreglement bepaalde onder meer dat in het prospectus de belangrijkste

55

door bestuurders van de uitgevende instelling buiten de onderneming uitgeoefende activiteiten vermeld worden, wanneer deze van belang zijn voor de uitgevende instelling.

De bepaling schreef weliswaar niet met zoveel woorden voor dat ook faillissementen waar bestuurders bij betrokken zijn geweest worden vermeld (zoals eind 2000 wel is vastgelegd in Mededeling 2000-167), maar tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 4.10.1 is overwogen over de strekking van art. 8 lid 2 FR en Schema A, dient de vermelding in het prospectus van de andere activiteiten van bestuurders, waaronder hun loopbaan tot aan de beursintroductie, op zodanig evenwichtige wijze te geschieden en zodanige gegevens te bevatten, dat de beleggers mede daardoor in staat zijn een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. Daarom zal het prospectus - ook onder de gelding van art. 8 lid 2 FR en Schema A - onder omstandigheden melding dienen te maken van faillissementen waarbij bestuurders van de uitgevende instelling betrokken zijn geweest. Hetzelfde geldt voor het vermelden van andere 'negatieve' feiten betreffende de loopbaan van haar bestuurders die de beleggingsbeslissing van de 'maatman-belegger' kunnen be誰nvloeden.

Het oordeel van het hof dat in het prospectus van World Online vermeld had moeten worden dat A-line kort nadat [betrokkene 1] uit het bestuur was getreden failliet is verklaard en dat zij betrokken is geweest bij de beursintroductie van Newtron die op een debacle is uitgelopen, geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is voorts niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de door World Online en de Banken gestelde omstandigheden dat het faillissement van Aline en de beursintroductie van Newtron meer dan vijf jaren voor de beursgang van World Online hebben plaatsgevonden en dat [betrokkene 1] persoonlijk geen verwijt kan worden gemaakt van de bedoelde negatieve gebeurtenissen.

4.21.3 Op het voorgaande stuiten de belangrijkste rechts- en motiveringsklachten van de hier aan de orde zijnde onderdelen af. Ook de overige klachten van deze onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. (i) Overname van Telitel 4.22.1 Met betrekking tot het verwijt van VEB dat het definitieve prospectus misleidend is omdat daarin vermeld is dat World Online de aandelen in het Zweedse bedrijf Telitel AB had verworven, terwijl in werkelijkheid slechts sprake was van een koop zonder dat de aandelen overgedragen waren (terwijl de aandelen ook naderhand niet aan World Online zijn overgedragen), heeft het hof, na een weergave van hetgeen het definitieve prospectus hierover inhoudt (rov. 2.17.1) en van de standpunten van partijen (rov.

2.17.2 - 2.17.5), als volgt overwogen.

Het definitieve prospectus is onjuist waar het Telitel betreft. Het mag zo zijn dat in het spraakgebruik de term "verwerven" wordt gebruikt in het geval aandelen zijn aangekocht maar nog niet zijn overgedragen, en dat dit ook zo in het definitieve prospectus tot uitdrukking is gebracht met de termen acquired en closing, maar dat neemt niet weg dat door het opnemen van Telitel als een 100 % dochter van World Online in het organogram op blz. 32 van het definitieve prospectus (dat de "operating companies as of March 16, 2000" van World Online vermeldt), de indruk is gewekt dat Telitel reeds deel uitmaakte van het World Online-concern, hetgeen niet het geval was. Daaraan kan niet afdoen dat Telitel niet is vermeld in het staatje op blz. 70 van het prospectus, omdat het daarbij gaat om activiteiten van World Online per 31 december 1999. Niet gebleken is dat het

56

beschrijvende overzicht dat boven dat staatje is opgenomen, uitgaat van een andere datum. World Online tracht thans het belang van Telitel voor haar onderneming te bagatelliseren, maar uit een persbericht van 16 maart 2000 blijkt dat zij ten tijde van de beursgang daar anders over dacht, aangezien [betrokkene 1] spreekt van "a strong footprint in Sweden". (rov. 2.17.6) Tegen deze overweging wordt opgekomen door onderdeel 4 van World Online, onderdeel 2 van ABN AMRO, en onderdeel 3 van Goldman Sachs.

4.22.2 De in deze onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. (j) Optieregeling van [betrokkene 3] 4.23 Hiervoor in 4.18.1 is het oordeel van het hof (rov. 2.19.6) weergegeven dat het prospectus onvolledig was met betrekking tot de optieregeling van [betrokkene 3]. Tegen dat oordeel wordt opgekomen door onderdeel 5 van World Online (voorwaardelijk), onderdeel 3 van ABN AMRO, en onderdeel 4 van Goldman Sachs (eveneens voorwaardelijk).

Nu het hof in rov. 2.24.2 heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de beleggers zijn misleid door de onvolledige mededeling omtrent de optieregeling van [betrokkene 3], en de klacht daartegen van VEB geen doel treft (zie hierna in 4.35), is de voorwaarde waaronder zowel World Online als Goldman Sachs het onderdeel hebben voorgedragen niet vervuld, en heeft ABN AMRO geen belang bij behandeling van het door haar voorgedragen onderdeel.

E. Aansprakelijkheid van World Online voor mededelingen buiten het prospectus (4.24 4.29) 4.24 VEB heeft in de feitelijke instanties ook een aantal verwijten aangevoerd die betrekking hebben op mededelingen van World Online en [betrokkene 1] in de pers, welke mededelingen volgens VEB misleidend waren. Het hof heeft die verwijten gegrond bevonden ten aanzien van: (k) uitlatingen van [betrokkene 1] over haar aandelenbezit (rov. 2.13), en (l) persberichten van World Online over allianties met andere bedrijven (rov. 2.21). Tegen deze oordelen hebben World Online en de Banken in hun incidentele beroepen klachten gericht. Het hof heeft de verwijten van VEB daarentegen verworpen ten aanzien van (m) uitlatingen van [betrokkene 1] over belminuten, abonnees en omzet (rov. 2.25), en (n) een patroon van optimistische berichtgeving. Daartegen heeft VEB in het principale beroep klachten aangevoerd.

Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld.

Algemene overwegingen 4.25.1 De art. 6:194 e.v. BW hebben ook betrekking op (schriftelijke of mondelinge) mededelingen van de uitgevende instelling die buiten het prospectus, maar wel in verband met het aanbieden van de effecten zijn gedaan. Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om mededelingen die nadere informatie over de beursgang of de uitgevende instelling bevatten of die een nadere toelichting op het prospectus behelzen, maar ook om mededelingen die belangstelling voor de voorgenomen beursgang (pogen te) wekken.

Voor al deze mededelingen geldt evenzeer als voor het prospectus dat zij ingevolge art.

6:194 BW niet misleidend mogen zijn voor de 'maatman-belegger'.

57

4.25.2 Ten aanzien van mededelingen die niet in voldoende verband staan met of niet in voldoende mate gericht zijn op de beursgang zelf, en daarom niet kunnen gelden als mededelingen "omtrent aangeboden goederen of diensten" (hier: de effecten) als bedoeld in art. 6:194, maar die wel in de periode rond de beursgang gedaan worden en betrekking hebben op de onderneming van de uitgevende instelling, dient de uitgevende instelling de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid in acht te nemen met het oog op de belangen van potentiële beleggers (waarbij ook hier de 'maatmanbelegger' tot uitgangspunt moet worden genomen). Dat brengt mee dat ook dergelijke mededelingen moeten stroken met hetgeen in het prospectus is vermeld, en geen onjuiste indruk of ongefundeerde verwachtingen mogen wekken aangaande de situatie waarin de onderneming van de uitgevende instelling verkeert of zal komen te verkeren.

Derhalve zal vaak ook terughoudendheid betracht moeten worden met berichtgeving waarin positieve ontwikkelingen met betrekking tot de uitgevende instelling worden aangekondigd. De hier bedoelde algemene zorgvuldigheidsverplichtingen golden ook in de periode van begin 2000 toen de beursgang van World Online plaatsvond.

Opmerking verdient overigens dat deze zorgvuldigheidsverplichtingen niet (geheel) samenvallen met een verplichting tot het in acht nemen van een zogenaamde 'stille periode', welke immers betrekking heeft op het maken van reclame gericht op de beursgang zelf (vgl. thans art. 5:20 Wft en voordien art. 4 van Mededeling 2000-167).

4.25.3 Een eventuele aansprakelijkheid van de uitgevende instelling voor misleidende of anderszins onrechtmatige mededelingen die buiten het prospectus door of namens haar, dan wel aan haar toerekenbaar, openbaar zijn gemaakt, stuit niet af op de omstandigheid dat het prospectus (ten aanzien van het desbetreffende onderwerp) wél juiste en volledige informatie geeft en (derhalve) niet misleidend is. Evenmin kan de uitgevende instelling dan met succes een beroep doen op een clausule in het prospectus waarin de potentiële belegger gewaarschuwd wordt om niet af te gaan op andere informatie dan in het prospectus is vermeld. Van algemene bekendheid is immers dat potentiële beleggers niet altijd (uitsluitend) de informatie die in het prospectus is vermeld zullen raadplegen; met dat gegeven moet een uitgevende instelling derhalve rekening houden bij het doen van mededelingen buiten het prospectus. Daarbij komt dat een clausule als zojuist bedoeld de uitgevende instelling niet ontslaat van haar verplichting zich te onthouden van het doen van mededelingen die misleidend zijn of niet stroken met hetgeen in het prospectus is vermeld, of die anderszins een onjuiste indruk wekken aangaande de situatie waarin haar onderneming verkeert of naar verwachting zal komen te verkeren.

4.25.4 Indien bij het publiek waarop het prospectus zich richt, hoewel de daarin opgenomen informatie juist en volledig is, desondanks een onjuist beeld dan wel verwarring of onduidelijkheid heerst omtrent een onderwerp dat voor de beleggingsbeslissing van belang is, rust op de uitgevende instelling in beginsel niet de verplichting om zulks, bijvoorbeeld door het openbaar maken van een persbericht of andere mededeling, te corrigeren. Als uitgangspunt geldt immers dat een uitgevende instelling bij een beursintroductie kan volstaan met het uitbrengen van het wettelijk voorgeschreven prospectus, waarin de (juiste en volledige) informatie is opgenomen die nodig is om de belegger in staat te stellen een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. Zij hoeft dus in beginsel ook niet te reageren op berichten in de media waaruit blijkt dat een onjuist beeld dan wel verwarring of onduidelijkheid over een relevant onderwerp bestaat.

58

Deze regel lijdt evenwel uitzondering indien het onjuiste beeld, dan wel de verwarring of onduidelijkheid, een voor potentiĂŤle beleggers relevante kwestie betreft en in het leven is geroepen door mededelingen van of namens de uitgevende instelling zelf of die aan haar kunnen worden toegerekend. In een dergelijk geval rust op de uitgevende instelling een uit het ongeschreven recht voortvloeiende verplichting om door het doen van een publieke mededeling in aanvulling op het prospectus, zoals bijvoorbeeld een persbericht, opheldering te geven over de desbetreffende aangelegenheid.

Ook indien aan de uitgevende instelling niet kan worden toegerekend dat sprake is van een onjuist beeld dan wel van verwarring of onduidelijkheid, is niet geheel uitgesloten dat de uitgevende instelling toch gehouden is tot correctie of opheldering door het openbaar maken van mededelingen in aanvulling op het prospectus. Dat zal met name het geval kunnen zijn indien omtrent een onderwerp dat voor de beleggingsbeslissing van aanmerkelijk belang is, in de relevante markt in aanzienlijke mate sprake blijkt te zijn van een onjuist beeld dan wel verwarring of onduidelijkheid. (k) Uitlatingen van [betrokkene 1] over haar aandelenbezit 4.26.1 Ten aanzien van deze kwestie heeft het hof, na een weergave van hetgeen [betrokkene 1] hierover in een drietal contacten met de media had gezegd (rov. 2.13.1) en van de standpunten van World Online en VEB (rov. 2.13.2 - 2.13.3), als volgt geoordeeld in de rov. 2.13.4 - 2.13.10.

Voor beleggers was het relevante informatie dat [betrokkene 1] de Kalexer-aandelen enige maanden voor de beursgang had verkocht, omdat daaruit kon blijken in welke mate [betrokkene 1] vertrouwen had in haar eigen onderneming. Dat klemt in dit geval temeer daar World Online tot dan nog zeer verlieslatend was en een belegging in aandelen World Online louter gebaseerd was op gunstige toekomstverwachtingen. Uit de omstandigheid dat [betrokkene 1] een substantieel deel van haar aandelen World Online had verkocht, had - mogelijk - afgeleid kunnen worden dat zijzelf geen vertrouwen had in deze onderneming. (rov. 2.13.4) Uit geen van de uitspraken van [betrokkene 1] die door het hof in rov. 2.13.1 zijn aangehaald, blijkt dat zij de Kalexer-aandelen had verkocht. Anders dan VEB meent, zien deze uitspraken alle op de situatie in maart 2000. [betrokkene 1] verklaart steeds dat zij bij de beursgang geen aandelen gaat verkopen. Die mededelingen zijn strikt genomen juist, temeer daar gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] bij de beursgang aandelen heeft verkocht. Ook het antwoord van [betrokkene 1] op de persconferentie van 1 maart 2000 ("I didn't sell any shares at this time") is juist, in aanmerking genomen de door het hof geschetste context waarin [betrokkene 1] haar verklaring heeft afgelegd. In die context kan het zinnetje - hoewel grammaticaal wellicht niet helemaal correct - niet anders betekenen dan dat [betrokkene 1] ten tijde van de beursgang geen aandelen zou verkopen. Evenwel moet wel geconcludeerd worden dat [betrokkene 1] de voor beleggers relevante informatie omtrent de verkoop van de Kalexer-aandelen niet heeft gegeven op het moment dat daartoe aanleiding was, terwijl dat gelet op het belang van die informatie en haar mogelijkheden daartoe, wel op haar weg had gelegen. (rov. 2.13.5) In alle door het hof aangehaalde gevallen trad [betrokkene 1] op als bestuursvoorzitter en zegsvrouwe van World Online teneinde informatie te geven over en belangstelling te wekken voor de op handen zijnde beursgang van World Online. De informatie die [betrokkene 1] gaf over haar privĂŠ-aandelenbezit was voor de beleggers van belang omdat daaruit gegevens kunnen worden afgeleid omtrent het vertrouwen dat de bestuursvoorzitter heeft in de toekomst van haar bedrijf. Deze informatie moet dan ook in de gegeven omstandigheden aan World Online worden toegerekend. [betrokkene 1]s taak was mede om belangstelling te wekken voor de beursgang van World Online en voor

59

de verkoop van aandelen World Online. Deze mededelingen moeten derhalve worden bezien in samenhang met het prospectus. Dat [betrokkene 1] ter gelegenheid van de beursgang van World Online bepaalde mededelingen niet heeft gedaan terwijl deze wel van haar mochten worden verwacht, valt binnen het kader van de aanprijzing van goederen en komt derhalve binnen de reikwijdte van art. 6:194 BW. (rov. 2.13.6) Zorgvuldige lezing van de bladzijden 96, 99 en 101 van het prospectus leidt tot het inzicht dat [betrokkene 1] de Kalexer-aandelen ruim voor de beursgang had verkocht en dat haar resterende belang in World Online minder dan 5% was. Desondanks bestond in ieder geval bij een groot deel van de pers de onjuiste indruk dat [betrokkene 1] geen aandelen World Online had verkocht. Die indruk is mede in de hand gewerkt door [betrokkene 1] omdat zij in geen van de gevallen waarin zij daartoe in de gelegenheid was, openheid heeft betracht over de verkoop van de Kalexer-aandelen. Van de onjuiste informatie in de media kan en zal de gemiddeld geĂŻnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger hebben kennisgenomen en mede aan de hand daarvan zijn beslissing tot al dan niet aankopen van aandelen World Online hebben genomen. In veel gevallen zal deze belegger geen kennis hebben genomen van het prospectus, ook al niet omdat zoals VEB onbestreden heeft opgemerkt - dit slecht verkrijgbaar was, hetgeen een omstandigheid is die World Online behoorde te betrekken bij haar afweging al dan niet naast het prospectus nadere informatie te verstrekken. (rov. 2.13.7 - 2.13.8) Nu [betrokkene 1] zegsvrouwe was van World Online, kan niet worden aangenomen dat de op blz. 3 van het prospectus opgenomen disclaimer (zie hiervoor in 3.1.(v)) ook betrekking heeft op haar verklaringen. Deze verklaringen moeten in het maatschappelijk verkeer aan World Online worden toegerekend, zodat de beleggers mochten afgaan op hetgeen [betrokkene 1] heeft gezegd of juist niet heeft gezegd. Dat klemt temeer nu het prospectus niet eenvoudig te verkrijgen was voor de beleggers. Doordat World Online onvoldoende inzicht heeft gegeven in de verkoop door [betrokkene 1] van de Kalexeraandelen, heeft zij onzorgvuldig jegens de beleggers gehandeld. (rov. 2.13.9 - 2.13.10) 4.26.2 World Online is tegen deze overwegingen opgekomen met onderdeel 3, waarbij aantekening verdient dat het onderdeel terecht niet bestrijdt dat de hier aan de orde zijnde uitlatingen van [betrokkene 1] ten overstaan van de pers mededelingen zijn die binnen het bereik van art. 6:194 BW vallen.

De klachten van onderdeel 3.1 komen naar de kern genomen erop neer dat het hof miskend heeft dat de 'maatman-belegger' uitsluitend behoort af te gaan op het prospectus en niet (mede) op informatie uit de media, ook al is de onjuiste indruk bij de pers dat [betrokkene 1] geen aandelen had verkocht mede in de hand gewerkt door [betrokkene 1], hetgeen aan World Online kan worden toegerekend; en dat zulks temeer klemt waar in het prospectus waarschuwingen waren opgenomen dat potentiĂŤle beleggers niet mochten vertrouwen op andere informatie dan die welke in het prospectus was opgenomen. Deze klachten falen omdat zij, blijkens hetgeen hiervoor in 4.25.3 is overwogen, uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 3.2.2 betoogt dat een potentiĂŤle belegger bij slechte verkrijgbaarheid van het prospectus hetzij moet zorgdragen het prospectus te verkrijgen, hetzij moet afzien van aankoop van de desbetreffende aandelen, althans dat hij er zich niet op kan beroepen dat hij aandelen heeft gekocht zonder kennis te hebben genomen van het prospectus vanwege de slechte verkrijgbaarheid daarvan. Die opvatting kan evenwel in haar algemeenheid niet als juist aanvaard worden. Bij de klacht van onderdeel 3.2.1 dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het prospectus slecht verkrijgbaar was, heeft World Online geen belang omdat, gelet op hetgeen hiervoor in 4.25.3 is overwogen, de

60

oordelen van het hof ook juist zijn indien het prospectus goed verkrijgbaar was.

De onderdelen 3.4.1 - 3.4.3 bestrijden het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] dan wel World Online gehouden waren nadere informatie over het aandelenbezit van [betrokkene 1] te verstrekken. De onderdelen falen evenwel. Het oordeel van het hof in de rov. 2.13.5 - 2.13.10 komt hierop neer dat de onjuiste indruk over het aandelenbezit van [betrokkene 1] bij het publiek (nl. de indruk dat zij nog geen aandelen World Online had verkocht) in het leven is geroepen doordat haar mondelinge uitlatingen, hoewel strikt genomen juist, door gebrek aan openheid op dit punt verwarring hebben veroorzaakt, en dat die verwarring slechts kon worden weggenomen door het geven van de voor de beleggers relevante informatie op het moment dat daartoe aanleiding bestond en het betrachten van openheid over de verkoop van de Kalexer-aandelen op de momenten dat zij ([betrokkene 1]) daartoe de gelegenheid had, alsmede dat World Online onzorgvuldig jegens de beleggers heeft gehandeld door onvoldoende inzicht in de verkoop door [betrokkene 1] van de Kalexer-aandelen te geven. Deze oordelen geven, gelet op hetgeen hiervoor in 4.25.4 is uiteengezet, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefden geen nadere motivering, nu het hof heeft vastgesteld dat de verkoop van de Kalexer-aandelen voor de beleggers relevante informatie vormde en dat de verwarring hieromtrent is veroorzaakt door (gebrek aan openheid in) de uitlatingen van [betrokkene 1], die aan World Online kunnen worden toegerekend.

De in de onderdelen 3.3 en 3.5 - 3.9 aangevoerde klachten bouwen ten dele voort op de hiervoor verworpen klachten, en treffen derhalve in zoverre geen doel. Ook voor het overige kunnen zij niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.26.3 ABN AMRO heeft tegen de rov. 2.13.4 - 2.13.10 van het hof in onderdeel 5 klachten aangevoerd, en Goldman Sachs in onderdeel 6. Voor zover deze klachten betrekking hebben op het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] in haar uitlatingen ten overstaan van de pers onvoldoende openheid heeft betracht over de verkoop van de Kalexer-aandelen, waardoor bij het publiek daarover een onjuiste indruk en verwarring is ontstaan, en dat World Online onzorgvuldig heeft gehandeld door daaromtrent onvoldoende inzicht te geven, kunnen zij geen doel treffen op grond van hetgeen hiervoor in 4.25 (in het algemeen) en 4.26.2 (met betrekking tot de overeenkomstige klachten van World Online) is overwogen.

De klachten van ABN AMRO in onderdeel 5 hebben voor het overige betrekking op het oordeel van het hof in rov. 2.14.4 dat ook de Banken zelf in verband met deze kwestie onrechtmatig hebben gehandeld. Die klachten zullen hierna onder F besproken worden.

4.26.4 VEB klaagt met onderdeel II.11 dat het hof in de rov. 2.13 - 2.13.10 is voorbijgegaan aan haar (door de rechtbank in rov. 23 gegrond geoordeelde) stelling dat de onjuiste berichtgeving in de media over het aandelenbezit van [betrokkene 1] niet alleen is terug te voeren op uitlatingen van [betrokkene 1], maar ook op een of meer uitdrukkelijke mededelingen van "een woordvoerder van World Online" over de omvang van dat bezit, die evenmin door World Online zijn gecorrigeerd.

Het onderdeel faalt. Noch de rechtbank, noch het hof heeft deze stelling opgevat als een aparte, zelfstandig dragende grond voor aansprakelijkheid, doch kennelijk slechts als een door VEB aangevoerde omstandigheid die bijdraagt aan het oordeel dat [betrokkene 1] met haar uitlatingen onduidelijkheid heeft geschapen over haar aandelenbezit. Dat berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en is niet

61

onbegrijpelijk. Dat de rechtbank in rov. 23 - terloops en ter ondersteuning van haar oordeel dat de uitlatingen van [betrokkene 1] misleidend waren - heeft geoordeeld dat (ook) uitlatingen van "een woordvoerder van WOL in Londen" impliciet de indruk bevestigen dat het belang van [betrokkene 1] geen wijziging had ondergaan, bracht niet mee dat ook het hof apart op deze stelling moest ingaan. (l) Persberichten over allianties met andere bedrijven 4.27.1 Met betrekking tot de vraag of World Online onrechtmatig heeft gehandeld door het publiceren van de hiervoor in 3.1.(iii) genoemde persberichten, heeft het hof, na een weergave van de inhoud van deze persberichten (rov. 2.21.1) en van de standpunten van partijen (rov. 2.21.2 - 2.21.5), als volgt geoordeeld.

Op 24 november 2000 (derhalve ruim na de beursgang van World Online) is Euronext Mededeling 2000-167 gepubliceerd inhoudende Voorwaarden met betrekking tot initial public offerings (IPO). Deze Mededeling is het gevolg van evaluatie in april-juni 2000 naar aanleiding van ervaringen met IPO's, waaronder ook de beursgang van World Online. Dat heeft geleid tot aanscherping van de toepassing van normen die zijn neergelegd in het Fondsenreglement. In ยง 4 van deze Mededeling is verwoord dat een uitgevende instelling een stille periode in acht moet nemen en derhalve geen reclame mag maken gericht op de IPO vanaf het tijdstip van uitgave van de publicatie waarmee het (voorlopig) prospectus algemeen verkrijgbaar wordt gesteld. Voordien bestond er geen vergelijkbaar verbod in Nederland maar wel in de Verenigde Staten. De omstandigheid dat Mededeling 2000-167 nog niet was uitgegeven neemt niet weg dat van World Online reeds in februari/maart 2000 verwacht mocht worden dat zij de publiciteit rond haar beursgang terughoudend zou organiseren. Dat klemt temeer nu zij bij die beursgang werd begeleid door ABN AMRO en Goldman Sachs, die moeten worden aangemerkt als ervaren banken die ongetwijfeld op de hoogte zullen zijn geweest van de in de Verenigde Staten wel verlangde quiet period en de ratio daarvan. Die terughoudendheid heeft World Online niet betracht. Onbestreden is immers dat [betrokkene 1] opdracht heeft gegeven aan marketing managers van World Online om in de periode van de beursgang, zo mogelijk dagelijks, nieuws over World Online te publiceren, klaarblijkelijk om het aandeel World Online in de publieke belangstelling te houden. Nu de persberichten alle gingen over allianties van World Online met belangrijke bedrijven en van deze aangekondigde allianties er vrijwel geen was die enige werkelijke substantie had, kan het handelen van World Online als niet anders dan onzorgvuldig jegens de beleggers worden gekwalificeerd. Nu het hier niet ging om daadwerkelijke allianties kan ook niet gezegd worden dat het ging om zodanig koersgevoelige informatie dat World Online gehouden was deze te publiceren, met uitzondering wellicht van het bericht van 17 maart 2000 betreffende Telitel, maar daarvan is al vastgesteld dat die mededeling niet juist was. Ten aanzien van de berichten die na 17 maart 2000 (de datum van de beursgang) zijn verschenen oordeelt het hof niet anders, omdat ook deze kennelijk bedoeld waren om het aandeel World Online in de belangstelling te houden en derhalve van invloed kunnen zijn geweest op de beslissing van beleggers die kort na de emissie aandelen hebben gekocht. (rov. 2.21.6) 4.27.2 World Online komt hiertegen op met onderdeel 6. De klachten van de onderdelen 6.1 - 6.3 komen naar de kern genomen erop neer dat ten tijde van de beursgang van World Online niet een zorgvuldigheidsnorm gold tot het betrachten van terughoudendheid bij publiciteit over (voorgenomen) allianties met andere ondernemingen. Dit uitgangspunt berust evenwel blijkens hetgeen hiervoor in 4.25.2 is overwogen op een onjuiste rechtsopvatting. De onderdelen falen derhalve.

62

Voorts is, anders dan de onderdelen 6.5 en 6.6 betogen, niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat van de in de persberichten aangekondigde allianties van World Online met andere bedrijven er vrijwel geen was die enige werkelijke substantie had. Dat oordeel behoefde in het licht van de gedingstukken ook geen nadere motivering.

Ook de overige klachten van onderdeel 6 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.27.3 Ook ABN AMRO (met onderdeel 6) en Goldman Sachs (met onderdeel 8) komen op tegen rov. 2.21.6 van het hof.

Voor zover de klachten van deze onderdelen zien op de eigen verantwoordelijkheid van de Banken in verband met de persberichten van World Online, worden ze hierna onder F behandeld.

Voor het overige kunnen de klachten van deze onderdelen niet tot cassatie leiden op grond van hetgeen hiervoor in 4.25.2 (in het algemeen) en in 4.27.2 (met betrekking tot de overeenkomstige klachten van World Online) is overwogen. (m) Uitlatingen van [betrokkene 1] over belminuten, abonnees en omzet 4.28.1 Met betrekking tot de vraag of de uitlatingen van [betrokkene 1] tegenover de pers over het aantal belminuten en de omvang van World Online dusdanig onjuist waren dat zulks als onzorgvuldig of anderszins onrechtmatig aan World Online kan worden verweten, heeft het hof na een weergave van de standpunten van partijen (rov. 2.22.1 2.22.4) als volgt overwogen.

De berekening die World Online heeft gegeven ter onderbouwing van het door [betrokkene 1] genoemde aantal van 700 miljoen abonnees, is door VEB niet voldoende bestreden. De juistheid van de berekening staat derhalve tussen partijen vast. Voorts heeft VEB onvoldoende onderbouwd dat de door [betrokkene 1] gegeven winstcijfers zodanig onjuist zijn dat deze misleidend genoemd moeten worden. Ten slotte heeft VEB niet gesteld wie de in Trouw van 3 maart 2000 genoemde uitspraak dat World Online groter is dan KPN - welke uitspraak World Online betwist - heeft gedaan. Nu in dat zelfde artikel wordt aangehaald "met ruim een half miljoen zitten we zeker boven KPN-dochter Planet Internet", waaruit volgt dat World Online niet gezegd heeft groter te zijn dan KPN als geheel, en VEB geen bewijs van de door haar gestelde uitspraak heeft aangeboden, neemt het hof aan dat deze niet gedaan is. In zoverre faalt de twaalfde grief dus wegens gebrek aan feitelijke onderbouwing. De vraag of ABN AMRO en Goldman Sachs aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de gestelde uitspraken, kan dan onbesproken blijven. (rov. 2.22.5) 4.28.2 VEB komt tegen deze overweging op met onderdeel II.7. De klachten van het onderdeel kunnen evenwel niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. (n) Een patroon van optimistische berichtgeving?

4.29 VEB klaagt met onderdeel II.9 dat het hof ten onrechte (goeddeels) voorbijgegaan is aan enkele essentiĂŤle stellingen, inhoudende (a) dat sprake was van een niet gerechtvaardigd patroon van optimistische berichtgeving door World Online, (b) dat World Online welbewust een hype rond de beursgang heeft gecreĂŤerd, (c) dat alle door VEB aangevoerde stellingen omtrent misleidende en onzorgvuldige mededelingen dan ook mede in onderling verband en samenhang moeten worden beoordeeld, en (d) dat het

63

uiteindelijke verwijt aan World Online en de Banken dan ook luidt dat zij enerzijds een veel te positief beeld omtrent het aandeel hebben laten ontstaan en anderzijds een veel te hoge emissieprijs hebben vastgesteld.

Het onderdeel faalt op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.11.2, waarbij nog opmerking verdient dat het hof niet gehouden was op alle stellingen afzonderlijk in te gaan.

F. Aansprakelijkheid van de Banken voor mededelingen buiten het prospectus (4.30 4.33) 4.30 In verband met de door World Online gedane, dan wel aan haar toerekenbare, uitlatingen buiten het prospectus zoals hiervoor bij (k) en (l) vermeld, heeft het hof geoordeeld dat niet alleen door World Online onrechtmatig is gehandeld maar ook door de Banken. Daartoe overwoog het hof als volgt.

De door [betrokkene 1] als bestuursvoorzitter van World Online gedane uitlatingen over haar aandelenbezit hebben in het maatschappelijk verkeer te gelden als uitlatingen van World Online. De positie van ABN AMRO en Goldman Sachs ten opzichte van [betrokkene 1] is een andere dan die van World Online. Op de Banken rustte evenwel tegenover de beleggers niet alleen de verplichting een juist beeld van World Online te geven in het prospectus, maar ook de zorgplicht om bij de begeleiding van de beursgang zo veel als mogelijk te voorkomen dat het juiste beeld werd verstoord, teneinde te verhinderen dat beleggers zouden worden misleid. In dat verband mag van hen worden verlangd dat zij bijvoorbeeld - de leiding van World Online deugdelijk hadden geĂŻnstrueerd en de persconferentie van 1 maart 2000 zodanig hadden begeleid, dat er bij [betrokkene 1] en [betrokkene 4] geen onzekerheid was opgetreden wat nu wel en wat niet aan journalisten mocht worden meegedeeld vooruitlopend op het verschijnen van het prospectus. Nu een onjuist beeld niet is voorkomen, mocht van de Banken worden verlangd dat zij dit waar mogelijk corrigeerden, hetgeen zij niet hebben gedaan. De mededeling op pagina 3 van het prospectus dat uitsluitend mag worden afgegaan op de inhoud van het prospectus, vermag ook hen niet te vrijwaren indien en voor zover het gaat om mededelingen gedaan door functionarissen van World Online. In zoverre hebben ook de Banken onzorgvuldig gehandeld jegens de beleggers. Weliswaar kan hun niet worden tegengeworpen dat zij niet ĂĄlle onjuiste informatie in de pers corrigeerden, maar dat neemt niet weg zij inderdaad tekortgeschoten zijn in de nakoming van de op hen jegens de beleggers rustende zorgplicht als hiervoor vermeld. (rov. 2.14.4) Met betrekking tot de door World Online uitgevaardigde persberichten over allianties met andere bedrijven treft ABN AMRO en Goldman Sachs een gelijk verwijt als World Online, omdat de Banken als bij uitstek deskundigen World Online zodanig hadden dienen te begeleiden dat deze zich terughoudender had opgesteld. Een beroep op de waarschuwing op bladzijde 3 van het prospectus aan beleggers om alleen af te gaan op mededelingen in het prospectus, gaat in dit geval niet alleen niet op, maar is ook niet doeltreffend omdat het hier steeds gaat om mededelingen die van de uitgevende instelling zelf, een van de ondertekenaars van het prospectus, afkomstig waren. (rov. 2.21.6) Bij de beoordeling van de tegen deze overwegingen aangevoerde klachten van ABN AMRO en Goldman Sachs moet het volgende worden vooropgesteld.

Algemene overwegingen 4.31.1 Met betrekking tot uitlatingen die door of namens de uitgevende instelling, dan wel aan haar toerekenbaar, buiten het prospectus zijn gedaan, kan een eventuele aansprakelijkheid van een bank die de emissie begeleidt slechts gegrond worden op

64

onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en niet op art. 6:194 e.v. BW, nu de begeleidende bank die uitlatingen niet zelf heeft gedaan. Daarbij is van belang dat de maatschappelijke functie van de bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en dat de reikwijdte van deze zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 23 december 2005, nr. C04/173, LJN AU3713, NJ 2006, 289). Voor de invulling van deze zorgplicht bij een emissie zal in beginsel - op dezelfde voet als bij de verplichtingen van de bank met betrekking tot de inhoud van het prospectus - uitgegaan moeten worden van de 'maatman-belegger'.

Tot de omstandigheden die voor de invulling van deze zorgplicht van belang zijn, behoort in voorkomend geval in het bijzonder dat de bank (zoals hier het geval is bij ABN AMRO en Goldman Sachs) (joint) global coordinator, lead manager en bookrunner is. De bank geeft dan in opdracht van de uitgevende instelling leiding aan het syndicaat van banken dat de emissie begeleidt en is daarbij verantwoordelijk voor de vaststelling van de emissieprijs, voor het verrichten van het due diligence-onderzoek en voor het opstellen en verspreiden van het prospectus. Op haar rust als syndicaatsleider een gehoudenheid om voor zover dat binnen haar invloedsfeer ligt - zoals bij het verrichten van het due diligence-onderzoek en het opstellen van het prospectus - te voorkomen dat bij potentiĂŤle beleggers een onjuist beeld van de uitgevende instelling ontstaat.

4.31.2 Op gelijke voet als is overwogen ten aanzien van de uitgevende instelling (zie hiervoor in 4.25.4), mag ook de bank die een emissie begeleidt in beginsel volstaan met het uitbrengen van het wettelijk voorgeschreven prospectus waarin de (juiste en volledige) informatie is opgenomen die nodig is om de belegger in staat te stellen een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. De syndicaatsleider behoeft dus in beginsel niet te reageren op berichten in de media waaruit blijkt dat een onjuist beeld dan wel verwarring of onduidelijkheid over een relevant onderwerp bestaat. Maar ook hier geldt dat deze regel uitzondering kan lijden in de gevallen die hiervoor in 4.25.4 zijn vermeld.

Indien het onjuiste beeld, dan wel de verwarring of onduidelijkheid, een voor potentiĂŤle beleggers relevante kwestie betreft en in het leven is geroepen door uitlatingen (buiten het prospectus) van of namens dan wel toerekenbaar aan de uitgevende instelling, zal het echter, omdat de uitlatingen niet van de syndicaatsleider zelf afkomstig zijn, van de verdere omstandigheden van het geval afhangen of in reactie daarop een openbare mededeling van de syndicaatsleider, gelet op de door deze in acht te nemen zorgvuldigheid, gevergd mag worden. Daarbij zijn onder meer van belang het onderwerp waarover de verwarring of onduidelijkheid is ontstaan, de mate waarin verwarring of onduidelijkheid in de desbetreffende markt heerst, en de vraag of de syndicaatsleider bijvoorbeeld door het geven van instructies aan de uitgevende instelling - had kunnen voorkomen dat de verwarrende uitlatingen werden gedaan. Gelet op de centrale rol die de bank als syndicaatsleider heeft bij de voorbereiding, begeleiding en uitvoering van de emissie, kan haar bijzondere zorgplicht als hiervoor vermeld dan meebrengen dat zij door het (doen) uitbrengen van een openbare mededeling, zoals bijvoorbeeld een persbericht, opheldering geeft over de desbetreffende aangelegenheid, zodat een onjuist beeld bij de beleggers zoveel mogelijk wordt voorkomen of weggenomen.

De omstandigheid dat een syndicaatsleider een in het buitenland gevestigde bank is, zal niet tot een andere beoordeling kunnen leiden. Een in het buitenland gevestigde syndicaatsleider dient bij een emissie op de Nederlandse markt ervoor te zorgen dat hij op gelijke voet als een in Nederland gevestigde syndicaatsleider kan voldoen aan de uit

65

die hoedanigheid voortvloeiende zorgvuldigheidsverplichtingen jegens potentiële beleggers.

4.31.3 Ingevolge het ten tijde van de beursgang van World Online geldende Reglement Procedure Beursnotering van AEX (hierna: RPB), dient een bij de effectenbeurs van AEX toegelaten instelling op te treden als sponsor ('listing agent') bij de emissie. De in het RPB omschreven taken van de sponsor zijn - naast de taken die een syndicaatsleider reeds uit eigen hoofde verricht - vooral gericht op het verzorgen van het contact tussen de uitgevende instelling en de effectenbeurs. In dat verband dient de sponsor de aanvraag tot toelating van een fonds te ondertekenen (art. 1.2), en gedurende drie jaren na de datum van de eerste notering beschikbaar te zijn voor het verzorgen en begeleiden van de communicatie tussen AEX en de uitgevende instelling en voor advies aan en ondersteuning van de uitgevende instelling (art. 6), is hij voorts - indien hij tevens optreedt als syndicaatsleider verantwoordelijk voor een ordelijk verloop van de kapitaalmarkttransactie (art. 7), verricht hij een due diligence-onderzoek dat uitmondt in een verificatie van de juistheid en volledigheid van de mededelingen in het prospectus en in een verklaring aan AEX dat het onderzoek is verricht overeenkomstig het in het RPB bepaalde (art. 11), en bewaart hij een dossier van dat onderzoek dat op daartoe strekkend verzoek door AEX kan worden ingezien met het oog op een formele toetsing of de sponsor het onderzoek op zorgvuldige wijze en overeenkomstig het in art. 11 bepaalde heeft verricht (art. 12). Uit de inhoud en strekking van deze bepalingen kan niet worden afgeleid dat een bank in haar hoedanigheid van sponsor een verdergaande aansprakelijkheid jegens potentiële beleggers heeft dan reeds voorvloeit uit haar hoedanigheid van syndicaatsleider (lead manager). Daarvoor is niet alleen van belang dat de taak van de sponsor vooral gericht is op het contact met de beurs, maar ook dat een sponsor niet altijd (een van de) syndicaatsleider(s) is (bijvoorbeeld indien het syndicaat uitsluitend bestaat uit buitenlandse banken), in welk geval de sponsor jegens het publiek (de potentiële beleggers) slechts een bescheiden rol heeft waarbij een verdergaande zorgplicht jegens de beleggers dan die van de syndicaatsleider(s) niet zou passen.

De klachten van ABN AMRO 4.32.1 ABN AMRO komt met onderdeel 4 in het algemeen op tegen de door het hof aangenomen zorgplicht voor de Banken om niet alleen een juist beeld van World Online te geven in het prospectus, maar ook bij de begeleiding van de beursgang zoveel mogelijk te voorkomen dat het juiste beeld wordt verstoord en beleggers worden misleid.

Onderdeel 4.2 mist feitelijke grondslag voor zover het uitgaat van de veronderstelling dat het hof de op ABN AMRO rustende zorgplicht heeft gebaseerd op een contractuele relatie tussen de lead manager en de beleggers. Voor zover de onderdelen 4.1 - 4.5 voorts betogen dat een lead manager zich mag beperken tot de zorg voor een juist en volledig prospectus en daarnaast geen zorgplicht heeft of kan hebben om onjuiste percepties bij potentiële beleggers te corrigeren, gaat dat betoog blijkens het hiervoor in 4.31.2 overwogene in zijn algemeenheid uit van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verdient opmerking dat het hof (terecht) niet heeft geoordeeld, zoals de onderdelen 4.3 en 4.4 kennelijk veronderstellen, dat de Banken als joint lead managers gehouden zouden zijn om in het algemeen (alle) onjuiste percepties bij beleggers en derden, waaronder journalisten, te verifiëren en zonodig te corrigeren. Onderdeel 4 faalt derhalve.

4.32.2 Met de onderdelen 5.2 en 5.4 - 5.7 bestrijdt ABN AMRO meer in het bijzonder rov.

66

2.14.4 (in samenhang met rov. 2.13.8), waarin het hof heeft geoordeeld dat de Banken zijn tekortgeschoten in de nakoming van de op hen jegens de beleggers rustende zorgplicht, nu zij het onjuiste beeld dat door de uitlatingen van [betrokkene 1] over haar aandelenbezit is ontstaan niet hebben gecorrigeerd.

Onderdeel 5.2 klaagt dat onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof dat de verkeerde berichtgeving in de pers en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor (de beleggingsbeslissing van) de belegger, niet alleen aan [betrokkene 1] en World Online, maar ook aan ABN AMRO en Goldman Sachs zouden moeten worden toegerekend. De klacht mist evenwel feitelijke grondslag, omdat het hof niet de tekortkomingen van [betrokkene 1] en World Online en de gevolgen daarvan voor de beleggers aan de Banken heeft toegerekend, maar heeft geoordeeld dat de Banken zelf zijn tekortgeschoten in de op hen rustende zorgplicht jegens de beleggers.

Zoals hiervoor in 4.31.1 is overwogen, rust op een bank die als syndicaatsleider in opdracht van de uitgevende instelling de beursgang begeleidt, een gehoudenheid om voor zover dat binnen haar invloedssfeer ligt te voorkomen dat bij potentiĂŤle beleggers een onjuist beeld van de uitgevende instelling ontstaat. Gelet op de relatie waarin een dergelijke bank tot de uitgevende instelling staat, kan die gehoudenheid onder omstandigheden ook meebrengen dat zij (leidinggevenden van) de uitgevende instelling voorbereidt en instrueert met het oog op bijvoorbeeld een persconferentie, teneinde te voorkomen dat publieke uitlatingen door of namens de uitgevende instelling bij die persconferentie afbreuk doen aan hetgeen in het prospectus is vermeld en aldus verwarring scheppen. Het oordeel van het hof dat dit in het onderhavige geval ook van ABN AMRO en Goldman Sachs mocht worden verwacht, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is voorts, mede gezien de deskundigheid die de Banken als lead managers geacht worden te hebben op het gebied van beursintroducties en de daarmee gepaard gaande publiciteit, voldoende gemotiveerd. Ten slotte geeft ook het oordeel dat, nu niet is voorkomen dat op de persconferentie een onjuist beeld is ontstaan omtrent het aandelenbezit van [betrokkene 1], van de Banken verlangd mocht worden dat zij dit corrigeerden, gelet op hetgeen hiervoor in 4.31.2 is overwogen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Op dit een en ander stuiten de belangrijkste klachten van de onderdelen 5.4 - 5.6 af.

Onderdeel 5.7.1 klaagt over onjuistheid dan wel onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de hiervoor in 3.1.(v) weergegeven disclaimer op blz. 3 van het prospectus de Banken niet vermag te vrijwaren. Dat oordeel geeft evenwel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting noch is het onvoldoende gemotiveerd, nu het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het mede aan de Banken zelf is te wijten dat door uitlatingen van [betrokkene 1] verwarring is ontstaan en dat zulks vervolgens niet is gecorrigeerd.

Ook de overige klachten van de onderdelen 5.4 - 5.7 kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.32.3 Met onderdeel 6 bestrijdt ABN AMRO in het bijzonder rov. 2.21.6, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de Banken een gelijk verwijt als World Online treft ten aanzien van de persberichten die geen werkelijke substantie hadden, omdat de Banken als bij uitstek deskundigen World Online zodanig hadden dienen te begeleiden dat deze zich terughoudender had opgesteld. Voor zover de klachten zien op de eigen rol van ABN AMRO (en Goldman Sachs), geldt het volgende.

67

Zoals hiervoor in 4.31.1 is overwogen, rust op een bank die als syndicaatsleider in opdracht van de uitgevende instelling de beursgang begeleidt, een gehoudenheid om voor zover dat binnen haar invloedssfeer ligt te voorkomen dat bij potentiĂŤle beleggers een onjuist beeld van de uitgevende instelling ontstaat. Gelet op de relatie waarin een dergelijke bank tot de uitgevende instelling staat, kan die gehoudenheid ook meebrengen dat zij de uitgevende instelling instrueert terughoudend te zijn met het doen van publieke mededelingen, teneinde te voorkomen dat potentiĂŤle beleggers hun beleggingsbeslissing baseren op misleidende of te rooskleurige informatie. Het oordeel van het hof dat dit in het onderhavige geval ook van ABN AMRO en Goldman Sachs mocht worden verwacht, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is voorts, mede gezien de deskundigheid die de Banken als lead managers geacht worden te hebben op het gebied van beursintroducties en de daarmee gepaard gaande publiciteit, voldoende gemotiveerd.

Ook met betrekking tot de drie persberichten die zeer kort na de beursgang van 17 maart 2000 (op de drie daarop volgende werkdagen) zijn verschenen, kon het hof tot zijn verwijt aan de Banken komen nu het kennelijk van oordeel was dat (ook) deze persberichten bedoeld waren om het aandeel World Online in de belangstelling te houden en van invloed kunnen zijn geweest op de beleggingsbeslissing van beleggers die in de secundaire markt handelden, en dat de bijzondere zorgplicht van de Banken zich derhalve mede uitstrekte tot dergelijke persberichten, die immers in nauw verband stonden met de voorafgaande.

Op het voorgaande stuiten de belangrijkste klachten van onderdeel 6 af. Ook de overige klachten van dat onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De klachten van Goldman Sachs 4.33 Goldman Sachs komt met de onderdelen 7 en 8.5 op tegen de door het hof in de rov. 2.14.4 en 2.21.6 aangenomen zorgplicht voor de Banken. De klachten van deze onderdelen stemmen inhoudelijk grotendeels overeen met die van de onderdelen 4, 5 en 6 van ABN AMRO, en falen in zoverre dan ook op grond van hetgeen hiervoor in 4.31 (in het algemeen) en 4.32 (ten aanzien van de klachten van ABN AMRO) is overwogen.

Daarnaast beroept Goldman Sachs zich mede op de omstandigheid dat zij een in het buitenland gevestigde bank is, waardoor het voor haar moeilijker is de berichtgeving over de beursgang in Nederland te volgen. Die omstandigheid kan haar echter, zoals hiervoor in 4.31.2 is overwogen, niet baten.

Voorts doet ook de in de onderdelen 7.5 en 8.5 aangevoerde omstandigheid dat Goldman Sachs geen sponsor bij de emissie was, niet af aan de aan haar hoedanigheid van syndicaatsleider verbonden bijzondere zorgplicht (zie hiervoor in 4.31.1 en 4.31.3).

De nog niet besproken klachten van onderdeel 7 kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

G. Misleidend karakter (4.34 - 4.36) 4.34 Het hof heeft in rov. 2.24 onderzocht of de onjuist dan wel onvolledig bevonden mededelingen - derhalve de hiervoor bij (h) tot en met (l) bedoelde mededelingen en uitlatingen - een misleidend karakter hebben. Daartoe overwoog het hof als volgt.

De onjuist of onvolledig bevonden mededelingen richtten zich op een breed publiek en

68

niet louter op effectenhandelaren. Voor de vraag of sprake is van misleiding is dan van belang of een gemiddeld ge誰nformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger door die mededelingen is misleid bij het nemen van zijn beslissing tot inschrijving op aandelen World Online of tot aankoop van die aandelen in de periode tot 3 april 2000. Naar het oordeel van het hof is dat het geval ten aanzien van de loopbaan van [betrokkene 1], het aandelenbezit van [betrokkene 1], de zeggenschap over Telitel en de persberichten. Niet aannemelijk is echter dat de beleggers zijn misleid door de onvolledige mededeling omtrent [betrokkene 3], omdat de aan hem toegekende opties in het prospectus juist zijn vermeld en niet valt in te zien dat de beleggers een andere beleggingsbeslissing hadden genomen indien zij ervan op de hoogte waren geweest dat [betrokkene 3] deze opties heeft verkregen voor zijn adviezen aan [betrokkene 1]. (rov. 2.24.2) World Online en de Banken hebben evenwel door de overige onjuiste of onvolledige mededelingen een meer optimistisch beeld gecre谷erd van de waarde en de toekomstverwachtingen van de onderneming van World Online dan gerechtvaardigd was. De beleggers die daarop zijn afgegaan, zijn derhalve in zoverre misleid en World Online en de Banken hebben dan ook in zoverre onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers. (rov. 2.24.3) 4.35 VEB klaagt met onderdeel II.12 dat het hof in rov. 2.24.2 ten onrechte tot maatstaf neemt of de beleggers, als zij de juiste feiten hadden gekend, een andere beleggingsbeslissing hadden genomen. Volgens het onderdeel is een mededeling in beginsel reeds (relevant) misleidend in de zin van art. 6:194 e.v. BW indien zij onjuist of onvolledig is en het economische gedrag van de belegger kan be誰nvloeden. Met name behoeft niet te komen vaststaan dat de belegger een andere beslissing zou hebben genomen.

Blijkens hetgeen hiervoor in 4.10.4 is overwogen, is voor de kwalificatie van een onjuiste of onvolledige mededeling als misleidend in de zin van art. 6:194 BW niet vereist dat de belegger daadwerkelijk is be誰nvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de 'maatmanbelegger' te kunnen misleiden. Anders dan het onderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt, heeft het hof dit evenwel niet miskend, nu het zijn oordeel dat de onvolledigheid van het prospectus ten aanzien van de optieregeling van [betrokkene 3] niet misleidend is, hierop baseert dat niet valt in te zien dat de beleggers een andere beleggingsbeslissing hadden genomen indien zij ervan op de hoogte waren geweest dat [betrokkene 3] deze opties heeft verkregen voor zijn adviezen aan [betrokkene 1].

Daarmee brengt het hof tot uitdrukking dat de onvolledigheid van het prospectus op dit punt van onvoldoende materieel belang is om de beleggers te kunnen misleiden. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4.36.1 Tegen de rov. 2.24.2 en 2.24.3 wordt voorts opgekomen door onderdeel 7 van World Online, door de onderdelen 7 en 8 van ABN AMRO, en door de onderdelen 5 en 9 van Goldman Sachs. Deze onderdelen bevatten ten dele identieke klachten en kunnen grotendeels tezamen behandeld worden.

4.36.2 De onderdelen berusten blijkens hetgeen hiervoor in 4.10.2 - 4.10.4 is overwogen op een onjuiste rechtsopvatting, voor zover zij (in verschillende varianten) betogen - dat pas sprake is van misleiding in de zin van art. 6:194 e.v. BW indien (vaststaat dat) de beleggers hebben kennisgenomen van de gebrekkige informatie, en/of door die kennisneming een andere beleggingsbeslissing hebben genomen, of - dat het hof bij zijn oordeel over het misleidend karakter van de mededelingen

69

onderscheid had moeten maken tussen particuliere en professionele beleggers, omdat professionele beleggers niet door art. 6:194 e.v. beschermd zouden worden (zoals de onderdelen 7.13 van World Online en 5.7 en 9.7 van Goldman Sachs tot uitgangspunt nemen), of - dat het hof het zojuist vermelde onderscheid had moeten maken omdat de aandelen World Online voor 80% aan institutionele beleggers zijn toegewezen, zodat niet zou mogen worden uitgegaan van de 'maatman-belegger' (zoals de onderdelen 7.2 van ABN AMRO en 5.2 van Goldman Sachs betogen).

4.36.3 De onderdelen missen feitelijke grondslag voor zover zij (in verschillende varianten) tot uitgangspunt nemen - dat het hof de onjuist of onvolledig geoordeelde mededelingen in het prospectus niet heeft beoordeeld tegen de achtergrond van het prospectus als een geheel, waaronder begrepen de 15 pagina's lange risicoparagraaf, of - dat het hof de onjuist of onvolledig geoordeelde mededelingen in en buiten het prospectus niet heeft beoordeeld tegen de achtergrond van de vele perspublicaties waarin kritische of waarschuwende opmerkingen worden gemaakt, of - dat het hof de aansprakelijkheid van de Banken in verband met de mededelingen van [betrokkene 1] en World Online buiten het prospectus, niet zou hebben beoordeeld op basis van art. 6:162 BW maar op basis van art. 6:194 e.v. BW (zoals de onderdelen 7.4 7.4.4 van ABN AMRO en 9.2.1 van Goldman Sachs betogen).

4.36.4 Ook de overige klachten van deze onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.36.5 Onderdeel 10 van Goldman Sachs heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

H. Aansprakelijkheid van de Banken voor koersmanipulatie? (4.37 - 4.39) 4.37 VEB heeft haar vordering jegens de Banken mede gegrond op de - pas in hoger beroep bij grief 15 in de zaak tegen de Banken uitgewerkte - stelling dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij op 17 maart 2000 (de dag van de beursintroductie van World Online) in strijd met art. 32 lid 2 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (Stcrt. 1999, nr. 12, blz. 8) (hierna: NR 1999) op grote schaal aandelen World Online heeft gekocht waardoor een misleidende openingskoers van € 50,20 werd gecreëerd, terwijl Goldman Sachs onrechtmatig heeft gehandeld door nadien een schikking met ABN AMRO te treffen en een deel van de transacties van ABN AMRO voor rekening en risico van het syndicaat te laten komen en aldus mee te werken aan de misleidende openingskoers.

Het hof heeft in dit verband de volgende feiten vastgesteld. Voor de opening van de handel in aandelen World Online op vrijdag 17 maart 2000 heeft de hoekman een indicatiequote van € 50,-- voor een aandeel afgegeven. Kort voor opening bedroeg het aanbod 4.458.258 aandelen (veelal bestens orders) terwijl de vraag 552.276 aandelen bedroeg. ABN AMRO heeft aan de hoekman aangegeven het volledige aanbod tegen een koers van € 50,20 te zullen opkopen. De hoekman heeft daarop de openingskoers van een aandeel World Online bepaald op € 50,20. In de loop van de handelsdag bleef het

70

aanbod groot. ABN AMRO heeft toen nog meer aandelen gekocht. Aan het eind van de handel op 17 maart 2000 had ABN AMRO 7.771.944 aandelen World Online gekocht tegen een gemiddelde koers van € 48,97. Op maandag 20 maart 2000 bleek er geen eenstemmigheid te bestaan tussen ABN AMRO en Goldman Sachs over de vraag of ABN AMRO voormelde aankopen voor rekening van het syndicaat had gedaan. Goldman Sachs heeft aanvankelijk niet ingestemd met de overboeking van de door ABN AMRO gekochte aandelen naar het stabilisatieboek. ABN AMRO en Goldman Sachs hebben daarna een schikking getroffen welke inhield dat 5 miljoen aandelen zijn overgeboekt naar het stabilisatieboek tegen een vergoeding ten laste van het stabilisatieboek van € 37,50 per aandeel (de slotkoers van 20 maart 2000) vermeerderd met een bedrag van € 12.000.000,--. (rov. 2.23.1) Vervolgens heeft het hof, na een weergave van de standpunten van partijen (rov. 2.23.2 - 2.23.4), als volgt over de desbetreffende stellingen van VEB geoordeeld. Het hof neemt tot uitgangspunt dat koersmanipulatie niet is toegestaan, maar dat deze regel een uitzondering kent in het geval een syndicaat voor zijn rekening maatregelen treft gericht op een stabiele prijsvorming met het oog op het in stand houden van de adequate functionering van de effectenmarkt ten behoeve van beleggers en de uitgevende instelling. Voldoende aannemelijk is geworden dat de markt voor aandelen World Online ten tijde van de introductie op de beurs op 17 maart 2000 onevenwichtig was door een groot aantal (bestens) verkooporders tegenover een betrekkelijk gering aantal kooporders. Dat was derhalve een situatie waarin stabilisatie noodzakelijk was en ook van het syndicaat verlangd mocht worden. ABN AMRO heeft stabiliserende aankopen gedaan, welke Goldman Sachs aanvankelijk niet voor haar rekening wenste te nemen, maar door de hiervoor beschreven schikking die zij hebben getroffen acht het hof voldoende aannemelijk dat bedoelde aankooptransacties voor rekening van het syndicaat zijn gekomen. Het hof acht de koers die door de stabiliserende aankopen door ABN AMRO tot stand is gekomen niet zodanig afwijkend van de introductieprijs van het aandeel World Online, gelet ook op de marktsentimenten kort voor de introductie op de beurs zoals die bleken uit de aanmerkelijke overtekening bij de inschrijving en uit de prijsvorming op de grijze markt, dat niet gezegd kan worden dat ABN AMRO onvoldoende aansluiting heeft gezocht bij de introductieprijs. Aan VEB kan worden toegegeven dat ABN AMRO door haar aankopen de schijn creëerde dat er meer vraag was naar het aandeel World Online dan er werkelijk was, maar die schijn is nu juist de kern van marktingrijpen teneinde een stabilisatie van de markt te bewerkstelligen. Nu deze stabilisatie van de markt noodzakelijk en daarom toelaatbaar was, heeft ABN AMRO niet onrechtmatig jegens de beleggers gehandeld, en Goldman Sachs derhalve evenmin. (rov.

2.23.5) 4.38.1 Door VEB wordt met onderdeel II.10 opgekomen tegen het oordeel van het hof dat het op grote schaal aankopen van aandelen World Online door ABN AMRO op 17 maart 2000 aangemerkt moet worden als een toelaatbare koersstabilisatie, zodat de Banken niet onrechtmatig hebben gehandeld.

Bij de beoordeling van de door dit onderdeel aangevoerde klachten is het volgende, ten tijde van de beursintroductie van World Online geldende, wettelijk kader uitgangspunt.

Ingevolge art. 32 lid 2, aanhef en onder b, NR 1999 dienen de Banken zich te onthouden van het creëren van een misleidende voorstelling van zaken met betrekking tot aandelen World Online (of de handel daarin) door middel van het verrichten van transacties in die aandelen. Ingevolge art. 32 lid 3 is het tweede lid onder b evenwel niet van toepassing voor zover transacties in effecten die zijn of worden toegelaten tot de officiële notering

71

van een effectenbeurs, als oogmerk hebben de prijs van die effecten in het kader van een aanbieding van effecten bij uitgifte te stabiliseren en hierbij voldaan wordt aan de in bijlage 6 (hierna: Bijlage 6) opgenomen voorwaarden inzake koersstabilisatie. In art. 6.2 lid 1 van Bijlage 6 is bepaald dat de koersstabilisatie gericht moet zijn op het bevorderen van een stabiele prijsvorming met het oog op het in stand houden van de adequate functionering van de effectenmarkten ten behoeve van beleggers en uitgevende instellingen, terwijl lid 3 van die bepaling voorschrijft dat koersstabilisatie slechts mag plaatsvinden door middel van aan- en verkooptransacties die voor rekening en risico van het syndicaat in het desbetreffende fonds en in daaraan gelieerde effecten worden verricht. Voorts bepaalt art. 6.5 lid 2, aanhef en onder b, dat bij het vaststellen van een stabilisatiekoers gedurende de in het eerste lid bedoelde periode (dat is de periode vanaf het moment van aankondiging van de emissie tot en met de dag van sluiting van de emissie), voor een fonds dat nog niet is toegelaten tot de officiële notering aan een effectenbeurs aansluiting dient te worden gezocht bij de vastgestelde uitgifteprijs dan wel de vastgestelde bandbreedte. Anders dan ABN AMRO in cassatie heeft betoogd, eindigde de zojuist bedoelde periode in het onderhavige geval aan het einde van (vrijdag) 17 maart 2000, de dag waarop de emissie plaatsvond.

4.38.2 ABN AMRO is door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) een boete opgelegd wegens overtreding van art. 32 NR 1999 in verbinding met art. 35 Bte 1995.

Het beroep tegen de bij beslissing op bezwaar gehandhaafde boete is door de rechtbank Rotterdam ongegrond verklaard, waarna het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) bij uitspraak van 28 juli 2005, LJN AU1360, de uitspraak van de rechtbank heeft bevestigd. Onderdeel 10a betoogt dat het hof in rov. 2.23.5 ten onrechte heeft nagelaten de oordelen van het CBb tot richtsnoer te nemen bij zijn beslissing.

Bij de beoordeling van dit betoog moet vooropgesteld worden dat een behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, meebrengt dat in het geval de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang onherroepelijk de verbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift heeft uitgesproken, de burgerlijke rechter - behoudens bijzondere omstandigheden - in beginsel van dat oordeel van de bestuursrechter dient uit te gaan en zich niet opnieuw zelfstandig een oordeel over de verbindendheid van het desbetreffende voorschrift vormt (vgl. HR 26 november 2002, nr. 01089/01, LJN AE8808, NJ 2003, 81).

Dit brengt mee dat, anders dan door de Banken is verdedigd, in de onderhavige procedure moet worden uitgegaan van de verbindendheid van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de NR 1999, nu het CBb in voornoemde uitspraak deze bepalingen verbindend heeft geoordeeld.

Het voorgaande brengt evenwel niet mee dat het hof ook moest uitgaan van het oordeel van het CBb dat ABN AMRO in strijd met art. 32 NR 1999 heeft gehandeld. Het CBb had immers te oordelen over de vraag of de AFM terecht en op juiste gronden een boete aan ABN AMRO heeft opgelegd, terwijl het hof had te oordelen over de - daarvan te onderscheiden - vraag of de Banken door hun handelwijze op en na 17 maart 2000 onrechtmatig hebben gehandeld jegens de (potentiële) beleggers in aandelen World Online. Het hof diende laatstgenoemde vraag zelfstandig te beantwoorden, zonder de oordelen van het CBb daarbij tot richtsnoer te nemen. Onderdeel 10a treft derhalve geen doel.

4.38.3 Onderdeel 10b bestrijdt het oordeel van het hof dat stabilisatie noodzakelijk was

72

en van het syndicaat verlangd mocht worden, nu de markt voor aandelen World Online ten tijde van de beursintroductie op 17 maart 2000 onevenwichtig was door een groot aantal (bestens) verkooporders tegenover een betrekkelijk gering aantal kooporders.

Het hof is kennelijk tot dit oordeel gekomen op grond van hetgeen ABN AMRO, in zoverre onweersproken, had aangevoerd omtrent de te verwachten effecten van het enorme laatoverschot bij het begin van de handel, namelijk dat indien geen koersstabilisatie zou plaatsvinden de handel als gevolg van de bestens verkooporders zou zijn geopend op een extreem lage koers van om en nabij de â‚Ź 0 - hetgeen niet alleen grote schade zou meebrengen voor degenen die een bestens verkooporder hadden afgegeven, maar ook de beleggers een volslagen verkeerd beeld zou geven ten aanzien van de waarde die de markt aan aandelen World Online toekende - en dat de koers daarna weer omhoog geschoten zou zijn. Tegen deze achtergrond kon het hof zonder miskenning van enige rechtsregel oordelen dat stabilisatie van de koers noodzakelijk was met het oog op het in stand houden van de adequate functionering van de effectenmarkt ten behoeve van beleggers en de uitgevende instelling, zoals art. 6.2 lid 1 van Bijlage 6 stipuleert. Anders dan het onderdeel voorts betoogt, kan voor de gerechtvaardigdheid van koersstabilisatie in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat er "concrete, objectieve aanwijzingen" bestaan dat de koers weer zou gaan aantrekken. Het onderdeel treft derhalve geen doel.

4.38.4 Volgens onderdeel 10d is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan de stelling van VEB dat de stabilisatie niet gerechtvaardigd was omdat zij niet voor rekening van het syndicaat plaatsvond. Voor zover het hof deze stelling heeft verworpen met zijn overweging dat de stabilisatie door de schikking met Goldman Sachs alsnog voor rekening van het syndicaat is gebracht, geeft zijn oordeel volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zijn oordeel onbegrijpelijk, omdat instemming achteraf van het andere lid van het syndicaat niet (zonder meer) toereikend is om te voldoen aan de eis van art. 6.2 lid 3 van Bijlage 6 dat de stabilisatie plaatsvindt voor rekening en risico van het syndicaat.

Het onderdeel treft doel. In de toelichting bij art. 6.2 wordt opgemerkt dat het voorschrift dat koersstabilisatie slechts plaatsvindt voor rekening en risico van het syndicaat, het feit weerspiegelt dat het syndicaat voor het beleid en de regie van de koersstabilisatie zorg draagt en verantwoordelijk is. Dat stemt overeen met art. 6.1, onder c, volgens welke bepaling een stabilisatiekoers de door het syndicaat vastgestelde koers is waarop het syndicaat bij de emissie door middel van koersstabilisatie de prijs van de effecten probeert te stabiliseren. Volgens de toelichting hierbij is de stabilisatiekoers feitelijk de minimumkoers die het syndicaat wil trachten vast te houden, en moet deze koers voorafgaand aan de stabilisatie vastgesteld worden. Gelet op dit een en ander dient koersstabilisatie derhalve te berusten op een vooraf genomen besluit van de syndicaatsleden waarvoor zij gezamenlijk de verantwoordelijkheid dragen en dat voor hun gezamenlijke rekening en risico komt (zij het dat zij in hun onderlinge verhouding in uiteenlopende mate draagplichtig kunnen zijn). Hieraan voldoet de door het hof vastgestelde gang van zaken niet, ook niet na de tussen ABN AMRO en Goldman Sachs overeengekomen schikking. De ingevolge die schikking naar het stabilisatieboek overgeboekte aandelen zijn immers tegen een andere (lagere) koers overgeboekt dan de door ABN AMRO bewerkstelligde openingskoers. Derhalve kan niet gezegd worden dat Goldman Sachs heeft ingestemd met de gehanteerde openingskoers en die koers voor rekening en risico van het syndicaat heeft laten komen.

73

4.38.5 Onderdeel 10e klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de door ABN AMRO bewerkstelligde koers van € 50,20 niet zodanig afwijkend is van de introductieprijs van het aandeel World Online dat niet gezegd kan worden dat ABN AMRO onvoldoende aansluiting bij de introductieprijs heeft gezocht, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6.5 van Bijlage 6, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Art. 6.5 lid 2, aanhef en onder b, bepaalt dat in een geval als het onderhavige (waarin nog geen officiële koersnotering bestaat) bij het vaststellen van een stabilisatiekoers "aansluiting [moet] worden gezocht bij de vastgestelde uitgifteprijs". Volgens de toelichting bij art. 6.5 dient de koerssteun "alleen maar om een tijdelijke bodem in de markt te leggen ter bescherming van de beleggers en uitgevende instelling", en is koersstabilisatie aan de aankoopzijde slechts toegestaan "onder of op de stabilisatiekoers dan wel, indien deze hoger is, de laatst gedane officiële notering", hetgeen "[aansluit] bij het feit dat in het laatste geval de markt immers op eigen kracht een hogere koers dan de stabilisatiekoers heeft bereikt". Uit een en ander volgt dat het voorschrift van art. 6.5 lid 2, aanhef en onder b, ertoe strekt de ingreep in het marktmechanisme van vraag en aanbod op de effectenbeurs zo gering mogelijk te doen zijn, en dat het voorschrift bij het vaststellen van de stabilisatiekoers in een situatie waarin nog geen officiële notering bestaat hooguit een relatief geringe afwijking van de uitgifteprijs toelaat.

Eventuele verwachtingen dat op de effectenmarkt een hogere koers dan die van de vastgestelde uitgifteprijs zal ontstaan, kunnen op zichzelf niet rechtvaardigen dat de stabilisatiekoers wordt vastgesteld op die verwachte hogere koers, ook al zijn die verwachtingen bijvoorbeeld ontleend aan de marktsentimenten kort voor de beursintroductie zoals blijkende uit de aanmerkelijke overtekening bij de inschrijving en uit de prijsvorming op de grijze markt. Dat de situatie bij de beursintroductie van World Online op 17 maart 2000 door het grote aantal (bestens) verkooporders tegenover een betrekkelijk gering aantal kooporders zodanig onevenwichtig was dat stabilisatie noodzakelijk was en van het syndicaat ook verlangd mocht worden, zoals het hof (door onderdeel 10b tevergeefs bestreden) heeft geoordeeld, rechtvaardigde ingevolge art. 6.5 lid 2 dan ook slechts de vaststelling van een stabilisatiekoers op of nabij de vastgestelde uitgifteprijs. Dat zou voldoende zijn geweest om "een tijdelijke bodem in de markt te leggen ter bescherming van de beleggers en uitgevende instelling". Een (verwachte) hogere koers dan die van de uitgifteprijs dient door de markt op eigen kracht te worden bereikt en niet door een stabilisatiekoers te worden bewerkstelligd.

Onderdeel 10e is derhalve gegrond, evenals onderdeel 10c dat eveneens hierop gerichte klachten bevat.

4.39.1 Het slagen van onderdeel 10 brengt mee dat de Hoge Raad zelf dit geschilpunt kan afdoen. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor in 4.38 is overwogen, laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat grief 15 in het hoger beroep van VEB tegen de Banken - welke grief hierop neerkomt dat de aankoop door ABN AMRO op 17 maart 2000 van een groot aantal aandelen World Online tegen een openingskoers van € 50,20 misleidend en derhalve onrechtmatig was - gegrond is. Het hof heeft immers, in zoverre in cassatie onbestreden, aan het slot van rov. 2.23.5 geoordeeld dat ABN AMRO door haar aankopen de schijn creëerde dat er meer vraag was naar het aandeel World Online dan er werkelijk was. Hierdoor, en door de mate waarin de door ABN AMRO gehanteerde aankoopkoers uitsteeg boven die van de (mede) door haar bepaalde uitgifteprijs (bijna 17% daarboven), kan niet anders geoordeeld worden dan dat ABN AMRO door middel van de aankopen op 17 maart 2000 met betrekking tot (de

74

handel in) het aandeel World Online een misleidende voorstelling van zaken heeft gecreëerd als bedoeld in art. 32 lid 2 NR 1999. Uit hetgeen hiervoor in 4.38.4 en 4.38.5 is overwogen, volgt dat ABN AMRO zich ter rechtvaardiging daarvan niet kan beroepen op de "safe harbour" van art. 32 lid 3 NR 1999, aangezien zij bij die aankopen niet heeft voldaan aan de in Bijlage 6 bij NR 1999 opgenomen voorwaarden voor koersstabilisatie.

Het creëren van de bedoelde misleidende voorstelling van zaken met betrekking tot de openingskoers levert een aan ABN AMRO toerekenbare onrechtmatige daad op. Al hetgeen ABN AMRO (verder nog) ten verwere heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden.

De op het voorgaande gerichte verklaring voor recht kan derhalve toegewezen worden.

De formulering daarvan wordt - overeenkomstig de stelling van VEB in haar memorie van grieven onder 229 - aldus beperkt dat de bedoelde handelwijze van ABN AMRO onrechtmatig is jegens de beleggers die aandelen World Online hebben gekocht op 17 maart 2000 dan wel die op basis van de misleidende openingskoers van 17 maart 2000 hun aandelen in de periode van 17 maart tot en met 3 april 2000 niet hebben verkocht.

Opmerking verdient nog dat ABN AMRO in haar reactie op de conclusie van de AdvocaatGeneraal heeft betoogd dat het in hoger beroep gewijzigde petitum slechts een vordering van de Stichting ter zake van koersstabilisatie bevat maar niet een vordering van VEB te dier zake, zodat VEB om die reden geen belang heeft bij de klachten van onderdeel II.10.

Dat betoog vindt evenwel geen grond in de gedingstukken. Het hof heeft in rov. 2.6 geoordeeld dat de Stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, en heeft vervolgens in rov. 2.7 overwogen dat de overige grieven daarom alleen worden besproken voor zover van belang voor de door VEB geformuleerde vorderingen, die erop gericht zijn dat (kort gezegd) voor recht wordt verklaard dat World Online en de Banken onrechtmatig hebben gehandeld jegens de beleggers in World Online. Gelet hierop ligt in rov. 2.23, waarin het hof grief 15 behandelt, als oordeel van het hof besloten dat de door VEB gevorderde verklaring voor recht mede beoogt de door grief 15 aan de orde gestelde aankooptransacties van ABN AMRO op 17 maart 2000 te bestrijken, ook al bevatte het petitum van VEB na de eiswijziging in hoger beroep niet een uitdrukkelijke verwijzing daarnaar. Deze uitleg van de gedingstukken, die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden, is in cassatie niet aangevochten.

4.39.2 Grief 15 van VEB is ook gericht tegen Goldman Sachs. In dat verband heeft VEB evenwel in de toelichting op de grief slechts aangevoerd dat Goldman Sachs onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld "door een schikking met ABN AMRO te treffen en een deel van de hierboven beschreven transactie van ABN AMRO voor rekening en risico van het syndicaat te laten komen en daardoor mee te werken aan de misleidende openingskoers." Goldman Sachs heeft ten verwere aangevoerd dat zij geen bemoeienis heeft gehad met de door VEB gestelde manipulatie van de openingskoers door ABN AMRO, en dat het treffen van een schikking tussen ABN AMRO en Goldman Sachs op 20 maart 2000 (toen de slotkoers € 37,50 bedroeg) geen invloed gehad heeft (kunnen hebben) op de beweerdelijk misleidende openingskoers van 17 maart 2000. Dit verweer treft doel. Vaststaat dat ABN AMRO op 17 maart 2000 zonder overleg met of instemming van Goldman Sachs heeft besloten een openingskoers van € 50,20 te hanteren. VEB heeft tegenover het verweer van Goldman Sachs niets aangevoerd dat tot de conclusie kan leiden dat het treffen van de schikking op 20 maart 2000 enige invloed heeft gehad op die openingskoers of op het verdere koersverloop. Het hof heeft dan ook de in verband met grief 15 gevorderde verklaring voor recht jegens Goldman Sachs terecht afgewezen.

75

Slotsom 4.40 In het principale beroep van VEB leiden de onderdelen II.2 en II.10 tot cassatie. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De incidentele beroepen van World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs worden verworpen.

Een en ander betekent dat na deze uitspraak onherroepelijk zal vaststaan dat World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs op de volgende punten onrechtmatig hebben gehandeld: - doordat in het prospectus misleidende informatie was opgenomen omtrent de loopbaan van [betrokkene 1] en de verwerving van Telitel als dochtermaatschappij; - doordat in het prospectus ten onrechte niet was vermeld dat de verkoop (bijna drie maanden voor de beursgang) door [betrokkene 1] van de aandelen in World Online die zij bezat via haar vennootschap Kalexer, had plaatsgevonden voor een koopprijs van $ 6,04 per aandeel; - doordat [betrokkene 1] door haar uitlatingen in de pers vlak voor de beursgang een onjuiste indruk bij het publiek heeft gewekt over haar aandelenbezit in World Online, en World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs hebben nagelaten dit onjuiste beeld te corrigeren; - doordat World Online in de periode vlak voor en na de beursgang een tiental persberichten over allianties met belangrijke bedrijven heeft uitgebracht, terwijl van deze aangekondigde allianties er vrijwel geen was die enige werkelijke substantie had, en ABN AMRO en Goldman Sachs zijn tekortgeschoten in hun verplichting als lead managers om World Online zodanig te begeleiden en te instrueren dat deze niet een te rooskleurig beeld van haar onderneming schept.

Ten slotte zal met deze uitspraak onherroepelijk vaststaan dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij op 17 maart 2000 een misleidende, ruim boven de vastgestelde uitgifteprijs liggende, openingskoers van € 50,20 heeft bewerkstelligd.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep van de Stichting: verwerpt het beroep; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs begroot op telkens € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het principale beroep van VEB: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 3 mei 2007, doch uitsluitend voor zover de hierna uit te spreken verklaringen voor recht zijn afgewezen; verklaart voor recht dat World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs, door in het prospectus niet de prijs te vermelden waarvoor de Kalexer-aandelen eind december 1999 zijn verkocht, onrechtmatig hebben gehandeld jegens beleggers in aandelen World Online die op de beursintroductie hebben ingeschreven dan wel na de beursintroductie, uiterlijk op 3 april 2000, aandelen World Online hebben gekocht; verklaart voor recht dat ABN AMRO door het tot stand brengen van een misleidende openingskoers onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de beleggers die aandelen World Online hebben gekocht op 17 maart 2000 dan wel die op basis van de misleidende openingskoers van 17 maart 2000 hun aandelen in de periode van 17 maart tot en met 3

76

april 2000 niet hebben verkocht; veroordeelt World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VEB in totaal begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in de incidentele beroepen: verwerpt de beroepen; veroordeelt World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs ieder in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VEB c.s. telkens begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president J.B. Fleers op 27 november 2009.

Conclusie Nr. 07/11104 Mr. L. Timmerman Zitting d.d. 6 februari 2009 Conclusie inzake - Vereniging van Effectenbezitters (hierna: VEB) - Stichting VEB-Actie WOL (hierna: Stichting) (VEB en de Stichting gezamenlijk: VEB cs) tegen - World Online International NV (hierna: World Online) - ABN AMRO Bank NV, handelend onder de naam ABN AMRO Rothschild (hierna: ABN AMRO) - Goldman Sachs International (hierna: Goldman Sachs) (ABN AMRO en Goldman Sachs gezamenlijk: de Banken) Inhoudsopgave 1. Inleiding 2. Feiten 3. Procesverloop 4. Het doen van misleidende mededelingen bij een beursgang 5. Het principale cassatieberoep van VEB cs 6. Het incidentele cassatieberoep van World Online 7. Het incidentele cassatieberoep van Goldman Sachs

77

8. Het incidentele cassatieberoep van ABN AMRO 9. Slotopmerking 1. Inleiding Dit cassatiegeding betreft een ingewikkelde aangelegenheid waarin vele kwesties die met de zogenoemde prospectusaansprakelijkheid verband houden aan de orde worden gesteld. Na een overzicht van de feiten en de procesgang geef ik in par. 4 een algemene beschouwing over de centrale problematiek van dit geding: de al dan niet misleidende mededelingen bij een beursgang. Na enkele rechtsvergelijkende en Europeesrechtelijke opmerkingen zet ik mijn opvattingen hierover voor het Nederlandse recht in par. 4.7 uiteen. Ik heb enige rechtsvergelijking bedreven om het Nederlandse recht in een breed perspectief te kunnen plaatsen. Vervolgens komen achtereenvolgens het principale beroep en de drie incidentele beroepen aan de orde (par. 5 - 8). De incidentele beroepen bevatten dikwijls klachten die ook in het principale beroep en de andere incidentele cassatieberoepen aan de orde komen. Ik heb ervoor gekozen om de incidentele beroepen te behandelen in volgorde van grootte en te verwijzen naar reeds behandelde cassatieklachten indien klachten grotendeels overeenstemmen.

2. Feiten(1) 2.1. World Online BV (hierna: WOL) is een internet service provider die in 1994 is opgericht. [Betrokkene 1] was een van de grondleggers van WOL en voorzitter van de raad van bestuur. [betrokkene 1] had via haar persoonlijke holding Kalexer II NV (hierna: Kalexer) een aandelenbelang van 6,35% en via Benguiat Corporation NV een aandelenbelang van 3,13% in WOL. In augustus 1999 heeft [betrokkene 1] de aandelen die zij hield via Kalexer (hierna: de Kalexeraandelen) aan haar mede-aandeelhouders te koop aangeboden. Zij heeft (geconverteerd) 14.898.500 aandelen World Online verkocht aan respectievelijk Mallowdale Corporation NV, Reggeborgh Participaties BV en BayStar Capital LP (hierna: Mallowdale, Reggeborgh en BayStar) tegen een prijs van USD 6,04 per aandeel World Online en heeft deze op 27 december 1999 overgedragen. Daarvan verwierf Reggeborgh er 2.436.465, Mallowdale eveneens 2.436.465 en BayStar 10.025.570. [betrokkene 1] is (of was) een passive investor in BayStar.

2.2. Op 22 februari 2000 heeft WOL in een persbericht de voorgenomen beursgang van World Online bekend gemaakt. Op 1 maart 2000 heeft World Online een persconferentie gegeven in Amsterdam om de beursgang toe te lichten. Tijdens deze persconferentie heeft een journalist aan [betrokkene 1] gevraagd: "Gaat u uw aandelen ook cashen?" waarop [betrokkene 1] heeft geantwoord: "I didn't sell any shares at this time."

2.3. Van 2 tot en met 16 maart 2000 heeft WOL een roadshow gehouden in Europa en Noord-Amerika om potentiĂŤle beleggers te interesseren in aandelen World on Line. Na het bekendmaken van haar voorgenomen beursgang heeft World on Line in de periode van 28 februari tot 22 maart 2000 een tiental persberichten uitgegeven onder meer over samenwerking met bedrijven als Yack.com, Getronics, Endemol, Novartis, Microsoft, Telitel, lastminute.com, Ericsson en Cisco.

2.4. ABN AMRO en Goldman Sachs waren joint global coordinator, joint lead manager en joint bookrunner voor de introductie op de Amsterdamse effectenbeurs van aandelen

78

World on Line. Ten behoeve van die introductie is op 3 maart 2000 een voorlopig prospectus gepubliceerd en op 16 maart 2000 een definitief prospectus (voor zover gelijkluidend hierna tezamen: het prospectus, waarbij de pagina-aanduiding, tenzij anders vermeld, verwijst naar beide prospectussen) voor de uitgifte van 67.562.819 gewone aandelen World Online. Blijkens het prospectus is WOL per 1 maart 2000 een dochteronderneming van World Online geworden en hebben de aandeelhouders van WOL voor ieder aandeel WOL 415 aandelen World Online ontvangen.

2.5. Op bladzijde 3 van het prospectus is de volgende disclaimer opgenomen: "(...) No person has been authorized to give any information or to make any representations other than those contained in this Offering Circular, and if given or made, such information or representations must not be relied upon as having been authorized. (...)"

2.6. De bladzijden 13 tot en met 27 van het prospectus bevatten een opsomming van risicofactoren. De opsomming opent als volgt: "you should carefully consider the following risks before making an investment decision.

Our business, operating results and financial condition could be adversely affected if any of the following risks occur. As a result the trading price of the shares could decline and you could lose all or part of your investment."

2.7. Het prospectus vermeldt over het aandelenbezit en opties van de raad van bestuur en raad van commissarissen: "In the aggregate, management board members hold 7,347,160 shares (the equivalent of 3.13% prior to the offering and 2.6%) after the offering (...). In the aggregate, supervisory board members hold 1,069,455 shares (the equivalent of 0.46% prior to the offering and 0.38% after the offering) and options to acquire 763,600 shares (the equivalent of 0.33% prior to the offering and 0.27% after the offering). The weighted average exercise price of these options is €19.38 and the weighted average remaining contractual life is 3.5 years. The exercise price for some options of the supervisory board members is related to fair market value at the time of the exercise." (p. 96) 2.8. Over het aandelenbezit van [betrokkene 1] en de door haar aangegane verkooptransacties schrijft het prospectus: "On December 27, 1999 Kalexer II N.V., which is wholly owned by our chairwoman [betrokkene 1], transferred its entire 6.35% shareholding (14,898,500 shares) in World Online to Reggeborgh Participaties B.V. (2,436,465 shares), Mallowdale Corporation N.V. (2,436,465 shares) and Baystar Capital L.P. (10,025,570 shares). Provided certain conditions are met, Kalexer II N.V. is entitled to share the profits made by Baystar on any subsequent resales of the shares. Baystar has not agreed to the lock-up restrictions to which certain other shareholders have agreed." (voorlopig prospectus pag. 99. In het definitieve prospectus is tussen de laatste en de voorlaatste zin toegevoegd: "Such share of the profits will be paid to Kalexer II N.V. (...) in cash and, to the extent the price per share sold exceeds the offering price of this offering of €43, in shares of World Online").

2.9. In het prospectus wordt de volgende beschrijving van de carrière van [betrokkene 1] gegeven: "[betrokkene 1] started World Online in 1995. She has been active as an entrepreneur and a leader in the information technology industry [since] 1975, when she founded

79

Akam International. She also established the [subsidiary] of Epson printers in the Netherlands selling both of these businesses in 1988, after which she founded and (until 1994) managed A-line Holding B.V., one of the leading Dutch distributors of information technology products and value-added services. She was a member of the Post and Telecom Advisory Council to the Dutch Ministry of Transportation for four years. [betrokkene 1] is on the board of a number of leading companies, including FirstMark and The European Technology Fund." (p. 94) 2.10. Over het voorgenomen gebruik van de opbrengst van de beursgang schrijft het prospectus: "We intend to use such proceeds for promotion of the World Online brand, for working capital and general purposes, including roll out of infrastructure and investments in systems and technology, and to finance strategic [acquisitions] (...). Pending use of the net proceeds as described above, we intend to invest certain of the proceeds in shortterm, investment grade, interest-bearing investments and to repay certain short-term [obligations]." (p. 33) 2.11. Over een door ABN AMRO verschaft krediet wordt het volgende opgemerkt: "On December 16, 1999 we entered into a senior credit facility with ABN AMRO Bank N.V. in the amount of â‚Ź145.6 million. The senior credit facility is denominated in U.S. dollars and matures at the earlier of June 30, 2000 or the date of an offering of our shares, (...)." (p. 99 en 100) "At February 29, 2000 we had approximately $ 109.8 million (...) under this facility." (pag. 53 voorlopig prospectus, in het definitieve prospectus is op dezelfde pagina een bedrag van $ 127,4 miljoen op 14 maart 2000 vermeld) 2.12. Het prospectus schrijft over de lock-up regeling van bestuurders en commissarissen: "In accordance with the current regulations of Amsterdam Exchanges N.V., each member of the supervisory board and management board of World Online has agreed not to dispose of any shares held by him or her at the closing of the offering for a period of six months after the closing of the offering." (p. 10 definitief prospectus) 2.13. Over het aantal klanten en de marktpositie van World Online schrijft het prospectus: "At December 31,1999, approximately 20% of our customers have subscribed for our enhanced services (such as an international roaming service, integrated fax and voicemail applications, extra web page storage space and e-mail accounts) and pay a subscription fee for these services." (p. 42) "Based on publicly available market information, we believe that we are the leading fullservice internet company in the Netherlands." (p. 71) 2.14. Het definitieve prospectus bevat op pagina 32 een organogram waarin Telitel AB is opgenomen als een 100% dochtervennootschap van World Online.

2.15. Bij de introductie van aandelen World Online is gebruik gemaakt van de bookbuilding-methode. Deze methode houdt in dat de uiteindelijke introductieprijs wordt vastgesteld aan de hand van opgaven van geĂŻnteresseerde beleggers. Particulieren konden in de periode 3 tot en met 13 maart 2000 bij een tevoren bepaalde bandbreedte

80

van € 35 tot € 45 bestens intekenen. De voor hen beschikbare aandelen zijn met ongeveer een factor 24 overtekend. Op 17 maart 2000 heeft de introductie ter beurze plaatsgevonden door de uitgifte van 46.906.454 nieuwe aandelen World Online en door de verkoop van 20.656.365 bestaande aandelen door drie aandeelhouders te weten Mallowdale, Melkpad en NS Telecom. Aan particulieren zijn 13.512.564 aandelen toegewezen tegen een prijs van € 43 per aandeel. De openingskoers van het aandeel World Online was € 50,20. Daarna is de koers van dat aandeel vrijwel steeds gedaald. In de laatste week dat World Online een beursnotering had - in december 2000 - was de koers van het aandeel onder € 10 gedaald.

2.16. World Online heeft op 24 maart 2000 een conference call gehouden met enige institutionele beleggers. Op 3 april 2000 hebben de raad van commissarissen van World Online en [betrokkene 1] een persverklaring afgegeven omtrent het onderzoek dat Ernst & Young en PriceWaterhouseCoopers hebben gedaan naar de Kalexer-aandelen. [betrokkene 1] is op 13 april 2000 uit de raad van bestuur van World Online getreden.

2.17. VEB is een vereniging die tot doel heeft de belangen van effectenbezitters te behartigen.

2.18. De Stichting heeft blijkens art. 2 van haar statuten tot doel het ter verdeling onder gedupeerde beleggers in aandelen World Online verkrijgen van financiële compensatie voor het nadeel dat dezen op deze belegging hebben geleden. Deelneming aan de Stichting geschiedt door ondertekening van een deelnemingsovereenkomst waarin de deelnemer verklaart dat hij (i) aandelen World Online uit de introductie heeft verkregen of tot en met 3 april 2000 via de beurs heeft gekocht, (ii) lid is of wordt van VEB, en (iii) zijn vordering ter incasso overdraagt aan de Stichting (de ondertekenaars van een deelnemingsovereenkomst hierna: de deelnemers). Bij brieven van 13 maart 2001 gericht aan onder meer World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs heeft de Stichting meegedeeld dat de deelnemers hun vorderingen op hen tot vergoeding van schade aan haar hebben overgedragen. Bij deze brieven is als bijlage een lijst gevoegd waarop de achternamen en de woonplaatsen van natuurlijke personen en de namen en de vestigingsplaatsen van rechtspersonen zijn vermeld alsmede hoeveel aandelen World Online ieder van hen "uit introductie en/of aankoop" heeft verkregen. In totaal gaat het om meer dan 10.000 deelnemers en om 3.558.372 aandelen World Online.

3. Procesverloop 3.1. Op 14 maart 2001 hebben VEB cs gedaagden, alsmede Mallowdale, Melkpad en NS Telecom gedaagd voor de rechtbank Amsterdam. De Stichting vordert kort gezegd dat World Online, de Banken, Mallowdale, Melkpad en NS Telecom worden veroordeeld tot vergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad van de schade die de beleggers lijden en zullen lijden, nader op te maken bij staat. VEB heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat World Online, de Banken, Mallowdale, Melkpad en NS Telecom onrechtmatig hebben gehandeld jegens de beleggers die op de beursintroductie hebben ingeschreven, dan wel na de beursintroductie, maar uiterlijk op 3 april 2000 aandelen World Online hebben gekocht.

3.2. Na wijziging van eis hebben VEB cs aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat het prospectus onjuiste, onvolledige en/of verhullende informatie zou bevatten.

81

Bovendien zou World Online in verband met de beursgang ook anderszins onjuiste, onvolledige en/of verhullende informatie hebben verspreid. VEB cs verwijten World Online en de Banken voorts dat zij hebben nagelaten onjuiste en/of onvolledige berichtgeving in de pers te (doen) corrigeren. De onjuiste, onvolledige en/of verhullende mededelingen zouden betrekking hebben op a. de overdracht van het aandelenbezit van [betrokkene 1]; b. de professionele loopbaan van [betrokkene 1]; c. de bestemming van de emissieopbrengst; d. converteerbare leningen die ABN AMRO aan WOL heeft verstrekt; e. de overname van Telitel AB; f. de lock-up verplichting van bestuurders en commissarissen; g. de optieregelingen bij World Online; h. de introductieprijs van het aandeel World Online; i. overige mededelingen en persberichten die zijn verschenen rondom de beursgang.

3.3. World Online en de Banken, Mallowdale, Melkpad en NS Telecom hebben de vorderingen van VEB cs gemotiveerd bestreden.

3.4. De rechtbank oordeelt bij vonnis van 17 december 2003 als volgt: De hierboven onder 3.2 sub b bedoelde klacht betreft het verwijt dat het prospectus wel vermeldt dat [betrokkene 1] (...) has been active as (...) a leader in the information technology industry since 1975, maar niet dat een aantal vennootschappen waarvan [betrokkene 1] bestuurder was failliet is verklaard en de beursintroductie van Newtron op een debacle is uitgelopen. Op zichzelf betreft dit volgens de rechtbank relevante informatie voor beleggers in World Online en zou het zorgvuldiger zijn geweest indien het prospectus ook de minder positieve aspecten van de carrière van [betrokkene 1] in de betreffende periode had weergegeven. De rechtbank oordeelt het weglaten evenwel niet als misleidend, nu de faillissementen en de betreffende beursgang meer dan vijf jaar voor de beursgang van World Online hebben plaatsgevonden en de beschrijving van de loopbaan van [betrokkene 1] relatief beknopt is gehouden (rov. 10).

3.5. Volgens de rechtbank zijn de mededelingen over de bestemming van de emissieopbrengst evenmin misleidend, hoewel in het hoofdstuk Use of Proceeds slechts wordt vermeld dat de opbrengst mede wordt gebruikt to repay certain short-term obligations. Uit p. 53, 99 en 100 van het prospectus blijkt dat de kredietfaciliteit bij ABN AMRO zou worden afgelost en dat World Online op 14 maart 2000 $ 127,4 miljoen onder die faciliteit had getrokken (rov. 11). Het feit dat de koers waartegen converteerbare leningen van ABN AMRO aan WOL in aandelen World Online kunnen worden geconverteerd niet in het prospectus staat vermeld kan volgens de rechtbank ook niet als misleidend worden aangemerkt. De betreffende lening kan pas worden geconverteerd indien WOL haar verplichtingen uit hoofde van de leningen niet zou nakomen. (rov. 12).

3.6. Volgens de rechtbank zijn de mededelingen over de overname van Telitel AB, welke overname geen doorgang heeft gevonden, onjuist. Telitel AB had, nu alleen nog een koopovereenkomst was gesloten en de aandelen nog niet waren geleverd, in het definitieve prospectus niet als een 100% dochtervennootschap van World Online mogen worden gepresenteerd. De rechtbank acht het echter onaannemelijk dat een juiste mededeling op dit punt enige belegger zou hebben doen afzien van de koop van aandelen World Online, of dat beleggers door de onjuiste mededeling anderszins enige schade

82

hebben geleden. Om die reden kunnen de onjuiste mededelingen niet tot een toewijzing van het gevorderde leiden (rov. 13).

3.7. In rov. 14 - 16 behandelt de rechtbank het betoog van VEB cs dat het prospectus ten onrechte niet vermeldt dat [betrokkene 1] en commissaris [betrokkene 2] belangen hadden in BayStar. Volgens VEB cs is dit misleidend, omdat op die manier de lock-up verplichting door hen kon worden omzeild, zoals volgens VEB cs ook is gebeurd. BayStar heeft direct na de beursintroductie grote aantallen aandelen World Online verkocht. De beschrijving van de lock-up verplichting is daarom onvolledig. Volgens de rechtbank is de beschrijving van de lock-up verplichting niet misleidend, omdat moet worden aangenomen dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] enkel belegden in BayStar zonder verdere zeggenschap. Evenmin misleidend is dat [betrokkene 1] via de winstdelingsregeling profiteerde van een doorverkoop van aandelen World Online door BayStar. Op p. 99 is immers duidelijk vermeld dat Kalexer II NV meedeelde in de winst die BayStar behaalde bij verkoop en dat Kalexer II NV volledig in handen was van [betrokkene 1]. Hoewel niet kan worden ontkend dat deze hele gang van zaken per saldo betekende dat [betrokkene 1] tijdens de lock-up periode zou kunnen profiteren van een verkoop van aandelen World Online, kan een en ander niet als strijdig met de lock-up verplichting worden beschouwd, omdat ook hier geldt dat niet is gebleken dat [betrokkene 1] enige zeggenschap had in BayStar.

3.8. De rechtbank gaat voorts voorbij aan de stelling van VEB cs dat de mededelingen in de optieregelingen bij World Online misleidend of onvolledig waren (rov. 17). Het totaaloverzicht van opties van commissarissen is niet misleidend te noemen.

Commissaris [betrokkene 2] zou met zekerheid zes weken na beursintroductie opties krijgen. Zijn te verkrijgen opties konden daarom in het totaaloverzicht worden opgenomen. Dat dit, zoals VEB cs hebben aangevoerd, alleen is gebeurd om de lage uitoefenprijs van € 2,92 van [betrokkene 3] te verhullen, is niet aannemelijk nu in de alinea daarboven is meegedeeld dat de gewogen gemiddelde uitoefenprijs van de opties van bestuurders € 2,41, een nog lagere prijs, was. Voorts is vermeld dat de uitoefenprijs van sommige opties van commissarissen afhankelijk is van de marktwaarde op het tijdstip van uitoefening en dat voor het prospectus wordt uitgegaan van een uitoefenprijs van € 39 (het midden van de bandbreedte). Ook dit is volgens de rechtbank niet misleidend. Dat de toekenning van opties aan [betrokkene 3] niets met zijn (toekomstige) commissariaat te maken had en dat [betrokkene 3] geen onafhankelijk commissaris was, is na betwisting door gedaagden onvoldoende geadstrueerd.

3.9. De rechtbank verwerpt vervolgens de stelling van VEB cs dat de in het prospectus vermelde bandbreedte en de introductieprijs een zelfstandige grond van misleiding vormen, omdat deze niet waren gebaseerd op objectieve waarderingsgrondslagen. VEB cs hebben volgens de rechtbank hun stelling onvoldoende onderbouwd in het licht van de uiteenzetting van World Online. Deze had betoogd dat de bandbreedte is vastgesteld met behulp van een peer group analysis, een methode waarbij door naar vergelijkbare onderneming te kijken de theoretische waarde van de te introduceren onderneming wordt bepaald. Bij de waardering is gebruik gemaakt van twee multiples, te weten de Revenu Multiple en de Equity Value per Subscriber Multiple. Door deze multiples toe te passen op de gegevens van WOL werd een impliciete waarde van World Online verkregen. Dit leidde tot een theoretische beurswaarde van €18,7 - 34,8 miljard. Op basis hiervan werd voorgesteld uit te gaan van een waarde van €8 - 10 miljard, hetgeen

83

overeenkomt met een waarde per aandeel van ongeveer €35 - €45. Deze waardering is vervolgens wereldwijd bij institutionele beleggers op haalbaarheid getoetst. Bij een bedrijf als World Online, dat nog uitsluitend verliezen maakte (hetgeen in het prospectus uitgebreid is belicht), een negatief eigen vermogen had en waarvan de waarde sterk was verbonden aan de aan toekomstige abonnees te ontlenen inkomsten, gaven methoden als de discounted cash flow-methode of intrinsieke waardeberekeningen of een vergelijking aan de hand van EBITDA-multiples geen bruikbare informatie (rov. 18).

3.10. Het verwijt van VEB cs dat World Online door rond de beursintroductie een stortvloed van (te optimistische) persberichten naar buiten te brengen de belangstelling voor het aandeel heeft willen aanwakkeren, een "hype" heeft veroorzaakt en na de introductie de belangstelling voor het aandeel op peil heeft willen houden, kan volgens de rechtbank de Banken, Mellowdale, Melkpad en NS Telecom niet worden verweten. De rechtbank verwijst in dit verband naar de hierboven onder 2.5 aangehaalde disclaimer.

Met uitzondering van hetgeen in rov. 23 wordt besproken hebben VEB cs onvoldoende toegelicht dat de persberichten onjuist of misleidend waren en dat World Online door het uitbrengen van die persberichten in strijd met de zorgvuldigheid of anderszins onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 19).

3.11. In rov. 22 en 23 overweegt de rechtbank: Mededelingen omtrent de overdracht van het aandelenbezit door [betrokkene 1] (Kalexer II N.V.).

22. Naar het oordeel van de rechtbank kan het woord transferred op pagina 99 van het prospectus niet als misleidend worden aangemerkt. Het woord transferred is een voldoende duidelijke aanduiding voor de overdracht van de in de desbetreffende alinea omschreven aandelen van Kalexer II N.V. naar Reggeborgh Participaties B.V., Mallowdale Corporation N.V. en Baystar Capital L.P. Dit geldt temeer nu in de daarop volgende zin over any subsequent resales of the shares wordt gesproken. Aan het woord transferred in combinatie gelezen met de woorden any subsequent resales of the shares kan geen andere betekenis worden toegekend dan dat Kalexer II N.V. haar aandelen had overgedragen (verkocht en geleverd) aan de hiervoor genoemde vennootschappen.

AEX-mededeling 2000-167 dateert van na de beursintroductie van WOL.[(2) - LT] Uit die mededeling kan de verplichting om de verkoopprijs in het prospectus te vermelden derhalve niet worden afgeleid. In de daarvoor geldende AEX-mededelingen 98-096 en 99-154 was die verplichting niet opgenomen.

Voldoende aannemelijk is dat, zoals gedaagden hebben betoogd, niet op de beurs genoteerde aandelen minder makkelijk verkoopbaar zijn en daardoor lagere prijzen hebben dan aandelen die op de beurs worden verhandeld en dat de waarde van de aandelen in de periode gelegen tussen de verkoop door Kalexer II N.V. en de introductie op de beurs een aanzienlijke ontwikkeling heeft doorgemaakt. Verder was Kalexer II N.V. wat de aan Baystar Capital L.P. overgedragen aandelen betreft, gerechtigd om te delen in de winst die Baystar bij doorverkoop zou realiseren, reden waarom niet zonder meer kan worden uitgegaan van een prijs van US$ 6,04 en de grootte van het verschil tussen deze prijs en de bandbreedte van € 35,- en € 43,-, zoals gedaagden hebben betoogd, nuancering behoeft. Gezien al deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het niet vermelden van de prijs waarvoor Kalexer II N.V. een deel van haar aandelen had verkocht misleidend is of in strijd is met artikel 8 van het Fondsenreglement, aangenomen dat de in dit artikel omschreven norm op deze situatie van toepassing is.

Wat betreft de uitlatingen van WOL en [betrokkene 1] in de media en de in kranten en

84

vakbladen verschenen artikelen over het belang van [betrokkene 1] geldt het volgende.

ABN AMRO en Goldman Sachs kan niet worden verweten dat zij niet hebben gewaarschuwd dat de in diverse artikelen gegeven interpretatie van het prospectus op het punt van het belang van [betrokkene 1] onjuist was of dat zij deze berichten niet op een of andere wijze hebben gecorrigeerd. Hetzelfde geldt voor de uitlatingen van [betrokkene 1] zelf in de media. Het zou de op de emissiebegeleiders rustende zorgplicht te boven gaan indien van hen gevergd zou kunnen worden dat zij dergelijke verkeerde interpretaties van het prospectus in de media zouden moeten corrigeren. Ook de uitlatingen van [betrokkene 1] zelf, waarover hierna meer, waren niet zodanig dat kan worden gezegd dat de emissiebegeleiders deze hadden moeten corrigeren. Het prospectus is voldoende duidelijk omtrent het feit dat Kalexer II N.V. haar aandelen voorafgaand aan de beursgang had vervreemd. In het prospectus is op pagina 3 bovendien uitdrukkelijk vermeld dat de belegger dient af te gaan op het prospectus en niet op berichten in de media. Dat en op welke gronden de uitlatingen van WOL en [betrokkene 1] in de media en de in kranten en vakbladen verschenen artikelen over het belang van [betrokkene 1] en/of het niet corrigeren van die berichten aan Mellowdale, Melkpad en N.S. Telecom zouden kunnen worden verweten, is door VEB c.s. onvoldoende uiteengezet.

23. De rechtbank is van oordeel dat de uitlatingen van [betrokkene 1] en het niet corrigeren van de in de media verschenen uitleg van het prospectus omtrent het belang van [betrokkene 1] echter wel aan WOL kunnen worden tegengeworpen. De uitlating van [betrokkene 1] tijdens de persconferentie van 1 maart 2000 "I didn 't sell any shares at this time" is letterlijk genomen misschien juist, maar wekte onmiskenbaar de indruk dat het belang van [betrokkene 1] (recentelijk) niet gewijzigd was. Deze uitlating was misleidend, nu [betrokkene 1] in december 1999 een belangrijk deel van haar aandelen in WOL had vervreemd en haar belang relatief korte tijd daarvoor dus wel degelijk wijzigingen had ondergaan. De in de artikelen in het FD van 1 en 4 maart 2000 (6.h en 6.i) weergegeven citaten van [betrokkene 1] en een woordvoerder van WOL in Londen bevestigen (impliciet) de indruk dat het belang van [betrokkene 1] geen wijzigingen had ondergaan. In het eerste artikel is bijvoorbeeld vermeld, citerende [betrokkene 1]: "Ik ga niet vertellen of ik iets cash. In de prospectus zal dat denk ik lastig te achterhalen zijn. Er zijn een aantal bv 's tussengeschoven", terwijl [betrokkene 1] in werkelijkheid een aantal maanden daarvoor al had "gecashed". Ook in diverse andere kranten en vakbladen zijn artikelen verschenen omtrent - kort gezegd - het (ongewijzigde) belang van [betrokkene 1]. WOL heeft door het niet corrigeren van het mede door toedoen van haar bestuursvoorzitter in de media ontstane beeld dat het belang van [betrokkene 1] in WOL niet was gewijzigd en zich om en nabij de 10% bewoog in strijd met de zorgvuldigheid en derhalve onrechtmatig gehandeld jegens (potentiĂŤle) beleggers bij de beursgang. Dat uit het prospectus viel op te maken dat [betrokkene 1] geen belang had van om en nabij de 10%, maakt dit niet anders. Het had op de weg van WOL gelegen het in de media, mede door toedoen van [betrokkene 1], ontstane misverstand over het (ongewijzigde) belang van [betrokkene 1] tijdig voor de beursgang te corrigeren. Het feit dat de in de media als boegbeeld gepresenteerde bestuursvoorzitter van WOL enige maanden voor de beursgang een belangrijk deel van haar belang had afgestoten, was voor de (potentiĂŤle) belegger relevante informatie. Het gaat hier immers om louter op toekomstverwachtingen gebaseerde beleggingen. Het betoog van WOL, dat [betrokkene 1] haar uitlatingen heeft gedaan in haar hoedanigheid van aandeelhoudster en dat die uitlatingen en de later in de media verschenen berichten om die reden niet aan WOL kunnen worden toegerekend, wordt verworpen. Het enkele feit dat de uitlatingen van

85

[betrokkene 1] betrekking hadden op het belang dat zij (direct of indirect) in privé in WOL hield, neemt niet weg dat het ging om het belang van de bestuursvoorzitter van WOL en dat dit voor de belegger relevante informatie was. WOL was daarom gehouden om de mede ten gevolge van de persconferentie van 1 maart 2000 in de media gegeven verkeerde lezing van het prospectus te corrigeren.

De misleidende uitlating van [betrokkene 1] en het niet corrigeren van het in de media ontstane beeld omtrent het belang van [betrokkene 1] zijn als onrechtmatig, want onzorgvuldig, aan WOL toe te rekenen. Voldoende aannemelijk is voorshands dat beleggers door dit onrechtmatig handelen schade hebben geleden. De vraag welke schade precies aan dit onrechtmatig handelen kan worden toegeschreven, zal in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Voorzover gedaagden hun betwistingen van de geldigheid van de cessies na de gewijzigde eis handhaven, zullen deze eveneens in de schadestaatprocedure worden behandeld.

24. De slotsom is dat de vorderingen jegens ABN AMRO, Goldman Sachs, Mallowdale, Melkpad en N.S. Telecom moeten worden afgewezen. De vorderingen jegens WOL zijn toewijsbaar, voorzover zij betrekking hebben op het in r.o. 23 omschreven onrechtmatig handelen. VEB c.s. zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van ABN AMRO, Goldman Sachs, Mallowdale, Melkpad en N.S. Telecom. WOL zal als op hoofdpunten in het ongelijk gestelde partij in de kosten van VEB c.s. worden veroordeeld."

3.12. Op 11 maart 2004 heeft World Online VEB cs in appèl gedagvaard voor het hof Amsterdam (rolnummer 1055/04). Op 12 maart hebben VEB cs de Banken in appèl gedagvaard voor datzelfde hof (rolnummer 1066/04). Op 29 juli 2004 heeft World Online gevorderd dat het door haar aanhangig gemaakte hoger beroep wordt gevoegd met het door VEB cs ingestelde hoger beroep wegens connexiteit (art. 222 Rv). Op 30 december 2004 heeft het hof zaak 1055/04 gevoegd met zaak 1066/04.

3.13. Op 14 juli 2005 hebben VEB cs vijftien grieven opgeworpen tegen het vonnis van de rechtbank. Tevens hebben VEB cs hun eis aldus gewijzigd dat zij tevens vorderen dat de Banken aansprakelijk zijn wegens onrechtmatige marktmanipulatie en uit dien hoofde verplicht zijn tot schadevergoeding, op te maken bij staat. De Banken zouden volgens VEB cs hebben gehandeld in strijd met art. 32 Nadere regeling gedragstoezicht 1999 (hierna: NR 1999). VEB cs stellen dat kort voor de beursintroductie de laatkant (aanbod) 4.458.258 aandelen bedroeg, terwijl de biedkant (vraag) 552.276 bedroeg. Het laatoverschot bedroeg ongeveer 3,9 miljoen aandelen en bestond voor 75% uit bestensorders. ABN AMRO heeft bij de opening circa 4,2 miljoen aandelen gekocht tegen een koers van € 50,20 en later op de dag nog meer aandelen aangekocht. In totaal heeft ABN AMRO volgens VEB cs ongeveer 11,5% van het totaal aantal geëmitteerde aandelen gekocht.

3.14. World Online heeft, eveneens op 14 juli 2005, zestien grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. Op 22 december 2005 hebben VEB c.s. hiertegen verweer gevoerd en in incidenteel hoger beroep dezelfde grieven opgeworpen als in het appèl tegen de banken. Ook de andere partijen hebben in hoger beroep verweer gevoerd tegen de over en weer voorgedragen grieven.

3.15. Op 3 mei 2007 wijst het hof arrest. Het hof vangt aan met de stellingen van World Online en de Banken dat de Stichting niet ontvankelijk is. Het hof overweegt:

86

"2.4 De vorderingen van de Stichting zijn erop gericht, zeer kort samengevat, dat World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs worden veroordeeld, hoofdelijk, haar alle schade van de deelnemers te vergoeden die het gevolg is van de daaraan ten grondslag gelegde onrechtmatige daden, welke schade moet worden opgemaakt bij staat. De Stichting stelt dat zij haar vorderingen instelt op eigen naam omdat de deelnemers hun vorderingen ter incasso aan haar hebben overgedragen waardoor de vorderingen volledig tot haar vermogen zijn gaan behoren. In eerste aanleg hebben World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs de geldigheid van deze cessies bestreden. De rechtbank heeft daaromtrent overwogen dat de Stichting een voldoende toelichting heeft gegeven (laatste zin van rov 3), en dat voor zover gedaagden hun betwistingen van de geldigheid van de cessies handhaven deze in de schadestaatprocedure zullen worden behandeld (laatste zin van rov 23).

De grieven B, C en D lenen zich voor gezamenlijke bespreking omdat zij alle strekken ten betoge dat vorenbedoelde cessies niet geldig zijn. Voorts brengt de devolutieve werking van het appel mee dat ook hetgeen ABN AMRO en Goldman Sachs dienaangaande hebben opgemerkt thans weer aan de orde komt.

2.4.1 Ingevolge art. 3:94 lid 1 BW wordt een vordering op naam geleverd door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar door de vervreemder of de verkrijger. De schuldenaar kan verlangen dat hem door de vervreemder een gewaarmerkt uittreksel van de akte en haar titel ter hand wordt gesteld, zo volgt uit art.

3:94 lid 3 BW zoals dat gold tot 1 oktober 2004.

2.4.2 Volgens World Online heeft een cessie ter incasso geen eigendomsovergang tot gevolg, omdat in dat geval geen geldige titel aanwezig is. Subsidiair voert zij aan dat geen correcte mededeling is gedaan van de cessie omdat de lijst slechts de achternaam, woonplaats en aantal aandelen van ieder van de deelnemers bevat. Zij is daardoor onvoldoende in staat gesteld na te gaan wie de cedent is, welke vordering deze overdraagt, of en zo ja, welke verweermiddelen zij tegen een vordering heeft, en aan wie zij nog bevrijdend kan betalen. Verder heeft de Stichting niet voldaan aan het verzoek om gewaarmerkte uittreksels van de akten van cessie aan World Online ter hand te stellen. Tot zover World Online.

2.4.3 De Stichting stelt hier het volgende tegenover. In dit geval is geen lastgeving ter incasso beoogd maar een echte cessie, waardoor de vorderingen van de deelnemers tot haar vermogen zijn gaan behoren. Deze cessie is gerealiseerd door de (hiervoor onder 2.2.6 aangehaalde) deelnemingsovereenkomsten, die hebben te gelden als de in art.

3:94 lid 1 BW genoemde akte, en de brieven van 13 maart 2001 waarbij de vereiste mededeling daarvan is gedaan.

De Stichting heeft geen afschriften van alle cessieakten verstrekt omdat het om meer dan 10.000 akten gaat hetgeen een enorme administratieve belasting voor haar zou vormen, terwijl World Online daarbij geen daadwerkelijk belang heeft, omdat de schadevergoeding voor de individuele beleggers eerst in de schadestaatprocedure aan de orde zal komen. De Stichting heeft overigens meermalen aangeboden aan de verlangens van World Online tegemoet te komen door een steekproef waaruit blijkt dat bij ieder nummer en naam op de lijst ook een corresponderende deelnemingsovereenkomst hoort, zoals op verzoek van de Stichting op 17 mei 2001 is verricht door mr. F.J. Oranje, notaris te 's-Gravenhage, en door onbeperkt inzage in de cessieakten te verlenen te haren kantore. Op dat aanbod is World Online niet ingegaan. De Stichting heeft bovendien afgezien van het verstrekken van uittreksels uit de cessieakten, omdat World Online heeft aangekondigd een hoofdelijke tegenvordering van ongeveer â‚Ź1.680.000,-- te zullen instellen tegen de deelnemers. Hoewel deze tegenvordering volgens de Stichting iedere

87

juridische grondslag mist, acht zij het aannemelijk dat deze bedreiging door World Online voor veel beleggers een reden zou kunnen zijn om af te zien van deelneming aan de procedure.

2.4.4 Uit art. 3 lid 2 van de model deelnemingsovereenkomst, welke de Stichting als productie 53 in deze procedure heeft overgelegd, blijkt genoegzaam dat een deelnemer zijn vordering tot vergoeding van schade als omschreven in art. 2 van de statuten van de Stichting, aan haar overdraagt zodanig dat deze tot het vermogen van de Stichting gaat behoren. Bovendien verkrijgt een deelnemer bij een gunstig resultaat niet het bedrag dat de Stichting voor hem heeft ge誰nd maar deelt hij mee in het geheel aan schadevergoedingen dat de Stichting heeft verworven. Een en ander leidt tot de conclusie dat er een genoegzame titel voor eigendomsoverdracht is, zodat het verweer van World Online in zoverre geen doel treft. Vereist is wel dat aan de formaliteiten als bedoeld in art. 3:94 BW is voldaan.

In alle gevallen dat een deelnemer daadwerkelijk de onderhandse akte waarin de deelnemingsovereenkomst is vervat heeft ondertekend is in zoverre sprake van een geldige cessie. Deze is echter, naar het destijds geldende recht, eerst voltooid nadat mededeling van de inhoud van de akte aan de schuldenaar heeft plaatsgevonden. Tot de inhoud van de akte moeten niet alleen worden gerekend gegevens waaruit kan blijken om welke vordering het gaat en de naam van de cessionaris, maar ook de naam van de cedent. Uit de lijst die de Stichting bij haar brief van 13 maart 2001 aan World Online heeft toegezonden blijkt daarvan onvoldoende omdat de voornamen van de cedenten daarop ontbreken, waardoor deze personen, wellicht op enkele uitzonderingen na, niet te individualiseren zijn. Uit hetgeen de Stichting heeft aangevoerd blijkt dat zij deze gegevens bewust heeft weggelaten om te verhinderen dat World Online de deelnemers zou kunnen identificeren en een tegenvordering tegen hen zou kunnen instellen. Het proces-verbaal van bevindingen van notaris Oranje-inhoudende, kort gezegd, dat registratienummer, achternaam en woonplaats van willekeurig gekozen personen van eerderbedoelde lijst overeenkomen met het registratienummer, de achternaam en woonplaats die zijn vermeld op een deelnemingsovereenkomst (akte van cessie)-voorziet evenmin in een opgave van de belegger om wie het gaat. De mededeling van de Stichting aan World Online voldoet derhalve niet aan de daaraan te stellen eisen, zodat, nu levering van een vordering op naam eerst was voltooid na deugdelijke kennisgeving daarvan aan de schuldenaar, de Stichting geen rechthebbende op de vorderingen van de deelnemers is geworden. Haar vorderingen ontberen derhalve in zoverre een deugdelijke grondslag. Er is geen aanleiding om in deze zaak ambtshalve de Stichting in de gelegenheid te stellen de cessies alsnog te voltooien.

De grieven B, C en D slagen op grond van het hiervoor overwogene, zodat zij voor het overige geen bespreking behoeven.

2.5 Voor het geval de cessies ter incasso niet hebben geleid tot een overdracht van de vorderingen van de deelnemers, wenst de Stichting te worden geacht in deze procedure op eigen naam op te treden krachtens lastgeving ter incasso. Dat geval doet zich voor zoals het hof hiervoor heeft overwogen, zodat de subsidiaire grondslag van de Stichting aan de orde moet komen.

2.5.1 Met grief E voert World Online onder meer aan dat uit de artt. 3:71 en 3:78 BW voortvloeit dat de Stichting in dat geval moet stellen en bewijzen dat zij bevoegd is op eigen naam namens de deelnemers op te treden. Zij heeft, aldus World Online, de Stichting bij exploit van 21 november 2000 daartoe gesommeerd, aan welke sommatie de Stichting geen gevolg gegeven heeft.

2.5.2 De Stichting betwist niet dat World Online op enig moment er aanspraak op kan

88

maken dat haar een bewijs van de gestelde inningsbevoegheid wordt verstrekt. Volgens de Stichting heeft World Online daar thans geen belang bij, omdat volstrekt onaannemelijk is dat alle (meer dan) 10.000 lastgevingen ongeldig zijn. De ratio van de bepaling waarop World Online zich beroept, is volgens de Stichting dat het ongewenst is dat de schuldenaar wordt veroordeeld tot betaling aan een onbekende schuldeiser. Dat komt volgens haar pas in de schadestaatprocedure aan de orde.

2.5.3 Nu World Online bewijs heeft verlangd en zich geen van de uitzonderingen als bedoeld in art 3:71 lid 2 BW voordoet, dient de Stichting, zoals zij ook erkent, bewijs bij te brengen van de haar gegeven lasten. Onjuist is dat zij dat bewijs eerst in de schadestaatprocedure behoeft te leveren. World Online kan er aanspraak op maken dat de Stichting dadelijk bewijst namens welke schuldeisers van World Online zij optreedt, opdat World Online verweren welke zij tegen ieder van hen mocht hebben dadelijk kan voeren. Nu de lastgeving niet wordt bewezen door de deelnemingsovereenkomst, daarin komt de lastgeving ter incasso immers niet ter sprake, uit de overige stukken die in het geding zijn geen bewijs ten gunste van de Stichting blijkt en de Stichting geen specifiek bewijs van de door haar gestelde lastgeving heeft aangeboden, is deze derhalve onbewezen. Het staat World Online daarom vrij, gelijk uit haar stellingen volgt, de verklaring van de Stichting dat zij op grond van een last van de deelnemers op eigen naam procedeert, als ongeldig van de hand te wijzen, zodat deze verklaring tegen World Online nimmer enig effect heeft gesorteerd.

Ook grief E treft dus doel.

2.6 Uit hetgeen onder 2.4 en 2.5 is overwogen volgt dat aan de Stichting noch op grond van de door haar gestelde cessie ter incasso noch op grond van de door haar gestelde lastgeving ter incasso enige vordering jegens World Online toekomt. Het vonnis dient in zoverre te worden vernietigd en de vorderingen van de Stichting zoals in eerste aanleg ingesteld tegen World Online en in hoger beroep gewijzigd, dienen alsnog te worden afgewezen.

Zowel ABN AMRO als Goldman Sachs hebben in eerste aanleg verweren gevoerd vergelijkbaar met die van World Online welke hiervoor gegrond zijn bevonden. Die verweren hebben zij in hoger beroep niet prijs gegeven maar, in tegendeel, in hoger beroep nog eens toegelicht. De vorderingen als door de Stichting in eerste aanleg tegen hen ingesteld zijn echter afgewezen, zij het op andere dan de hiervoor bedoelde gronden.

Het vonnis voor zover gewezen tussen de Stichting enerzijds en ABN AMRO en Goldman Sachs anderzijds, dient reeds daarom, nu niet blijkt van een grond voor vernietiging, te worden bekrachtigd. De Stichting zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering tegen ABN AMRO en Goldman Sachs zoals zij deze in hoger beroep heeft gewijzigd."

3.16. Vervolgens gaat het hof in op de zaken tussen enerzijds VEB en anderzijds World Online en de Banken. Het hof vangt aan met Grief A dat VEB de bevoegdheid ontbeert om op grond van art. 3:305a BW een vordering in te stellen (rov. 2.8). Het hof stelt vast dat een drietal organisaties zich de belangen van beleggers in aandelen World Online heeft aangetrokken. Thans is VEB evenwel nog de enige die daadwerkelijk de collectieve belangen van teleurgestelde beleggers in aandelen World Online behartigt (rov. 2.8.1).

Vervolgens overweegt het hof: "2.8.2 Allereerst verdient opmerking dat VEB een volledig rechtsbevoegde vereniging is die blijkens haar statuten tot doel heeft de belangen van beleggers te behartigen.

Derhalve voldoet zij -gelet op de door haar ingestelde rechtsvordering in zoverre aan het door art. 3:305a BW gestelde vereiste. World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs

89

bestrijden dat deze zaak zich leent voor een collectieve actie, omdat de personen voor wie VEB opkomt onvoldoende gelijksoortige belangen hebben. Het hof kan hen daarin niet volgen. VEB komt in deze zaak op voor de belangen van beleggers die in de periode van 17 maart 2000 tot en met 3 april 2000 aandelen World Online hebben verworven (hierna: de beleggers) en -zo is zeer kort samengevat de stelling van VEB- voor of bij de aankoop daarvan door World Online, ABN AMRO en/of Goldman Sachs zijn misleid waardoor de beleggers schade hebben geleden. Dat is een voldoende gelijksoortig belang om VEB in een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW te kunnen ontvangen. Dat er tussen de beleggers onderling aanmerkelijke verschillen zijn in onder meer professionaliteit, mate van geïnformeerdheid, zorgvuldigheid bij het nemen van de beleggingsbeslissing en omvang van het geleden koersverlies, alsmede dat sommigen van hen geen natuurlijk persoon maar een rechtspersoon zijn kan daaraan niet afdoen.

Dat zijn immers omstandigheden waarmee bij de bepaling van een eventueel toe te kennen schadevergoeding in een door ieder van de beleggers aan te spannen vervolgprocedure rekening kan worden gehouden. Grief A en de daarmee overeenstemmende weren van ABN AMRO en Goldman Sachs treffen derhalve geen doel."

3.17. In rov. 2.10 behandelt het Hof de zaak aan de hand van de grieven van VEB, te beginnen met grief 2.

"2.10 Volgens grief 2 is het prospectus misleidend omdat daarin wèl een zeer positieve beschrijving van de professionele successen van [betrokkene 1] is opgenomen, maar verzwegen is dat [betrokkene 1] in het nabije verleden betrokken was bij de financiële ondergang van een aantal ondernemingen te weten A-line Belgium N.V. , Tritech Corporation N.V., Amoc N.V. en Newtron N.V. (hierna respectievelijk: A-line, Tritech, Amoc en Newtron). Voor de beleggers was volgens deze grief het professionele verleden van [betrokkene 1] van groot belang aangezien zij als voorzitter van de raad van bestuur het boegbeeld was van World Online, en de beleggers zich aan de hand van het prospectus een oordeel dienden te vormen over de vraag of zij [betrokkene 1] in staat achtten de groeiplannen van World Online te realiseren."

3.18. Het hof citeert vervolgens de passage uit het prospectus over de carrière van [betrokkene 1] (zie par. 2.9) en vat de stellingen van partijen samen (rov. 2.10.1 2.10.3). Vervolgens overweegt het hof: "2.10.4 In het prospectus wordt inderdaad een uiterst beknopt overzicht gegeven van de loopbaan van [betrokkene 1] als ondernemer en bestuurder van 1975 tot 2000. Hoewel het in dat beknopte overzicht uiteraard niet mogelijk is een volledig beeld te schetsen, dient degene die het prospectus uitgeeft er wel naar te streven binnen die beperking een zo juist mogelijk beeld te geven door zowel positieve als negatieve informatie te vermelden, met name daar waar de informatie van belang is voor potentiële beleggers.

Door nu wel te vermelden dat [betrokkene 1] A-line Holding B.V. heeft opgericht en geleid, maar niet te melden dat A-line kort nadat [betrokkene 1] uit het bestuur was getreden failliet is verklaard, onthoudt de uitgever van het prospectus een belegger voor deze laatste mogelijk relevante informatie. Dat die informatie relevant is volgt ook uit de na de beursintroductie van World Online uitgegeven AEX-mededeling 2000-167. Evenals de rechtbank acht ook het hof voorts het niet vermelden van de omstandigheid dat [betrokkene 1] betrokken was bij de beursintroductie van Newtron, die op een debacle is uitgelopen, voor een belegger relevante informatie. Zonder aan het beknopte karakter van de beschrijving van de loopbaan van [betrokkene 1] af te doen, was het eenvoudig

90

mogelijk geweest voormelde informatie in het prospectus op te nemen. De informatie die de beleggers omtrent de loopbaan van [betrokkene 1] hebben ontvangen was dus te beknopt en niet volledig genoeg.

In zoverre slaagt de tweede grief.

3.19. Volgens Grief 3 zijn de beleggers door het prospectus misleid omtrent het aandelenbezit van [betrokkene 1] in World Online ten tijde van de beursintroductie (zie par. 2.8) (rov. 2.11). De VEB stelt dat de opstellers van het prospectus de omschrijvingen bewust vaag gehouden hebben om de werkelijke toestand aan het oog te onttrekken. Daarbij is volgens de VEB afgeweken van de bewoording van de overeenkomsten die aan de transactie ten grondslag lagen. Daarin staat in art. 2 "the Seller sells" en "the Purchaser purchases" Dat is volgens VEB noodzakelijke informatie om te weten wat transferred inhoudt. Als deskundige journalisten onafhankelijk van elkaar het woord transferred niet duiden als definitieve vervreemding, behoefde het voor het beleggend publiek zeker niet duidelijk te zijn dat [betrokkene 1] een belangrijk deel van haar aandelenbezit World Online ruim voor de beursgang van de hand had gedaan en dat terwijl het verkoopgedrag van de bestuursvoorzitter van een onderneming die naar de beurs gaat, wel belangrijke informatie voor die belegger is (rov. 2.11.2). Na een samenvatting van het verweer van World Online (rov. 2.11.3) overweegt het hof: "2.11.4 Hoewel de bewoording van de passage wellicht duidelijker had gekund door klip en klaar te vermelden dat Kalexer haar aandelen World Online aan mede-aandeelhouders had verkocht en geleverd, volgt uit het woord transferred - dat ook kan dienen ter aanduiding van overdracht van rechten - dat de Kalexer-aandelen op 27 december 1999 aan eerder genoemde drie vennootschappen zijn geleverd. Dat wordt nog eens bevestigd door de zinsnede "Kalexer (...) is entitled to share the profits made by Baystar on any subsequent resales of the shares", waaruit blijkt dat BayStar aandelen World Online kon doorverkopen, hetgeen impliceert dat zij deze eerst van Kalexer had gekocht. Dat [betrokkene 1] ten tijde van de beursgang geen rechthebbende meer was op de Kalexeraandelen vindt zijn bevestiging op de door ABN AMRO genoemde bladzijden 96 en 101 van het prospectus waar het aandelenbezit van onder andere [betrokkene 1] aan de orde is. Uit het prospectus blijkt derhalve voldoende duidelijk dat [betrokkene 1] de Kalexeraandelen ruim voor de beursgang aan medeaandeelhouders heeft geleverd.

Dat dit ook zo begrepen is in de pers blijkt uit de artikelen in NRC Handelsblad van 4 maart 2000 en The Independent van 8 maart 2000. In beide gevallen is, voor zover hier van belang, de stand van zaken juist weergegeven. Dat in een groot aantal gevallen journalisten anders hebben geschreven over het aandelenbezit van [betrokkene 1] ten tijde van de beursgang moet zijn verklaring vinden in de omstandigheid dat dezen hun artikelen zonder (grondige) lezing van het prospectus zullen hebben geschreven. Ook voor een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger die de Engelse taal voldoende machtig is en kennis heeft genomen van het prospectus, kan duidelijk zijn geweest dat [betrokkene 1] een groot deel van haar aandelenbezit World Online ruim voor de beursgang van de hand had gedaan, zodat de derde grief geen doel treft."

3.20. In rov. 2.12 - 2.12.3 behandelt het hof grief 4 van de VEB waarin wordt geklaagd dat de prijs waarvoor de Kalexer-aandelen zijn verkocht niet is vermeld. Volgens de VEB vormde de verkoopprijs van USD 6,04 per aandeel een relevant gegeven voor beleggers die bij de beursintroductie € 43 per aandeel hebben betaald. Uit de open norm van art. 8 van het Reglement inzake vereisten voor notering aan de officiële markt en de officiële

91

parallelmarkt van de AEX-Effectenbeurs (het Fondsenreglement) zou volgen dat de prijs die [betrokkene 1] voor meergenoemde aandelen heeft gekregen, in het prospectus diende te worden opgenomen. Na een bespreking van het verweer van World Online overweegt het hof: "2.12.3 Evenals de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat geen regeling die gold ten tijde van de beursgang van World Online haar verplichtte de door Kalexer bedongen prijs in het prospectus te vermelden.

Art. 8 van de hier toepasselijke versie van januari 2000 van het Fondsenreglement heeft betrekking op aan het prospectus te stellen eisen. Dit dient een getrouw beeld te geven van de financiĂŤle situatie van de uitgevende instelling op de balansdatum van het laatste boekjaar en van belang zijnde gebeurtenissen die daarna hebben plaatsgevonden moeten in het prospectus worden vermeld, zo ook dienen mededelingen omtrent toekomstverwachtingen te worden gedaan. Het gaat derhalve steeds om eisen te stellen aan vermelding in het prospectus omtrent de financieel-economische situatie van de uitgevende instelling, waartoe verkoop door derden van aandelen van de uitgevende instantie niet kan worden gerekend, ook al is die derde de voorzitter van de raad van bestuur van die instelling. De -volgens VEB, open- norm van art. 8 Fondsenreglement verplicht derhalve niet, ook niet bij een ruime uitleg daarvan, tot de door VEB voorgestane publicatie van de door [betrokkene 1] voor de Kalexer-aandelen bedongen prijs. Dat laat echter onverlet dat een prospectus, ook als regelgeving daartoe niet uitdrukkelijk verplicht, al die informatie dient te bevatten die aan een uitgevende instantie bekend is, om een belegger in staat te stellen een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. Indien, zoals in het betoog van VEB besloten ligt, [betrokkene 1], de voorzitter van de raad van bestuur van World Online, door het aanvaarden van een zeer lage prijs voor de Kalexer-aandelen tot uitdrukking brengt zelf weinig vertrouwen te hebben in de toekomst van haar bedrijf, dan is dat informatie die bekend gemaakt moet worden. In dit geval echter is de prijs die [betrokkene 1] verkreeg overeengekomen onder andere omstandigheden, en op een eerder tijdstip dan de totstandkoming van de introductieprijs terwijl de uiteindelijk door [betrokkene 1] te verkrijgen opbrengst van de Kalexer-aandelen afhankelijk is van een aantal modaliteiten, waardoor een eenvoudige vergelijking van de prijs van USD 6,04 en â‚Ź43,-- mank gaat.

Dat alles leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat door het niet vermelden van de prijs van de Kalexer-aandelen in het prospectus aan de beleggers belangrijke informatie is onthouden. De vierde grief slaagt dus niet."

3.21. In rov. 2.13 - 2.13.10 behandelt het hof de grieven die betrekking hebben op uitingen in de pers door [betrokkene 1]: "2.13 In rov 23 van het vonnis heeft de rechtbank -kort en zakelijk weergegevenoverwogen dat World Online door het niet corrigeren van het mede door toedoen van haar bestuursvoorzitter, [betrokkene 1], in de media ontstane beeld dat het belang van [betrokkene 1] in World Online niet was gewijzigd en zich om en nabij de 10 % bewoog, in strijd met de zorgvuldigheid en derhalve onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld. Tegen die overwegingen en het daarop voortbouwende deel van het dictum richt World Online zich met haar grieven H tot en met K en N, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

2.13.1 In de periode voorafgaand aan de beursgang van World Online op 17 maart 2000 heeft [betrokkene 1] een drietal malen contact gehad met de media. De hiervoor aangehaalde overweging van de rechtbank heeft betrekking op de eerste twee malen.

2.13.1.1 De allereerste maal betrof een vraaggesprek van M. Houben van Het Financieele

92

Dagblad met [betrokkene 1] dat op 1 maart 2000 is gepubliceerd. Volgens het artikel van Houben heeft hij aan het eind van het gesprek aan [betrokkene 1] gevraagd: "Hoeveel procent van de aandelen gaan naar de beurs en hoeveel gaat u zelf cashen.

Wat doen de andere aandeelhouders?"

Op die vraag antwoordde [betrokkene 1] volgens Het Financieele Dagblad letterlijk, gezien de gebruikte aanhalingstekens: "'Ik wil daar nog niets over zeggen. De prospectus komt vandaag uit en daar is het een en ander in te lezen. Sommigen van hen zullen iets cashen, zoals Reggeborgh. Ik ga niet vertellen of ik iets cash. In de prospectus zal dat denk ik lastig te achterhalen zijn. Er zijn een aantal bv's tussengeschoven'."

2.13.1.2 De tweede maal betreft de persconferentie die [betrokkene 1] tezamen met [betrokkene 4], vice-voorzitter van de raad van bestuur van World Online, op 1 maart 2000 heeft gegeven om de beursgang van World Online toe te lichten. Blijkens de door World Online in § 214 van haar memorie van grieven -onbestreden- weergegeven transcriptie van een deel van die persconferentie heeft een daar aanwezige journalist gevraagd: "I understood that there will be sold about 46.9 million shares and about 20.7 millions will be sold by the shareholders now. Who is selling what from the shareholders?"

Vervolgens heeft [betrokkene 1] mededelingen gedaan over verkopen door Sandoz, NS Telecom en Reggeborgh, en over de omvang daarvan, na een discussie tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 4] of zij dat wel mochten meedelen, aangezien het prospectus nog niet was verschenen. Waarna dezelfde of een andere journalist vroeg: "What about your own stake in the company, [betrokkene 1]?" [betrokkene 1] antwoordde daarop: "I didn't sell any shares at this time".

2.13.1.3 Op 8 maart 2000 heeft het televisieprogramma NOVA een bij [betrokkene 1] thuis opgenomen vraaggesprek uitgezonden. In dat gesprek vraagt de verslaggeefster aan [betrokkene 1]: "Gaat u uw aandelen ook cashen?"

Waarop [betrokkene 1] antwoordt : "Ik vind dat overigens minder relevant, maar nee ik ben het niet voornemens".

2.13.1.4 De partijen hebben een groot aantal kopieën van berichten uit tal van Nederlandse en buitenlandse kranten en tijdschriften in het geding gebracht waaruit, naar de kern genomen, blijkt dat er ten tijde van de beursgang van World Online zeer grote belangstelling bij de media en dus ook, naar mag worden aangenomen, bij het publiek was voor de vraag hoe rijk [betrokkene 1] zou worden -rijker wellicht dan Hare Majesteit de Koningin- door de beursgang. [betrokkene 1]s aandelenbezit werd in die krantenberichten geschat op percentages tot 15 % van het totaal aantal aandelen World Online.

2.13.2 In haar toelichting op de grieven die thans aan de orde zijn merkt World Online zeer kort samengevat- het volgende op. De uitlatingen van [betrokkene 1] waren niet onjuist of misleidend en hebben niet bijgedragen tot een verkeerde lezing in de media van het prospectus. Informatie over [betrokkene 1]s aandelenbelang is door de media niet verkeerd begrepen. Voor zover nodig heeft correctie plaatsgevonden door publicatie van het prospectus. Er bestond vóór de beursgang geen onjuist beeld in de media over [betrokkene 1]s aandelenbelang. Bovendien is World Online niet aansprakelijk voor eventuele door [betrokkene 1] verstrekte onjuiste informatie, omdat deze betrekking had op het privéaandelenbezit van [betrokkene 1] en derhalve niet is gegeven in haar functie als voorzitter van de raad van bestuur van World Online. Bovendien vallen de

93

mededelingen van [betrokkene 1] buiten het bereik van art. 6:194 BW. 2.13.3 VEB voert het volgende aan. Het was van belang voor de beleggers om te weten wat het aandelenbelang was van [betrokkene 1] en of dit recentelijk was gewijzigd of zou wijzigen. Dat geeft immers een beeld van het vertrouwen dat [betrokkene 1] -oprichter, boegbeeld en bestuursvoorzitter van World Online- in haar eigen onderneming heeft. [betrokkene 1] heeft steeds gezegd niet te hebben verkocht en niet te zullen verkopen.

Dat blijkt al uit een bericht in De Telegraaf van 23 november 1999, waarin staat dat [betrokkene 1] heeft gezegd dat niemand van de toenmalige aandeelhouders van World Online onder wie zijzelf, aandelen zou verkopen.

VEB heeft de uitlating die [betrokkene 1] op de persconferentie van 1 maart 2000 heeft gedaan, "I didn't sell any shares at this time", laten vertalen door mr. drs. A.M. den Besten, beĂŤdigd vertaalster voor de Engelse taal bij de rechtbank te Utrecht. VEB heeft Den Besten niet ingelicht over de context waarin de uitspraak is gedaan, omdat die volgens VEB niet relevant is. De vertaling van Den Besten luidt: "Ik heb toen geen aandelen verkocht". Zij licht haar vertaling in een begeleidende brief als volgt toe: "Kortom, de zin komt er op neer dat de ikpersoon mededeelt dat hij/zij in een bepaalde periode in het verleden geen aandelen heeft verkocht". [betrokkene 1] deed volgens VEB op 1 maart 2000 dus een uitspraak over het verleden, welke uitspraak onjuist was omdat zij de Kalexer-aandelen in december 1999 had verkocht. Het beeld in de media was echter dat het aandelenbelang van [betrokkene 1] in World Online ongewijzigd was en ongeveer 10 % bedroeg. Ter onderbouwing daarvan verwijst VEB naar artikelen in Het Reformatorisch Dagblad, Trouw en de Financial Times van 2 maart 2000 alsmede naar een artikel in de Volkskrant van 17 maart 2000.

2.13.4 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het voor beleggers relevante informatie was dat [betrokkene 1] de Kalexeraandelen enige maanden voor de beursgang had verkocht. Daaruit kan immers blijken in welke mate [betrokkene 1], herhaaldelijk en onweersproken aangeduid als het boegbeeld van World Online, vertrouwen had in haar eigen onderneming. Dat klemt in dit geval te meer daar World Online tot dan nog zeer verlieslatend was en een belegging in aandelen World Online louter gebaseerd was op gunstige toekomstverwachtingen. Uit de omstandigheid dat [betrokkene 1] een substantieel deel van haar aandelen World Online had verkocht, had -mogelijk- afgeleid kunnen worden dat zijzelf geen vertrouwen had in deze onderneming.

2.13.5 Uit geen van de uitspraken van [betrokkene 1] die onder 2.13.1 zijn aangehaald blijkt dat zij de Kalexer-aandelen had verkocht. Anders dan VEB meent, zien deze uitspraken alle op de situatie in maart 2000. [betrokkene 1] verklaart steeds dat zij bij de beursgang geen aandelen gaat verkopen. Die mededelingen zijn strikt genomen juist, te meer daar gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] bij de beursgang aandelen heeft verkocht. Ook het antwoord van [betrokkene 1] op de persconferentie van 1 maart 2000 is juist. De vertaling en de verklaring van de door VEB geraadpleegde vertaalster zal het hof niet overnemen, omdat juist de context waarin [betrokkene 1] haar verklaring heeft afgelegd van groot belang is. Het thema waarover op dat moment gesproken werd was de verkoop van aandelen World Online door de zittende aandeelhouders. Een journalist vraagt of het juist is dat "about 20.7 million [shares] will be sold by the shareholders now". Dat wordt bevestigd door [betrokkene 1], waarna zij op een vraag naar haar stake -grammaticaal wellicht niet helemaal correct- antwoordt: "I didn't sell any shares at this time". Dat zinnetje kan in deze context niet anders betekenen dan dat [betrokkene 1] ten tijde van de beursgang geen aandelen zou verkopen. Die uitleg vindt zijn bevestiging in het bericht van het ANP naar aanleiding van de persconferentie waarin is vermeld : "Volgens oprichtster (...) [betrokkene 1] verkopen de aandeelhouders Sandoz,

94

Reggeborgh (...) en NS (...) een klein deel van hun belang. Zij verkoopt zelf niets".

Nu evenwel geen andere relevante feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken, is de conclusie dat [betrokkene 1] de voor beleggers relevante informatie omtrent de verkoop van de Kalexer-aandelen, niet heeft gegeven op het moment dat daartoe aanleiding was, terwijl dat gelet op het belang van die informatie en haar mogelijkheden daartoe, wel op de weg van [betrokkene 1] had gelegen.

2.13.6 De opvatting van World Online dat uitlatingen van [betrokkene 1] over haar aandelenbelang niet aan World Online kunnen worden toegerekend, omdat [betrokkene 1] deze niet deed in haar hoedanigheid van bestuursvoorzitter maar slechts in privé als aandeelhouder, is onjuist. In alle hiervoor aangehaalde gevallen trad [betrokkene 1] op als bestuursvoorzitter en zegsvrouwe van World Online ten einde informatie te geven over en belangstelling te wekken voor de op handen zijnde beursgang van World Online.

De informatie die [betrokkene 1] gaf over haar privéaandelenbezit was, zoals gezegd, voor de beleggers van belang omdat daaruit gegevens kunnen worden afgeleid omtrent het vertrouwen dat de bestuursvoorzitter heeft in de toekomst van haar bedrijf. Deze informatie moet in de gegeven omstandigheden aan World Online worden toegerekend.

Eveneens onjuist is het betoog van World Online dat de mededelingen van [betrokkene 1] geen mededelingen zijn omtrent aangeboden goederen en diensten en derhalve buiten het bereik van art. 6:194 BW vallen. [betrokkene 1]s taak was mede om belangstelling te wekken voor de beursgang van World Online en voor de verkoop van aandelen World Online. Deze mededelingen moeten derhalve worden bezien in samenhang met het prospectus. Een aandeel is weliswaar een vermogensrecht van eigen aard maar ook een goed in de zin van boek 3 BW. Dat [betrokkene 1] ter gelegenheid van de beursgang van World Online bepaalde mededelingen niet heeft gedaan terwijl deze wel van haar mochten worden verwacht, valt binnen het kader van de aanprijzing van goederen en komt derhalve binnen de reikwijdte van art. 6:194 BW. 2.13.7 World Online wijst erop dat de informatie omtrent de Kalexer-aandelen is opgenomen in het prospectus. Zoals het hof hiervoor onder 2.11.4 heeft overwogen is dat juist. Zorgvuldige lezing van de bladzijden 96, 99 en 101 van het prospectus leidt inderdaad tot het inzicht dat [betrokkene 1] de Kalexer-aandelen ruim voor de beursgang had verkocht en dat haar resterende belang in World Online minder dan 5 % was.

2.13.8 Evenals de rechtbank komt het hof aan de hand van de in dit geding overgelegde kopieën van krantenartikelen tot de conclusie dat desondanks minstgenomen bij een groot deel van de pers -zoals hiervoor is overwogen hebben slechts één Nederlandse en één Engelse krant een juiste weergave gegeven ondanks de mededelingen daarover in het prospectus-, de onjuiste indruk bestond dat [betrokkene 1] geen aandelen World Online had verkocht. Die indruk is mede in de hand gewerkt door [betrokkene 1], hetgeen aan World Online kan worden toegerekend, omdat zij in geen van de gevallen waarin zij daartoe in de gelegenheid was, openheid heeft betracht over de verkoop van de Kalexer-aandelen. Van de onjuiste informatie in de media kan en zal de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger hebben kennis genomen en mede aan de hand daarvan zijn beslissing tot al dan niet aankopen van aandelen World Online hebben genomen. In veel gevallen zal deze belegger geen kennis hebben genomen van het prospectus, ook al niet omdat -zoals VEB onbestreden heeft opgemerkt- dit slecht verkrijgbaar was, hetgeen een omstandigheid is die World Online behoorde te betrekken bij haar afweging al dan niet naast het prospectus nadere informatie te verstrekken.

2.13.9 World Online wijst er voorts op dat in het prospectus op bladzijde 3 is opgenomen dat:

95

"(...) No person has been authorized to give any information or to make any representations other than those contained in this Offering Circular, and if given or made, such information or representations must not be relied upon as having been authorized. (...)".

Nu [betrokkene 1] zegsvrouwe was van World Online kan niet worden aangenomen dat deze mededeling ook betrekking heeft op haar en haar verklaringen. Deze verklaringen moeten in het maatschappelijk verkeer aan World Online worden toegerekend, zodat de beleggers mochten afgaan op hetgeen [betrokkene 1] heeft gezegd of juist niet heeft gezegd. Dat klemt te meer nu -het zij herhaald- het prospectus niet eenvoudig te verkrijgen was voor de beleggers.

2.13.10 Doordat World Online onvoldoende inzicht heeft gegeven in de verkoop door [betrokkene 1] van de Kalexer-aandelen, heeft zij onzorgvuldig jegens de beleggers gehandeld. In zoverre slagen de grieven H tot en met K en N dus niet."

3.22. In rov. 2.14 - 2.14.4 behandelt het hof grief 13 in het appèl tegen de banken. Deze behelst de klacht dat de rechtbank in rov. 22 ten onrechte heeft overwogen dat de Banken niet kan worden verweten dat zij niet zijn opgetreden tegen de hiervoor aangehaalde uitlatingen van [betrokkene 1] en het beeld dat in de media is ontstaan. Na een samenvatting van de standpunten van partijen overweegt het hof: "2.14.4 Juist is dat de positie van ABN AMRO en Goldman Sachs, ten opzichte van [betrokkene 1] een andere is dan die van World Online. [betrokkene 1] was de bestuursvoorzitter van World Online en door haar met betrekking tot de beursgang van World Online gedane uitlatingen, hebben in het maatschappelijk verkeer te gelden als uitlatingen van World Online. Op ABN AMRO en Goldman Sachs evenwel rustte tegenover de beleggers niet alleen de verplichting een juist beeld van World Online te geven in het prospectus, maar ook de zorgplicht om bij de begeleiding van de beursgang zo veel als mogelijk te voorkomen dat het juiste beeld werd verstoord teneinde te verhinderen dat beleggers zouden worden misleid. In dat verband mag van hen worden verlangd dat zij bijvoorbeeld- de leiding van World Online deugdelijk hadden geïnstrueerd en de persconferentie van 1 maart 2000 zodanig hadden begeleid, dat er bij [betrokkene 1] en [betrokkene 4] geen onzekerheid was opgetreden wat nu wel en wat niet aan journalisten mocht worden meegedeeld vooruitlopend op het verschijnen van het prospectus. Nu een onjuist beeld niet is voorkomen, mocht van ABN AMRO en Goldman Sachs worden verlangd dat zij dit waar mogelijk corrigeerden, hetgeen zij niet hebben gedaan. De mededeling op pagina 3 van het prospectus dat uitsluitend mag worden afgegaan op de inhoud van het prospectus, vermag ook hen niet te vrijwaren indien en voor zover het gaat om mededelingen gedaan door functionarissen van World Online. In zoverre hebben ook ABN AMRO en Goldman Sachs onzorgvuldig gehandeld jegens de beleggers.

Dat het niet doenlijk was om alle onjuiste informatie in de pers, die veelal het gevolg was van de wens de sensatiezucht van het publiek te bevredigen -in het bijzonder door te trachten de vraag: hoe rijk wordt [betrokkene 1]? te beantwoorden- is juist, en dat kan VEB ABN AMRO en Goldman Sachs derhalve niet tegenwerpen.

De uitkomst is dat de dertiende grief slaagt, aangezien ABN AMRO en Goldman Sachs inderdaad tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen jegens de beleggers rustende zorgplicht als hiervoor vermeld. Voor zover deze uitkomst voor ABN AMRO anders is dan lijkt te volgen uit 's hofs arrest van 7 oktober 2004, merkt het hof ten overvloede op dat de uitkomst van een civiele procedure in hoge mate wordt bepaald door de inhoud van de stellingen van de eisende partij en het daartegenover gevoerde

96

verweer."

3.23. Rov. 2.15 - 2.15.5 hebben betrekking op de vraag of de bestemming van de emissieopbrengst al dan niet misleidend in het prospectus is vermeld. Het gaat daarbij met name om de vraag of het prospectus voldoende duidelijk aangaf dat een deel van de opbrengst zou worden gebruikt voor de aflossing van een lening die door ABN AMRO was verstrekt. Na een samenvatting van de verschillende standpunten (rov. 2.15.1 - 2.15.4) overweegt het hof: "2.15.5 De vijfde grief slaagt niet. Uit schema A van het Fondsenreglement volgt dat in het prospectus melding dient te worden gemaakt van de voorgenomen bestemming van de netto-opbrengst van een emissie. Aan dat voorschrift is voldaan in de paragraaf Use of Proceeds op bladzijde 33, terwijl uit de uiteenzetting omtrent de verplichtingen van World Online jegens haar financier ABN AMRO op de bladzijden 52, 53, 99 en 100, voldoende duidelijk wordt wat de omvang is van World Online's verplichtingen jegens ABN AMRO en de wijze waarop daaraan zal worden voldaan. Dat dit een en ander niet geconcentreerd is vermeld in het prospectus, is niet een zodanige spreiding van informatie dat een belegger deze daardoor niet met een in redelijkheid te verlangen inspanning aan het prospectus kon ontlenen."

3.24. In rov. 2.16 - 2.16.5 gaat het hof in op de vraag of het prospectus de conversiekoers, waartegen ABN AMRO haar leningen in aandelen World Online kon omzetten indien World Online de leningen niet tijdig afloste had moeten vermelden. De conversiekoers voor de lening van 16 december 1999 bedroeg â‚Ź 4,68 per aandeel en de koers voor de lening van 25 februari 2000 bedroeg â‚Ź 4,12 per aandeel. Het hof oordeelt: 2.16.5 Anders dan de rechtbank acht het hof meergenoemde conversiekoers niet van belang voor de beleggers bij de beantwoording van de vraag of zij al dan niet aandelen World Online wilden verwerven. De conversiekoers is immers alleen van belang in de situatie dat de voorgenomen beursgang geen doorgang zou vinden, waardoor World Online de liquiditeiten zou ontbreken om de leningen van ABN AMRO af te lossen. Uit die koers kan niet worden afgeleid in welke mate ABN AMRO vertrouwen stelde in de onderneming van World Online en in haar toekomstplannen, en dat is de informatie die beleggers, naar de stellingen van VEB, van belang achtten voor hun beslissing. In het midden kan dan blijven of de beleggers inderdaad zo eenvoudig de conversiekoers konden berekenen als ABN AMRO heeft aangevoerd. De zesde grief slaagt dus niet. Bij deze uitkomst ziet het hof noch aanleiding deskundigen te benoemen noch om VEB tot bewijs toe te laten, omdat het een noch het ander tot een andere uitkomst kan leiden.

3.25. In rov. 2.17 - 2.17.6 behandelt het hof grief 7. Deze is gericht tegen de overweging van de rechtbank (rov 13) met betrekking tot de mededelingen in het definitief prospectus over het Zweedse bedrijf Telitel AB. Het hof overweegt: "2.17.6 Anders dan World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs hebben betoogd acht het hof, evenals de rechtbank, het definitief prospectus onjuist waar het Telitel betreft.

Het mag zo zijn dat in het spraakgebruik de term "verwerven" wordt gebruikt in het geval aandelen zijn aangekocht maar nog niet zijn overgedragen, en dat dit ook zo in het definitief prospectus tot uitdrukking is gebracht met de termen acquired en closing, maar dat neemt niet weg dat door Telitel in het organogram op bladzijde 32 van het definitief prospectus -dat de operating companies as of March 16, 2000 van World Online vermeldt- op te nemen als een 100 % dochter van World Online de indruk is gewekt dat Telitel reeds deel uitmaakte van het World Online-concern, hetgeen niet het geval was.

97

Daaraan kan niet afdoen dat Telitel niet is vermeld in het staatje op bladzijde 70 van het definitief prospectus, omdat het daarbij gaat om activiteiten van World Online per 31 december 1999. Niet gebleken is dat het beschrijvende overzicht dat boven dat staatje is opgenomen, uitgaat van een andere datum. World Online tracht thans het belang van Telitel voor haar onderneming te bagatelliseren, maar uit het hiervoor aangehaalde persbericht van 16 maart 2000 blijkt dat zij ten tijde van de beursgang daar anders over dacht, aangezien [betrokkene 1] spreekt van "a strong footprint in Sweden".

Op het door VEB gestelde misleidende karakter van de onjuiste mededelingen zal het hof hierna onder 2.24 verder ingaan bij de bespreking van grief 1."

3.26. De vervreemding van aandelen World Online door BayStar, het belang van [betrokkene 1] hierbij en de lock up-verplichtingen van [betrokkene 1] komen aan de orde in rov. 2.18 - 2.18.5. Het hof overweegt, na een bespreking van de opvattingen van partijen: "2.18.5 Ten aanzien van [betrokkene 1] blijkt uit het prospectus (bladzijde 99) dat bij de Kalexer-transactie aandelen World Online aan BayStar zijn verkocht, dat zij zou meedelen in de winst die BayStar daar mogelijkerwijs op zou maken en dat BayStar niet gebonden was aan de lock up. Voor het overige staat zowel ten aanzien van [betrokkene 1] als [betrokkene 2] niet meer vast dan dat zij passive investor in BayStar waren. VEB stelt wel dat zij ook zeggenschap hadden over BayStar, maar zij heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit dat kan volgen. De enkele omstandigheid dat BayStar -mogelijk na een aanwijzing van [betrokkene 1], VEB concretiseert niet waaruit die aanwijzing heeft bestaan- na de beursgang van World Online alsnog dezelfde lock upverplichting heeft aanvaard als andere aandeelhouders van World Online, is niet voldoende om de stelling van VEB deugdelijk te onderbouwen. Het hof gaat daarom aan deze stelling voorbij en ziet evenmin aanleiding World Online, ABN AMRO of Goldman Sachs op te dragen gegevens ter zake in het geding te brengen, zoals VEB heeft verzocht. De achtste grief is dus tevergeefs opgeworpen."

3.27. Rov. 2.19 - 2.19.6 hebben betrekking op de overweging van de rechtbank (rov. 17) dat VEB onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat mededelingen in het prospectus over de optieregelingen bij World Online misleidend of onvolledig waren, dat commissaris [betrokkene 3] niet onafhankelijk was en dat de hem verleende opties niets van doen hadden met diens commissariaat. Het hof oordeelt als volgt: "2.19.6 Ingevolge art. 6.2.1 van Schema A van het Fondsenreglement zoals dat gold ten tijde van de beursgang van World Online, dient een uitgevende instelling het totaal aantal aandelen op te geven dat in het bezit is van haar bestuurs-, leidinggevende en toezichthoudende organen en de hun verleende opties. De opgave die op bladzijde 96 van het prospectus is gedaan voldoet aan dat vereiste. Bovendien voldoet in dit geval de opgave van de gemiddelde uitoefenprijs, omdat deze samenhangt met de opgave van het totaal aantal verleende opties. De beleggers hebben daardoor voldoende inzicht kunnen verwerven met betrekking tot de uitstaande opties. Nu de opties aan [betrokkene 2], zoals onbestreden is, zeker zouden worden verleend was het ook juist deze in het totaal te betrekken. Het hof kan VEB niet volgen in haar klacht omtrent de vermelding van â‚Ź 39 als geschatte uitoefenprijs voor de aan [betrokkene 2] verstrekte opties. De uitoefenprijs hing immers af van het tijdstip van uitoefening. In het voorlopig prospectus is deze geschat op â‚Ź39, zijnde het midden van de bandbreedte van uitgifte, welk bedrag niet meer is opgenomen in het definitief prospectus, naar het hof aanneemt omdat dit op de dag van de beursgang is gepubliceerd waardoor de introductieprijs en ook de

98

uitoefenprijs bekend was.

Ook ten aanzien van [betrokkene 3] geldt dat de aan hem verstrekte opties mochten worden meegenomen in het totaal van de aan commissarissen verstrekte opties. Het voordeel dat hij daarmee kon behalen week niet af van het voordeel dat anderen genoten die tegen een gelijke of lagere uitoefenprijzen opties hadden verkregen, en vereiste derhalve geen aparte vermelding. Wel had naar het oordeel van het hof in het prospectus een beter inzicht moeten worden gegeven in de relatie tussen World Online en [betrokkene 3], met name omdat naar moet worden aangenomen [betrokkene 3] reeds voordat hij per 1 maart 2000 werd benoemd tot commissaris van World Online aan World Online advies- en consultancydiensten had verleend. De optierechten zijn [betrokkene 3] ook voor die diensten verleend, zoals blijkt uit de mededelingen van [betrokkene 5], lid van de raad van bestuur van World Online, tijdens de door VEB gememoreerde aandeelhoudersvergadering van World Online. World Online noch ABN AMRO noch Goldman Sachs hebben bestreden dat [betrokkene 5] die mededelingen heeft gedaan.

Dat het wellicht ging om door [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] verleende informele adviezen werpt geen ander licht op de zaak, gelet op dier positie bij World Online en de omstandigheid dat World Online kennelijk de kosten van die adviezen droeg door opties te verlenen. [betrokkene 3] heeft als getuige in voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank te Rotterdam weliswaar verklaard dat [betrokkene 1] hem in de nazomer van 1999 heeft toegezegd dat hij een optieregeling zou krijgen als hij een commissariaat zou accepteren, maar daarmee wordt het vorenoverwogene niet ontzenuwd omdat mogelijke adviezen van [betrokkene 3] aan World Online en/of [betrokkene 1] bij dat verhoor kennelijk niet indringend aan de orde zijn gekomen. Nu de positie van [betrokkene 3] ten opzichte van World Online niet is vermeld, is het prospectus op dit punt onvolledig. In zoverre slaagt de negende grief dus."

3.28. In rov. 2.20 - 2.20.4 gaat het hof in op grief 10 van de VEB. Volgens de VEB hebben World Online en de Banken een veel te hoge bandbreedte en introductieprijs vastgesteld voor het aandeel World Online in verhouding tot de waarde van de onderneming. Hierdoor hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers, aldus VEB. Bovendien zouden de beleggers zijn misleid ten aanzien van de (wijze van berekening van de) prijs en dienen World Online en de Banken gegevens in het geding te brengen die als onderbouwing van de prijsstelling hebben gediend. Na een behandeling van het verweer van World Online en de Banken overweegt het hof: "2.20.4 In rov 18 heeft de rechtbank weergegeven wat World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs hebben opgemerkt over de wijze van vaststelling van de introductieprijs.

Volgens de rechtbank heeft VEB onvoldoende onderbouwd dat de introductieprijs onjuist of onzorgvuldig is vastgesteld. De tiende grief van VEB richt zich tegen die overweging.

VEB stelt dat de introductieprijs te hoog was in verhouding tot de waarde van de onderneming van World Online. Zij heeft die stelling echter nauwelijks toegelicht. Voor zover VEB mocht bedoelen dat de boekwaarde van de onderneming van World Online ten tijde van de beursgang de introductieprijs niet rechtvaardigde is dat juist, maar dat is ook duidelijk uiteengezet op bladzijde 35 van het prospectus. De beleggers konden derhalve weten dat berekend aan de hand van de boekwaarde van de onderneming van World Online, de waarde van een aandeel slechts â‚Ź 6,26 was. De prijs van een aandeel wordt echter -zoals World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs onweersproken hebben betoogd- niet bepaald door de boekwaarde van de onderneming, maar door vraag en aanbod op de effectenmarkt, waarbij de boekwaarde een aanwijzing kan zijn. World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs hebben voorts uiteengezet dat zij getracht hebben

99

de marktprijs van een aandeel World Online zo goed mogelijk te benaderen. VEB heeft daartegenover niets aangevoerd dat tot de conclusie kan leiden dat de wijze van waardering door World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs onjuist was, waarbij, zoals ook VEB een en ander maal heeft aangevoerd, vooral toekomstverwachtingen een rol speelden. Dat alles kon de beleggers bekend zijn uit het prospectus. Bovendien werden zij in perspublicaties gewaarschuwd voor de prijs van het aandeel World Online. Het hof noemt als voorbeeld de column van drs. P.P.F, de Vries, directeur van VEB, in het blad Spits van 6 maart 2000, waarin De Vries opmerkt: "(...) Op basis [van de abonneewaarde] zou World Online een waarde vertegenwoordigen van ƒ 12 miljard. Op de verwachte introductieprijs van 43 euro per aandeel, ligt de totale waarde van het bedrijf echter op ƒ 26 miljard, ruim twee keer zo hoog. Vanuit fundamenteel oogpunt lijkt het aandeel dus erg duur. (...) Op basis van de grijze handel is World Online dus ƒ 52 miljard waard. Bovendien zijn er in de afgelopen weken 30.000 tot 40.000 World Online-abonnees bijgekomen die willen profiteren van de voorkeursbehandeling van World Online-klanten bij de toewijzing. Succes is dus verzekerd. Veel particulieren zullen zich daarom waarschijnlijk niet laten afschrikken door de hoge waardering en zullen inschrijven om bij de introductie een graantje mee te pikken. (...)"

Mede gelet op alles dat ten tijde van de beursgang bekend was of kon zijn bij de beleggers, heeft VEB nog immer onvoldoende onderbouwd dat de vaststelling van de introductieprijs niet juist is geschied of dat het prospectus ten aanzien van de prijs onvoldoende of onjuiste informatie heeft gegeven, laat staan dat de beleggers daardoor kunnen zijn misleid. De opvatting van VEB dat haar wederpartijen moeten aantonen dat de introductieprijs niet onjuist of onzorgvuldig is vastgesteld, vindt geen steun in het recht. De tiende grief faalt dus."

3.29. Rov 2.21 - 2.21.6 handelen over de persberichten die World Online rondom de beursgang heeft verspreid. Het hof overweegt: "2.21 Zoals hiervoor onder 2.2.2 is vastgesteld heeft World Online na het bekendmaken van haar voorgenomen beursgang een tiental persberichten uitgegeven onder meer over samenwerking met bedrijven als Yack.com, Getronics, Endemol, Novartis, Microsoft, Telitel, lastminute.com, Ericsson en Cisco. Volgens VEB heeft World Online dat gedaan om de belangstelling voor het aandeel World Online aan te wakkeren en na de beursgang in stand te houden. Volgens de rechtbank (rov 19) kan dat ABN AMRO en Goldman Sachs niet worden verweten, en zijn de persberichten, op een uitzondering na, ook niet onjuist of misleidend. VEB richt zich met grief 11 tegen deze overweging.

2.21.1 De persberichten waar het om gaat houden kort samengevat het volgende in. (i) Op 28 februari 2000 heeft World Online bekend gemaakt dat zij met het Amerikaanse bedrijf Yack.com een overeenkomst is aangegaan waardoor haar klanten toegang hebben tot de door Yack.com in stand gehouden: "premier guide of regularly scheduled and on-demand live web events, including chats and streaming audio and video webcasts, providing them with the most up-to-the-minute information on the best of online programming". (ii) Op 2 maart 2000 heeft World Online een persbericht uitgegeven waarin zij bekend maakt dat World Online en Getronics intensief gaan samenwerken op het gebied van ebusiness. (iii) Op 3 maart 2000 heeft World Online bekend gemaakt te gaan samenwerken met Endemol in de ontwikkeling en exploitatie van nieuwe reality formats bestemd voor zowel televisie als online.

100

(iv) Op 7 maart 2000 heeft World Online een strategie alliance met Novartis bekend gemaakt gericht op het opzetten van e-business op het gebied van gezondheidszorg en voeding. (v) Op 8 maart 2000 heeft World Online een persbericht uitgegeven dat inhoudt dat haar Zuidafrikaanse joint venture Vodacom World Online: "plans to launch a portal and value added services for its Wireless Access Protocol (WAP) services, and intends using all South African joint venture's knowledge and experience for the implementation of wireless Internet services throughout Europe." (vi) Op 13 maart 2000 heeft World Online in een persbericht bekend gemaakt dat zij met Microsoft een statement of intention heeft ondertekend voor brede samenwerking in landen als Nederland en BelgiĂŤ. (vii) Op 17 maart 2000 (de dag van World Online's beursgang) heeft World Online bekend gemaakt dat zij het Zweedse bedrijf Telitel heeft verworven, hetgeen haar in staat stelt snel haar klantenbestand in Zweden te vergroten en haar joint venture met Shell, 12Move, verder te ontwikkelen. (viii) Op 20 maart 2000 heeft World Online een marketing partnership met lastminute.com bekend gemaakt waardoor abonnees van World Online last minute aanbiedingen krijgen terwijl World Online inkomsten zal verwerven uit advertenties en verkopen. (ix) Op 21 maart 2000 heeft World Online bekend gemaakt dat zij een overeenkomst heeft gesloten met Ericsson voor het gebruik van het WAP-systeem van Ericsson voor diensten aan consumenten en zakelijke cliĂŤnten. (x) Op 22 maart 2000 heeft World Online een persbericht uitgegeven waarin zij bekend maakt dat zij met Cisco Systems een strategische overeenkomst heeft gesloten op het gebied van ontwikkeling, levering en beheer van IP-diensten en datacommunicatie.

2.21.2 VEB licht de grief als volgt toe. Volgens VEB was niet alleen de inhoud van deze door World Online zelf uitgegeven persberichten -waardoor haar geen beroep toekomt op de exoneratieclausule opgenomen op bladzijde 3 van het prospectus- onjuist, onvolledig en suggestief, maar heeft het grote aantal daarvan kort voor en vlak na de beursgang van World Online bijgedragen aan het misleidende karakter daarvan. De persberichten hadden tot doel de indruk te wekken dat World Online een dynamische onderneming is, dat World Online grote transacties aangaat die van belang zijn voor haar onderneming, dat vooraanstaande bedrijven graag met World Online willen samenwerken, en dat World Online inhoud geeft aan groeiplannen die van eminent belang zijn voor een internetonderneming, teneinde de belangstelling voor het aandeel World Online aan te wakkeren en de introductieprijs op te drijven. VEB wijst erop dat World Online in de periode maart 1998 tot november 2000 gemiddeld 1,24 persberichten per maand heeft uitgegeven maar dat maart 2000, de maand van de beursgang, met 12 persberichten daar ver bovenuit steekt. Volgens VEB heeft [betrokkene 1] de marketing chefs van World Online opdracht gegeven om gedurende de periode van de beursgang dagelijks belangrijk nieuws over een overeenkomst te publiceren. De inhoud van voornoemde persberichten was veelal onjuist en bovendien in strijd met het quiet period-beginsel, zo voert VEB aan in navolging van de journalisten J. Carreyrou en N.E. Boudette die een artikel hebben gepubliceerd in The Wall Street Journal van 17 april 2000 over de beursgang van World Online. In het artikel wordt onder meer opgemerkt : "Five of the 11 deals [World Online] announced before and immediately after its IPO involved well-known Dutch, Swiss and U.S. companies, giving the four-year-old ISP extra cachet just as some investors were pondering whether to subscribe to its offering. Yet, a closer look at some of these deals shows that there isn't much to them."

101

2.21.3 World Online voert het volgende aan. Zij roept in herinnering dat voormeld artikel eerst een maand na de beursgang verscheen toen de omstandigheden aanmerkelijk gewijzigd waren; [betrokkene 1] was afgetreden als bestuursvoorzitter en Nasdaq was 37 % gedaald sedert het hoogste punt op 10 maart 2000. Uit het artikel blijkt ook niet dat de persberichten onjuist of misleidend waren.

VEB miskent volgens World Online dat het grote aantal persberichten te verklaren is uit de omstandigheid dat World Online, anders dan toen zij haar onderneming nog dreef in de vorm van een besloten vennootschap, door haar beursgang gehouden was koersgevoelige informatie openbaar te maken. Na de koersval was World Online uit de gratie en wensten andere bedrijven niet langer met World Online te worden geassocieerd.

Bovendien zijn slechts zes van de persberichten van voor de beursgang, de andere zijn erna uitgegeven en kunnen derhalve de beslissing van de beleggers niet hebben beĂŻnvloed.

2.21.4 ABN AMRO voert het volgende aan. Zowel in het prospectus, als op de website van World Online, als in de advertenties betreffende de beursgang is er steeds op gewezen dat beleggers hun beslissing uitsluitend dienden te baseren op het prospectus.

Op bladzijde 3 van het prospectus staat immers: "(...) No person has been authorized to give any information or to make any representations other than contained in this Offering Circular, and, if given or made, such information or representation must not be relied upon as having been authorized. (...) ".

ABN AMRO komt een beroep toe op die mededeling en heeft daar ook belang bij, omdat ten tijde van een beursgang een stroom van berichten op gang kan komen niet alleen van de uitgevende instelling maar ook van derden.

De verwijten van VEB treffen bovendien geen doel, omdat bijna de helft van de berichten dateert van na de beursgang, voor welke berichten ABN AMRO geen verantwoordelijkheid meer draagt, terwijl VEB ten aanzien van geen van de berichten stelt dat het onjuist of misleidend is. De enkele omstandigheid dat World Online kort voor de beursgang zegge en schrijve zes persberichten heeft uitgegeven vormde voor ABN AMRO geen reden om in te grijpen.

2.21.5 Goldman Sachs wijst erop dat zij de bedoelde berichten niet heeft doen uitgaan, dat zij daar ook anderszins niet bij betrokken was en evenmin World Online heeft gemachtigd deze uit te geven. Het voorbehoud dat op bladzijde 3 van het prospectus is opgenomen is geen exoneratieclausule, maar een waarschuwing van de uitgevende instelling en de banken, die zich overigens niet leent voor vernietiging op grond van art.

6:233 BW omdat het hier niet gaat om contractuele aansprakelijkheid. Goldman Sachs bestrijdt dat meergenoemde persberichten doorslaggevende invloed hebben gehad op de beslissing van de beleggers. Bovendien heeft VEB op geen enkele wijze onderbouwd dat deze berichten onjuist, suggestief of verhullend waren. Dat zij de weergave bevatten van vrijblijvende allianties die weinig om het lijf hadden en de frequentie van die berichten in maart 2000 hoog was, maakt dat niet anders. Bovendien bracht de positie van Goldman Sachs als joint global coordinator en joint lead manager niet mee dat zij deze berichten diende te corrigeren.

2.21.6 Op 24 november 2000 (derhalve ruim na de beursgang van World Online) is Euronext Mededeling 2000-167 gepubliceerd inhoudende Voorwaarden met betrekking tot initial public offerings (IPO). Deze Mededeling is het gevolg van evaluatie in april-juni 2000 naar aanleiding van ervaringen met IPO's waaronder, naar het hof aanneemt, ook de beursgang van World Online. Dat heeft geleid tot aanscherping van de toepassing van normen die zijn neergelegd in het Fondsenreglement. In § 4 van deze Mededeling is verwoord dat een uitgevende instelling een stille periode in acht moet nemen en derhalve

102

geen reclame mag maken gericht op de IPO vanaf het tijdstip van uitgave van de publicatie waarmee het (voorlopig) prospectus algemeen verkrijgbaar wordt gesteld.

Voordien bestond er geen vergelijkbaar verbod in Nederland maar wel in de Verenigde Staten, zo blijkt -onweersproken- uit voormelde publicatie in The Wall Street Journal. De omstandigheid dat Mededeling 2000-167 nog niet was uitgegeven neemt niet weg dat van World Online reeds in februari/maart 2000 verwacht mocht worden dat zij de publiciteit rond haar beursgang terughoudend zou organiseren. Dat klemt te meer nu zij bij die beursgang werd begeleid door ABN AMRO en Goldman Sachs, die moeten worden aangemerkt als ervaren banken die ongetwijfeld op de hoogte zullen zijn geweest van de in de Verenigde Staten wel verlangde quiet period en de ratio daarvan.

Die terughoudendheid heeft World Online niet betracht. Onbestreden is immers dat [betrokkene 1] opdracht heeft gegeven aan marketing managers van World Online om in de periode van de beursgang, zo mogelijk dagelijks, nieuws over World Online te publiceren, klaarblijkelijk om het aandeel World Online in de publieke belangstelling te houden. Nu de onder 2.11.2 aangehaalde persberichten alle gingen over allianties van World Online met andere, belangrijke bedrijven en van deze aangekondigde allianties er vrijwel geen was die enige werkelijke substantie had -het hof verwijst naar de opmerkingen daarover in het artikel in The Wall Street Journal die niet voldoende zijn bestreden- kan het handelen van World Online als niet anders dan onzorgvuldig jegens de beleggers worden gekwalificeerd. Nu het hier niet ging om daadwerkelijke allianties kan ook niet gezegd worden dat het ging om zodanig koersgevoelige informatie dat World Online gehouden was deze te publiceren, met uitzondering wellicht van het bericht van 17 maart 2000 betreffende Telitel, maar daarvan is al vastgesteld dat die mededeling niet juist was.

Een gelijk verwijt treft ABN AMRO en Goldman Sachs, omdat zij als bij uitstek deskundigen World Online zodanig hadden dienen te begeleiden dat deze zich terughoudender had opgesteld. Een beroep op de waarschuwing op bladzijde 3 van het prospectus aan beleggers om alleen af te gaan op mededelingen in het prospectus, gaat in dit geval niet alleen niet op, maar is ook niet doeltreffend omdat het hier steeds gaat om mededelingen die van de uitgevende instelling zelf, een van de ondertekenaars van het prospectus, afkomstig waren. Ten aanzien van de berichten die na 17 maart 2000 zijn verschenen, is 's hof s oordeel niet anders, omdat ook deze kennelijk bedoeld waren om het aandeel World Online in de belangstelling te houden en derhalve van invloed kunnen zijn geweest op de beslissing van beleggers die geen aandelen uit de emissie hadden verkregen, maar deze kort daarna hebben gekocht. In zoverre is de elfde grief dus doeltreffend."

3.30. In rov. 2.22 - 2.22.5 behandelt het hof grief 12 van de VEB waarin deze zich richt tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2 dat VEB onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het door [betrokkene 1] op 1 maart 2000 genoemde aantal van 700 belminuten dusdanig onjuist was dat deze uitlating World Online als onzorgvuldig of anderszins onrechtmatig kan worden verweten: "2.22.1 VEB voert het volgende aan. Zij stelt dat aan de zijde van World Online een aantal misleidende mededelingen is gedaan omtrent de omvang en winstgevendheid van haar onderneming. Om te beginnen heeft [betrokkene 1] op 1 maart 2000 in NRC Handelsblad gezegd dat World Online maandelijks 700 miljoen minuten telefoonverkeer genereerde die vijf cent per belminuut zou opleveren. In het prospectus is op de bladzijden 5 en 62 opgegeven dat World Online in december 1999 397 miljoen belminuten heeft gegenereerd. Telinco, sedert januari 2000 een Engelse

103

dochteronderneming van World Online, genereerde nog eens 150 miljoen belminuten, zodat [betrokkene 1] 150 miljoen belminuten teveel heeft opgegeven. Het belverkeer leverde bovendien veel minder op dan de door [betrokkene 1] genoemde vijf cent per belminuut. World Online kon, zo blijkt uit hetgeen [betrokkene 6] van marktonderzoekbureau Stratix daarover heeft gezegd, voor elke minuut slechts één cent incasseren. De jaarlijkse inkomstenstroom van World Online bedroeg dus niet 400 tot 500 miljoen gulden, maar slechts 50 tot 65 miljoen gulden. Verder is van de zijde van World Online op de persconferentie op 1 maart 2000 gezegd dat zij in Nederland groter is dan KPN. Dat is niet juist. Per ultimo december 1999 had World Online 626.600 abonnees tegenover 907.000 abonnees van KPN. Dat was op het moment van de beursintroductie niet anders, KPN meldde toen haar miljoenste abonnee te hebben ingeschreven, terwijl World Online sprak over ruim een half miljoen. Volgens VEB zijn naast World Online ook ABN AMRO en Goldman Sachs voor die uitspraken verantwoordelijk voor zover deze betrekking hebben op de beursintroductie."

Deze grief is volgens het hof onvoldoende onderbouwd: "2.22.5 De berekening die World Online heeft gegeven ter onderbouwing van het door [betrokkene 1] genoemde aantal van 700 miljoen abonnees, is door VEB niet meer, althans niet voldoende bestreden. De juistheid van de berekening staat derhalve tussen partijen vast.

Voorts heeft VEB onvoldoende onderbouwd dat de door [betrokkene 1] gegeven winstcijfers, binnen de door World Online en Goldman Sachs gegeven context en tegenover de door VEB zelf op een schatting van Stratix gebaseerde maar niet onderbouwde cijfers, zodanig onjuist zijn dat deze misleidend genoemd moeten worden.

Ten slotte heeft VEB niet gesteld wie de in Trouw van 3 maart 2000 genoemde uitspraak dat World Online groter is dan KPN -welke uitspraak World Online betwist- heeft gedaan.

Nu in dat zelfde artikel wordt aangehaald "met ruim een half miljoen zitten we (het hof neemt aan: World Online) zeker boven KPNdochter Planet Internet", waaruit volgt dat World Online niet gezegd heeft groter te zijn dan KPN als geheel, en VEB geen bewijs van de door haar gestelde uitspraak heeft aangeboden, moet het hof aannemen dat deze niet gedaan is. In zoverre faalt de twaalfde grief dus wegens gebrek aan feitelijke onderbouwing. De vraag of ABN AMRO en Goldman Sachs aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de gestelde uitspraken, kan dan onbesproken blijven."

Hierop behandelt het hof grief 15 in het appèl tegen de Banken. Volgens VEB heeft de rechtbank nagelaten haar in eerste aanleg - summier - ontwikkelde stelling te beoordelen dat de aankoop van ABN AMRO op 17 maart 2000 van 7,7 miljoen aandelen World Online onrechtmatig is. VEB heeft zijn standpunt mede onderbouwd door te verwijzen naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 28 juli 2005(3) waarin werd geoordeeld dat ABN AMRO bij de opening van de handel in aandelen World Online op 17 maart 2000 een misleidende, want niet met de werkelijkheid overeenstemmende voorstelling van zaken heeft gecreëerd en zij heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 32, tweede lid, Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999).(4) Het hof: "2.23.1 (...) Voor de opening van de handel in aandelen World Online op 17 maart 2000 heeft de hoekman een indicatiequote van € 50,-- voor een aandeel afgegeven. Kort voor opening bedroeg het aanbod 4.458.258 aandelen (veelal bestens orders) terwijl de vraag 552.276 aandelen bedroeg. ABN AMRO heeft aan de hoekman aangegeven het volledige

104

aanbod tegen een koers van € 50,20 te zullen opkopen. De hoekman heeft daarop de openingskoers van een aandeel World Online bepaald op € 50,20. In de loop van de handelsdag bleef het aanbod groot. ABN AMRO heeft toen nog meer aandelen gekocht.

Aan het eind van de handel op 17 maart 2000 had ABN AMRO 7.771.944 aandelen World Online gekocht tegen een gemiddelde koers van € 48,97. Op 20 maart 2000 bleek er geen eenstemmigheid te bestaan tussen ABN AMRO en Goldman Sachs over de vraag of ABN AMRO voormelde aankopen voor rekening van het syndicaat had gedaan. Goldman Sachs heeft aanvankelijk niet ingestemd met de overboeking van de door ABN AMRO gekochte aandelen naar het stabilisatieboek. ABN AMRO en Goldman Sachs hebben daarna een schikking getroffen welke inhield dat 5 miljoen aandelen zijn overgeboekt naar het stabilisatieboek tegen een vergoeding € 37,50 (de slotkoers van 20 maart 2000) per aandeel vermeerderd met een bedrag van € 12 miljoen ten laste van het stabilisatieboek.

2.23.2 VEB betoogt als volgt. ABN AMRO heeft willens en wetens de schijn gewekt dat er veel vraag was naar het aandeel World Online door zelf een openingskoers te creëren die € 7,20 boven de introductieprijs lag. VEB wijst op een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 30 september 2003 (LJN: AN7797) waarin de rechtbank, kort gezegd, heeft overwogen dat ABN AMRO door een openingskoers aanzienlijk boven de emissiekoers te bewerkstelligen de suggestie van een vraagoverschot heeft gewekt terwijl er eigenlijk een aanbodoverschot was. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft deze uitspraak op 28 juli 2005 bevestigd (LJN: AU1360).

Volgens VEB liet ABN AMRO zich leiden door eigen belang. Zij was bang haar kostbare reputatie als emissiebank te verliezen. Voor de beleggers die op 17 maart 2000 of in de periode daarna tot en met 3 april 2000 aandelen World Online hebben gekocht alsmede voor de beleggers die door inschrijving aandelen hadden verworven en deze door de misleiding op 17 maart 2000 niet tijdig hebben verkocht, heeft de door ABN AMRO gecreëerde schijn tot schade geleid. De rechtbank had dienen te oordelen dat deze koersmanipulatie door ABN AMRO onrechtmatig was en dat Goldman Sachs onrechtmatig heeft gehandeld door met ABN AMRO een schikking te treffen waardoor de transactie van ABN AMRO alsnog voor rekening van het syndicaat kwam. (...)

2.23.5 Het hof neemt tot uitgangspunt dat koersmanipulatie niet is toegestaan, maar dat deze regel een uitzondering kent in het geval een syndicaat voor zijn rekening maatregelen treft gericht op een stabiele prijsvorming met het oog op het in stand houden van de adequate functionering van de effectenmarkt ten behoeve van beleggers en de uitgevende instelling. Voldoende aannemelijk is geworden dat de markt voor aandelen World Online ten tijde van de introductie op de beurs op 17 maart 2000 onevenwichtig was door een groot aantal (bestens) verkooporders tegenover een betrekkelijk gering aantal kooporders. Dat was derhalve een situatie waarin stabilisatie noodzakelijk was en ook van het syndicaat verlangd mocht worden. ABN AMRO heeft stabiliserende aankopen gedaan, welke Goldman Sachs aanvankelijk niet voor haar rekening wenste te nemen, maar door de hiervoor beschreven schikking die zij hebben getroffen acht het hof voldoende aannemelijk dat bedoelde aankooptransacties voor rekening van het syndicaat zijn gekomen. Het hof acht de koers die door de stabiliserende verkopen van ABN AMRO tot stand is gekomen niet zodanig afwijkend van de introductieprijs van het aandeel World Online, gelet ook op de markt sentimenten kort voor de introductie op de beurs zoals die bleken uit de aanmerkelijke overtekening bij de inschrijving en uit de prijsvorming op de grijze markt, dat niet gezegd kan worden dat ABN AMRO onvoldoende aansluiting heeft gezocht bij de introductieprijs. Aan VEB kan

105

worden toegegeven dat ABN AMRO door haar aankopen de schijn creëerde dat er meer vraag was naar het aandeel World Online dan er werkelijk was, maar die schijn is nu juist de kern van marktingrijpen teneinde een stabilisatie van de markt te bewerkstelligen. Nu deze stabilisatie van de markt noodzakelijk en daarom toelaatbaar was, heeft ABN AMRO niet onrechtmatig jegens de beleggers gehandeld, en Goldman Sachs derhalve evenmin."

3.31. Rov. 2.24 - 2.24.3 betreffen de vraag of en ja, als gevolg van welke onjuiste en/of onvolledige mededelingen beleggers zijn misleid. Het hof overweegt: "2.24 Grief 1, voor zover nog niet hiervoor besproken, de incidentele grief 13 in de zaak met het rolnummer 1055/04 en grief 14 in de zaak met het rolnummer 1066/04 lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat zij alle betreffen het al dan niet misleidende karakter van de van de zijde van World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs gedane onjuiste en/of onvolledige mededelingen.

2.24.1 Het gaat om, gelet op hetgeen dienaangaande is overwogen, de volgende mededelingen, waarbij het hof verwijst naar zijn desbetreffende rechtsoverweging die tot het oordeel dat een mededeling onvolledig of onjuist is heeft geleid. (2.10.4) In het prospectus is onvolledige informatie over de loopbaan van [betrokkene 1] opgenomen.

(2.13.10) World Online heeft onvoldoende inzicht gegeven in de verkoop door [betrokkene 1] van de Kalexer-aandelen, en World Online alsmede (2.14.4) ABN AMRO en Goldman Sachs hebben onvoldoende getracht het beeld dat in de media is ontstaan ten aanzien van het aandelenbezit van [betrokkene 1] te corrigeren.

(2.17.6) Het definitief prospectus is onjuist ten aanzien van de mededeling dat World Online Telitel had verworven.

(2.19.6) Het prospectus is onvolledig omdat niet is vermeld dat [betrokkene 3] zijn opties verkreeg omdat hij World Online althans [betrokkene 1] heeft geadviseerd in een periode ruim voor de beursgang van World Online.

(2.21.6) De persberichten omtrent allianties met andere bedrijven waren louter bedoeld World Online ten tijde van de beursgang in het nieuws te houden, terwijl gebleken is dat deze allianties iedere substantie misten of onjuist waren omschreven zoals in het geval van Telitel.

2.24.2 Deze mededelingen betreffen de aandelen World Online. Zoals hiervoor onder 2.13.6 opgemerkt zijn aandelen goederen die door World Online in de uitoefening van haar bedrijf aan beleggers zijn aangeboden, terwijl ABN AMRO en Goldman Sachs als joint global coordinators, joint lead managers en joint bookrunners daarbij ten behoeve van World Online hebben gehandeld. De mededelingen richtten zich op een breed publiek en niet louter op effectenhandelaren. Voor de vraag of sprake is van misleiding is dan van belang of een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger door de onder 2.24.1 genoemde mededelingen misleid is bij het nemen van zijn beslissing tot inschrijving op aandelen World Online of tot aankoop van aandelen World Online in de periode tot 3 april 2000.

Naar het oordeel van het hof is dat het geval ten aanzien van de loopbaan van [betrokkene 1], het aandelenbezit van [betrokkene 1], de zeggenschap over Telitel en de meergenoemde persberichten. Niet aannemelijk is dat de beleggers zijn misleid door de onvolledige mededeling omtrent [betrokkene 3], omdat de aan hem toegekende opties juist zijn vermeld in het prospectus en niet valt in te zien dat de beleggers een andere beleggingsbeslissing hadden genomen indien zij ervan op de hoogte waren geweest dat [betrokkene 3] deze opties heeft verkregen voor zijn adviezen aan [betrokkene 1].

2.24.3 Door de onduidelijkheid die [betrokkene 1] heeft gecreëerd omtrent haar aandelenbezit in World Online ten tijde van de beursgang, hetgeen aan World Online is

106

toe te rekenen en waartegen ABN AMRO en Goldman Sachs als begeleiders van die beursgang onvoldoende zijn opgetreden, door onvolledige informatie over de loopbaan van [betrokkene 1] in het prospectus op te nemen, door Telitel als dochtervennootschap in het definitief prospectus te vermelden terwijl deze niet tot het World Online-concern mocht worden gerekend, en doordat World Online een aantal suggestieve persberichten heeft uitgegeven waartegen ABN AMRO en Goldman Sachs evenmin zijn opgetreden, hebben World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs een meer optimistisch beeld gecreĂŤerd van de waarde en de toekomstverwachtingen van de onderneming van World Online dan gerechtvaardigd was. De beleggers die daarop zijn afgegaan zijn derhalve in zoverre misleid en World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs hebben dan ook in zoverre onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers. Het vonnis waarvan beroep kan dus niet in stand blijven voor zover dit is gewezen tussen VEB enerzijds en World Online de in het vonnis tegen World Online gegeven verklaring voor recht is te beperkt-, ABN AMRO en Goldman Sachs anderzijds."

3.32. Volgens het hof heeft World Online geen belang bij grief O die bepleit dat dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Een verklaring voor recht leent zich niet voor uitvoerbaar bij voorraad-verklaring, terwijl de Stichting volgens het hof niet ontvankelijk is (rov. 2.25).

3.33. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank, verklaart de Stichting nietontvankelijk en verklaart voor recht dat World Online onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de beleggers in aandelen World Online die op de beursintroductie hebben ingeschreven dan wel na de beursintroductie, uiterlijk op 3 april 2000, aandelen World Online hebben gekocht, door een te optimistisch beeld te scheppen en te laten bestaan van de waarde en de toekomstverwachting van de onderneming van World Online. Ook bekrachtigt het hof het vonnis voor zover tussen de Stichting en de Banken gewezen en vernietigt het vonnis voor zover gewezen tussen de VEB en de Banken. Daarbij verklaart het hof voor recht dat de Banken onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de beleggers in aandelen World Online die op de beursintroductie hebben ingeschreven dan wel na de beursintroductie, uiterlijk op 3 april 2000, aandelen World Online hebben gekocht, door een te optimistisch beeld te scheppen en te laten bestaan van de waarde en de toekomstverwachting van de onderneming van World Online.

3.34. VEB cs hebben cassatieberoep ingesteld dat is bestreden door World Online en ieder van de Banken. Op hun beurt hebben World Online en ieder van de Banken incidenteel cassatieberoep ingesteld, die ieder door VEB cs zijn bestreden. Alle partijen hebben hun standpunten uitvoerig doen toelichten en vervolgens van repliek, resp. dupliek gediend.

4. Het doen van misleidende mededelingen bij een beursgang In dit geding staat het vraagstuk van misleidende mededelingen bij een beursgang centraal. Ik neem de vrijheid om over deze problematiek enkele opmerkingen te maken.

In par. 4.1 komt aan de orde de regelgeving m.b.t. het prospectus en prospectusaansprakelijkheid in de Verenigde Staten. Vervolgens wordt de Europeesrechtelijke regelgeving op het gebied van misleidende reclame en van het prospectus (par. 4.2 - 4.3) behandeld. Daarna ga ik in op prospectusaansprakelijkheid in Engeland, Duitsland en Frankrijk (par. 4.4 - 4.6). Tot slot geef ik een overzicht van de

107

relevante aspecten van het Nederlandse recht (4.7). In deze laatste paragraaf komen achtereenvolgens aan de orde publiekrechtelijke regelgeving m.b.t. het prospectus (par.

4.7.1), misleidende informatie in het prospectus (par. 4.7.2), misleidende mededelingen door de uitgevende instelling buiten het prospectus (par. 4.7.3), zorgplichten van banken (par. 4.7.4) en causaal verband (par. 4.7.5).

4.1. Aansprakelijkheid voor misleiding in en buiten het prospectus in de Verenigde Staten 4.1.1. Algemeen kader 4.1.1.1 Het Amerikaanse effectenrecht kent twee federale wetten die voor prospectusaansprakelijkheid van belang zijn: de Securities Act 1933 (Securities Act) en de Securities Exchange Act 1934 (verder: Exchange Act).(5) De Securities Act heeft betrekking op de primaire markt, de Securities Exchange Act op de secundaire markt.

4.1.1.2 Centrale bepaling in de Securities Act is art. 5.(6) In deze bepaling speelt het begrip registration statement een belangrijke rol. Een registration statement vormt de registratie van effecten bij de Securities and Exchange Commission (SEC), de Amerikaanse beurstoezichthouder. Het prospectus maakt deel uit van het registration statement.

4.1.1.3 Art. 5 onderscheidt drie fasen bij de aanbieding van effecten. De eerste fase (de pre-filing of quiet period) heeft betrekking op de periode voordat een registration statement is ingediend bij de SEC. Gedurende de quiet period is het verboden op enige wijze belangstelling te wekken voor de op handen zijnde aanbieding.(7) Vanaf het indienen van het registration statement vangt de interim period of waiting period aan, welke in beginsel 20 dagen duurt. Tijdens de interim period is het registration statement nog niet van kracht; de betreffende effecten mogen uitsluitend worden aangeboden op grond van een (voorlopig) prospectus, maar zij mogen nog niet worden uitgegeven of geleverd. Reclame voor de aangeboden effecten is niet toegestaan, tenzij gelijktijdig het (voorlopig) prospectus wordt uitgereikt.(8) Indien het registration statement voldoet aan de technische informatievereisten, verklaart de SEC het registration statement van kracht en vangt de post-effective period aan. Vanaf dat moment mogen de effecten worden aangeboden, mits dit geschiedt op basis van (dus niet, zoals tijdens de quiet period: tegen uitreiking van) het registration statement. Effecten mogen worden geplaatst of geleverd, mits voorafgegaan of vergezeld van het definitieve prospectus.(9) 4.1.1.4 Het niet voldoen aan art. 5 kan leiden tot aansprakelijkheid van de uitgevende instelling jegens beleggers. Hieronder beperk ik mij tot een kort overzicht van de belangrijkste civielrechtelijke aansprakelijkheidsgronden op grond van federal law. Art. 12(a)(1) Securities Act heeft betrekking op het niet nakomen van de verplichtingen uit hoofde van art. 5 Securities Act; art 11 en 12(a)(2) Securities Act vestigen aansprakelijkheid indien het prospectus materiĂŤle onjuist- en onvolledigheden bevat. Op grond van SEC Rule 10b-5 kan een uitgevende instelling niet alleen aansprakelijk zijn op grond van onjuiste en/of onvolledige mededelingen in, maar ook buiten het prospectus.

4.1.2. Aansprakelijkheid op grond van art. 12(a)(1) Securities Act. 4.1.2.1 Op grond van dit artikel is iedere persoon die effecten aanbiedt of verkoopt in

108

strijd met art. 5 aansprakelijk jegens de verkrijger. De belangrijkste voorwaarden voor aansprakelijkheid zijn dat gedaagde aan eiser effecten heeft uitgegeven of verkocht/geleverd terwijl niet is voldaan aan art. 5 Securities Act. Hiervan kan sprake zijn wanneer effecten zijn aangeboden,daarbij het registration statement (waaronder het prospectus) niet is gedeponeerd of nog niet van kracht is of het registration statement niet aan de inhoudelijke vereisten voldoet of indien het prospectus niet is overgelegd.(10) 4.1.2.2 Vanwege de preventieve werking die met art. 12(a)(1) wordt beoogd is niet vereist dat causaal verband tussen geschonden norm en de ingetreden schade wordt aangetoond. Schending van art. 12(a)(1) leidt tot ontbinding van de transactie ingeval de aandelen nog niet zijn vervreemd.(11) Heeft de belegger zijn aandelen inmiddels vervreemd, dan bestaat de vergoedbare schade uit het verschil tussen de koopprijs en verkoopprijs, vermeerderd met rente.(12) 4.1.3. Prospectusaansprakelijkheid op grond van art. 11 Securities Act(13), (14) 4.1.3.1 Art. 11 Securities Act kan leiden tot aansprakelijkheid van o.a. de uitgevende instelling(15) jegens een belegger, indien de belegger effecten heeft verworven die zijn beschreven in een registration statement, terwijl hierin materieel onjuiste en/of onvolledige informatie is opgenomen.(16) Over het vereiste van materiality heeft het Supreme Court overwogen:(17) "The question of materiality, it is universally agreed, is an objective one, involving the significance of an omitted or misrepresented fact to a reasonable investor. Variations in the formulation of a general test of materiality occur in the articulation of just how significant a fact must be or, put another way, how certain it must be that the fact would affect a reasonable investor's judgment." "[T]here must be a substantial likelihood that the disclosure of the omitted fact would have been viewed by the reasonable investor as having significantly altered the "total mix" of information made available." (18) "[I]f the standard of materiality is unnecessarily low, not only may the corporation and its management be subjected to liability for insignificant omissions or misstatements, but also management's fear of exposing itself to substantial liability may cause it simply to bury the shareholders in an avalanche of trivial information - a result that is hardly conducive to informed decisionmaking."

Indien de informatie betrekking heeft op toekomstverwachtingen en deze verwachtingen naderhand niet uitkomen, kan de gedaagde zich onder voorwaarden disculperen. In het prospectus moet voldoende specifiek zijn vermeld dat het hier een toekomstverwachting betreft, op welke veronderstellingen zij is gebaseerd en welke risicofactoren het uitkomen van de verwachting negatief kunnen beĂŻnvloeden.(19) 4.1.3.2 Afgezien van de bewijslast ten aanzien van materiĂŤle onjuist- en/of onvolledigheden is de bewijslast voor de eiser licht. Zo behoeft hij niet aan te tonen dat de informatie bewust onjuist en/of onvolledig in het prospectus is vermeld, of dat hij geen schade zou hebben geleden indien de informatie wel juist en volledig in het prospectus zou zijn opgenomen. Bovendien behoeft eiser niet het bestaan van reliance,

109

het causale verband tussen de onjuiste informatie en de beleggingsbeslissing van de belegger aan te tonen.(20), (21) 4.1.3.3 De uitgevende instelling kan zich verweren door aannemelijk te maken dat de belegger, op het moment van de transactie, kennis had van de onjuiste en/of onvolledige informatie. Slaagt hij hier niet in, dan is hij verplicht tot schadevergoeding. Wanneer de belegger nog aandeelhouder is op het moment van de uitspraak van de rechter, bestaat de vergoeding uit de koopprijs (met als plafond de uitgifteprijs), verminderd met de waarde op het moment van het instellen van de vordering. Indien de effecten zijn verkocht v贸贸r het instellen van de vordering, wordt de koopprijs (met hetzelfde plafond) verminderd met de verkoopprijs. Datzelfde geldt voor de situatie waarin de effecten zijn verkocht tussen het moment van instellen van de vordering en de uitspraak, met dien verstande dat de schadevergoeding niet hoger is dan de eiser zou hebben ontvangen indien hij de effecten nog zou houden op het moment van de uitspraak.(22) 4.1.4. Aansprakelijkheid op grond van Rule 10b-5 SEC 4.1.4.1 Rule 10b-5 SEC(23) is door de SEC uitgevaardigd op basis van art. 10(b) Exchange Act. Het bereik van Rule 10b-5 is groter dan dat van art. 11 of 12 Securities Act. Op grond van Rule 10b-5 kan een uitgevende instelling namelijk niet alleen aansprakelijk zijn op basis van een misleidend prospectus, maar ook van andere onvolledige en/of onjuiste informatie, indien een koper of verkoper zijn beleggingsbeslissing hierop heeft gebaseerd.(24) De volgende elementen zijn van belang in geval van schadeacties op basis van Rule 10b-5: material misrepresentation, scienter, reliance, causation en damage.(25) Hieronder schets ik in het kort de betekenis van deze begrippen.

4.1.4.2 In par. 4.1.3.1 ben ik ingegaan op het begrip materiality. Onder scienter wordt verstaan opzettelijk handelen, het hebben van de intentie om te misleiden.(26) In de lagere rechtspraak wordt recklessness aan scienter gelijkgesteld. Het begrip recklessness doet enigszins denken aan de Nederlandse begrippen voorwaardelijk opzet en bewuste roekeloosheid.(27) 4.1.4.3 Zoals hierboven werd gesteld betreft reliance het causale verband tussen de misleidende informatie en de beleggingsbeslissing. Reliance is slechts vereist indien onjuiste informatie is verspreid, niet indien het onvolledige informatie betreft. In het kader van de vaststelling van reliance speelt de zogenaamde fraud on the market-theorie dikwijls een belangrijke rol. Reliance wordt vermoed aanwezig te zijn indien sprake is van fraud on the market.(28) De fraud on the market-theorie gaat er kort gezegd vanuit dat op een effici毛nte markt alle publieke informatie over een bedrijf is verwerkt in de prijs van de beurskoers, dus ook de onjuiste of misleidende informatie uit het prospectus.

Wanneer een persoon zijn effecten tegen een bepaalde beurskoers verkoopt, is zijn beleggingsbeslissing dus ook (indirect) gebaseerd op het onjuiste of misleidende feit uit het prospectus. Aldus komt het (weerlegbare) vermoeden van reliance tot stand.

"The fraud on the market theory is based on the hypothesis that, in an open and developed securities market, the price of a company's stock is determined by the available material information regarding the company and its business. (...) Misleading statements will therefore defraud purchasers of stock even if the purchasers do not directly rely on the misstatements. (...) The causal connection between the defendants'

110

fraud and the plaintiffs' purchase of stock in such a case is no less significant than in a case of direct reliance on misrepresentations."(29) "The fraud-on-the-market presumption of reliance and its relationship to market efficiency can thus be reduced to the following syllogism: (a) an investor buys or sells stock in reliance on the integrity of the market price; (b) publicly available information, including material misrepresentations, is reflected in the market price; and therefore, (c) the investor buys or sells stock in reliance on material misrepresentations. This syllogism breaks down, of course, when a market lacks efficiency, and the market does not necessarily reflect the alleged material misrepresentation."(30) 4.1.4.4 De strekking van de fraud on the market-theorie is de bescherming van de individuele belegger en het mogelijk maken van class actions in massaschade zaken. In Polymedica Corp. Securities Litigation overweegt de Court of Appeals(31): "While reliance is typically demonstrated on an individual basis, the Supreme Court has noted that such a rule would effectively foreclose securities fraud class actions because individual questions of reliance would inevitably overwhelm the common ones (...). To avoid this result, the Supreme Court has recognized the fraud-on-the-market theory, which relieves the plaintiff of the burden of proving individualized reliance on a defendant's misstatement, by permitting a rebuttable presumption that the plaintiff relied on the "integrity of the market price" which reflected that misstatement."

In Basic(32) overwoog het Supreme Court over de strekking: "Presumptions typically serve to assist courts in managing circumstances in which direct proof, for one reason or another, is rendered difficult. (...) Requiring a plaintiff to show a speculative state of facts, i.e., how he would have acted if omitted material information had been disclosed, (...) or if the misrepresentation had not been made (...) would place an unnecessarily unrealistic evidentiary burden on the Rule 10b-5 plaintiff who has traded on an impersonal market."

"Arising out of considerations of fairness, public policy, and probability, as well as judicial economy, presumptions are also useful devices for allocating the burdens of proof between parties".

4.1.4.5 Voor het aannemen van fraud on the market moet voldaan zijn aan de volgende voorwaarden: "(...) (1) that the defendant made public misrepresentations; (2) that the misrepresentations were material; (3) that the shares were traded on an efficient market; (4) that the misrepresentations would induce a reasonable, relying investor to misjudge the value of the shares; and (5) that the plaintiff traded the shares between the time the misrepresentations were made and the time the truth was revealed".

4.1.4.6 De vraag rijst vervolgens wat moet worden verstaan onder een efficiënte markt en hoe wordt vastgesteld dát sprake is van een efficiënte markt. Het Court of Appeals heeft het begrip efficiënte markt in PolyMedica Corp. Securities Litigation als volgt gedefinieerd:(33) "For purposes of establishing the fraud-on-the-market presumption of reliance, we adopt the prevailing definition of market efficiency, which provides that an efficient market is one in which the market price of the stock fully reflects all publicly available information.

By "fully reflect," we mean that market price responds so quickly to new information that

111

ordinary investors cannot make trading profits on the basis of such information. This is known as "informational efficiency." We reject a second and much broader meaning of "fully reflect," known as "fundamental value efficiency," which requires that a market respond to information not only quickly but accurately, such that the market price of a stock reflects its fundamental value".

In deze passage lijkt het Court of Appeals geen hoge eisen te stellen aan het bewijs ten aanzien van een efficiënte markt, nu immers niet wordt vereist dat in de beurskoers de fundamental value van het betreffende effect tot uitdrukking komt. Toch vormt deze overweging een aanscherping van eerdere jurisprudentie nu wordt vereist dat "the stock fully reflects all publicly available information". Om die reden zijn in de literatuur kritische geluiden over deze uitspraak geuit.(34) 4.1.4.7 Bij de vaststelling of sprake is van een efficiënte markt worden onder andere in aanmerking genomen de aanwezigheid van voldoende handelsvolume, voldoende analistenrapporten en market makers(35) en de vraag of het historische koersverloop van het betreffende aandeel kan worden vastgesteld.(36) 4.1.4.8 Een opmerkelijke zaak in de Verenigde Staten is de IPO Securities Litigation.(37) In deze procedure gaat het om een zogenaamde consolidated class action: een bundeling van class actions die betrekking hebben op maar liefst 310 mislukte beursgangen(38) rond het jaar 2000; dit betreft dus dezelfde periode waarin de beursgang van World Online plaatsvond. Uit deze beursgangen zijn zes focus cases geselecteerd waarin de belangrijkste (rechts)vragen aan de orde komen en die bij voorrang worden behandeld.

Een van deze vragen gaat erover of in het geval van een IPO (initial public offering, of beursgang) überhaupt wel sprake kan zijn van een efficiënte markt. Eind 2006 heeft het Court of Appeals deze vraag ontkennend beantwoord, onder andere omdat er voorafgaand aan een IPO geen sprake is van een well-developed marked in offered securities.(39) Deze uitspraak is bij mijn weten nog niet bevestigd door het Supreme Court. In een vervolguitspraak heeft het District Court overwogen dat de uitspraak van het Court of Appeals niet wegneemt dat direct ná de beursgang wél een efficiënte markt kan ontstaan.(40) 4.1.4.9 Het aannemen van fraud on the market leidt tot een weerlegbaar vermoeden van reliance, aldus het Supreme Court in Basic: "Any showing that severs the link between the alleged misrepresentation and either the price received (or paid) by the plaintiff, or his decision to trade at a fair market price, will be sufficient to rebut the presumption of reliance. (...) Petitioners also could rebut the presumption of reliance as to plaintiffs who would have divested themselves of their Basic shares without relying on the integrity of the market".

4.1.4.10 Het vereiste van causation onder Rule 10b-5 valt uiteen in twee categorieën.

Deze bestaat uit transaction causation en loss causation. Het vereiste van transaction causation is sterk verwant aan reliance en houdt in dat de transactie bij juiste kennis van zaken niet (onder dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan. In de praktijk wordt transaction causation aangenomen op dezelfde gronden als reliance.(41) Loss causation vereist dat het litigieuze gedrag een significante bijdrage heeft gevormd aan het ontstaan van de schade die veroorzaakt is door het litigieuze gedrag van de gedaagde.(42)

112

4.1.4.11 Op de vraag hoe de damages (de omvang van de schade) worden berekend kan geen eenvoudig uniform antwoord worden gegeven omdat veel zaken voor het bereiken van dit stadium worden geschikt.(43) De vergoedbare schade is beperkt tot de daadwerkelijk geleden schade.(44) Over de vraag wat hieronder moet worden verstaan, bestaat geen eenduidigheid in rechtspraak of literatuur.(45) 4.1.4.12 Uit het bovenstaande blijkt dat de bewijslast van gedupeerde beleggers bij acties gebaseerd op Rule 10b-5, onder andere door de toepassing van de fraud on the market-theorie, wordt verlicht. Dit heeft tot gevolg dat class actions worden vereenvoudigd en dat de positie van gedupeerde beleggers in schikkingsonderhandelingen wordt versterkt. De laatste jaren lijken rechters evenwel meer terughoudend te zijn bij de toepassing van de fraud on the market-theorie,(46) mogelijk onder invloed van kritische geluiden vanuit de literatuur.(47) Dat neemt niet weg dat de fraud on the market-theorie nog steeds een belangrijke rol speelt bij aansprakelijkheidsacties op grond van Rule 10b-5.

4.2. Europeesrechtelijke regelgeving m.b.t. misleidende reclame 4.2.1. Richtlijn 84/450/EG van 10 september 1984(48) geeft regels inzake misleidende reclame. Deze richtlijn noopte niet tot aanpassing van de art. 1416a en 1416b BW (oud) (thans: art. 6:194 en 6:195 BW). Richtlijn 84/450/EG is gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van 6 oktober 1997 inzake vergelijkende reclame.(49) Ik beperk deze paragraaf tot hetgeen de richtlijn ons leert over de vraag wanneer sprake is van misleidende reclame.

4.2.2. Considerans 4 vermeldt onder andere dat misleidende reclame de consument tot voor hem nadelige beslissingen kan brengen bij het verkrijgen van goederen. Blijkens considerans 7 gaat het hier om minumum-harmonisatie. Art. 1 luidt als volgt (curs. LT): "In deze richtlijn: 1. (...)

2. wordt onder misleidende reclame verstaan elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen haar opmaak de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt misleidt of kan misleiden, en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan be誰nvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen."

4.2.3. In het Lidl-arrest(50) gaat het Hof van Justitie in op de vraag onder welke omstandigheid reclame misleidend is (curs. LT): "76 Art. 2 lid 2 Richtlijn nr. 84/450/EEG definieert misleidende reclame als elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen door haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan be誰nvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen.

77 Het staat aan de nationale rechter vrij om, gelet op de omstandigheden van het geval, na te gaan of een reclame, rekening houdend met de consumenten tot wie zij zich richt, een misleidend karakter kan hebben (...).

78 Daartoe moet die rechter rekening houden met de verwachting van de normaal ge誰nformeerde, redelijk oplettende en omzichtige, gemiddelde consument van de producten of diensten waarop de betrokken reclame betrekking heeft (...).

79 Voor de vereiste beoordeling moet de nationale rechter alle relevante gegevens van

113

de zaak in aanmerking nemen (...), met inachtneming, zoals blijkt uit art. 3 Richtlijn nr.

84/450/EEG, van de in de reclame voorkomende mededelingen en meer algemeen van alle bestanddelen daarvan.

80 Zo heeft het Hof met name geoordeeld dat een reclame door een weglating misleidend kon worden, in het bijzonder wanneer, rekening houdend met de consument tot wie zij zich richt, die reclame een omstandigheid beoogt te verhelen die, indien zij bekend was geweest, een aanzienlijk aantal consumenten van aankoop zou hebben doen afzien (...).

81 Wat meer bepaald het vergelijken van de prijzen betreft, benadrukt punt 8 van de considerans van Richtlijn nr. 97/55/EG dat de vergelijking van alleen de prijs van goederen en diensten mogelijk moet zijn indien die vergelijking aan bepaalde voorwaarden voldoet, in het bijzonder indien zij niet misleidend is.

82 Op dit punt heeft het Hof reeds gepreciseerd dat een reclame voor de lagere prijs van parallel ingevoerde auto's slechts als misleidend kan worden aangemerkt indien vaststaat dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie de betrokken reclame zich richt, tot aankoop besluit zonder te beseffen dat tegenover de lagere prijs van de door de parallelimporteur verkochte auto's een geringer aantal accessoires staat (...).

83 Op analoge wijze dient vergelijkende reclame betreffende het algemene niveau van de door concurrerende warenhuisketens toegepaste prijzen ter zake van hun vergelijkbaar assortiment en van het bedrag dat de consument die zijn aankopen van gangbare consumptiegoederen bij de ene keten en niet bij de andere doet, kan besparen, bijvoorbeeld als misleidend te worden aangemerkt indien, gelet op alle relevante omstandigheden van de zaak, vaststaat dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie deze reclame zich richt, tot aankoop besluit in de onjuiste overtuiging dat alle producten van de adverteerder in aanmerking zijn genomen bij de berekening van het algemene prijsniveau en bedrag van de besparingen die de reclame vermeldt. (...)

84 Die reclame zal ook misleidend zijn indien vaststaat dat de daarin opgenomen collectieve verwijzing naar de mate van de besparingen die kunnen worden gerealiseerd door de consument die zijn gangbare consumptiegoederen bij de adverteerder en niet bij concurrerende warenhuisketens aanschaft, zonder individualisering van het algemene niveau van de door elk van deze concurrerende ketens van de adverteerder toegepaste prijzen en van het bedrag van de besparingen die in vergelijking met elk van hen kan worden verwezenlijkt, een aanzienlijk aantal personen tot wie deze reclame zich richt, misleidt ter zake van het bedrag dat werkelijk kan worden bespaard door gangbare consumptiegoederen bij de adverteerder en niet bij een bepaalde concurrent te kopen en in dit opzicht hun economische gedrag be誰nvloedt."

4.2.4. Opvallend is dat het Hof van Justitie enerzijds de verwachting van een normaal ge誰nformeerde, redelijk oplettende en omzichtige, gemiddelde consument van de producten of diensten waarop de betrokken reclame betrekking heeft (hierna: de maatman-consument) tot uitgangspunt neemt, terwijl het anderzijds niet als eis stelt dat deze geacht moet worden te zijn misleid. Immers keert herhaaldelijk terug dat een aanzienlijk aantal maatman-consumenten moet zijn misleid door de bewuste reclame.

Deze benadering is in overeenstemming met de tekst van de richtlijn die stelt dat reclame misleidend is, indien zij misleidt of kan misleiden.(51) Uit dit arrest leid ik af dat reclame als misleidend wordt beschouwd indien een aanzienlijk aantal maatmanconsumenten de bewuste overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten ingeval deze bekend waren geweest met de juiste en/of volledige informatie. Of anders gezegd: reclame is misleidend indien de aanzienlijke kans bestaat dat een

114

individuele maatman-consument de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten bij bekendheid met de juiste en volledige informatie en afwezigheid van misleiding op andere wijze.

4.2.5. Hoewel ik de verschillen niet wil verhelen, meen ik dat op dit punt tot op zekere hoogte een vergelijking kan worden gemaakt met dwaling.(52) Art. 6:228 BW vereist dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Ten aanzien van misleidende reclame kan m.i. de lat iets lager worden gelegd: voldoende is dat de aanzienlijke kans bestaat dat de maatman-consument de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten.

4.3. Europeesrechtelijke regelgeving m.b.t. informatieverschaffing door uitgevende instellingen 4.3.1. Richtlijn 80/390/EEG(53) bevat regels met betrekking tot de eisen die worden gesteld aan de opstelling van, het toezicht op en de verspreiding van het prospectus ter toelating tot de officiële notering aan een effectenbeurs. Blijkens de considerans strekt deze richtlijn ertoe de liberalisering van de kapitaalmarkt en bescherming van beleggers te bevorderen. Over de beoogde beleggersbescherming vermeldt de considerans: "overwegende dat ter bescherming van de belangen van huidige en potentiële beleggers, in de meeste lid-staten van ondernemingen die spaargelden uit het publiek willen aantrekken, waarborgen worden verlangd, soms reeds op het ogenblik van de emissie van effecten en in ieder geval bij hun toelating tot de officiële beursnotering; dat deze waarborgen berusten op de eis van een passende en zo objectief mogelijke informatie betreffende in het bijzonder de financiële positie van de uitgevende instelling en de kenmerken van de effecten waarvoor toelating tot de officiële notering wordt aangevraagd; dat de vorm waarin deze informatie moet worden verstrekt, gewoonlijk de publikatie van een prospectus is;" 4.3.2. Deze richtlijn is van toepassing op effecten waarvoor toelating tot de officiële notering aan een in een Lid-Staat gelegen of werkzame effectenbeurs wordt aangevraagd (art. 1 lid 1). De artikelen 3 en 4 (eerste lid) van de richtlijn luiden: "Artikel 3 De Lid-Staten dragen er zorg voor dat de toelating van effecten tot de officiële notering aan een op hun grondgebied gelegen of werkzame effectenbeurs, afhankelijk wordt gesteld van de uitgifte van een informatieve publikatie, hierna prospectus te noemen.

Artikel 4 1. Het prospectus moet de gegevens bevatten welke, naar gelang van de aard van de uitgevende instelling en van de effecten waarvoor toelating tot de officiële notering wordt gevraagd, noodzakelijk zijn om de beleggers en hun beleggingsadviseurs in staat te stellen zich een verantwoord oordeel te vormen over het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling en over de rechten welke aan deze effecten verbonden zijn."

4.3.3. Behoudens voor dit geding niet ter zake doende uitzonderingen bepaalt de richtlijn dat een prospectus de gegevens dient te bevatten die zijn opgenomen in een van de drie schema's die deel uitmaken van de richtlijn. Deze schema's A, B en C hebben betrekking op de toelating van respectievelijk aandelen, obligaties en certificaten tot de officiële notering aan een effectenbeurs. Schema A bestaat uit zeven hoofdstukken die betrekking

115

hebben op: - de personen die verantwoordelijk zijn voor het prospectus en de controle van de jaarrekening; - de toelating en de betrokken aandelen; - gegevens van algemene aard betreffende de uitgevende instelling en haar kapitaal; - de activiteit van de uitgevende instelling; - het vermogen, de financiële positie en de resultaten van de uitgevende instelling; - het bestuur, leiding en toezicht van de uitgevende instelling; - recente ontwikkeling en de vooruitzichten van de uitgevende instelling.

4.3.4. Nadat deze richtlijn diverse malen is gewijzigd, is zij bij Richtlijn 2001/34/EG,(54) ingetrokken en met enkele andere richtlijnen samengebracht in één tekst. Blijkens de considerans van deze richtlijn blijkt zij eveneens mede te strekken tot bescherming van beleggers: "(9)Ter bescherming van de belangen van huidige en potentiële beleggers worden in de meeste lidstaten van ondernemingen die spaargelden uit het publiek willen aantrekken, waarborgen verlangd, soms reeds op het ogenblik van de emissie van effecten en in ieder geval bij hun toelating tot de officiële beursnotering. Deze waarborgen berusten op de eis van een passende en zo objectief mogelijke informatie betreffende in het bijzonder de financiële positie van de uitgevende instelling en de kenmerken van de effecten waarvoor toelating tot de officiële notering wordt aangevraagd. De vorm waarin deze informatie moet worden verstrekt is gewoonlijk de publicatie van een prospectus." (...) "(31)Beleggers in effecten kunnen door een passende informatie beter beschermd worden en een groter vertrouwen in de effectenmarkt krijgen, waardoor de goede werking van deze markt wordt verzekerd."(55) 4.3.5. Voor zover ik kan nagaan, heeft het Hof van Justitie één uitspraak gewezen over de uitleg van deze richtlijn.(56) Deze uitspraak is in zoverre voor de onderhavige zaak van belang dat het Hof van Justitie vaststelt dat de richtlijn onder meer ten doel heeft, beleggers in effecten door een passende informatie beter te beschermen en een groter vertrouwen in de effectenmarkt te geven, waardoor de goede werking van de markt wordt verzekerd, zonder dat de nationale regelingen noodzakelijkerwijs worden geharmoniseerd (rov. 44).

4.3.6. Richtlijn 2001/34/EG is enkele malen gewijzigd en 'uitgekleed'.(57) De meest ingrijpende wijziging ervan betreft Richtlijn 2003/71EG (hierna: de prospectusrichtlijn).(58) Krachtens de prospectusrichtlijn zijn de regels betreffende prospectussen ter zake van de aanbieding of toelating tot de gereglementeerde markt overgeheveld van Richtlijn 2001/34/EG naar de prospectusrichtlijn. Ook de prospectusrichtlijn meldt in zijn considerans mede de bescherming van beleggers te beogen.(59) De prospectusrichtlijn betreft een maximumharmonisatie. Dat betekent dat lidstaten niet bevoegd zijn aanvullende of strengere regels te stellen.

4.3.7. Behoudens enkele uitzonderingen en vrijstellingen staan lidstaten aanbieding van effecten aan het publiek zonder voorafgaande publicatie van een prospectus op hun grondgebied niet toe (art. 3 lid 1). In de prospectusrichtlijn zijn twee verschillende fasen van belang: de periode die duurt tot goedkeuring van het prospectus en de periode erna.

Gedurende de eerste periode mogen effecten niet worden aangeboden en ook niet

116

worden geplaatst of geleverd; gedurende de tweede periode mogen effecten wel worden aangeboden, geplaatst en geleverd. De prospectusrichtlijn wijkt in dit opzicht af van Sec. 5 Securities Act, die nog een derde (tussen-)fase kent (zie par. 4.1.1.2), gedurende welke effecten wel mogen worden aangeboden (niet uitgegeven of verkocht), maar uitsluitend op basis van een prospectus dat voldoet aan bepaalde inhoudelijke vereisten.(60) De prospectusrichtlijn bevat in art. 15 wel enkele nieuwe regels m.b.t. reclame-uitingen: "2. In alle reclame-uitingen wordt vermeld dat er een prospectus is of zal worden gepubliceerd en wordt tevens aangegeven waar beleggers het prospectus kunnen verkrijgen.

3. Reclame-uitingen moeten duidelijk als zodanig herkenbaar zijn. De in een reclameuiting vervatte informatie mag niet onjuist of misleidend zijn. Zij moet bovendien in overeenstemming zijn met de in het prospectus verstrekte informatie of, indien het prospectus op een later tijdstip wordt gepubliceerd, met de informatie die daarin verstrekt moet worden.

4. Mondeling of schriftelijk meegedeelde informatie betreffende de aanbieding van effecten of de toelating van effecten tot de handel moet, ook al is zij niet voor reclamedoeleinden verstrekt, steeds stroken met die welke in het prospectus is vermeld."

4.3.8. Over de inhoud van het prospectus bepaalt art. 5 lid 1 dat, behoudens bijzondere en niet ter zake doende uitzonderingen: "het prospectus alle gegevens [bevat] welke in het licht van de specifieke aard van de uitgevende instelling en van de aan het publiek aangeboden (...) effecten de noodzakelijk informatie vormen om de beleggers in staat te stellen zich een verantwoord oordeel te vormen over het vermogen, de financiĂŤle positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling en de eventuele garant, en over de rechten welke aan deze effecten verbonden zijn. Deze gegevens worden gepresenteerd in een vorm die makkelijk te analyseren en te begrijpen is."

4.3.9. Op basis van art. 7 van de prospectusrichtlijn heeft de Commissie nadere uitvoeringsmaatregelen vastgesteld met betrekking tot de specifieke gegevens die in het prospectus moeten worden opgenomen.(61) Aan deze verordening is een aantal bijlagen (Schedules) en 'bouwstenen' (building blocks) gehecht. Afhankelijk van het type effect dat wordt toegelaten tot de markt, moet het prospectus de informatie bevatten die is opgenomen in de verschillende schedules en building blocks. Een prospectus is gedurende twaalf maanden na de publicatie ervan geldig, mits het wordt aangevuld met een nieuw document, indien zich nadien een belangrijke nieuwe ontwikkeling voordoet, of een materiĂŤle vergissing of onjuistheid is gebleken die van invloed kan zijn op de beoordeling van de effecten (art. 9 jo. art. 16).

4.3.10. De prospectusrichtlijn harmoniseert niet de prospectusaansprakelijkheid.

Niettemin bevat de richtlijn wel een bepaling die hiermee in verband kan worden gebracht. Art. 6 betreft de verantwoordelijkheid voor het prospectus(62) en luidt: "1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de verantwoordelijkheid voor de in een prospectus verstrekte informatie ten minste berust bij de uitgevende instelling of bij zijn leidinggevend, toezichthoudend of bestuursorgaan, de aanbieder, de aanvrager van de toelating tot de handel op een gereglementeerde markt of de garant, al naar gelang van het geval. De verantwoordelijke personen worden duidelijk in het prospectus

117

geïdentificeerd met vermelding van hun naam en functie of, ingeval van rechtspersonen, naam en statutaire zetel, waarbij tevens een door deze personen afgelegde verklaring is opgenomen dat, voorzover hun bekend, de gegevens in het prospectus in overeenstemming zijn met de werkelijkheid en dat geen gegevens zijn weggelaten waarvan de vermelding de strekking van het prospectus zou wijzigen.

2. De lidstaten dragen er zorg voor dat hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid van toepassing zijn op de personen die verantwoordelijk zijn voor de in het prospectus verstrekte informatie. De lidstaten dragen er evenwel ook zorg voor dat een persoon niet wettelijk aansprakelijk kan worden gesteld op basis van de samenvatting alleen, met inbegrip van enigerlei vertaling ervan, tenzij deze misleidend, onjuist of inconsistent is wanneer zij samen met de andere delen van het prospectus wordt gelezen."

4.3.11. Richtlijn 2004/109/EG(63) (de transparantierichtlijn) brengt (deels gewijzigde) regels samen met betrekking tot het verschaffen van periodieke en actuele informatie door uitgevende instellingen die zijn toegelaten tot een in een lidstaat gelegen of werkzame gereglementeerde markt. Het betreft regels met betrekking tot publicatie van financiële jaarverslagen (art. 4), financiële halfjaarverslagen (art. 5) en tussentijdse verklaringen over belangrijke gebeurtenissen en transacties (art. 6(64)). Voorts bevat de transparantierichtlijn regels over de melding van zeggenschap (art. 8 en 9) en informatieverstrekking omtrent wijziging van rechten die aan aandelen zijn verbonden (art. 16).

4.3.12. Tot slot bevat Richtlijn 2003/6/EG(65) (richtlijn marktmisbruik) de verplichting dat lidstaten ervoor zorgdragen dat uitgevende instellingen voorwetenschap zo snel mogelijk openbaar maken, voorzover deze rechtstreeks betrekking heeft op de betrokken uitgevende instelling (art. 6). Onder voorwetenschap verstaat deze richtlijn kortgezegd niet openbaar gemaakte concrete informatie die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer uitgevende instellingen of financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of daarvan afgeleide financiële instrumenten. Een uitgevende instelling kan op eigen verantwoordelijkheid besluiten de openbaarmaking van deze informatie uit te stellen mits dit waarschijnlijk geen misleiding van het publiek tot gevolg heeft en de uitgevende instelling de vertrouwelijkheid van de informatie kan waarborgen.

4.3.13.

4.4. Prospectusaansprakelijkheid naar Engels recht 4.4.1. Het Engelse recht baseert verschillende vormen van prospectusaansprakelijkheid op de common law en sinds kort op art. 90 Financial Services and Market Act 2000 (FSMA). Hoewel art. 90 FSMA nog niet heeft geleid tot jurisprudentie, moet worden aangenomen dat prospectusaansprakelijkheid op basis van die bepaling van groter belang is dan die op grond van de common law. De common law baseert de prospectusaansprakelijkheid hetzij op deceit, hetzij op negligent misrepresentation. In de beide laatste gevallen gelden er strenge eisen, wil een uitgevende instelling aansprakelijk zijn voor misleidende mededelingen in een prospectus. Deceit vereist o.a. dat komt vast te staan dat een misleidende mededeling opzettelijk is gedaan. Negligent misrepresentation vereist weliswaar geen opzet, maar wel dat de uitgevende instelling is

118

tekort geschoten in haar duty of care jegens de belegger. Het bestaan van een duty of care vereist onder andere het bestaan van een proximity of relationship en wordt niet snel aangenomen.

4.4.2. Art. 90 FSMA stelt lagere eisen aan de bewijslast, daarom ga ik hieronder nog uitsluitend op art. 90 FSMA in. Voor zover relevant luidt sec. 90 FSMA als volgt: "(1) Any person responsible for listing particulars is liable to pay compensation to a person who has(a) acquired securities to which the particulars apply; and (b) suffered loss in respect of them as a result of(i) any untrue or misleading statement in the particulars; or (ii) the omission from the particulars of any matter required to be included by section 80 or 81."

Zoals de letterlijke tekst van het artikel leert, ziet de aansprakelijkheid alleen op listing particulars. Ter gelegenheid van de implementatie van de prospectusrichtlijn is aan het artikel een elfde lid toegevoegd dat art. 90 FSMA van overeenkomstige toepassing verklaart op het prospectus zoals dit krachtens de FSMA vereist is bij het uitgeven van effecten.

4.4.3. Voor de vestiging van aansprakelijkheid moet aan een aantal vereisten zijn voldaan. Een ieder die verantwoordelijk is voor het prospectus is gehouden de schade te vergoeden aan personen die: (i) effecten hebben gekocht ter zake waarvan een prospectusplicht geldt, en (ii) ten aanzien waarvan verlies is geleden ten gevolge van (iii) een onjuiste of misleidende mededeling in het prospectus, of (iv) het ontbreken van bepaalde informatie die de verantwoordelijken verplicht zijn op te nemen.

4.4.4. Art. 90 FSMA stelt niet met zo veel woorden als eis dat de belegger het prospectus heeft gelezen. In de literatuur wordt zelfs betoogd dat de belegger het bestaan van reliance niet zou behoeven aan te tonen. Hudson leidt dit af uit de strekking van de bepaling: "If the purpose of the introduction of this provision was to make it easier to make out a claim for compensation than is possible under the general law then a less stringent norm of causation should be required.

It is suggested, however, that to establish a claim the claimant does not necessarily need to show that they have read and relied on the particular misstatement in the prospectus at all. Rather, the requisite causation may be established if the price at which the claimant acquired the securities was materially affected by the misstatement, or the omission, or the failure to correct it by the persons responsible for it."(66) 4.4.5. Indien de interpretatie van Hudson de juiste zou zijn, zou art. 90 FSMA impliciet uitgaan van causaal verband tussen de misleidende informatie en de aankoop van een aandeel (reliance) indien blijkt dat de aandelenkoers materially affected is. Hudson lijkt uit te gaan van een soort fraud on the market-theorie, zonder echter daarbij het bestaan van een efficiĂŤnte markt als vereiste voor reliance te stellen. Mogelijkerwijs kan onder het Engelse recht reliance eenvoudiger worden aangenomen dan in de Verenigde Staten, nu in de VS het bestaan van een efficient market als een van de voorwaarden geldt voor het aannemen van fraud on the market en daarmee reliance. Wellicht stelt het Engelse recht in zoverre minder strenge eisen aan prospectusaansprakelijkheid dan het

119

Amerikaanse recht. Ik houd echter een slag om de arm, omdat als gevolg van het ontbreken van jurisprudentie hierover nog geen duidelijkheid bestaat. Evenmin is uitgekristalliseerd of de schade voorzienbaar moet zijn geweest. Onzeker is voorts of ook beleggers die aandelen kopen op de secundaire markt een beroep kunnen doen op art.

90 FSMA. Hudson betoogt dat dit wel het geval is.(67) 4.4.6. Het tweede lid van art. 90 FSMA bepaalt dat de gedaagde niet aansprakelijk is, indien hij aannemelijk maakt dat zich één van de in Schedule 10 bij de FSMA gemelde exemptions voordoet. De belangrijkste exemptions betreffen de gevallen waarin de gedaagde reasonably believed dat de mededeling niet onjuist, misleidend of onvolledig was, waarin de mededeling is gedaan onder verantwoordelijkheid van een expert, waarin de mededeling tijdig is gecorrigeerd of waarin de belegger wist dat de informatie onjuist, misleidend of onvolledig was.(68) 4.4.7. Art. 90A FSMA heeft betrekking op onjuiste, misleidende en onvolledige mededelingen in de jaarrekening, halfjaarberichten en andere transparantieverplichtingen uit hoofde van de transparantierichtlijn. Een belangrijk verschil met art. 90 FSMA is dat de belegger moet aantonen dat degene die namens de uitgevende instelling de mededeling deed wist dat de mededeling onjuist, misleidend of onvolledig was dan wel dat deze persoon bewust onverschillig (reckless) was ten aanzien van de juist- en getrouwheid van de mededelingen.

4.4.8. In juli 2008 is namens de regering een consultatiedocument gepubliceerd waarin wordt voorgesteld dat het bereik van art. 90A wordt vergroot.(69) O.a. wordt in dit document voorgesteld dat art. 90A ook van toepassing is op ad hoc-mededelingen.

Voorts is de regering voornemens dat niet alleen de koper van aandelen een beroep op dit artikel kan doen, maar ook de verkoper. Bovendien kan, zo luidt het voorstel, ook dishonest delay of a disclosure een grond voor aansprakelijkheid vormen. In aansluiting op de eerdere consultaties wordt voorgesteld de bewijslast van de belegger ten aanzien van de opzettelijkheid van de mededeling of bewuste onverschilligheid ten aanzien van de getrouwheid in art. 90A te handhaven. In dit opzicht blijft dus een verschil bestaan tussen art. 90 en 90A FSMA. 4.5. Prospectusaansprakelijkheid naar Duits recht 4.5.1. In Duitsland wordt onderscheiden tussen prospectusaansprakelijkheid op grond van het commune burgerlijk recht (de allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung) en op grond van specifieke wetten (de specialgesetzliche Prospekthaftung). Anders dan in Nederland wordt prospectusaansprakelijkheid niet gegrond op de regeling inzake misleidende reclame. De allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung kan ten eerste worden gebaseerd op het leerstuk van de culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 en 3 BGB en § 280 BGB), dat tot op zekere hoogte doet denken aan de Nederlandse precontractuele aansprakelijkheid. In de praktijk heeft een dergelijke actie slechts succes, indien de prospectusverantwoordelijke en de belegger rechtstreeks contact hebben gehad.(70) Prospectusaansprakelijkheid kan voorts worden gebaseerd op de onrechtmatige daad (§823 en 826 BGB). De unerlaubte Handlung als rechtsgrond voor prospectusaansprakelijkheid speelt in de praktijk geen grote rol, aangezien deze een subsidiair karakter heeft ten opzichte van de hierna te bespreken specialgesetzliche Prospekthaftung. (71) Ik laat daarom de allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung verder

120

buiten beschouwing. Na behandeling van de prospectusaansprakelijkheid, sta ik stil bij aansprakelijkheid voor misleidende ad hoc-mededelingen (persberichten e.d.).

4.5.2. Prospectusaansprakelijkheid ex §44 BörsG 4.5.2.1 Voor wat betreft de specialgesetzliche Prospekthaftung beperk ik mij tot § 44 e.v.

BörsenGesetz (BörsG). §44 lid 1 BörsG luidt, voor zover van belang, als volgt: "(1) Der Erwerber von Wertpapieren, die auf Grund eines Prospekts zum Börsenhandel zugelassen sind, in dem für die Beurteilung der Wertpapiere wesentliche Angaben unrichtig oder unvollständig sind, kann 1. von denjenigen, die für den Prospekt die Verantwortung übernommen haben und 2. von denjenigen, von denen der Erlass des Prospekts ausgeht, als Gesamtschuldnern die Übernahme der Wertpapiere gegen Erstattung des Erwerbspreises, soweit dieser den ersten Ausgabepreis der Wertpapiere nicht überschreitet, und der mit dem Erwerb verbundenen üblichen Kosten verlangen, sofern das Erwerbsgeschäft nach Veröffentlichung des Prospekts und innerhalb von sechs Monaten nach erstmaliger Einführung der Wertpapiere abgeschlossen wurde. (...)"

4.5.2.2 Alvorens op de belangrijkste elementen uit § 44 BörsG in te gaan een enkel woord over de durchschnittliche Anleger die in beginsel tot uitgangspunt wordt genomen bij de beoordeling van de prospectusaansprakelijkheid.(72) De durchschnittliche Anleger is een 'aufmerksamer und kundiger Prospektleser' en 'ein durchschnittlicher Anleger, nicht ein flüchtiger Leser'.(73) Van hem wordt verwacht dat hij het prospectus 'sorgfältig und eingehend' leest.(74) Weliswaar is hij niet vertrouwd met specifieke vakkennis en met de 'in eingeweihten Kreisen gebräuchlichen Schlüsselsprache', maar hij kan wel een balans lezen.(75) Het prospectus dient zo te worden gepresenteerd dat de doorsnee belegger zonder problemen kennis kan nemen van de inhoud. Voor zover hij 'zutreffend' is geïnformeerd, dient hij de risico's die gepaard gaan met beleggen zelf te dragen.(76) Van de Duitse maatman wordt dus een actieve houding en eigen verantwoordelijkheid gevergd. Inmiddels wordt in de literatuur sterk betwijfeld of de eisen die aan de doorsnee-belegger worden gesteld (zoals de vaardigheid een balans te kunnen lezen) in het licht van de prospectusrichtlijn nog stand kunnen houden.(77) 4.5.2.3 Als belangrijkste vereiste voor prospectusaansprakelijkheid ex § 44 BörsG geldt dat het prospectus met betrekking tot wesentliche Angaben unrichtig oder unvollständig is. De onjuistheid behoeft niet alleen op feiten betrekking te hebben,(78) maar ook op prognoses, meningen en waardeoordelen. In de laatste gevallen kan echter alleen van Unrichtigkeit worden gesproken, indien deze, op het moment van het publiceren van het prospectus kaufmännisch nicht vertretbar waren.(79) Het prospectus is unvollständig indien het niet informeert over elementen die behoren tot de wertbildenden Faktoren van een belegging.(80) Omstreden is de vraag of ook downratings en negatieve kritiek in het prospectus moet worden opgenomen.(81) 4.5.2.4 Het element wesentlich werpt een zekere drempel op. Ehricke spreekt van 'solche Angaben, die objektiv zu den wertbildenden Faktoren der Anlage gehören und ein durchschnittlicher Anleger diese wahrscheinlich bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde.'(82) Volgens Assmann gaat het om omstandigheden "die objektiv zu den wertbildenden Faktoren einer Anlage gehören und die ein durchschnittlicher, verständiger Anleger "eher als nicht" bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen

121

würde."(83) 4.5.2.5 Hieruit volgt dat het prospectus moet worden beoordeeld naar zijn Gesamteindruck. Enerzijds leidt dit ertoe dat geringe onvolkomenheden niet tot aansprakelijkheid kunnen leiden, anderzijds kan een gebrekkige Gesamteindruck ook bij een juist en volledig prospectus tot aansprakelijkheid leiden. Gebreken die tot misleiding kunnen leiden zijn de vormgeving, de structuur en/of de formuleringen in het prospectus die in onderlinge samenhang beoordeeld moeten worden. Assmann spreekt van een verplichte Endkontrolle of Stimmigkeitskontrolle.(84) 4.5.2.6 In geval van schending van § 44 wordt de bewijslast voor het schuldvereiste omgekeerd (§ 45 lid 1 BörsG). Deze paragraaf doet enigszins denken aan art. 6:195 BW en bepaalt dat de verweerder dient te bewijzen dat (i) hij geen kennis had van de onjuistheid of onvolledigheid en (ii) hem ten aanzien van dit ontbreken van kennis geen grove nalatigheid kan worden verweten: "(1) Nach § 44 kann nicht in Anspruch genommen werden, wer nachweist, dass er die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Prospekts nicht gekannt hat und die Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht."

4.5.2.7 Het csqn-verband valt in Duitsland uiteen in de haftungsbegründende Kausalität en de haftungsausfüllende Kausalität. De haftungsbegründende Kausalität vertoont veel overeenkomsten met het begrip reliance in het Engelse en Amerikaanse recht en heeft betrekking op het causale verband tussen het misleidende prospectus en de beleggingsbeslissing.(85) De haftungsausfüllende Kausalität ziet op het verband tussen de schending van de betreffende norm en de gevorderde schade.(86) 4.5.2.8 §45 lid 2 aanhef en sub 1 BörsG bewerkstelligt dat de bewijslast ten aanzien van de haftungsbegründende Kausalität wordt omgekeerd indien de vordering wordt gebaseerd op §44 BörsG. §45 lid 2, sub 1 - 3 bepaalt: (2) Der Anspruch nach § 44 besteht nicht, sofern 1. die Wertpapiere nicht auf Grund des Prospekts erworben wurden, 2. der Sachverhalt, über den unrichtige oder unvollständige Angaben im Prospekt enthalten sind, nicht zu einer Minderung der Wertpapiere beigetragen hat, 3. der Erwerber die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Prospekts bei dem Erwerb kannte (...).

4.5.2.9 De weerlegging van het causaliteitsvermoeden door een uitgevende instelling op grond van § 45 lid 2 sub 1 blijkt in de praktijk bepaald niet eenvoudig. Die weerlegging heeft geen succes, indien niet kan worden uitgesloten dat de onjuiste of onvolledige mededelingen in het prospectus slechts'mitursachlich' zijn voor de verkrijging van de aandelen.(87) Weliswaar kan uit de woorden auf Grund des Prospekts worden afgeleid dat de uitgevende instelling het bewijsvermoeden kan weerleggen door aan te tonen dat het prospectus niet mitursachlich was voor de verkrijging van de aandelen, bijv. ingeval de belegger het prospectus niet kende.(88) Maar aansprakelijkheid kan ook worden aangenomen wanneer het prospectus een zogenaamde Anlagestimmung heeft veroorzaakt.(89) Volgens het BGH is het namelijk mogelijk "daß der Emissionsprospekt die Einschätzung des Wertpapiers in Fachkreisen mitbestimmt und damit beim Publikum eine sog. Anlagestimmung erzeugt; diese Stimmung konnte der Anleger - ohne Rücksicht auf individuelle Kenntnis des Prospekts -

122

nach Art einer "tatsächlichen Vermutung" für den Kausalzusammenhang zwischen Prospektfehlern und seinem Kaufentschluß in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 139, 225, 233 m.w.N.)."(90) De theorie van de Anlagestimmung vertoont dus overeenkomsten met de fraud on the market-theorie die in de Verenigde Staten een weerlegbaar vermoeden van reliance bewerkstelligt. De voorwaarden waaronder een Anlagestimmung kan worden aangenomen zijn nog niet goed uitgekristalliseerd.

4.5.2.10 Ook indien geen sprake is van een Anlagestimmung, kan prospectusaansprakelijkheid worden aangenomen, terwijl de belegger het prospectus niet heeft gelezen. In het recente Securenta-arrest(91) had een adviseur de belegger op basis van een onjuist prospectus onjuist geïnformeerd. Het BGH overwoog: "Ein Prospektfehler ist auch dann ursächlich für die Anlageentscheidung, wenn der Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft von den Anlagevermittlern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihre Beratungsgespräche benutzt wird. Es kommt bei dieser Sachlage nicht darauf an, ob der Prospekt dem Anlageinteressenten übergeben worden ist."

4.5.2.11 §45 lid 2 sub 2 BörsG bewerkstelligt de omkering van de bewijslast voor de haftungsausfüllende Kausalität. De uitgevende instelling kan zich van aansprakelijkheid bevrijden door te bewijzen dat de onjuiste of onvolledige mededelingen in het prospectus niet tot een koersdaling hebben geleid, bijvoorbeeld doordat de koersdaling niets te maken heeft gehad met de mededelingen in het prospectus.(92) 4.5.2.12 Indien de misleide belegger nog aandeelhouder is, wordt de schade vergoed door ontbinding van de koopovereenkomst. Niet kan worden afgerekend over de 'theoretisch realistische' koopprijs.(93) Indien de belegger zijn aandelen inmiddels heeft verkocht, wordt de schade berekend aan de hand van het verschil tussen de verkrijgingsprijs en de vervreemdingsprijs (§44 lid 1, eerste zin BörsG).

4.5.3. Aansprakelijkheid voor ad hoc-mededelingen ex §826 BGB 4.5.3.1 Vorderingen tot schadevergoeding wegens aansprakelijkheid voor misleidende berichten buiten het prospectus worden doorgaans ingesteld op grond van §826 BGB. Deze paragraaf schept een algemene grondslag voor het opzettelijk toebrengen van schade op een gegen die guten Sitten verstoßender Weise. Weliswaar kan §826 BGB ook een basis vormen voor prospectusaansprakelijkheid, maar vorderingen op deze basis zijn zeldzaam vanwege de zwaardere bewijslast die rust op de belegger.

4.5.3.2 Illustratief zijn de verschillende recente ComROAD-Entscheidungen.(94) ComROAD was sinds november 1999 beursgenoteerd. Naderhand bleek niet alleen dat de in het prospectus vermelde omzetcijfers berustten op fingierten Geschäften, maar ook dat een groot aantal van de 40 nadien verschenen ad hoc-mededelingen onjuist waren.

Deze bevatten o.a. zeer sterk geflatteerde omzetcijfers over 2001; slechts 1,4% van de aangekondigde omzet van €93,6 miljoen werd gerealiseerd. Een groot aantal aandeelhouders die hun aandelen hadden gekocht enige tijd na de beursintroductie vorderde schadevergoeding van de vennootschap en haar voormalig directeur wegens de misleidende persberichten. Zo ook de belegger in ComROAD V(95) die in september 2000

123

en mei 2001 aandelen ComROAD had gekocht. Het BGH deelde het oordeel van het Berufungsgericht dat sprake was van schending van §826 BGB (rov. 10): "[D]as Berufungsgericht [geht] zutreffend davon aus, dass die direkt vorsätzliche unlautere Beeinflussung des Kapitalmarktpublikums durch Mitteilung grob unrichtiger Unternehmenskennzahlen - wie sie hier unzweifelhaft in Form des Verkaufsprospekts wie auch der späteren Ad-hoc-Mitteilungen vorliegt - gegen die Mindestanforderungen des lauteren Rechtsverkehrs auf dem Kapitalmarkt verstößt und im Falle der Ursächlichkeit für den Kaufentschluss des potentiellen Aktienerwerbers diesem gegenüber eine grundsätzlich auf Naturalrestitution gerichtete Schadensersatzhaftung nach § 826 BGB begründet (...)."

4.5.3.3 Anders dan bij prospectusaansprakelijkheid op grond van §44 BörsG brengt een vordering ex §826 BGB niet mee dat de bewijslast ten aanzien van het bestaan van haftungsbegründeten Kausalität wordt omgedraaid. Dit heeft tot gevolg dat, zelfs bei extrem unseriöser Kapitalmarktinformation de belegger causaal verband tussen de mededeling en de beleggingsbeslissing moet aantonen. Anders dan bij prospectusaansprakelijkheid op grond van het BörsG kan een Anlagestimmung niet snel worden aangenomen indien de vordering wordt gebaseerd op misleidende ad hocmededelingen. Deze hebben een veel beperktere strekking dan een prospectus. Een Anlagestimmung als gevolg van misleidende persberichten kan evenwel niet worden uitgesloten, zo overweegt het BGH (rov. 13): "[D]ie Anlageentscheidung des potentiellen Aktienerwerbers [stellt] einen durch vielfältige rationale und irrationale Faktoren, insbesondere teils durch spekulative Elemente beeinflussten, sinnlich nicht wahrnehmbaren individuellen Willensentschluss dar, für den es grundsätzlich keinen Anscheinsbeweis für sicher bestimmbare Verhaltensweisen von Menschen in bestimmten Lebenslagen gibt (...). Dementsprechend lassen sich auch nicht die von der Rechtsprechung zur Prospekthaftung nach dem Börsengesetz a.F. [alter Fassung - LT] entwickelten Grundsätze über den Anscheinsbeweis bei Vorliegen einer Anlagestimmung ohne weiteres auf die Deliktshaftung nach § 826 BGB im Hinblick auf fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen (...) übertragen. Denn der Informationsgehalt der Ad-hoc-Mitteilung beschränkt sich im Allgemeinen ausschnittartig auf wesentliche aktuelle, neue Tatsachen aus dem Unternehmensbereich, die zumeist für eine individuelle zeitnahe Entscheidung zum Kauf oder Verkauf der Aktien relevant sein können, jedoch in der Regel nicht geeignet sind, eine sog. Anlagestimmung hervorzurufen. Zwar ist denkbar, dass sich im Einzelfall - je nach Tragweite der Information - aus positiven Signalen einer Ad-hoc-Mitteilung auch eine regelrechte Anlagestimmung für den Erwerb von Aktien entwickeln kann; jedoch verbietet sich selbst dann bei der Beurteilung ihrer Art und Dauer jede schematische, an einen bestimmten, festen Zeitraum angelehnte Betrachtungsweise (...)."

4.5.3.4 Volgens het BGH heeft het Oberlandesgericht een Anlagestimmung in dit geval te snel aangenomen: "[Die Feststellung des Oberlandesgerichtes] fehlt jegliche, durch konkrete Anknüpfungstatsachen belegte, fundierte markttechnische Analyse und Einordnung der Entwicklung der ComRoad-Aktie, aus der sich etwa eine Anlagestimmung für den vorliegenden Fall - zumal ohne vorherige Einholung eines Sachverständigengutachtens bzw. ohne die notwendige Darlegung der eigenen Fachkunde des Gerichts - (revisions)rechtlich einwandfrei ableiten ließe. Das gilt insbesondere für die fern liegende Annahme des Berufungsgerichts, eine etwaige Anlagestimmung habe ununterbrochen von der

124

Börseneinführung der Aktie bis zur Aufdeckung der Manipulationen, d.h. über mindestens zwei Jahre trotz der extremen Volatilität der Aktie mit Kurseinbrüchen bereits kurz nach dem erstmaligen Erreichen des Höchststandes im Februar 2000, angedauert (vgl. zur Vielfältigkeit kursbeeinflussender Faktoren des Kapitalmarkts bereits BGHZ 160, 134, 146 m.Nachw.)."

4.5.3.5 In de Infomatec-Entscheidung waarnaar het BGH verwijst,(96) wordt ingegaan op de Anlagestimmung in geval van prospectusaansprakelijkheid op grond van het BörsG en in geval van misleidende ad hoc-mededelingen: "Zur genauen Dauer einer solchen denkbaren Anlagestimmung lassen sich aber ebenso wenig - wenn nicht sogar weniger - verläßliche, verallgemeinerungsfähige Erfahrungssätze aufstellen wie für den bereits beschriebenen - insoweit schon unklaren Bereich der Emissionsprospekte. Als gesichert kann allenfalls gelten, daß eine derartige Anlagestimmung nicht unbegrenzt ist und daß die Wirkung von positiven Informationen mit zeitlichem Abstand zur Veröffentlichung abnimmt. Auch die durch eine positive Adhoc-Mitteilung verursachte Anlagestimmung endet jedenfalls dann, wenn im Laufe der Zeit andere Faktoren für die Einschätzung des Wertpapiers bestimmend werden, etwa eine wesentliche Änderung des Börsenindex, der Konjunktureinschätzung oder aber neue Unternehmensdaten, wie z.B. ein neuer Jahresabschluß, ein Halbjahres- oder Quartalsbericht oder aber eine neue Ad-hoc-Mitteilung (...). Das reicht aber angesichts der vielfältigen kursbeeinflussenden Faktoren des Kapitalmarkts einerseits und der Uneinheitlichkeit der individuellen Willensentscheidungen der einzelnen Marktteilnehmer andererseits nicht aus, um für die Dauer solcher Anlagestimmungen als Folge von Adhoc-Mitteilungen eine "and der Topik auszurichtende, durch wissenschaftliches Experiment oder vielfache Beobachtung und ständige Erfahrung des täglichen Lebens bestätigte und darum besonders überzeugungskräftige Wahrscheinlichkeit"(...) - wie für einen Anscheinsbeweis erforderlich - anzunehmen."

4.5.4. Het bovenstaande laat zich aldus samenvatten dat het misleidingcriterium dat in Duitsland ten aanzien van prospectusaansprakelijkheid op grond van §44 BörsG wordt gehanteerd niet ver afstaat van het Nederlandse art. 6:194 BW, zij het dat van de doorsnee belegger in Duitsland wellicht wat meer wordt gevergd dan van zijn Nederlandse evenknie. De gedupeerde belegger wordt vervolgens op grond van §45 BörsG aanzienlijk tegemoet gekomen bij de bewijslast van schuld en causaal verband.

Anders is dit wanneer de belegger zijn vordering grondt op §826 BGB. In dat geval kan weliswaar de aanwezigheid van een Anlagestimmung leiden tot Anscheinsbeweis (een weerlegbaar bewijsvermoeden), maar een Anlagestimmung wordt slechts onder bijzondere voorwaarden aangenomen. Indien een belegger zijn aandelen kort na een misleidende ad hoc-mededeling heeft gekocht of verkocht, zal waarschijnlijk snel zijn voldaan aan het vereiste van haftungsbegründete Kausalität. Tot slot kan worden geconstateerd dat (ook) in Duitsland wordt geworsteld met de problematiek van massaschade, in het bijzonder ten aanzien van het individueel vast te stellen causale verband. De kort opeenvolgende ComROAD-Entscheidungen vormen hiervan een eerste bewijs; het nog lopende Mammutprozess inzake Deutsche Telekom in het Oberlandesgericht Frankfurt vormt een tweede.

4.6. Prospectusaansprakelijkheid naar Frans recht 4.6.1. Prospectusaansprakelijkheid wordt in Frankrijk gebaseerd op art. 1382 Code civil

125

(CC), de onrechtmatige daad: Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. Geschillen over misleidende prospectussen worden echter doorgaans uitgevochten in het kader van een strafrechtelijke, of soms een bestuursrechtelijke procedure. Indien namelijk is komen vast te staan dat een straf- of bestuursrechtelijke bepaling is overtreden, is daarmee de aanwezigheid van een faute gegeven. De bewijslast van de eisers wordt hiermee verlicht, doordat een deel daarvan wordt gedragen door het openbaar ministerie. Om die reden ga ik hieronder kort in op de verschillende straf- en bestuursrechtelijke bepalingen die van belang zijn.

4.6.2. L.465-2 Code monétaire et financier.

4.6.2.1 Ten eerste is art. L. 465-2 C.mon.fin., dat is afgeleid van art. 10-B-5 SEC, voor de prospectusaansprakelijkheid van belang. Het artikel poogt het verspreiden van onjuiste informatie tegen te gaan en een goed functionerende effectenmarkt te bevorderen en luidt als volgt: "Est puni [...] le fait, pour toute personne, de répandre dans le public par des voies et moyens quelconques des informations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation d'un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d'un instrument financier admis sur un marché réglementé, de nature à agir sur les cours."

4.6.2.2 Dit artikel heeft betrekking op het verspreiden van onjuiste of misleidende informatie m.b.t. een uitgevende instelling in het algemeen, zowel in de primaire als secundaire markt. Het is dus niet alleen van toepassing op onjuiste of misleidende informatie in een prospectus ter gelegenheid van een beursintroductie.(97) 4.6.2.3 Sprake moet zijn van koersgevoelige informatie die betrekking heeft op vooruitzichten of op een bestaande situatie van de uitgevende instelling. De informatie moet onjuist of misleidend zijn (informations fausses ou trompeuses). Onder misleidende informatie wordt mede verstaan informatie die, hoewel naar de letter niet onjuist, kan misleiden als gevolg van de wijze waarop zij wordt gepresenteerd. Onduidelijk is of de onjuiste informatie van gedetailleerde aard moet zijn, dan wel of het verspreiden van (vage) onjuiste geruchten voldoende is.(98) 4.6.2.4 L. 465-2 C.mon.fin. stelt le fait de répandre strafbaar, d.w.z. het actief (doen) verspreiden van de informatie. Volgens het Parijse Cour d'Appel in 2000 is niet strafbaar dat de uitgevende instelling toestaat dat anderen misleidende informatie verspreiden, zonder deze te corrigeren: [I]l ne pèse sur les émetteurs aucune obligation de contrôler les informations que la presse choisit de publier, en dehors de tout communiqué de l'émetteur.(99) Onder verspreiding wordt verstaan een zodanige verspreiding dat deze een effect kan hebben op de koers, hetzij gezien de identiteit van specifieke geadresseerden, hetzij door het feit dat de informatie een groot aantal personen bereikt.

(100) Mededelingen tijdens aandeelhoudersvergaderingen, persconferenties en interviews worden in ieder geval begrepen onder het verspreiden van informatie.

4.6.2.5 Art. 1382 Cc vereist niet dat onjuiste of misleidende informatie opzettelijk is verspreid. Evenwel wordt aangenomen dat L. 465-2 C.mon.fin. slechts wordt overtreden indien de onjuiste of misleidende informatie sciemment, willens en wetens, is verspreid.

126

Aangezien de actie uit onrechtmatige daad doorgaans wordt ingesteld in de context van een strafprocedure, betekent dit dat in de praktijk wel opzet als voorwaarde voor aansprakelijkheid wordt aangenomen.(101) 4.6.3. Art. 632-1 Réglement général de l'Autorité des marchés financiers 4.6.3.1 Eveneens kan sprake zijn van een faute als bedoeld in art. 1382 Cc in geval van overtreding van art. 632-1 Réglement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

Art. 632-1 AMF betreft een bestuursrechtelijke bepaling. De eerste alinea luidt: "Toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne (...), y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses."

4.6.3.2 Onduidelijkheid bestond over de vraag hoe het (niet in de richtlijn marktmisbruik opgenomen) vereiste dat de verspreiding van de misleidende informatie sciemment moet zijn geschied zich verhoudt tot de (wel in deze richtlijn opgenomen) eis dat die persoon "savait ou aurait dû savoir" dat de informatie misleidend was.(102) In de Vivendi-zaak legt de Cour de cassation het sciemment-vereiste richtlijn-conform uit: "[A]ttendue que l'article 632-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers institue une présomption de connaissance dès lors qu'il ajoute que la personne à 'origine de la divulgation savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes, imprécises ou trompeuses;"(103) 4.6.4. Causaliteit 4.6.4.1 Alle schade die direct, certain et légitime is, komt voor vergoeding in aanmerking.

Art. 1382 Cc kent geen beperking van de schadeplichtigheid tot voorzienbare schade.

Ook het verlies van een kans op winst, perte d'une chance, kan in Frankrijk in aanmerking komen voor schadevergoeding. De belegger moet causaal verband aantonen tussen de misleidende informatie en de beleggingsbeslissing (in angelsaksische context aangeduid als reliance).(104) 4.6.4.2 In Frankrijk wordt de fraud on the market-theorie niet toegepast ter verlichting van de bewijslast van de aandeelhouder.(105) De Cour de Cassation lijkt evenwel geen strenge eisen te stellen aan de bewijslast van het causale verband. In het Eurodictarrest(106) ging het om een genoteerde vennootschap die op 7 april 1998 mededelingen over winstverwachtingen had gedaan, waarvan op 16 oktober 1998 bleek dat deze misleidend waren geweest. X was aandeelhouder voor de misleidende mededeling en had zijn belang vergroot in mei 1998, de maand waarin de daling van de aandelenkoers inzette. X had het bericht van 16 oktober 1998 niet gehoord, maar had, toen de koers kort nadien instortte en het bestuur werd vervangen, een groot deel van zijn belang, maar niet al zijn aandelen, verkocht. Onder andere om deze redenen voerde Eurodict aan dat het hof ten onrechte het bestaan van een cause directe et certaine had aangenomen.

Deze klacht faalde, waarbij de Cour de Cassation overwoog: "que dans les trois mois qui ont suivi le communiqué du 7 avril 1998, les achats d'actions Eurodirect marketing par M. X ont été réguliers et très largement supérieurs aux

127

opérations antérieurement réalisées et relevé que l'intéressé avait pris le soin de réclamer aux dirigeants de la société la communication du document de référence 1997 afin de vérifier, au lendemain de l'assemblée générale des actionnaires, les informations publiées en avril 1998, ce qui atteste de l'intérêt que celles-ci présentaient pour lui, la cour d'appel a pu décider qu'il existait un lien de causalité entre les manquements commis par la société et le préjudice subi par mr. X en revendant à perte les actions qu'il n'aurait pas achetées s'il n' avait pas été victime d'informations trompeuses (...)"

4.7. Misleidende mededelingen in en buiten het prospectus naar Nederlands recht 4.7.1. Publiekrechtelijke regelgeving m.b.t. het prospectus 4.7.1.1 Ten tijde van de beursgang van World OnLine was Richtlijn 80/390/EEG geïmplementeerd in het Fondsenreglement van januari 2000 (hierna: Fr). Het Fr is recht in de zin van art. 79 RO.(107) 4.7.1.2 Art. 8, leden 1 en 2 Fr bepalen: "1. Een fonds [...] wordt niet toegelaten dan nadat een prospectus is gepubliceerd, voor zover in dit reglement niet anders is bepaald (zie ook bijlage XII).

2. Een prospectus geeft een getrouw beeld omtrent de toestand van de uitgevende instelling op de balansdatum van het laatste boekjaar waarover een jaarrekening is gepubliceerd. Het prospectus bevat mede inlichtingen omtrent gebeurtenissen van bijzondere betekenis, die na de hiervoor genoemde balansdatum hebben plaatsgevonden.

Voorts worden mededelingen gedaan omtrent de verwachte gang van zaken; daarbij wordt, voor zover gewichtige belangen zich hier niet tegen verzetten, in het bijzonder aandacht besteed aan de investeringen, de financiering en de personeelsbezetting en aan de omstandigheden waarvan de ontwikkeling van de omzet en van de rentabiliteit afhankelijk is. Het prospectus dient tevens gegevens te bevatten over de rechten, welke aan de betrokken effecten verbonden zijn.

Behoudens de in dit reglement genoemde ontheffingsmogelijkheden dient een prospectus tenminste de gegevens te bevatten die genoemd zijn in de Schema's A, B of C voor aandelen, resp. obligaties of certificaten van aandelen".

De in het tweede lid bedoelde Schema's A, B en C zijn ontleend aan de hierboven (par.

4.3.3) genoemde schema's die deel uitmaken van Richtlijn 80/390/EEG. 4.7.1.3 De thans geldende Prospectusrichtlijn is geïmplementeerd in de Wft. Art. 5:13, lid 1 Wft bepaalt: "Het prospectus bevat alle gegevens die, gelet op de aard van de uitgevende instelling en van de aan het publiek aangeboden (...) effecten, van belang zijn voor het vormen van een verantwoord oordeel over het vermogen, de financiële positie en de vooruitzichten van de uitgevende instelling en de eventuele garant en de rechten welke aan deze effecten verbonden zijn, waaronder de gegevens, bedoeld in de artikelen 3 tot en met 23 van de prospectusverordening en de bij die artikelen behorende bijlagen."

4.7.1.1 Op 1 januari 2009 is de implementatiewet voor de transparantierichtlijn in werking getreden.(108) De implementatiewet behelst onder andere een nieuw hoofdstuk 5.1A Wft over informatievoorziening door uitgevende instellingen. Par. 5.1a.1.2 bevat regels over periodieke verplichtingen voor uitgevende instellingen over financiële

128

(half)jaarverslagen en, voor uitgevende instellingen die geen kwartaalberichten verspreiden, tussentijdse verklaringen omtrent belangrijke gebeurtenissen (art. 5:25c, 5:25d en 5:25e Wft). Par. 5.1a.1.3 Wft handelt over incidentele informatieverplichtingen voor uitgevende instellingen. Art. 5:25h heeft betrekking op wijzigingen in de rechten die aan bepaalde aandelen zijn verbonden. Art. 5:25i ziet op de verplichting tot openbaarmaking van voorwetenschap en is de implementatie van de richtlijn marktmisbruik.(109) 4.7.2. Misleidende informatie in het prospectus (a) Inleiding 4.7.2.1 Ter gelegenheid van de herziening van het vennootschapsrecht in 1928 zijn in art. 1416a - 1416d BW (oud) regels opgenomen die betrekking hadden op prospectusaansprakelijkheid.(110) In 1980 zijn deze artikelen vervallen en vervangen door art. 1416a en 1416b BW (oud). Deze artikelen hadden een breder bereik dan de oude art. 1416a - 1416d en hadden betrekking op misleidende reclame in het algemeen, waaronder begrepen misleidende prospectussen. De later van kracht geworden Richtlijn 84/450/EG noopte niet tot aanpassing van art. 1416a en 1416b. Wel worden deze artikelen sindsdien uitgelegd in het licht van Richtlijn 84/450/EG, hetgeen meebrengt dat deze richtlijn in het Nederlandse recht ook betekenis kreeg voor misleidende prospectussen. Dit is in overeenstemming met de brede definitie van het begrip reclame in art. 2 lid 1 van de richtlijn als "iedere mededeling bij de uitoefening van commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen." Uit het rechtsvergelijkende overzicht blijkt dat de Reclame-Richtlijn voor prospectusaansprakelijkheid in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Frankrijk geen betekenis heeft. Kennelijk meent men in deze landen dat een prospectus geen reclame is. Een argument voor een dergelijke zienswijze is dat art. 6 prospectusrichtlijn bepaalt dat regels m.b.t. prospectusaansprakelijkheid aan de lidstaten worden overgelaten (zie hierboven par. 4.3.10). Wat hier verder van zij, naar Nederlands recht is de richtlijn wel van belang voor de uitleg van art. 194.

4.7.2.2 Ik merk nog op dat voor toekomstige gevallen van prospectusaansprakelijkheid de recent ingevoerde Wet oneerlijke handelspraktijken (Wet OHP)(111) van belang zal zijn.(112) Deze wet heeft geleid tot de invoering van art. 6:193a - 193j BW en vormt de implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP).(113) Art. 6:193b bepaalt dat een handelaar onrechtmatig handelt jegens een consument, indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Hieronder wordt verstaan het handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding waarbij het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, met het gevolg dat de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Hoewel de definitie van gemiddelde consument (art. 6:193a lid 2 BW) doet vermoeden dat deze minder geïnformeerd kan zijn dan de 'gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone consument,' (zie hierboven par. 4.2.4) moet er op basis van de richtlijn en de wetsgeschiedens van worden uitgegaan dat het hier gaat om dezelfde maatman.(114) 4.7.2.3 Ter gelegenheid van de invoering van de Wet OHP is het bereik van de art. 6:194 in die zin beperkt dat uitsluitend zij die handelen in de uitoefening van een bedrijf hierop

129

een beroep kunnen doen. Dit heeft ertoe geleid dat de Wet OHP in het vervolg strekt tot bescherming van consumenten en art. 6:194 ter bescherming van uitoefenaars van een bedrijf. Particulieren die stellen te zijn misleid door een prospectus zullen zich voortaan op de Wet OHP moeten beroepen.(115) 4.7.2.4 De nauwe samenhang die hiervan het gevolg is brengt mee dat moet worden aangenomen dat de Wet OHP en art. 6:194 BW uitgaan van hetzelfde misleidingbegrip.(116) Zo heeft de minister in de MvA gesteld 'dat de rechtsbescherming van de consument nu hij een beroep zal moeten doen op de nieuwe afdeling 3a in plaats van afdeling 4 bij misleidende reclame, niet afneemt.'(117) Voorts heeft de minister in de MvA opgemerkt dat de implementatie van de Richtlijn OHP het aantonen van misleidende reclame wellicht eenvoudiger maakt, omdat hetgeen onder misleidende handelspraktijken wordt verstaan, nauwkeurig is uitgewerkt. Vooral de zogenoemde zwarte lijst (art.

6:193c) kan daarbij volgens de minister behulpzaam zijn.(118) Hoewel de Wet OHP op de onderhavige zaak niet van toepassing is, kan het uit oogpunt van consistentie m.i. geen kwaad om 'met een schuin oog' naar deze wet te kijken bij het uitleggen van het begrip misleiding in art. 6:194 BW. 4.7.2.5 Art. 6:194 heeft betrekking op misleidende mededelingen en art. 6:195 op onjuiste of onvolledige. Een mededeling kan misleidend zijn, omdat zij onjuist of onvolledig is. In bijzondere gevallen is denkbaar dat een mededeling misleidend is, hoewel zij niet onjuist of onvolledig is.(119) Aangezien de vraag naar de juist- en volledigheid doorgaans vooraf gaat aan de vraag naar de misleidendheid, zal ik de beide elementen in die volgorde behandelen. (b) Onvolledige en/of onjuiste mededelingen 4.7.2.6 Voor de vraag naar de juist- en volledigheid geldt dat de bewijslast rust op hem die inhoud en inkleding van de mededeling geheel of ten dele heeft bepaald of doen bepalen (art. 6:195 BW).

4.7.2.7 De beantwoording van deze vraag door de feitenrechter is van feitelijke aard en in cassatie slechts beperkt toetsbaar.(120) Bij de vraag of een mededeling al dan niet volledig is, komt betekenis toe aan de aard van de mededeling. Aan een prospectus kunnen ten aanzien van de volledigheid hogere eisen worden gesteld dan aan een reclameboodschap op de radio.(121) Dat neemt niet weg dat, ook in een prospectus, telkens een balans moet worden gevonden tussen het verschaffen van te weinig en te veel informatie.(122) Van betekenis bij de vraag of deze balans is gevonden acht ik (i) de mate van detail in de overige passages in het prospectus, (ii) de relevantie van de weggelaten informatie en (iii) de vraag of de betreffende passage, ondanks het weglaten van informatie, een afgewogen en met de werkelijkheid overeenstemmend beeld schept dan wel of selectief bepaalde informatie is weggelaten als gevolg waarvan een ongerechtvaardigd eenzijdig positief beeld in het prospectus wordt gecreĂŤerd.

4.7.2.8 Indien een in beginsel relevant gegeven niet in het prospectus is vermeld, is degene die voor de mededelingen verantwoordelijk is gehouden om feiten te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit volgt dat de ontbrekende informatie zodanig gebruikelijk is dat daarom het weglaten ervan niet tot misleiding aanleiding gaf.(123) (c) Misleidende mededelingen

130

4.7.2.9 Het feit dat een prospectus is goedgekeurd door de STE (en thans de AFM) betekent niet dat het prospectus niet misleidend is in de zin van art. 6:194 BW.(124) 4.7.2.10 Belangrijk element bij het oordeel over misleidendheid is de vraag jegens wie een mededeling als misleidend moet worden aangemerkt. In het TMF-arrest(125) overwoog de Hoge Raad: "Bij de beantwoording van de vraag of de brochure misleidend is in de zin van art. 6:194 BW had het hof behoren uit te gaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de brochure zich richt of die zij bereikt. De omstandigheid dat [de beleggers] ervaring in de zakenwereld hebben behoort derhalve bij de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag geen gewicht in de schaal te werpen, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de kring van personen tot wie de brochure zich richtte of die zij heeft bereikt uitsluitend bestaat uit personen die ervaring in de zakenwereld hebben."

4.7.2.11 Hieruit blijkt dat in beginsel de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger (hierna: maatman-belegger) tot uitgangspunt moet worden genomen bij de vraag of de mededeling misleidend is. Dit is slechts anders indien degenen tot wie de mededeling zich richt of die deze bereikt uitsluitend personen zijn met bijzondere ervaring met betrekking tot het aangeboden goed. Overigens is alleszins denkbaar dat het feit dat iemand bijzondere kennis van zaken heeft wel een rol speelt bij de toepassing van art. 6:98 en 6:101.(126) 4.7.2.12 Voorts is van belang dat uit deze overweging volgt dat ter zake van de vraag of de mededeling misleidend is, niet doorslaggevend is of een belegger het prospectus heeft ontvangen en/of heeft gelezen. Immers spreekt de Hoge Raad van personen tot wie de brochure zich richtte of die deze heeft bereikt.

4.7.2.13 Van de vraag welke personen geacht moeten worden te zijn misleid moet de vraag worden onderscheiden in welke mate deze personen zijn misleid. Langs dezelfde lijnen als betoogd in par. 4.2 zou ik willen aannemen dat een mededeling misleidend is indien de aanzienlijke kans bestaat dat de maatman-belegger de betreffende beleggingsbeslissing niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben genomen bij bekendheid met de juiste en volledige informatie en afwezigheid van misleiding uit anderen hoofde. Mogelijk impliceert deze maatstaf dat de vraag of een prospectus is te beschouwen als één mededeling of enkele te onderscheiden mededelingen enigszins aan belang inboet.(127) 4.7.2.14 Een mededeling in een prospectus moet worden gelezen in de context waarin deze is geplaatst. Onder omstandigheden kan deze context breder worden getrokken dan het prospectus. Indien in dezelfde periode over hetzelfde onderwerp mededelingen buiten het prospectus om zijn gedaan, kunnen het prospectus en de mededelingen buiten het prospectus om in onderlinge samenhang worden bezien. Ik sluit niet uit dat een mededeling in het prospectus die op zichzelf genomen niet misleidend is, in bijzondere gevallen wel als misleidend kan worden aangemerkt als gevolg van mededelingen die elders worden gedaan. Men denke aan een mondelinge toelichting op een passage in het prospectus die hieraan een misleidende uitleg geeft.

4.7.2.15 Ik meen dat de inkleding van een mededeling van betekenis kan zijn bij de

131

beantwoording van de misleidingsvraag.(128) Een mededeling die een grote objectiviteit en waarheidspretentie uitstraalt (zoals een prospectus) kan eerder worden aangemerkt als misleidend dan een mededeling die minder objectiviteit uitstraalt. Voorts kan de taal waarin een prospectus is opgesteld, de mate van begrijpelijkheid voor de personen tot wie het zich richt of die het bereikt, alsmede de opbouw van het document meespelen bij de beoordeling van de misleidingsvraag. Ik acht tevens van betekenis of samenhangende informatie op samenhangende en overzichtelijke wijze wordt gepresenteerd en of essentiĂŤle gedeelten in een kleiner lettertype zijn gedrukt.(129) (e) Misleiding door een begeleidende bank 4.7.2.16 In het Coopag-arrest is uitgemaakt dat niet alleen de uitgevende instelling onrechtmatig kan handelen door misleidende mededelingen in het prospectus openbaar te maken, maar ook een begeleidende bank.(130) Een begeleidende bank die een door haar samengestelde tekst heeft openbaar gemaakt, kan door de keuze van de daarin opgenomen mededelingen de inhoud en inkleding van die mededelingen zelf geheel of ten dele hebben bepaald in de zin van art. 6:195 BW, ook indien de in die tekst opgenomen mededelingen van een of meer anderen afkomstig zijn. Zulks zal evenwel anders zijn indien degene die de tekst openbaar maakt, daarin op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking brengt dat bepaalde mededelingen niet van hem afkomstig zijn en dat hij niet voor de juistheid van die van een ander of van anderen afkomstige mededelingen instaat.

4.7.3. Misleidende mededelingen door de uitgevende instelling buiten het prospectus 4.7.3.1 De reikwijdte van art. 6:194 en 6:195 is niet beperkt tot mededelingen die in het prospectus zijn gedaan. Deze artikelen hebben ook betrekking op andere mededelingen over de aangeboden goederen.

4.7.3.2 De vraag of een persbericht of een mededeling gedaan tijdens een persconferentie betrekking heeft op de aangeboden goederen is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Met AG Mok meen ik dat er een temporeel verband moet bestaan tussen de mededeling en het aanbieden in de zin van art. 6:194.(131) Mededelingen gedaan in de periode rondom een beursgang kunnen daarom al snel worden aangemerkt als mededeling in de zin van art. 6:194 BW. Immers kunnen alle gegevens met betrekking tot een uitgevende instelling en de door haar gevoerde onderneming van belang zijn voor de waardering van aan het publiek aangeboden aandelen. Daar komt bij dat zowel art. 6:194 als de prospectusregels de strekking hebben de maatman-belegger te beschermen tegen onjuiste informatie. Deze bescherming kan onder druk komen indien buiten het prospectus om misleidende mededelingen worden gedaan die weliswaar niet direct betrekking hebben op de aangeboden aandelen, maar die wel van invloed kunnen zijn op beleggingsbeslissingen.

4.7.3.3 Bij de beantwoording van de vraag of mededelingen buiten het prospectus, gedaan in de context van een beursemissie misleidend of anderszins onrechtmatig zijn, dient m.i. het uitgangspunt te zijn dat op de uitgevende instelling een bijzondere zorgplicht jegens (potentiĂŤle) beleggers rust om te voorkomen dat een onjuist beeld van de uitgevende instelling en de met haar verbonden onderneming ontstaat. Deze zorgplicht brengt n.m.m. met zich dat van de uitgevende instelling bijzondere nauwgezetheid kan worden gevergd bij het doen van mededelingen in de periode rondom

132

een beursgang. Dit geldt m.i. a fortiori wanneer de beursgang om enige reden met grote publicitaire aandacht is omgeven.

4.7.3.4 Bij de beantwoording van de vraag of de uitgevende instelling voormelde zorgplicht in acht heeft genomen, kan n.m.m. het TMF-arrest m.m. worden toegepast (zie par. 4.7.2.10). Dat brengt mee dat een zorgplicht van de uitgevende instelling in beginsel strekt tot bescherming van de maatman-belegger en dat deze maatman in beginsel tot uitgangspunt moet worden genomen bij de beoordeling of de uitgevende instelling heeft voldaan aan haar zorgplicht. Deze benadering doet recht aan het feit dat art. 6:194 BW species is van de onrechtmatige daad. Zij voorkomt voorts verwarring over de vraag welk type belegger tot uitgangspunt moet worden genomen, indien aan de orde is of een zorgplicht is geschonden.

4.7.3.5 Naarmate in het publiek waarop een mededeling zich in het bijzonder richt meer verwarring, onduidelijkheid en/of een onjuist beeld bestaat over een onderwerp dat voor een beleggingsbeslissing van belang kan zijn, mogen aan de accuratesse van een nieuwe mededeling over dit onderwerp n.m.m. hogere eisen worden gesteld. Dit volgt m.i. uit de strekking van art. 6:194. Ik zou willen aannemen dat, indien over een onderwerp dat voor een beleggingsbeslissing van aanmerkelijk belang kan zijn, in de relevante markt een onjuist beeld, aanzienlijke verwarring en/of onduidelijkheid heerst, op de uitgevende instelling de inspanningsverplichting rust om dit onjuiste beeld, deze verwarring en/of onduidelijkheid weg te nemen.(132) Men zou kunnen denken aan een persbericht waarin, al dan niet onder verwijzing naar de passage in het prospectus, de juiste en volledige informatie (andermaal) wordt verstrekt. Bij de vraag of een dergelijke plicht bestaat kan van betekenis zijn in hoeverre het onjuiste beeld, de verwarring en/of onduidelijkheid mede het gevolg zijn van (non-)mededelingen die zijn toe te rekenen aan de uitgevende instelling.

4.7.3.6 Mededelingen van de uitgevende instelling gedaan buiten het prospectus over onderwerpen die tevens in het prospectus zijn behandeld, behoren in beginsel consistent te zijn met de informatie die is opgenomen in het prospectus. Een uitzondering op dit uitgangspunt kan zijn dat de uitgevende instelling een fout in het prospectus corrigeert of dat (een onderdeel van) het prospectus door latere gebeurtenissen is achterhaald.(133) Vanzelfsprekend behoren dergelijke mededelingen te zijn gebaseerd op voldoende feitelijke basis en mogen zij niet misleidend zijn.

4.7.3.7 Reclamecampagnes in het kader van een aandelenemissie hebben in 2000 in de belangstelling gestaan. Zo schreef de minister van financiĂŤn op 29 juni 2000:(134) "Aandelenemissies worden doorgaans begeleid door een publiciteitscampagne, zeker in het geval dat een bedrijf voor het eerst op de beurs genoteerd wordt. Naast het verkrijgen van risicodragend kapitaal kan ook het verkrijgen van naamsbekendheid een drijfveer zijn voor ondernemingen om naar de beurs te gaan. In dit opzicht vormen reclame-uitingen op zichzelf een natuurlijk onderdeel van de beursgang. Tegelijkertijd dient onderkend te worden dat bepaalde reclame-uitingen afbreuk kunnen doen aan de informatiewaarde van het voor beleggers bedoelde prospectus en kunnen bijdragen aan hype-vorming rondom een beursintroductie.

Afgezien van de vereisten die aan de inhoud en beschikbaarheid van het prospectus worden gesteld, gelden in Nederland voor ondernemingen die naar de beurs gaan geen bijzondere regels ten aanzien van de reclame-uitingen rond een aandelenemissie.

133

Uiteraard kan misleidende reclame wel aanleiding zijn voor civielrechtelijke aansprakelijkheid. Nederland wijkt hierin niet af van andere belangrijke Europese financi毛le markten. De wetgeving in de Verenigde Staten volgt voor wat betreft de reclame-uitingen rond emissies een andere lijn. In de Verenigde Staten gelden voor de verschillende stadia van een emissie strikte regels ten aanzien van reclame-uitingen. Kort gezegd komen deze regels er op neer dat de mogelijkheden om reclame te maken via de verschillende media voor een onderneming of de uit te geven effecten, buiten het aanprijzen van een aandeel door middel van de publicatie van het prospectus, beperkt zijn. Eventuele additionele publiciteit dient zich te beperken tot het geven van feitelijke informatie of mondelinge contacten met beleggers (de zogenaamde road-shows). Op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen en de Wet toezicht effectenverkeer zijn door de toezichthouders reeds regels uitgevaardigd over de wijze waarop beleggingsinstellingen, effectenbemiddelaars en vermogensbeheerders zich tot het publiek wenden. In dit licht acht ik het wenselijk in Nederland ook te komen tot regels inzake de reclame-uitingen rond beursintroducties. Ik denk daarbij in elk geval aan een verplichting om in dergelijke reclame-uitingen steeds een verwijzing naar de mogelijke risico's en/of een verwijzing naar het prospectus op te nemen, en aan een tijdslimiet aan de reclameperiode bij een beursintroductie. Ook verdergaande criteria kunnen worden overwogen. De AEX heeft inmiddels regels met betrekking tot reclame-uitingen rond beursintroducties in voorbereiding. Ik zal terzake gericht beleid ontwikkelen en er zorg voor dragen dat toepasselijke reclameregels ook een publiekrechtelijke basis zullen krijgen."

4.7.3.8 In december 2000 heeft Euronext in Mededeling 2000-167(135) haar beleid vastgelegd voor een IPO, waarvan de beursgang van World OnLine een voorbeeld is.

Deze Mededeling heeft o.a. betrekking op reclame rondom een beursgang. Volgens De Rooy was Mededeling 2000-167 v贸贸r de beursgang van World Online in voorbereiding.(136) De Rooy neemt aan dat deze beursgang wel van invloed is geweest op de uiteindelijke tekst van de mededeling en deze beursgang zal hebben bijgedragen aan een versneld publiceren van de Mededeling. Art. 4 van de Mededeling heeft betrekking op reclame rondom een beursgang en luidt als volgt: "Het is niet toegestaan om op enigerlei wijze reclame te maken gericht op de IPO vanaf de datum van publicatie van de advertentie waarmee het (voorlopige) Prospectus algemeen verkrijgbaar wordt gesteld.

In iedere reclame-uiting dient duidelijk te worden gemaakt dat de belegger zijn beleggingsbesluit uitsluitend dient te baseren op het (voorlopige) prospectus en dient zo duidelijk mogelijk te worden aangegeven wanneer, waar en hoe de belegger een exemplaar van het (voorlopige) Prospectus kan verkrijgen.

De inhoud van dergelijke reclame mag niet in strijd zijn met de inhoud van het (voorlopige) Prospectus. Deze reclame mag voorts geen onjuiste informatie bevatten ter zake van de gehanteerde inschrijvings- en toewijzingsprocedure.

In iedere dergelijke reclame-uiting dient de volgende waarschuwing te worden opgenomen: "Aan de belegging zijn risico's verbonden. De waarde van de aangeboden effecten kan fluctueren. Rendementen uit het verleden bieden geen garantie voor de toekomst.

Potenti毛le beleggers wordt geadviseerd om eerst hun eigen beleggingsadviseur te raadplegen alvorens een beleggingsbesluit te nemen."

De Sponsor(137) dient te bevorderen dat de Uitgevende Instelling zich conformeert aan de hierboven gestelde regels. Hiertoe dient de Sponsor een schriftelijke overeenkomst te

134

sluiten met de Uitgevende Instelling waarin deze laatste zich verplicht om zich te conformeren aan de hierboven gestelde regels en om ervoor te zorgen dat haar functionarissen schriftelijk verklaren dat zij zich aan deze regels zullen conformeren."(138) 4.7.3.9 Inmiddels zijn de reclameregels van art. 15 van de prospectusrichtlijn (zie par.

4.3.7) geĂŻmplementeerd in art. 5:20 - 5:22 Wft. Art. 5:20 lid 1 sub b Wft bepaalt in het licht van art. 6:194 - 6:195 BW gedeeltelijk ten overvloede dat een reclame-uiting informatie bevat die niet onjuist of misleidend is en in overeenstemming met de informatie die in het prospectus is of wordt opgenomen. De uitgevende instelling, aanbieder of aanvrager van de toelating van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt doet geen mededelingen over de aangeboden effecten die niet overeenstemmen met de informatie die in het prospectus is vermeld (art. 5:20 lid 2 Wft).

4.7.4. Zorgplicht van banken en informatieverstrekking bij een beursgang 4.7.4.1 De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee, zowel jegens haar cliĂŤnten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.(139) 4.7.4.2 Indien het gaat om zorgplichten jegens derden, ligt het m.i. voor de hand dat een bank bij de invulling van haar zorgplicht in gevallen als de onderhavige in beginsel moet uitgaan van de maatman-belegger. Dit is niet alleen in overeenstemming met het TMFarrest, maar volgt ook uit het feit dat de groep van derden jegens wie de zorgplicht moet worden betracht groot en onbepaald is. De reikwijdte van de zorgplichten die jegens de maatman-belegger moeten worden betracht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In bijzondere gevallen acht ik het denkbaar dat moet worden gedifferentieerd naar subgroep of dat een andere maatman tot uitgangspunt moet worden genomen.

4.7.4.3 Tot de omstandigheden die de zorgplicht concretiseren behoort de rol die de afzonderlijke Banken hebben vervuld in het kader van de beursgang. In deze zaak hadden ABN AMRO en Goldman Sachs verschillende taken. Op de voorpagina van het prospectus worden Goldman Sachs International en ABN AMRO Rothschild aangeduid als Joint Global Coordinators en zij zijn in die hoedanigheid verantwoordelijk voor de vaststelling van de emissieprijs. Dezelfde banken, nu in omgekeerde volgorde, staan op de voorpagina o.a. aangeduid als Joint Lead Managers en Joint Bookrunners. De voorpagina vermeldt voorts een tweetal banken als Co-Lead Managers en een tweetal andere banken als Co-Managers. Als Joint Lead Managers en Joint Bookrunners gaven de Banken gezamenlijk leiding aan het syndicaat dat bestaat uit de verschillende Joint Lead Managers, de Co-Lead Managers en de Co-Managers. De Banken assisteerden World Online als Joint Lead Managers bij de voorbereiding van de plaatsing van de effecten in de markt.(140) Zij traden daarbij op als intermediair tussen World Online en de uiteindelijke beleggers bij de plaatsing van de aandelen.(141) In dat kader waren de Banken behulpzaam bij het vervaardigen en verspreiden van het prospectus en bij het due diligence-onderzoek dat hieraan voorafging.

135

4.7.4.4 De listing agent of sponsor, in welke hoedanigheid ABN AMRO ook optrad,(142) vervult een andere rol dan de lead manager.(143) Een sponsor kan alleen zijn een toegelaten instelling, kort gezegd een rechtspersoon die gerechtigd is te handelen op de markten van Euronext Amsterdam.(144) 4.7.4.5 Den Boogert schrijft over de taken van de sponsor: "Die sponsor is meestal de leadmanager of ĂŠĂŠn van de leadmanagers. Kort gezegd is de rol van de sponsor om als professional de aspirant-beursganger bij de hand te nemen, te coachen en te behoeden voor misstappen. Juist de meestal in beslotenheid opererende aspirant-beursganger moet een leerproces doormaken en wennen aan de openheid en transparantie die de nagestreefde beursgang van hem eist. Dit leerproces wordt gestuurd door de sponsor en art. 7 van het Reglement expliciteert de algemene en brede verantwoordelijkheid van de sponsor voor een ordelijk verloop van de nagestreefde kapitaalmarkttransactie. Publieke uitspraken verdienen hierbij de grootst mogelijk aandacht. De sponsor past geen terughoudendheid bij het (doen) corrigeren van mededelingen van of namens de uitgevende instelling die verband houden met de kapitaalmarkttransactie en verhullend of suggestief zijn en niet voldoen aan de maatstaven die met de artikelen 6:194 en 195 zijn gegeven."(145) 4.7.4.6 Art. 7 Reglement Procedure Beursnotering waaraan Den Boogert refereert, is alleen van toepassing indien de sponsor tevens optreedt als syndicaatsleider: "Regelingen betreffende ordelijk verloop Kapitaalmarkttransacties Een Sponsor die tevens optreedt als syndicaatsleider is, zolang dit in het licht van de aard van de transactie wenselijk is, verantwoordelijk voor een ordelijk verloop van een door hem begeleide Kapitaalmarkttransactie, voor zover dit ligt binnen de invloedsfeer van die Sponsor."

Deze algemeen geformuleerde verplichting is niet van toepassing op gevallen waarin de sponsor geen syndicaatsleider is. Veelal gaat het dan om kapitaalmarkttransacties waarbij het syndicaat uitsluitend uit buitenlandse banken bestaat. Ook in die gevallen treedt een toegelaten instelling op als sponsor, maar is haar rol doorgaans meer bescheiden, omdat dan veeleer het primaat in de begeleiding ligt bij het (buitenlandse) syndicaat.

4.7.4.7 De overige verplichtingen van de sponsor, al dan niet tevens syndicaatsleider, zijn neergelegd in de art. 6 en 11 - 15 Reglement Procedure Beursnotering. De sponsor is op grond van art. 6 verplicht zich gedurende drie jaar beschikbaar te houden voor de communicatie tussen AEX en de uitgevende instelling, alsmede voor advies aan en ondersteuning van de uitgevende instelling ter zake van de naleving van haar verplichtingen uit hoofde van de noteringsovereenkomst tussen AEX en de uitgevende instelling. In de gevallen waarin een prospectus wordt opgesteld, moet de sponsor een due diligence onderzoek verrichten en zich op basis hiervan (voor zover mogelijk) een oordeel vormen over de status van de te introduceren onderneming en de juistheid en volledigheid van de in het prospectus gedane mededelingen. De sponsor moet aan de AEX verklaren dat hij de daartoe benodigde informatie heeft ontvangen en dat het due diligence onderzoek is verricht overeenkomstig het Reglement Procedure Beursnotering (art. 11; zie ook de uitzonderingsbepaling in art. 14). De sponsor moet een due diligence dossier aanleggen en de AEX in de gelegenheid stellen dit in te zien (art. 12).

4.7.4.8 Ook in het buitenland zijn sponsors niet ongebruikelijk bij beursemissies. De

136

taken van de sponsor in het Verenigd Koninkrijk(146) zijn thans vastgelegd in hoofdstuk 8 van de Listing Rules van de Financial Services Authority,(147) waarin onder andere is bepaald: "8.3.1 (...) [A] sponsor must: (...)

(2) guide the (...) applicant in understanding and meeting its responsibilities under the listing rules and disclosure and transparency rules."

"8.3.3 A sponsor must provide: (1) (...)

(2) any assurance, guidance or advice to a listed company or applicant in relation to the application or interpretation of the listing rules and disclosure rules and transparency rules."

"8.3.4 Where a sponsor gives any guidance or advice to a listed company or applicant in relation to the application or interpretation of the listing rules or disclosure rules and transparency rules, the sponsor must take reasonable steps to satisfy itself that the director or directors of the listed company understand the nature and extent of their responsibilities under the listing rules and disclosure rules and transparency rules."

"8.4.2 A sponsor must not submit to the FSA an application on behalf of an applicant (...), unless it has come to a reasonable opinion, after having made due and careful enquiry, that: (...)

(3) the directors of the applicant have established procedures which enable the applicant to comply with the listing rules and the disclosure rules and transparency rules on an ongoing basis (...)."

4.7.4.9 In het kader van een eventuele waarschuwingsplicht van een begeleidende bank wijs ik nog op het Coopag-arrest.(148) Een aantal banken had op 3 juni 1987 en op 7 juli 1988 een tweetal prospectussen gepubliceerd ter zake van twee verschillende obligatieleningen die werden aangegaan door Coopag. Beide obligatieleningen waren in Amsterdam aan de beurs genoteerd. Medio oktober 1988 is de bank op de hoogte gekomen van negatieve informatie over Coop AG, de Duitse moedervennootschap van Coopag. Een artikel hierover is op 17 oktober 1988 in het Duitse weekblad Der Spiegel gepubliceerd. In Nederlandse dagbladen zijn hierover publicaties verschenen op 23 en 24 november 1988. Het hof overweegt onder andere (curs. LT): "5.18. (...) [D]e Vereniging [stelt], dat haar vordering op grond van art. 1401 (oud) BW naast die uit de artt. 1416a-c, welke betrekking heeft op schade van beleggers die kort na de respectievelijke emissies hebben ingeschreven of gekocht - in het bijzonder latere beleggers, die met name in het voorjaar 1989 hebben gekocht, betreft. Ook met deze nadere toelichting heeft de Vereniging niet concreet aangegeven, welke beleggers op welk moment op advies van de Bank ter beurze obligaties hebben gekocht en moet de op art. 1401 (oud) BW gebaseerde vordering als onvoldoende onderbouwd worden aangemerkt, zoals de rechtbank ook terecht heeft geoordeeld. Anders dan de Vereniging heeft verdedigd kan niet worden aangenomen, dat op de Bank, toen haar de werkelijke financiĂŤle positie van Co op AG bekend was geworden of bekend had behoren te zijn, zonder meer verplicht was om - kennelijk bedoelt de Vereniging hier publiekelijk - het beleggerspubliek tegen de aankoop van de hier bedoelde obligaties te waarschuwen.

Van een waarschuwingsplicht zou mogelijk wel sprake zijn geweest, indien na dit bekend worden van de financiĂŤle positie van Co op AG beleggers via bemiddeling van de Bank tot aankoop waren overgegaan, doch omtrent dit laatste heeft de Vereniging, zoals

137

overwogen, onvoldoende gesteld. Daarmee faalt ook deze grief."

Tegen deze overweging richt zich een klacht in het incidentele cassatieberoep. A-G Mok: "5.2.4. In overeenstemming [met het Duitse recht] kan men ook te onzent aannemen dat voor de emissiebank tot het begin van de beurshandel een mededelingsplicht van de uitgevende instelling bestaat ten aanzien van elk belangrijk nieuw feit dat van invloed kan zijn op de beslissing van de belegger om al dan niet tot inschrijving of koop over te gaan.

Het prospectus heeft immers betrekking op de uitgifte van effecten. Of op zulk een bank ook daarna een mededelingsplicht rust, zal beoordeeld moeten worden aan de hand van de rechtsverhouding tussen de bank en de inschrijver of koper. Dat is een kwestie van uitleg van die verhouding.

Voor het aannemen van een dergelijke verplichting is vereist, zoals ook het hof overweegt, dat beleggers via bemiddeling van de bank tot aankoop zijn overgegaan.

Te dien aanzien heeft het hof feitelijk en in cassatie niet bestreden overwogen dat de Vereniging onvoldoende heeft gesteld."

De Hoge Raad overweegt: "5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen 's Hofs rov. 5.18. Daarin oordeelt het Hof, samengevat weergegeven, dat niet voor toewijzing vatbaar is de - op art. 1401 (oud) BW gegronde vordering van de Vereniging voor zover het beleggers betreft die niet ingevolge de emissies maar kort na de desbetreffende uitgifte, obligaties Coopag hebben gekocht, omdat de Bank, nadat haar de werkelijke financiële positie van Co op AG bekend was geworden, niet reeds op grond van dit enkele feit verplicht was het beleggerspubliek in het algemeen tegen aankoop van de door Coopag uitgegeven obligaties te waarschuwen, behoudens wellicht voor zover het beleggers betreft die door bemiddeling van de Bank obligaties Coopag hebben gekocht. Die oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Het onderdeel, dat niet opkomt tegen 's Hofs oordeel dat de Vereniging niets heeft gesteld omtrent beleggers die via de Bank ter beurze obligaties hebben gekocht, faalt derhalve."

4.7.4.10 De situatie in het geval van World Online verschilt in enkele relevante opzichten van de Coopag-zaak. Ten eerste betreft het verwijt van VEB in de Coopag-zaak het verzaken van een vermeende waarschuwingsplicht van de emissiebank na (d.w.z. bijna één, resp. twee jaar na) publicatie van het prospectus. In het geval van World Online hebben alle verwijten betrekking op de periode onmiddellijk voor en na de beursgang.

Ten tweede gaat het in het geval van Coopag om het bestaan van een waarschuwingsplicht ter zake van feiten die enkele maanden voordien in de Nederlandse pers bekend zijn geworden. Ten derde is hetgeen de bank verweten wordt in beide zaken verschillend: in Coopag wordt de emissiebank verweten te hebben nagelaten te waarschuwen. In het geval van World Online wordt de Banken kort gezegd verweten een onjuist beeld, althans verwarring ter zake van relevante feiten te hebben laten voortbestaan. Voorts verwijten VEB cs de Banken dat zij niet hebben voorkomen dat onjuiste persberichten zijn gepubliceerd. Een vijfde belangrijk verschil is dat sinds het Coopag-arrest de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat banken onder omstandigheden ook een zorgplicht in acht moeten nemen jegens derden(149).

4.7.4.11 Ik meen op grond hiervan dat de omstandigheden tussen Coopag en de onderhavige zaak dermate verschillen dat de betekenis van het Coopag-arrest voor de

138

bepaling van de omvang van de zorgplichten die in dit geding aan de orde zijn beperkt is.

Dat brengt overigens niet mee dat Coopag geen enkele betekenis heeft voor de onderhavige zaak. Zo meende A-G Mok dat voor de emissiebank tot het begin van de beurshandel een mededelingsplicht bestaat ten aanzien van elk belangrijk nieuw feit dat van invloed kan zijn op de beleggingsbeslissing. Vanwege de aard van taken van de sponsor mag n.m.m. van hem worden verwacht dat hij zich ervoor inspant dat de uitgevende instelling voldoet aan de op haar rustende zorgplichten die hierboven in par.

4.7.3 zijn uiteengezet. Deze inspanningsverplichtingen van de sponsor/syndicaatsleider kunnen m.i. worden beschouwd als concretiseringen van de algemene zorgplicht van de sponsor jegens (potentiĂŤle) beleggers om te voorkomen dat een onjuist beeld van de uitgevende instelling ontstaat. Indien deze inspanning niet leidt tot het beoogde resultaat, mag onder omstandigheden van een sponsor worden gevergd dat deze zich inspant om het onjuiste beeld zelf te corrigeren, bijvoorbeeld door het publiceren van een eigen persbericht. Tot die omstandigheden behoren n.m.m. de aard en het belang van het onderwerp waarover een onjuist beeld bestaat, alsmede de mate waarin verwarring of een onjuist beeld heerst in de betreffende markt. Deze zorgverplichtingen vloeien m.i. voort uit de bijzondere verantwoordelijkheid van de sponsor/syndicaatsleider bij een ordelijk verloop van de door hem begeleide kapitaalmarkttransactie, bij het due diligence-onderzoek en het opstellen van het prospectus (vgl. art. 5 - 7; 10 - 13 Reglement Procedure Beursnotering).

4.7.4.12 Het ligt m.i. voor de hand dat, indien blijkt dat een nadere mededeling van de uitgevende instelling misleidend is geweest, of ten aanzien van onderwerpen die van aanmerkelijk belang kunnen zijn bij het nemen van een beleggingsbeslissing een onjuist beeld, aanzienlijke verwarring en/of onduidelijkheid heeft geheerst, terwijl de sponsor/syndicaatsleider niet een waarschuwende, corrigerende of informerende mededeling heeft gedaan, in beginsel geldt dat de sponsor/syndicaatsleider zich niet naar behoren van zijn zorgverplichting heeft gekweten.

4.7.4.13 Ik meen dat de hiervoor bedoelde zorgverplichtingen aanvangen vanaf het moment dat de uitgevende instelling ruchtbaarheid heeft gegeven aan haar intenties om naar de beurs te gaan en de sponsor bekend is. Zij duren m.i. in ieder geval voort tot de periode onmiddellijk na de beursgang.

4.7.4.14 Over de vraag of, en zo ja in welke mate, ook van andere begeleidende banken dan de sponsor een vergelijkbare inspanningsverplichting kan worden gevergd, zou ik menen dat dit afhangt van de omstandigheden van het geval. Daartoe wil ik vooropstellen dat m.n. bij beursintroducties met een internationale dimensie de leiding van het consortium dikwijls in handen is van een buitenlandse bank die geen aangesloten instelling is. Dit kan meebrengen dat, hoewel een Nederlandse aangesloten instelling de rol van sponsor vervult, deze niet per se de meest belangrijke rol speelt, bij de begeleiding van de uitgevende instelling op het gebied van externe communicatie.

Daarom acht ik de overeengekomen taakverdeling tussen de begeleidende banken en de wijze waarop hieraan invulling is gegeven van betekenis bij de vaststelling van de zorgplichten van de niet-sponsor die leiding geeft aan het syndicaat. Tevens acht ik van betekenis de rol van de andere bank(en) bij het due diligence-onderzoek, de mate van verantwoordelijkheid die de betreffende bank/niet-sponsor neemt voor de inhoud van het prospectus, de plaats van vestiging van de andere bank(en), het onderwerp waarover het onjuiste beeld, de verwarring en/of de onduidelijkheid heerst en/of waarover misleidende

139

persberichten zijn gepubliceerd, de mate van misleidendheid van de betreffende mededeling, de mate waarin het onjuiste beeld of verwarring heerst, alsmede de mate van publiciteit waarmee de beursgang is omgeven.

4.7.4.15 N.m.m. komt in dit verband geen doorslaggevende betekenis toe aan een standaard-disculpatie in het prospectus dat beleggers zich uitsluitend zouden moeten baseren op de informatie in het prospectus (zeker nu het hier om een vraagstuk van bescherming van beleggend publiek gaat). Een dergelijke disculpatie vermag m.i. geen vrijtekening te zijn voor de verspreiding van misleidende berichten buiten het prospectus en/of het laten voortbestaan van een onjuist beeld of aanzienlijke verwarring omtrent onderwerpen die van aanmerkelijk belang zijn voor het nemen van een verantwoorde beleggingsbeslissing. De zorgverplichtingen van de betrokken banken brengen m.i. mee dat zij zich inspannen te voorkomen dat misleidende berichten buiten het prospectus worden verspreid.

4.7.4.16 Enigszins vergelijkbare zorgverplichtingen zijn in het buitenland niet onbekend.

Ik wijs op BGH 14 juli 1998, BGHZ 139, 225. In het kader van een beursemissie gaf de uitgevende instelling een persbericht uit over een aandeelhoudersbesluit tot uitgifte van aandelen. Het persbericht verzweeg dat de geldigheid van het aandeelhoudersbesluit werd betwist. Het persbericht was niet opgesteld door de begeleidende bank en evenmin door deze ondertekend. De bank was in zoverre wel betrokken dat zij in het kader van haar taken als begeleidende bank het persbericht had doorgestuurd naar de beurs. Dit enkele feit was voldoende voor het BGH om aansprakelijkheid van de bank aan te nemen.(150) Het BGH overwoog (curs. LT): "cc) Für die Haftung der emissionsbegleitenden Bank ohne Rücksicht auf die Unterzeichnung des Unternehmensberichts spricht auch der Sinn und Zweck des Gesetzes. § 71 Abz. 2 Satz 1 BörsG, der die Zulassung eines Wertpapiers zum geregelten Markt von einem Antrag des Emittenten und der emissionsbegleitenden Bank abhängig macht, dient dem Anlegerschutz. Die emissionsbegleitende Bank setzt ihr Ansehen ein, erweckt damit beim Anlegerpublikum Vertrauen und wird in de Pflicht genommen (...).

Sie soll die Angaben des Emittenten überprüfen. Abgesichert wird die Erfüllung dieser Pflicht durch ihre Haftung für unrichtige oder unvollständige Angaben um Zulassungsprospekt oder im Unternehmensbericht (...)"(151) 4.7.5. Causaal verband 4.7.5.1 In par. 4.7.2 - 4.7.4 ben ik ingegaan op de vraag wanneer een uitgevende instelling of een begeleidende bank misleidende mededelingen doet of anderszins onrechtmatig handelt bij het doen van mededelingen in het kader van een beursgang.

Met de vaststelling van onrechtmatigheid is schadeplichtigheid vanzelfsprekend niet gegeven. Hoewel causaal verband strikt genomen niet aan de orde is in een procedure als de onderhavige, worden verschillende klachten opgeworpen die op het causaal verband tussen misleiding en schade betrekking hebben. Om die reden acht ik het nuttig hierover enige opmerkingen te maken.

4.7.5.2 Het csqn-verband bestaat uit twee schakels.(152) De eerste schakel betreft het verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing (vgl. reliance en haftungsbegründende Kausalität); de tweede schakel ziet op het causale verband tussen de misleiding en de schade van de belegger die samenhangt met de koersdaling na het

140

bekend worden van de misleiding (vgl. loss causation en haftungsausfüllende Kausalität).

4.7.5.3 De vaststelling van het causale verband is dikwijls complex. De oorzaak hiervan ten aanzien van de eerste schakel is o.a. gelegen in het feit dat (i) een beleggingsbeslissing vaak de resultante is van een afwegingsproces waarbij uiteenlopende elementen meespelen en (ii) de beleggingsbeslissing zich doorgaans uitsluitend heeft afgespeeld in het hoofd van de belegger.

4.7.5.4 Dit is wellicht een reden waarom in de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland de bewijslast voor beleggers ten aanzien van de eerste causale schakel met behulp van diverse technieken wordt verlicht (zie par. 4.1.2.2, 4.1.3.2, 4.1.4.3, 4.4.4 en 4.5.2.8). In Frankrijk wordt weliswaar vastgehouden aan de bewijslast voor de belegger, maar hieraan lijken niet zeer hoge eisen te worden gesteld (par. 4.6.4). Een andere reden zou kunnen zijn dat de regels met betrekking tot prospectusaansprakelijkheid strekken tot bescherming van het beleggend publiek. Deze strekking zou, gezien de structurele bewijsnood, geweld worden aangedaan indien de belegger niet op enigerlei wijze tegemoet wordt gekomen bij de bewijslastverdeling van het causale verband.

4.7.5.5 Ook in Nederland trekt dit probleem aandacht.(153) De discussie, die naar mijn indruk niet is uitgekristalliseerd, spitst zich met name toe op de vraag op welke wijze aan de fraud on the market-theorie ontleende concepten in het Nederlandse recht kunnen worden geïncorporeerd. De zwakke kanten van de fraud on the market-theorie(154) zijn tot op heden nog niet uitvoerig belicht. Mogelijk houdt dit verband met de gedachte dat het onverkort vasthouden aan een zware bewijslast voor de gedupeerde belegger niet aanlokkelijk is in het licht van de massaschade-problematiek en de vrees voor uitholling van de misleiding-norm.

4.7.5.6 Kritiek op deze theorie heeft zich vooral toegespitst op de presumptie van een efficiënte markt. Deze veronderstelling gaat ervan uit dat alle beschikbare informatie in de koers is verwerkt. De praktijk leert dat dit niet altijd het geval behoeft te zijn, ook niet indien het gaat om veel verhandelde fondsen. Zo kan het voor een belegger soms rationeel zijn om aandelen te kopen ondanks dat hij meent dat deze zijn overgewaardeerd; nl. wanneer de belegger verwacht dat 'de markt' oordeelt dat de aandelen zijn ondergewaardeerd en een koersstijging in het verschiet ligt. Individueel rationeel handelen kan onder omstandigheden met collectief irrationeel handelen samengaan. Zo kunnen koersbewegingen plaatsvinden die niet herleidbaar zijn tot het bekend worden van nieuwe informatie met betrekking tot de onderneming. Dit verschijnsel kan leiden tot het ontstaan van luchtbellen.(155) Anderzijds kan de markt op een zeker moment zijn efficiëntie herwinnen door (alsnog) nieuwe informatie in de koers te verwerken. Daardoor is mogelijk dat ten aanzien van hetzelfde fonds de presumptie van een efficiënte markt op het ene moment wel en op het andere moment niet opgaat.

4.7.5.7 Vooralsnog gaat mijn voorkeur er niet naar uit om de fraud on the market-theorie in het Nederlandse recht te incorporeren. Dat neemt evenwel niet weg dat gedachten die in de Verenigde Staten hieromtrent zijn ontwikkeld ook voor het Nederlandse recht interessant kunnen zijn. Ik verkies een andere benadering die het voordeel heeft dat zij aansluit bij de parl.gesch. van de Wet OHP. In par. 4.2.3 en 0 heb ik verdedigd dat een mededeling misleidend is indien de aanzienlijke kans bestaat dat de maatman-belegger de betreffende beleggingsbeslissing niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben

141

genomen bij bekendheid van de juiste en volledige informatie en afwezigheid van misleiding uit anderen hoofde. Het gaat hier niet om een bewijskwestie, maar om een vraag van rechterlijke waardering. Men zou vervolgens de bewijslast voor beleggers kunnen verlichten door voorshands bewezen te achten dat causaal verband tussen misleiding en beleggingsbeslissing bestaat, indien is vastgesteld dat de mededeling misleidend is.

4.7.5.8 Men zou kunnen tegenwerpen dat een voorshands bewijsoordeel wordt afgeleid uit een rechterlijke inschatting dat een aanzienlijke kans op misleiding bestaat - een inschatting die uitsluitend geschiedt op basis van de gedane mededelingen en waarin niet de overige omstandigheden van het geval, zoals het beurssentiment, worden betrokken.

Ik kan mij voorstellen dat deze benadering - die voor wat betreft het resultaat sterk overeen komt met de buitenlandse systemen die hierboven kort zijn beschreven - wordt gerechtvaardigd door de strekking van de artt. 6:194 en 6:195 BW om beleggers te beschermen. Daar komt bij dat zij strookt met de Wet OHP. 4.7.5.9 Hierboven ben ik ingegaan op de verwevenheid tussen de beide regelingen die blijkt uit dezelfde strekking, hetzelfde misleiding-begrip en uit het feit dat in ieder geval consumenten zich in de toekomst niet langer op art. 6:194 kunnen beroepen, maar in plaats daarvan op de Wet OHP. Art. 6:193j BW bevat bovendien een verlichting van de bewijslast van de consument die sterk lijkt op art. 6:195 BW, al zijn de beide artikelen niet identiek. Evenmin als art. 6:195 BW ziet art. 6:193j BW op de vaststelling van het causale verband. Maar de bewijslast van het causale verband in geval van misleiding is wel aan orde geweest tijdens de parlementaire behandeling en wel naar aanleiding van een artikel van Pijls.(156) Pijls heeft niet alleen betoogd dat in de misleidingsnorm een causaliteitsvraag is ge誰ncorporeerd, ook heeft hij verdedigd dat gelet op de strekking van de Wet OHP de individuele consument bij het bewijs van het causaal verband tegemoetgekomen zal moeten worden.(157) Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer heeft kamerlid Van de Beeten gesteld dat volgens Pijls in de vaststelling van de gedraging van de handelaar niet alleen de normoverschrijding, maar ook al de causaliteit besloten ligt. Hij heeft de minister gevraagd om een reactie op dit artikel.(158) Deze heeft geantwoord (curs. LT): "In dat artikel [van Pijls - LT] wordt onder meer ingegaan op de misleidingsnorm en het causaliteitsvereiste. Betoogd wordt dat in de regeling van oneerlijke handelspraktijken in de misleidingsnorm de causaliteitsvraag is ge誰ntegreerd. Die interpretatie kan ik onderschrijven.

Ik noem een voorbeeld. Een consument koopt een televisie die volgens de reclame "op de toekomst is voorbereid." Al snel blijkt dat niet het geval te zijn omdat de beeldkwaliteit die met de digitale televisie behaald zou kunnen worden met deze televisie niet kan worden bereikt. De consument kan in dat geval stellen dat de onjuiste of onvolledige mededeling de koop als het ware heeft veroorzaakt. Of er een causaal verband is tussen de mededeling en de koop behoeft de consument niet aan te tonen.

Wanneer de rechter oordeelt dat de mededeling misleidend is, is daarmee het handelen van de openbaarmaking onrechtmatig. Dat brengt mij tot de conclusie dat het causaliteitsvereiste in deze regel is ge誰ntegreerd. Daarmee hoop ik in elk geval voor zover dat aan de beraadslagingen over dit wetsvoorstel kan worden ontleend, een helderder beeld op de toekomst te hebben gegeven dan te zien zal zijn op de zojuist bedoelde televisie."

142

4.7.5.10 Het ligt m.i. voor de hand dat de minister hier een voorshands bewijsvermoeden op het oog heeft gehad en de gedaagde de gelegenheid heeft het voorshands aanwezige bewijs te ontzenuwen. Mogelijk kan bij de weerlegging van dit vermoeden de fraud on the market-theorie een rol spelen, bijv. indien de gedaagde aannemelijk weet te maken dat er geen sprake was van een efficiënte markt.(159) Ik sluit ook niet uit dat het in ontwikkeling zijnde leerstuk van proportionele aansprakelijkheid uitkomst kan bieden bij de weerlegging van het bewijsvermoeden.(160) Proportionele aansprakelijkheid biedt n.m.m. voor gevallen als de onderhavige waarin sprake is van structurele bewijsnood ten aanzien van het causale verband, een goede oplossing voor dit probleem. Indien bijvoorbeeld de uitgevende instelling aannemelijk zou maken dat er géén sprake was van een efficiënte markt, bijvoorbeeld als gevolg van een hype, zou de rechter reeds in een collectieve actie het oordeel kunnen uitspreken dat het bewijsvermoeden ten gunste van de maatman-belegger, persoonlijke omstandigheden daargelaten, met X% is weerlegd.

Vervolgens zouden in een vervolgprocedure op basis van individuele factoren correcties kunnen worden aangebracht op dit percentage.

4.7.5.11 De tweede schakel in het csqn-verband wordt in de Verenigde Staten wel vastgesteld met behulp van een vergelijking tussen het werkelijke koersverloop (de 'prijslijn') en de value line die het koersverloop in de betreffende periode weergeeft in de hypothetische situatie waarin geen misleidende informatie zou zijn verspreid.(161) Ook de value line zou door de rechter in een collectieve actie kunnen worden vastgesteld op basis van een deskundigenrapport.(162) Hiermee is in de Verenigde Staten veel ervaring opgedaan. In dit deskundigenbericht zou worden onderzocht (i) of en zo ja in welke mate en gedurende welke periode sprake is geweest van een efficiënte markt en (ii) wat het koersverloop zou zijn geweest indien geen misleidende informatie zou zijn verspreid.

4.7.5.12 Men zou kunnen tegenwerpen dat het bovenstaande zich niet verdraagt met art.

3:305a lid 3 BW waarin is bepaald dat een rechtsvordering bedoeld in art. 3:305a lid 1 niet kan strekken tot schadevergoeding in geld. In dit verband is het Vie d'Or-arrest(163) van belang. Daarin vorderde een speciaal opgerichte stichting met een beroep op art.

3:305a een verklaring voor recht dat de gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens alle voormalige polishouders van Vie d'Or. Tevens vorderde deze stichting anders dan de Stichting in de onderhavige zaak - dat alle gedaagden gehouden zijn tot schadevergoeding. Het hof oordeelde dat deze laatste vordering zich niet verdraagt met art. 305a en een collectieve actie niet kan strekken tot schadevergoeding in geld.

Hiertegen richtte zich het incidentele cassatiemiddel. De Hoge Raad overwoog: "8.1.3 (...) Het hof heeft - niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat de bedoelde rechtsvordering in wezen ertoe strekt de omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens ieder van de individuele polishouders vast te stellen. Nu deze vaststelling niet kan geschieden zonder te treden in de vraag in welke mate, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, het ontstaan van die individuele schade aan het handelen van de actuaris, de Verzekeringskamer en de accountants kan worden toegerekend en in welke mate de aan dezen en mogelijk aan de individuele benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, verzet de strekking van art. 3:305a BW zich tegen toewijzing van die vordering. De belangen die de rechtsvordering aldus beoogt te dienen laten zich, naar het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen, in dit geval in zodanig onvoldoende mate veralgemeniseren, dat zij niet gerekend kunnen worden tot de gelijksoortige belangen waarop art. 3:305a BW het oog heeft. Daaraan doet niet af dat het hof, in het bijzonder omtrent het causaal verband tussen het onrechtmatig

143

handelen van de actuaris, de Verzekeringskamer en de accountants en de totale schade en het tijdstip waarop die totale schade moet worden berekend, beslissingen heeft gegeven die op zichzelf "veralgemeniseerbare vraagstukken van causaliteit en aansprakelijkheid" betreffen."

4.7.5.13 Hoewel ik niet wil verhelen dat ik in het licht van de massaschadeproblematiek de grenzen van 3:305a opzoek, meen ik dat mijn benadering niet in strijd is, althans behoeft te zijn, met het Vie d'Or-arrest. Ten eerste merk ik op dat het oordeel van het hof in de Vie d'Or-zaak, dat door de Hoge Raad wordt gesauveerd, in belangrijke mate is verweven met waarderingen van feitelijke aard en de aard van de ingestelde vordering.

Ten tweede betreft een vordering op basis waarvan de rechter oordeelt over de mate van waarschijnlijkheid waarin de maatman-belegger is beĂŻnvloed door misleidende mededelingen en omtrent het hypothetische koersverloop in de situatie waarin geen misleidende mededelingen zijn gedaan geen rechtsvordering die in wezen ertoe strekt de omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens ieder van de individuele beleggers vast te stellen. Ă“f een concrete rechtsvordering in strijd is met art. 3:305a, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.

4.7.5.14 Mijn benadering heeft als voordeel dat de afwikkeling van individuele gevallen in een schadestaatprocedure wordt vereenvoudigd, nu deze zich kan concentreren op de individuele omstandigheden van het geval. Ik sluit overigens niet uit dat op basis van het rechterlijk oordeel in een collectieve actie een zekere inschatting wordt gemaakt van de proceskansen dat het voorshands aanwezige csqn-verband tussen misleiding en beleggingsbeslissing (al dan niet gedeeltelijk) wordt weerlegd. Aldus kan wellicht worden voorkomen dat er talloze schadevergoedingsacties worden opgestart die bij voorbaat niet kansrijk schijnen. Mijn benadering zou niet alleen de afwikkeling in individuele vervolgprocedures kunnen bespoedigen, maar ook het treffen van schikkingen in massaschadezaken kunnen bevorderen.

5. Het principale cassatieberoep van VEB cs Het principale cassatieberoep bestaat uit twee middelen die beide uiteenvallen in verschillende onderdelen.

5.1. Cessie en lastgeving 5.1.1. Middel van cassatie I richt zicht tegen rov. 2.4.4, 2.5.3 en 2.6 en heeft betrekking op de cessie van de vorderingen van de beleggers aan de Stichting en op de lastgeving aan de Stichting. Het valt uiteen in vijf onderdelen.

5.1.2. Middel I stelt de vraag aan de orde wat in geval van een openbare cessie aan de debitor cessor moet worden meegedeeld, wil zijn voldaan aan het mededelingsvereiste ex art. 3:94 BW lid 1. Ik maak, voordat ik het middel bespreek, over het mededelingsvereiste enkele meer algemene opmerkingen.

5.1.3. Een akte is een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen (art. 156 Rv). In het geval van cessie is de akte vereist voor de geldige overdracht van een vordering. De akte moet in ieder geval worden getekend door de cedent, zo kan worden opgemaakt uit de parlementaire geschiedenis; ondertekening door de cessionaris ligt weliswaar voor de hand, maar is niet vereist. In de akte van cessie moet de vordering in

144

voldoende mate zijn bepaald. Volgens vaste rechtspraak is daartoe voldoende dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat.(164) Voor de geldigheid van de levering is niet noodzakelijk in de akte van cessie de (juiste naam van de) debiteur te vermelden, zolang de overige gegevens in de akte een vaststelling van de vordering mogelijk maken, zo blijkt uit het arrest Verhagen qq/INB.(165) Tevens moet uit de akte van cessie blijken dat de cedent de in de akte bedoelde vordering of vorderingen levert aan de in de akte genoemde persoon.(166) 5.1.4. Een tweede vereiste voor de geldigheid van de openbare cessie is dat van deze akte mededeling wordt gedaan aan de debiteur. Over de ratio van het mededelingsvereiste, vermeldt de parlementaire geschiedenis: "De ratio van het mededelingsvereiste dat duidelijkheid bestaat over het moment van overdracht en dat de overdracht kenbaar is, kan ook worden bereikt met een authentieke akte of een geregistreerde onderhandse akte, zoals in het onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld. (...) De positie van de debitor cessus wordt in het voorstel niet gewijzigd, nu hij wordt beschermd door de toevoeging dat de overdracht aan hem niet kan worden tegengeworpen, zolang hem daarvan geen mededeling is gedaan."(167) Ik leid hieruit af dat de strekking van het mededelingsvereiste drieĂŤrlei is: het bestaan van duidelijkheid over het moment van overdracht, kenbaarheid van de overdracht en bescherming van de debitor cessus. De beschermingsgedachte is ook terug te vinden in Verhagen qq/INB(168) waarin de Hoge Raad overwoog dat naar het huidige recht de schuldenaar voldoende wordt beschermd doordat volgens art. 3:94 BW voor de levering van de vordering tevens vereist is dat de akte hem wordt meegedeeld.

5.1.5. Aan de wijze waarop de mededeling geschiedt stelt de wet geen bijzondere vormvereisten; blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever voor het begrip 'mededeling' aansluiting gezocht bij art. 3:37 BW: "Aan het begrip "mededeling" is de voorkeur gegeven boven de termen "inkennisstelling" en "betekening" uit het oorspronkelijk ontwerp. Door deze term staat vast dat de voor de levering vereiste mededeling in iedere vorm kan geschieden. Men zie artikel 3.2.4 [3:37 BW - LT] van het gewijzigd ontwerp. Uit dat artikel volgt ook, of en op welk ogenblik de mededeling in een gegeven geval de levering tot stand brengt. Men zie verder de memorie op dat artikel. De mededeling behoeft niet nauwkeurig de inhoud van de akte weer te geven; slechts op verzoek van de betrokken personen moet hun een uittreksel van de akte en titel ter hand worden gesteld."(169) 5.1.6. De mededeling geschiedt door de vervreemder of de verkrijger, zo bepaalt art.

3:94 lid 1. Van de debiteur kan m.i. slechts verlangd worden dat hij de mededeling aanneemt. In de parlementaire geschiedenis valt hierover het volgende te lezen: "Nu in het ontwerp, anders dan in artikel 668 lid 2 B.W., de "mededeling" onderdeel van de levering is, kan men bezwaarlijk bepalen - zoals door verscheidene leden van de Commissie werd gesuggereerd -, dat een erkenning of aanvaarding der overdracht door de betrokken derde hiervoor in de plaats kan treden. Het mag immers niet in de macht van deze derde staan om - wellicht tegen de wens van de vervreemder en de verkrijger beiden - de overgang van het recht op een bepaald moment te bewerkstelligen."(170) M.i. kan deze passage aldus worden gelezen dat de rol van de debiteur een passieve is: hij neemt de verklaring slechts in ontvangst. Met dit uitgangspunt valt niet te rijmen dat

145

aan het mededelingsvereiste zou zijn voldaan, zodra de debiteur in de gelegenheid is gesteld om de cessieaktes in te zien, en wel ongeacht of deze hiervan gebruik maakt.

5.1.7. Uit de tekst van de wet volgt dat de inhoud van de mededeling betrekking dient te hebben op de akte. Over de inhoud van de mededelingsplicht merkt de parlementaire geschiedenis op: "De mededeling behoeft niet nauwkeurig de inhoud van de akte weer te geven; slechts op verzoek van de betrokken personen moet hun een uittreksel van de akte en titel ter hand worden gesteld."(171) 5.1.8. De wet stelt voor het overige geen eisen aan de inhoud van de mededeling.

Volgens Reehuis gaat het erom of de schuldenaar de mededeling redelijkerwijze kon, althans had moeten opvatten als gericht op de totstandkoming van levering van de vordering op hem. Volgens Asser-Mijnssen-De Haan moet ten minste worden medegedeeld dat tussen de cedent en de cessionaris wilsovereenstemming bestaat die tot overdracht strekt.(172) Ik sluit mij bij hen aan en meen dat voor de inhoud van de mededeling in zoverre kan worden aangeknoopt bij de minimum-inhoud van de akte, dat de mededeling zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van de mededeling, kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat.

5.1.9. Een strikte eis dat de mededeling de naam van de cedent bevat gaat mij in zijn algemeenheid te ver. Maar ik acht het denkbaar dat zich gevallen voordoen waarin de over te dragen vordering niet kan worden ge誰ndividualiseerd, zonder dat aan de debiteur wordt medegedeeld wie de cedent is. De beschermingsgedachte die aan de mededelingsplicht mede ten grondslag ligt brengt in dat geval met zich, dat de cessie niet is voltooid, zo lang de identiteit van de cedent niet is medegedeeld.

5.1.10. Zo lang een vaststelling achteraf nog niet heeft plaatsgevonden, mag de schuldenaar die op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden, ingevolge art. 6:37 BW de betaling van de vordering opschorten.(173) Van de debiteur kan m.i. niet gevergd worden dat hij zich verdedigt tegen vorderingen, terwijl deze nog niet zijn ge誰ndividualiseerd. Een andersluidende opvatting zou de schuldenaar beperken in zijn verweermiddelen die hij ook na de cessie onverminderd kan opwerpen (art. 6:145 BW). Ook ingeval 'slechts' een verklaring voor recht wordt gevorderd, kan de aangesproken partij van zijn wederpartij verlangen duidelijkheid te geven over de vraag welke vordering wordt ingesteld. Indien het een vordering betreft die niet kan worden ge誰ndividualiseerd zonder dat de identiteit van de cedent wordt onthuld, dan betekent dit dat de eiser/cessionaris m.i. pas ontvankelijk is indien aan de debiteur de identiteit van de cedent is medegedeeld.

5.1.11. Ik heb geen aanknopingspunten gevonden voor het standpunt dat het bestaan en de omvang van de mededelingsplicht (mede) afhankelijk zijn van de voornemens van de debiteur om al dan niet een tegenvordering in te stellen.

5.1.12. Onderdeel 1a stelt dat het hof in rov. 2.4.4 ten onrechte oordeelt dat de cessies van de vorderingen van de beleggers aan de Stichting niet zijn voltooid, omdat niet overeenkomstig art. 3:94 lid 1 BW mededeling is gedaan aan World Online en de Banken.

Volgens het onderdeel stelt art. 3:94 lid 1 geen andere eis aan de cessie dan dat mededeling van de (akte van) cessie wordt gedaan aan de debiteur. Voldoende is dat de

146

mededeling een zodanige inhoud heeft dat kan worden vastgesteld, eventueel achteraf, welke vordering het betreft. De precieze identiteit van de cedent behoeft daarvoor niet al bij de mededeling duidelijk te zijn. Het hof miskent met name (i) dat nu de omschrijving van een vordering in de akte van cessie zelf voldoende bepaald is indien aan de hand van de akte, eventueel achteraf, kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat en (ii) dat nu aan de mededeling van de akte van cessie aan de debiteur in elk geval geen verdergaande eisen zijn te stellen dan aan de akte van cessie zĂŠlf, (iii) niet de eis kan worden gesteld dat bij de mededeling ook de naam van de cedent moet worden medegedeeld en wel zo, dat deze aanstonds geĂŻndividualiseerd kan worden. Althans is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 1b.

5.1.13. Ik heb mij afgevraagd welk tijdstip de stellers van de onderdelen op het oog hebben wanneer zij spreken over de vaststelling achteraf van de identiteit van de cedent.

Ik lees de klacht aldus dat zij hieronder verstaan de vaststelling van de identiteit in het kader van een nog te voeren schadestaatprocedure nadat de gevorderde verklaring van recht in kracht van gewijsde is gegaan. In deze lezing berusten de onderdelen m.i. op een onjuiste rechtsopvatting. De vaststelling van de identiteit van de cedent moge weliswaar plaatsvinden nadat mededeling is gedaan, maar dient m.i. te geschieden voordat WOL en de Banken in rechte worden betrokken. Een andere opvatting is m.i. in strijd met art. 6:145 BW en het beschermingsbeginsel dat mede aan de mededelingsplicht ten grondslag ligt. De vraag of, en zo ja welke vordering(en) de Stichting heeft verkregen door cessie is m.i. niet alleen van belang in de schadestaatprocedure, maar ook in de hieraan voorafgaande procedure die aan Uw Raad is voorgelegd. Indien de vorderingen uitsluitend voldoende bepaalbaar zijn door de naam van de cedent mee te delen, dan dient dit m.i. tijdig in deze procedure te geschieden.

Stel dat nagenoeg alle beleggers die hun vordering willen overdragen aan de Stichting hun aandelen krachtens voorintekening hebben verkregen en deze aandelen op de dag van beursgang hebben verkocht, dan zou het belang komen te ontvallen aan bij voorbeeld de vraag naar de onrechtmatigheid van nadien verschenen persberichten. Er zijn nog andere voorbeelden te bedenken waarom de individualisering van de vorderingen van belang kan zijn in dit stadium van het geding.

5.1.14. Volgens onderdeel 1c is het oordeel van het hof onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu de Stichting niet alleen een lijst met de achternamen en woonplaatsen van alle cedenten heeft toegezonden, maar bovendien World Online en de Banken heeft aangeboden mee te werken aan overlegging van een representatief aantal cessieakten op basis van een steekproef en een onbeperkte inzage in alle originele cessieakten ten kantore van de Stichting. Hiermee heeft de Stichting in elk geval voldaan aan het vereiste van mededeling van de onderhavige cessies aan de schuldenaar, althans valt zonder nadere motivering niet in te zien dat de Stichting daarmee niet rechtsgeldig mededeling van die cessies gedaan zou hebben. Althans geldt het vorenstaande voor een procedure als de onderhavige, waarin de Stichting de procedure voert als cessionaris van een groot aantal beleggers. De eisen van een behoorlijke rechtspleging zouden meebrengen dat in een 'massaschadezaak' als de onderhavige de verrichte cessies op een praktische en doelmatige wijze kunnen geschieden.

5.1.15. Ook dit onderdeel faalt. Een aanbod tot mededeling kan niet gelijk worden gesteld aan de mededeling zelf. Ik wil graag aannemen dat het verschaffen van zodanige gegevens dat de vorderingen kunnen worden geĂŻndividualiseerd enige moeite zal kosten.

147

M.i. zal de Stichting zich deze moeite moeten getroosten in het licht van de wettelijke vereisten voor overdracht van een vordering en van art. 6:145 BW. Het vasthouden aan het vereiste van mededeling, zodanig dat de betreffende vorderingen individualiseerbaar zijn, komt m.i. niet in strijd met de eisen van behoorlijke rechtspleging. Eerder is het tegenovergestelde het geval, nu het vasthouden aan het vereiste van mededeling van voldoende gegevens gedaagden in staat stelt hun verdediging ten volle te voeren. Dat betekent m.i. overigens niet dat in een collectieve actie als het onderhavige geding plaats is voor alle individuele omstandigheden van iedere afzonderlijke belegger. Deze komen eerst in een eventuele schadestaatprocedure aan de orde. Wel zal de kennis omtrent de afzonderlijke vorderingen World Online en de Banken in staat moeten stellen om bepaalde accenten in hun verdediging te leggen. Zo wordt een goed evenwicht gevonden tussen enerzijds het belang van World Online en de Banken om zich naar behoren te kunnen verdedigen en anderzijds het belang dat een collectieve actie als de onderhavige niet verzandt in details die betrekking hebben op afzonderlijke vorderingen van individuele beleggers.

5.1.16. Volgens onderdeel 1d is 's hofs oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat (in beginsel) niet de door het hof in rov. 2.4.4 gestelde eis geldt dat, naast de achternaam en woonplaats van de cedent, ook de voornaam van de cedent aan de debiteur wordt medegedeeld. Met de vermelding van achternaam en woonplaats zijn in beginsel voldoende gegevens omtrent de identiteit van de cedent verstrekt, zo stelt het onderdeel.

5.1.17. In rov. 2.4.4 ligt besloten dat zodanige gegevens moeten worden verschaft dat de cedenten individualiseerbaar zijn. Dit oordeel is m.i. juist; ik verwijs naar mijn beschouwing in par. 5.1.8. Tevens volgt uit rov. 2.4.4 dat in dit geval pas aan de eis van individualiseerbaarheid wordt voldaan door het verschaffen van de voornamen van cedenten. Dit oordeel is in overwegende mate van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.

5.1.18. Onderdeel 2 stelt dat het hof in rov. 2.4.4 eraan voorbij ziet dat de Stichting heeft gevorderd World Online en de Banken te veroordelen tot schadevergoeding aan de beleggers die voorkomen op de aan World Online en de Banken uitgereikte lijst, waarvan in de schadestaatprocedure nader zal worden aangetoond dat zij hun vordering aan de Stichting hebben overgedragen (curs. adv.). Volgens het onderdeel zal de geldigheid van individuele cessies pas in de schadestaatprocedure beoordeeld moeten worden. World Online en de Banken kunnen verweermiddelen die zij jegens individuele beleggers mochten hebben eveneens in de schadestaatprocedure aanvoeren. Bovendien hebben World Online en de banken er geen belang bij thans bekend te zijn met de identiteit van individuele beleggers.'s Hofs oordeel is daarom onjuist of onbegrijpelijk. Het hof heeft niet (zonder nadere motivering) tot het oordeel kunnen komen dat de Stichting in dit stadium van de procedure nadere gegevens omtrent de identiteit van de cedenten aan World Online en de Banken moet verschaffen. Subsidiair stelt het onderdeel dat het vorenstaande althans geldt in de onderhavige situatie, waarin de vorderingen van een groot aantal beleggers geldend moeten worden gemaakt en waarin in de hoofdprocedure uitsluitend de vraag aan de orde is gesteld of de gedaagde partijen in algemene zin aansprakelijk zijn.

5.1.19. Ook dit onderdeel faalt. ZĂŠlfs indien moet worden aangenomen dat World Online en de Banken er geen belang bij zouden hebben bekend te zijn met de identiteit van de

148

individuele beleggers, omdat het thans uitsluitend gaat om de vraag of World Online en de Banken in algemene zin aansprakelijk zijn, dan neemt dat niet weg dat zij er wel belang bij hebben om zich niet te hoeven verdedigen tegen een partij die stelt cessionaris van een aantal vorderingen te zijn, terwijl nog niet aan alle leveringsformaliteiten is voldaan.

5.1.20. Volgens onderdeel 3 is 's hofs oordeel onjuist voor zover het hof oordeelt dat alle cessies van de vorderingen van beleggers aan de Stichting niet zijn voltooid. Immers kan een deel van de cedenten wél aan de hand van enkel de aan World Online en de Banken ter beschikking gestelde lijst met (achter)namen en woonplaatsen zonder meer worden geïdentificeerd. Het hof had de Stichting in elk geval ten aanzien van déze cedenten in haar vordering moeten ontvangen, althans zijn oordeel nader moeten motiveren.

5.1.21. Prod. 36 CvE bevat een lijst met - naar verluidt meer dan 10.000 - achternamen, woonplaats en aantal aandelen van de verschillende beleggers. De lijst bevat tevens een enkele rechtspersoon. Deze lijst is, tezamen met de in prod. 37 CvE begeleidende brief aan de gedaagden gezonden. Bij de beoordeling van het onderdeel ga ik er veronderstellenderwijs van uit dat op de lijst enkele (rechts)personen voorkomen die, aan de hand van een (zeldzame achter)naam en/of een woonplaats in een kleine gemeente, kunnen worden geïdentificeerd.

5.1.22. Naar mijn mening brengt dit (veronderstellenderwijs aan te nemen) feit niet mee dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is. In cassatie onbestreden heeft het hof geoordeeld dat de Stichting bewust gegevens heeft weggelaten om te verhinderen dat World Online de deelnemers zou kunnen identificeren. Hierin ligt besloten dat de Stichting niet heeft gewild dat als gevolg van haar mededeling de afzonderlijke vorderingen individualiseerbaar zouden zijn.

5.1.23. Strekking van de mededelingsplicht is het verkrijgen van duidelijkheid over het moment van overdracht, de kenbaarheid van de overdracht en bescherming van de debitor cessus. Het is in strijd met deze strekking om van de debitor cessus te vergen te onderzoeken of de Stichting heeft gefaald in haar oogmerk om de individuele vorderingen verborgen te houden. Integendeel, van de cedent of cessionaris mag m.i. worden verlangd dat zij haar mededeling zodanig inkleedt, dat ten behoeve van de debitor cessus zonder onevenredige moeite kan worden vastgesteld welke individuele vorderingen zijn overgedragen. In 's hofs oordeel ligt besloten dat hiervan in het onderhavige geval geen sprake is. Dit oordeel is niet onjuist en, gezien de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk.

5.1.24. Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 2.5.3 waarin het hof oordeelt over de vraag of uit art. 3:71 en 3:78 voortvloeit dat de Stichting moet stellen en bewijzen dat zij bevoegd is op eigen naam namens de deelnemers op te treden. Het hof oordeelt dat zich geen van de uitzonderingen, bedoeld in art. 3:71 lid 2 BW voordoet. Daarom dient volgens het hof de Stichting de haar gegeven lasten te bewijzen. Nu lastgeving onbewezen is, stond het World Online vrij de verklaring van de Stichting dat zij op grond van een last van de beleggers op eigen naam procedeert als ongeldig van de hand te wijzen. Het onderdeel bevat een algemene klacht die wordt uitgewerkt in de onderdelen 4a t/m 4d.

149

5.1.25. Volgens onderdeel 4a miskent het hof dat art. 3:71 lid 2 BW noch rechtstreeks, noch naar analogie van toepassing is op (procesrechtelijke) rechtshandelingen als de onderhavige die worden verricht uit hoofde van lastgeving. Voor zover het hof de stellingen van de Stichting aldus heeft opgevat dat zij uit hoofde van volmacht (in naam van de beleggers) zou procederen, heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan deze stellingen. Voor zover het hof zou oordelen dat de vorderingen van de beleggers niet rechtsgeldig zouden zijn overgedragen, heeft de Stichting gesteld dat zij alsdan geacht wenst te worden in eigen naam krachtens lastgeving op te treden. Het onderscheid tussen handelen op eigen naam en handelen namens de beleggers is het hof kennelijk ontgaan, aldus het onderdeel.

5.1.26. Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. In Haantjes/Damstra(174) heeft de Hoge Raad overwogen: "3.3 (...) Bij de beoordeling (...) wordt vooropgesteld dat een rechthebbende een derde last kan geven een vordering op eigen naam in te stellen en dat een dergelijke last in beginsel meebrengt dat de derde ook op eigen naam in rechte kan optreden (vgl. HR 21 oktober 1988, nr. 13358, NJ 1989, 83), in welk geval de lasthebber niet gehouden is in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber dienen te stellen en zonodig te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden."

Hieruit volgt dat, ongeacht of de Stichting handelt als lasthebber in eigen naam, dan wel als lasthebber namens de achterliggende beleggers, zij het bestaan van de lastgeving zal moeten bewijzen, indien het verweer van World Online en/of de Banken daartoe aanleiding geeft. Ook indien art. 3:71 lid 2 BW rechtstreeks noch naar analogie van toepassing zou zijn, moet de Stichting de lastgeving bewijzen.

5.1.27. Overigens berust het onderdeel op een onjuiste lezing, voor zover het stelt dat het hof het onderscheid tussen handelen op eigen naam en handelen namens de beleggers zou hebben miskend. In het begin van rov. 2.5.3 behandelt het hof de vraag wat rechtens is indien sprake is van handelen namens beleggers, terwijl het aan het einde van deze rov. het handelen op eigen naam beziet.

5.1.28. Onderdeel 4b bouwt voort op onderdeel 2 en mist zelfstandige betekenis. Het onderdeel faalt op de gronden aldaar vermeld. Ik verwijs voorts naar hetgeen ik heb opgemerkt bij de behandeling van onderdeel 1c.

5.1.29. Onderdeel 4c valt het oordeel aan dat de lastgeving onbewezen is nu deze niet wordt bewezen door de deelnemingsovereenkomst en ook uit de overige stukken geen bewijs ten gunste van de Stichting blijkt. Het hof heeft volgens het onderdeel een onbegrijpelijke dan wel onjuiste uitleg gegeven aan de deelnemingsovereenkomst.(175) Art. 3 van de deelnemingsovereenkomst bepaalt dat de deelnemer zijn vordering tot vergoeding van de schade ten titel van incasso aan de Stichting overdraagt. Het gaat er volgens het onderdeel om dat de Stichting de vorderingen ten behoeve van de beleggers incasseert, waarbij de Stichting heeft aangevoerd dat, voorzover zou worden geoordeeld dat de cessies van de vorderingen van beleggers aan de Stichting niet tot een werkelijke overdracht van die vorderingen hebben geleid, zij in deze procedure in elk geval optreedt als lasthebber. Er zou in ieder geval sprake zijn van "cessie ter incasso" (lastgeving), aldus het onderdeel.

150

5.1.30. In cassatie wordt tevergeefs bestreden het oordeel van het hof dat geen sprake is van cessie. Hieruit volgt dat evenmin sprake is van cessie ter incasso. Voor zover het onderdeel tegen dit oordeel opkomt faalt het, nu moet worden aangenomen dat niet is voldaan aan alle vereisten van de cessie. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de Stichting niet handelt als lasthebber op eigen naam, omdat daarin lastgeving ter incasso niet ter sprake komt en hiervan uit de overige stukken evenmin blijkt, terwijl de Stichting geen specifiek bewijs heeft aangeboden. Dit oordeel berust op de uitleg van de gedingstukken die aan de feitenrechter is voorbehouden. Het oordeel acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van de relevante passages uit de deelnemingsovereenkomst, opgenomen in CvR, prod. 53. Hierin valt te lezen: "Overdracht van de vordering ter incasso ("cessie ter incasso") Artikel 3.

1. De Deelnemer draagt hierbij onherroepelijk ten titel van incasso over aan de Stichting, die hierbij ten titel van incasso van de Deelnemer aanvaardt, zijn vordering tot vergoeding van de schade als omschreven in artikel 2 van de statuten van de Stichting, die de Deelnemer heeft geleden en/of zal lijden.

2. De Stichting zal na het aangaan van deze overeenkomst mededeling van de in het vorige lid vermelde overdracht doen aan een of meer van de in artikel 2, lid 2, sub a, onder i tot en met iii van de statuten van de Stichting genoemde partijen, ten gevolge waarvan de vordering als bedoeld in lid 1 van dit artikel tot het vermogen van de Stichting komt te behoren. (...)"

Zowel in het kopje, als in het eerste en tweede lid wordt gesproken van overdracht. In dit licht bezien acht ik niet onbegrijpelijk het oordeel dat niet is gebleken dat de Stichting zou handelen als lasthebber in eigen naam.

5.1.31. Voor zover het hof mede heeft willen oordelen dat lastgeving onbewezen is omdat niet voldoende gegevens omtrent de identiteit van de lastgevers aan World Online en de Banken zouden zijn meegedeeld, is het oordeel eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk, zo stelt onderdeel 4d. In dat geval heeft het hof miskend dat niet de eis geldt dat, naast de achternaam en woonplaats, ook de voornaam van de lastgever wordt bekendgemaakt, althans is dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, gezien het aanbod van World Online tot inzage. Ter onderbouwing verwijst het naar de onderdelen 1 t/m 1d.

5.1.32. Dit onderdeel faalt. Het hof heeft geoordeeld dat de lastgeving niet bewezen is, omdat in het dossier de lastgeving ter incasso niet ter sprake komt. Het onderdeel berust in zoverre op een onjuiste lezing. Voor zover het onderdeel stelt dat niet de eis geldt dat, naast de achternaam en woonplaats, ook de voornaam van de lastgever wordt bekendgemaakt, faalt het eveneens. N.m.m. geldt in het algemeen deze eis wel degelijk, ook in geval van lastgeving. Ik verwijs naar mijn bespreking van de onderdelen 1 t/m 1d.

5.1.33. Onderdeel 5 bouwt op het voorgaande voort en mist zelfstandige betekenis.

5.2. Middel II richt zich hoofdzakelijk tegen diverse misleidende mededelingen die World Online volgens VEB cs, onder andere in haar prospectus zou hebben gedaan. Het valt uiteen in twaalf onderdelen.

151

5.3. Aandelenbezit [betrokkene 1] in prospectus 5.3.1. Onderdeel 1, dat uiteenvalt in de onderdelen 1a - 1g, werpt diverse klachten op tegen rov. 2.11.4 waarin het hof oordeelt dat uit het prospectus voldoende duidelijk blijkt dat [betrokkene 1] de Kalexer-aandelen ruim voor de beursgang aan medeaandeelhouders heeft geleverd.

5.3.2. Onderdeel 1a stelt dat onbegrijpelijk is dat volgens het hof uit het woord transferred volgt dat de Kalexer-aandelen op 27 december 1999 geleverd zijn. Volgens VEB cs betekent het woord transferred primair overgebracht, ondergebracht of overgeplaatst. Zo is het woord ook begrepen door binnen- en buitenlandse journalisten.

Niet valt in te zien dat uit het woord transferred in het prospectus zou volgen dat sprake is van juridische levering.

5.3.3. Van Dale Engels-Nederlands meldt als betekenis van het werkwoord to transfer onder andere: overdragen, overboeken, transfereren. Het hof heeft het werkwoord in deze zin begrepen en hieronder tevens levering in juridische zin verstaan. Dit acht ik begrijpelijk. Het onderdeel faalt.

5.3.4. Volgens onderdeel 1b heeft het hof nagelaten als misleidingsmaatstaf de maatman-belegger tot uitgangspunt te nemen. Weliswaar gaat het hof aan het slot van rov. 2.11.4 uit van de gemiddeld geĂŻnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger, maar blijkens hetgeen het hof overigens overweegt heeft het aan deze omschrijving een andere invulling en betekenis gegeven dan daaraan rechtens toekomt, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. VEB cs hebben volgens het onderdeel aangevoerd (i) dat de maatman-belegger het woord transferred begrepen zal hebben in de betekenis vermeld in onderdeel 1a en dan ook aangenomen zal hebben dat sprake was van een beheersverhouding, (ii) dat diezelfde belegger over het erna gebezigde woord resales gemakkelijk heen zal lezen omdat hij er al vanuit gaat dat sprake is van een beheersverhouding, en (iii) dat die belegger bij lezing van p. 96 en 101 niet tot een andere uitleg van het prospectus zal komen nu deze kennelijk geen betrekking heeft op aandelen die via een beheersverhouding worden gehouden. VEB cs stellen voorts (iv) dat vele vakjournalisten het prospectus ook in deze zin hebben gelezen en de inhoud ervan op deze wijze hebben weergegeven in hun kranten, (v) dat ook veel institutionele beleggers het prospectus aldus hebben opgevat, (vi) dat ook deze laatste beleggers eerst duidelijkheid kregen over [betrokkene 1]s aandelenbezit toen zij hierover nĂĄ de beursgang duidelijkheid had gegeven, en (vii) dat dit laatste ook duidelijk blijkt uit de reactie van de markt op het bekend worden van het feit dat [betrokkene 1] haar aandelenbezit ruim voor de emissie van de hand had gedaan. In het licht van deze stellingen is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

5.3.5. Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Blijkens de laatste volzin van rov. 2.11.4 heeft het hof de maatman-belegger bij zijn beoordeling tot uitgangspunt genomen. In rov. 2.11.4 ligt een toereikende verwerping van de stellingen van VEB besloten.

Argument (i) wordt verworpen in de eerste zin, argument (ii) in de tweede zin, (iii) in de derde zin, argument (iv) - (vii) in de vierde tot en met zesde zin. Deze oordelen, die zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard, zijn voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

5.3.6. Onderdeel 1c strekt ten betoge dat de uitleg die het hof geeft aan het artikel van 4

152

maart 2000 in NRC Handelsblad onbegrijpelijk is. De bewuste passage luidde:(176) "'Om voor de hand liggende redenen houd ik dat geheim', antwoordde [betrokkene 1] deze week op de vraag welk deel van haar belang zij wil verkopen. In het prospectus van World Online, dat gisteren van de persen liep, blijkt inderdaad niet makkelijk te traceren hoeveel aandelen [betrokkene 1] gaat verzilveren bij de beursgang. Een pakket van in totaal 6,35 procent is deels overgedragen aan andere aandeelhouders. Een gedeelte is ondergebracht in een aparte vennootschap op de Nederlandse Antillen, genaamd Benguiat Corporation. Benguiat is in handen van [betrokkene 1] en twee andere aandeelhouders. Maar het prospectus zegt niet welk deel van Benguiat aan [betrokkene 1] toebehoort."

Uit dit artikel volgt volgens VEB cs niet duidelijk dat [betrokkene 1] haar aandelen van de hand heeft gedaan. Overigens is de hoofdmededeling van de passage dat niet duidelijk is hoeveel [betrokkene 1] gaat verzilveren en hoeveel zij direct of indirect bezit. Volgens het onderdeel spreekt een van de journalisten van dit artikel twee dagen later van overheveling. Ook in dit licht heeft het hof het artikel niet zo kunnen uitleggen dat de auteurs ervan het prospectus wĂŠl zouden hebben begrepen in de zin die volgens het hof juist is.

5.3.7. Ik meen dat het onderdeel zich richt tegen een overweging ten overvloede, nu het woord transferred doorgaans wordt gebruikt in de betekenis van overgedragen. Daarom kan de eerste zin van rov. 2.11.4 het oordeel van het hof zelfstandig dragen. De eerste zin op p. 21 is n.m.m. uitsluitend van illustratieve betekenis. Ook indien Uw Raad hierover anders zou oordelen, moet het onderdeel m.i. falen. De strekking van het artikel is dat [betrokkene 1] 6,35% heeft overgedragen, zij het dat een (onbekend) gedeelte is overgedragen aan een vennootschap waarin [betrokkene 1] zelf een belang heeft. De vierde zin van rov. 2.11.4 kan niet anders worden begrepen dan dat het hof uit het artikel heeft afgeleid dat volgens de schrijver ervan sprake is geweest van overdracht van de aandelen van [betrokkene 1]. Dit oordeel is alleszins begrijpelijk, ook indien men in aanmerking neemt dat dezelfde journalist enkele dagen later het (niet juridische) woord overheveling gebruikt. Het woord overheveling kan door iemand die niet thuis is in het goederenrecht als synoniem van overdracht gebruikt worden.

5.3.8. Ook onderdeel 1d richt een klacht tegen de eerste zin van p. 21 van het arrest en faalt, omdat deze zin niet dragend is voor het oordeel van het hof. Ten overvloede ga ik erop in. Het oordeel dat "de pers" het prospectus zou hebben begrepen in de zin die volgens het hof de juiste is, is onbegrijpelijk, zo stelt het onderdeel. Het onderdeel beroept zich op verschillende publicaties waaruit de onduidelijkheid zou blijken; de enkele verwijzing naar beide genoemde artikelen is in het licht van het grote aantal andere artikelen waarnaar VEB cs hebben verwezen, onvoldoende om de vaststelling van het hof te kunnen dragen.

5.3.9. Het onjuiste beeld, althans de verwarring met betrekking tot het aandelenbezit van [betrokkene 1] en de overdracht van de Kalexer-aandelen is, zo begrijp ik rov.

2.11.4 in samenhang met rov. 2.13.1.1 - 2.13.1.4 en 2.13.8 niet te wijten aan onvolkomenheden in het prospectus, maar aan verwarring zaaiende opmerkingen van [betrokkene 1] tijdens interviews en een persconferentie. Tegen die achtergrond is goed begrijpelijk dat enerzijds in de pers de juiste (op het prospectus gebaseerde) informatie over de overdracht is vermeld, en anderzijds een (als gevolg van [betrokkene 1]s

153

opmerkingen) onjuist beeld over haar aandelenbezit is geschapen. Zo bezien is het oordeel van het hof voldoende begrijpelijk en kan het onderdeel niet slagen.

5.3.10. Volgens onderdeel 1e is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan het beroep van VEB cs op onderdeel 8 van de bijlage bij AEX-mededeling 98-096.(177) Dit luidt als volgt: "Alle wijzigingen in het houderschap van de aandelen gedurende de periode van één jaar voorafgaande aan de publicatie van het prospectus dienen in het prospectus te worden gepubliceerd."

Deze bepaling kan volgens VEB cs niet anders worden begrepen dan dat dit op duidelijke wijze dient te geschieden. Het hof stelt niet vast dat dit laatste is gebeurd of dat de ingeroepen bepaling van de mededeling een andere betekenis toekomt. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd, dan wel - indien het hof deze mededeling niet zou aanmerken als recht in de zin van art. 79 RO - geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5.3.11. Op p. 99 van het voorlopige prospectus staat vermeld: "On December 27, 1999, Kalexer II N.V., which is wholly owned by our chairwoman [betrokkene 1], transferred its entire 6.35% shareholding (14,898,500 shares) in World Online to Reggeborgh Participaties B.V. (2,436,465 shares), Mallowdale Corporation N.V. (2,436,465 shares) and BayStar Capital L.P. (10,025,570 shares). Provided certain conditions are met, Kalexer II N.V. is entitled to share the profits made by BayStar on any subsequent resales of the shares. BayStar has not agreed to the lock-up restrictions to which certain other shareholders have agreed."

Dezelfde tekst is opgenomen in het definitieve prospectus (p. 99), zij het dat voor de laatste zin de volgende passage is ingevoegd: "Such share of the profits will be paid to Kalexer II N.V. (or its assignee or successor in title) in cash and, to the extent the price per share sold exceeds the offering price of this offering of € 43, in shares of World Online. Any shares so obtained will be subject to a lock up of six months from the closing of the offering."

5.3.12. Deze passages worden grotendeels aangehaald in rov. 2.11.1. Het hof overweegt vervolgens in rov. 2.11.4 dat uit het prospectus volgt dat de Kalexer-aandelen aan de drie vennootschappen zijn geleverd. In deze rov. ligt besloten dat het hof van oordeel was dat World Online had voldaan aan AEX-mededeling 98-096. Dit oordeel acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

5.3.13. Het hof is volgens onderdeel 1f voorbijgegaan aan de stellingen van VEB cs dat bij de beoordeling van de vraag of het prospectus met betrekking tot het aandelenbezit van [betrokkene 1] misleidend is, mede acht moet worden geslagen op de diverse uitlatingen van [betrokkene 1] hierover in de media. Met betrekking tot deze uitlatingen oordeelt het hof terecht, aldus het onderdeel, dat deze hadden moeten worden verduidelijkt, opdat de onjuiste indruk die bij het publiek bestond werd weggenomen.

Voorts oordeelt het hof terecht in rov. 2.13.6 dat de mededelingen van [betrokkene 1] moeten worden gezien in samenhang met het prospectus. Omdat het bij de vraag of sprake is van misleidende mededelingen in de zin van art. 6:194 BW mede gaat om de

154

context waarin de mededelingen worden gedaan, had het hof deze uitlatingen mede behoren te betrekken bij zijn oordeel over de vraag of het prospectus met betrekking tot het aandelenbezit van [betrokkene 1] misleidend is. Door dat niet te doen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

5.3.14. Ik deel de opvatting van het hof en het onderdeel dat mededelingen namens de uitgevende instelling in en buiten het prospectus in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Dit kan ertoe leiden dat een passage uit het prospectus die op zichzelf niet onduidelijk is als gevolg van misleidende mededelingen buiten het prospectus alsnog als misleidend kan worden aangemerkt (zie par. 4.7.2.14). Een dergelijke situatie zal zich vermoedelijk niet snel voordoen, indien de tekst in het prospectus op zichzelf genomen voldoende duidelijk is.

5.3.15. Klaarblijkelijk heeft het hof aangenomen dat dit hier het geval was. Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd waarom het het prospectus op dit punt niet misleidend acht. Het hof oordeelt in rov. 2.13.5 dat de mededelingen van [betrokkene 1] strikt genomen juist waren, zij het dat zij relevante informatie niet heeft gegeven op het moment dat daartoe aanleiding was, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Het onjuiste beeld dat vervolgens is ontstaan is volgens het hof het gevolg van het niet geven van relevante informatie (rov. 2.13.8) en kennelijk niet het gevolg van het geven van een misleidende draai aan de betreffende passage in het prospectus. Deze oordelen zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onjuist of onbegrijpelijk.

5.3.16. Onderdeel 1g bouwt voort op onderdeel 1b, 1e en 1f, en stelt dat het hof de aldaar vermelde stellingen, voor zover deze niet zijn genoemd in de samenvatting van de stellingen van VEB cs in rov. 2.11.2, onvoldoende gemotiveerd in zijn oordeel heeft betrokken.

5.3.17. Het onderdeel faalt, nu uit het bovenstaande blijkt dat het hof hetzij de bedoelde stellingen in zijn oordeel heeft betrokken hetzij daarin niet behoefde te betrekken.

5.4. De prijs van de aandelen van [betrokkene 1] 5.4.1. De onderdelen 2a - 2e klagen over rov. 2.12.3. Daarin oordeelt het hof, kort gezegd, dat op grond van het Fondsenreglement 2000 geen verplichting bestond tot de publicatie van de door [betrokkene 1] voor de Kalexer-aandelen bedongen prijs. Volgens het hof laat dit onverlet dat het prospectus, ook als regelgeving daartoe niet uitdrukkelijk verplicht, al die informatie dient te bevatten die aan een uitgevende instelling bekend is, teneinde een belegger in staat te stellen een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. Het hof oordeelt vervolgens dat de prijs van de Kalexer-aandelen is overeengekomen onder andere omstandigheden en op een eerder tijdstip dan de totstandkoming van de introductieprijs, terwijl de uiteindelijke opbrengst afhankelijk is van een aantal modaliteiten. Hierdoor gaat volgens het hof een eenvoudige vergelijking tussen de verkoopprijs van USD 6,04 en de introductieprijs van â‚Ź43 mank.

5.4.2. Volgens onderdeel 2a is dit oordeel onbegrijpelijk. De verkoop vond minder dan drie maanden voor de beursgang plaats. Het betrof een verkoop tussen de medeoprichtster, tevens bestuursvoorzitter en grootaandeelhouder van WOL en professionele grote aandeelhouders die als geen ander geacht kunnen worden op de

155

hoogte te zijn van de waarde van het aandeel. Het onderdeel beroept zich op de volgende stellingen van VEB cs: (i)De vermelding van de prijs was voor de beleggers essentieel omdat daarmee inzicht werd gegeven in de eigen waardering van het aandeel door [betrokkene 1], zeer kort voor de beursgang. (ii) Het krappe tijdsverloop en het feit dat een beursgang zou plaatsvinden kunnen wel enig waardeverschil verklaren, maar niet de enorme verveelvoudiging van de waarde. (iii) In november 1999 was al besloten tot een beursgang. (iv) De waardering van ICT-aandelen was destijds moeilijk, zodat het voor beleggers des te belangrijker was om de prijs te weten waartegen [betrokkene 1] zélf verkocht had. (v) De winstdelingsregeling - de 'modaliteiten' waarop het hof kennelijk doelt - maakte de prijs geenszins onvergelijkbaar met de introductieprijs, nu die regeling er niet aan afdoet dat de verkoop inhield dat [betrokkene 1] afscheid nam van de aandelen voor USD 6,04 en alleen méér zou ontvangen als een doorverkoop met een bepaalde winst zou plaatsvinden; er was volgens VEB cs bovendien ook een verliesdelingsregeling opgenomen. (vi) De onrust en geruchten op de markt na de emissie hadden ook betrekking op de lage prijs waartegen [betrokkene 1] haar aandelen had verkocht. De commissarissen van World Online hebben mede in verband daarmee in hun persbericht van begin april 2000 de prijs vermeld. (vii) Blijkens Euronext Mededeling 2000-167 is de verkoopprijs van de aandelen belangrijke informatie voor de beleggers.

In het licht van deze stellingen is het oordeel van het hof volgens VEB cs onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat de prijzen niet eenvoudig vergelijkbaar waren betekent nog niet dat de verkoopprijs niet relevant was voor beleggers. Het hof gaat er geheel aan voorbij dat uit de genoemde onrust, commentaren en koersdaling van destijds en uit Mededeling 2000-167 wel degelijk blijkt dat het hier relevante informatie betreft die in het prospectus diende te worden opgenomen.

5.4.3. Ik neem het volgende feitelijk kader tot uitgangspunt. Volgens het hof was de koopprijs afhankelijk van een aantal modaliteiten. Hier doelt het hof op de winstdelingsregeling die is overeengekomen met de drie kopende vennootschappen. Kort voor de beursgang heeft Kalexer jegens Mallowdale en Reggeborgh afstand gedaan van haar rechten uit hoofde van deze winstdelingsregeling.(178) Onbetwist is dat de winstdelingsregeling met BayStar hierop neerkwam dat Kalexer gelijkelijk zou delen in de winst in geval van verkoop door BayStar, indien BayStar aandelen zou verkopen voor meer dan US$ 81 miljoen en voor zover dit bedrag de koopprijs van US$ 61 miljoen te boven zou gaan.(179) De wijze waarop de winstdeling zou worden betaald is vermeld in het prospectus (zie hierboven, par. 5.3.11).VEB heeft gesteld dat ook sprake was van een verliesdelingsregeling met BayStar.(180) World Online heeft het bestaan van een verliesdelingsregeling betwist,(181) terwijl het hof het bestaan ervan in het midden heeft gelaten. In cassatie zal daarom veronderstellenderwijs van het bestaan van een verliesdelingsregeling worden uitgegaan.

5.4.4 Bij de beoordeling van dit onderdeel stel ik voorop dat het oordeel van het hof in hoge mate is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Niet aan de orde is of een ander oordeel denkbaar of verdedigbaar is, maar of het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Voorts stel ik voorop dat noch uit de in par. 5.3.10 aangehaalde bepaling uit AEXmededeling 98-096, noch uit andere mededelingen of het Fondsenreglement blijkt dat in

156

het prospectus de prijs van de overgedragen aandelen moest worden opgenomen. Dit wordt pas anders met publicatie in november 2000 van Euronext Mededeling 2000167,(182) die in art. 3.1 sub c bepaalt dat de prijs van de in het laatste jaar overgedragen aandelen moet worden vermeld in het prospectus. Dit laat onverlet dat een prospectus, zoals het hof terecht overweegt, alle informatie dient te bevatten om de belegger in staat te stellen een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen.

5.4.4. Het hof overweegt dat de prijs is overeengekomen onder andere omstandigheden en op een eerder tijdstip dan de totstandkoming van de introductieprijs, terwijl de uiteindelijk door [betrokkene 1] te verkrijgen opbrengst van de Kalexer-aandelen afhankelijk is van een aantal modaliteiten. Hierdoor gaat volgens het hof een eenvoudige vergelijking van de prijs van US$ 6,04 en â‚Ź 43 mank. In dit oordeel ligt een voldoende begrijpelijke verwerping van de onder (i) - (v) bedoelde argumenten besloten. Voorts ligt hierin besloten dat het hof van oordeel is dat de mogelijkheid van prijsvergelijking zodanig relevant is dat het prospectus zonder de informatie omtrent de verkoopprijs onjuist en/of onvolledig is. Dit oordeel is van feitelijke aard en n.m.m. voldoende begrijpelijk.

5.4.5. Argument (vi) kan evenmin tot cassatie leiden. In CvE, nr. 43 stellen VEB cs dat [betrokkene 1] en de raad van commissarissen op 3 april 2000 persverklaringen hebben uitgegeven in een poging een einde te maken aan de gerezen onduidelijkheid en de aanhoudende geruchten over een overdracht van het aandelenbezit door of namens [betrokkene 1].(183) In deze persverklaring zijn de prijs en de winstdelingsregeling opgenomen. In geen van de door VEB cs genoemde verwijzingen naar stellingen in feitelijke instanties behoefde het hof een gemotiveerde stelling te lezen dat het koersverloop van het aandeel World Online als gevolg van deze informatie op 3 april 2000 afweek van de hieraan voorafgaande dagen. Ook indien men veronderstellenderwijs aanneemt dat de koersdalingen vóór 3 april 2000 mede het gevolg zijn geweest van onduidelijkheid over de hoogte van de koopprijs, betekent dit niet dat daarmee de overwegingen van het hof onvoldoende gemotiveerd zijn. Ook dan blijft voldoende begrijpelijk de overweging van het hof dat een eenvoudige vergelijking tussen de verkoopprijs in december 1999 en de introductieprijs mank gaat. Kennelijk heeft het hof aangenomen dat vooraf niet kon worden voorzien dat over dit punt na de beursintroductie zo veel commotie zou ontstaan. Dit acht ik niet onbegrijpelijk.

5.4.6. Op argument (vii) behoefde het hof niet in te gaan, nu Mededeling 2000-167 pas na de beursgang is gepubliceerd.

5.4.7. Uit het vorenstaande volgt dat het onderdeel vruchteloos wordt voorgedragen.

5.4.8. Onderdeel 2b stelt dat het hof ten onrechte niet ingaat op de stelling dat het prospectus tevens misleidend is als gevolg van het niet melden van de koopprijs. Het onderdeel verwijst naar de in onderdeel 2a genoemde argumenten.

5.4.9. Het onderdeel miskent dat volgens de systematiek van art. 6:194 en 6:195 in beginsel eerst wordt vastgesteld of een mededeling onjuist en/of onvolledig is en vervolgens of deze onvolledige en/of onjuiste mededeling van dien aard is dat deze als misleidend kan worden aangemerkt. In rov. 2.12.3 oordeelt het hof dat het prospectus niet onvolledig of onjuist is. Het hof past de systematiek van de art. 6:194 en 6:195 toe

157

door eerst de stelling m.b.t. onvolledige en onjuiste mededelingen te behandelen en in rov. 2.24 op het gestelde misleidende karakter ervan in te gaan. Het hof komt, thans niet van belang zijnde bijzondere omstandigheden daargelaten,(184) dan niet toe aan de vraag of het prospectus op dit punt misleidend is geweest.

5.4.10. Onderdeel 2c klaagt over de uitleg die het hof geeft aan art. 8 Fondsenreglement.

Art. 8 lid 2 bepaalt dat het prospectus een getrouw beeld dient te geven omtrent de toestand (als geheel) van die instelling, dus niet alleen van de financiële situatie daarvan.

Bovendien heeft het hof miskend dat het Fondsenreglement op het onderhavige punt de implementatie betreft van art. 4 lid 1 van prospectusrichtlijn 80/390/EEG.(185) Op grond van dit artikel moet het prospectus de informatie bevatten die noodzakelijk is om beleggers in staat te stellen een verantwoord oordeel te vormen over het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling. Een richtlijnconforme interpretatie is in dit geval mede geboden op grond van het destijds geldende art. 27 Wte 1995(186) en art. 2 Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten toezicht effectenverkeer.(187) Voorts volgt de verplichting tot het melden van de prijs naar het oordeel van VEB cs uit AEX Mededeling 98-096. Voor zover de juistheid van het standpunt van VEB cs niet volgt uit prospectusrichtlijn 80/390/EEG en het Fondsenreglement en AEX-mededeling 98-096 geen recht is in de zin van art. 79 RO, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het niet is ingegaan op het beroep van VEB cs op deze mededeling.

5.4.11. Voor wat betreft de uitleg van het Fondsenreglement mist het onderdeel belang.

Het hof overweegt dat, wat er verder van de reikwijdte van art. 8 Fondsenreglement zij, het prospectus al die informatie dient te bevatten die aan een uitgevende instelling bekend is, om een belegger in staat te stellen een verantwoorde beleggingsbeslissing te geven. Naar het onjuiste noch onbegrijpelijke oordeel van het hof kan hieronder in het onderhavige geval niet worden begrepen de koopprijs van de Kalexer-aandelen. Anders dan het onderdeel stelt, volgt uit AEX Mededeling 98-096 niet dat in het prospectus de prijs van de Kalexer-aandelen dient te worden genoemd. Deze verplichting ontstaat pas met de publicatie van Mededeling 2000-167. Dit onderdeel wordt tevergeefs voorgedragen.

5.4.12. Volgens onderdeel 2d is overigens onbegrijpelijk dat het hof in aanmerking neemt dat de opbrengst van de Kalexer-aandelen afhankelijk is van een aantal modaliteiten.

VEB cs hebben gesteld dat blijkens het prospectus de winstdelingsregeling alléén geldt bij de verkoop aan BayStar en is dus met Mallowdale en Reggeborgh de verkoopprijs van US 6,04 zónder nadere regeling overeengekomen.

5.4.13. Het moge juist zijn dat [betrokkene 1] kort voor de beursintroductie afstand heeft gedaan van de winstdelingsregeling die was overeengekomen met Mallowdale en Reggeborgh, maar op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst maakte deze winstdelingsregeling wel degelijk deel uit van de overeenkomst. Dat het hof het moment van het sluiten van de overeenkomst op het oog heeft, blijkt uit de overweging dat de prijs die [betrokkene 1] verkreeg - en die afhankelijk was van een aantal modaliteiten - is "overeengekomen onder andere omstandigheden." Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

5.4.14. Onderdeel 2e klaagt dat het hof in rov. 2.12.1 niet alle stellingen van VEB cs

158

heeft weergegeven. Voor zover deze rov. aldus moet worden begrepen dat alleen de aldaar genoemde stellingen zijn aangevoerd, is die vaststelling onbegrijpelijk.

5.4.15. Dit onderdeel faalt, omdat uit het bovenstaande volgt dat het hof de door VEB aangevoerde stellingen wel degelijk in aanmerking heeft genomen.

5.5. Beschrijving use of proceeds 5.5.1. Onderdeel 3 bestrijdt rov. 2.15.5. Het hof oordeelt daarin dat uit schema A van het Fondsenreglement volgt dat in het prospectus melding dient te worden gemaakt van de voorgenomen bestemming van de netto-opbrengst. Hieraan is volgens het hof voldaan in de paragraaf Use of Proceeds op p. 33,(188) gelezen in samenhang met p. 52, 53, 99 en 100. Dat dit een en ander niet geconcentreerd is vermeld in het prospectus, is niet zodanig ernstig dat een belegger deze informatie niet met een in redelijkheid te verlangen inspanning aan het prospectus kon ontlenen, aldus het hof.

5.5.2. Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof de maatman-belegger bij zijn beoordeling niet tot uitgangspunt zou hebben genomen. Volgens VEB cs kan van de maatman-belegger niet verlangd worden dat hij over het gebruik van de opbrengst meer leest dan de paragraaf Use of proceeds. De maatman-belegger die deze paragraaf leest, zal zich volgens VEB cs over het gebruik van de opbrengst een onjuiste voorstelling maken. Deze stelling heeft het hof niet (gemotiveerd) verworpen. Evenmin stelt het hof vast dat de maatman-belegger zich niet door de beschrijving in de paragraaf Use of proceeds zal laten misleiden. Op p. 52, 53 en 100 (de verwijzing naar p. 99 is volgens het onderdeel een kennelijke vergissing), waar wel melding wordt gemaakt van de leningen, wordt niet vermeld dat de opbrengst van de emissie zal worden gebruikt voor aflossing, aldus VEB cs. Ook deze stelling verwerpt het hof niet. Door voldoende te achten dat de maatman-belegger de informatie met 'een in redelijkheid te verlangen inspanning aan het prospectus kon ontlenen' heeft het hof een onjuiste maatstaf toegepast. Het gaat er niet om welke inspanning kan worden verwacht, maar welk gedrag van de maatman-belegger kan worden verwacht.

5.5.3. Ik deel de opvatting die in het onderdeel besloten ligt dat de wijze van presentatie van onderling samenhangende informatie van gewicht kan zijn bij de beantwoording van de vraag of informatie in een prospectus misleidend is. Voordat wordt toegekomen aan de vraag of de informatie op voldoende samenhangende wijze is gepresenteerd, moet de vraag worden beantwoord of de informatie in de betreffende paragraaf op zichzelf genomen voldoende volledig is. Bij bevestigende beantwoording van deze laatste vraag is het in beginsel niet meer van belang of een belegger, al dan niet na veel zoekwerk, elders aanvullende informatie kan vinden.

5.5.4. Bij de vraag naar de volledigheid dient acht te worden geslagen op de mate van detail waarin de betreffende informatie moet worden opgenomen. Art. 2.3.9 van Bijlage A bij het Fondsenreglement, dat overigens woordelijk overeenstemt met art. 2.3.9 van Schema A bij Richtlijn 80/390/EG, bepaalt dat het prospectus informatie dient te bevatten over de "netto-opbrengst van de emissie voor de uitgevende instelling en voorgenomen bestemming daarvan, bijvoorbeeld financiering van het investeringsprogramma of versterking van de financiĂŤle positie van de uitgevende instelling." Uit algemene bewoordingen die in deze voorbeelden worden gebruikt mag

159

m.i. worden afgeleid dat het prospectus niet in detail behoeft te vermelden op welke wijze de opbrengst van de emissie zal worden gebruikt.(189) Naar mijn inzicht is het dan in beginsel niet van grote betekenis of het prospectus elders informatie bevat over de bestemming van de opbrengst indien de paragraaf die hierover handelt op zichzelf voldoende informatie bevat.(190) 5.5.5. Het hof overweegt dat aan het voorschrift van schema A van het Fondsenreglement is voldaan. Gezien de betrekkelijk algemene eisen berust dit oordeel m.i. op een juiste rechtsopvatting en is dit niet onbegrijpelijk. Tevergeefs wordt daarom gesteld dat het hof miskent dat de paragraaf misleidend (want onvolledig) is, omdat details over de aflossing ontbreken. De overige klachten, die hierop voortbouwen, worden daarom eveneens vruchteloos voorgedragen.

5.5.6. Ten overvloede voeg ik hieraan toe dat ik juist acht het oordeel van het hof dat van de maatman-belegger een redelijke mate van inspanning mag worden verwacht bij lezing van het prospectus. Uitgangspunt mag blijven dat de maatman-belegger in staat moet worden gesteld een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen en dat deze belegger dan vervolgens zijn eigen verantwoordelijkheid ook werkelijk neemt.

5.6. Conversiekoers lening ABN AMRO 5.6.1. De onderdelen 4a en 4b werpen klachten op tegen rov. 2.16.5 die betrekking heeft op de conversiekoers waartegen ABN AMRO haar leningen aan World Online kon omzetten in aandelen World Online indien deze leningen niet tijdig zouden worden afgelost. De conversiekoers bedroeg € 4,68 per aandeel voor de lening van 16 december 1999 en € 4,12 per aandeel voor de lening van 25 februari 2000. Volgens het hof behoefde World Online hieromtrent niets in het prospectus mee te delen. De conversiekoers is volgens het hof alleen van belang indien de beursgang geen doorgang zou vinden, waardoor World Online de liquiditeiten zouden ontbreken om de leningen af te lossen. Uit die koers kan volgens het hof niet worden afgeleid in welke mate ABN AMRO vertrouwen stelde in World Online.

5.6.2. Volgens onderdeel 4a is dit oordeel onbegrijpelijk. De conversiekoers drukt hoe dan ook een oordeel uit over de waarde van de onderneming. VEB cs hebben aangevoerd dat de waardering destijds niet of nauwelijks plaatsvond op basis van de financiële positie, maar op basis van toekomstverwachtingen. Het hof stelt niet vast dat dit laatste anders zou zijn. Daarom valt niet in te zien dat de conversiekoers geen oordeel zou inhouden over de toekomst van World Online. Evenmin valt in te zien dat het niet doorgaan van de beursgang een zodanig verschil zou maken. Er is bovendien geen wezenlijk verschil tussen de conversiekoers en de prijs waartegen [betrokkene 1] haar aandelen eind december 1999 had verkocht. Bovendien ziet het hof eraan voorbij dat de balanspositie als gevolg van de conversie zou verbeteren.

5.6.3. Dit onderdeel faalt. Begrijpelijk acht ik het oordeel dat de conversiekoers alleen van belang is in een situatie die niet kan worden vergeleken met de situatie waarin de beursintroductie doorgang vindt. Zonder de beursgang zou World Online mogelijk onvoldoende liquiditeiten hebben om de leningen van ABN AMRO af te lossen, en zou zij bovendien niet de financiële middelen hebben om haar strategie te realiseren.(191) Een dergelijke situatie, die naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof gepaard gaat met

160

somberder toekomstverwachtingen, laat zich niet vergelijken met die van een beursgang, die een betere balans en sterkere financiële slagkracht van World Online tot gevolg zou hebben. Een vergelijking met de prijs waartegen [betrokkene 1] haar aandelen eind december 1999 verkocht gaat als gevolg van de winstdelingsregeling niet op. Ook indien de balanssituatie als gevolg van de conversie zou verbeteren, laat dat onverlet dat de balans van World Online naar verwachting na conversie nog steeds aanmerkelijk slechter af zou zijn dan na een geslaagde beursgang.

5.6.4. Onderdeel 4b klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een bewijsaanbod van VEB cs te passeren. Zij hebben aangeboden te bewijzen dat de conversiekoers voor beleggers relevant was. Door dit aanbod te passeren heeft het hof miskend dat het erom gaat of de belegger kennis omtrent de koers nodig had om een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. Hierbij is van belang of beleggers de informatie de facto relevant achten.

5.6.5. Het hof kon het bewijsaanbod naast zich neerleggen, omdat in cassatie overeind blijft staan het feitelijk uitgangspunt dat de vooruitzichten van World Online in geval van conversie niet kunnen worden vergeleken met de situatie waarin beursgang doorgang vindt. Ook dit onderdeel faalt.

5.7. Lock up verplichting 5.7.1. De onderdelen 5a - 5e klagen over rov. 2.18 e.v. Volgens het hof blijkt uit p. 99 van het prospectus dat [betrokkene 1] aandelen aan BayStar had verkocht. Tevens bleek dat zij zou delen in de winst die BayStar eventueel op de aandelen zou maken en dat BayStar niet was gebonden aan de lock up. Voorts staat volgens het hof vast dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uitsluitend passive investor in BayStar waren. VEB cs hebben onvoldoende feiten gesteld waaruit zou kunnen volgen dat [betrokkene 1] wel zeggenschap had. Het enkele feit dat BayStar zich nadien vrijwillig aan een lock up heeft gebonden is niet voldoende om deze stelling deugdelijk te onderbouwen, aldus het hof.

5.7.2. Onderdeel 5a klaagt dat het hof het standpunt van VEB cs in rov. 2.18.2 onvolledig heeft weergegeven. VEB cs hebben het volgende aangevoerd: (i) het prospectus is misleidend omdat bij de beschrijving van de lock up-verplichting niet is vermeld dat [betrokkene 1] een deel van haar aandelen had overgedragen aan BayStar en dat zij met BayStar een winstdelingsregeling was overeengekomen. Deze regeling hield in (i) dat zij bij doorverkoop, na een alleen aan BayStar toekomende winstmarge van USD 2 per aandeel, de helft van de verkoopwinst van BayStar zou ontvangen en (ii) dat BayStar niet aan de lock up was gebonden; (ii) beleggers mochten erop rekenen dat de lock up ook zou gelden voor indirect gehouden aandelen. De ratio is dat bestuurders, commissarissen en oprichters niet kort na de emissie een negatief vertrouwenssignaal afgeven en dat beleggers de garantie hebben dat deze aandelen niet kort na de emissie op de markt komen. Beleggers mochten erop rekenen dat die verplichting ook zou gelden voor indirect door deze personen gehouden aandelen; (iii) in Euronext Mededeling 2000-167 is in de omschrijving van de lock up- verplichting expliciet opgenomen dat ook indirect gehouden aandelen hieronder vielen; (iv) BayStar heeft onmiddellijk na de beursgang 1.212.000 aandelen tegen €50,20 verkocht, hetgeen (v) neerkomt op een materiële schending van de lock up-verplichting;

161

(vi) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hadden een belang in BayStar als passive investor en profiteerden in die hoedanigheid van de verkoopwinst van BayStar; (vii) dit is niet in het prospectus vermeld, hetgeen misleidend is geweest; (viii) ook op deze wijze zouden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de lock up-verplichting zijn nagekomen.

Het hof noemt alleen de onderdelen (vi) en (viii) en heeft het standpunt van VEB cs derhalve onvolledig weergegeven, aldus het onderdeel.

5.7.3. Het onderdeel mist belang. Niet van betekenis is op welke wijze het hof de stellingen van partijen heeft samengevat, maar op welke wijze het de wederzijdse stellingen in zijn oordeel heeft betrokken.

5.7.4. Volgens onderdeel 5b is het hof voorbijgegaan aan de onder (i), (ii) en (vii) genoemde stellingen. Het hof gaat niet in op de vraag of het prospectus misleidend is omdat niet (duidelijk) is vermeld dat de lock up geen betekenis had voor de indirecte belangen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in BayStar, althans omdat niet is vermeld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] die belangen hadden doordat zij passive investor in BayStar waren en aldus zouden profiteren van de verkoop van aandelen die BayStar hield. 's Hofs oordeel is in dit licht bezien onbegrijpelijk, omdat deze stellingen niet het oordeel kunnen dragen dat het prospectus (ook) op dit punt misleidend is geweest. Voor zover de tweede zin van rov. 2.18.5 moet worden gelezen als een oordeel hierover, is het oordeel van het hof onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

5.7.5. In de eerste zin van rov. 2.18.5 ligt een toereikende verwerping van stelling (i) besloten. Op p. 99(192) bevatte het prospectus informatie over de overdracht van aandelen World Online door Kalexer aan BayStar. Aldaar was ook vermeld dat BayStar niet was gebonden aan een lock up en dat Kalexer een winstdelingsregeling was overeengekomen. In het definitieve prospectus staan voorts nadere details van deze winstdelingsregeling opgenomen. In zoverre faalt onderdeel 5b.

5.7.6. Ten aanzien van de overige klachten neem ik het volgende in aanmerking. De ratio van lock up-regelingen is dat bestuurders, commissarissen, grootaandeelhouders en andere direct bij de vennootschap betrokkenen aan de markt het vertrouwen geven dat zij (ten minste in financiĂŤle zin) verbonden zullen blijven aan de onderneming en daarmee hun vertrouwen tonen in de onderneming. Bovendien geven degenen die zich binden aan een lock up het vertrouwen aan de markt dat niet binnen de lock up periode grote pakketten aandelen op de markt worden gebracht met koersdruk als gevolg.

5.7.7. In rov. 2.18.1 haalt het hof een passage uit het prospectus aan waarin de lock upregelingen worden omschreven: "Each of World Online (subject to certain exceptions) and certain shareholders has agreed, that, for a period of 180 days after the date of this Offering Circular, it will not offer, sell, contract to sell, pledge or otherwise dispose of any shares or any securities substantially similar to the shares, or any securities convertible or exchangeable for shares or similar securities of World Online, nor will it announce or otherwise publicize the intention to do any of the foregoing, without the written consent of the Joint Global Coordinators. In accordance with the current regulations of Amsterdam Exchanges N.V., each member of the supervisory board and management board of World Online had agreed not to dispose of any shares held by him or her at the closing of the offering for a

162

period of six months after the closing of the offering."

5.7.8. N.m.m. mag van de maatman-belegger niet worden gevergd dat hij onderzoek doet naar de 'current regulations of Amsterdam Exchanges N.V.'.(193) Gezien de ratio van de lock up-regeling mogen beleggers er naar mijn inzicht op vertrouwen dat in beginsel ook indirecte vervreemdingen onder de lock up vallen, ook indien Mededeling 98-096 dit niet met zo veel woorden vereist.

5.7.9. [betrokkene 1] kon op twee manieren profiteren van de verkoop van aandelen World Online door BayStar. De eerste wijze, de overeengekomen winstdelingsregeling, stond beschreven in het prospectus. Daarnaast profiteerde zij in hoedanigheid van (passive) investor in BayStar. Dat laatste gold ook voor [betrokkene 2]. Deze indirecte wijze waarop [betrokkene 1] en [betrokkene 2] profiteerden van een verkoop door BayStar stond niet in het prospectus vermeld.

5.7.10. Ik heb mij afgevraagd in hoeverre het antwoord op de vraag of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] zeggenschap hebben in BayStar al dan niet relevant is voor de vraag of bovenstaande passage uit het prospectus onvolledig is in het licht van de verkoop door BayStar en het belang van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] daarin. De zeggenschapsvraag is m.i. relevant omdat, indien wordt vastgesteld dat [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] zeggenschap hadden, eerder kan worden aangenomen dat het prospectus onjuist, onvolledig en/of misleidend is dan wanneer zij geen zeggenschap hadden. Maar dat betekent m.i. niet zonder meer dat het prospectus niet onjuist, onvolledig en/of misleidend is indien zij geen zeggenschap zouden hebben gehad. Zo acht ik denkbaar dat van betekenis is of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] een redelijk vermoeden hadden dat BayStar binnen de lock up-periode aandelen zou gaan vervreemden, ook in de situatie waarin zij geen zeggenschap hadden. Men kan tot het oordeel komen dat de beschrijving van de lock up aanvulling behoefde, ingeval [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] een redelijke verwachting hadden dat BayStar zou gaan verkopen (welke verwachting kan worden ontleend aan de antwoorden op de vraag of BayStar voor de beursintroductie is gevraagd zich te committeren aan een lock up en zo ja, wat haar reactie hierop is geweest). Ik acht niet ondenkbaar dat ook nog andere omstandigheden van belang zouden kunnen zijn, zoals het relatieve belang van de participatie in World Online binnen de beleggingsportefeuille van BayStar, het relatieve belang van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] in BayStar vergeleken met die van andere investors etc.

5.7.11. In ieder geval meen ik dat de verwerping door het hof van de stelling van VEB dat het prospectus misleidend is omdat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet meer dan passive investor waren nadere motivering behoefde. VEB cs hebben immers betoogd dat het prospectus onvolledig en/of misleidend was door het enkele feit dat zij op indirecte wijze profiteerden van de verkoop van BayStar, 贸贸k indien moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] slechts passive investor waren.(194) In het licht van het bovenstaande mocht het hof m.i. aan deze stellingen zonder nadere motivering niet voorbij gaan. Onderdeel 5b wordt daarom gedeeltelijk terecht voorgedragen.

5.7.12. Onderdeel 5c richt zich tegen de eerste zin van rov. 2.18.5. Voor zover het hof in deze zin een oordeel heeft gegeven over de voornoemde stellingen, bouwt het hof voort op rov. 2.11.4 dat door onderdeel 1 van het tweede middel wordt bestreden.

163

Gegrondheid hiervan brengt mee dat rov. 2.18.5 niet in stand kan blijven. Overigens zou het hof hebben miskend dat de maatman-belegger tot uitgangspunt moet worden genomen. Het hof stelt niet (op begrijpelijke wijze) vast dat de maatman-belegger niet op het verkeerde been wordt gezet doordat bij de beschrijving van de lock up verplichting geen melding is gemaakt van de in onderdeel 5a achter (i) vermelde feiten.

5.7.13. Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 1 van het tweede middel, faalt het, nu dat onderdeel 1 eveneens tevergeefs wordt voorgedragen. De tweede klacht faalt m.i. eveneens. Niet wordt vermeld alwaar deze stelling eerder is geponeerd.

5.7.14. Onderdeel 5d stelt dat het hof er ten onrechte vanuit gaat dat de stelplicht en bewijslast van de zeggenschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij VEB cs liggen.

Immers hebben VEB cs gemotiveerd aangevoerd dat het prospectus (in elk geval) onvolledig is geweest doordat daarin niet is vermeld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een belang hebben in BayStar. Op grond van art. 6:195 zou de bewijslast zijn omgekeerd. Het oordeel van het hof is voorts onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, voor zover hierin besloten ligt dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gĂŠĂŠn zeggenschap in BayStar hadden. Voorts is onjuist of onbegrijpelijk dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van VEB cs dat World Online en de Banken over de nodige gegevens beschikken waaruit deze zeggenschap kan blijken en VEB cs niet, en dat de Banken en World Online ten onrechte weigeren om deze gegevens in deze procedure mee te delen en/of over te leggen.

5.7.15. Dit onderdeel faalt voor zover het betoogt dat de stelplicht ter zake van de juisten volledigheid van het prospectus rust op World Online. In het Coopag-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het aan de eiser is om te stellen dat en waarom het prospectus tekort schoot in juist- of volledigheid van de mededelingen die daarin zijn vervat. Heeft de eiser aan die stelplicht voldaan, dan rust vervolgens in beginsel op de gedaagde de bewijslast van de juistheid of volledigheid van die mededelingen, aangenomen dat zij inhoud en inkleding van die mededelingen zelf heeft bepaald of doen bepalen.(195) 5.7.16. Voor zover het onderdeel betoogt dat de bewijslast ter zake van de volledigheid van de paragraaf over de lock up-regelingen wordt omgedraaid, wordt het terecht voorgedragen. VEB cs hebben gemotiveerd gesteld dat en waarom deze paragraaf onjuist en/of onvolledig was nu niet is vermeld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een belang hebben in BayStar (voor een overzicht van de stellingen van VEB cs, zie onderdeel 5a).

De bewijslast ter zake van de volledigheid van deze paragraaf rust dan op grond van art.

6:195 op World Online en/of de Banken, nu zij de inhoud en inkleding van het prospectus mede hebben bepaald. Voor zover World Online en de Banken in dat kader aanvoeren dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geen zeggenschap hadden in BayStar, vloeit uit art.

6:195 BW voort dat zij deze stelling met bewijzen dienen te staven. Bij deze stand van zaken hebben VEB cs geen belang meer bij hun klacht tegen het oordeel dat geen aanleiding bestaat om World Online of de Banken op te dragen gegevens in het geding te brengen, zoals VEB cs hebben verzocht.

5.8. Opties van [betrokkene 3] 5.8.1. In onderdeel 6 stellen VEB cs dat het hof in rov. 2.19.2 en 2.19.6 is voorbijgegaan

164

aan een essentiële stelling. Volgens VEB cs is de hoge gemiddelde uitoefenprijs van de opties veroorzaakt doordat het grote aantal aan commissaris [betrokkene 2] ná de emissie te verlenen opties reeds bij de berekening van het gemiddelde zijn meegeteld, tegen de middenkoers van de voor de emissieprijs overeengekomen bandbreedte, zónder dat een en ander op enige wijze in het prospectus tot uitdrukking is gebracht.

5.8.2. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor zover het zich richt tegen rov.

2.19.2 mist het belang, omdat het hof aldaar geen oordeel velt, maar slechts een samenvatting geeft van stellingen. Het hof heeft niet miskend dat de gemiddelde uitoefenprijs is beïnvloed door de geschatte uitoefenprijs van de opties van [betrokkene 2]. Naar het oordeel van het hof voldoet in dit geval de gemiddelde uitoefenprijs, omdat deze samenhangt met het totaal aantal verleende opties. Het hof verwerpt de stelling dat € 39 niet als geschatte uitoefenprijs van de opties van [betrokkene 2] had mogen worden opgenomen. Immers stond de uitoefenprijs op het moment van het verschijnen van het voorlopig prospectus nog niet vast. Uit dit oordeel volgt direct dat de gemiddelde uitoefenprijs wordt beïnvloed door de geschatte uitoefenprijs van de opties van [betrokkene 2]. In dit oordeel ligt dan ook een verwerping van de stelling van VEB cs besloten. Het hof behoefde op de specifieke positie van opties van [betrokkene 2] niet nader in te gaan, aangezien het reeds had vastgesteld dat het prospectus in dit opzicht voldeed aan de eisen van het Fondsenreglement en overigens geen zorgvuldigheidsplicht tot meer specificatie noopte.

5.9. Misleidende mededelingen over omzet, winst en abonnees 5.9.1. Onderdeel 7, dat uiteenvalt in twee subonderdelen, richt zich tegen rov. 2.22.5 waarin het hof kort gezegd overweegt dat VEB cs hun stellingen omtrent misleidende mededelingen over omzet, winst en abonnees door World Online onvoldoende hebben onderbouwd. Volgens het onderdeel hebben VEB cs gesteld (i) dat de uitlatingen van [betrokkene 1] in NRC Handelsblad van 1 maart 2000 hieromtrent feitelijk onjuist waren en niet zijn gecorrigeerd. Voorts stellen VEB cs (ii) dat in het prospectus ten onrechte niet is vermeld hoeveel actieve abonnees World Online kende; slechts het totaal aantal abonnees is vermeld. Voorts zou verhuld zijn weergegeven (iii) dat het aantal nietbetalende abonnees 80% van het totale aantal abonnees bedroeg. Tevens staat ten onrechte op p. 71 van het prospectus vermeld (iv): "Based on publicly available market information, we believe that we are the leading full-service internet company in the Netherlands." Deze mededeling was onjuist, aldus VEB cs. Volgens onderdeel 7a worden de stellingen (ii) tot en met (iv) niet genoemd in rov. 2.22.1 en worden deze niet besproken in rov. 2.22.5. Het oordeel van het hof is daarom volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk.

5.9.2. Het onderdeel mist belang voor zover het zich richt tegen de samenvattingen van de stellingen van VEB cs. Aan stelling (ii) mocht het hof zonder verdere motivering voorbijgaan. Immers vermeldt het prospectus op p. 70, naar World Online onbestreden heeft gesteld, het totaal aantal belminuten. Bij die stand van zaken mist de vraag hoeveel actieve abonnees World Online kende belang. Het hof behoefde hierop niet afzonderlijk in te gaan. Aan stelling (iii) mocht het hof eveneens zonder nadere motivering voorbijgaan in het licht van de stellingen van World Online(196) dat het prospectus wel degelijk voldoende informatie bevat. World Online heeft gesteld dat op p.

42 staat vermeld dat 20% van het totaal aantal abonnees abonnementsgeld betaalt,

165

terwijl op p. 71 - 77 per land staat vermeld hoeveel procent van de abonnees in het betreffende land een gratis abonnement heeft. VEB cs hebben dit verweer niet betwist, waardoor het hof niet gehouden was nader op deze stelling in te gaan. Het hof behoefde evenmin in te gaan op stelling (iv), nu de betreffende mededeling niet wordt gepresenteerd als een onderbouwd feit, maar eerder als een educated guess.

5.9.3. Onderdeel 7b richt zich tegen de tweede zin van rov. 2.22.5 waarin het gaat om de winstcijfers die [betrokkene 1] zou hebben genoemd tijdens een interview dat op 1 maart 2000 is gepubliceerd in NRC Handelsblad.(197) De bewuste passage luidde: "World Online, meent [betrokkene 1], moet beoordeeld worden op de stromen van inkomsten die het genereert. De belangrijkste is vooralsnog die van de telefoonminuten van klanten die bellen naar de modems van World Online om websites te bezoeken.

Telecomaanbieders laten Internetbedrijven meedelen in de opbrengst daarvan. [betrokkene 1] presenteert de ingrediĂŤnten voor een rekensommetje: "Wij genereren maandelijks 700 miljoen minuten telefoonverkeer. Laten die eens vijf cent opleveren.

Dan heb je een inkomstenstroom van vier- tot vijfhonderd miljoen gulden per jaar. Voor een telecommunicatiebedrijf is dat bijna pure winst. Het netwerk waarover dat telefoonverkeer loopt ligt er immers al. Wat betalen beleggers op de beurs voor een telecommunicatiebedrijf? Dertig keer de winst misschien?" [betrokkene 1] wil de rekensom niet afmaken, maar hij is eenvoudig. Het bedrijf zou op basis daarvan al op een slordige 12 miljard gulden getaxeerd kunnen worden. (...)

Als zelfstandige Internet-aanbieder heeft World Online een vergunning aangevraagd voor de bouw van een netwerk, zo onthult [betrokkene 1]. De aanvraag daarvan heeft in Nederland tegenwoordig weinig om het lijf, maar [betrokkene 1] wil ermee aangeven dat World Online serieus bouwt aan een eigen telecombedrijf. (...) Maar World Online gebruikt toch het netwerk van aandeelhouder Telfort? [betrokkene 1]: "Goddank hebben we ook andere leveranciers. En we bouwen ons eigen netwerk. Daarvoor investeren we meer dan 100 miljoen euro per jaar."

Volgens het hof heeft VEB onvoldoende onderbouwd dat de door [betrokkene 1] gegeven winstcijfers zodanig onjuist zijn dat deze misleidend genoemd moeten worden. Het hof verwijst naar de door World Online en Goldman Sachs gegeven context, waarmee het hof volgens het onderdeel doelt op de winstmogelijkheden van een telecommunicatiebedrijf.

World Online was op dat moment geen telecommunicatiebedrijf. Voorts overweegt het hof dat de cijfers van VEB cs (die zich baseren op een schatting van Stratix), niet zijn onderbouwd.

5.9.4. Volgens het onderdeel is de uitspraak van [betrokkene 1] alleen waar voor een telecommunicatiebedrijf en niet voor een bedrijf als World Online. De maatman-belegger zal zich niet hebben gerealiseerd dat de door [betrokkene 1] gegeven cijfers geen betrekking hebben op World Online, zo klaagt het onderdeel.

5.9.5. Volgens het hof zijn de winstcijfers niet zodanig onjuist dat deze misleidend genoemd kunnen worden. Uit dit oordeel blijkt dat de uitlatingen van [betrokkene 1] weliswaar niet uitblinken in helderheid, maar niettemin niet zodanig onjuist zijn dat zij als misleidend zijn aan te merken. De alinea voorafgaand aan de bewuste mededeling omtrent de 'pure winst' voor een telecommunicatiebedrijf meldt duidelijk dat een onderscheid bestaat tussen telecomaanbieders en internetbedrijven en dat deze de winst van het gebruik delen. Voorts blijkt uit het slot van de aangehaalde passage dat World

166

Online volgens [betrokkene 1] serieus bouwt aan een eigen telecombedrijf. In het licht van deze context acht ik het oordeel van het hof, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk.

5.9.6. Aan het slot van onderdeel 7b wordt geklaagd over het oordeel dat de door VEB cs gemaakte schatting van de omzet onvoldoende feitelijk is onderbouwd. VEB cs hadden op basis van mededelingen van marktonderzoeksbureau Stratix gesteld dat een aanbieder als World Online voor elke gebelde minuut één cent kan incasseren.(198) VEB cs hebben voorts gesteld dat de schatting door [betrokkene 1] van 700 miljoen belminuten per maand ongeveer 300 miljoen te hoog is. De schatting van Stratix zou niet zijn bestreden, zodat het hof ten onrechte een nadere onderbouwing van die schatting heeft verlangd.

5.9.7. Ook deze klacht faalt. Ook indien juist zou zijn dat de schatting van Stratix niet is bestreden, dan is wel bestreden het aantal belminuten.(199) Dit zou volgens World Online zelfs hoger liggen dan het door [betrokkene 1] geschatte aantal van 700 miljoen belminuten per maand. Niet onbegrijpelijk acht ik dat van VEB cs een nadere onderbouwing van de schatting mocht worden gevergd.

5.10. Vaststelling emissieprijs 5.10.1. De onderdelen 8a - 8g richten zich tegen rov. 2.20.4 waarin het hof kort gezegd oordeelt dat VEB haar stelling dat de emissieprijs te hoog is vastgesteld onvoldoende heeft onderbouwd. Ik maak voorafgaand aan de behandeling van de verschillende klachten enkele opmerkingen ter inleiding.

5.10.2. Het waarderen van bedrijven is niet eenvoudig, vooral niet in tijden van hoge volatiliteit. Dat gold zeker op het hoogtepunt van de internethype. Het vaststellen van de introductieprijs bij een beursgang is te meer ingewikkeld, nu het tevoren moeilijk is in te schatten waar vraag en aanbod elkaar op het moment van de beursintroductie zullen ontmoeten.

5.10.3. De bookbuilding-methode tracht dit probleem zo goed en zo kwaad als het kan op te lossen. Bijlage XV van het Fondsenreglement geeft regels en informatie over de bookbuilding-methode. Kern ervan is dat niet deskundigen, maar de markt zélf de prijs van de aandelen bepaalt, vóór de beursintroductie.(200) Het bookbuilding-systeem kenmerkt zich hierdoor dat de prijs van het effect eerst na inschrijving definitief bekend wordt gemaakt.(201) Van der Pauw en Stevens(202) omschrijven het bookbuildingproces als volgt: "Allereerst analyseert de begeleidende bank de onderneming, de marktsector waarin de onderneming actief is en de positie van de onderneming in die sector en komt op basis daarvan tot een grove prijsindicatie, een bandbreedte voor wat een redelijke introductieprijs zou kunnen zijn. Vervolgens wordt een voorlopig prospectus gepubliceerd. Het voorlopige prospectus bevat een algemene beschrijving van de onderneming, de markt, financiële cijfers, enige juridische gegevens, kortom alle gegevens die in ieder prospectus opgenomen moeten worden, behalve één: de verkoopprijs van de stukken. In plaats daarvan wordt de bandbreedte vermeld. Op de voorkant van het voorlopige prospectus wordt in rode inkt vermeld dat dit document nog niet (geheel) voltooid is en nog kan worden gewijzigd (...). In een aparte advertentie (...) wordt de voorgenomen beursgang aangekondigd en worden beleggers uitgenodigd om in

167

te schrijven op de aandelen, onder opgave van het aantal gewenste stukken, en tegen welke prijs. (...) Een meervoudige inschrijving c.q. kennisgeving, waarbij verschillende prijzen en corresponderende aantallen worden genoemd, behoort ook tot de mogelijkheden. Deze mogelijkheid staat alleen open voor de grotere, institutionele beleggers; aangezien de kleinere beleggers en particulieren ieder afzonderlijk weinig invloed hebben op de prijsvorming, en de administratieve verwerking van talloze inschrijvingen voor kleine aantallen aandelen tegen uiteenlopende prijzen te belastend zou zijn, kunnen zij uitsluitend bestens inschrijven.

Uit de inschrijvingen c.q. kennisgevingen wordt het 'boek' opgebouwd, aan de hand waarvan de interesse uit de markt voor de te introduceren stukken gepeild kan worden.

Na afloop van de inschrijvingsperiode kan de optimale introductieprijs vastgesteld worden, alsmede de verdeling van de stukken onder de inschrijvers."

5.10.4. Overeenkomstig de bookbuilding-methode is de introductieprijs in het voorlopig prospectus niet ingevuld. De eerste bladzijde van het voorlopig prospectus vermeldt: "It is currently estimated that the initial public offering price will be between € 35 and € 43 per share. Prior to the offering, there has been no public market for the shares. (...)

Offering Price: €per share."

In het definitieve prospectus is deze eerste zin niet opgenomen. Dit prospectus vermeldt op de eerste bladzijde € 43 als Offering Price.

5.10.5. Op p. 26, r.k. van het voorlopig prospectus en p. 27 l.k. van het definitieve prospectus valt te lezen: "Before the offering, there has been no public market for our shares. We, the selling shareholders and the underwriters will determine the initial public offering price by negotiations, and this price may not be the price at which the ordinary shares will trade.

Although the shares will be listed on the AEX, an active trading market may not develop and be sustained after the offering."

5.10.6. Op grond van art. 6:194, aanhef en onder d BW kunnen misleidende mededelingen omtrent de prijs of de wijze van berekenen daarvan leiden tot aansprakelijkheid.(203) De MvT vermeldt: "Reclame behoort geen misleidende voorstelling te geven van de prijs of de wijze waarop een prijs berekend is, bij voorbeeld in het geval dat een goed wordt aangeboden tegen een sterk gereduceerde prijs op basis van afbetaling, terwijl het uiteindelijk te betalen bedrag, waarin dan vaak nog rente en kosten moeten worden verdisconteerd, aanzienlijk hoger blijkt te zijn dan de aangegeven prijs. Ook is sprake van misleidende reclame wanneer daarin prijsreducties of kortingsprijzen zodanig vet worden afgedrukt dat hierdoor bij de consument de indruk wordt gewekt dat deze prijzen in plaats van het bedrag van een reductie verkoopprijzen zijn. Ook ten onrechte gedane aanduidingen als "normale prijs", "winkelwaarde" of "grossiersprijs" kunnen, evenals zogenaamde "doorgestreepte prijzen", een misleidend effect hebben.

Een andere in dit verband nogal eens voorkomende vorm van misleidende reclame doet zich voor wanneer er wordt geadverteerd met een korting op een bepaald produkt, zonder dat men er duidelijk bij vermeldt dat een dergelijke korting alleen wordt verleend indien bij de aankoop van dat produkt tevens een bepaald bedrag aan andere goederen bij de adverteerder dient te worden besteed (...) Ten slotte kan men hier ook nog denken aan de misleidende voorstelling van de hoogte van de rente op jaarbasis bij persoonlijke leningen."(204)

168

5.10.7. Ik lees art. 6:194 sub d aldus dat dit in de eerste plaats is geschreven voor situaties waarin de prijs vaststaat, of waarin de criteria vaststaan aan de hand waarvan de prijs kan worden berekend. Dit artikel beoogt te voorkomen dat deze prijs op misleidende wijze wordt gepresenteerd. Zo tracht art. 6:194 te bewerkstelligen dat consumenten een verantwoorde beleggingsbeslissing nemen op basis van de juiste informatie; het beschermt consumenten niet tegen hoge prijzen als zodanig en gaat niet uit van de iustum pretium-leer.

5.10.8. Uit het voorlopig prospectus blijkt dat de bandbreedte een schatting betreft. Het prospectus geeft geen garantie dat de introductieprijs binnen de aangeduide bandbreedte zal liggen (It is currently estimated ...). Voorts vermelden het voorlopig en het definitieve prospectus dat de introductieprijs afhankelijk is van de uitkomst van onderhandelingen.

Men kan zich in dit licht afvragen of een mededeling omtrent de bandbreedte wel kan worden beschouwd als een mededeling omtrent de prijs als bedoeld in art. 6:194 BW. Zij het aarzelend, zou ik deze vraag bevestigend willen beantwoorden. Indien Uw Raad mijn mening zou delen, rijst de vraag ten aanzien van welke feiten de bewijslast op grond van art. 6:195 BW wordt omgedraaid. De eerste zin van het eerste lid spreekt van omkering van de bewijslast "ter zake van de juistheid en volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd." Deze bewijslastomkering heeft derhalve betrekking op de hierboven onder 5.10.4 en 5.10.5 aangehaalde mededelingen. N.m.m. gaat de bewijslastomkering ter zake van de volledigheid van de mededelingen omtrent de (berekening van de) prijs in zijn algemeenheid niet zo ver dat de aanbieder openheid moet verschaffen over het interne proces dat heeft geleid tot de vaststelling van de prijs. Dit kan onder omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld indien deze aanbieder uit eigen beweging hierover mededelingen doet. In een dergelijk geval is niet ondenkbaar dat de bewijslastomkering van art. 6:195 ertoe leidt dat de aanbieder de juistheid en volledigheid van zijn mededelingen moet bewijzen. Ook buiten de context van art. 6:194 en 195 meen ik dat een ondernemer in beginsel niet gehouden is openheid te verschaffen over de wijze waarop hij de prijs van de door hem aangeboden goederen vaststelt.

5.10.9. De verschillende onderdelen hebben overigens lang niet alle betrekking op art.

6:194 BW. Ik kom tot een bespreking ervan.

5.10.10. Volgens onderdeel 8a is het hof in rov. 2.20.4 op onbegrijpelijke wijze voorbij gegaan aan de volgende stellingen van VEB cs: (i) klaarblijkelijk is men in de vaststelling van de prijs uitgegaan van onjuiste gegevens omtrent het aantal betalende en actieve abonnees; (ii) de Banken moeten hebben geweten dat de gegevens omtrent abonnees en omzet van andere internetbedrijven onbetrouwbaar waren; (iii) de methode om de emissieprijs vast te stellen op basis van omzet was eveneens onbetrouwbaar; (iv) de waarde van een internetbedrijf was destijds in hoofdzaak gebaseerd op toekomstverwachtingen; de Banken wisten dat World Online in het geheel geen waardering rechtvaardigde zoals tot uitdrukking kwam in de emissieprijs; (v) de Banken hadden zelf op 23 februari 2000 een conversiekoers van â‚Ź4,16 bedongen; (vi) de te hoge prijs volgt ook uit het koersverloop in 2000 tot naar â‚Ź10; (vii) [betrokkene 1] zou naderhand hebben gesteld dat World Online in februari 2000 was

169

gewaardeerd op €5 - 5,8 miljard, terwijl de banken bij de bepaling van de waarde uiteindelijk zijn uitgegaan van €12 miljard. De enige reden hiervoor was de zelf gecreëerde vraag naar het aandeel.

5.10.11. In stelling (i) verwijst het onderdeel naar CvR, nr. 256 en prod. 74 bij CvR. In nr. 256 stellen VEB cs dat de waarderingscijfers onbetrouwbaar waren, omdat zij afhankelijk zijn van de juistheid van de gegevens over omzet en het aantal abonnees van World Online en van de peers. VEB cs "zetten vraagtekens bij deze gegevens." Verwezen wordt naar beweerdelijk misleidende mededelingen over omzet, winst en abonnees.

Daargelaten dat deze mededelingen zijn gedaan in de pers en niet in het kader van de vaststelling van de bandbreedte, heeft het hof deze klachten verworpen in rov. 2.22.5 (in cassatie door VEB cs m.i. tevergeefs bestreden). Voorts verwijst de CvR naar mededelingen in de pers dat internetserviceproviders in zijn algemeenheid onbetrouwbaar zouden zijn en dat World Online volgens derden in 1999 te veel abonnees en pageviews zou hebben opgegeven.(205) Prod. 74 bij CvR betreft een artikel uit NRC Handelsblad van 21 maart 2000 waarin staat vermeld dat World Online geen onderscheid heeft gemaakt in actieve en niet-actieve gebruikers. Voor zover het "zetten van vraagtekens" kan worden beschouwd als het poneren van een stelling, is deze n.m.m. niet zodanig onderbouwd dat het hof hierop moest ingaan. Nergens wordt gesteld dat tijdens het proces van het vaststellen van de bandbreedte een zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Stelling (ii) bouwt voort op stelling (i) en faalt eveneens.

5.10.12. Ook indien de waarderingsmethode zijn gebreken zou kennen, neemt dat niet weg dat World Online en de Banken hiervoor mochten kiezen. De bookbuilding-methode poogt de elementen die leiden tot prijsvorming op de beurs zo veel mogelijk in aanmerking te nemen. Van algemene bekendheid is dat toekomstverwachtingen en omzetcijfers op dat moment bij de prijsvorming van bedrijven in de 'Nieuwe Economie' op de beurs een belangrijke rol speelden. Niet verwonderlijk is daarom dat deze elementen ook in aanmerking zijn genomen bij de vaststelling van de bandbreedte. Het prospectus meldde bovendien dat de introductieprijs mede afhankelijk was van de uitkomst van onderhandelingen. Beleggers die van mening waren dat de wijze waarop de introductieprijs zou worden vastgesteld 'notoir onbetrouwbaar' was, konden hieraan de conclusies verbinden die zij geraden achtten. Reeds hierom behoefde het hof niet nader in te gaan op de stellingen (iii) t/m (vii). Ten overvloede stip ik nog enkele stellingen aan.

5.10.13. Stelling (iv) laat onverlet dat een beurskoers nu eenmaal in hoge mate bepaald wordt door de toekomstverwachtingen van het betreffende bedrijf. In dat licht bezien is niet onbegrijpelijk dat ook de bookbuilding-methode hiervan uitgaat. Van de Pauw en Stevens(206) noemen deze methode begin 1999 een veel gebruikte methode om de onderneming te waarderen en de beursgang tot een succes te maken. Ook in dit licht bezien acht ik niet onbegrijpelijk het oordeel dat VEB cs hun stelling onvoldoende hebben onderbouwd. Stelling (v) heeft betrekking op een waardering in de situatie waarin de beursgang niet door zou gaan. Alsdan zou World Online geen geld hebben opgehaald om haar korte termijnschulden af te betalen en om investeringen te doen. Ook aan deze stelling kon het hof zonder nadere motivering voorbijgaan. Stelling (vi) berust op wijsheid achteraf waarop het hof niet behoefde in te gaan. Stelling (vii) is evenmin onderbouwd in het licht van de op dat moment wereldwijde exponentiële koersstijgingen van bedrijven actief in de 'Nieuwe Economie'.

170

5.10.14. Onderdeel 8b richt zich tegen de eerste volzin op p. 52 van het arrest (rov.

2.20.4, vijfde volzin). Het betreft hier een overweging die niet dragend is voor 's hofs oordeel. Het onderdeel mist daarom belang.

5.10.15. Onderdeel 8c richt zich tegen de overweging dat VEB niets heeft aangevoerd dat tot de conclusie kan leiden dat de wijze van waardering door World Online en de Banken onjuist was. Het onderdeel bouwt in de eerste plaats voort op onderdeel 8a. Voorts stelt het onderdeel: (i) in zijn algemeenheid vormt de bandbreedte een indicatie voor de reĂŤle waarde van het aandeel; (ii) die bandbreedte is door het beleggend publiek ook zodanig opgevat; (iii) van de uitgevende instelling en de begeleidende banken mag worden verwacht dat zij een reĂŤle introductieprijs hanteren, d.w.z. een prijs die in een redelijke verhouding staat tot de waarde van de onderneming; (iv) dit geldt hier in versterkte mate gezien het prestige van de Banken; (v) World Online en de Banken mochten zich niet door de grote belangstelling laten leiden nu zij deze zelf hadden veroorzaakt.

5.10.16. Ook dit onderdeel faalt. De bovenstaande stellingen (i) - (v) brengen immers op zichzelf niet mee dat de waardering(smethode) ondeugdelijk zou zijn. Algemeen bekend is dat emissies, ook indien deze worden begeleid door banken van goede naam, van tijd tot tijd mislukken. Voor zover deze stellingen steunen op onderdeel 8a, kunnen zij evenmin leiden tot cassatie; ik verwijs naar de behandeling van dat onderdeel.

5.10.17. Volgens onderdeel 8d is het oordeel van het hof onbegrijpelijk voor zover het uitspreekt dat de Banken en World Online tot de emissieprijs mochten komen in verband met het enkele feit dat grote belangstelling voor het aandeel bestond. VEB cs hebben immers betoogd dat er een verband bestaat tussen de prijs van het aandeel en de waarde van de onderneming. Bij de vaststelling van de emissieprijs mag dus niet volledig van de laatste waarde worden geabstraheerd. Het hof mocht om die reden niet voorbij gaan aan de stellingen, genoemd in onderdeel 8a en 8c. Daar komt bij (a) dat deze grond het door VEB cs geformuleerde verwijt niet wegneemt dat het beleggerspubliek op het verkeerde been is gezet en (b) dat deze grond voorbijgaat aan het hiervoor in onderdeel 8c(v) genoemde verwijt van VEB cs dat de banken en World Online zelf de hype hebben veroorzaakt.

5.10.18. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de emissieprijs uitsluitend tot stand is gekomen als gevolg van de grote belangstelling voor het aandeel. Zo heeft het hof geoordeeld dat de boekwaarde een aanwijzing kan zijn bij het bepalen van de waarde van de onderneming. Voorts oordeelt het hof dat bij de waardering vooral toekomstverwachtingen een rol spelen. Voor zover het onderdeel ten betoge strekt dat de maatman-belegger in het onderhavige geval mocht afgaan op de juistheid van de bandbreedte, faalt het in het licht van de hierboven aangehaalde waarschuwing in het prospectus. Daar komt bij dat begin 2000 algemeen bekend was dat de koersen van bedrijven uit de 'Nieuwe Economie' als gevolg van de toentertijd bestaande toekomstverwachtingen pijlsnel stegen. Niet onbegrijpelijk is dan het oordeel dat deze toekomstverwachtingen ook in de gehanteerde bookbuilding-methode een belangrijke rol spelen.

171

5.10.19. Onderdeel 8e betoogt dat voor het oordeel van het hof geen steun valt te ontlenen aan de uitlatingen van de heer De Vries, voormalig directeur van de VEB. De Vries betoogde dat het aandeel erg duur is en niet dat iedere verhouding tussen de emissieprijs en de waarde van de onderneming zoek was. Volgens World Online was ook De Vries op het verkeerde been gezet door de te hoge vaststelling van de emissieprijs en andere misleidende mededelingen.

5.10.20. Deze klacht wordt vruchteloos voorgedragen. Het hof oordeelt dat bij de waardering vooral toekomstverwachtingen een rol speelden. Dit kon bij beleggers bekend zijn uit het prospectus en uit perspublicaties. Louter ter illustratie haalt het hof vervolgens de column van De Vries aan die stelt dat het aandeel vanuit fundamenteel oogpunt erg duur lijkt. Deze passage is niet dragend voor het oordeel van het hof. In zoverre ontbeert het onderdeel belang. Overigens acht ik het oordeel, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk.

5.10.21. Indien het oordeel van het hof mede is gebaseerd op de analistenrapporten, is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan de stellingen van VEB cs achter onderdeel 1a (i) (iii) en aan het standpunt dat het aan World Online en de Banken is om te onderbouwen dat de emissieprijs wél zorgvuldig is vastgesteld. Aan deze stelling(207) had het hof zonder motivering niet voorbij mogen gaan, aldus onderdeel 8f.

5.10.22. Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag, nu nergens blijkt dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op analistenrapporten.

5.10.23. De slotalinea van rov. 2.20.4 bouwt op het voorafgaande voort en moet het lot daarvan delen, zo stelt onderdeel 8g. De een-na-laatste zin is onjuist (voor zover de vordering van VEB cs berust op misleidende reclame), althans kan onjuist zijn (voor zover de vordering berust op gewone onrechtmatige daad), omdat het op de weg van World Online en de Banken ligt om aan te tonen dat de prijs wél zorgvuldig en/of niet misleidend is geweest.

5.10.24. Voor zover deze klacht voortbouwt op het voorgaande, faalt zij eveneens. Het onderdeel berust op de m.i. onjuiste rechtsopvatting dat World Online en de Banken zouden moeten aantonen dat de prijs wél zorgvuldig en/of niet misleidend is geweest.

Art. 6:195 BW gaat m.i. niet zo ver dat de bewijslast ten aanzien van deze feiten wordt omgedraaid. Ik moge verwijzen naar mijn inleidende opmerkingen bij de onderdelen 8a 8g. De klacht dat 's hofs oordeel onjuist kan zijn voor zover de vordering op onrechtmatige daad berust voldoet m.i. niet aan de eisen, nu niet wordt onderbouwd waarom het oordeel onjuist is.

5.11. Patroon van optimistische berichtgeving; veroorzaken van hype 5.11.1. Onderdeel 9 klaagt over het niet behandelen van enkele essentiële stellingen van VEB cs. Zij hebben volgens het onderdeel gesteld dat (a) sprake is geweest van een niet gerechtvaardigd patroon van optimistische berichtgeving, (b) World Online welbewust een hype heeft gecreëerd, (c) al haar stellingen in onderling verband moeten worden beoordeeld en (d) World Online en de Banken een veel te positief beeld hebben geschapen en een veel te hoge emissieprijs hebben vastgesteld. Volgens het onderdeel gaat het hof in het geheel niet in op stelling (b) en (c), terwijl het hof ten aanzien van

172

stelling (a) niet ingaat op de reclamecampagne. Op stelling (d) respondeert het hof alleen bij de behandeling van de klachten omtrent de hoogte van de emissieprijs. Het arrest is in zoverre onvoldoende gemotiveerd, zo stelt het onderdeel.

5.11.2. De stellingen (a) en (b) heeft het hof behandeld in rov. 2.21.6 waarin het oordeelt dat World Online de publiciteit rond haar beursgang terughoudend zou organiseren en dat World Online die terughoudendheid niet heeft betracht. Een antwoord op het eerste deel van stelling (d) ligt besloten in rov. 2.24.3 alsmede in rov. 2.21.6. Uit rov. 2.24.1 - 2.24.3 blijkt dat het hof de stellingen van World Online wel degelijk in onderling verband in aanmerking heeft genomen. Stelling (c) kan daarom evenmin tot cassatie leiden.

5.12. Koersstabilisatie 5.12.1. Onderdeel 10 richt zich tegen rov. 2.23.5 waarin het hof tot de slotsom komt dat de koersstabilisatie van ABN AMRO noodzakelijk en daarom toelaatbaar was en dat ABN AMRO - en in haar verlengde Goldman Sachs - niet onrechtmatig jegens beleggers heeft gehandeld. Het onderdeel bevat slechts een inleiding. De klachten worden uitgewerkt in de onderdelen 10a - 10e. Voordat ik de middelonderdelen bespreek, maak ik enkele opmerkingen over de koersstabilisatie.

5.12.1.1 De koersvorming kort na een beursintroductie is dikwijls gecompliceerd. Vraag en aanbod moeten elkaar vinden zonder dat een koershistorie daarbij behulpzaam kan zijn. Indien kort na de beursintroductie de koers (scherp) daalt, vindt dikwijls stabilisatie plaats doordat een bank aandelen koopt teneinde de koers te doen stijgen. De bank manipuleert weliswaar de koers, maar hiervoor kunnen goede redenen bestaan.

Nelemans beschrijft de ratio van koersstabilisatie als volgt: "De bank die een emissie plant moet rekening houden met twee variabelen, namelijk de uitgifteprijs en de verwachte koers. Een bank zet de uitgifteprijs lager dan de verwachte koers (underpricing) teneinde het probleem van asymmetrische informatie te mitigeren.

De bank heeft nu eenmaal meer informatie dan de potentiële kopers en hij zou moeite hebben om de instrumenten te verkopen als hij ongeïnformeerde kopers niet tegemoet zou komen. Daarmee is het voor potentiële beleggers aantrekkelijk om te kopen in de primaire markt en niet te wachten op de handel in de secundaire markt. Een bank kan in plaats van underpricing ook stabiliseren. Daarmee belooft de bank in feite aan beleggers die kopen in de primaire markt dat zij worden beloond voor vroeg instappen. Zodoende zullen potentiële beleggers eerder geneigd zijn om te kopen in de primaire markt dan in de secundaire markt.

De meeste overheden beschouwen een soepele uitgifte van nieuwe instrumenten van belang voor de werking van de financiële markten en de economische groei. Het probleem is evenwel dat ongedekte koersdruk nodig is om de koers te stabiliseren en dat dit onder het verbod van transactiemanipulatie valt. Ongedekte koersdruk is een sine qua non-voorwaarde om de koers te stabiliseren. De Europese wetgever heeft ingezien dat het verbod van transactiemanipulatie een probleem zou kunnen zijn. Als de uitgifte van nieuwe instrumenten zou worden belemmerd door het verbod, zouden ondernemingen mogelijk minder eenvoudig kapitaal kunnen verkrijgen en kan de economische groei worden tegengewerkt. De Europese wetgever heeft daarom besloten om stabilisatie uit te zonderen van het verbod. Dit is overigens in lijn met de meeste regimes in andere landen, zoals bijvoorbeeld in de Verenigde Staten van Amerika, waar manipulatie is

173

verboden en waar stabilisatieactiviteiten zijn toegestaan. Stabilisatie is algemeen geaccepteerd binnen de financiële markten."(208) 5.12.1.2 Nelemans schrijft weliswaar over Verordening 2273/2003,(209) maar ook voordien was stabilisatie geen onbekend en ongeaccepteerd fenomeen. Zo vermeldt overweging 11 van de inmiddels vervallen Richtlijn 89/592/EEG(210) dat transacties die worden uitgevoerd met als enig doel de prijs van een nieuwe uitgifte (...) te stabiliseren, op zichzelf geen misbruik van voorwetenschap inhouden.

5.12.1.3 Dit betekent evenwel niet dat er geen nadelen aan prijsstabilisatie zijn verbonden. Nelemans: "Daartegenover staat echter wel dat stabilisatie de professionele marktpartijen op een voorsprong zet ten opzichte van de amateuristische marktpartijen. Wilhelm schetst het gevolg als volgt: 'Cast in the most negative light, price stabilization might be seen as a means of transferring risk to a relatively naïve segment of the investor population: those investors, presumably retail, who buy in the wake of the IPO in part because of the confidence inspired by price stabilization activities'.(211) Ik geef een voorbeeld. Een bank zal bij een uitgifteprijs van 18 euro proberen om een koers van 18 euro te waarborgen door mogelijke neerwaartse koersdruk te compenseren met kooptransacties. Stel dat de koers meteen na de uitgifte zou dalen naar 16 euro als de bank niet zou stabiliseren.

Gezien het feit dat een bank maar voor een beperkte duur kan stabiliseren, zal uiteindelijk de koersdaling naar 16 euro onontkoombaar zijn. De professionele marktpartijen die in de primaire markt hebben gekocht beschikken over betere informatie en komen erachter dat de koers binnen een korte periode kan gaan dalen. Daarom verkopen zij de instrumenten ten tijde van de stabilisatieperiode aan de amateuristische marktpartijen die uiteindelijk het verlies nemen. De conclusie is dat een bank terecht een privilege heeft waarvan wordt aangenomen dat de markt als geheel de vruchten plukt.

Echter, tegelijkertijd moet worden beseft dat de negatieve gevolgen grotendeels neerslaan bij amateuristische marktpartijen."(212) 5.12.1.4 In de economische literatuur wordt gesuggereerd dat stabiliserende banken in sommige gevallen ook eigen belangen zouden hebben bij stabilisatie.(213) Zo zouden banken cliënten van wie zij weten dat zij hebben ingeschreven in de emissie kunnen bevoordelen door te stabiliseren. Stabiliseren zou voorts kunnen voorkomen dat de reputatie van de emissiebank wordt aangetast indien de koers daalt na de emissie.

Bovendien structureren banken een emissie soms zodanig dat zij koerswinsten of extra commissie-inkomsten kunnen genieten in geval van stabilisatie.

5.12.2. Wettelijk kader(214) en rechtsvergelijking 5.12.2.1 NR 1999 is van publiekrechtelijke aard(215) en bevat onder andere regels met betrekking tot koersstabilisatie. Artikel 32 lid NR 1999 luidt: "1. Een effecteninstelling onthoudt zich van misleidende handelingen.

2. Onverminderd het eerste lid onthoudt een effecteninstelling zich van het creëren van een misleidende voorstelling van zaken met betrekking tot financiële instrumenten, de handel daarin of door het beïnvloeden van transacties in financiële instrumenten door, anderen, door middel van: a. (...); b. het verrichten van één of meer transacties in de desbetreffende financiële

174

instrumenten.

3. Het tweede lid, onder b, is niet van toepassing voor zover transacties in financiële instrumenten die zijn toegelaten of die worden toegelaten tot de officiële notering van een effectenbeurs als oogmerk hebben de prijs van die financiële instrumenten in het kader van een aanbieding van effecten bij uitgifte (...) te stabiliseren en hierbij wordt voldaan aan de in bijlage 6 opgenomen voorwaarden inzake koersstabilisatie, of naar het oordeel van de STE hieraan gelijkwaardige voorwaarden."

De in de bijlage 6 opgenomen voorwaarden onder welke koersstabilisatie is toegestaan, staan bekend als de safe harbour. Deze bijlage 6 vermeldt onder andere: "6.1 Definities In deze bijlage wordt verstaan onder: a. koersstabilisatie: het verrichten van één of meer transacties in financiële instrumenten met als oogmerk onevenwichtigheden in vraag en aanbod uit de markt te nemen ten einde de prijs van die effecten in het kader van een emissie te stabiliseren. b. (...) c. stabilisatiekoers: de door het syndicaat vastgestelde koers waarop het syndicaat bij de emissie door middel van koersstabilisatie de prijs van de effecten probeert te stabiliseren. (...)

6.2 Algemene uitgangspunten met betrekking tot koersstabilisatie 1. De koersstabilisatie moet gericht zijn op het bevorderen van een stabiele prijsvorming met het oog op het in stand houden van de adequate functionering van de effectenmarkten ten behoeve van beleggers en uitgevende instellingen.

2. (...)

3. Koersstabilisatie mag slechts plaatsvinden door middel van aan- en verkooptransacties die voor rekening en risico van het syndicaat in het desbetreffende fonds en in daaraan gerelateerde effecten worden verricht door Effecteninstellingen die als stabilisator zijn aangewezen. (...)"

De toelichting bij art. 6.2 stelt onder andere (curs. LT): "Ten eerste moet de koersstabilisatie een stabiele prijsvorming bevorderen met het oog op het in stand houden van de adequate functionering van de effectenmarkten ten behoeve van beleggers en uitgevende instellingen. Andere doeleinden zijn niet toegestaan; de prijs opdrijven om redenen van commerciële aard of om bestaande pakketten in waarde te doen toenemen is als doelstelling niet toegestaan. Met het in stand houden van de adequate functionering van de effectenmarkten wordt in 6.2.1 meer specifiek ook op de in beurskringen veelal gebruikte term 'fair-and-orderly'-markt gedoeld."

Art. 6.5 van Bijlage 6 bepaalt: "6.5 Stabilisatiekoers 1. Indien bij koersstabilisatie effecten worden aangekocht, geldt vanaf het moment van aankondiging van de emissie tot en met de dag van sluiting van de emissie dat koersstabilisatie slechts is toegestaan onder of op de stabilisatiekoers dan wel, indien deze hoger is, de laatst gedane officiële notering.

2. Bij het vaststellen van een stabilisatiekoers gedurende de in het eerste lid bedoelde periode dient:

175

a. voor een tot de officiële notering aan een effectenbeurs toegelaten fonds aansluiting te worden gezocht bij de op het moment van aankondiging van de emissie laatst gedane officiële notering; b. voor een fonds dat nog niet is toegelaten tot de officiële notering aan een effectenbeurs aansluiting te worden gezocht bij de vastgestelde uitgifteprijs [curs. LT] dan wel de vastgestelde bandbreedte."

Dit artikel wordt als volgt toegelicht: "Bij het kiezen van een stabilisatiekoers dient, indien de uitgifteprijs nog niet bekend is, aansluiting te worden gezocht bij de laatst gedane officiële notering. Indien de uitgifteprijs (globaal) bekend is moet aansluiting bij de vastgestelde uitgifteprijs dan wel de vastgestelde bandbreedte worden gezocht. De koerssteun dient immers alleen maar om een tijdelijke bodem in de markt te leggen ter bescherming van de beleggers en uitgevende instelling. Dat koersstabilisatie aan de aankoopzijde slechts is toegestaan onder of op de stabilisatiekoers dan wel, indien deze hoger is, de laatst gedane officiële notering, sluit aan bij het feit dat in het laatste geval de markt dan immers op eigen kracht een hogere koers dan de stabilisatiekoers heeft bereikt."

5.12.2.2 Tot voor kort was omstreden of de hier aan de orde zijnde bepalingen uit de NR 1999 berusten op een voldoende wettelijke basis.(216) Het CBB heeft geoordeeld dat dit wel het geval is.(217) Een behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter brengt, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, mee dat in het geval de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang onherroepelijk de verbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift heeft uitgesproken, de burgerlijke rechter - behoudens bijzondere omstandigheden - in beginsel van dat oordeel van deze bestuursrechter dient uit te gaan en zich niet opnieuw zelfstandig een oordeel over de verbindendheid van het betreffende voorschrift vormt.(218) 5.12.2.3 Tegelijk kunnen n.m.m. meer elementen dan alleen de NR 1999 van belang zijn bij de vaststelling van hetgeen omtrent koersstabilisatie in het maatschappelijk verkeer betaamt. Gezien het internationale karakter van de beursgang zijn m.i. de opvattingen die ten tijde van de beursgang golden in andere belangrijke effectenmarkten evenzeer van belang.

5.12.2.4 In de Verenigde Staten heeft de SEC op 3 januari 1997 in Regulation M Rule 104 regels gesteld met betrekking tot koersstabilisatie.(219) Op grond van Rule 104 is stabilisatie verboden, tenzij wordt voldaan aan de vereisten in die Rule. Ten aanzien van de maximale stabilisatiekoers bepaalt Rule 104 het volgende: "(f) Stabilizing Levels (1) (...)

(2). Initiating stabilizing. (i) (...) (ii) (...) (iii) Initiating stabilizing when there is no market for the security or before the offering price is determined. If no bona fide market for the security being distributed exists at the time stabilizing is initiated, no stabilizing shall be initiated at a price in excess of the offering price. If stabilizing is initiated before the offering price is determined, then

176

stabilizing may be continued after determination of the offering price at the price at which stabilizing then could be initiated."

Uit de verwijzing naar een bona fide markt kan wellicht worden afgeleid dat de eventuele koers op de grijze markt naar Amerikaans recht niet van grote betekenis is.

5.12.2.5 Interessant is voorts dat in het Verenigd Koninkrijk precies op het moment van de beursgang van World Online een discussie plaatsvond over de vraag onder welke voorwaarden stabilisatie geoorloofd was. In januari 2000 publiceerde de Financial Services Authority hierover een consultatiedocument.(220) In dit document wordt het volgende uitgangspunt voorgesteld (S.5.3): "The initial stabilising price (Price X) cannot exceed the issue or offer price (or starting) price (Price Y), and subsequent stabilising action must equally be at or below the level of Price X. If there are no sales and purchases which are independent of the stabilising manager on both sides on the relevant exchange above Price X, the stabilising manager can operate at a price or at prices below Price X, moving up or down in that area as he wishes. But if an independent buyer and seller do a deal on the principal exchange at a price (Price Z) between Price X and Price Y, then the stabilising manager has a new maximum price (Price Z) instead of Price X." In een volgend consultatiedocument van december 2000(221) wordt bevestigd dat initiĂŤle stabilisatie ter gelegenheid van een IPO niet mag geschieden tegen een hogere koers dan de uitgifteprijs.(222) Opvallend in het licht van het bestreden arrest is dat in geen van de documenten wordt verwezen naar mogelijke relevantie van de koersvorming op de grijze markt. Deze speelt naar het kennelijke oordeel van de Britse toezichthouder geen rol van betekenis bij de beantwoording van de vraag tegen welke koers stabilisatie is toegestaan.

5.12.2.6 In Europees verband lijkt in dezelfde periode consensus te bestaan dat stabilisatie boven de uitgifteprijs niet geoorloofd behoort te zijn. In een consultatiedocument van 'The Forum of European Securities Commission' (FESCO) van september 2000(223) wordt gesteld: "Stabilisation transaction may not be executed above the offering price. Where the Relevant Securities trade below the offering price, the last independent transaction is the upper price limit for Stabilisation transactions."

Een tweede consultatiedocument van FESCO van juni 2001(224) neemt hetzelfde principe tot uitgangspunt, evenals het uiteindelijke standpunt van de opvolger van FESCO, The Committee of European Securities Regulators (CESR) in haar definitieve rapport naar aanleiding van de beide consultaties in april 2002,(225) alsmede in een rapport van CESR van december 2002.(226) 5.12.2.7 Een regel van deze strekking is kort nadien terechtgekomen in Richtlijn 2003/6/EG van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik).(227) Deze richtlijn bevat een verbod op marktmanipulatie (art. 5), waaronder de richtlijn onder andere, en behoudens een rechtvaardigingsgrond, verstaat: transacties waarbij een of meer personen samenwerken om de koers van een financieel instrument op een abnormaal of een kunstmatig niveau te houden (art. 1 lid 2(a)). Art. 8 bepaalt dat de in de richtlijn vervatte

177

verbodsbepalingen niet van toepassing zijn op stabilisatie van o.a. aandelen, mits die geschiedt overeenkomstig door de Europese commissie nader vast te stellen regels. In uitvoeringsverordening 2273/2003/EC van 22 december 2003(228) is bepaald dat om in aanmerking te komen voor een dergelijke uitzonderingsregeling, onder andere moet worden voldaan aan de prijsvoorwaarden, vermeld in art. 10. Op grond van dit art. vindt stabilisatie van de betrokken effecten in geen geval plaats tegen een hogere prijs dan de biedprijs.(229) 5.12.2.8 Ter uitvoering van de richtlijn en de verordening is het verbod op marktmanipulatie thans opgenomen in art. 5:58 Wft. Het tweede lid bepaalt onder c dat het in het eerste lid vervatte verbod van marktmanipulatie niet van toepassing is ter zake van transacties in het kader van stabilisatie als omschreven in de verordening.

5.12.2.9 Het bovenstaande laat onverlet dat in art. 6.5 van Bijlage 6 bij de NR 1999 is opgenomen dat in een geval als het onderhavige aansluiting dient te worden gezocht bij de vastgestelde uitgifteprijs. De NR 1999 laat dus enige ruimte voor stabilisatie b贸ven de uitgifteprijs. Indien men bij de misleidingvraag de NR 1999 tot uitgangspunt neemt, gelijk het hof lijkt te hebben gedaan, dan rijst de vraag hoe ruim het begrip 'aansluiting bij' moet worden ge茂nterpreteerd.

5.12.2.10 Ik zou een beperkte uitleg willen bepleiten, in die zin dat stabilisatie zou moeten geschieden tegen een koers die in beginsel niet hoger is dan de uitgiftekoers en dat uitsluitend in bijzondere gevallen hiervan in beperkte mate kan worden afgeweken.

Hierbij neem ik het volgende in aanmerking: - Aan koersstabilisatie kleven duidelijke nadelen; beleggers die aandelen op de secundaire markt kopen worden misleid als gevolg van de stabilisatie. Het risico bestaat dat in het bijzonder de relatief kleine beleggers hiervan de nadelige gevolgen ondervinden; zie par. 5.12.1.3.

- Het risico bestaat dat banken die stabiliseren hierbij niet uitsluitend het belang van het goed functioneren van de effectenmarkt in aanmerking nemen, maar onder omstandigheden ook eigen belangen laten meewegen; zie par. 5.12.1.4 en de toelichting bij art. 6.2 van Bijlage 6 bij NR 1999.

- Op het moment van de beursgang was de heersende opvatting in de Amerikaanse en Engelse markt dat stabilisatie boven de emissiekoers in een geval als het onderhavige niet geoorloofd was.

- Op hetzelfde moment lijkt in Europees verband eveneens hieromtrent consensus te bestaan, welke consensus enkele jaren nadien in een Europese verordening is vastgelegd.

- Een groot laatoverschot als gevolg van een groot aantal bestens verkooporders direct bij de beursintroductie kan een goed argument vormen tot koersstabilisatie. Ik zie evenwel niet in waarom orders van 'flippers' ofwel 'knakenjagers,' - beleggers die intekenen op een introductie en meteen bestens-verkooporders geven - zouden moeten worden genegeerd bij het vaststellen van een stabilisatiekoers boven de uitgiftekoers.

M.a.w. een dergelijk laatoverschot rechtvaardigt m.i. niet de stabilisatie boven de uitgiftekoers.

Dit betekent niet dat naar de toenmalige normen in het geheel geen stabilisatie boven de emissiekoers was toegelaten. Wel zou ik willen verdedigen dat naarmate het laatoverschot groter is, de speelruimte voor stabilisatie boven de emissiekoers kleiner wordt. Immers wordt het beleggend publiek in grotere mate misleid bij stabilisatie boven

178

de emissiekoers bij een groot laatoverschot dan bij een klein laatoverschot. Bij een groot laatoverschot wegen de nadelen die aan stabilisatie zijn verbonden m.i. zwaarder.

5.12.3. Administratief beroep 5.12.3.1 De AFM heeft ABN AMRO beboet wegens overtreding van art. 32 NR 1999 jo. art. 35 Bte 1995. De AFM heeft het boetebesluit gehandhaafd bij beslissing op bezwaar.

De rechtbank heeft het hiertegen gerichte beroep ongegrond verklaard.(230) Het CBB heeft de aangevallen uitspraak bevestigd onder verbetering van gronden.(231) Ten aanzien van de vraag of sprake was van misleiding overwoog het CBB: "In een markt die volledig bestaat uit gelimiteerde orders, vloeit de koers van een aandeel voort uit de prijs waarop sprake is van evenwicht tussen vraag en aanbod ten aanzien van dat aandeel. Indien echter, zoals in het onderhavige geval, zowel aan de vraag- als de aanbodzijde sprake is van (merendeels) bestens orders, en derhalve door de desbetreffende (aspirant)verkopers en (aspirant)kopers van dat aandeel geen limiet is gesteld aan de prijs die zij voor dat aandeel willen ontvangen, onderscheidenlijk betalen, is een dergelijk evenwicht niet rekenkundig te bepalen.

Gelet op de aangevallen uitspraak staat vast dat bij aankondiging van de emissie van de aandelen WOL een bandbreedte was gegeven van €35 tot €43 en dat de emissiekoers van deze aandelen €43 bedroeg. Voorts staat gelet op hetgeen hiervoor (par. 4.1) is weergegeven vast dat appellante teneinde op 17 maart 2000 de opening van de handel in aandelen WOL tegen een koers van €50,20 mogelijk te maken een vraag in de markt heeft gelegd van ruim 4,3 miljoen aandelen. Appellante wist op dat moment dat in absolute zin sprake was van een fors laatoverschot en dat dit (evenals de vraag) voor het overgrote deel bestond uit bestens orders.

Naar het oordeel van het college heeft appellante onder deze omstandigheden een onjuist, want niet met de werkelijkheid overeenstemmend, signaal naar de markt gegeven dat bij een met de emissiekoers overeenkomende prijs per aandeel de vraag naar dat aandeel het aanbod - ruimschoots - overtrof, terwijl het tegendeel het geval was. Reeds het creëren van een onjuiste voorstelling ten aanzien van de verhouding op dat moment van vraag en aanbod brengt, ongeacht de mate waarin de openingskoers de emissiekoers overtrof, mee dat sprake is van misleiding.

De stelling van appellante dat ondanks het vorenstaande geen sprake was van misleiding kan niet worden aanvaard.

Reeds omdat aan zowel aanbod- als vraagzijde bij de opening van de handel in aandelen WOL in grote meerderheid sprake was van bestens orders, kan aan het door appellante gestelde evenwicht tussen een deel van de totale vraag en het totale aanbod, te weten uitsluitend de gelimiteerde orders geen, laat staan doorslaggevende, betekenis toe komen voor het bepalen van een juiste, althans in objectieve zin te verantwoorden koers.

Voorts komt aan het door appellante gestelde marktsentiment niet de betekenis toe die zij daaraan gehecht wil zien, reeds omdat hieraan nog geen enkele beurstransactie in het aandeel WOL ten grondslag lag.

Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van koersmanipulatie is niet vereist dat de betrokken instelling het oogmerk had een misleidende voorstelling van zaken te creëren, maar is gelet op de aan art. 32 lid 2 NR 1999 ten grondslag liggende doelstelling beslissend of de betreffende gedraging bij andere marktpartijen een onjuiste indruk teweeg kan brengen. Dit is anders met betrekking tot de hierna te bespreken vraag of art. 32 lid 3 NR 1999 van toepassing is.

Het college concludeert op grond van het vorenstaande dat het handelen van appellante

179

bij de opening van de handel in aandelen WOL op 17 maart 2000 een misleidende, want niet met de werkelijkheid overeenstemmende voorstelling van zaken heeft gecreĂŤerd en dat zij derhalve heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 32 lid 2 NR 1999."

Het College oordeelde vervolgens dat ABN AMRO geen beroep kon doen op de safe harbour van art. 32 lid 3 NR 1999. Het CBB voert in dit verband aan dat op grond van art. 6.2 lid 3, Bijlage 6 NR 1999 vereist is dat koersstabilisatie plaatsvindt voor rekening en risico van het syndicaat, welke voorwaarde volgens het CBB dient om te voorkomen dat een - als stabilisator aangewezen - syndicaatslid op grond van andere motieven dan stabilisatie tot transacties in het desbetreffende aandeel zou kunnen overgaan. Volgens het CBB is niet in geschil dat ABN AMRO heeft besloten tot stabilisatie zonder voorafgaand overleg met de leden van het syndicaat en in het bijzonder medestabilisator Goldman Sachs. Aangezien vooraf geen afspraak omtrent koersstabilisatie was gemaakt, mocht ABN AMRO er alstoen niet vanuit gaan dat haar handelen gericht op koersstabilisatie voor rekening en risico van het syndicaat zou zijn. Het CBB oordeelt voorts dat ABN AMRO niet heeft voldaan aan haar meldingsplicht op grond van art. 44 NR 1999.

5.12.4. Volgens onderdeel 10a is het hof ten onrechte tot een ander oordeel gekomen dan het CBB, althans had het hof het oordeel van het CBB tot richtsnoer dienen te nemen. Het hof heeft nagelaten te motiveren waarom en op grond waarvan het tot een ander oordeel komt dan het College.

5.12.5. Dit onderdeel kan niet slagen. De uitspraak van het CBB heeft weliswaar betrekking op dezelfde gebeurtenissen, maar dat laat onverlet dat deze procedure wordt gevoerd door andere partijen. Bovendien is thans niet aan de orde of het besluit van de AFM om een boete op te leggen terzake van koersmanipulatie op juiste en voldoende gemotiveerde gronden is genomen, maar of de Banken onrechtmatig jegens beleggers hebben gehandeld. Weliswaar stond het het hof vrij inspiratie te putten uit de uitspraak van het CBB, maar dat laat onverlet dat het toetsingskader een ander was en dat het hof gehouden was een eigen oordeel te vormen over de andersoortige vragen die aan het hof werden voorgelegd.(232) 5.12.6. Onderdeel 10b valt 's hofs oordeel aan dat de aandelenmarkt World Online ten tijde van de introductie onevenwichtig was en dat een situatie bestond waarin stabilisatie noodzakelijk was en van het syndicaat verlangd mocht worden. Volgens het onderdeel gaat het er niet om dat de markt moet worden gestabiliseerd, maar dat de koers moet worden gestabiliseerd. Het feit dat de markt als gevolg van het grote laatoverschot onevenwichtig was, kan geen argument vormen voor koersstabilisatie. Bij koersstabilisatie gaat het er immers om te voorkomen dat de koers onwenselijke schommelingen vertoont. Ingrijpen bij een groot laatoverschot is geen stabilisatie maar manipulatie. Dat zou slechts anders zijn indien er concrete aanwijzingen zouden bestaan dat de vraag snel zou aantrekken en alsnog door vraag en aanbod de 'aan de orde zijnde' koers bereikt zou worden. Nu niet is gebleken van dergelijke concrete omstandigheden bestaat geen rechtvaardiging voor het ingrijpen. Onderdeel 10c bouwt hierop voort.

Indien het hof de in onderdeel 10b bedoelde aanwijzingen aanwezig heeft geacht in de marktsentimenten kort voor de introductie, de overtekening en de prijsvorming op de grijze markt, is dat oordeel van het hof onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Niet valt in te zien dat die omstandigheden voldoende concreet en objectief betrekking

180

hadden op de hoogte van de koers en de omvang van de vraag bij de koers waarop ABN AMRO heeft gestabiliseerd en aldus een rechtvaardiging zouden kunnen opleveren.

5.12.7. Het onderdeel stelt terecht dat het begrip marktmanipulatie niet identiek is aan het begrip koersmanipulatie. Marktmanipulatie omvat namelijk naar het huidige recht naast koersmanipulatie - ook informatiemanipulatie.(233) Dit brengt evenwel niet mee dat het onderdeel daarmee terecht is voorgedragen. Koersstabilisatie kan zijn toegelaten ten behoeve van de adequate functionering van de effectenmarkt. Juist in geval van een groot laatoverschot kan stabilisatie geboden zijn. Ik verwijs ter motivering naar mijn algemene opmerkingen, i.h.b. par. 5.12.1.1. Niet vereist is dat concrete aanwijzingen bestaan dat de vraag snel zal aantrekken en alsnog door vraag en aanbod de aan de orde zijnde koers bereikt zal worden. Wel kan het bestaan van dergelijke aanwijzingen een rol spelen bij het besluit al dan niet te stabiliseren, maar het gaat m.i. te ver om te eisen dat dergelijke omstandigheden aanwezig moeten zijn. Ik zie hiertoe bovendien onvoldoende wettelijke basis. De onderdelen falen voor zover zij betrekking hebben op stabilisatie tegen de uitgiftekoers. Voor zover onderdeel 10c betrekking heeft op de hoogte van de stabilisatiekoers, behandel ik deze klacht bij de bespreking van onderdeel 10e.

5.12.8. Ten onrechte is het hof volgens onderdeel 10d aan de stelling van VEB cs voorbijgegaan dat de stabilisatie niet gerechtvaardigd was, nu zij niet door en/of voor rekening van het syndicaat plaatsvond. Voor zover het hof geacht moet worden deze stelling te hebben verworpen in zijn overweging dat de stabilisatie door de schikking van Goldman Sachs alsnog voor rekening van het syndicaat is gebracht, is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk. Instemming achteraf is op grond van art. 6.2 lid 3 Bijlage 6 NR 1999 onvoldoende. Bovendien heeft Goldman Sachs blijkens de schikking de stabilisatie niet ten volle voor haar rekening willen nemen. Zij heeft niet gedeeld in de kosten van alle aandelen en heeft bovendien een veel lagere prijs voor de aandelen betaald (â‚Ź37,50). Dit kan niet anders worden begrepen dan dat Goldman Sachs van mening was dat de stabilisatie op een te hoog niveau plaatsvond en dat zij hiermee niet heeft ingestemd. Het hof heeft niet gerespondeerd op stellingen van deze strekking van VEB cs.

5.12.9. Dit onderdeel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. In de overweging dat ABN AMRO aanvankelijk stabiliserende aankopen heeft gedaan, welke als gevolg van een schikking alsnog voor rekening van het syndicaat zijn gekomen, respondeert het hof op toereikende en voldoende begrijpelijke wijze op deze stellingen van VEB cs. Daar komt bij dat art. 6.2 lid 3 van Bijlage 6 NR 1999, noch de daarbij behorende toelichting verplicht dat het syndicaat de kosten van stabilisatie naar rato draagt. Nu gesteld noch gebleken is dat Goldman Sachs met een louter symbolisch bedrag deelt in de kosten, acht ik 's hofs overweging niet onjuist of onbegrijpelijk.

5.12.10. Onderdeel 10e stelt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van VEB cs dat in beginsel geen koersstabilisatie mag plaatsvinden boven de emissiekoers. Voor zover een verwerping van die stelling besloten ligt in de overweging dat ABN AMRO niet onvoldoende aansluiting heeft gezocht bij de introductieprijs, is het oordeel van het hof onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Art. 6.5 Bijlage 6 NR 1999 eist immers dat aansluiting wordt gezocht bij de emissieprijs, hetgeen (in beginsel) betekent dat niet boven die prijs gestabiliseerd mag worden. De door ABN AMRO tot stand gebrachte koers lag bijna 17% boven de bovenkant van de bandbreedte. Niet valt

181

in te zien dat de door het hof genoemde omstandigheden stabilisering op een hoger niveau konden rechtvaardigen. ABN AMRO behoorde af te wachten of de marktsentimenten, de overtekening en de prijsvorming op de grijze markt daadwerkelijk zouden leiden tot een hogere koers dan de emissieprijs, in plaats van de zaken naar haar eigen hand te zetten en/of daarop vooruit te lopen door aanstonds de koers naar een aanmerkelijk hoger niveau te stuwen door het grote laatoverschot weg te kopen tegen een hogere koers.

5.12.11. Hierboven (par. 5.12.2.10) heb ik verdedigd waarom m.i. slechts in bijzondere gevallen stabilisatie boven de emissiekoers gerechtvaardigd is. Voor zover 's hofs oordeel berust op een andere rechtsopvatting, is deze naar mijn inzicht onjuist. Voor zover 's hofs oordeel berust op een juiste rechtsopvatting is het n.m.m. onvoldoende gemotiveerd. Niet het sentiment voorafgaand aan de beursgang, maar het laatoverschot direct voor de opening acht ik van belang bij het bepalen van de koers waartegen wordt gestabiliseerd. Evenmin vermag ik in het licht van het laatoverschot in te zien dat betekenis moet worden gehecht aan de 'koers' op de grijze markt in Londen, te minder indien deze 'koers' naar Engelse (en Amerikaanse) opvattingen geen rechtvaardiging vormde voor stabilisatie boven de uitgiftekoers. Ik acht daarom onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk dat niet gezegd kan worden dat ABN AMRO onvoldoende aansluiting heeft gezocht bij de introductieprijs. Onderdeel 10e is n.m.m. terecht voorgesteld. Hetzelfde geldt voor onderdeel 10c, voorzover dit betrekking heeft op de hoogte van de koers waartegen is gestabiliseerd.

5.13. Aandelenbezit [betrokkene 1] in media 5.13.1. Onderdeel 11 voert aan dat het hof in rov. 2.13 - 2.13.10 voorbij gaat aan de stelling van VEB cs dat de onjuiste berichtgeving over het aandelenbezit van [betrokkene 1] in de media, blijkens een of meer uitdrukkelijke krantenberichten, 贸贸k is terug te voeren op een of meer uitdrukkelijke mededelingen van een 'woordvoerder van World Online' over de omvang van het bezit. Deze mededelingen zijn niet gecorrigeerd v贸贸r de beursgang.(234) Indien komt vast te staan dat World Online (ook) langs deze weg bron is geweest van de onjuiste berichtgeving op dit punt in de media, kan dat immers mede van belang zijn voor de verwijtbaarheid van haar handelen en daarmee voor de omvang van haar aansprakelijkheid. 's Hofs oordeel is daarom onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

5.13.2. Ik kan in het onderdeel geen rechtsklacht lezen. Ten aanzien van de motiveringsklacht tracht ik te achterhalen wat over en weer is gesteld. Grief G van World Online(235) richt zich tegen de relevante feiten, zoals vastgesteld door de rechtbank in rov. 6. Volgens World Online heeft de rechtbank geen aandacht gehad voor de context waarin de uitlating "I didn't sell any shares at this time" is gedaan tijdens de persconferentie van 1 maart 2000. Bij MvA principaal/MvG incidenteel tegen World Online, nr. 107 e.v. verweren VEB cs zich tegen grief G. In de nrs. 112 - 120 gaan VEB cs in op de context waarin de uitspraak van [betrokkene 1] is gedaan. VEB cs betogen dat de context niet relevant is (nr. 113), maar dat overigens in de context steun gevonden kan worden voor haar stelling dat de bewuste zin aldus moet worden beschouwd dat zij tot op 1 maart 2000 geen aandelen had verkocht (nr. 115). Ter staving van haar betoog haalt zij de volgende passage aan uit het Financieele Dagblad van 4 maart 2000: "In het voorlopig prospectus dat vrijdag met grote vertraging na sluiting van de beurs het

182

licht zag zijn de belangen van [betrokkene 1] niet precies terug te vinden. Een woordvoerder van World Online in Londen bevestigt dat [betrokkene 1] voor beursgang 10% van het bedrijf bezit" In nr. 116 verwijzen VEB cs naar een bericht uit het Financieele Dagblad van 29 maart 2000 waarin het volgende staat vermeld: "World Online heeft de afgelopen weken bewust het belang van oprichter [betrokkene 1] te hoog voorgespiegeld. Begin maart, nog voor de beursgang, verklaarde een Londense woordvoerder tegenover deze krant dat [betrokkene 1] op dat moment 10% van de aandelen bezat. Het Financieele Dagblad meldde dat op de voorpagina in de editie van 3 maart. Financieel directeur [betrokkene 5] van World Online zegt nu dat die cijfers onjuist zijn. (...) Volgens directeur [betrokkene 5] is er zoveel onzin over World Online in de kranten verschenen dat hij niet op alle berichtgeving corrigeren. Hij zegt wel naar aanleiding van het artikel in het FD bij het Britse bureau Citigate Dewe Rogerson - dat toen de woordvoering van World Online deed - navraag te hebben gedaan waar deze 'onjuiste informatie' vandaan was gekomen. Het bureau lijkt inmiddels aan de kant te zijn gezet en vervangen door een Nederlandse branchegenoot."

In nr. 117 en 118 gaan VEB cs in op de persconferentie en de betekenis van de bewuste zin "I didn't sell any shares at this time." Volgens nr. 119 gaat World Online o.a. voorbij aan de uitspraken in NRC Handelsblad van 23 februari 2000(236) en het FD van 4 maart 2000 waaruit zou blijken dat een bij World Online betrokken functionaris heeft meegedeeld dat [betrokkene 1] vlak voor de beursgang een belang hield van 10 - 15%.

Vervolgens gaan VEB cs in dezelfde par. in op de uitlating van [betrokkene 1] in het FD van 1 maart 2000, waarin zij stelt dat uit het prospectus lastig te achterhalen zal zijn of zij iets casht omdat er een aantal BV's is tussengeschoven.

5.13.3. Uit het bovenstaande blijkt dat de stelling dat de onjuiste mededelingen door een woordvoerder van World Online zijn gedaan wordt geponeerd in het kader van de beschrijving van de context waarin de uitlating "I didn't sell.." is gedaan. Het hof behoefde hierin geen stelling te lezen dat de onjuiste mededelingen anderszins zouden bijdragen aan de verwijtbaarheid van het handelen van World Online en daarmee voor de omvang van de aansprakelijkheid. Onderdeel 11 is m.i. daarom tevergeefs voorgedragen.

5.14. Maatstaf misleiding 5.14.1. Volgens onderdeel 12 neemt het hof in rov. 2.24.2, bij de vraag of een mededeling in het prospectus misleidend is geweest, tot maatstaf of de beleggers, als zij de juiste feiten hadden gekend, een andere beleggingsbeslissing hadden genomen. Een mededeling is in beginsel steeds (relevant) misleidend in de zin van art. 6:194 e.v. BW indien zij onjuist of onvolledig is en het economische gedrag van de belegger kan be誰nvloeden. Niet behoeft te komen vaststaan dat de belegger een andere (beleggings)beslissing zou hebben genomen.

5.14.2. In par. 4.7.2.12 heb ik betoogd dat een mededeling misleidend is indien de aanzienlijke kans bestaat dat de maatman-belegger een andere beleggingsbeslissing zou hebben genomen bij bekendheid van de juiste en volledige informatie en afwezigheid van misleiding uit anderen hoofde. M.i. heeft het hof deze maatstaf niet miskend. Ik lees de

183

laatste zin van rov. 2.24.2 zo dat volgens het hof de kans verwaarloosbaar klein is dat een belegger, bij juiste en volledige kennis van de aan [betrokkene 3] toegekende opties, een andere beleggingsbeslissing zou hebben genomen. Daarom is volgens het klaarblijkelijke oordeel van het hof van misleiding geen sprake. Het onderdeel wordt daarom tevergeefs voorgedragen.

6. Het incidentele cassatieberoep van World Online Het incidentele cassatieberoep van World Online bestaat uit zeven onderdelen die op hun beurt verschillende subonderdelen bevatten (hierna kortheidshalve eveneens als onderdelen aan te duiden).

6.1. Collectieve actie 6.1.1. Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 2.8 - 2.8.2 waarin het hof VEB ontvankelijk verklaart in haar collectieve actie. De algemene klacht van onderdeel 1 wordt uitgewerkt in zes onderdelen. Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof miskend dat voor het antwoord op de vraag of de beleggers zijn misleid niet kan worden geabstraheerd van de verschillen tussen beleggers, zoals ten aanzien van professionaliteit, mate van geïnformeerdheid en zorgvuldigheid. Deze verschillen zouden ertoe leiden dat er geen sprake is van een voldoende gelijksoortig belang.

6.1.2. Het incidentele cassatieberoep stelt dus de vraag aan de orde of de belangen van de door VEB behartigde personen voldoende gelijksoortig zijn als bedoeld in art. 3:305a BW. Ik maak over art.3: 305a enige algemene opmerkingen. In veel opzichten bouwt art.

3:305a voort op eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. In de MvT vat de minister de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van het gelijksoortigheidsvereiste als volgt samen: "De aard van de bij de procedure betrokken belangen mogen zich niet tegen "bundeling" verzetten. Zijn de bij de procedure betrokken individuele belangen te divers, dan kan van bundeling geen sprake zijn. Slechts gelijksoortige belangen lenen zich voor bundeling.

Verder wordt bij de ontvankelijkheid gewicht toegekend aan het feit dat zonder bundeling van belangen als door de eisende organisatie tot stand gebracht, een efficiënte en/of effectieve rechtsbescherming tegen een dreigende aantasting van deze belangen, niet onaanzienlijk zou kunnen worden bemoeilijkt. De jurisprudentie van de Hoge Raad duidt er echter niet op dat dit een absolute voorwaarde voor ontvankelijkheid.

Bestaat ten slotte elders een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, waarin de aan de vordering ten grondslag liggende vraag kan worden betrokken, dan is voor een collectieve actie doorgaans geen plaats."(237) Tijdens de parlementaire behandeling heeft Staatssecretaris Kosto het belang van een efficiënte en/of effectieve rechtsbescherming zwaarder aangezet: "In de jurisprudentie van de Hoge Raad speelt bij de ontvankelijkheid een belangrijke rol de vraag of door de collectieve actie een meer effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming valt te bereiken. Daarin ligt naar mijn mening de meerwaarde van deze vorm van procederen boven individuele geschillenbeslechting. Doorslaggevend is dus het antwoord op de vraag of een collectieve actie in een concrete situatie voordelen biedt boven het procederen met toestemming van de belanghebbenden zelf. De factoren die daarbij in aanmerking kunnen worden genomen, zijn de grootte van de individuele

184

vorderingen, de omvang van de groep waarvoor wordt opgekomen, de vraag of de leden van deze groep bekend zijn en de vraag of er een spoedeisend belang is."(238) 6.1.3. In het Safe Haven-arrest(239) kwam de vraag naar de gelijksoortigheid van belangen aan de orde. Fortis had een rekening geopend op naam van de BV i.o. Safe Haven. Een groot deel van het geld dat beleggers op de rekening van Safe Haven hadden gestort, bleek te zijn verdwenen. Een door de beleggers opgerichte stichting heeft op voet van art. 3:305a gevorderd dat de bank jegens de beleggers in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij zou hebben gehandeld in strijd met haar bancaire zorgplicht. De Hoge Raad overwoog onder andere: "7.3 (...) Anders dan de Bank in cassatie heeft aangevoerd, behoefde het hof bij zijn beoordeling of met het oog op de op de voet van art. 3:305a BW gevorderde verklaring voor recht de gelijksoortigheid van de belangen van de beleggers toereikend was, niet te betrekken of en in welke mate de Bank tegenover individuele beleggers eventueel tot schadevergoeding in geld gehouden zou zijn. Anders dan de onderdelen betogen, behoefde het hof zich ook niet nader te begeven in een beoordeling van de stellingen van de Bank met betrekking tot individuele verschillen tussen de beleggers. Het hof heeft immers, niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de door de Bank gestelde (mogelijke) verschillen in hoedanigheid of deskundigheid van de beleggers en in het tijdstip waarop een belegger met Safe Haven in zee is gegaan en het gestelde verschil tussen beleggers die wel of niet cliĂŤnt van de Bank waren, niet kunnen afdoen aan het gelijksoortige belang van de beleggers bij de gevorderde verklaring voor recht."

Voorts overwoog de Hoge Raad (curs. LT): "6.4.1 Onderdeel 2 van het middel van de Stichting richt zich tegen het oordeel van het hof dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval, mede in het licht van de op de Bank rustende geheimhoudingsplicht (rov.

4.31).

Onderdeel 2.a bestrijdt dit oordeel met de rechtsklacht dat de onderhavige, op de voet van art. 3:305a BW ingestelde, vordering wel degelijk (geabstraheerd van de individuele omstandigheden van elke belegger) kan worden beoordeeld en dat in dit kader kan worden geoordeeld of voor de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht bestond en of die plicht is geschonden. (...)

Het hof heeft zich daarentegen kennelijk de vraag gesteld of de bijzondere zorgplicht van de Bank in het onderhavige geval zover gaat dat de Bank de beleggers (reeds) diende te waarschuwen dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichtte die mogelijk in strijd waren met de Wte en die vraag ontkennend beantwoord. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet voor zover daarbij in het kader van de onderhavige op art. 3:305a BW gebaseerde vordering is betrokken dat voor zodanige waarschuwingsplicht de mogelijk per belegger verschillende omstandigheden van het geval en de contractuele verhouding van de Bank tot Safe Haven van belang zijn.

Verweven als dat oordeel is met waarderingen van feitelijke aard, kan het in cassatie verder niet op juistheid worden getoetst."

A-G Verkade merkte in zijn conclusie voor dit arrest op dat voldoende gelijksoortigheid van belangen geenszins behoeft mede te brengen dat de posities, achtergronden en

185

belangen van degenen ten behoeve van wie ex art. 3:305a BW wordt geageerd identiek zijn (dat zullen ze welhaast nooit zijn), of zelfs overwegend gelijk zijn. Het doel van de collectieve actie brengt volgens hem mee dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van gelijksoortige belangen sprake is van een in zekere mate geabstraheerde toets.(240) Ook zonder de individuele rechtsverhoudingen te toetsen, kan volgens Verkade worden geoordeeld of de bank met het haar verweten handelen of nalaten (althans: in beginsel) onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld. Hieraan doet niet af dat met het declaratoir dat onrechtmatig is gehandeld nog niets is gezegd over de eventuele vergoedingsplicht van de Bank.(241) 6.1.4. Bij de vraag of de belangen van beleggers voldoende gelijksoortig zijn, kan de vraag aan de orde komen of de gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft op beleggers in het algemeen dan wel op (uitsluitend) particuliere of beroepsmatig handelende beleggers. De achterliggende gedachte zou zijn dat voor aansprakelijkheid jegens particuliere beleggers andere normen zouden gelden dan jegens beroepsmatig handelende beleggers. In dit verband is het recente TMF-arrest(242) van belang. De Boer c.s. hadden tezamen met een derde in een investeringsproject geparticipeerd. TMF had deze derde geadviseerd over het project. In dat kader is een brochure opgesteld, waarin een door TMF opgestelde begroting van het project is opgenomen en waarin TMF als financieel adviseur werd genoemd. De Boer c.s. spraken TMF aan uit hoofde van art.

6:194 BW, daarbij stellende dat de brochure misleidend was. De Hoge Raad overwoog (curs. en onderstr. LT): "4.1 In rov. 2.11 oordeelde het hof ten aanzien van de door De Boer c.s. (door het hof aangeduid als "de Investeerders") aan hun vorderingen gegeven grondslag (a): "(...) De brochure zou wellicht voor het gemiddelde publiek misleidend kunnen zijn, maar van de Investeerders, die allen - onbestreden - ervaring hebben in de zakenwereld, mag worden verwacht dat zij weten wat de waarde van prognoses is en dat zij, indien zij enige aarzeling hadden over de haalbaarheid van het Project, dit bij de presentatie daarvan aan de orde hadden gesteld. Dat laatste is gesteld noch gebleken, zodat - indien al een of meer van hen door de brochure zijn misleid - dit voor ieders eigen rekening blijft."

4.2 Onderdeel 1a klaagt dat het hof aldus oordelend uit het oog heeft verloren dat de uitgever van een brochure als de onderhavige gehouden is daarin volledige en nietmisleidende mededelingen te geven en dat, zo hij aan die verplichting niet heeft voldaan, het onvolledige of misleidende karakter van de brochure niet wordt weggenomen door de mogelijkheid dat beleggers als De Boer c.s., die ervaring hebben in de zakenwereld, vragen kunnen stellen of nadere mededelingen kunnen verkrijgen. De klacht is gegrond.

Bij beantwoording van de vraag of de brochure misleidend is in de zin van art. 6:194 BW had het hof behoren uit te gaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld ge誰nformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de brochure zich richt of die zij bereikt. De omstandigheid dat De Boer c.s. ervaring in de zakenwereld hebben behoort derhalve bij de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag geen gewicht in de schaal te werpen, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de kring van personen tot wie de brochure zich richtte of die zij heeft bereikt uitsluitend bestaat uit personen die ervaring in de zakenwereld hebben."

6.1.5. In de onderhavige zaak moet als vaststaand worden aangenomen dat de door World Online in het prospectus of elders gedane mededelingen zich niet uitsluitend richtten tot personen die ervaring in de zakenwereld hebben. Uit het TMF-arrest vloeit m.i. voort dat de belangen van beleggers voldoende gelijksoortig zijn, ook indien moet

186

worden aangenomen dat een groot aantal van de door VEB c.s. vertegenwoordigde beleggers zou bestaan uit professionele beleggers of dat sommige beleggers het prospectus niet zouden hebben gelezen.

6.1.6. Ik voeg hieraan toe dat uit het arrest Philips/VEB(243) volgt dat, indien VEB ontvankelijk is als belangenbehartiger van particuliere beleggers, daarmee niet meer van belang is of het hof terecht en op voldoende gemotiveerde gronden de ontvankelijkheid van VEB als belangenbehartiger van professionele beleggers heeft aangenomen: "3.3.5 Eenmaal aangenomen dat VEB in haar vordering tot verklaring voor recht kan worden ontvangen voor zover zij daarbij opkomt voor de belangen van de hiervoor in 3.3.2 omschreven groep aandeelhouders, is evenwel niet meer van belang of het Hof al dan niet terecht en al dan niet voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat VEB 贸贸k in haar vordering kan worden ontvangen voor zover zij daarmee beoogt op te komen voor de belangen van andere aandeelhouders. Zulks vooreerst omdat (...) VEB ontvankelijk blijft in haar vordering tot verklaring voor recht, en voorts omdat een vonnis waarbij deze vordering mocht worden toegewezen, enkel tussen haar en Philips gezag van gewijsde zal hebben, zodat die aandeelhouders die menen ten gevolge van voormeld tekortschieten van Philips schade te hebben geleden, haar terzake zullen moeten aanspreken, in het kader van welke individuele procedures Philips telkens voldoende gelegenheid zal hebben om te betogen waarom zij, mede in aanmerking genomen de groep van aandeelhouders waartoe de desbetreffende eiser behoort, jegens hem niet schadeplichtig is."

6.1.7. Het incidentele cassatieberoep van WOL stelt de vraag aan de orde of de mate waarin verschillende beleggers schade hebben geleden als gevolg van misleidende uitingen onderling niet te zeer verschilt. Sommige beleggers zouden hebben ingeschreven voordat het voorlopig prospectus was gepubliceerd. Anderen beleggers schreven in voor openbaarmaking van het definitieve prospectus en weer anderen verwierven hun aandelen op de secundaire markt. De vraag is of de betrokken belangen wel voldoende gelijksoortig zijn in de zin van art. 3:305a BW. Bij de behandeling van de verschillende onderdelen zal ik terugkomen op deze vraag. In zijn algemeenheid merk ik op dat in deze procedure niet de hoogte van de schade of het causale verband aan de orde is, maar slechts de onrechtmatigheid.

6.1.8. Onderdeel 1.1 stelt dat, wil er sprake zijn van misleiding van beleggers, (i) de beleggers moeten hebben kennisgenomen van de onjuiste en/of onvolledige mededelingen van World Online en/of het daardoor gecre毛erde te optimistische beeld omtrent World Online (hierna: gebrekkige informatie); en/of (ii) de beleggers een andere beleggingsbeslissing zouden hebben moeten nemen ingeval zij kennis zouden hebben gehad van de volledige en/of juiste informatie en/of het juiste beeld omtrent World Online.

Ten aanzien van het gestelde onder (i) wijst het onderdeel erop dat alleen al het tijdstip van verkrijging van de aandelen World Online van belang is. Misleidende mededelingen kunnen niet van belang zijn voor de belegger die zijn aandelen voordien al had gekocht, aldus het onderdeel. Voorts zijn misleidende mededelingen uit het prospectus niet van belang voor de belegger die het prospectus niet heeft gelezen. Ten aanzien van sub (ii) wijst het onderdeel erop dat er grote verschillen in ervaring en deskundigheid bestonden en dat deze van belang kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of de belegger een andere beleggingsbeslissing zou hebben genomen bij juiste en volledige kennis van

187

zaken. Voorts wijst het onderdeel op de internethype. Bovendien zullen de beleggers die kochten na de beursintroductie hun beleggingsbeslissing niet (in de eerste plaats) op het prospectus of andere van World Online afkomstige uitlatingen hebben gebaseerd, maar op de (dalende) koersontwikkeling. Om deze redenen is 's hofs oordeel in rov. 2.8.2 onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

6.1.9. Onderdeel 1.1 faalt. Uit het TMF-arrest volgt dat de belangen ten aanzien van de onrechtmatigheid voldoende gelijksoortig zijn, nu moet worden aangenomen dat het prospectus zich niet alleen richtte tot professionele beleggers en dat het niet uitsluitend professionele beleggers heeft bereikt. Uit het TMF-arrest vloeit voorts voort dat voor wat betreft de misleiding-vraag niet is vereist dat iedere belegger het prospectus moet hebben gelezen. Het onder (i) gestelde berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting.

Hetzelfde geldt voor het onder (ii) gestelde, omdat dit een vraag van causaal verband betreft, welke vraag thans niet aan de orde is. Overigens berust n.m.m. het onder (ii) gestelde op een onjuiste maatstaf ten aanzien van de misleidendheid; zie par. 5.7.2.12.

6.1.10. Onderdeel 1.2 berust op de lezing dat VEB ontvankelijk is verklaard voor zover zij opkomt voor de belangen van de maatman-belegger.

6.1.11. Deze lezing is onjuist. VEB komt in algemene zin op voor de belangen van beleggers die in een bepaalde periode aandelen World Online hebben gekocht. Het onderdeel mist feitelijke grondslag.

6.1.12. Onderdeel 1.3 berust op de lezing dat de ontvankelijkheid van VEB volgens het hof is beperkt tot de belangen van de beleggers die (i) kennis hebben genomen van de misleidende mededelingen en (ii) bij juiste en volledige informatie een andere beleggingsbeslissing zouden hebben genomen. In deze lezing is de ontvankelijkheid volgens het Hof derhalve beperkt tot de belangen van de (maatman-)beleggers die daadwerkelijk zijn misleid omdat deze belangen voldoende gelijksoortig zijn.

6.1.13. Deze lezing is onjuist, waardoor het onderdeel feitelijke grondslag mist. Dit blijkt o.a. uit rov. 2.8.2, 2.24. en uit het dictum.

6.1.14. Volgens onderdeel 1.4 gelden de klachten van onderdelen 1.1 - 1.3 mutatis mutandis ten aanzien van de onjuiste informatie in de media over de verkoop van de Kalexer-aandelen. De (maatman-)belegger zou volgens rov. 2.13.8 hiervan kennis hebben genomen en zal op basis hiervan zijn beslissing tot het al dan niet verwerven van aandelen World Online mede hebben genomen. Het onderdeel tekent erbij aan dat vanaf de beursgang een juist beeld omtrent het aandelenbezit van [betrokkene 1] moet hebben bestaan.

6.1.15. In par. 4.7.3.4 heb ik verdedigd dat ten aanzien van de beoordeling van zorgplichten in zaken als de onderhavige kan worden aangesloten bij het TMF-arrest voor zover het betreft de vraag welke maatman in acht moet worden genomen. Het onderdeel wordt m.i. daarom tevergeefs voorgedragen en faalt overigens op dezelfde gronden als de onderdelen 1.1 - 1.3. De laatste klacht werpt bovendien een causaliteitsvraag op die thans niet aan de orde is.

6.1.16. Volgens onderdeel 1.5 moet, gezien de beperkingen die kleven aan art. 3:305a

188

BW, de voorkeur worden gegeven aan individuele procedures waarin met individuele verschillen wel rekening kan worden gehouden. Zelfs als de belangenbehartiging door VEB in deze collectieve actie zou zijn beperkt tot de maatman-beleggers die daadwerkelijk zijn misleid, dan zijn procedures van individuele beleggers nog steeds noodzakelijk om na te gaan of de betreffende maatman-belegger is misleid. Het onderdeel wijst erop dat beleggers die slechts een klein aantal aandelen hebben gekocht zich bij een van de stichtingen (Stichting Lipstick Effect, Stichting Van der Groen Wolclaims en/of Stichting VEB) kunnen aansluiten waardoor het probleem van 'individually non recoverable claims' wordt ondervangen. In ieder geval had het hof de belangen van de maatman-beleggers bij een generieke verklaring voor recht moeten afwegen tegen de belangen van World Online om te worden aangesproken door individuele beleggers zelf (al dan niet vertegenwoordigd door stichtingen) in een of meer procedures waarin alle elementen van de verweten onrechtmatige daad aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval worden onderzocht. Het onderdeel werpt voorts een subsidiaire klacht op dat het hof deze stellingen onvoldoende (kenbaar) in zijn afweging heeft betrokken.

6.1.17. Ook dit onderdeel berust op de onjuiste rechtsopvatting dat causale kwesties al in dit geding aan de orde zijn; het hof behoefde op stellingen hieromtrent dan ook niet in te gaan. De mogelijkheid voor beleggers om ook langs andere wegen een vordering in te stellen brengt niet mee dat de weg van art. 3:305a voor hen is afgesloten. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting dat ontvankelijkheid op grond van art. 3:305a de door het onderdeel verdedigde belangenafweging vereist.

6.1.18. Volgens onderdeel 1.6 heeft het hof miskend dat art. 3:305a is ingevoerd ter bescherming van de belangen van consumenten, en niet (ook) ter bescherming van nietconsumenten, terwijl de strekking van deze wetsbepaling is om de bundeling van vele kleine belangen mede uit proceseconomische overwegingen mogelijk te maken. Het hof had VEB dan ook niet-ontvankelijk moeten verklaren voor zover VEB optreedt voor nietconsumenten, althans aan VEB haar vordering moeten ontzeggen, aldus het onderdeel.

6.1.19. Dit onderdeel faalt in het licht van het arrest VEB-Philips.(244) Daaruit volgt dat, eenmaal aangenomen dat VEB cs ontvankelijk is voor zover zij opkomt voor de belangen van particuliere aandeelhouders, niet meer van belang is of VEB cs ook kan worden ontvangen voor zover zij daarmee beoogt op te komen voor de belangen van andere aandeelhouders. Een vonnis waarbij een vordering tot verklaring voor recht mocht worden toegewezen, zal enkel tussen haar en haar wederpartij gezag van gewijsde hebben. De aandeelhouders die menen ten gevolge van de misleiding schade te hebben geleden, zullen World Online en de Banken moeten aanspreken, in het kader van welke individuele procedures World Online en de Banken voldoende gelegenheid zullen hebben om te betogen waarom zij jegens hen niet schadeplichtig zijn.

6.1.20. Overigens volgt uit het TMF-arrest dat de belangen van professionele beleggers en maatman-beleggers voldoende gelijksoortig zijn voor wat betreft de vraag of sprake is geweest van misleiding of anderszins onrechtmatig handelen. De vraag of en zo ja in welke mate bij de toepassing van art. 6:98 en 6:101 BW gedifferentieerd moet worden kan in een vervolgprocedure aan de orde komen.

6.2. Loopbaanbeschrijving [betrokkene 1]

189

6.2.1. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.10 - 2.10.4. Volgens het hof was (kort gezegd) de beschrijving van de loopbaan van [betrokkene 1] te beknopt en niet volledig genoeg door niet te vermelden dat A-Line kort na haar vertrek als bestuurder is gefailleerd en dat zij betrokken is geweest bij de beursintroductie van Newtron die op een debacle is uitgelopen. Het onderdeel valt uiteen in tien nadere onderdelen.

6.2.2. Onderdeel 2.1 werpt hiertegen enkele rechtsklachten op. Het hof zou miskennen dat de vermeldingen niet vereist werden door de ten tijde van de beursgang geldende (effectenrechtelijke) regelgeving, waaronder mede begrepen art. 8 lid 2 Fr en art. 6.1 van Schema A bij het Fr. Daar komt bij dat niet A-line Holding BV, waarvan [betrokkene 1] bestuurder was, maar de Belgische vennootschap A-Line Data Belgium NV is gefailleerd. Deze vennootschap hield zich bezig met andere activiteiten dan World Online.

A-line Data Belgium NV is bovendien meer dan vijf jaar voor de beursgang gefailleerd en verkeerde al in moeilijkheden toen [betrokkene 1] bestuurder werd van A-Line Holding.

Er is geen sprake geweest van onbehoorlijk bestuur en de strafkamer van het hof Amsterdam heeft (in het kader van een art. 12 Sv-procedure) overwogen dat het uitblijven van vermelding van enige betrokkenheid van [betrokkene 1] alleen misleidend zou zijn indien de beschrijving van [betrokkene 1]s zakelijke achtergrond een meer biografisch en minder globaal karakter zou pretenderen te hebben dan zij in het prospectus heeft. Ten aanzien van de beursgang van Newtron geldt dat deze negen jaar voor de beursgang van World Online heeft plaatsgevonden en dat niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] een verwijt treft. Ten aanzien van beide vennootschappen geldt dat de STE naar aanleiding van een onderzoek omtrent de beursgang geen aanleiding heeft gezien tot commentaar of het nemen van maatregelen. Op grond van het vorenstaande zou het prospectus niet misleidend en/of onvolledig zijn geweest.

6.2.3. Volgens art. 6.1 van Schema A bij het Fr dient het prospectus onder andere de belangrijkste van de door bestuurders van de uitgevende instelling uitgeoefende activiteiten te vermelden, wanneer deze van belang zijn voor de uitgevende instelling.

Art. 8 Fr bepaalt onder andere dat het prospectus een getrouw beeld geeft omtrent de toestand van de uitgevende instelling. In rov. 2.10.4 staat centraal in hoeverre de beschrijving van de carrière van [betrokkene 1] volledig is zoals bedoeld in art. 6:195 BW. Bij de beoordeling van deze vraag, die een hoog 'feitelijk gehalte' heeft, is van betekenis of in de paragraaf voldoende gegevens op een zodanig evenwichtige wijze worden gepresenteerd dat beleggers een verantwoorde beleggingsbeslissing kunnen nemen.

6.2.4. Ik meen dat een evenwichtige presentatie van informatie in een prospectus, dat immers primair een objectief en informerend karakter draagt, van groot belang is. Dit betekent dat naarmate meer positieve waardeoordelen worden geuit, extra grote nauwgezetheid mag worden verwacht ten aanzien van de informatie die dergelijke waardeoordelen zou kunnen relativeren, teneinde te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan het objectieve en informerende karakter. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat degene die het prospectus uitgeeft er naar dient te streven om, binnen de beperking die het gevolg is van een beknoptheid van het overzicht, een zo juist mogelijk beeld te geven door zowel positieve als negatieve informatie te vermelden, met name daar waar de informatie van belang is voor beleggers.

190

6.2.5. Uit het vorenstaande volgt dat het onderdeel m.i. moet falen, omdat het berust op de onjuiste rechtsopvatting dat uitsluitend de uitleg van art. 6.1 van Schema A en art. 8 Fr in dit kader van betekenis zijn bij de vraag of de betreffende paragraaf volledig is. De afzonderlijke stellingen m.b.t. A-Line en Newtron komen in de volgende onderdelen aan de orde.

6.2.6. Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel, in het licht van de in onderdeel 2.1 gestelde feiten ten aanzien van A-line Data Belgium NV, onvoldoende gemotiveerd is, aangezien niet van enige verwijtbaarheid en/of toerekenbaarheid aan [betrokkene 1] van het faillissement van A-line (Data Belgium NV) en/of het mislukken van de beursgang van Newtron is gebleken, terwijl bovendien geldt dat A-line (Data Belgium) NV al in financiĂŤle moeilijkheden verkeerde.

6.2.7. Het onderdeel faalt. Klaarblijkelijk heeft het hof het enkele feit dat [betrokkene 1] als bestuurder van A-line Holding BV betrokken is geweest bij het faillissement van A-line Data Belgium voor beleggers relevante informatie geacht en was het hof van oordeel dat hieraan niet afdoet of A-line Data Belgium reeds voor haar bestuurderschap in financiĂŤle moeilijkheden verkeerde. Het hof heeft klaarblijkelijk ook het enkele feit dat de beursgang van Newtron is mislukt relevant geacht. Het hof heeft niet van betekenis geacht of [betrokkene 1] een verwijt treft en in hoeverre de gebeurtenissen aan haar kunnen worden toegerekend. Deze oordelen, die zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard, acht ik alleszins begrijpelijk in het licht van de overigens positief getoonzette paragraaf en de vereiste evenwichtige presentatie van de relevante feiten.

6.2.8. Volgens onderdeel 2.3 zou onbegrijpelijk zijn waarom in het licht van de in onderdeel 2.1 gestelde en/of gebleken feiten het zonder aan het beknopte karakter van de beschrijving van de loopbaan van [betrokkene 1] af te doen eenvoudig mogelijk zou zijn geweest om de informatie wel in het prospectus op te nemen. Immers, het slechts opnemen in het prospectus dat A-line (Data Belgium NV) failliet is gegaan zou allicht de (onjuiste) indruk hebben gewekt dat [betrokkene 1] hiervoor mede verantwoordelijk was, zodat hieraan had moeten worden toegevoegd dat haar hieromtrent geen blaam trof.

M.m. zou aanvullende informatie moeten worden toegevoegd omtrent de beursgang van Newtron. Nadere toelichtingen zouden aan het beknopte karakter hebben afgedaan. In ieder geval had het hof deze feiten moeten betrekken in zijn oordeel, aldus onderdeel 2.4.

6.2.9. Deze onderdelen falen. Aan de opstellers van het prospectus mag worden toevertrouwd dat zij erin kunnen slagen deze (onjuiste) indruk te voorkomen indien de feiten daartoe aanleiding geven. Het oordeel van het hof dat erop neerkomt dat het eenvoudig mogelijk was geweest de informatie op een evenwichtige manier in het prospectus op te nemen zonder aan het beknopte karakter af te doen is feitelijk, voldoende gemotiveerd en begrijpelijk.

6.2.10. Onderdeel 2.5 klaagt over de verwijzing naar AEX- Mededeling 2000-167. Deze is onjuist, althans onbegrijpelijk, nu de mededeling pas op 24 november 2000 van kracht werd en bovendien slechts betrekking had op faillissementen of sursĂŠances uitgesproken binnen vijf jaar voor de toelating ten aanzien van ondernemingen waarbij bestuurders en commissarissen betrokken zijn geweest als (mede)beleidsbepaler en het faillissement langer dan vijf jaar voor de beursgang van World Online had plaatsgevonden. M.m.

191

klaagt onderdeel 2.6 over de verwijzing naar deze mededeling, voor zover deze betrekking zou hebben op de beursgang van Newtron. Deze mededeling schreef bovendien niet voor dat World Online hierover een beschrijving had moeten geven, althans niet ten aanzien van een beursgang die meer dan negen jaar tevoren had plaatsgevonden.

6.2.11. De onderdelen missen belang, nu de verwijzing naar deze Mededeling deel uit maakt van een overweging ten overvloede. Dit blijkt uit het woordje 'ook.'

6.2.12. Onderdeel 2.7 berust op de lezing dat, nu A-Line Holding is opgenomen in de paragraaf over de loopbaan van [betrokkene 1], ook had moeten worden vermeld dat ALine Holding failliet is verklaard. Deze lezing zou onbegrijpelijk zijn, nu gesteld noch gebleken is dat A-line Holding BV failliet is verklaard.

6.2.13. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof overweegt dat [betrokkene 1] Aline Holding BV heeft opgericht en geleid, terwijl A-line failliet is verklaard. Met A-line heeft het hof kennelijk het oog op A-line Data Belgium NV. 6.2.14. Volgens onderdeel 2.8 valt niet in te zien dat en waarom World Online door het opnemen van informatie over A-line Holding BV gehouden was ook informatie op te nemen over [betrokkene 1]s betrokkenheid bij het faillissement in een andere Belgische vennootschap, die zich met andere activiteiten dan World Online bezig hield en die al voordien in financiĂŤle moeilijkheden verkeerde, terwijl het faillissement meer dan vijf jaar voor de beursgang van World Online is uitgesproken.

6.2.15. Het feit dat het faillissement meer dan vijf jaar voor de beursgang van World Online is uitgesproken heeft het hof kennelijk niet van belang geacht, nu de loopbaanbeschrijving activiteiten van [betrokkene 1] vermeldt die 25 jaar voor de beursgang plaatsvonden. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat het faillissement van een groepsvennootschap van de vennootschap waarvan [betrokkene 1] bestuurder was van belang was bij de beschrijving van haar loopbaan. Het hof heeft kennelijk niet van belang geacht dat de activiteiten van deze vennootschap (die dateren van voor het 'internettijdperk') andere waren dan die van World Online. Immers kunnen zowel A-line Data Belgium NV als World Online worden gebracht onder de noemer van de information technology industry, zoals het prospectus zelf vermeldt. Deze feitelijke oordelen acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van de vereiste evenwichtige informatieverschaffing in het prospectus.

6.2.16. Het hof overweegt in rov. 2.10.4 dat beleggers mogelijk relevante informatie is onthouden. Dit oordeel wordt bestreden door onderdeel 2.9 met de stelling dat uitsluitend relevant is of het faillissement van A-line Data Belgium NV kort na het vertrek van [betrokkene 1] relevante informatie betrof. Onderdeel 2.10 bouwt hierop voort met de stelling dat rov. 2.10.4 niet begrijpelijk is, nu het in het vervolg van rov. 2.10.4 en in rov. 2.24.1 overweegt dat de informatie wel relevant is.

6.2.17. De onderdelen falen. In rov. 2.10.4 geeft het hof uitsluitend een oordeel omtrent de volledigheid van de informatie en (nog) niet over de misleidendheid. Deze vraag komt pas in rov. 2.24 aan de orde.

192

6.3. Aandelenbezit [betrokkene 1] 6.3.1. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 2.13 - 2.13.10 waarin het hof ingaat op de grieven van World Online tegen het oordeel van de rechtbank dat World Online, door het niet corrigeren van het beeld in de media dat het belang van [betrokkene 1] niet gewijzigd was en ongeveer 10% bedroeg, onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens beleggers heeft gehandeld.(245) 6.3.2. Onderdeel 3.1 richt zich tegen het oordeel dat de maatman-belegger kennis kan en zal hebben genomen van de onjuiste informatie in de media en mede aan de hand daarvan zijn beleggingsbeslissing zal hebben genomen en dat deze belegger in veel gevallen geen kennis zal hebben genomen van het prospectus. Het hof zou miskennen dat de maatman-belegger wel degelijk behoort af te gaan op het prospectus. De maatman-belegger behoort niet af te gaan op informatie uit de media, althans niet voor zover die informatie de indruk van (een groot deel van) de pers betreft. Althans miskent het hof dat de maatman-belegger er jegens de uitgevende instelling geen beroep op kan doen dat hij zich (alleen) baseert op informatie in de media en niet (ook) op het prospectus. Dit wordt niet anders indien de onjuiste indruk in de media mede via [betrokkene 1] aan World Online kan worden toegerekend, omdat de relevante informatie juist was opgenomen in het prospectus. Voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat de maatman-belegger geen kennis meer behoefde te nemen van het prospectus omdat hij zich (mede) baseerde op verklaringen van [betrokkene 1], getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het miskent dat de maatman-belegger zijn beleggingsbeslissing niet uitsluitend behoort te baseren op buiten het prospectus om gedane, aan de uitgevende instelling toe te rekenen verklaringen.

Deze belegger behoort zijn beleggingsbeslissing mede te baseren op het prospectus. Het onderdeel wijst erop dat [betrokkene 1] in het vraaggesprek met het Financieele Dagblad en vice-voorzitter [betrokkene 4] tijdens de persconferentie van dezelfde dag ook naar het (voorlopig) prospectus heeft verwezen. Deze klachten klemmen te meer gezien de waarschuwingen in het prospectus dat potentiële beleggers niet mochten vertrouwen op andere informatie dan opgenomen in het prospectus.

6.3.3. Bij de beoordeling neem ik tot uitgangspunt dat de mededelingen van [betrokkene 1] mededelingen zijn in de zin van art. 6:194 BW.(246) Tevens neem ik tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in het TMF-arrest heeft overwogen over de vraag of een mededeling misleidend is in de zin van art. 6:194 BW. Bij de beantwoording van die vraag moet volgens de Hoge Raad worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie het document zich richt of die zij bereikt. Hieruit volgt dat sprake kan zijn van misleiding zonder dat een belegger kennis heeft genomen van het prospectus. Zo is het denkbaar dat misleidende informatie in de pers wordt overgenomen en langs die kanalen de maatman-belegger bereikt. Sterker nog, ik zou menen dat bij grote beursintroducties die gepaard gaan met veel publiciteit het prospectus mede de belangrijke functie heeft om financiële journalisten zodanig te informeren dat zij in staat worden gesteld op een objectieve wijze te berichten over de voorgenomen beursintroductie.

6.3.4. Ik meen daarom dat moeilijk kan worden gesteld dat de maatman-belegger zijn beleggingsbeslissing uitsluitend moet baseren op het prospectus. Onder maatmanbelegger versta ik de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone

193

belegger. Deze belegger zal weliswaar omzichtig en oplettend te werk moeten gaan, maar van hem kan in zijn algemeenheid niet verwacht worden dat hij het prospectus van kaft tot kaft zal lezen. Onder omstandigheden kan dit overigens anders zijn, bijvoorbeeld indien afgezien van het prospectus nauwelijks informatie beschikbaar is waarop deze belegger zijn keuze kan baseren.

6.3.5. Vanzelfsprekend draagt de uitgevende instelling in beginsel geen verantwoordelijkheid voor de verslaggeving door journalisten. Niettemin meen ik dat de uitgevende instelling jegens maatman-beleggers onrechtmatig kan handelen indien zij niet voldoet aan haar in par. 4.7.3.3 e.v. bedoelde zorgplichten.

6.3.6. In het oordeel van het hof ligt besloten dat World Online niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplichten, nu [betrokkene 1], in geen van de gevallen waarin zij daartoe in de gelegenheid was, openheid heeft betracht over de verkoop van de Kalexeraandelen, terwijl (i) over dit voor beleggers relevante onderwerp (rov. 2.13.4) (ii) bij een groot deel van de pers een onjuist beeld, althans verwarring bestond (vgl. rov. 2.13.8) en (iii) het prospectus niet eenvoudig te verkrijgen was voor beleggers (rov. 2.13.9). Dit oordeel acht ik juist en voldoende begrijpelijk. Ik wijs erop dat het vraaggesprek met het FD en de persconferentie plaatsvonden vóór verschijning van het voorlopige prospectus.

World Online kan zich m.i. er niet op beroepen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 4] tijdens de persconferentie hebben verwezen naar het voorlopig prospectus, nu zij ervan uit dienden te gaan dat over de persconferentie in de media zou worden bericht vóór verschijning van het voorlopige prospectus. Het onderdeel, dat m.i. berust op een onjuiste rechtsopvatting, wordt tevergeefs voorgedragen.

6.3.7. Onderdeel 3.2.1 bestrijdt het oordeel dat VEB onbestreden heeft opgemerkt dat het prospectus slecht verkrijgbaar was. Het onderdeel verwijst naar CvD van World Online, nr. 227 en naar CvD ABN AMRO, nr. 4, welke bestrijding van ABN AMRO door World Online tot de hare is gemaakt. Het openbaar ministerie zou in het strafrechtelijk onderzoek naar de beursgang hebben vastgesteld dat het prospectus voldoende beschikbaar was.

6.3.8. Bij CvR, nr. 7 hebben VEB cs gesteld dat het prospectus slecht verkrijgbaar was, dat er 7.000 exemplaren beschikbaar waren op 150.000 inschrijvende beleggers en een nog groter aantal geïnteresseerde beleggers. Volgens VEB cs hebben de banken niet aan alle ontvangers van het voorlopige prospectus een definitief prospectus toegezonden en evenmin een publieke mededeling gedaan over de wijzigingen in het definitieve prospectus. VEB cs verwijzen voorts naar een krantenbericht uit het Parool van 8 maart 2000(247) waarin o.a. staat vermeld dat het voor particulieren niet makkelijk is in bezit van het prospectus te komen en dat wie navraag doet naar het prospectus wordt doorverwezen naar een telefoonnummer in Londen, waar vragen slechts in het Engels worden beantwoord. Voorts meldt het Parool dat uit een rondgang zou blijken dat geen van de filialen ABN Amro en Rabo het stuk in huis heeft. Wel is er volgens het Parool een 0800-nummer waar de uitgave besteld kan worden. Het artikel meldt voorts dat slechts een paar duizend (potentiële) beleggers het prospectus hebben aangevraagd. Het artikel vermeldt niet of een verband tussen een en ander zou bestaan. Bij CvR, nr. 310 stellen VEB cs dat algemeen bekend zou zijn dat het voorlopige prospectus te laat verscheen en slecht verkrijgbaar was. Volgens VEB cs verscheen het definitieve prospectus pas op 16 maart 2000, drie dagen nadat de inschrijvingstermijn was gesloten en één dag voor de

194

beursgang; het prospectus zou volgens VEB pas na enkele dagen beschikbaar zijn.

6.3.9. Bij CvD, nr. 4 heeft ABN AMRO gesteld dat het prospectus verscheen op het geplande tijdstip en overeenkomstig de toepasselijke regels. ABN AMRO zou aan vrijwel alle belangstellenden die via haar kantorennet, een extern en intern callcenter daarom vroegen een prospectus hebben gezonden. Via kantoren van andere banken van het syndicaat zouden eveneens duizenden exemplaren beschikbaar zijn gesteld. In de beschikbaarheidsadvertentie stond bovendien vermeld dat het prospectus desverzocht zou worden toegezonden. Volgens ABN AMRO zouden duizenden exemplaren zijn vernietigd omdat er geen vraag naar was. Bij pleidooi in prima, nr. 45 heeft World Online zich aangesloten bij de verweren van de medegedaagden voorzover die (mede) op World Online betrekking hebben. Bij CvD nr. 227 heeft World Online gesteld dat het prospectus is gedrukt in een gebruikelijke oplage. De stelling van VEB cs dat zich logistieke problemen hebben voorgedaan bij de verzending van het prospectus heeft World Online uitsluitend betwist bij gebrek aan wetenschap. Volgens World Online is het prospectus niet op de website geplaatst.

6.3.10. Het hof heeft niet geoordeeld dat het prospectus in het geheel niet beschikbaar was en dat het geheel onmogelijk was het prospectus te verkrijgen; het hof heeft slechts overwogen dat het prospectus - naar VEB onbestreden heeft gesteld - slecht verkrijgbaar was. Deze uitleg is naar mijn inzicht gezien de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Het hof, waaraan de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden, heeft de stellingen van VEB cs kennelijk aldus verstaan dat er weliswaar distributiekanalen bestonden, maar dat deze in de praktijk niet naar behoren functioneerden. VEB cs hebben in dat kader verwezen naar een artikel van het Parool van 8 maart 2000, enkele dagen nĂĄ het verschijnen van het voorlopig prospectus, waarin deze stelling wordt bevestigd. DĂŠze stelling is niet gemotiveerd bestreden. Gezien het gemotiveerde betoog van VEB cs kon het hof voorbijgaan aan de ongemotiveerde weerspreking bij gebrek aan wetenschap. Het onderdeel wordt daarmee vruchteloos voorgesteld.

6.3.11. Onderdeel 3.2.2 stelt dat de maatman-belegger, bij slechte verkrijgbaarheid van het prospectus zou moeten afzien van inschrijving op of koop van de aandelen. Althans heeft het hof miskend dat de maatman-belegger zich er jegens de uitgevende instelling niet op kan beroepen dat hij aandelen heeft gekocht zonder kennis van het prospectus vanwege slechte verkrijgbaarheid ervan.

6.3.12. De door het onderdeel verdedigde rechtsopvatting kan ik niet delen. De onwenselijke consequentie zou zijn dat prospectusaansprakelijkheid kan worden ontlopen door het prospectus slecht beschikbaar te stellen.

6.3.13. Onderdeel 3.3 berust op de lezing dat de mededelingen van [betrokkene 1] op 1 en 8 maart 2000 onvolledig (en/of onzorgvuldig) zouden zijn, omdat zij op zichzelf en niet in samenhang met het prospectus zouden moeten worden beschouwd. In deze lezing heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of de mededelingen van [betrokkene 1] onzorgvuldig waren, deze in samenhang met het prospectus moeten worden beschouwd. Dit klemt te meer waar de twee mededelingen van [betrokkene 1] kort voor en de derde mededeling van [betrokkene 1] kort na publicatie van het voorlopig prospectus werden gedaan en/of waar bij twee van de drie gelegenheden waarbij [betrokkene 1] de mededelingen deed

195

ook werd verwezen naar het voorlopig prospectus.

6.3.14. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing en ontbeert daarmee feitelijke grondslag. In rov. 2.13.6 heeft het hof met zo veel woorden overwogen dat de mededelingen van [betrokkene 1] moeten worden bezien in samenhang met het prospectus.

6.3.15. In onderdeel 3.4.1 worden klachten opgeworpen tegen rov. 2.13.5 (slotalinea), 2.13.6 (tweede zin) en 2.13.8 (tweede zin). Het onderdeel wijst erop dat [betrokkene 1] slechts werd gevraagd of zij bij de beursgang aandelen zou verkopen. Bovendien moeten de mededelingen volgens het hof worden bezien in samenhang met het prospectus (rov.

2.13.6, tweede alinea, derde zin) waarin hieromtrent voldoende duidelijke informatie was opgenomen. Om deze redenen was [betrokkene 1] niet gehouden de informatie omtrent haar aandelenbezit nader te verstrekken. Dit klemt te meer omdat tijdens de beide gesprekken op 1 maart 2000 naar het (voorlopig) prospectus wordt verwezen. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof daarom onvoldoende gemotiveerd.

6.3.16. Het onderdeel moet m.i. falen. Het hof heeft niet geoordeeld dat [betrokkene 1] onjuiste antwoorden heeft gegeven op aan haar gestelde vragen. Het heeft geoordeeld dat aan World Online kan worden toegerekend dat de onjuiste indruk heeft bestaan dat [betrokkene 1] geen aandelen World Online heeft verkocht. Deze onjuiste indruk is mede het gevolg van het gebrek aan openheid dat [betrokkene 1] hieromtrent heeft betracht.

6.3.17. Weliswaar is in beginsel juist dat haar mededelingen in samenhang moeten worden beschouwd met het prospectus. Maar dat kan in ieder geval niet baten indien World Online de openbaarheid zoekt door het geven van een interview of persconferentie op het moment dat het prospectus nog niet verkrijgbaar is. Immers mag ervan worden uitgegaan dat de mededelingen die tijdens deze gelegenheid zijn gedaan worden gepubliceerd v贸贸rdat het prospectus verschijnt; dat wordt niet anders indien wordt verwezen naar het prospectus. Ten aanzien van het interview n谩 het verschijnen van het prospectus geldt dat dit slecht verkrijgbaar was. En voor zover het bovenstaande naar het oordeel van Uw Raad onvoldoende hout snijdt, meen ik dat de zorgverplichtingen van de uitgevende instelling hoe dan ook meebrachten dat uit eigen beweging een eind werd gemaakt aan het onjuiste beeld en de verwarring omtrent dit voor beleggers belangrijke onderwerp. Dit geldt te meer, nu een belangrijke oorzaak van het onjuiste beeld en de verwarring was gelegen in het gebrek aan openheid dat [betrokkene 1] zelf had betracht.

Het oordeel van het hof is daarom juist en begrijpelijk.

6.3.18. Onderdeel 3.4.2 valt het oordeel aan dat World Online de onjuiste beeldvorming in de media omtrent het aandelenbezit van [betrokkene 1] had moeten corrigeren. Er is geen rechtsregel die meebrengt, dat World Online de berichtgeving in de media nauwgezet volgt en, waar onjuist, publiekelijk corrigeert. Dit klemt te meer waar afgemeten aan de informatie in het prospectus (nagenoeg) alle berichtgeving in de media in meerdere of mindere mate onjuist of onvolledig zal zijn. Dergelijke onjuiste informatie in de media was ook niet bestemd om de maatman-belegger behulpzaam te doen zijn bij zijn beleggingsbeslissing, zodat de maatman-belegger ook niet op dergelijke informatie mocht vertrouwen. Dit geldt althans in een geval als het onderhavige, waarin in het prospectus verschillende waarschuwingen waren opgenomen dat potenti毛le beleggers niet mochten vertrouwen op andere informatie dan die welke in het prospectus was

196

opgenomen, juist ook in verband met de media-aandacht. Een dergelijke mededeling was opgenomen in de samenvatting van het prospectus, terwijl de website van World Online en de advertenties waarin de beursgang werd aangekondigd eveneens verwezen naar het prospectus als enige authentieke informatiebron.

6.3.19. Uit de behandeling van de eerdere onderdelen en uit par. 4.7.3 volgt dat ik de opvatting die het onderdeel verdedigt niet kan delen. Onder omstandigheden bestaat n.m.m. wel degelijk een dergelijke correctieplicht, namelijk wanneer in de relevante markt een onjuist beeld, aanzienlijke verwarring en/of onduidelijkheid heerst over een onderwerp dat voor een beleggingsbeslissing van aanmerkelijk belang kan zijn (zie par.

4.7.3.5). Naarmate de uitgevende instelling zelf meer de publiciteit zoekt, mogen bovendien hogere eisen worden gesteld aan de juist- en volledigheid van de door haar gedane mededelingen. De door het onderdeel bedoelde waarschuwingen kunnen voorts niet baten nu de mededelingen ten dele zijn gedaan v贸贸rdat het voorlopig prospectus is verschenen, terwijl het prospectus nadat het was verschenen slecht verkrijgbaar was.

6.3.20. Onderdeel 3.4.3 werpt een subsidiaire klacht op. World Online zou ten hoogste gehouden zijn geweest informatie te verstrekken over de verkoop en levering van de Kalexer-aandelen en/of haar (daardoor afgenomen) aandelenbezit indien er sprake zou zijn geweest van een eenduidig en onjuist beeld in de media. Daarbij geldt dat er te minder plaats zou zijn voor het verstrekken van deze informatie bij geringe mediaaandacht ten aanzien van het aandelenbezit van [betrokkene 1] of bij een wisselend beeld in de media. Onder (a) stelt het onderdeel dat er voor 1 maart 2000 nauwelijks aandacht was voor de verkoop van aandelen door [betrokkene 1] en/of haar aandelenbezit. Het onderdeel noemt drie artikelen in de Telegraaf, NRC Handelsblad en het Financieele Dagblad, gepubliceerd tussen 23 november 1999 en 25 februari 2000. Op stellingen van deze strekking is het hof niet ingegaan. Als deze stellingen niet relevant waren, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof uit het oog verliest dat de aandacht in de pers voor 1 maart 2000 zo beperkt was dat dit geen gehoudenheid deed ontstaan om in te gaan op de verkoop van de Kalexer-aandelen en/of haar aandelenbezit, en/of dat dit haar mededelingen niet onvolledig maakte. Indien het hof deze stellingen wel relevant achtte, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat alsdan niet valt in te zien waarom [betrokkene 1] hierop tijdens de persconferentie van 1 maart 2000 had moeten ingaan. Indien het oordeel van het hof aldus moet worden gelezen dat er v贸贸r 1 maart 2000 een grote mediabelangstelling uitging naar het aandelenbezit van [betrokkene 1], is zijn oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen hieromtrent van World Online.

Onder (b) stelt het onderdeel dat er voor het televisie-interview met NOVA op 8 maart 2000 berichten in de krant verschenen waarin werd vermeld dat het aandelenbezit van [betrokkene 1] in World Online niet duidelijk was en dat evenmin duidelijk was of het door de beursgang zou veranderen. Volgens andere berichten in de pers zou [betrokkene 1] tijdens de beursgang geen aandelen verkopen en weer andere berichten waagden zich aan schattingen van haar aandelenbezit. Voorts heeft World Online gesteld dat er berichten in de pers verschenen waarin haar aandelenbezit en/of de Kalexerverkoop gedeeltelijk onjuist is weergegeven. Op deze stellingen is het hof niet (uitdrukkelijk) ingegaan. 's Hofs oordeel is daarom onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof zou uit het oog hebben verloren dat de berichten in de media niet eenduidig onjuist waren.

197

6.3.21. Het onderdeel berust m.i. op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat uitsluitend een correctieplicht zou bestaan indien er sprake is van een eenduidig onjuist beeld. Ik heb in par. 4.7.3.5 verdedigd dat een correctieplicht bestaat wanneer in de relevante markt een onjuist beeld, aanzienlijke verwarring en/of onduidelijkheid heerst ten aanzien van een onderwerp dat voor een beleggingsbeslissing van aanmerkelijk belang kan zijn.

6.3.22. De klacht onder (a) mist belang. Het hof verwijt [betrokkene 1] niet dat zij v贸贸r 1 maart 2000 gebrek aan openheid heeft betracht. De verwijten hebben betrekking op de periode die aanving op(248) 1 maart 2000 toen [betrokkene 1] een persconferentie gaf en toen een interview met haar in het FD werd gepubliceerd. Het gebrek aan openheid op deze gelegenheden en op 8 maart 2000 hebben volgens het hof mede geleid tot een onjuist beeld, hetgeen World Online kan worden verweten. Hieruit vloeit voort dat de periode voor 1 maart 2000 niet van betekenis is. Het hof behoefde hierop dan ook niet in te gaan.

6.3.23. De klachten onder (b) falen eveneens. Nog daargelaten dat de klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting heeft het hof de stellingen wel degelijk in aanmerking genomen. In de eerste zin van rov. 2.13.8 komt het hof aan de hand van de in dit geding overgelegde krantenartikelen tot de conclusie dat minstgenomen bij een groot deel van de pers een onjuiste indruk bestond. Hieruit blijkt dat het hof niet miskent dat het beeld niet eenduidig onjuist is. Dit feitelijke oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.

6.3.24. Volgens onderdeel 3.5 is onbegrijpelijk de overweging in rov. 2.13.8 dat minstgenomen bij een groot deel van de pers de onjuiste indruk bestond dat [betrokkene 1] geen aandelen had verkocht. Onder verwijzing naar verschillende krantenartikelen stelt het onderdeel dat in de bewuste periode een wisselend beeld bestond omtrent haar aandelenbezit en de verkoop van aandelen: - van 1 - 3 maart 2000 werd (i) bericht dat onduidelijkheid bestond over (wijzigingen in) het aandelenbezit van [betrokkene 1], (ii) bericht dat [betrokkene 1] geen aandelen zou verkopen bij de beursgang en (iii) gespeculeerd over het aandelenbezit van [betrokkene 1]; - van 3 - 8 maart 2000 werd de verkoop van de Kalexer-aandelen deels juist en deels onjuist weergegeven; - van 8 - 17 maart 2000 waren er weinig berichten in de pers omtrent (wijzigingen in) haar aandelenbezit, die bovendien niet eenduidig onjuist waren; - van 17 maart - 3 april bestond bij een groot deel van de pers niet de onjuiste indruk dat [betrokkene 1] geen aandelen WOL had verkocht, maar het juiste beeld ten aanzien van het aandelenbezit van [betrokkene 1] en/of de verkoop van de Kalexer-aandelen.

6.3.25. Het onderdeel faalt. Een groot deel van de berichten waarnaar in het onderdeel en in onderdeel 3.4.3 wordt verwezen berust naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof op de (al dan niet impliciete) veronderstelling dat de Kalexer-transactie niet heeft plaatsgevonden.(249) Het hof heeft geoordeeld dat deze onjuiste veronderstelling mede in de hand is gewerkt door [betrokkene 1]. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Naar het kennelijke oordeel doet hieraan niet af dat in de laatste week van maart 2000 enkele berichten verschenen die dat onjuiste beeld corrigeren.(250) Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van het grote aantal eerdere artikelen waaraan de onjuiste veronderstelling ten grondslag ligt dat de Kalexer-transactie niet heeft plaatsgevonden.

198

6.3.26. Onderdeel 3.6 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel dat de onjuiste indruk in de pers mede in de hand is gewerkt door [betrokkene 1] (hetgeen World Online kan worden toegerekend), omdat [betrokkene 1] in geen van de gevallen waarin zij daartoe in de gelegenheid was openheid heeft betracht over de verkoop van de Kalexer aandelen. Het onderdeel wijst erop dat: - de uitspraken van [betrokkene 1] strikt genomen juist waren; - aan [betrokkene 1] slechts werd gevraagd of zij bij de beursgang aandelen zou verkopen en dat [betrokkene 1] op die vraag antwoord heeft gegeven; - het prospectus de juiste informatie bevatte over de verkoop van de Kalexer-aandelen en de mededelingen van [betrokkene 1] in samenhang moesten worden beschouwd met het prospectus; - bij de twee persgelegenheden op 1 maart werd verwezen naar het op 3 maart te verschijnen voorlopig prospectus; - de journalisten die anders over het aandelenbezit van [betrokkene 1] hebben geschreven, hun artikelen zullen hebben geschreven zonder (grondige) lezing van het prospectus.

6.3.27. Het onderdeel faalt. In rov. 2.13.6 oordeelt het hof dat de mededelingen van [betrokkene 1] moeten worden beschouwd als mededelingen, bedoeld in art. 6:194 BW. Van betekenis is daarom niet uitsluitend of de mededelingen juist waren, maar ook of zij volledig en niet misleidend waren. In het oordeel dat [betrokkene 1] onvoldoende openheid heeft betracht ligt besloten dat haar mededelingen naar het oordeel van het hof niet volledig waren. Een verwijzing naar een voorlopig prospectus dat nog niet is verschenen kan niet baten.

6.3.28. In onderdeel 3.7 wordt gewezen op (i) de in rov. 2.13.9 aangehaalde passage uit het prospectus, (ii) een waarschuwing in p. 26 van het prospectus dat toekomstige beleggers niet zouden moeten afgaan op berichten uit de pers, maar uitsluitend op het prospectus, en (iii) de in vijftigduizendvoud beschikbare samenvatting van het prospectus, de website van World Online en de advertenties van de beursgang, waarin opnieuw wordt verwezen naar het prospectus als enige authentieke bron van informatie.

World Online heeft op grond hiervan gesteld dat World Online geen verantwoordelijkheid kon aanvaarden voor berichten in de media. Deze stellingen zou het hof onbehandeld hebben gelaten in de derde en vierde zin van rov. 2.13.8.

Het onderdeel richt voorts een klacht tegen rov. 2.13.9 waarin wordt verwezen naar de hierboven aangehaalde waarschuwing op p. 3 van het prospectus. Het hof heeft overwogen dat deze mededeling geen betrekking had op de verklaringen van [betrokkene 1] en dat haar verklaringen aan World Online moeten worden toegerekend.

Beleggers mochten volgens het hof afgaan op hetgeen [betrokkene 1] heeft gezegd of juist niet heeft gezegd. De overweging van het hof dat de waarschuwing niet geldt voor [betrokkene 1] brengt volgens het onderdeel ten hoogste mee dat World Online verantwoordelijk kan worden gehouden voor van [betrokkene 1] zelf afkomstige verklaringen, maar niet dat World Online verantwoordelijk is voor berichten in de pers (al dan niet) naar aanleiding van door [betrokkene 1] afgelegde verklaringen.

6.3.29. De stelling onder (i) wordt op begrijpelijke gronden verworpen in rov. 2.13.9. De stellingen onder (ii) en (iii) falen in het licht van het feit dat World Online zelf actief de openbaarheid heeft gezocht teneinde het aandeel World Online onder de aandacht van

199

het beleggend publiek te brengen. De klachten gericht tegen rov. 2.13.9 falen in het licht van de op de uitgevende instelling rustende zorgplichten (zie hierboven par. 4.7.3). In rov. 2.13.8 e.v. ligt besloten dat World Online deze jegens (potentiĂŤle) beleggers te betrachten zorgplichten niet in acht heeft genomen. Dit oordeel acht ik juist en begrijpelijk.

6.3.30. Onderdeel 3.8 bouwt voort op het voorgaande en deelt het lot ervan.

6.3.31. Onderdeel 3.9 richt zich tegen rov. 2.24.1 waarin het hof onder verwijzing naar rov. 2.13.10 overweegt dat World Online onvoldoende heeft getracht de beeldvorming ten aanzien van het aandelenbezit te corrigeren. Het bevat uitsluitend een inleidende klacht die wordt uitgewerkt in de onderdelen 3.9.1 - 3.9.6.

6.3.32. Volgens onderdeel 3.9.1 vindt rov. 2.24.1 geen basis in rov. 2.13.10 en daaraan voorafgaande overwegingen. Het hof zou namelijk niet hebben geoordeeld dat World Online onvoldoende zou hebben getracht het beeld in de media omtrent het aandelenbezit van [betrokkene 1] te corrigeren. Deze klacht faalt reeds, omdat niet wordt vermeld wanneer World Online een dergelijke stelling zou hebben geponeerd.

6.3.33. De onderdelen 3.9.2 - 3.9.4 bouwen voort op de onderdelen 3 - 3.8 en falen om de hierboven vermelde redenen.

6.3.34. Niet valt in te zien waarom World Online de onjuiste indruk in de media niet zou hebben gecorrigeerd door publicatie van het voorlopig prospectus en het definitieve prospectus, zo stelt onderdeel 3.9.5. Dit klemt te meer gezien de korte duur dat het aandelenbezit van [betrokkene 1] in de belangstelling heeft gestaan en het feit dat er na 17 maart 2000 geen onjuiste berichten zijn verschenen.

6.3.35. Indien de bewuste overwegingen zo moeten worden gelezen dat World Online onvoldoende heeft gedaan om de volgens het hof onvolledige uitlatingen van [betrokkene 1] te corrigeren, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 3.9.6. Het hof zou hebben miskend dat de maatman-belegger niet uitsluitend behoorde af te gaan op verklaringen van [betrokkene 1], maar mede op het prospectus, althans dat de maatman-belegger zich er jegens World Online niet op kan beroepen dat hij zijn beleggingsbeslissing (alleen) heeft gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 1] en niet (ook) op het prospectus.

Om die reden bestond er voor World Online geen verplichting om de uitlatingen van [betrokkene 1] over haar aandelenbezit te corrigeren. Het oordeel is onbegrijpelijk, omdat World Online de uitlatingen van [betrokkene 1] heeft gecorrigeerd door de publicatie van het voorlopig prospectus op 3 maart en het definitieve prospectus op 16 maart.

6.3.36. Ook deze onderdelen bouwen op het vorenstaande voort en falen. Ik voeg er (ten overvloede) nog aan toe dat het prospectus slecht verkrijgbaar was en dat ook op de mededelingen van [betrokkene 1] art. 6:194 BW van toepassing was.

6.4. Telitel 6.4.1. Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 2.17.6 waarin het hof met de rechtbank oordeelt

200

dat het definitief prospectus onjuist is waar het Telitel betreft. Het onderdeel valt uiteen in de onderdelen 4.1 - 4.4.

6.4.2. Onderdeel 4.1 berust op de lezing dat de onjuiste vermelding op p. 32 van het definitieve prospectus van Telitel als 100% dochter volgens het hof op zich moet worden beschouwd en niet in verband met andere mededelingen in het prospectus omtrent Telitel. Deze lezing wordt aangevallen met een rechts- en een motiveringsklacht. De vraag of de mededelingen omtrent Telitel onjuist en/of onvolledig waren, moet worden beantwoord binnen (de context van) het prospectus als geheel, derhalve inclusief de vermelding in het definitieve prospectus van de termen 'acquired' en 'closing.'(251) Daarmee werd tot uitdrukking gebracht dat de aandelen in Telitel al wel waren aangekocht, maar nog niet waren overgedragen (hetgeen in cassatie (zo nodig veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt moet worden genomen). Het hof heeft dit miskend, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

6.4.3. Bij de beoordeling van de verschillende onderdelen die deze rov. bestrijden neem ik in aanmerking dat Van Dale Engels-Nederlands het werkwoord 'to acquire' vertaalt met: (i) verwerven (subbetekenissen: verkrijgen, aanleren) en (ii) zich verwerven (subbetekenissen: aanschaffen, (aan)kopen). Blijkens Van Dale Nederlands betekent 'verwerven': (i) door arbeid, verdienste, moeite verkrijgen en (ii) voor geld in bezit komen (iets door aankoop verwerven, eigendom verwerven).

6.4.4. Ik neem tevens tot uitgangspunt dat van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger niet behoeft te worden verwacht dat hij in de context van het prospectus bedacht is op het onderscheid tussen titel en levering (gesteld dat van de maatman-belegger verwacht mag worden dat hij met de juridische betekenis van deze begrippen bekend is). Althans behoeft de maatman-belegger niet erop bedacht te zijn dat het werkwoord 'to acquire' zowel 'verwerven' kan betekenen in de zin van 'verkrijgen' als verwerven in de zin van 'kopen, maar nog niet geleverd krijgen.' Evenmin behoeft de gemiddelde belegger te beseffen wat geschiedt op een 'closing,' zulks te minder indien ten aanzien van de levering van de aandelen Telitel op de closing niets in het prospectus vermeld staat. Dit geldt m.i. a fortiori, indien men in aanmerking neemt dat het hof - in cassatie terecht niet bestreden - heeft geoordeeld dat het opnemen van Telitel in het organogram de onterechte indruk wekt dat Telitel reeds deel uitmaakte van het World Online-concern.

6.4.5. Indien men het organogram in samenhang beschouwt met het woord 'acquired', dan is het van tweeën één: hetzij het woordje 'acquired' moet worden gelezen als 'verwerven' in de zin van 'verkrijgen'. In dat geval wordt de onjuiste indruk die het organigram geeft versterkt en is het prospectus andermaal onjuist. Hetzij het woordje 'acquired' betekent 'verwerven' in de zin van 'kopen, maar nog niet geleverd hebben gekregen'. In dat geval is het prospectus in samenhang met het organigram zo onduidelijk en verwarrend dat het om die reden in gelijke mate kan bijdragen aan het oordeel dat beleggers zijn misleid. Het onderdeel mist daarom belang.

6.4.6. Onderdeel 4.2 richt een motiveringsklacht tegen de derde zin van rov. 2.17.6. Aan het misleidend karakter van de vermelding van Telitel kan volgens het hof niet afdoen het staatje van p. 70 van het definitief prospectus waarin Telitel niet is opgenomen. In dit staatje gaat het volgens het hof om activiteiten van World Online per 31 december 1999.

201

Deze bladzijde begint met het kopje "Our operating companies." De tekst vangt aan met de volgende zin: "We currently have active operations in the Netherlands, France, Denmark, South Africa, Belgium, Spain, Switzerland, the Czech Republic, Italy, the United Kingdom and Germany, where we provide our wide range of subscriber services (...)."

De tekst van deze paragraaf beslaat ongeveer 1/3 van de pagina en vervolgt met een tabel waarin deze landen opnieuw zijn genoemd, gevolgd door gegevens omtrent o.a. de marktpositie van World Online in het betreffende land. Boven de tabel staat de volgende zin te lezen: "The following table sets out by country certain market data about internet use and World online operations as at December 31, 1999."

6.4.7. Het onderdeel wijst op het woordje currently in de eerste zin op p. 70. Dat laat geen andere conclusie toe dan dat het beschrijvende overzicht op p. 70 betrekking had op de situatie per 16 maart 2000, de dag waarop het definitieve prospectus werd gepubliceerd, en dat Zweden toen nog niet werd genoemd als ĂŠĂŠn van de landen waar World Online actief was. Om deze reden is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, zo stelt het onderdeel.

6.4.8. Ook deze klacht mist belang: indien men met de steller van het middel ervan uit zou gaan dat het beschrijvende overzicht op p. 70 betrekking had op de situatie per 16 maart, dan is het prospectus, bezien in samenhang met het organigram, zodanig verwarrend en tegenstrijdig dat het om die reden misleidend is.

6.4.9. Overigens acht ik het (feitelijke) oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Zowel de beschrijving als de tabel staan onder dezelfde paragraaf direct onder elkaar opgenomen.

Kennelijk heeft het hof de bewuste pagina aldus geĂŻnterpreteerd dat de beschrijving en de tabel moeten worden beschouwd als betrekking hebbend op hetzelfde moment, te weten 31 december 1999, de datum vermeld boven de tabel. Dit feitelijke oordeel is te minder onbegrijpelijk, omdat de uitleg die het onderdeel voorstaat moeilijk te rijmen valt met het organogram per 16 maart 1999. Aan het hof kan moeilijk verweten worden dat het prospectus langs de ene of de andere weg inconsistent is.

6.4.10. Onderdeel 4.3 richt zich tegen de overweging dat World Online volgens het hof het belang van Telitel voor haar onderneming tracht te bagatelliseren, terwijl uit een persbericht van 16 maart 2000 blijkt dat [betrokkene 1] daarover anders dacht, aangezien zij spreekt van 'a strong footprint in Sweden.' Het onderdeel stelt dat World Online het belang van Telitel niet tracht te bagatelliseren; World Online zou slechts de werkelijke cijfers met betrekking tot Telitel hebben opgesomd: het ging om 60.000 abonnees, hetgeen een stijging van 4% betekende.

6.4.11. De aangevallen overweging is niet dragend voor het oordeel van het hof dat de informatie omtrent Telitel in het prospectus onjuist is. Het onderdeel mist daarmee belang.

6.4.12. Onderdeel 4.4 richt zich tegen rov. 2.24.1 waar het hof overweegt dat het definitieve prospectus onjuist is ten aanzien van de mededeling dat World Online Telitel

202

had verworven. Deze overweging is onbegrijpelijk gezien rov. 2.17.6, tweede zin. Het hof stelt aldaar dat de term 'verwerven' wordt gebruikt in het geval aandelen zijn aangekocht maar nog niet zijn overgedragen, en dat dit ook zo in het definitieve prospectus tot uitdrukking is gebracht met de termen 'acquired' en 'closing.'

6.4.13. Het onderdeel beoogt een spraakverwarring te creĂŤren waar het oordeel van het hof - anders dan het prospectus - klip en klaar is. 's Hofs overwegingen in onderlinge samenhang bezien laten geen enkele andere uitleg toe dan dat het van mening is dat het prospectus ten onrechte de indruk wekt dat World Online de aandelen Telitel reeds had verworven (in de gebruikelijke betekenis van verkregen). Dit oordeel is volkomen begrijpelijk. Hieraan doet niet af dat het werkwoord 'to acquire' in een enkel geval zou kunnen worden gebruikt in de betekenis kopen (maar nog niet geleverd krijgen), gelijk het hof in rov. 2.17.6 overweegt.

6.5. Opties van [betrokkene 3].(252) 6.5.1. Onderdeel 5.1 (onderdeel 5 bevat geen klacht) wordt voorwaardelijk voorgesteld, te weten voor het geval onderdeel 12 van het principale beroep zou slagen. Onderdeel 12 van het principale beroep moet m.i. falen, waardoor onderdeel 5.1 strikt genomen onbesproken kan blijven. Ten overvloede ga ik er niettemin op in.

6.5.2. Het onderdeel richt zich tegen rov. 2.19.6 in verband met rov. 2.24.2 en rov. 2.26.

In rov. 2.19.6 oordeelt het hof o.a. dat het prospectus een beter inzicht had moeten geven in de relatie tussen World Online en [betrokkene 3], m.n. omdat [betrokkene 3] voor zijn commissariaat per 1 maart 2000 advies- en consultancydiensten had verleend.

De optierechten zijn aan [betrokkene 3] voor die diensten verleend. Het hof verwijst daartoe naar uitlatingen van bestuurder [betrokkene 5] tijdens een aandeelhoudersvergadering van World Online, welke uitlatingen niet zouden zijn bestreden. In rov. 2.24.2 oordeelt het hof dat, hoewel het prospectus in dit opzicht onvolledig is, niet aannemelijk is dat beleggers hierdoor zijn misleid. In rov. 2.26 passeert het hof het bewijsaanbod van partijen als niet terzake.

6.5.3. Het onderdeel richt geen klacht tegen de lezing dat beleggers niet zijn misleid door de (door het hof aangenomen) onvolledige mededeling omtrent [betrokkene 3]. Wel klaagt het onderdeel over een alternatieve lezing, nl. dat het hof het bewijsaanbod ook los van rov. 2.24.2 heeft gepasseerd omdat - ook als World Online de door haar gestelde feiten zou bewijzen - dit niet tot een andere uitkomst noopt. In dat geval zou rov. 2.26 in stand blijven, ook bij vernietiging van rov. 2.24.2 in het principale beroep. In die lezing heeft het hof uit het oog verloren dat het bewijsaanbod m.b.t. de verlening van optierechten aan [betrokkene 3] omdat hij commissaris van World Online zou worden of m.b.t. de mededelingen van financieel directeur [betrokkene 5] dat de optierechten mede zijn verleend voor verleende diensten (dus) niet juist waren, wel degelijk ter zake dienend is. Het slagen van dit bewijs zou tot een andere uitkomst ten aanzien van de onvolledigheid van de mededeling omtrent [betrokkene 3] leiden, aldus het onderdeel.

6.5.4. De lezing waarop het onderdeel berust is m.i. onjuist. Voor het geval Uw Raad de overweging van het hof anders leest ga ik er op in. Het onderdeel wordt m.i. tevergeefs voorgedragen. Blijkens de notulen van voormelde aandeelhoudersvergadering(253) heeft [betrokkene 5] het volgende gezegd:

203

"[betrokkene 3] heeft zijn opties niet gekregen als commissaris van deze onderneming, maar in het kader van advies- en consultancydiensten die hij in de loop van de jaren voorafgaand aan de beursgang aan de onderneming heeft geleverd. Die toekenning heeft plaatsgevonden in september 1999 en staat in de prospectus vermeld onder de opties voor de raad van commissarissen, onze prospectus. [betrokkene 3] is commissaris geworden bij de oprichting van N.V. op 1 maart. Eerder kon hij geen commissaris worden, omdat de N.V. toen nog niet bestond."

"Alles wat in het prospectus is opgenomen is gebaseerd op schriftelijke overeenkomsten op basis van de stukken die de onderneming kon overleggen. Anders namen advocaten deze gegevens niet op in het prospectus. De overeenkomst met [betrokkene 3] was een gentlemen's agreement en is niet vastgelegd op papier en dus niet opgenomen in het prospectus." "(...) In het prospectus stond informatie over de onderneming die de advocaten en de adviseurs van de onderneming konden aflezen uit schriftelijke documenten, overeenkomsten. Een gentlemen's agreement, waarvan we er vele hadden en niet alleen met [betrokkene 3], vindt u niet terug in het prospectus, omdat het niet is opgeschreven.

Daarmee is niet gezegd dat hij geen diensten heeft verricht voor de onderneming."

6.5.5. Het onderdeel vermeldt niet wanneer in feitelijke instanties zou zijn gesteld dat [betrokkene 5], wiens uitlatingen aan World Online mogen worden toegerekend, volgens World Online, niet langer achter zijn uitlatingen zou staan. Het algemene bewijsaanbod had hierop dan ook geen betrekking. Het onderdeel is daarmee tevergeefs voorgedragen.

6.6. Perspublicaties 6.6.1. Onderdeel 6 richt een algemene klacht tegen rov. 2.21.6 waarin het hof oordeelt dat World Online onvoldoende terughoudendheid heeft betracht bij de organisatie van de publiciteit rond haar beursgang door in die periode een groot aantal persberichten over allianties te verspreiden waarvan er vrijwel geen was die werkelijke substantie had.

Volgens onderdeel 6.1 heeft het hof miskend dat ten tijde van de beursgang krachtens het Fondsenreglement geen verplichting bestond tot het in acht nemen van een stille periode en/of tot het niet maken van de op de IPO gerichte reclame, althans tot het betrachten van de door het hof bedoelde terughoudendheid. Dit wordt niet anders indien men in aanmerking neemt dat de Banken op de hoogte zullen zijn geweest van de in de Verenigde Staten geldende quiet period. Dit gegeven draagt er niet aan bij dat ten tijde van de beursgang in Nederland een norm gold tot het in acht nemen van een stille periode en/of tot het niet maken van op de IPO gerichte reclame, althans tot het betrachten van terughoudendheid. Dit klemt te meer nu niet blijkt dat de regelgeving in de Verenigde Staten en Nederland zich op dit punt laat vergelijken en transponeren.

Subsidiair stelt het onderdeel dat het oordeel van het hof niet valt te verenigen met rov.

2.21.6 dat er voor 24 november 2000 geen vergelijkbaar verbod in Nederland bestond.

6.6.2. Onderdeel 6.2 berust op de lezing dat de normen die zijn neergelegd in het Fondsenreglement om een stille periode in acht te nemen en/of geen op de IPO gerichte reclame te maken en/of om de door het hof bedoelde terughoudendheid te betrachten anticiperend moest worden toegepast. Die lezing wordt aangevallen met een rechtsklacht. Deze norm zou zich niet lenen voor anticipatie, aangezien zich op het moment van de beursgang in rechtspraak, literatuur of maatschappij geen opvattingen hadden ontwikkeld waarbij de voormelde norm aansloot. Ook overigens kan niet worden

204

ingezien waarom de door het hof bedoelde norm zich voor anticipatie leende.

6.6.3. Onderdeel 6.3 berust op de lezing dat het hof zijn oordeel kennelijk (mede) heeft gebaseerd op Mededeling 2000-167. Volgens het onderdeel valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom het hof ten aanzien van de begin- en/of einddatum van de publiciteit rondom de beursgang strenger is dan deze Mededeling. Het onderdeel stelt dat volgens het hof de terughoudendheid ook gepast is ten aanzien van de persberichten die dateren van (i) v贸贸r het voorlopig prospectus en (ii) na de sluiting van de inschrijving. Mededeling 2000-167 is hierop niet van toepassing, aldus het onderdeel.

6.6.4. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Volgens het hof heeft World Online een zorgvuldigheidsnorm geschonden. Deze bestaat hierin dat World Online volgens het hof onvoldoende terughoudendheid heeft betracht door een groot aantal persberichten over nieuwe allianties te publiceren die vrijwel alle substantie ontbeerden.

Klaarblijkelijk geschiedde dit om het aandeel World Online in de publieke belangstelling te houden. Nu het niet ging om daadwerkelijke allianties, ging het niet om zodanig koersgevoelige informatie dat World Online gehouden was deze te publiceren. Deze overwegingen kunnen het oordeel dat World Online daarmee onzorgvuldig jegens beleggers heeft gehandeld ruimschoots dragen en zijn allerminst onjuist. Ook toentertijd kon het in de periode van een beursgang verspreiden van persberichten die onvoldoende substantie hadden worden beschouwd als onzorgvuldig; specifieke regelgeving was daartoe ook toen niet noodzakelijk. De verwijzingen naar het Fondsenreglement, Mededeling 2000-167 en de quiet period zijn daarom niet dragend voor het oordeel van het hof. Onderdeel 6.1 berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat naar de normen van toen geen verplichting bestond tot het betrachten van de door het hof bedoelde terughoudendheid. Voor het overige mist het onderdeel belang. De onderdelen 6.2 en 6.3 berusten op een onjuiste lezing en missen feitelijke grondslag.

6.6.5. Onderdeel 6.4 werpt een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat World Online - waar het gaat om de persberichten - de publiciteit rond haar beursgang niet terughoudend zou hebben georganiseerd en dat onbestreden zou zijn dat [betrokkene 1] opdracht zou hebben gegeven om in de periode van de beursgang zo mogelijk dagelijks nieuws over World Online te publiceren, klaarblijkelijk om het aandeel World Online in de publieke belangstelling te houden. Het onderdeel wijst op stellingen van World Online dat de persberichten geen op de IPO gerichte reclame betreffen. Het grote aantal persberichten kan worden verklaard door het feit dat World Online voorheen als BV niet vergelijkbare openbaarmakingsverplichtingen had en dat World Online na de beursgang uit de gratie was, hetgeen zijn weerslag had op het aantal bedrijven dat publiekelijk met World Online geassocieerd wilde worden. Voorts meldt het onderdeel dat de STE naar aanleiding van de persberichten geen aanleiding heeft gezien tot opmerkingen of maatregelen. Tot slot zou de opdracht van [betrokkene 1] om in de periode rondom de beursgang zo veel mogelijk met dagelijks nieuws te komen zijn ontleend aan een naar aanleiding van het rumoer rond de beursgang geopende website die bovendien geen informatie geeft.

6.6.6. Het onderdeel faalt. Het hof oordeelt dat - met uitzondering van het bericht omtrent Telitel - het niet ging om daadwerkelijke allianties van koersgevoelige aard.

Hierin ligt een verwerping besloten van de stelling dat het niet ging om op de IPO gerichte reclame, maar om aangegane samenwerkingsverbanden. Bovendien volgt hieruit

205

dat het hof eveneens verwerpt de door World Online gegeven verklaring van het hoge aantal persberichten. Het oordeel dat onbestreden is dat [betrokkene 1] voormelde opdracht aan marketing managers van World Online heeft gegeven is van feitelijke aard en berust op een niet onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken.

6.6.7. Het onderdeel onderbouwt niet dat World Online deze stelling zou hebben bestreden door verwijzingen naar processtukken in feitelijke instanties. Het verwijst slechts naar CvA ABN AMRO, par. 134. Aldaar wordt de stelling zonder nadere toelichting betwist en wordt slechts gesteld dat de bewuste website geen concrete informatie geeft.

Kennelijk heeft het hof deze bestrijding door ABN AMRO onvoldoende gemotiveerd geacht. Aangezien in cassatie niet is gebleken wanneer World Online zĂŠlf de juistheid van de stelling van VEB zou hebben bestreden, acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk.

6.6.8. Het feit dat de STE geen aanleiding heeft gezien tot opmerkingen of maatregelen vermag evenmin gewicht in de schaal te leggen, nu de STE uitsluitend had te toetsen aan publiekrechtelijke normen. Overigens heeft de STE in zijn mededeling aan (de advocaat van) World Online (ten overvloede) aangetekend dat Euronext haar beleid ten aanzien van de reclameregels heeft aangescherpt.(254) 6.6.9. Onderdeel 6.5 richt zich tegen het oordeel dat de persberichten iedere substantie misten en/of onjuist waren (rov. 2.24.1 jo. 2.21.6). Dat oordeel is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu het hof niet vaststelt in welk opzicht de persberichten gebrekkig waren. De enkele omstandigheid dat van de aangekondigde allianties er vrijwel geen was die werkelijke substantie had, brengt niet mee dat de persberichten onjuist en/of onvolledig waren. Daartoe had het hof moeten vaststellen dat er een verschil bestond tussen hetgeen de persberichten en deze allianties in werkelijkheid inhielden.

6.6.10. Dit onderdeel kan niet slagen. In 's hofs oordeel ligt besloten dat de persberichten vrijwel alle ten principale onjuist waren. Dit feitelijke oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. VEB cs hebben herhaaldelijk gesteld dat de persberichten onjuist en/of onvolledig waren.(255) Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat World Online deze stellingen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. In het licht van de gedingstukken(256) acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk.

6.6.11. Om dezelfde redenen faalt onderdeel 6.6 dat voortbouwt op onderdeel 6.5.

6.6.12. Onderdeel 6.7 werpt een klacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.21.6 en 2.24.1 dat reeds is vastgesteld dat het bericht van 17 maart 2000 betreffende Telitel niet juist was. Hieromtrent heeft het hof volgens het onderdeel niets vastgesteld. De enige mededelingen over Telitel (rov. 2.17 - 2.17.6) hebben immers betrekking op mededelingen omtrent Telitel in het prospectus. Het hof zou slechts hebben vastgesteld dat het organogram in het prospectus, waarin Telitel als 100% dochter is opgenomen, onjuist is. Aangezien in het persbericht geen organigram is opgenomen, kan de (kennelijke) verwijzing naar rov. 2.17.6 niet dienen als onderbouwing van het oordeel dat reeds is vastgesteld dat de mededeling betreffende Telitel niet juist was.

6.6.13. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het persbericht meldt onder de kop 'World Online International acquires Telitel' dat World Online International had acquired Telitel. Indien het werkwoord to acquire moet worden gelezen als 'verwerven' in de zin

206

van 'verkrijgen', wordt de onjuiste indruk die het organogram in het prospectus geeft versterkt en is het persbericht, gelijk het hof overweegt, onjuist. Indien het woordje 'acquired' moet worden gelezen als 'verwerven' in de zin van 'kopen, maar nog niet geleverd hebben gekregen,' draagt het persbericht bij aan het oordeel dat beleggers zijn misleid, nu (i) dit moeilijk valt te rijmen met het gebruik van de voltooid verleden tijd, (ii) Telitel was opgenomen in het organogram van het definitief prospectus dat een dag tevoren verscheen en (iii) het persbericht geen aanwijzingen bevat op grond waarvan de maatman-belegger zou concluderen dat de afronding van de transactie nog van verschillende voorwaarden afhankelijk is. Dit brengt mee dat het onderdeel belang mist.

6.6.14. Overigens is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Ik begrijp de overweging aldus dat het hof het woord 'to acquire´ in het persbericht leest in de gebruikelijke betekenis van 'verkrijgen.' Klaarblijkelijk heeft het hof het woordenspel waartoe World Online het hof in rov. 2.17.6 heeft weten te verleiden, niet opnieuw willen spelen in rov.

2.21.6.

6.7. Het misleidend karakter van onjuiste en/of onvolledige mededelingen 6.7.1. Onderdeel 7 heeft betrekking op rov. 2.24 - 2.24.3 waarin het hof ingaat op de vraag in hoeverre de verschillende gebrekkige mededelingen al dan niet een misleidend karakter hebben. Volgens onderdeel 7.1 miskent het hof in rov. 2.24.2 en 2.24.3 dat van misleiding van maatman-beleggers in de relevante periode eerst sprake kan zijn indien: (i) maatman-beleggers kennis hebben genomen van de gebrekkige informatie; en (ii) maatman-beleggers een andere beleggingsbeslissing zouden hebben genomen indien zij kennis hadden gehad van de volledige en juiste informatie c.q. het juiste beeld.

Op de gronden, vermeld in onderdeel 1.1 en 1.2 van het incidentele beroep van World Online kon het hof niet tot het oordeel komen dat de informatie misleidend is.

Onbegrijpelijk is voorts dat rov. 2.24.2 en 2.24.3 (louter) betrekking hebben op maatman-beleggers, terwijl het dictum daartoe niet beperkt is.

6.7.2. Onderdeel 7.2 bouwt hierop voort. Het hof zou niet (kenbaar) hebben onderzocht of de beleggingsbeslissing van de maatman-belegger anders zou zijn uitgevallen indien de misleidende mededelingen niet zouden zijn gedaan en beleggers wel zouden hebben beschikt over de juiste en volledige informatie.

6.7.3. De beide onderdelen berusten op een onjuiste rechtsopvatting. In het TMFarrest(257) oordeelde de Hoge Raad dat bij de beoordeling of sprake is van misleidende mededelingen in de zin van art. 6:194 BW moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van de maatman-belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt.

Derhalve is bij de vraag of sprake is van misleiding niet vereist dat maatman-beleggers daadwerkelijk kennis hebben genomen van de betreffende mededelingen. Evenmin is vereist dat maatman-beleggers een andere beleggingsbeslissing zouden hebben genomen indien zij kennis hadden gehad van de volledige en juiste informatie c.q. het juiste beeld. In par. 4.2 en 4.7.2.12 heb ik verdedigd dat sprake is misleiding indien een aanzienlijk aantal maatman-beleggers geacht wordt te zijn misleid. Ook in dit opzicht berusten de onderdelen op een onjuiste rechtsopvatting. De motiveringsklacht faalt eveneens in het licht van het TMF-arrest. De Hoge Raad overwoog dat de omstandigheid dat de gedupeerde beleggers ervaring in de zakenwereld hebben bij de beantwoording van de vraag of sprake is van misleidende mededelingen geen gewicht in de schaal legt.

207

Het hof had namelijk niet vastgesteld dat de kring van personen tot wie de mededeling zich richtte of die zij heeft bereikt uitsluitend bestaat uit personen die ervaring in de zakenwereld hebben. Ik leid hieruit af dat indien (i) moet worden aangenomen dat het prospectus mededelingen bevat die misleidend zijn voor de maatman-belegger, terwijl (ii) het hof niet vaststelt dat de mededelingen zich uitsluitend richten tot anderen dan maatman-beleggers, de bewuste mededelingen tevens misleidend moeten worden geacht jegens anderen dan maatman-beleggers. 's Hofs oordeel in het dictum is daarom niet onbegrijpelijk.

6.7.4. Onderdeel 7.3 klaagt erover dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat de mededelingen omtrent de loopbaan van [betrokkene 1], de verkrijging van Telitel, het aandelenbezit van [betrokkene 1] en de persberichten van World Online ook daadwerkelijk misleidend waren. Het hof heeft weliswaar vastgesteld dat deze mededelingen onjuist en/of onvolledig waren, maar het oordeel dat deze mededelingen misleidend waren behoefde nadere motivering. Het onderdeel voert voorts met een groot aantal argumenten opnieuw aan waarom de betreffende mededelingen niet misleidend zouden zijn; een groot aantal van deze argumenten is reeds in de onderdelen 2, 3, 4 en 6 van het beroep van World Online aan de orde gekomen.

6.7.5. Voor zover het onderdeel voortbouwt op deze eerdere onderdelen faalt het om de redenen hierboven vermeld. Ook voor het overige kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Het hof motiveert waarom de mededelingen over de opties van [betrokkene 3] niet misleidend waren (rov. 2.24.2) en waarom de mededelingen omtrent het aandelenbezit van [betrokkene 1], haar loopbaan, de verkrijging van Telitel en de persberichten wel misleidend zijn (rov. 2.24.3). 's Hofs oordeel is niet onjuist, nu het hof onderscheidt tussen onjuistheid en/of onvolledigheid van de bewuste mededelingen enerzijds en het al dan niet misleidende karakter ervan anderzijds.

6.7.6. Het oordeel van het hof in rov. 2.24.2 en 2.24.3, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard en dat voor zover nodig moet worden gelezen in samenhang met de rov. 2.10.4, 2.13.8 - 2.13.10, 2.17.6, 2.19.6 en 2.21.6, acht ik voorts alleszins begrijpelijk. Weliswaar oordeelt het hof in deze laatstgenoemde overwegingen niet steeds of de betreffende mededelingen misleidend zijn, maar het oordeel in rov. 2.24.3 dรกt de bewuste mededelingen misleidend zijn moet wel worden begrepen in de overwegingen die eraan vooraf zijn gegaan.

6.7.7. Onder (i) - (iv) gaat het onderdeel in op de afzonderlijke mededelingen die het hof als misleidend aanmerkt. Voor zover de hieronder genoemde klachten niet reeds afstuiten op het bovenstaande, ga ik op enkele afzonderlijke klachten in.

6.7.8. Onder (i) stelt het onderdeel dat het hof niet inzichtelijk maakt waarom het hof in rov. 2.10.4 overweegt dat beleggers mogelijk relevante informatie is onthouden in de loopbaanbeschrijving, terwijl het hof in rov. 2.24.3 oordeelt dat beleggers wel degelijk zijn misleid. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. In rov. 2.10.4 staat het hof slechts stil bij de vraag of een evenwichtig beeld van de loopbaan van [betrokkene 1] is geschapen. Het geeft nog geen oordeel over de vraag of de informatie in het prospectus hieromtrent misleidend is. Dit komt tot uitdrukking in het woordje mogelijk. In rov.

2.24.3 oordeelt het hof dat de informatie over [betrokkene 1]s loopbaan heeft bijgedragen aan een meer optimistisch beeld van de waarde en de

208

toekomstverwachtingen van de onderneming van World Online dan gerechtvaardigd was.

Dit oordeel dat voor een groot deel van feitelijke aard is, acht ik voldoende begrijpelijk en niet inconsistent met rov. 2.10.4.

6.7.9. Onder (ii) wordt betoogd dat het hof zijn oordeel over de onjuiste vermeldingen terzake van de verkrijging van Telitel nader had moeten motiveren in het licht van de overwegingen van de rechtbank. Volgens de klacht zou de maatman-belegger zijn beleggingsbeslissing niet van de overname van Telitel afhankelijk hebben gesteld en ging bovendien ten tijde van het verschijnen van het prospectus niemand ervan uit dat World Online de aandelen Telitel niet geleverd zou krijgen.

6.7.10. Het hof overweegt in rov. 2.17.6 dat World Online het belang van Telitel tracht te bagatelliseren, maar dat zij hierover op 16 maart 2000 anders dacht. In deze overweging ligt besloten dat de verkrijging van Telitel volgens World Online wel degelijk van groot belang was voor haar onderneming en, in het verlengde ervan, voor haar (potentiĂŤle) aandeelhouders. In rov. 2.24.3 oordeelt het hof dat World Online, onder andere door Telitel ten onrechte als dochtervennootschap in het definitief prospectus te vermelden een meer optimistisch beeld heeft geschapen dan gerechtvaardigd was. Dit oordeel kan de toets der kritiek voldoende doorstaan. Dit wordt m.i. niet anders indien men in aanmerking neemt dat het prospectus weliswaar onjuiste informatie over Telitel bevatte, maar dat deze onjuistheid door de - toentertijd algemeen verwachte - spoedige levering zou worden geheeld. De op dat moment bestaande toekomstverwachting maakt de onjuiste en misleidende vermelding van Telitel als dochtervennootschap van World Online niet minder onjuist en misleidend.

6.7.11. Onder (iii) wordt gesteld dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de stellingen dat er geen aanwijzing bestaat dat de individuele belegger bij zijn beleggingsbeslissing een doorslaggevende betekenis zou hebben gehecht aan de omvang en/of wijziging van het aandelenbezit van [betrokkene 1] dat dit onderwerp in de media slechts van ondergeschikte betekenis is geweest.

6.7.12. Deze stellingen heeft het hof wel degelijk onder ogen gezien maar verworpen in (de tevergeefs bestreden) rov. 2.13.8. Aldaar oordeelt het hof dat de onjuiste indruk omtrent haar aandelenbezit bij een groot deel van de pers bestond en dat deze indruk mede in de hand is gewerkt door [betrokkene 1], omdat zij in geen van de gevallen waarin zij daartoe in de gelegenheid is geweest, openheid heeft betracht. Hiervan heeft volgens het hof de maatman-belegger kennis genomen en mede aan de hand daarvan zijn beslissing tot al dan niet aankopen van aandelen genomen.

6.7.13. Onder (iii) wordt voorts gesteld dat het hof zijn oordeel had moeten motiveren in het licht van rov. 2.13.4. Daarin overweegt het hof dat uit de omstandigheid dat [betrokkene 1] een substantieel deel van haar aandelen had verkocht mogelijk afgeleid had kunnen worden dat zij geen vertrouwen had in deze onderneming. Volgens het onderdeel valt niet in te zien waarom de mededelingen omtrent haar aandelenbezit misleidend waren, althans daaraan bijdroegen. Het hof heeft volgens het onderdeel namelijk niet vastgesteld dat uit deze omstandigheid moet worden afgeleid dat zij geen vertrouwen had in de onderneming; het hof heeft slechts de mogelijkheid opengelaten.

6.7.14. Deze klacht strandt om dezelfde redenen als de hierboven onder 6.7.8 besproken

209

klacht. In rov. 2.13.8 jo. 2.24.3 ligt afdoende besloten dat het hof de door [betrokkene 1] geschapen onduidelijkheid misleidend heeft geacht. Dit feitelijke oordeel acht ik voldoende begrijpelijk.

6.7.15. De onder (iv) genoemde klachten borduren voort op onderdeel 6 en worden tevergeefs voorgedragen.

6.7.16. Onderdeel 7.4 concentreert zich (andermaal) op de onderdelen uit het prospectus die het hof misleidend heeft geacht, althans die naar het oordeel van het hof hebben bijgedragen aan de misleiding van beleggers. Het onderdeel stelt dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken in hoeverre deze mededelingen in de context van het prospectus als geheel als misleidend moeten worden aangemerkt. Daar komt bij dat niet iedere onjuistheid of onvolledigheid in het prospectus als zo wezenlijk moet worden aangemerkt, dat de maatman-belegger een andere beleggingsbeslissing zou hebben genomen indien hij bekend was geweest met de juiste en/of volledige informatie. Voor zover het hof het vorenstaande niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de uitvoerige risicoparagraaf in het prospectus, zo stelt het onderdeel onder (i). Niet begrijpelijk is waarom het niet vermelden dat A-Line kort na [betrokkene 1]s vertrek is gefailleerd en waarom de beursgang van Newtron een mislukking is geworden en/of waarom de onjuiste opname van Telitel zo wezenlijk waren in het licht van de risicoparagraaf.

6.7.17. De rechtsklacht faalt. Het hof heeft de gebrekkige mededelingen in hun context bezien. De context was evenwel in het onderhavige geval niet beperkt tot het prospectus, maar strekte zich ook uit tot de mededelingen die buiten het kader van het prospectus zijn gedaan, maar binnen het kader van de beursgang. Dit oordeel getuigt van een juiste rechtsopvatting. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het stelt dat de onjuiste en/of onvolledige informatie moet hebben geleid tot een andere beleggingsbeslissing door de maatman-belegger. Hierboven is verdedigd dat de aanzienlijke kans daartoe voldoende is. De motiveringsklacht onder (i) kan evenmin slagen. Niet valt in te zien waarom een risicoparagraaf de verantwoordelijke voor het prospectus kan beschermen tegen gebrekkige mededelingen in of buiten het prospectus.

Evenmin valt in te zien waarom een dergelijke risicoparagraaf een zekere drempel voor prospectusaansprakelijkheid kan opwerpen.

6.7.18. Onder (ii) wordt voortgebouwd op onderdeel 4.2 dat m.i. tevergeefs wordt voorgedragen. Onder (iii) voert, evenals onderdeel 6.4, aan dat de STE geen aanleiding heeft gezien tot het maken van opmerkingen. In dit licht zou zonder nadere toelichting niet zijn in te zien dat de beschrijving van de loopbaan van [betrokkene 1] en de weergave van Telitel als dochtervennootschap misleidend zouden zijn. Het feit dat de STE geen opmerkingen heeft gemaakt kan m.i. evenmin gewicht in de schaal leggen. Ik verwijs naar de bespreking van dat onderdeel.

6.7.19. Onderdeel 7.5 berust op de juiste opvatting dat de gebrekkige mededelingen binnen en buiten het prospectus in onderling verband moeten worden bezien. Het berust op de onjuiste lezing dat het hof dat niet zou hebben gedaan. Subsidiair stelt het onderdeel dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van (i) de in onderdeel 7.4 sub (i) bedoelde stellingen, (ii) het feit dat de uitspraken van [betrokkene 1] strikt genomen juist waren en (iii) de STE geen aanleiding had gezien tot

210

het maken van opmerkingen. Voor zover het hof aan de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus geen of weinig betekenis heeft toegekend vanwege de slechte verkrijgbaarheid ervan, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd.

6.7.20. De klachten onder (i), (ii) en (iii) falen om de redenen uiteengezet in par. 6.7.17, 6.3.27, resp. 6.6.6. Voor zover het onderdeel berust op de lezing dat het hof weinig betekenis toekent aan de gebrekkige mededelingen in het prospectus, omdat dit slecht verkrijgbaar is, berust het op een onjuiste lezing. Nergens blijkt dat het hof dit heeft laten meewegen bij zijn beoordeling of de gebreken in het prospectus ook misleidend waren.

6.7.21. Volgens onderdeel 7.6 blijkt niet (a) of maatman-beleggers eerst zijn misleid indien zij kennis hebben genomen van de mededelingen (i) over de loopbaan van [betrokkene 1], (ii) haar aandelenbezit, (iii) de zeggenschap over Telitel en (iv) de persberichten tezamen, dan wel (b) of maatman-beleggers kunnen zijn misleid als zij kennis hebben genomen van één of meer van die mededelingen en/of het te optimistische beeld omtrent WOL. In de lezing bedoeld onder (a) heeft het hof uit het oog verloren dat de beleggers niet kunnen zijn afgegaan op de genoemde mededelingen tezamen. Immers, een belegger die is afgegaan op de mededelingen omtrent het te optimistische beeld omtrent de loopbaan van [betrokkene 1] en/of de zeggenschap over Telitel, heeft kennis genomen van het prospectus. Deze belegger zal dan ook kennis hebben genomen van de daarin opgenomen juiste mededelingen omtrent het aandelenbezit van [betrokkene 1] en/of van de risicoparagraaf. Deze belegger kan dan niet zijn misleid door de onvolledige mededelingen van [betrokkene 1] over haar aandelenbezit en/of de onjuiste berichten in de media over het aandelenbezit van [betrokkene 1]. Bovendien kunnen beleggers die de aandelen op de primaire markt hebben verkregen niet zijn misleid door de persberichten van 17, 20, 21 en 22 maart en de opmerkingen over Telitel die slechts zijn opgenomen in het definitieve prospectus van 16 maart 2000. In de onder (b) bedoelde lezing valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom de mededelingen als hierboven onder (i) - (iv) op zichzelf het oordeel kunnen rechtvaardigen dat maatman-beleggers zijn misleid.

6.7.22. Ik meen dat zowel de onduidelijkheid die [betrokkene 1] heeft gecreëerd omtrent haar aandelenbezit, als de gebreken in het voorlopig en definitieve prospectus het oordeel in rov. 2.24.3 dat beleggers zijn misleid zelfstandig kunnen dragen. Het onderdeel mist daarom belang. Overigens is niet aan de orde of is voldaan aan het causaliteitsvereiste. Het gaat hier uitsluitend om de vraag of de handelwijze van World Online misleidend, en daarmee onrechtmatig is geweest.

6.7.23. Onderdeel 7.7 berust op de lezing dat World Online volgens het hof ook hen heeft misleid die geen kennis hebben genomen van de bewuste mededelingen, maar uitsluitend op het door die mededelingen gecreëerde te optimistische beeld van de waarde en de toekomstverwachtingen van de onderneming van World Online zijn afgegaan. Alsdan zou het hof hebben miskend dat een dergelijk beeld geen mededeling is die World Online openbaar heeft gemaakt en dat er om die reden van misleiding geen sprake kan zijn.

Althans kan er volgens het onderdeel van misleiding geen sprake zijn van hen die geen kennis hebben genomen van de misleidende mededelingen.

6.7.24. Ook dit onderdeel verliest uit het oog dat thans niet aan de orde is jegens wie

211

World Online aansprakelijk is, maar uitsluitend of de handelwijze World Online misleidend is geweest. Overigens volgt uit het TMF-arrest dat daartoe voldoende kan zijn dat de misleidende mededelingen zijn opgenomen in een document, zoals het persbericht of het prospectus dat zich (mede) richt tot de maatman-belegger. Niet vereist is dat de maatman-belegger kennis heeft genomen van de misleidende mededelingen. Voor zover het onderdeel stelt dat World Online geen verantwoordelijkheid kan dragen voor misleidende beeldvorming als gevolg van onjuiste en/of onvolledige mededelingen door World Online zelf, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

6.7.25. Onderdeel 7.8 stelt dat onbegrijpelijk is hoe beleggers die zich niet hebben laten misleiden door de mededelingen (i) over de loopbaan van [betrokkene 1], (ii) over haar aandelenbezit, (iii) over de zeggenschap over Telitel en (iv) in de persberichten zich hebben kunnen laten misleiden door het daardoor gecreëerde te optimistische beeld omtrent World Online. Onbegrijpelijk is waaruit dat te optimistische beeld zou zijn gebleken. Volgens het onderdeel heeft World Online veelvuldig gewaarschuwd voor de risico's en is in de pers veelvuldig op negatieve wijze over World Online bericht. Het onderdeel citeert daartoe verschillende negatief getoonzette berichten die zijn verschenen in de pers.

6.7.26. Het onderdeel stelt in wezen een causaliteitsvraag aan de orde. Deze vraag speelt niet in de onderhavige zaak. Het onderdeel mist daarom belang. Terzijde merk ik op dat de creatie van een meer dan gerechtvaardigd optimistisch beeld niet in de weg behoeft te staan aan het verschijnen van kritische artikelen over World Online. Dit geldt te meer nu de door het onderdeel genoemde kritische artikelen nauwelijks betrekking hebben op de onderwerpen ten aanzien waarvan het hof oordeelt dat van misleiding sprake is. Ook om die reden behoefde het hof deze artikelen niet in zijn oordeel te betrekken.

6.7.27. Onderdeel 7.9 bouwt op het bovenstaande voort. Onbegrijpelijk is dat het hof de verschillende aangehaalde passages uit de pers waarin World Online in negatief daglicht wordt gesteld niet van betekenis heeft geacht in rov. 2.24.3, terwijl berichtgeving in de pers in rov. 2.13.8 wel van belang was. Aldaar verweet het hof World Online dat zij de onjuiste indruk die in de pers was ontstaan over de verkoop van de aandelen World Online door [betrokkene 1] niet heeft gecorrigeerd.

6.7.28. Ook dit onderdeel faalt omdat het betrekking heeft op niet aan de orde zijnde vragen over causaliteit.

6.7.29. Onderdeel 7.10 berust op de onjuiste lezing dat het hof van oordeel is dat de maatman-belegger is misleid door onjuiste informatie in de media. Het hof oordeelt immers niet of de maatman-belegger is misleid, maar of World Online en de Banken een te optimistisch beeld hebben gecreëerd.

6.7.30. Onderdeel 7.11 bouwt op de hieraan voorafgaande onderdelen voort en kan evenmin tot cassatie leiden.

6.7.31. Onderdeel 7.12 stelt dat het hof niet in zijn oordeel heeft betrokken de essentiële stelling dat beleggers zich hebben laten meeslepen door de internethype.

212

6.7.32. Kennelijk heeft het hof de misleiding van dien aard geacht dat deze zelfstandig heeft geleid of kunnen leiden tot een andere beleggingsbeslissing dan de maatmanbelegger zou hebben genomen bij bekendheid van alle juiste en volledige feiten. Dit (feitelijke) oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Voor het overige gaat het hier om een causaliteitskwestie die het hof als niet ter zake doende ter zijde kon laten.

6.7.33. Onderdeel 7.13 berust op de onjuiste rechtsopvatting dat art. 6:194 - 196 BW uitsluitend de belangen van consumenten en van concurrenten beogen te beschermen.

Om die reden had VEB niet ontvankelijk moeten worden verklaard voor zover zij opkomt voor de belangen van professionele beleggers, althans had haar vordering op die grond moeten worden afgewezen. Althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

6.7.34. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Ik verwijs kortheidshalve naar het meermalen aangehaalde TMF-arrest.

7. Het incidentele cassatieberoep van Goldman Sachs Het incidentele cassatiemiddel dat is ingesteld namens Goldman Sachs bestaat uit 10 onderdelen die uiteenvallen in verschillende subonderdelen.

7.1. Collectieve actie 7.1.1. Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 2.8.2 (collectieve actie). Het bevat een algemene klacht in onderdeel 1.1 die nader wordt uitgewerkt in de erop volgende onderdelen.

7.1.2. Volgens onderdeel 1.2.1 is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, nu VEB haar vordering jegens Goldman Sachs voor wat betreft de mededelingen in het prospectus heeft gebaseerd op misleiding (in de zin van art. 6:194) maar voor wat betreft (het niet optreden tegen) de mededelingen buiten het prospectus op art. 6:162 BW. Voorts miskent het hof dat de reikwijdte van de door het hof aangenomen zorgplicht van de Banken (rov. 2.14.4 en 2.21.6) afhangt van de omstandigheden van het geval, welke omstandigheden voor de beleggers, voor wier belangen VEB opkomt, verschillen per subgroep. Van een gelijksoortig belang is volgens het onderdeel in dit geval geen sprake.

7.1.3. De eerste klacht wordt tevergeefs voorgedragen. Art. 6:194 is een species van art.

6:162. Misleiding kan ook worden gegrond op art. 6:162. Het hof heeft de vorderingen van VEB cs op deze grondslag beoordeeld, zo blijkt uit rov. 2.14.4 en 2.21.6. Ook de tweede klacht kan niet tot cassatie leiden; ik verwijs naar mijn beschouwing in par.

4.7.4.2.

7.1.4. Onderdeel 1.2.2 stelt dat het hof, door te oordelen dat (onder meer) Goldman Sachs onrechtmatig heeft gehandeld, miskent dat de aanmerkelijke verschillen tussen beleggers mede bepalend zijn voor de onrechtmatigheidsvraag. De (misleidings)grondslag heeft volgens het onderdeel een causale dimensie, omdat vereist is dat de misleidende mededelingen al die beleggers hebben bereikt en dat ieder van deze beleggers van de verwerving van aandelen World Online zou hebben afgezien indien hij kennis had gehad van de juiste informatie.

213

7.1.5. N.m.m. is sprake van misleiding indien de rechter aannemelijk oordeelt dat een aanzienlijk aantal beleggers bij juiste en volledige informatie een andere beleggingsbeslissing zou hebben genomen. In zoverre kan inderdaad worden gesproken van een 'causale dimensie.' Het gaat daarbij echter niet om causaliteit in de zin van art.

6:98, maar om een waardering door de rechter. Voor het overige faalt het onderdeel in het licht van het TMF-arrest. Ik verwijs naar par. 6.1.4 e.v.

7.1.6. Volgens onderdeel 1.2.3 kunnen beleggers die inschreven op de beursintroductie niet zijn misleid door de vermelding van Telitel als dochtervennootschap in het definitief prospectus en evenmin door de persberichten van 17, 20, 21 en 22 maart 2000.

Beleggers die hun aandelen op de secundaire markt kochten zullen niet zozeer zijn beĂŻnvloed door het prospectus, als wel door de (dalende) koersontwikkeling van World Online. De belangen van de beleggers zijn daarom onvoldoende gelijksoortig, hetgeen aan de ontvankelijkheid in de weg staat.

7.1.7. Ook dit onderdeel werpt causaliteitsklachten op die nu niet aan de orde zijn.

7.1.8. Onderdeel 1.2.4 bestrijdt de meerwaarde van een collectieve actie, nu in een vervolgprocedure alle omstandigheden van het individuele geval in aanmerking moeten worden genomen. Het onrechtmatigheidsoordeel in een collectieve actie levert daarom geen meerwaarde op. In ieder geval is 's hofs beslissing onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niet heeft gerespondeerd op de betreffende essentiĂŤle stelling van Goldman Sachs. Het hof heeft nagelaten om het belang van VEB bij een generieke verklaring van recht af te wegen tegen het belang van Goldman Sachs om te worden aangesproken door de afzonderlijke beleggers.

7.1.9. De meerwaarde ligt hierin dat het onrechtmatigheidsoordeel weliswaar in een vervolgprocedure niet op voorhand vast staat, maar wel eenvoudiger zal zijn vast te stellen. De individuele vragen die betrekking hebben op professionaliteit en causaliteit kunnen later aan de orde komen. In de overweging van het hof dat sprake is van een voldoende gelijksoortig belang en dat de verschillen tussen de beleggers hieraan niet afdoen ligt een toereikende verwerping van de stellingen van Goldman Sachs besloten.

Het onderdeel berust op de onjuiste rechtsopvatting dat een belangenafweging vereist zou zijn bij de ontvankelijkheidsvraag in geval van een collectieve actie ex art. 3:305a.

7.1.10. Het hof heeft voorts miskend dat art. 3:305a is ingesteld ten behoeve van consumenten en niet ten behoeve van institutionele beleggers, zo stelt onderdeel 1.3.

Althans is het hof buiten de rechtstrijd getreden door er zonder meer van uit te gaan dat VEB voor de belangen van alle beleggers opkomt, terwijl de VEB uitdrukkelijk heeft gesteld dat haar actie strekt tot bescherming van de relatief kleine beleggers. In ieder geval is zijn oordeel hieromtrent onvoldoende gemotiveerd.

7.1.11. Deze klacht is dezelfde als onderdeel 1.6 van het beroep van World Online en faalt om de redenen vermeld in par. 6.1.19.

7.1.12. Onderdeel 1.4 mist zelfstandige betekenis.

7.2. Loopbaanbeschrijving [betrokkene 1]

214

7.2.1. Onderdeel 2, dat uiteenvalt in vier onderdelen, richt zich tegen rov. 2.10.4.

Onderdeel 2.1 bevat een algemene inleidende klacht die in de volgende onderdelen wordt uitgewerkt. Onderdeel 2.2, eerste alinea bevat klachten die inhoudelijk overeenstemmen met de rechtsklachten van onderdeel 2.1, 2.2, 2.8, 2.9 en 2.5 van het beroep van World Online. Ik verwijs naar par. 6.2.2, 6.2.6, 6.2.14, 6.2.16 en 6.2.10, alwaar deze onderdelen achtereenvolgens worden besproken en verworpen.

7.2.2. Onderdeel 2.2, tweede alinea stelt dat de relevantie voor een potentiĂŤle belegger van informatie over de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de mislukte beursgang in het geheel niet wordt toegelicht, terwijl, mede gezien Mededeling 2000-167 een termijn van vijf jaar in de rede ligt.

7.2.3. Ook deze klacht faalt, nu dermate vanzelfsprekend is dat informatie hieromtrent relevant is, dat dit geen nadere toelichting behoefde. Het hof behoefde zich niet te beperken tot een periode van vijf jaar, aangezien de loopbaanbeschrijving veel verder teruggaat en aangezien verwacht mag worden dat deze een evenwichtig beeld van de loopbaan van [betrokkene 1] schetst.

7.2.4. Onderdeel 2.2, derde alinea bevat in essentie dezelfde klacht als onderdeel 2.3 (zie par. 6.2.8) en faalt eveneens.

7.2.5. Onderdeel 2.3 stelt dat het hof onvoldoende is ingegaan op de in voetnoot 20 - 27 (in onderdeel 2.2) gemelde stellingen. Goldman Sachs mist belang bij de verwijzingen in voetnoot 20, 23 en 26, omdat hierin niet wordt verwezen naar stellingen van Goldman Sachs of de andere gedaagden. Ten aanzien van de overige voetnoten geldt dat deze overeenstemmen met de motiveringsklachten die zijn opgeworden in onderdeel 2.1, 2.2, 2.8, 2.9 en 2.5 van het beroep van World Online, bij de bespreking van welke deze klachten zijn verworpen.

7.2.6. Onderdeel 2.4 mist zelfstandige betekenis.

7.3. Telitel 7.3.1. Onderdeel 3 heeft betrekking op de mededelingen in het prospectus over de verwerving van Telitel. Onderdeel 3.1 bevat een algemene klacht. Onderdeel 3.2 stemt inhoudelijk overeen met de onderdelen 4.1 en 4.2 van het incidentele beroep van World Online. Het faalt om de redenen aldaar vermeld. Onderdeel 3.3 stemt overeen met onderdeel 4.3 van het beroep van World Online en faalt eveneens. Onderdeel 3.4 is inhoudelijk identiek aan onderdeel 4.4 van het beroep van World Online en wordt tevergeefs voorgedragen. Onderdeel 3.5 mist zelfstandige betekenis.

7.4. Opties van [betrokkene 3] 7.4.1. Onderdeel 4 wordt ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 12 van het principale beroep, gericht tegen rov. 2.24.2 slaagt. Het richt zich tegen rov. 2.19.6.

Onderdeel 4.1 bevat slechts een algemeen geformuleerde klacht; onderdeel 4.2 vat het oordeel van het hof samen. Onderdeel 4.3 stemt inhoudelijk overeen met onderdeel 5.1 van het beroep van World Online. Het faalt op de hierboven aangevoerde gronden.

215

7.4.2. Onderdeel 4.4 berust op de lezing dat het hof op grond van de mededelingen van [betrokkene 5] (voorshands) bewezen heeft geacht dat de optierechten aan [betrokkene 3] ook voor zijn advies- en consultancydiensten zijn verleend. Het hof heeft alsdan miskend dat Goldman Sachs ook zonder dat zij een uitdrukkelijk en gespecificeerd tegenbewijsaanbod heeft gedaan, had moeten worden toegelaten tot het leveren van 'tegenbewijs'.(258) Dit onderdeel faalt, nu het onderdeel niet aanduidt waarom Goldman Sachs had moeten worden toegelaten tot het leveren van 'tegenbewijs' indien zij niet een uitdrukkelijk en gespecificeerd aanbod daartoe heeft gedaan.

7.4.3. Onderdeel 4.5 werpt een klacht op tegen de overweging dat [betrokkene 3] in een getuigenverhoor weliswaar heeft verklaard dat [betrokkene 1] hem in de nazomer van 1999 heeft toegezegd dat hij een optieregeling zou krijgen als hij een commissariaat zou accepteren, maar dat daarmee de adviesdiensten van [betrokkene 3] aan World Online niet worden ontzenuwd, omdat deze bij het verhoor kennelijk niet indringend aan de orde zijn gesteld. Het getuigeverhoor zou zijn ge誰nitieerd door een andere partij dan VEB en Goldman Sachs zou hierbij niet aanwezig zijn geweest.

7.4.4. Het onderdeel faalt, nu het niet aanduidt of, en zo ja waar in de gedingstukken Goldman Sachs zou hebben gesteld dat Goldman Sachs [betrokkene 3] zelf als getuige zou willen laten horen. Sterker nog, Goldman Sachs heeft zich op het getuigeverhoor beroepen.(259) 7.5. Het misleidend karakter van onjuiste en/of onvolledige mededelingen 7.5.1. Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 2.24.2 en 2.24.3. Onderdeel 5.1 bevat slechts een inleidende klacht. Onderdeel 5.2 stelt dat het hof bij de vraag of de onjuiste en/of onvolledige mededelingen misleidend waren diende uit te gaan van de institutionele beleggers in plaats van de maatman-belegger. Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting, zo blijkt uit het TMF-arrest.

7.5.2. Onderdeel 5.3 stelt dat het criterium 'misleidend' een 'causale dimensie' in zich bergt. Misleiding bestaat in beginsel alleen als de onjuiste en/of onvolledige mededelingen van dien aard zijn dat de maatman-belegger niet tot de transactie zou zijn overgegaan als hij daarvan wel weet zou hebben gehad. Degene die zich op de misleiding beroept heeft feiten en omstandigheden te stellen die redelijkerwijs kunnen meebrengen dat van misleiding, inclusief de causale dimensie sprake is. De norm houdt tevens in dat degene die de mededeling openbaar heeft gemaakt of laten maken, zich bewust is of behoort te zijn van het misleidende karakter van de mededeling of ten minste de gevolgen daarvan tot zijn risicosfeer behoren. Dit alles heeft het hof voor wat betreft Goldman Sachs niet onderzocht of vastgesteld.

7.5.3. Het onderdeel wordt tevergeefs voorgedragen. Voldoende is n.m.m. dat de misleidende informatie van dien aard is dat deze de belegger kan be誰nvloeden bij het nemen van een beleggingsbeslissing. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat hiervan sprake is indien de aanzienlijke kans bestaat dat de maatman-belegger een andere beleggingsbeslissing zou hebben genomen bij bekendheid van de juiste en volledige informatie. Ik verwijs naar mijn beschouwing in par. 4.2. Het onderdeel gaat in zoverre uit van een te strenge norm en berust daarmee op een onjuiste

216

rechtsopvatting. Eveneens onjuist acht ik het om bij de vaststelling van de onrechtmatigheid als eis te stellen dat degene die de mededeling openbaar heeft gemaakt of laten maken, zich bewust is of behoort te zijn van de misleiding. Dergelijke vragen kunnen wel aan de orde komen in het kader van de schuldvraag, voor zover deze nog niet is vastgesteld (vgl. rov. 2.13.3 en 2.21.6). Voor zover art. 6:194 van toepassing is, geldt alsdan de omkering van de bewijslast van art. 195 lid 2.

7.5.4. Onderdeel 5.4.1 gaat uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als onderdeel 5.3.

7.5.5. Onderdeel 5.4.2 berust op de onjuiste opvatting dat voor misleidendheid als eis kan worden gesteld dat beleggers het prospectus hebben gelezen. Ik verwijs naar het TMF-arrest. Voor het overige bevat het onderdeel klachten die inhoudelijk overeenstemmen met onderdeel 7.3 van het incidentele beroep van World Online (zie par. 6.7.4 e.v.).

7.5.6. Onderdeel 5.4.3 bevat klachten die inhoudelijk overeenstemmen met onderdeel 7.6 van het beroep van World Online (behandeld in par. 6.7.21 e.v.).

7.5.7. Onderdeel 5.4.4 bouwt in de eerste en tweede zin op het bovenstaande voort. In de derde zin wordt gesteld dat het hof de kritische publicaties in de pers had moeten betrekken bij zijn oordeel dat World Online en de Banken een te optimistisch beeld hebben gecreëerd. Deze klacht stemt overeen met onderdeel 7.8 van het beroep van World Online; zie par. 6.7.25 e.v. De vierde zin bouwt voort op onderdeel 5.3. De laatste twee zinnen van het onderdeel berusten op de onjuiste lezing dat het hof zich reeds heeft uitgelaten over het causale verband tussen onrechtmatigheid en schade.

7.5.8. Onderdeel 5.5 berust op de lezing dat het hof causaal verband heeft vastgesteld door te overwegen dat de beleggers die op het te optimistische beeld zijn afgegaan zijn misleid en dat World Online en de Banken in zoverre onrechtmatig hebben gehandeld jegens de beleggers. Deze lezing is onjuist.

7.5.9. Onderdeel 5.6 werpt motiveringsklachten op die ten dele berusten op de rechtsopvatting die wordt verdedigd in onderdeel 5.1. In zoverre faalt het onderdeel.

Voorts stelt het onderdeel dat het hof enkele essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten. Goldman Sachs noemt (i) de stelplicht dat en waarom de mededeling misleidend is, (ii) het csqn-verband dat nodig is voor de vestiging van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, (iii) de beschouwing van het prospectus als één geheel, (iv) de risicoparagraaf, en (v) het niet gelezen hebben van het prospectus.

7.5.10. Een behandeling en verwerping van stelling (i) ligt besloten in rov. 2.24. Stelling (ii), (iv) en (v) berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Een met stelling (iii) overeenstemmende klacht is verworpen bij de behandeling van onderdeel 7.4 van het beroep van World Online (zie par. 6.7.16 e.v.).

7.5.11. Volgens onderdeel 5.7 geven het generale oordeel in rov. 2.24.3 en de generieke verklaring voor recht in rov. 4.13 blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De onjuiste mededelingen in het prospectus omtrent de loopbaan van [betrokkene 1] en de verkrijging van Telitel kunnen niet hebben geleid tot misleiding van beleggers. Door die onjuiste mededelingen kan Goldman Sachs niet jegens deze beleggers onrechtmatig

217

hebben gehandeld.

7.5.12. N.m.m. zijn de misleidende passages uit het voorlopig prospectus reeds van dien aard dat op grond hiervan het oordeel dat beleggers zijn misleid kan worden gedragen.

In zoverre is niet meer van belang of beleggers hebben ingeschreven zonder kennis omtrent de verkrijging van Telitel; vgl. par. 6.7.22.

7.5.13. Het onderdeel bevat voorts een klacht die overeenstemt met onderdeel 7.13 van het beroep van World Online. Het faalt om de redenen vermeld in par. 6.7.33 e.v.

7.6. Overdracht en aandelenbezit [betrokkene 1] 7.6.1. Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 2.13.5 - 2.13.8. Onderdeel 6.1 bevat een algemeen geformuleerde klacht die in het navolgende wordt uitgewerkt. Onderdeel 6.2.1 bevat geen klachten. Volgens onderdeel 6.2.2 miskent het hof dat de maatman-belegger alleen dient af te gaan op het prospectus, en niet op informatie in de media. Dit geldt in het bijzonder nu de advertentie, het prospectus en de samenvatting ervan een waarschuwing van deze strekking bevatten. Het door het hof aangenomen feit dat de maatman-belegger geen kennis zal hebben genomen van het prospectus blijft voor rekening van deze belegger. Dit wordt niet anders indien het prospectus slecht verkrijgbaar is; alsdan mag van de maatman-belegger worden verwacht dat hij afziet van een belegging. Onbegrijpelijk is overigens het oordeel dat onbestreden zou zijn dat het prospectus slecht verkrijgbaar was. Daar komt bij dat het hof niet voldoende ingaat op de onweersproken stelling dat de Nederlandstalige samenvatting in ruime mate beschikbaar is gesteld op 17 februari 2000 en dat hierin naar het prospectus als enige informatiebron wordt verwezen.

7.6.2. Het onderdeel bouwt ten aanzien van de slechte verkrijgbaarheid van het prospectus voort op onderdeel 3.2.1 van het incidentele beroep van World Online; zie par. 6.3.7. Voor het overige bouwt het voort op onderdeel 3.1 van dat beroep; zie par.

6.3.2. Het feit dat de Nederlandstalige samenvatting waarin wordt verwezen naar het prospectus, wĂŠl in voldoende mate beschikbaar was, maakt e.e.a. niet anders, nu juist het prospectus moeilijk beschikbaar was.

7.6.3. Onderdeel 6.2.3 bestrijdt met een motiveringsklacht rov. 2.13.5 slot (zie ook rov.

2.13.6 slot en 2.13.8) dat [betrokkene 1] de voor beleggers relevante informatie niet heeft gegeven, terwijl daartoe wel alle aanleiding was en zij daartoe de mogelijkheden had. Het onderdeel verwijst naar de vragen die op de persconferentie werden gesteld en naar het feit dat de Kalexer-aandelen reeds in december 1999 waren verkocht. Voorts stelt het onderdeel dat tijdens de persconferentie en het interview wordt verwezen naar het prospectus waarin de bewuste informatie wel juist staat vermeld. Voorts heeft Goldman Sachs gesteld dat (vrijwel) alle interpretaties van journalisten dateren van na de publicatie van het voorlopige prospectus. Het antwoord van [betrokkene 1] in het vraaggesprek van 8 maart 2000 ziet ook op de vraag of zij bij de beursgang van maart 2000 gaat verkopen. Op dat moment was het voorlopig prospectus reeds verschenen.

7.6.4. Voor wat betreft de stelling dat [betrokkene 1] slechts antwoordt op de aan haar gestelde vragen, bouwt de klacht voort op onderdeel 3.4.1 van het incidenteel beroep van World Online en faalt op de gronden zoals vermeld in par. 6.3.15 e.v. Hetzelfde geldt

218

voor de stelling dat wordt verwezen naar het voorlopig prospectus dat tijdens het interview en de persconferentie op 1 maart nog niet was verschenen. Het feit dat enkele publicaties zijn verschenen na het openbaar maken van het voorlopig prospectus kan hieraan m.i. niet afdoen, al was het maar omdat een groot aantal publicaties ervoor plaatsvond; zie noot 249. Voor zover de publicaties erna zijn verschenen, kan dit Goldman Sachs evenmin baten. Een verwijzing naar een nog niet verschenen voorlopig prospectus vormt n.m.m. geen rechtvaardiging voor het doen van misleidende, want onvolledige uitlatingen, ook niet indien een publicatie verschijnt na openbaar worden van het (slecht verkrijgbare) voorlopig prospectus.

7.6.5. Volgens onderdeel 6.2.4 is rov. 2.13.9 onbegrijpelijk. Beleggers zijn niet afgegaan op hetgeen [betrokkene 1] (niet) heeft gezegd, maar op de onjuiste informatie in de media. De onjuiste indruk bij een groot deel van de pers is weliswaar mede in de hand gewerkt door [betrokkene 1], maar ook door onzorgvuldige lezing door journalisten van het prospectus. Tegen deze verkeerde informatie beoogt de waarschuwing op p. 3 van het prospectus juist te waarschuwen en daarop vermag World Online (en Goldman Sachs) zich tegenover die belegger beroepen. Het onderdeel verwijst in dit kader naar de sensatiezucht die de reden van de onjuiste informatie zou zijn geweest.

7.6.6. Zoals het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt is de onjuiste indruk mede in de hand gewerkt door [betrokkene 1], die zelf heeft gesteld dat in het prospectus lastig te achterhalen zal zijn of zij iets casht en volgens wie er een aantal BV's is tussengeschoven (rov. 2.13.1.1). Wanneer de bestuursvoorzitter zelf het belang van het prospectus op dit punt bagatelliseert, acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat een beroep op een exoneratie ten aanzien van dit onderwerp niet opgaat.

7.6.7. Onderdeel 6.2.5 bevat een voortbouwklacht en mist zelfstandige betekenis.

7.7. Zorgplicht voor de Banken?

7.7.1. Onderdeel 7.1 bevat een algemene klacht die is gericht tegen rov. 2.14.4 en die in de subonderdelen wordt uitgewerkt. Volgens onderdeel 7.2.1 heeft het hof miskend dat op Goldman Sachs als lead manager in beginsel geen grotere verplichting jegens beleggers rust dan dat de informatie in het prospectus aan redelijke eisen voldoet.

Daarnaast bestaat, behoudens bijzondere omstandigheden niet een algemene of bijzondere zorgplicht jegens beleggers om bij de begeleiding van de beursgang zoveel als mogelijk te voorkomen dat dit juiste beeld wordt verstoord. De andersluidende opvatting van het hof vond in 2000 in zijn algemeenheid geen steun in het recht. Voor het aannemen van een dergelijke zorgplicht kan niet worden geabstraheerd van het individuele geval en zal die zorgplicht niet (zonder meer) gelden jegens professionele beleggers.

7.7.2. Over de zorgverplichtingen van de lead managers zijn in de literatuur uiteenlopende geluiden geuit naar aanleiding van het arrest van het hof. Vletter-van Dort is kritisch:(260) "Het hof baseert zijn oordeel dat de begeleidende banken de plicht hebben om niet alleen onjuiste of onvolledige uitspraken van de bestuursvoorzitter te corrigeren (of wellicht geldt dit oordeel tevens voor alle bestuursleden) maar ook verkeerde interpretaties van het prospectus dus op een algemene zorgplicht die op begeleidende banken rust. Dit lijkt

219

mij nogal dunnetjes, zeker als in aanmerking wordt genomen hoe potentieel verstrekkend dit oordeel is. Ik mag dan ook aannemen dat dit oordeel in belangrijke mate is toegesneden op de onderhavige casus. Als het hof bedoeld heeft in zijn algemeenheid te bepalen dat niet alleen op de vennootschap zelf, maar ook op de begeleidende banken de plicht rust om niet alleen misleidende verklaringen van de bestuursvoorzitter (of geldt dit ook voor andere leidinggevenden?), maar tevens verkeerde interpretaties door de media van deze verklaringen en van het prospectus zelf te corrigeren terwijl de bewuste informatie in het prospectus zelf duidelijk, althans niet misleidend, is vermeld, lijkt mij dit (te) ver gaan."

7.7.3. Den Boogert schrijft echter: "Op de emissiebegeleiders rust als openbaarmakers van het prospectus verantwoordelijkheid voor de juistheid en de volledigheid daarvan. Zo zij de inhoud en inkleding van het prospectus mede hebben bepaald (...), rust ook op hen de bewijslast van de juistheid en de volledigheid van de daarin vervatte mededelingen. De mededelingen van de bestuursvoorzitter van WOL hadden betrekking op een onderwerp waarover in het prospectus mededelingen zijn gedaan. Zij vormen dan een samenhangend geheel en de verantwoordelijkheid van de emissiebegeleiders strekt zich evenzeer uit tot die uitspraken van de bestuursvoorzitter van de uitgevende instelling."(261) 7.7.4. Ik heb in par. 4.7.4.14 verdedigd dat het antwoord op de vraag of, en zo ja in welke mate, van een lead manager-niet sponsor, kan worden gevergd dat hij tracht te voorkomen dat het juiste beeld wordt verstoord, afhangt van de omstandigheden van het geval. Aldaar heb ik betoogd dat in dit kader o.a. van belang kunnen zijn de taakverdeling tussen de lead managers en de wijze waarop ieder van hen de uitgevende instelling heeft begeleid, de rol van de lead manger-niet sponsor bij het due diligenceonderzoek, de mate van verantwoordelijkheid voor de inhoud van het prospectus, de aard van haar activiteiten in Nederland, het onderwerp waarover het onjuiste beeld is gerezen, de mate waarin dit onjuiste beeld of de verwarring heeft geheerst, alsmede de mate van publiciteit waarmee de beursgang is omgeven. N.m.m. blijkt onvoldoende of het hof deze en mogelijk andere relevante omstandigheden in aanmerking heeft genomen. Ik meen voorts dat het hof, dat geen onderscheid lijkt te maken tussen ABN AMRO als lead manager tevens sponsor en Goldman Sachs als lead manager-niet sponsor, had moeten onderzoeken of dit onderscheid noopt tot onderscheiden zorgverplichtingen.(262) Naar mijn inzicht getuigt het oordeel van het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij heeft het hof de omstandigheden van het geval onvoldoende kenbaar in zijn oordeel betrokken. Hoewel n.m.m. wellicht eerder tot aansprakelijkheid van een lead manager kan worden geconcludeerd dan het onderdeel lijkt te willen betogen, bevat het voldoende op het bovenstaande toegesneden klachten dat het terecht wordt voorgesteld.

7.7.5. Onderdeel 7.2.2 berust op de onjuiste lezing dat het hof hier doelt op een zorgplicht van de lead manager jegens de uitgevende instelling. Dit blijkt met zoveel woorden uit de derde volzin van rov. 2.14.4.

7.7.6. Onderdeel 7.2.3 stelt dat het hof niet heeft vastgesteld dĂĄt de Banken de leiding van World Online niet deugdelijk hebben geĂŻnstrueerd en de persconferentie van 1 maart niet zodanig hebben begeleid dat er bij [betrokkene 1] en [betrokkene 4] geen

220

onzekerheid was opgetreden wat wel of niet aan journalisten mocht worden gezegd. Het enkele feit dat [betrokkene 1] op deze persconferentie geen openheid heeft betracht is onvoldoende om aan te nemen dat Goldman Sachs is tekortgeschoten in haar zorgplicht om World Online deugdelijk te begeleiden. Indien het hof heeft gemeend dat hier sprake is van een 'resultaatsverbintenis' jegens de beleggers, dan heeft zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof hier ook het oog heeft gehad op het vraaggesprek van 1 maart 2000 en/of van 8 maart 2000, geldt m.m. hetzelfde.

7.7.7. Dit oordeel mist voldoende belang. Het hof neemt aan dat de zorgplicht hierop neerkomt dat de Banken zo veel mogelijk voorkomen dat een onjuist beeld ontstaat.

Deze algemene zorgplicht concretiseert het hof voor het onderhavige geval (i) dat de Banken World Online voldoende begeleiden en instrueren en (ii) indien (niettemin) een onjuist beeld ontstaat dat de Banken dit beeld naderhand corrigeren. De schending van de zorgplicht heeft dus niet uitsluitend betrekking op de begeleiding en instructie van de uitgevende instelling, zoals het onderdeel tot uitgangspunt lijkt te nemen. Ik meen zelfs dat de volgens het hof verzaakte correctieplicht zelfstandig dragend is voor het oordeel van het hof. Dit onderdeel moet daarom falen.

7.7.8. Volgens onderdeel 7.2.4 missen 'de observaties' feitelijke grondslag nu [betrokkene 1] in het vraaggesprek van 1 maart, resp. [betrokkene 4] en [betrokkene 1] op de persconferentie van 1 maart hebben verwezen naar het prospectus. Door deze verwijzing is een onjuist beeld voorkomen en kan niet worden gezegd dat Goldman Sachs een onjuist beeld niet heeft voorkomen. 's Hofs andersluidend oordeel is onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor het vraaggesprek van 8 maart 2000 dat plaatsvond na publicatie van het voorlopig prospectus.

7.7.9. Deze klacht, die zich lijkt te richten tegen feitelijke vaststellingen door het hof, voldoet niet aan de eisen, nu het onderdeel niet aanduidt welke observaties van het hof in rov. 2.14.4 worden bestreden. Overigens meen ik dat een verwijzing naar het prospectus tot 1 maart 2000 hoe dan ook niet had kunnen baten, omdat het prospectus pas later verscheen.

7.7.10. Onderdeel 7.3.1 betoogt dat onduidelijk blijft waar, wanneer en hoe Goldman Sachs een onjuist beeld moest corrigeren, hetgeen temeer geldt waar het hof niet steeds, maar alleen 'waar mogelijk' correctie verlangt en niet kenbaar heeft onderzocht of en hoe een dergelijke correctie door de in Engeland gevestigde Goldman Sachs mogelijk was.

7.7.11. Dit onderdeel bouwt ten dele voort op onderdeel 7.2.1 en slaagt in zoverre.

Nadere motivering vergde het (kennelijke) oordeel dat van Goldman Sachs kon worden gevergd dat zij de berichtgeving in Nederland zou volgen en (waar mogelijk) zou corrigeren. Onvoldoende duidelijk wordt of dit oordeel volgens het hof voortvloeit uit het feit dat Goldman Sachs hier te lande een grote beursgang begeleidde dan wel op iets anders is gebaseerd.

7.7.12. De klacht dat onduidelijk blijft hoe een correctie had moeten plaatsvinden kan niet slagen. Ik acht volkomen begrijpelijk dat het hof niet heeft willen voorschrijven op welke wijze en op welk exact moment de Banken een onjuist beeld hadden moeten corrigeren. Voorts is voldoende begrijpelijk dat het hof niet heeft willen opleggen op welke wijze een dergelijke correctie zou dienen plaats te vinden. Immers is algemeen

221

bekend dat daartoe verschillende manieren mogelijk zijn, bijv. door het publiceren van een persbericht, het geven van een televisie-interview of een interview in een nationale krant of (financiĂŤle) buitenlandse krant met internationaal bereik.

7.7.13. Onderdeel 7.3.2 berust op de lezing dat Goldman Sachs had moeten ingrijpen tijdens de persconferentie en de vraaggesprekken. Ik kan een dergelijke feitelijke grondslag niet in de bestreden overweging lezen.

7.7.14. Volgens onderdeel 7.3.3 heeft het hof miskend dat Goldman Sachs iedere controle miste over de wijze waarop de media het publiek informeerden. Van een buitenlandse bank als Goldman Sachs kan bovendien niet worden gevergd de berichtgeving in de Nederlandse media (aandachtig) te volgen en, waar onjuist te corrigeren. Niet duidelijk is voorts of de onjuiste informatie in de pers moest worden toegerekend aan World Online, dan wel aan de betreffende journalisten. Het onderdeel stelt voorts dat de berichtgeving allerminst eenduidig was: sommige berichten waren juist, andere gedeeltelijk onjuist en weer anderen geheel onjuist. In ieder geval kon van Goldman Sachs niet worden gevergd op te treden tegen het onjuiste beeld in de media omtrent het aandelenbezit van [betrokkene 1], omdat het prospectus in voldoende mate beschikbaar en verkrijgbaar was. Het onderdeel verwijst verder naar de exoneratie in het prospectus dat beleggers uitsluitend mogen afgaan op informatie in het prospectus. De verwerping van het beroep hierop wordt met een motiveringsklacht bestreden onder verwijzing naar onderdeel 6.2.2 jo. 6.2.4. Bovendien gaat het hier niet om mededelingen gedaan door functionarissen van World Online, maar om onjuiste informatie in de media die niet is gebaseerd op verklaringen van [betrokkene 1], maar op hetgeen zij niet heeft gezegd. Dat geldt althans voor het artikel in het FD van 4 maart 2000 dat zich beroept op een woordvoerder van World Online, temeer omdat Goldman Sachs deze anonieme bron heeft betwist.

7.7.15. Het onderdeel bouwt ten dele voort op onderdeel 7.2.1 en slaagt in zoverre. Het hof had m.i. nader moeten motiveren of en zo ja in hoeverre van Goldman Sachs als buitenlandse bank die een Nederlandse beursgang begeleidt kon worden gevergd dat zij de Nederlandse media zou volgen en zo nodig zou corrigeren.

7.7.16. Het onderdeel faalt voor zover het stelt dat geen correctieplicht zou bestaan omdat de berichtgeving niet eenduidig was. Immers kan n.m.m. aanzienlijke verwarring omtrent een voor beleggers belangrijk onderwerp eveneens grond zijn voor een correctieplicht. Niet relevant acht ik of de onjuiste indruk is gewekt door mededelingen dan wel door versluieringen door [betrokkene 1]. De stelling dat de onjuiste berichtgeving voorbij zag aan het feit dat het prospectus goed verkrijgbaar was mist feitelijke grondslag, nu het hof in rov. 2.13.8 en 2.13.9 (in cassatie tevergeefs bestreden(263)) heeft geoordeeld dat het prospectus slecht verkrijgbaar was. De verwijzing naar het prospectus mag evenmin baten in het licht van de mededeling van [betrokkene 1] zelf dat in het prospectus moeilijk te achterhalen zal zijn of zij iets casht (rov. 2.13.1.1). Voor zover een individueel artikel in het FD van 4 maart 2000 van belang is, kan dit Goldman Sachs niet baten. In dat artikel wordt een niet bij name genoemde woordvoerder van World Online aangehaald volgens wie [betrokkene 1] voor de beursgang 10% van het bedrijf bezit en die geen commentaar wil geven op de vraag of [betrokkene 1] bij de beursintroductie stukken zal aanbieden.(264) Goldman Sachs heeft weliswaar deze 'anonieme bron' betwist, maar niet is gesteld of gebleken dat gedaagden

222

de woorden van deze 'woordvoerder' hebben ontkracht, bijv. door het publiceren van een persbericht.

7.7.17. Onderdeel 7.3.4 berust op de lezing dat Goldman Sachs krantenberichten had moeten corrigeren die zijn verschenen na 1 maart en voor 4 maart 2000. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat voldaan is aan de zorgplicht jegens beleggers door verschijning van het voorlopig prospectus. Onderdeel 7.3.5 werpt dezelfde klacht op ten aanzien van de berichten die zijn verschenen na 4 maart. Van journalisten mocht worden verwacht dat zij pas zouden berichten na lezing van het prospectus. Onderdeel 7.3.6 voegt hieraan toe dat het hof heeft miskend dat een correctie ondubbelzinnig geboden moet zijn en dat van een buitenlandse bank als Goldman Sachs niet kan worden gevergd dit te kunnen vaststellen. Althans had het hof zijn oordeel nader moeten motiveren.

7.7.18. N.m.m. slagen ook deze onderdelen voor zover zij voortbouwen op onderdeel 7.2.1. Het oordeel dat Goldman Sachs als buitenlandse bank een onjuist beeld omtrent de uitgevende instelling had moeten corrigeren behoefde nadere motivering. De onderdelen missen feitelijke grondslag voor zover zij op de lezing berusten dat het hof heeft willen voorschrijven dat een correctie n.a.v. individuele krantenartikelen zou moeten geschieden. Het hof overweegt immers dat het niet doenlijk is om รกlle onjuiste informatie in de pers te beantwoorden. Het gaat het hof om de correctie van een onjuist (algemeen) beeld dat is ontstaan naar aanleiding van verschillende berichten in de pers.

7.7.19. Volgens onderdeel 7.4 heeft het hof miskend dat een buitencontractuele verplichting van een lead manager om een onjuist beeld te corrigeren in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht. Aan een dergelijke algemene correctieplicht zijn zodanige bezwaren verbonden dat deze niet kan worden aanvaard zonder wettelijke basis en meer duidelijkheid over de omstandigheden waaronder deze plicht zou gelden, het tijdstip en de wijze waarop dit zou moeten geschieden.

7.7.20. Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 7.2.1 slaagt het. De vraag of een correctieplicht bestaat hangt m.i. af van de omstandigheden van het geval. Een wettelijke basis is n.m.m. daarom niet goed mogelijk en evenmin wenselijk. Voor zover het onderdeel berust op de lezing dat het hof zich heeft gebaseerd op Mededeling 2000167, ontbeert het feitelijke grondslag. Nergens blijkt dat het hof zijn oordeel hierop heeft gebaseerd.

7.7.21. Onderdeel 7.5 stelt dat het hof heeft miskend dat de zorgplicht niet geldt voor Goldman Sachs, omdat zij geen sponsor is. In zoverre is ook rov. 2.14.3 onbegrijpelijk onvolledig. Volgens het onderdeel legt art. 3.5 van Mededeling 2000-167 van 24 november 2000 alleen een sponsor verplichtingen op ter zake van de consistentie van de publieke uitlatingen van functionarissen van de uitgevende instelling met het (voorlopig) prospectus.

7.7.22. Het antwoord op de vraag of een bank al dan niet sponsor is, kan een relevant element vormen bij de vaststelling van de omvang van de zorgplicht van deze bank jegens beleggers. Gezien de stellingen van die strekking had het hof hierop moeten ingaan. Ik verwijs ter nadere onderbouwing naar mijn beschouwing in par. 4.7.4. Ten overvloede merk ik op dat VEB cs hebben erkend dat Goldman Sachs geen sponsor was(265).

223

7.7.23. Het onderdeel stelt voorts dat niet is gerespondeerd op de stelling dat Goldman Sachs in Londen is gevestigd en dat zij inhoud en context van de in de diverse Nederlandse media verschenen berichten niet (tijdig) kan verifiĂŤren, welke stelling temeer klemt nu in ĂŠĂŠn Engelse krant het aandelenbezit op juiste wijze is vermeld.

7.7.24. Deze klacht bouwt voort op onderdeel 7.2.1 en 7.3.3 en wordt naar mijn inzicht terecht voorgesteld.

7.7.25. Onderdeel 7.6 bevat een voortbouwklacht. Rov. 2.24.1 - 2.24.3, rov. 3 en 4 kunnen bij slagen van een of meer van de klachten van onderdeel 7 niet in stand blijven.

7.7.26. Deze klacht slaagt voor wat betreft rov. 2.24.1 - 2.24.3 voor zover deze betrekking hebben op het onvoldoende gevolg geven aan de zorgplicht van Goldman Sachs met betrekking tot de beeldvorming omtrent het aandelenbezit van [betrokkene 1]. Dat betekent evenwel niet dat de klacht terecht wordt voorgedragen m.b.t. slotsom in rov. 2.24.3 dat Goldman Sachs onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers, alsmede rov. 3 en 4. Ik meen dat hetgeen overeind blijft staan het onrechtmatigheidsoordeel voldoende kan dragen.

7.8. Perspublicaties 7.8.1. Onderdeel 8 richt verschillende klachten tegen rov. 2.21.6. Ten dele zijn deze klachten inhoudelijk identiek aan enkele klachten van onderdeel 6 van het incidentele beroep van World Online. De algemene klacht, verwoord in onderdeel 8.1, wordt uitgewerkt in onderdelen 8.2 - 8.6.

7.8.2. Onderdeel 8.2 bevat voor een groot deel dezelfde klachten als onderdeel 6.1 van het incidentele beroep van World Online (zie par. 6.6.1 e.v.). Verder stelt het onderdeel dat de AFM geen kritiek heeft gehad op het prospectus of op andere mededelingen waarop VEB het oog heeft, zoals de persberichten. Deze klacht is behandeld en verworpen in par. 6.6.5 (onderdeel 6.4 van het beroep van World Online). Het onderdeel stelt voorts dat de begeleidingsfunctie door de Banken van de uitgevende instelling de juistheid van de opvatting van het hof niet bevestigt, omdat (ook) Goldman Sachs zich moet houden aan de regelgeving op het gebied van beursintroducties (Mededelingen 89096 en 99-154). Het ligt niet op haar weg om de uitgevende instelling aan meer of andere regels te binden dan die welke in de Nederlandse rechtssfeer opgeld doen, waaraan niet afdoet dat elders strengere normen gelden. Dit geldt te meer nu de persberichten vallen onder het bereik van art. 10 EVRM. Het hof heeft miskend dat een begeleiding zodanig dat World Online zich terughoudender zou opstellen of een optreden tegen deze persberichten van World Online, ook als zij suggestief zijn, niet (zonder meer) aan Goldman Sachs is gegeven.

7.8.3. Ik stel voorop dat het onderdeel vanzelfsprekend betrekking heeft op Goldman Sachs, maar niet uitdrukkelijk aan de orde stelt het verschil in rolverdeling en verantwoordelijkheid tussen de sponsor en de overige banken. Deze vraag komt aan de orde in onderdeel 7.5. Ik lees het onderdeel aldus dat het betrekking heeft op het collectief van begeleidende banken. Het onderdeel stelt terecht dat de begeleidende banken zich hebben te houden aan het Nederlandse recht en niet aan het Amerikaanse.

224

Dat neemt evenwel niet weg dat op de begeleidende banken meer zorgplichten kunnen rusten dan die zijn vermeld in de Mededelingen 1989-096 en 1999-154. Een schending van dergelijke zorgverplichtingen kan een onrechtmatige daad vormen en aldus een inmenging in art. 10 EVRM rechtvaardigen. Het onderdeel wordt m.i. tevergeefs voorgedragen.

7.8.4. Onderdeel 8.3 bevat in essentie dezelfde klacht als onderdeel 6.7 van het incidentele beroep van World Online; zie par. 6.6.13.

7.8.5. Onderdeel 8.4.1 werpt in de eerste drie volzinnen klachten op die in andere bewoordingen zijn terug te vinden in onderdeel 6.3 (i.h.b. tweede gedachtestreepje) van het beroep van World Online; zie par. 6.6.3. Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel dat vrijwel geen van de aangekondigde allianties enige substantie had onvoldoende is gemotiveerd, nu in de bewuste publicatie in Wall Street Journal niet alle persberichten worden besproken. Het onderdeel stelt verder dat VEB ten aanzien van geen van de persberichten stelt dat deze onjuist of misleidend zijn en dat dit ook niet blijkt uit het bewuste artikel uit Wall Street Journal. Zonder nadere motivering zou daarom onbegrijpelijk zijn het oordeel dat de persberichten vrijwel alle substantieloos zouden zijn.

7.8.6. De laatste stellingen waarop het onderdeel berust ontberen feitelijke grondslag.

VEB c.s. hebben herhaaldelijk gemotiveerd gesteld dat de persberichten onjuist of misleidend waren,(266) terwijl Wall Street Journal in ieder geval ten aanzien van de in dat artikel besproken persberichten stelt dat 'there isn't much to them.' Geen van de gedaagden heeft de stellingen van VEB gemotiveerd betwist of zelfs maar gesteld dat aan een van de aangekondigde allianties gevolg was gegegeven.(267) Ik verwijs voorts naar het grotendeels identieke onderdeel 6.5 van het beroep van World Online (par. 6.6.10).

7.8.7. Volgens onderdeel 8.4.2 heeft het hof een essentiële stelling van ABN AMRO over het hoofd gezien, die hierop neerkomt dat de Banken geen verantwoordelijkheid meer dragen voor de berichten die dateren van na de beursgang. Goldman Sachs heeft zich volgens het onderdeel aangesloten bij deze stelling van ABN AMRO. 7.8.8. Deze klacht wordt vruchteloos voorgesteld. Bij de beoordeling is het uitgangspunt dat [betrokkene 1] opdracht heeft gegeven om in de periode van de beursgang, zo mogelijk dagelijks, nieuws over World Online te publiceren, klaarblijkelijk om het aandeel in de publieke belangstelling te houden. Voorts geldt als uitgangspunt dat de Banken een gelijk verwijt treft als World Online ten aanzien van de verspreiding van de persberichten.

Hierin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof niet is gebleken dat de Banken hebben voldaan aan de op hun rustende zorgverplichtingen (zie par.4.7.4). Het hof oordeelt ten aanzien van de berichten na 17 maart 2000 niet anders, omdat ook deze kennelijk bedoeld waren om het aandeel World Online in de belangstelling te houden en van invloed kunnen zijn geweest op de beslissing van beleggers die aandelen op de secundaire markt verwierven of vervreemdden. In deze overwegingen, in onderlinge samenhang gelezen, ligt besloten dat het hof van mening is dat de zorgplicht van de banken ten aanzien van de verschijning van de persberichten zich mede uitstrekt over de persberichten die één tot drie werkdagen(268) na de beursgang zijn verschenen. In bovenstaande overwegingen, in onderlinge samenhang bezien, ligt een toereikende verwerping van de stelling van ABN AMRO, en met haar van Goldman Sachs, besloten.

225

7.8.9. Onderdeel 8.4.3 berust op het uitgangspunt dat Goldman Sachs World Online zodanig had dienen te begeleiden dat deze zich terughoudend had opgesteld en richt zich op de persberichten bedoeld in rov. 2.21.1 onder iii - vi (verschenen tussen 3 en 13 maart 2000). Het onderdeel bouwt voor een gedeelte voort op de voorgaande klachten en faalt in zoverre. Het onderdeel stelt voorts dat het hof heeft miskend dat Goldman Sachs in beginsel alleen dan een verwijt valt te maken als zij wist dat de persberichten geen werkelijke substantie hadden en zich ervan bewust was dat zij niet vielen onder de mededelingsplicht van art. 21 lid 2 Fondsenreglement.(269) Van dit laatste is niet gebleken, aldus het onderdeel. Voorts klaagt het onderdeel over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat Goldman Sachs geen beroep toekomt op de exoneraties van p. 3 van het prospectus. De enkele omstandigheid dat de mededelingen afkomstig zijn van de uitgevende instelling staan niet (zonder nadere motivering) eraan in de weg dat de mede-ondertekenaars van het prospectus, die naar vaststaat niet de hand hebben gehad in de persberichten, op dat voorbehoud jegens de beleggers een geslaagd beroep doen, zeker nu het gaat om mededelingen buiten het prospectus om.

7.8.10. Deze klachten falen. Goldman Sachs was mede verantwoordelijk voor het voorlopig en het definitieve prospectus. De persberichten waarop het onderdeel het oog heeft verschenen tussen het voorlopig en het definitieve prospectus. Als mede verantwoordelijke voor het prospectus had Goldman Sachs zich de vraag moeten stellen of deze persberichten van dien aard waren dat zij moesten worden opgenomen in het definitieve prospectus, dan wel of zij vielen onder de mededelingsplicht van art. 21 lid 2 Fondsenreglement. N.m.m. falen onder die omstandigheden het beroep op loutere onwetendheid en het beroep op de exoneraties van p. 3.

7.8.11. Onderdeel 8.5 bevat ten eerste een voortbouwklacht die zelfstandige betekenis mist. Voorts stelt het onderdeel dat het hof miskent dat Goldman Sachs geen sponsor was; het onderdeel bouwt in zoverre voort op onderdeel 7.5. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat enkel deskundigheid z贸nder hoedanigheid van sponsor niet (zonder nadere toelichting) de verplichting in het leven roept om World Online zodanig te begeleiden dat zij zich terughoudender had opgesteld.

7.8.12. Het onderdeel stelt terecht dat deskundigheid z贸nder hoedanigheid van sponsor zonder nadere toelichting niet een dergelijke verplichting in het leven roept. In zoverre verschilt de positie van Goldman Sachs met die van ABN AMRO. De nadere toelichting waarom het onderdeel vraagt, heeft het hof evenwel in rov. 2.21.6 duidelijk gegeven.

Het hof noemde de (uitzonderlijke) omstandigheid dat World Online bijna dagelijks persberichten publiceerde teneinde het aandeel World Online in de publieke belangstelling te houden. In die omstandigheid rustte, zo ligt in het oordeel van het hof besloten, ook op de lead manager die geen sponsor was, de zorgplicht na te gaan of World Online zich wel voldoende terughoudend opstelde door na te gaan of de persberichten wel voldoende substantie hadden. Dit oordeel, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, acht ik niet onbegrijpelijk. N.m.m. is de situatie hier anders dan in rov. 2.14.4 waar het ging om de vraag of (o.a.) op Goldman Sachs de zorgplicht rustte een onjuist beeld te corrigeren, terwijl het prospectus de juiste informatie bevatte. Hier gaat het om persberichten waaromtrent het prospectus niets opmerkt. In rov. 2.14.4 betrof het ontwijkende antwoorden op bepaalde vragen van journalisten; hier gaat het om persberichten die substantie ontbeerden en die World

226

Online eigener beweging heeft verspreid.

7.8.13. Onderdeel 8.5 stelt verder dat ingevolge Euronext Mededeling 2000-167, par. 4 laatste alinea alleen op een sponsor verplichtingen rusten ter zake van het naleven door de uitgevende instelling van de reclameregels. Ook dit argument kan niet baten, omdat het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op deze Mededeling.

7.8.14. Tot slot stelt het onderdeel dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. VEB cs hebben de verplichting specifiek gebaseerd op het sponsorship en niet op deskundigheid bij uitstek; het hof zou daarom buiten de rechtsstrijd zijn getreden.

7.8.15. Het hof is niet buiten de rechtsstrijd getreden. Zo stellen VEB cs(270) dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de bijzondere taken die geĂŻntimeerden als joint global coordinators, als joint lead managers en als sponsors bij de beursintroductie hadden en aan de zorgplichten jegens beleggers die hieruit voortvloeien. Het moge niet juist zijn dat Goldman Sachs sponsor was, maar VEB cs hebben hun verwijten wel degelijk mede gegrond op de hoedanigheden van joint global coordinators en joint lead managers waarin Goldman Sachs optrad.

7.8.16. Onderdeel 8.6 bevat een voortbouwklacht en mist zelfstandige betekenis.

7.9. Misleidend karakter van mededelingen buiten het prospectus om.

7.9.1. Onderdeel 9 valt uiteen in verschillende subonderdelen. Onderdeel 9.1 bevat slechts een inleidende klacht die in de navolgende onderdelen wordt uitgewerkt.

Onderdeel 9.2.1 berust op de lezing dat rov. 2.24.1 - 2.24.3 uitsluitend in de sleutel staan van art. 6:194/195 en niet (mede) van art. 6:162. Volgens het onderdeel geldt dit niet alleen voor wat betreft de gebreken in het prospectus, maar ook voor de verwijten dat de Banken onvoldoende hebben getracht het onjuiste beeld m.b.t. het aandelenbezit van [betrokkene 1] te corrigeren, alsmede voor de persberichten die substantie ontbeerden. Het hof zou daarmee buiten de rechtsstrijd in appèl zijn getreden.

7.9.2. Deze lezing is onjuist. Juist moge zijn dat het hof in rov. 2.9 overweegt dat grief 1 die betrekking heeft op de toepassing van art. 6:194 pas aan de orde komt na bespreking van de verwijten die VEB cs aan haar wederpartijen maakt en dat (o.a.) grief 1 inderdaad wordt besproken in rov. 2.24. Maar dat neemt niet weg dat het hof de verwijten van VEB t.a.v. mededelingen buiten het prospectus om heeft beoordeeld aan de hand van art. 6:162. Dit blijkt uit rov. 2.14.4 en 2.21.6 waarin deze verwijten worden besproken. Rov. 2.14.4 staat in het teken van het onvoldoende nakomen van een zorgplicht van de banken ten aanzien van het voorkomen dat een juist beeld zou worden verstoord teneinde te verhinderen dat beleggers zouden worden misleid. Het hof oordeelt dat de Banken zijn tekortgeschoten in hun zorgplicht en dat zij in zoverre onzorgvuldig hebben gehandeld. In rov. 2.21.6 (dat handelt over de persberichten) stelt het hof dat het handelen van World Online als niet anders dan onzorgvuldig jegens de beleggers kan worden gekwalificeerd en dat de Banken een gelijk verwijt treft. In rov. 2.24.3 brengt het hof alle lijnen samen en oordeelt het dat World Online en de Banken een te optimistisch beeld van World Online hebben geschapen en dat World Online en de Banken onrechtmatig hebben gehandeld jegens de beleggers die daarop zijn afgegaan en in

227

zoverre misleid zijn. Hieruit blijkt dat rov. 2.24.3 mede in het teken van art. 6:162 BW staat. Onderdeel 9.2.1 mist daarom feitelijke grondslag.

7.9.3. Onderdeel 9.2.2 berust op de juiste lezing dat het hof de mededelingen buiten het prospectus (mede) heeft beoordeeld op basis van art. 6:162. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft nagelaten vast te stellen of ook schuld is vastgesteld. Voorts herhaalt het onderdeel de klachten van onderdeel 5.1.

7.9.4. Deze laatste klachten falen m.i. om de redenen vermeld in par. 7.5.1 e.v. Ook de eerste klacht faalt. In rov. 2.14.4 en 2.21.6 is reeds vastgesteld dat de Banken een verwijt kan worden gemaakt en dat daarmee is voldaan aan het schuld-vereiste.

7.9.5. Onderdeel 9.3 bevat in essentie dezelfde klachten als onderdeel 7.1 en 7.2 van het beroep van World Online; zie par. 6.7.1 e.v. Het onderdeel stelt voorts dat, voor zover het hof heeft getoetst aan art. 6:162, had moeten worden vastgesteld dat degene die de mededelingen openbaar maakt zich bewust is of behoort te zijn van het misleidende karakter van de (non) mededeling en van de suggestieve krantenberichten, of ten minste dat de gevolgen tot zijn risicosfeer behoren. Deze laatste klacht faalt, nu een dergelijke vaststelling is gedaan in rov. 2.14.4 en 2.21.6.

7.9.6. Tot slot stelt het onderdeel dat bij de toetsing aan art. 6:162 niet de maatmanbelegger tot uitgangspunt moest worden genomen, maar het gedrag van een belegger met zijn specifieke kenmerken. Deze klacht faalt eveneens; zie par. 4.7.4.2.

7.9.7. De onderdelen 9.4.1 en 9.4.2 berusten op de n.m.m. onjuiste rechtsopvatting dat misleiding vereist dat de belegger een andere beleggingsbeslissing zou hebben genomen bij juiste en volledige informatie. Ten aanzien van de misleidingvraag is m.i de aanzienlijke kans daartoe voldoende, terwijl op deze vraag bij de vaststelling van het causaal verband in een vervolgprocedure nader kan worden ingegaan. Uit rov. 2.24.2 blijkt dat het hof het juiste criterium op voldoende begrijpelijke wijze heeft toegepast. De onderdelen bevatten vergelijkbare klachten als die van onderdeel 7.1 en 7.2 van het beroep van World Online; zie par. 6.7.1 e.v.

7.9.8. Onderdeel 9.4.3 wijst op de risicoparagraaf in het prospectus en op het feit dat de emissie aanzienlijk was overtekend. Deze feiten zouden in de weg staan aan het oordeel dat beleggers zijn misleid.

7.9.9. Niet valt in te zien waarom een risicoparagraaf de verantwoordelijke voor het prospectus kan beschermen tegen gebrekkige informatie in of buiten het prospectus.

Evenmin valt in te zien waarom een dergelijke risicoparagraaf een zekere drempel voor aansprakelijkheid kan opwerpen. Het feit dat de emissie was overtekend en dat de intekening vervroegd is gesloten staat los van de vraag of gedaagden zich schuldig zouden hebben gemaakt aan misleiding.

7.9.10. Onderdeel 9.4.4 richt zich tegen rov. 2.24.3. Het hof had in zijn oordeel moeten betrekken de risicoparagraaf en het feit dat de beursgang veel (negatieve) aandacht in de pers heeft gekregen. Voorts is niet vastgesteld of Goldman Sachs zich bewust was van de misleidende (non) mededelingen buiten het prospectus of daarbij anderszins betrokken is geweest. Voor zover het hof een Anlagestimmung of een fraud on the

228

market aanwezig heeft geacht, heeft het hof dit onvoldoende gemotiveerd.

7.9.11. De klachten m.b.t. de risicoparagraaf en de negatieve persbelangstelling zijn eveneens (tevergeefs) voorgedragen door World Online in onderdeel 7.4 en 7.8; zie par.

6.7.16 en 6.7.25. Niet blijkt dat het hof een Anlagestimmung of fraud on the market aanwezig heeft geacht. Deze klacht mist feitelijke grondslag.

7.9.12. Onderdeel 9.5 klaagt dat het hof het csqn-verband tussen misleiding en beleggingsbeslissing niet heeft vastgesteld. Deze kwestie is thans niet aan de orde.

7.9.13. Onderdeel 9.6 stelt dat het hof de in onderdeel 9.4.1 - 9.4.4 en 9.5 genoemde elementen onvoldoende kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken. Deze klacht faalt, nu het hof de in die onderdelen genoemde factoren niet behoefde te betrekking in zijn afwegingen. Voorts stelt het onderdeel dat het hof heeft nagelaten het prospectus als een geheel te beschouwen. Deze klacht is behandeld en verworpen bij de bespreking van onderdeel 7.4 van het beroep van World Online (zie par. 6.7.16 e.v.).

7.9.14. Onderdeel 9.7 stelt dat beleggers die hebben ingetekend op de aandelen World Online niet kunnen zijn misleid door de persberichten die zijn verschenen na het sluiten van de intekening. Voorts heeft het hof miskend dat art. 6:194 e.v. beoogt de belangen van consumenten en concurrenten te beschermen en die van bedrijfsmatig handelende beleggers. Daardoor komt tevens de basis te ontvallen aan een op een zorgplicht gebaseerde vordering jegens Goldman Sachs. In ieder geval had het hof zijn oordeel hieromtrent nader moeten motiveren.

7.9.15. De eerste klacht betreft een causaliteitsklacht en mist belang. De tweede klacht faalt in het licht van het TMF-arrest.

7.10. Het onrechtmatigheidsoordeel 7.10.1. Volgens onderdeel 10 kan het generale onrechtmatigheidsoordeel in rov. 2.24.3 en 4.13 niet in stand blijven indien een of meer van de onderdelen 2 t/m 9 doel treffen.

Althans blijkt niet uit rov. 2.24.3 of en, zo ja, in hoeverre Goldman Sachs onrechtmatig heeft gehandeld jegens beleggers (ook) als ĂŠĂŠn of meer van de vier mededelingen niet misleidend is.

7.10.2. Hierboven heb ik betoogd dat alleen enkele klachten van onderdeel 7 terecht worden voorgedragen. Dit onderdeel heeft betrekking op een zorgplicht van Goldman Sachs met betrekking tot de beeldvorming omtrent het aandelenbezit van [betrokkene 1]. M.i. kunnen de onrechtmatige gedragingen die in cassatie stand houden het generale onrechtmatigheidsoordeel voldoende dragen. Dat neemt niet weg dat de geslaagde klachten (tenzij na verwijzing alsnog komt vast te staan dat Goldman Sachs een zorgplicht t.a.v. de beeldvorming heeft geschonden) van betekenis kunnen zijn voor het in een vervolgprocedure vast te stellen causale verband.

8. Het incidentele cassatieberoep van ABN AMRO Het cassatieberoep van ABN AMRO bestaat uit negen onderdelen en subonderdelen.

8.1. Loopbaanbeschrijving [betrokkene 1]

229

8.1.1. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 2.10.4 met klachten die ten dele inhoudelijk overeenkomen met de klachten voorgedragen in onderdeel 2 van het beroep van World Online. Het valt uiteen in zeven onderdelen, waarvan onderdeel 1.1 slechts een inleiding bevat.

8.1.2. Onderdeel 1.2 beroept zich op de tijd die is verstreken sinds het faillissement van A-Line en de beursgang van Newtron. Voorts zou het hof onvoldoende in aanmerking hebben genomen in hoeverre [betrokkene 1] in dit verband een verwijt kan worden gemaakt en of het faillissement en/of het mislukken van de beursgang aan haar kunnen worden toegerekend. Daarbij zou het economisch gesternte mede in aanmerking moet worden genomen.

8.1.3. Voor het tijdsverloop verwijs ik naar onderdeel 2.8 van het beroep van World Online (zie par. 6.2.14). De relevantie van de verwijtbaarheid van het faillissement van A-Line en de mislukte beursgang van Newtron is aan de orde gekomen in par. 6.2.6 bij de behandeling van onderdeel 2.2 van World Online.

8.1.4. Onderdeel 1.3 bevat in de eerste volzin een klacht die inhoudelijk overeenstemt met de onderdelen 2.3 en 2.4 van het beroep van World Online (zie par. 6.2.8). De tweede zin bevat een klacht die ook valt te lezen in onderdeel 2.8 van dat beroep (zie par. 6.2.14).

8.1.5. Volgens onderdeel 1.4 kan een faillissement of een mislukte beursgang juist louterend werken en ervoor zorgen dat een onderneming juist extra succesvol zou kunnen zijn, zodat een emissie onverdiend onder druk kan komen te staan indien een betrokkenheid hierbij zou worden genoemd in het prospectus.

8.1.6. Vanzelfsprekend kan niet worden uitgesloten dat ondernemers leren van mislukte projecten uit het verleden. Maar de opvatting die het onderdeel poneert gaat in haar algemeenheid te ver. In het oordeel van het hof ligt besloten dat in de paragraaf de noodzakelijke gegevens op een zodanig evenwichtige wijze worden gepresenteerd dat beleggers in staat worden gesteld een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. In dat kader heeft het hof de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij A-Line en Newtron van betekenis geacht. Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.

8.1.7. Onderdeel 1.5 wijst op de margin of appreciation die de opsteller van het prospectus toekomt. In dat kader dient het uitgangspunt te zijn of onaanvaardbaar is om betrokkenheid bij een faillissement of een mislukte beursintroductie niet te melden, omdat vermelding daarvan van wezenlijk belang is bij het nemen van een verantwoorde beleggingsbeslissing. Het hof zou dit hebben miskend, althans zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.

8.1.8. Juist is dat de opstellers van een prospectus een margin of appreciation toekomt.

De grenzen van deze margin of appreciation worden evenwel bereikt indien het prospectus niet voldoet aan de eis dat het de noodzakelijke gegevens bevat die op een zodanig evenwichtige wijze worden gepresenteerd dat beleggers in staat worden gesteld een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. Dit heeft het hof niet miskend. Het oordeel van het hof dat er in essentie op neerkomt dat de loopbaan van [betrokkene 1]

230

op een eenzijdige, onevenwichtige en daarmee onvolledige wijze is gepresenteerd, acht ik juist en begrijpelijk. Het onderdeel wordt tevergeefs voorgedragen.

8.1.9. Onderdeel 1.6 betoogt dat ten tijde van de beursgang nog geen regels van de AEX golden met betrekking tot de betrokkenheid bij faillissementen van bestuurders van de uitgevende instelling. Het onderdeel bevat in essentie dezelfde klachten als de onderdelen 2.5 en 2.6 van het beroep van World Online. In par. 6.2.11 heb ik betoogd dat de klachten belang missen, nu zij zich richten tegen een overweging ten overvloede.

Dit blijkt uit het woordje 'ook' in de vierde zin van rov. 2.10.4.

8.1.10. Onderdeel 1.7 betoogt dat in beginsel ook thans nog geen regels bestaan m.b.t. het melden van betrokkenheid bij een mislukte beursintroductie. Aangezien het gaat om een gebeurtenis van meer dan vijf jaar voor de beursgang, behoeft deze in beginsel niet gemeld te worden.

8.1.11. Het onderdeel miskent dat het hier gaat om privaatrechtelijke begrippen 'onvolledig' en 'misleiding' en dat niet alleen de publiekrechtelijke regels van belang zijn.

8.2. Telitel 8.2.1. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.17.6. Onderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding. Volgens onderdeel 2.2 betekent het feit dat het organigram onjuist in het prospectus is opgenomen nog niet dat het prospectus onjuist is. Deze klacht faalt omdat het organigram in ieder geval onjuist in het prospectus is opgenomen en dat daarmee het prospectus in dit opzicht onjuist is. Het onderdeel stelt voorts dat voor zover het hof de mededelingen in het prospectus afzonderlijk kan bezien en aldus tot het oordeel kan komen dat het prospectus misleidend zou zijn, het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had in dat geval ten aanzien van ieder daarin aangesneden onderwerp te beoordelen of het daaromtrent in het prospectus vermelde onjuist of misleidend was.

8.2.2. Ook deze klacht faalt. In rov. 2.24.1, gelezen in verband met rov. 2.24.3, ligt besloten dat de gebreken in het (voorlopig) prospectus leiden tot het oordeel dat beleggers misleid zijn. Het hof noemt de onjuiste mededelingen omtrent de verwerving van Telitel. Het hof heeft niet miskend dat het omtrent Telitel in het prospectus vermelde onjuist of misleidend was.

8.2.3. Onderdeel 2.3 stemt overeen met onderdeel 4.4 van het beroep van World Online en wordt tevergeefs voorgedragen (zie par. 6.4.12).

8.2.4. Onderdeel 2.4 wijst erop dat de onjuiste mededelingen omtrent de verwerving van Telitel niet in het voorlopig prospectus zijn opgenomen. Volgens het onderdeel is in zoverre niet onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers die voordien hebben ingeschreven op de aandelen. Het algemeen geformuleerde dictum is daarom onjuist.

Voorts ontbreekt het causaal verband tussen de beleggers die v贸贸r 16 maart inschreven en de onjuiste mededelingen in het prospectus.

8.2.5. Het onderdeel faalt. Deze klacht is eveneens (tevergeefs voorgedragen in onderdeel 7.6 van het beroep van World Online (zie par. 6.7.21 e.v.).

231

8.3. Opties van [betrokkene 3] 8.3.1. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 2.19.6 en wordt, anders dan de op deze rov. betrekking hebbende klachten van World Online en Goldman Sachs (zie par. 6.5.1en 7.5.1), onvoorwaardelijk ingesteld. Aangezien onderdeel 12 van het principale beroep faalt, dat is gericht tegen rov. 2.24.2, ontbeert het onderdeel belang. Ten overvloede ga ik erop in. Onderdeel 3.1 bevat een inleiding; onderdeel 3.2 stemt inhoudelijk overeen met onderdeel 5.1 van het beroep van World Online; zie par 6.5.1 e.v.

8.3.2. Volgens onderdeel 3.3 is onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, dat enerzijds niet valt in te zien dat 'de beleggers' een andere beleggingsbeslissing zouden hebben genomen indien zij ervan op de hoogte waren dat [betrokkene 3] deze opties heeft verkregen voor zijn adviezen en tegelijk hierover in het prospectus nader had moeten worden uitgewijd. Ingeval deze omstandigheid irrelevant zou zijn, valt niet (zonder nadere motivering) in te zien waarom dit feit in het prospectus vermeld had moeten worden. Onderdeel 3.4 bouwt hierop voort.

8.3.3. De onderdelen worden tevergeefs voorgedragen. In rov. 2.19.6 oordeelt het hof slechts over de onjuistheid en/of onvolledigheid. In rov. 2.24.2 waardeert het hof de geconstateerde gebreken teneinde vast te stellen in hoeverre het prospectus werkelijk misleidend is. Niet iedere onvolkomenheid in het prospectus leidt ertoe dat het prospectus misleidend is. De opzet die het hof heeft gekozen acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk.

8.4. Zorgplicht Bank 8.4.1. Onderdeel 4.1 klaagt dat het hof in rov. 2.14.4 en 2.21.6 te vergaande zorgplichten op de schouders van ABN AMRO legt. In rov. 2.21.4 betreft het de zorgplicht om bij de begeleiding van de beursgang zoveel mogelijk te voorkomen dat het juiste beeld werd verstoord teneinde te verhinderen dat beleggers zouden worden misleid. Van de Banken wordt verlangd dat zij de leiding van World Online deugdelijk zouden hebben ge誰nstrueerd en de persconferentie van 1 maart 2000 zodanig zouden hebben begeleid dat er bij [betrokkene 1] en [betrokkene 4] geen onzekerheid was opgetreden over wat nu wel en wat niet mocht worden meegedeeld. Van ABN AMRO had mogen worden verwacht dat zij, nu een onjuist beeld niet is voorkomen, dit waar mogelijk corrigeerde.

In rov. 2.21.6 verwijt het hof ABN AMRO (en Goldman Sachs) dat zij als bij uitstek deskundigen World Online niet zodanig hebben begeleid dat deze zich terughoudender zou hebben opgesteld. Deze zorgplicht van een lead manager gaat veel te ver, aldus het onderdeel.

8.4.2. ABN AMRO mist belang bij haar klacht. Ook indien kan worden gezegd dat het hof te grote zorgverplichtingen zou opleggen aan de lead managers, geldt dit m.i. niet voor ABN AMRO in haar hoedanigheid van sponsor. In deze hoedanigheid zijn de zorgplichten die het hof aan ABN AMRO heeft opgelegd m.i. juist en begrijpelijk. Daarom kan in het midden blijven of de klachten ten aanzien van de lead managers gegrond zijn. Voor wat betreft de zorgplichten die rusten op de sponsor verwijs ik naar par. 4.7.4.

8.4.3. Onderdeel 4.2 mist feitelijke grondslag, nu het berust op de onjuiste lezing dat het

232

hof de zorgplichten van de lead manager heeft afgeleid uit een contractuele relatie tussen bank en beleggers. Daargelaten dat het onderdeel belang mist om dezelfde reden als onderdeel 4.1, heeft het hof deze zorgplichten niet afgeleid uit een contractuele relatie.

8.4.4. Volgens onderdeel 4.3 heeft de lead manager weliswaar een zorgvuldigheidsplicht die tot uitdrukking komt in de verplichting om te onderzoeken of het prospectus juist en volledig is. Maar deze zorgvuldigheidsplicht gaat niet verder, althans een oordeel van deze strekking is zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Onderdeel 4.4 voegt hieraan toe dat het bij een beursgang die met zo veel publiciteit is omgeven als World Online dikwijls zal voorkomen dat (gedeeltelijk) onjuiste informatie in de pers verschijnt. Het gaat te ver om van de lead manager te eisen dat deze een onjuist beeld verhindert ten aanzien van verschillende onderwerpen die van belang kunnen zijn voor de waardering van de aandelen World Online. Daar komt bij dat informatie van de lead manager in beginsel voor alle beleggers in gelijke mate beschikbaar moet zijn, zodat aan contra- dan wel aanvullende informatie landelijke bekendheid zou moeten worden gegeven, teneinde niet het verwijt te krijgen dat de ene belegger van meer informatie wordt voorzien dan de andere.

8.4.5. Ook deze onderdelen falen om de reden vermeld bij de bespreking van onderdeel 4.1. De klacht die is vervat in de laatste volzin van onderdeel 4.4 mist bovendien feitelijke grondslag.

8.4.6. Onderdeel 4.5(271) betoogt dat weliswaar niet is uitgesloten dat zich zodanig frappante en onvoorziene feiten voordoen, resp. mededelingen worden gedaan, dat de lead manager gehouden is daarop te reageren, maar dat is een uitzondering. Zou het hof een dergelijke uitzonderlijke situatie op het oog hebben gehad, dan zou het zijn oordeel ten minste nader hebben moeten motiveren.

8.4.7. Ook deze klacht faalt omdat zij miskent dat op ABN AMRO in hoedanigheid van sponsor wel degelijk de door het hof aangenomen zorgplichten rusten. De vraag of dezelfde zorgplichten rusten op de lead manager/geen sponsor, kan hier in het midden blijven.

8.5. Aandelenbezit [betrokkene 1] 8.5.1. Onderdeel 5 heeft betrekking op de mededelingen van [betrokkene 1] zelf en die in het prospectus omtrent haar aandelenbezit (rov. 2.13.5). Volgens onderdeel 5.1 geldt dat World Online en [betrokkene 1] in beginsel niet meer behoeven mee te delen dan is vermeld in het prospectus. Vanuit dit uitgangspunt richt het een motiveringsklacht tegen rov. 2.13.5 waarin het hof overweegt dat [betrokkene 1] de voor beleggers relevante informatie niet heeft gegeven, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Dit oordeel is te meer onbegrijpelijk, nu kort nadien het prospectus beschikbaar kwam. Deze klacht faalt om de redenen vermeld bij de behandeling van onderdeel 3.1 van het beroep van World Online (par. 6.3.2).

8.5.2. Volgens onderdeel 5.2 blijft in rov. 2.13.8 onduidelijk waarom het niet reageren op verkeerde berichtgeving in de pers aan de Banken moet worden toegerekend. Het onderdeel stelt voorts dat onduidelijk is waarom de maatman-belegger een vordering toekomt indien hij inschrijft zonder het prospectus te lezen.

233

8.5.3. De eerste klacht faalt, omdat het hof in rov. 2.13.5 het niet reageren op verkeerde berichtgeving niet aan de banken toerekent. Dat geschiedt eerst in rov. 2.14. De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag. Deze tweede klacht stemt inhoudelijk overeen met enkele klachten uit onderdeel 3.9.6 van het beroep van World Online (zie par. 6.3.35).

8.5.4. Onderdeel 5.3 richt een motiveringsklacht tegen de overweging (rov. 2.13.8 en 2.13.9) dat het prospectus slecht verkrijgbaar zou zijn. Ik verwijs naar de behandeling van onderdeel 3.2.1 van het beroep van World Online (par. 6.3.7).

8.5.5. Onderdeel 5.4 stelt dat het argument dat het prospectus slecht beschikbaar was van slechts betrekkelijke waarde is, aangezien als uitgangspunt dient te gelden dat het in ieder geval voor de pers beschikbaar moet zijn geweest. Niet valt in te zien dat en waarom fouten die in de pers zijn gemaakt, resp. het feit dat ABN AMRO die fouten niet heeft gecorrigeerd, een onrechtmatige daad zouden opleveren.

8.5.6. Ook deze klacht faalt, nu het hof zijn oordeel hieromtrent motiveert in rov. 2.14.

8.5.7. Onderdeel 5.5 bevat een voortbouwklacht en mist zelfstandige betekenis.

8.5.8. Onderdeel 5.6 richt zich tegen rov. 2.14.4 jo. 2.13.5 en 2.13.8 en valt op zijn beurt uiteen in verschillende onderdelen. Volgens onderdeel 5.6.1 hebben VEB cs niet aan hun vordering ten grondslag gelegd dat ABN AMRO de leiding van World Online zodanig had moeten instrueren dat bij [betrokkene 1] en [betrokkene 4] geen onzekerheid was opgetreden wat nu wel en wat niet aan journalisten mocht worden meegedeeld.

8.5.9. Dit onderdeel faalt. Ik stel voorop dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Ik acht niet onbegrijpelijk de uitleg die het hof geeft aan grief 13 van de MvG in het appèl tegen de Banken (i.h.b. par.

212, 214) waarin o.a. wordt verwezen naar het hierboven aangehaalde citaat van Den Boogert dat een emissiebegeleider geen terughoudendheid past bij het (doen) corrigeren van mededelingen van of namens de uitgevende instelling die verband houden met de kapitaalmarkttransactie.

8.5.10. Volgens onderdeel 5.6.2 blijft duister of en zo ja hoe de Banken hadden kunnen bevroeden op welke wijze de persconferentie met [betrokkene 1] en haar interactie met de aanwezige journalisten zou verlopen en haar met het oog daarop hadden kunnen instrueren om de door het hof verlangde mededelingen omtrent de verkoop van haar aandelenbezit te doen. Bovendien valt bezwaarlijk in te zien dat het geven van mediainstructies tot de taken van een lead manager zou behoren, zo stelt onderdeel 5.6.3.

8.5.11. Deze klachten falen. Het hof overweegt dat van de Banken mag worden verlangd dat zij de leiding van World Online zodanig hadden begeleid dat er bij [betrokkene 1] en [betrokkene 4] geen onzekerheid was opgetreden wat nu wel en wat niet aan journalisten mocht worden meegedeeld. Kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeelt het hof dat ABN AMRO Q&A-lijsten had moeten opstellen en met de leiding van World Online had moeten doornemen, of de leiding anderszins had moeten voorbereiden op de verschillende vragen die zouden kunnen worden gesteld. Onderdeel 5.6.3 miskent dat het

234

geven van de bedoelde media-instructies wel degelijk rust op de sponsor en, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook op de lead manager. ABN AMRO, als sponsor, mist daarom belang bij deze klacht.

8.5.12. Volgens onderdeel 5.6.4 is het arrest innerlijk tegenstrijdig. Het gaat hier immers niet over datgene wat al dan niet aan journalisten mocht worden medegedeeld. Het verwijt aan [betrokkene 1] was ook niet dat zij iets heeft meegedeeld wat zij niet mocht zeggen, maar dat zij niet uit zichzelf de verkoop van haar aandelen heeft meegedeeld.

8.5.13. Deze klacht voldoet m.i. niet aan de eisen. Ik begrijp niet wat volgens het onderdeel tegenstrijdig is en waarop de klacht precies doelt.

8.5.14. Onderdeel 5.6.5 bevat dezelfde klacht als onderdeel 4.4 van het beroep van World Online (zie par. 8.4.4).

8.5.15. Onderdeel 5.6.6 berust op de lezing van rov. 2.13.8 dat [betrokkene 1] een onjuiste indruk heeft gewekt door het onvermeld laten van de Kalexer-transactie en dat deze onjuiste indruk heeft geleid tot onjuiste, want onvolledige informatie in de media.

Volgens het onderdeel valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom die onvolledigheid (mede) aan ABN AMRO kan worden toegerekend en waarom ABN AMRO had moeten constateren dat de informatie in het prospectus niet in de media was verschenen. Het oordeel van het hof zou impliceren dat van ABN AMRO verlangd wordt dat zij alle media niet alleen op juistheid maar ook op volledigheid zou controleren. In deze lezing spoort rov. 2.13.8 niet met rov. 2.14.4, in welke rov. het hof van ABN AMRO vergt om waar mogelijk een onjuist beeld, resp. onjuiste informatie te corrigeren en niet om alle media op volledigheid te controleren.

8.5.16. Het onderdeel faalt. In rov. 2.13.8 oordeelt het hof dat [betrokkene 1] geen openheid heeft betracht omtrent de Kalexer-transactie. Haar versluierende mededelingen leiden, zo vat ik het oordeel van het hof samen, tot de onjuiste indruk in de media dat [betrokkene 1] geen aandelen heeft verkocht. In rov. 2.14.4 overweegt het hof in andere woorden hetzelfde, nl. dat een onjuist beeld niet is voorkomen. Deze beeldvorming, die naar het kennelijke oordeel het gevolg is van een groot aantal onjuiste berichten, had (o.a.) ABN AMRO moeten voorkomen. Van o.a. ABN AMRO had immers mogen worden verwacht dat zij de leiding deugdelijk had ge誰nstrueerd en de persconferentie van 1 maart 2000 zodanig had begeleid dat er bij [betrokkene 1] en [betrokkene 4] geen onzekerheid was opgetreden wat nu wel en niet aan journalisten mocht worden meegedeeld. Nadat eenmaal een onjuist beeld was ontstaan, mocht van o.a. ABN AMRO worden verwacht dat zij dit onjuiste beeld zou (doen) corrigeren, hetgeen zij niet heeft gedaan. Het hof stelt uitdrukkelijk niet als eis dat ieder onjuist bericht wordt gecorrigeerd. Dit oordeel, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, acht ik niet onbegrijpelijk.

8.5.17. Onderdeel 5.6.7 leest rov. 2.13.8 aldus, dat in de media onjuiste (en niet onvolledige) informatie is verspreid. In die lezing rijst de vraag welke onjuiste informatie in de media het hof op het oog heeft gehad. Volgens het onderdeel stelt het hof niet vast dat berichten zijn verschenen dat [betrokkene 1] geen aandelen World Online had verkocht.

235

8.5.18. Het onderdeel ontbeert feitelijke grondslag. In de eerste zin van rov. 2.13.8 komt het hof aan de hand van de in het geding overgelegde kopieĂŤn van krantenartikelen tot de conclusie dat minstgenomen bij een groot deel van de pers de onjuiste indruk bestond dat [betrokkene 1] geen aandelen World Online had verkocht.

8.5.19. Volgens onderdeel 5.6.8 valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom ABN AMRO er niet op zou hebben mogen vertrouwen dat onjuiste perspercepties niet door het prospectus zouden zijn rechtgezet. Het onderdeel wijst op de geringe periode die verstrijkt tussen het verschijnen van het prospectus en het moment van sluiten van inschrijving.

8.5.20. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het van mening is geweest dat deze termijn niet te kort was. Dit kennelijke oordeel is van feitelijke aard en acht ik niet onbegrijpelijk. Veronderstellenderwijs aannemend dat die periode inderdaad te kort was, neemt dat niet weg dat van ABN AMRO ook verwacht mocht worden dat zij de onjuiste indruk nadien zou wegnemen, opdat niet ook beleggers die hun aandelen kochten op de secundaire markt door het onjuiste beeld zouden worden misleid. Ook in zoverre faalt het onderdeel.

8.5.21. Onderdeel 5.7, zoals nader uitgewerkt in de onderdelen 5.7.1 en 5.7.2 wijst op de exoneratieclausule in het prospectus waarin staat vermeld dat beleggers uitsluitend mogen afgaan op informatie in het prospectus. Het hof stelt in rov. 2.14.4 dat deze mededeling ABN AMRO niet vermag te vrijwaren voorzover het gaat om mededelingen van functionarissen van World Online. Zonder motivering valt niet in te zien waarom ABN AMRO zich in hoedanigheid van lead manager hierop niet mag beroepen. Geen rechtsregel verplicht de lead manager alle uitlatingen van functionarissen van de uitgevende instelling voor haar rekening te nemen (onderdeel 5.7.1). Bovendien ging het niet om uitlatingen van World Online, maar om het feit dat [betrokkene 1] geen openheid heeft betracht, welk gebrek aan openheid journalisten op het verkeerde been heeft gezet (onderdeel 5.7.2).

8.5.22. Op deze plaats kan in het midden blijven of de lead manager zich op deze disculpatie kan beroepen; van betekenis acht ik dat ABN AMRO niet alleen lead manager, maar ook sponsor was. In die combinatie van hoedanigheden begeleidde ABN AMRO World Online bij de beursgang en speelde zij een actievere rol en had zij navenante verantwoordelijkheden. Onderdeel 5.7.1 faalt daarom. Ik verwijs ter toelichting naar par.

4.7.4.11. Onderdeel 5.7.2 mist feitelijke grondslag, nu de oorsprong van de onduidelijkheid omtrent het aandelenbezit is gelegen in onvolledige uitlatingen van [betrokkene 1] die immers bestuursvoorzitter was.

8.6. Persberichten 8.6.1. Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 2.21.6 waarin het hof oordeelt over de verschenen persberichten. Onderdeel 6.1 bevat slechts een inleiding. Onderdeel 6.2 en 6.3 bevatten dezelfde klacht als onderdeel 6.5 van het incidentele beroep van World Online (zie par. 6.6.8 e.v.).

8.6.2. Volgens onderdeel 6.4 valt niet (zonder nadere motivering) in te zien hoe de onjuistheid van de persberichten aan ABN AMRO zou zijn toe te rekenen.

236

8.6.3. Deze klacht moet m.i. falen. 's Hofs oordeel behoefde ten aanzien van ABN AMRO, die immers sponsor was, geen nadere motivering. Ik verwijs naar par. 4.7.4 e.v.

8.6.4. Onderdeel 6.5 is inhoudelijk gelijk aan onderdeel 6.7 van het beroep van World Online en faalt om de redenen vermeld in par. 6.6.13 e.v.

8.6.5. Volgens onderdeel 6.6 valt (zonder nadere motivering) niet in te zien dat ABN AMRO valt te verwijten dat zij er geen zorg voor heeft gedragen, dat World Online zich terughoudend zou opstellen. In Nederland gold immers geen quiet period. Niet valt in te zien dat ABN AMRO World Online moest verbieden via de pers ruchtbaarheid te geven aan volgens haar gesloten allianties. Dat van World Online reeds in februari/maart 2000 mocht worden verwacht dat zij de beursgang terughoudend zou organiseren laat zich ook kwalijk rijmen met (i) de vaststelling dat de regels daaromtrent pas na de beursgang van World Online zijn vastgesteld en (ii) het feit dat de AFM op dit punt geen kritiek had. Het hof houdt onvoldoende rekening met de omstandigheid dat een bedrijf door naar de beurs te gaan niet zijn vrijheid van handelen verliest, behoudens indien en voor zover er duidelijke regels zijn, die weer in de contractuele relatie tussen lead-manager en uitgevende instelling worden vertaald.

8.6.6. Voor zover de klachten betrekking hebben op de stelling dat van World Online had mogen worden verwacht dat zij terughoudendheid zou betrachten, verwijs ik naar de behandeling van onderdeel 6.1 van het beroep van World Online (par. 6.6.1). De stelling dat de AFM geen aanleiding zag tot nadere opmerkingen is reeds behandeld in onderdeel 6.4 van het beroep van World Online (par. 6.6.5).

8.6.7. Ook voor het overige acht ik het oordeel van het hof alleszins begrijpelijk. ABN AMRO had als sponsor een belangrijke verantwoordelijkheid ten aanzien van de begeleiding van World Online. Hieronder kan mede worden begrepen het persbeleid van World Online in de periode van de beursgang. Het verwijt van het hof betreft niet het feit dat World Online persberichten heeft gepubliceerd, als wel dat zij onvoldoende terughoudendheid heeft betracht door persberichten te publiceren terwijl deze substantie ontbeerden. Naar het oordeel van het hof had ABN AMRO World Online moeten behoeden voor deze misstappen. Dat oordeel acht ik onjuist noch onbegrijpelijk. Voor een nadere toelichting verwijs ik naar par. 4.7.4.

8.6.8. Onderdeel 6.7 heeft betrekking causaal verband en mist belang.

8.6.9. Onderdeel 6.8 bevat dezelfde klacht als onderdeel 8.4.2 van het beroep van Goldman Sachs en faalt om de redenen, hierboven vermeld in par. 7.8.7.

8.6.10. Onderdeel 6.9 is gelijk aan onderdeel 6.3 van het beroep van World Online. Zie par. 6.6.4.

8.6.11. Onderdeel 6.10 richt zich tegen de overweging dat de banken geen beroep kunnen doen op de exoneratie op p. 3 van het prospectus. Het valt uiteen in drie onderdelen. Volgens onderdeel 6.10.1 valt (zonder nadere motivering) niet in te zien waarom ABN AMRO zich niet zou kunnen disculperen voor mededelingen, buiten het prospectus om gedaan namens de uitgevende instelling. Geen rechtsregel verplicht de

237

lead manager immers de uitlatingen van de uitgevende instelling voor haar rekening te nemen. Zonder nadere motivering is evenmin begrijpelijk, waarom het feit dat het hier gaat om mededelingen die uitgingen van een van de ondertekenaars van het prospectus zou impliceren dat een ĂĄndere ondertekenaar van het prospectus zich niet met een beroep op de betreffende mededeling zou kunnen verweren, te meer niet nu het hier gaat om uitlatingen gedaan buiten het prospectus, zo stelt onderdeel 6.10.2. Onderdeel 6.10.3 klaagt tot slot over de onbegrijpelijkheid van de overweging 'niet alleen niet opgaat, maar ook niet doeltreffend is.'

8.6.12. De onderdelen 6.10.1 en 6.10.2 falen om de redenen uiteengezet in par.

4.7.4.15. Bij deze stand van zaken mist onderdeel 6.10.3 belang.

8.7. Het misleidend karakter van onjuiste en/of onvolledige mededelingen 8.7.1. Onderdeel 7 werpt klachten op tegen rov. 2.24. Onderdeel 7.1 bevat slechts een inleidende klacht. Onderdeel 7.1.1 berust op de onjuiste lezing dat het hof de stelling van VEB cs heeft overgenomen dat indien vaststaat dat een mededeling onjuist of onvolledig is, misleidendheid daarmee gegeven is. Zo oordeelt het hof in rov. 2.24.1 en 2.24.2 dat weliswaar het prospectus onvolledig is m.b.t. de toekenning van opties aan [betrokkene 3], maar dat niet valt in te zien dat de beleggers bij volledig informatie een andere beleggingsbeslissing zouden hebben genomen.

8.7.2. Onderdeel 7.1.2 werpt in essentie dezelfde klacht op als onderdeel 7.3 van het beroep van World Online (zie par. 6.7.4).

8.7.3. Onderdeel 7.2 - 7.2.4 bevat klachten die overeenstemmen met onderdeel 7.13 van het beroep van World Online. Het faalt om de redenen vermeld in par. 6.7.33 e.v.

8.7.4. Onderdeel 7.3 stelt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de maatman-belegger is misleid. De algemene klachten worden uitgewerkt in de onderdelen 7.3.1 - 7.3.6. Voor zover onderdeel 7.3 beoogt een zelfstandige, van de erna volgende subonderdelen te onderscheiden klacht op te werpen, faalt deze; de klacht borduurt voort op onderdeel 7.1.2 en op onderdeel 5.3 van het beroep van Goldman Sachs (zie par.

7.5.2 e.v.).

8.7.5. Onderdeel 7.3.1 stelt in essentie dezelfde klacht voor als onderdeel 7.12 van het beroep van World Online; zie par. 6.7.31 e.v. Onderdeel 7.3.2 stelt dat het oordeel omtrent misleidendheid niet begrijpelijk is in het licht van de lange risicoparagraaf in het prospectus. De klacht is door World Online tevergeefs voorgedragen in onderdeel 7.4 van World Online (zie par. 6.7.16 e.v.). Onderdeel 7.3.3 bevat dezelfde klacht als onderdeel 7.3(i) van het beroep van World Online; zie par. 6.7.8 e.v.

8.7.6. Volgens onderdeel 7.3.4 had het hof niet buiten beschouwing mogen laten de negatieve berichten die over [betrokkene 1] zijn verschenen in de pers. Onduidelijk is waarom de maatman-belegger zal worden misleid door gebreken in het prospectus, terwijl hij zich van inschrijving c.q. aankoop van de aandelen World Online niet heeft laten afhouden door daarop betrekking hebbende berichten in de media, waarvan hij, naar vaststelling van het hof in rov. 2.13.8, in veel gevallen wĂŠl kennis zal hebben genomen.

238

8.7.7. Het onderdeel stelt een causaliteitsvraag aan de orde die bij de vraag naar de onrechtmatigheid niet van belang is. Het feit dat in de pers ook andere berichten zijn verschenen doet naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof niet af aan het feit dat World Online en de Banken een te optimistisch beeld hebben gecreëerd. Dit oordeel, dat in hoge mate van feitelijke aard is, acht ik niet onbegrijpelijk.

8.7.8. Onderdeel 7.3.5 stelt dezelfde klachten voor als World Online deed in onderdeel 7.3 (ii) van haar beroep. Deze zijn n.m.m. tevergeefs voorgedragen (zie par. 6.7.9 e.v.).

8.7.9. Onderdeel 7.3.6 verwijt het hof te hebben nagelaten te onderzoeken of het prospectus in zijn geheel misleidend was. Deze klacht heeft World Online, n.m.m. tevergeefs, voorgedragen in onderdeel 7.4 (zie par. 6.7.16 e.v.).

8.7.10. De onderdelen 7.4.1 - 7.4.4 berusten op dezelfde onjuiste lezing als onderdeel 9.2.1 van het beroep van Goldman Sachs. Zij falen om de redenen uiteengezet in par.

7.9.2.

8.7.11. Onderdeel 7.4.5 bouwt voort op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 4.4, 5.1 - 5.6.8 en 6.1 - 6.9 en wordt eveneens vruchteloos voorgesteld.

8.8. Causaal verband 8.8.1. Onderdeel 8.1 richt zicht tegen het oordeel in rov. 2.24.3 dat World Online en de Banken onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de beleggers in aandelen World Online die op de beursintroductie hebben ingeschreven dan wel na de beursintroductie, uiterlijk op 3 april 2000, aandelen World Online hebben gekocht. Volgens het onderdeel behoefde de verklaring voor recht dat o.a. ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld de vaststelling van het csqn-verband tussen de verweten gedragingen en de door 'de beleggers' geleden of te lijden schade. Het hof is volgens ABN AMRO niet ingegaan op stellingen dat csqn-verband niet aanwezig kan zijn en heeft evenmin het bestaan van csqn-verband aannemelijk gemaakt. Het hof kon er daarom niet toe komen te beslissen dat de handelwijze jegens de (laat staan: jegens alle) beleggers onrechtmatig zou zijn geweest. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen 8.1.1 - 8.1.3.

8.8.2. Deze onderdelen missen belang. Het hof oordeelt dat World Online en de Banken een te optimistisch beeld hebben gecreëerd. Vervolgens oordeelt het hof dat de beleggers die daarop zijn afgegaan zijn misleid en World Online en de Banken hebben dan ook in zoverre onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers. In een vervolgprocedure kan aan de orde komen welke beleggers daarop zijn afgegaan. Het hof behoefde hierop nu niet in te gaan.

8.8.3. Onderdeel 8.2 valt dezelfde zinsnede in twee alternatieve lezingen aan. De eerste lezing luidt dát de (alle) beleggers zijn afgegaan op de misleidende handelingen en nalatigheden en dat daarom onrechtmatig is gehandeld jegens 'de beleggers.' Deze lezing is onjuist. Het hof heeft niet vastgesteld dát beleggers zijn afgegaan op hetgeen gedaagden verweten wordt. In de tweede lezing hebben gedaagden uitsluitend onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers die daarop zijn afgegaan. In die lezing valt rov. 2.24.3 niet te rijmen met het dictum dat stelt dat onrechtmatig is gehandeld jegens

239

"de beleggers in aandelen World Online die op de beursintroductie hebben ingeschreven dan wel na de beursintroductie, uiterlijk op 3 april 2000 aandelen World Online hebben gekocht."

8.8.4. Ook in deze lezing faalt de klacht. Niet onbegrijpelijk is het oordeel dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de beleggers die in de bewuste periode aandelen hebben gekocht. Of deze beleggers werkelijk zijn misleid komt later aan de orde. Aldus begrepen is de passage in rov. 2.24.3 niet innerlijk tegenstrijdig met het dictum.

8.8.5. Onderdeel 8.3 bevat vergelijkbare klachten als onderdeel 8.2 maar richt zich tegen rov. 2.8.2. Het hof overweegt daarin dat VEB opkomt voor beleggers die in de bewuste periode aandelen hebben verworven en die daarbij zijn misleid. Ook hier zijn twee lezingen mogelijk: als het hof bedoelt dat beleggers door ABN AMRO zijn misleid, dan behoefde het oordeel nadere motivering. Bedoelt het hof dat ABN AMRO alleen jegens die beleggers onrechtmatig heeft gehandeld die door gedaagden zijn misleid, dan strookt dit niet met het dictum.

8.8.6. Het onderdeel faalt. Het hof vat in de bewuste passage in rov. 2.8.2. slechts een stelling van VEB samen. Rov. 2.8.2 heeft overigens slechts betrekking op art. 3:305a.

Het hof geeft in deze passage geen onrechtmatigheidsoordeel.

8.8.7. Onderdeel 8.4 berust op de onjuiste lezing dat het hof de stelling van VEB dat aan het vereiste van causaal verband geen hoge eisen kunnen worden gesteld heeft overgenomen. Het hof heeft hieromtrent niets overwogen.

8.9. Collectieve actie 8.9.1. Onderdeel 9 heeft betrekking op rov. 2.8 - 2.8.2 waarin het hof overweegt dat VEB ontvankelijk is in haar collectieve actie. Het valt uiteen in zeven onderdelen. Volgens onderdeel 9.1 miskent het hof in rov. 2.8 dat het daar niet alleen gaat om de ontvankelijkheidsvraag, maar ook om de vraag of de vordering van VEB behoort te worden toegewezen, althans heeft het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

8.9.2. Dit onderdeel faalt. In rov. 2.8 - 2.8.2 is uitsluitend de ontvankelijkheid aan de orde. De vraag of de vordering kan worden toegewezen heeft het hof uitvoerig gemotiveerd in het vervolg van zijn arrest.

8.9.3. Onderdeel 9.2 stelt dat de beleggers van World Online voor 80% bestonden uit professionele beleggers. De collectieve actie is echter ingevoerd ten faveure van consumenten. Dit had voor het hof aanleiding moeten zijn om VEB niet ontvankelijk te verklaren, althans de vordering af te wijzen. Immers weigerde VEB ten processe te verklaren dat zij uitsluitend namens particuliere beleggers optrad. In ieder geval had het hof dit punt kenbaar in zijn motivering dienen te bespreken.

8.9.4. Dit onderdeel faalt om de redenen vermeld in par. 6.1.4 e.v. Zie voorts onderdeel 1.6 van het beroep van World Online (par. 6.1.18).

8.9.5. Onderdeel 9.3 berust op twee alternatieve lezingen. Volgens de eerste lezing

240

oordeelt het hof dat het poneren van stellingen m.b.t. misleiding, causaal verband en schade voldoende is om ontvankelijkheid aan te nemen. Volgens de tweede lezing oordeelt het hof dat zijn oordeel nopens misleiding en causaal verband tevens de ontvankelijkheid en toewijsbaarheid meebracht.

8.9.6. Ik heb moeite beide lezingen te begrijpen; in ieder geval heeft het hof geen oordeel uitgesproken over causaliteit en schade. In zoverre missen beide lezingen feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat causaliteit en schade voorwaarde zijn voor misleiding, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

8.9.7. Onderdeel 9.4 berust op de opvatting dat ten aanzien van institutionele beleggers andere normen gelden dan ten aanzien van maatman-beleggers. Hieruit volgt, zo begrijp ik het onderdeel, dat ABN AMRO er belang bij heeft om niet in rechte te worden betrokken in een collectieve actie waarin de misleiding-normen die gelden ten aanzien van de maatman-belegger in aanmerking worden genomen. Dit belang van ABN AMRO had moeten worden afgewogen tegen het belang van beleggers bij het instellen van een collectieve actie. Het hof heeft dit miskend, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

8.9.8. Ook dit oordeel strandt in het licht van het TMF-arrest. Overigens vereist art.

3:305a niet de door het onderdeel bedoelde belangenafweging.

8.9.9. Voorts staat het ontbreken van csqn-verband in veel gevallen in de weg aan de ontvankelijkheid in een collectieve actie, zo stelt onderdeel 9.5. Ook voor het overige is geen sprake van gelijksoortige belangen, aldus onderdeel 9.6. Sommige beleggers zullen hun beleggingsbeslissing hebben gebaseerd op het prospectus, anderen op uitlatingen in de pers, weer anderen op de persberichten. Sommige beleggers hebben hun aandelen op de primaire, anderen op de secundaire markt gekocht. Tegen deze achtergrond is onvoldoende begrijpelijk waarom het hof zich ontvankelijk heeft verklaard en de vordering heeft toegewezen.

8.9.10. Ook deze onderdelen miskennen dat het csqn-verband niet aan de orde is.

8.9.11. In het dictum heeft het hof in het algemeen verklaard dat World Online en de Banken onrechtmatig hebben gehandeld, terwijl slechts enkele van de onrechtmatig geachte gedragingen aan ABN AMRO kunnen worden toegerekend, zo stelt onderdeel 9.7.

Dit leidt ertoe dat een aanzienlijk aantal beleggers die in de betreffende periode aandelen World Online hebben verworven niet valt binnen de groep jegens wie ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld. Door desondanks een verklaring voor recht uit te spreken die formeel betrekking heeft op alle beleggers die in de bewuste periode aandelen World Online hebben verworven wordt ABN AMRO geconfronteerd met een algemeen luidend dictum dat op een deel van de betrokkenen (in het geheel) niet van toepassing is. Gezien de betekenis van de verklaring voor recht voor een vervolgperiode doet het hof op onaanvaardbare wijze afbreuk aan het (mede in art. 6 EVRM verankerd) recht van ABN AMRO op een eerlijk proces.

8.9.12. Ook dit onderdeel stelt een causaliteitsvraag aan de orde en faalt in zoverre. De gedragingen die het hof misleidend oordeelt en die aan ABN AMRO kunnen worden toegerekend beslaan de gehele periode, hetgeen meebrengt dat het onderdeel in zoverre

241

feitelijke grondslag mist. Art. 6 EVRM is m.i. niet in het geding. Het gezag van gewijsde in deze procedure is beperkt tot de partijen in dit geding, terwijl ABN AMRO in een vervolgprocedure voldoende gelegenheid heeft zich te verdedigen. Voor zover die verdediging betrekking heeft op de onrechtmatigheid en ABN AMRO als gevolg van de onderhavige procedure op achterstand is gezet, is art. 6 EVRM m.i. niet geschonden omdat ABN AMRO zich thans voldoende ten aanzien van de onrechtmatigheid heeft kunnen verdedigen. Voor zover in een vervolgprocedure andere kwesties zoals schade en causaliteit aan de orde komen, geldt dat het hof hierover geen oordeel heeft gegeven, zodat ABN AMRO (ook) in dit opzicht niet in haar door art. 6 EVRM beschermde rechten is geschaad. Voor het overige bouwt het onderdeel voort op onderdeel 9.4 en faalt om de aldaar gemelde gronden.

9. Slotopmerking 9.1. De beursgang van World Online vond plaats op het hoogtepunt van wat later bekend is geworden als de internetbubble. Ik ben van mening dat dit gegeven niet mag meewegen bij de beoordeling van de vraag of gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld. Dit zou het zicht ontnemen op de zorgvuldigheidsnormen en zorgplichten die uitgevende instellingen en begeleidende banken in acht moeten nemen bij een beursgang. Aan duidelijkheid over zorgvuldigheidsnormen en zorgverplichtingen bestaat in de financiĂŤle sector naar mijn mening grote behoefte. Dat is de reden waarom ik meen dat het arrest op een aantal punten, maar wel op een beperkt aantal, verscherping behoeft. De vraag of beleggers zich al dan niet hebben laten meeslepen door een hype hangt met name samen met het causaal verband. Het antwoord op deze en verwante vragen kan in een eventuele schadestaatprocedure aan de orde komen.

Conclusie De conclusie in het principale beroep en in het incidentele beroep dat is ingesteld door Goldman Sachs strekt tot vernietiging. In de incidentele beroepen die zijn ingesteld door World Online en ABN AMRO strekt de conclusie tot verwerping.

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 2.2.1 - 2.2.7 van het bestreden eindarrest, rov. 6d van het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 17 december 2003 en CvA World Online, par. 2 (niet betwist door de overige partijen).

2 Anders dan het hof en deze conclusie gebruikt de rechtbank de afkorting WOL voor World Online International NV. 3 JOR 2005, 248 m.nt. Frielink en De Groot 4 Stcrt. 1999, 12, p. 8.

5 K.J. Hopt en H.C. Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, p.

1117; A. Nederveen, Inleiding tot het federale effectenrecht van de Verenigde Staten, 2006, p.137.

6 (a) Unless a registration statement is in effect as to a security, it shall be unlawful for any person, directly or indirectly-

242

(1) to make use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or of the mails to sell such security through the use or medium of any prospectus or otherwise; or (2) to carry or cause to be carried through the mails or in interstate commerce, by any means or instruments of transportation, any such security for the purpose of sale or for delivery after sale. (b) It shall be unlawful for any person, directly or indirectly(1) to make use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or of the mails to carry or transmit any prospectus relating to any security with respect to which a registration statement has been filed under this title, unless such prospectus meets the requirements of section 10; or (2) to carry or cause to be carried through the mails or in interstate commerce any such security for the purpose of sale or for delivery after sale, unless accompanied or preceded by a prospectus that meets the requirements of subsection (a) of section 10. (c) It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, to make use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or of the mails to offer to sell or offer to buy through the use or medium of any prospectus or otherwise any security, unless a registration statement has been filed as to such security, or while the registration statement is the subject of a refusal order or stop order or (prior to the effective date of the registration statement) any public proceeding or examination under section 8.

7 T.L. Hazen, a.w., p. 83 e.v.

8 Mondelinge reclame, waaronder het houden van road shows valt niet onder dit verbod.

T.L. Hazen, a.w., p. 92.

9 Nederveen, a.w., p. 26 en 51 e.v.

10 Hazen, a.w. p. 280; Nederveen, a.w., p. 103.

11 Randell v. Loftsgaarden, 478 U.S. 647 (1986).

12 Randell v. Loftsgaarden, 478 U.S. 647 (1986).

13 Hierover uitvoerig Nederveen, a.w., p. 139 e.v. en Loss/Seligman 2004, p. 1227 e.v.

14 Sterk verwant is de aansprakelijkheid van de uitgevende instelling op grond van art.

12(a)(2) Securities Act. Ik volsta met een verwijzing naar Nederveen, a.w., p. 155 e.v. die uitlegt waarom dit artikel voor de praktijk van beperkte betekenis is.

15 Ook anderen dan de uitgevende instelling, onder wie underwriters, kunnen aansprakelijk zijn op grond van dit artikel. Deze andere personen kunnen onder omstandigheden aanvullende verweren voeren. Kortheidshalve verwijs ik naar Nederveen, a.w., p. 139 en 144 e.v.

16 Nederveen, a.w., p. 139.

17 TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc., 426 U.S. 438. (1976). Weliswaar had deze zaak geen betrekking op prospectusaansprakelijkheid, maar in Crafmatic Sec. Litig. V. Kraftsow, 890 F. 2d 628 (dat wel betrekking had op in art. 12 SA) is het begrip materiality overeenkomstig toegepast.

18 Idem.

19 Nederveen, a.w., p. 142.

20 Nederveen, a.w., p. 140-141 21 Over het begrip reliance kom hieronder in het kader van de fraud on the markettheorie te spreken.

22 Nederveen, a.w., p. 152.

23 It shall be unlawful for any person, directly or indirectly (...), (a) To employ any device, scheme, or artifice to defraud,

243

(b) To make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or (c) To engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security.

24 Nederveen a.w., p. 157; Hazen, p. 469.

25 Polymedica Corp. Securities Litigation, 432 F.3d 1 (1st Cir. 2005).

26 Hazen, p. 470.

27 Vgl. Nederveen, a.w., p. 158.

28 Basic, Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988).

29 Peil v. Speiser, 806 F. 2d 1154 (3th Cir.), geciteerd in Basic Inc. v. Levinson.

30 Polymedica Corp. Securities Litigation, 432 F.3d 1 (2005) 31 Polymedica Corp. Securities Litigation, 432 F.3d 1 (1st Cir. 2005).

32 Basic, Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988).

33 Polymedica Corp. Securities Litigation, 432 F.3d 1 (1st Cir. 2005).

34 119 Harvard Law Review, 2284 - 2290 (2006).

35 Een market maker onderhoudt voor eigen rekening en risico een markt in het betreffende aandeel en is te allen tijden verplicht om bied- en laatprijzen af te geven teneinde de liquiditeit te verhogen.

36 Freeman v. Laventhol & Horwath, 915 F.2d 199 (6th Cir.1990) 37 Zie www.iposecuritieslitigation.com.

38 Inmiddels zijn de vorderingen van beleggers ter zake van ĂŠĂŠn IPO afgewezen, zodat het nog 'slechts' om 309 IPO's gaat.

39 Initial Public Offering Securities Litigation, 471 F.3d 24 (2d Cir. 2006).

40 Initial Public Offering Securities Litigation, Disctrict Court (Southern District of New York), 26 maart 2008 (beschikbaar op www.iposecuritieslitigation.com).

41 Hazen, p. 506.

42 Hazen, p. 507. Vgl. Broudo v. Dura Pharmaceuticals, Inc 339 F.3d 933 (2003).

43 Hazen, p. 508-509.

44 Idem.

45 Idem.

46 Zie bijv. de in par. 4.1.4.6 aangehaalde PolyMedica-zaak, alsmede Oscar Private Equity Investments v. Allegiance Telecom, Inc., 287 F.3d 261 (5th Cir. 2007) waarover kritisch 121 Harvard Law Review 890 - 897 (2008).

47 Zie bijv. A. Brav en J.B. Heaton, Market Interdeterminacy, 28 J.Corp.L. 517-518 (2003); J.R.Macey en G.P. [betrokkene 2], Good Finance, Bad Economics: An Analysis of the Fraud-on-the-Market Theory, 42 Stan.L.Rev. 1059-1060 (1990); F.C. Dunbar en D. Heller, Fraud on the Market Meets Behavorial Finance, 31 Del.J.Corp.L. 455, 491-497 (2006).

48 Pb L 250, 17 van 19 september 1984.

49 PbEU L 290, 18 van 23 oktober 1997.

50 HvJ 19 september 2006, NJ 2007, 18 m.nt. MRM; IER 2006, 97 m. nt. JK. 51 Vgl. de op 15 oktober 2008 ingevoerde Wet oneerlijke handelspraktijken die heeft geleid tot invoering van de nieuwe art. 6:193b lid 2 sub b, 6:193c lid 1, 6:193d lid 3 BW en waarin vergelijkbare formuleringen zijn gekozen. Deze wet vormt een implementatie van Richtlijn 2005/29/EG, PbEU L 149, 11 juni 2005, p. 22 - 39.

52 Hierover ook D.W.F. Verkade, Misleidende reclame, Mon. NBW B49 (1992), p. 38-40, alsmede S.M.E Hirdes en D.F. Lunsingh Scheurleer, De misleide maatmens. Misleiding ex

244

art. 6:194 BW, TOP 2008, p. 251.

53 Pb L 100, 1 van 17 april 1980.

54 PbEU L 184/1 van 6 juli 2001.

55 Vgl. voorts in dezelfde geest considerans 21, 24, 25 en 30.

56 HvJ 5 juli 2007, C-430/05.

57 RL 2003/6/EG, PbEU L 96/16 van 12 april 2003; RL 2003/71/EG, PbEU L 234/64 van 31 december 2003; Rl 2004/109/EG, PbEU L 390/38 van 31 december 2004 en Rl 2005/1/EG, PbEU L 79/9 van 24 maart 2005.

58 PbEU L 34/64 van 31 december 2003, gewijzigd door RL 2008/11/EG, PbEU L 76/37 van 19 maart 2008. Zie hierover o.a. A. Hudson, Securities Law, London: 2008, nr. 2-92 e.v.; A. Nederveen, De Prospectusrichtlijn en de gevolgen hiervan voor Hoofdstuk II Wet toezicht effectenverkeer 1995, Ondernemingsrecht 2004-7.

59 Considerans 10, 16 - 21, 41.

60 Hierover ook A. Nederveen, De Prospectusrichtlijn en de gevolgen hiervan voor Hoofdstuk II Wet toezicht effectenverkeer 1995, Ondernemingsrecht 2004, 90.

61 Verordening 809/2004/EC, PbEU L 149/1 van 30 april 2004; rectificaties PbEU 2004, L 215 en PbEU 2005, L 186; gewijzigd bij verordening 1787/2006, PbEU 2006, L337 en Verordening 211/2007, PbEU 2007, L61.

62 Hierover: J.P. Franx, Inhoudelijke prospectusvereisten, in: D.Busch e.a., Onderneming en financieel toezicht, 2007, p. 349-366.

63 Richtlijn 2004/109/EG van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (PbEU L390/38 van 31 december 2004).

64 Dergelijke verklaringen zijn niet verplicht voor uitgevende instellingen die kwartaalberichten publiceren.

65 Richtlijn 2003/6/EG van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (PbEU L96/16 van 12 april 2003).

66 Hudson, a.w. nr. 23-15 - 23-16.

67 Hudson, a.w., nr. 23-33 e.v.

68 Hudson, a.w., nr. 23-48 e.v.

69 Alle documenten kunnen worden geraadpleegd op www.hm-treasury.gov.uk/davies.

70 OLG Frankfurt/M. 06-07-2004, 5U 122/03: 'Eine Haftung aus culpa in contrahendo setzt einen vorvertraglichen Kontakt zwischen der Klägerin und den Haftungsadressaten voraus'.

71 T. Holzborn & M. Eberhard Foelsch, 'Schadensersatzpflichten von Aktiengesellschaften und deren Management bei Anlegerverlusten-Ein Überblick', NJW 2003, p. 935.

72 Vgl U. Ehricke, in: Hopt/Voigt 2005, p. 220, alsmede Conclusie A-G Mok par. 3.4.1.2. vóór HR 02 december 1994, NJ 1996, 246 (Coopag).

73 Vgl. OLG Düsseldorf WM 1981, 960, 964 resp. BGH WM 2005, 782, 784.

74 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 83, met verwijzing naar: BGH WM 1992, 901, 904 en BGH WM 2006, 522, 523.

75 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 83 en U. Ehricke, in: Hopt/Voigt 2005, p. 220, met verwijzing naar: BGH WM 1982, 862, 863.

76 Vgl. BGH 21-03-2006 - XI ZR 63/05 (bank adviseert aandelen niet te verkopen, maar de koersval zet door. BGH: komt voor risico belegger) en BGH 06-03-2008-III ZR 188/06.

77 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 83.

78 Een - in het licht van deze zaak - illustratief voorbeeld van een onjuiste mededeling

245

betreft BGH 28 september 1992, II ZR 224/91. Het prospectus meldde dat een perceel reeds was verworven terwijl de overdracht nog niet had plaatsgevonden, 79 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 89 onder verwijzing naar BGH WM 1982, 862, 863 (BuM).

80 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 93; U. Ehricke, in Hopt/Voigt 2005, p. 224.

81 Bevestigend U. Ehricke, in: Hopt/Voigt 2005, p. 224; ontkennend Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 97, beide onder verwijzing naar rechtspraak.

82 U. Ehricke, in Hopt/Voigt 2005, p. 223.

83Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 87.

84 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 107.

85 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 179.

86 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 179.

87 U. Ehricke, in: Hopt/Voigt 2005, pp. 239-240.

88 Assmann/Schütze 2007, §6 Rdnr. 233.

89 Baumbach/Hopt 2008, (14) BörsG 45, Rn. 2.

90 BGH 19 juli 2004, II ZR 217/03 en 218/03, NJW 2004, 2664.

91 BGH 03 december 2007, II ZR 21/06 (Securenta AG). Overigens werd de vordering in dit geval ingesteld op grond van §826 BGB in niet op grond van §44 BörsG. Ik zie niet in waarom niet een vergelijkbare redenering op grond van §44 BörsG zou kunnen worden gevolgd.

92 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 242-243.

93 U. Ehricke, in: Hopt/Voigt 2005, p. 241.

94 BGH 4 juni 2007, II ZR 147/05 (ComROAD IV) en II ZR 173/05 (ComROAD V), BGH 7 januari 2008, II ZR 229/05 (ComROAD VI) en II ZR 86/06 (ComROAD VII); BGH 3 maart 2008, II ZR 310/06 (ComROAD VIII).

95 Ik neem BGH 4 juni 2007, II ZR 173/05 (ComROAD V) tot uitgangspunt. Grote passages van de latere Entscheidungen zijn hierop gebaseerd.

96 BGH 19 juli 2004, BGHZ 160, 134. Hierover M.Körner, Infomatex und die Haftung von Vorstandsmitgliedern für falsche ad hoc-Mitteilungen, NJW 2004, p. 3385 - 338; D. Reidenbach, Executives' Liability for Wrong Ad Hoc Announcements - A Small Step forward, German Law Journal September 2004 97 Vgl. F. Burnet, Review of Issuer Liability; Questions on Foreign Markets; Liability arising from inaccurate statements made to the market. Assessment regarding France (www.hm-treasury.gov.uk/davies), p. 4.

98 Th. Bonneau en F. Brummond, Droit des marchés financiers, 2005, p. 467-468.

99 Parijs, 11 januari 2000, aangehaald in Bonneau en Brummond, t.a.p.

100 Bonneau en F. Drummond, a.w., p. 469.

101 Bonneau en F. Drummond, a.w., p. 469.

102 Droit des marchés financiers, 2005, Th. Bonneau en F. Drummond, Notions élémentaires de droit financier, p. 470.

103 05-18.833, Arrêt n° 1467 du 19 décembre 2006, Cour de cassation - Chambre commerciale 104 Hopt/Voigt 2005, p. 610 105 Zie hierover H. de Vauplane en J.P. Bornet, Droit des Marchés Financiers, 2001, nr.

1014.

106 Cour de cassation, chambre commerciale, audience publique du 22 novembre 2005, nr. de pourvoi: 03-20600, société Eurodirect marketing/X. 107 Vgl. HR 24 februari 2006, NJ 2006, 302.

108 Stb. 2008, 476 en 579. Zie in dit verband art. VIIIA en VIIIB van de eveneens in

246

werking getreden Reparatiewet Wft (Stb. 2008, 545 en 582).

109 De definitie van voorwetenschap, ontleend aan de hierboven genoemde richtlijn marktmisbruik, is opgenomen in art. 5:53 Wft. 110 Voor de wetsgeschiedenis verwijs ik naar de instructieve S.T. namens World Online, par. III.15 e.v.

111 Stb. 2008, 397.

112 Hierover A.C.W. Pijls, Misleiding van het beleggende publiek, een oneerlijke handelspraktijk!, Ondernemingsrecht 2008, p. 342 - 349.

113 Richtlijn 2005/29/EG, PbEU L 149, 11 juni 2005, p. 22 - 39.

114 Onder gemiddelde consument wordt verstaan: het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt of het gemiddelde lid van een specifieke groep waarvan de handelaar redelijkerwijs kan voorzien dat die groep wegens hun geestelijke of lichamelijke beperking, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk of voor het onderliggende product. Blijkens TK 2006-2007, 30 928, nr. 3, p. 14 (MvT) is de terminologie van de richtlijn overgenomen en wordt hieronder verstaan de gemiddeld ge誰nformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument als bedoeld in HvJ 16 juli 1998, NJ 2000, 374. Ook in overweging 18 van de Richtlijn OHP wordt expliciet naar deze maatman verwezen. Ik sluit evenwel niet uit dat de Europese wetgever heeft getracht om de eisen die worden gesteld aan deze maatman iets lager te stellen. Vgl. D.W.F. Verkade, Misleidende en vergelijkende reclame en oneerlijke handelspraktijken, in A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh en L.A.D. Keus, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht II, (2007), p. 12.

115 P.G.F.A. Geerts en E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, 2009, p. 7 e.v. betogen dat ook concurrenten kunnen optreden tegen het overtreden van het verbod op oneerlijke handselspraktijken. Dit lijkt in overenstemming met het hierna te bespreken TMF-arrest.

116 Evenzo A.C.W. Pijls, a.w., p. 347.

117 TK 2006-2007, 30 928, nr. 8, p. 6.

118 TK 2006-2007, 30 928, nr. 8, p. 7.

119 A. Hudson, Securities Law, 2008, nr. 23-04: "Incorrect statements do not need to be both unfair and also misleading. For example, the statement "I do not know that it is raining" may be factually true if I have not looked out of a window that morning, but that statement may nevertheless be misleading if it causes another person to leave [its] umbrella indoors. Similarly, a statement that a technology start-up company had made award-winning soft drinks may be untrue but it is not misleading as to that company's prospects as a computer software producer. Thus, loss may be caused either by statements being untrue, or by statements being misleading, or by statements being both untrue and also misleading, where this last category may be the most common in practice because the untruth may cause investment which might not otherwise have taken place."

120 Vgl. HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 m.nt. DWFV (Coopag), rov. 4.2.

121 Vgl. S.M.E. Hirdes en D.F. Lunsingh Scheurleer, De misleide maatmens. Misleiding ex art. 6:194 BW, TOP 2008, p. 251.

122 S.M.E. Hirdes en D.F. Lunsingh Scheurleer, a.w., p. 252.

123 HR 8 mei 1998, NJ 1998, 888 m.nt. Ma en DWFV, rov. 3.8.3; zie nt. Verkade, nr. 6.

124 Vgl. J.P. Franx, Inhoudelijke prospectusvereisten, in: D. Busch e.a. (red.), Onderneming en Financieel toezicht, 2007, p. 354. Zie ook C.M. Grundmann-van de Krol, Het effectenrecht tussen publiek- en privaatrecht, rede 2002, p. 27 e.v.

125 HR 30 mei 2008, JOR 2008, 209 m.nt. De Jong; zie ook de bespreking door E.R.

247

Schreuder in Bb 2008, p. 267 e.v.

126 Vgl. rov. 4.6 van het TMF-arrest.

127 Par. 4.4.3.5 van de conclusie van AG Mok voor HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 m.nt. DWFV. Vgl. ook rov. 4.3 van dat arrest.

128 C.J.H. Jansen, E.R. Schreuder en H.L.E. Verhagen, Prospectusaansprakelijkheid, 2003, p. 22.

129 Vgl. S.M.E. Hirdes en D.F. Lunsingh Scheurleer, De misleide maatmens. Misleiding ex art. 6:194 BW, TOP 2008, p. 252.

130 HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 m.nt. DWFV (Coopag), rov. 4.3.

131 Par. 5.3.4 CAG Mok voor HR 7 november 1997, NJ 1998, 268 m.nt. Ma (Philips-VEB).

132 Vanzelfsprekend kan van de uitgevende instelling niet worden gevergd dat zij alle onjuiste berichten in de pers of op internet corrigeert.

133 Vgl. art. 10.6 Reglement Procedure Beursnotering en 21 lid 2 Fr, alsmede voor het huidige recht art. 5:23 Wft en art. 9 jo. 16 prospectusrichtlijn.

134 TK 1999-2000, 27 225, nr. 1, p. 6-7.

135 Zie CvR, prod. 86.

136 R.E. de Rooy, Emissies op de Nederlandse markt, 2003, p. 65; 137 Meestal de leadmanager. Over de taken van de sponsor, zie hieronder, par. 4.7.4.4 e.v.

138 De tekst van deze Mededeling lijkt innerlijk tegenstrijdig met betrekking tot de vraag of reclame nu wel of niet geoorloofd is. Ik begrijp de bepaling aldus dat verboden is reclame gericht op de IPO te maken, zonder dat deze is gebaseerd op en in overeenstemming met het (voorlopig) prospectus en zonder dat de hierboven vermelde waarschuwing is opgenomen in de reclame-uiting. Vgl. De Rooij, Emissies op de Nederlandse markt, 2003, p. 65.

139 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 m.nt. WMK; HR 23 december 2005, NJ 2006, 289.

140 M.A. Blom, Prospectusaansprakelijkheid van de lead manager, diss. 1996, p. 2.

141 Over de verschillende taken van de leden van een syndicaat, zie R.E. de Rooy, Emissies op de Nederlandse markt, 2003, p. 103 e.v.

142 Zie de laatste bladzijde van het prospectus.

143 Vgl. hierover V.P.G. de Serière, Regelgeving van de Amsterdamse effectenbeurs inzake beursintroducties, in: Lustrumbundel 1997 Vereniging voor Effectenrecht; De opkomst van een rechtsgebied, p. 129 e.v.

144 Zie art. 2.1, sub a, Algemeen Reglement AEX. 145 Noot onder Rb Amsterdam 17 december 2003, 2004, 79 (WOL in eerste feitelijke aanleg).

146 Vgl. A. Hudson, Securities Law, 2008, p. 313 e.v.

147 Aan wie de regelgevende bevoegdheid op grond van art. 88 en 89 Financial Services and Markets Act 2000 is gedelegeerd.

148 HR 2 december 1994, NJ 1996, 246, m.nt. DWFV. 149 Zie HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 nt. WMK en HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 150 BGHZ 139, 229, onder aa.

151 BGHZ 139, 230.

152 De toerekeningsvraag laat ik hier buiten beschouwing.

153 M.M. Mendel, De 'Fraud on the Market'-Theorie, in: Quod Licet (Kleijn-bundel), 1992, p. 245-256, K. Raaijmakers, Causaliteit bij aansprakelijkheid van uitgevende instellingen voor misleidende informatie: toepassing van de 'fraud on the market theory', TvOB 2008, p. 66 - 73 met reactie door B.J. de Jong, Fraud on the market revisited, TvOB 2008, p.

248

137 - 140.

154 Zie noot 46.

155 Het omgekeerde heeft zich mogelijk tijdens de kredietcrisis voorgedaan, nl. dat beleggers aandelen verkochten ondanks dat zij meenden dat deze zijn ondergewaardeerd, omdat zij verwachtten dat het negatieve marktsentiment zou leiden tot verdere koersdalingen.

156 A.C.W. Pijls, Misleiding van het beleggende publiek, een oneerlijke handelspraktijk!, Ondernemingsrecht 2008, p. 342 - 349.

157 A.w., p. 348.

158 EK 23 september 2008, p. 1-12, lk.

159 Op deze plaats kan in het midden blijven of de in par. 4.1.4.8 besproken redenering van het Court of Appeals (2nd Circuit) in de Nederlandse situatie eraan in de weg zou staan dat bij IPO's het bewijsvermoeden ten gunste van de belegger wordt weerlegd.

160 HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328. Zie hierover uitvoerig en met verdere verwijzingen I. Giesen, Preadvies VBR 2008, p. 53 e.v.

161 Hierover B.J. de Jong, Schadeberekening bij securities class actions, Ondernemingsrecht 2007, p. 237 - 243.

162 Ik heb dit idee ontleend aan A.H.W. Vink die deze gedachte opperde tijdens een bijeenkomst van de Vereniging Corporate Litigation.

163 RvdW 2006, 943; JBPr 2007, 30 m.nt. I. Tzankova onder JBPr 2007, 27.

164 Zie bijv. HR 16 mei 2002, NJ 2004, 183, HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 m.nt.

Kortmann, HR 19 december 1997, NJ 1998, 690 m.nt. WMK, HR 19 september 1997, NJ 1998, 689 en HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447. Zie voorts, met meer verwijzingen Asser-Mijnssen 3-I (2006), nr. 276.

165 HR 19 september 1997, NJ 1998, 689.

166 Asser-Mijnssen 3-I (2006), nr. 275.

167 TK 2002-2003, 28 878, nr. 3, p. 4.

168 HR 19 september 1997, NJ 1998, 689.

169 PG Boek 3, p. 395.

170 PG Boek 3, p. 396.

171 PG Boek 3, p. 395.

172 Asser-Mijnssen-De Haan 3-I (2006), nr. 279.

173 HR 19 september 1997, NJ 1998, 689.

174 HR 26 november 2004, NJ 2005, 41.

175 Prod. 53 van VEB cs in eerste aanleg.

176 MvA, prod. 58.

177 Cve, prod. 8.

178 Vgl. over het hieruit voortgevloeide geschil met Reggeborgh: Rb Rotterdam 23 juli 2008, LJN BD8470.

179 Art. 3.2 koopovereenkomst BayStar (CvA World Online, prod. 15; zie ook Persbericht World Online 3 april 2000, CvE prod. 18, nr. 5).

180 VEB verwijst in MvG (tegen de Banken), nr. 67 naar de conclusie OM in het strafrechtelijke onderzoek inzake World Online (CvD ABN AMRO, prod. 16, p. 12). Deze vermeldt: "In de overeenkomst [met BayStar - LT] is ook nog een zogenaamde downside opgenomen. Baystar wilde de garantie dat zij niet alleen voor een verlies zou opdraaien.

Deze omstandigheid is helemaal niet gemeld in het prospectus. Deze voorwaarde is opgenomen op verzoek van Baystar. Aldus kan niet gesteld worden dat dit een aanwijzing was dat er vanuit gegaan werd dat WOL veel minder waard zou blijken te zijn. (...) Het feit dat [betrokkene 1] accoord is gegaan met deze downside kan niet als

249

aanwijzing gelden dat de waarde van WOL ook door haar als discutabel en arbitrair werd gezien. [betrokkene 1] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat het opnemen van de winstdeling was ingegeven omdat zij marktconform wilde blijven. (...)

Gelet op het voorgaande was het dan ook niet noodzakelijk ook dit element in het prospectus op te nemen nu dit element noch aan de inschatting van WOL als onderneming, noch aan de positie van [betrokkene 1] zoals die bestond ten tijde van de emissie iets wezenlijks zou toevoegen."

181 Vgl. overigens art. 3.2.2 van de verkoopovereenkomsten met Mallowdale en Reggeborgh (CvA World Online, prod. 16 en 17).

182 CvR, prod. 86.

183 CvE, prod. 18 en 19.

184 Zie par.4.7.2.4.

185 Zie hierboven, par. 4.3.2.

186 Stcrt. 1995, 250; nadien gewijzigd. Voor zover van belang luidde dit artikel op het moment van de beursgang: "1. De houder van een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs houdt de voor die effectenbeurs geldende regels in overeenstemming met richtlijnen inzake het effectenverkeer van de Raad van de Europese Unie dan wel van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie gezamenlijk.

2. (...)

3. (...)

4. Iedere wijziging in de regels, bedoeld in het eerste lid, wordt vooraf aan Onze Minister voorgelegd teneinde na te gaan of aan de in het eerste lid bedoelde richtlijnen wordt voldaan onderscheidenlijk of door die wijziging strijd met die richtlijnen zou ontstaan."

187 Dit artikel luidde op het moment van de beursgang: "1. Het Fondsenreglement en het Reglement Bijzondere Noteringsvereisten Nieuwe Markt Amsterdam van Amsterdam Exchanges NV geven, tezamen met deze regeling, uitvoering aan de richtlijnen 79/279/EEG, 80/390/EEG, 82/121/EEG, 87/345/EEG en 90/211/EEG. 2. Ten behoeve van de beoordeling, bedoeld in artikel 27, vierde lid, van de wet legt de Stichting de wijzigingen van het Fondsenreglement en van het Reglement Bijzondere Noteringsvereisten Nieuwe Markt Amsterdam van Amsterdam Exchanges NV, waarvan zij op grond van artikel 23 van de wet kennisneemt, alsmede haar bevindingen daarover, voor aan de Minister van FinanciĂŤn."

188 Op p. 33 valt onder andere te lezen: "We intend to use such proceeds for promotion of the World Online brand, for working capital and general corporate purposes, including roll out of infrastructure and investments in systems and technology, and to finance strategic acquisitions. (...) This proposed use of the net proceeds reflects our current plans, and there are likely to be changes which reflect various factors, including market and other developments. Pending use of the net proceeds as described above, we intend to invest certain of the proceeds in short-term, investment grade, interest-bearing investments and to repay certain short term obligations."

189 In EC 809/2004 zijn de eisen aangescherpt. Art. 3.4 van Annex III bepaalt dat het prospectus informatie bevat over de "Reasons for the offer and, where applicable, the estimated net amount of the proceeds broken into each principal intended use and presented by order of priority of such uses. If the issuer is aware that the anticipated proceeds will not be sufficient to fund all the proposed uses, state the amount and sources of other funds needed. Details must be given with regard to the use of the proceeds, in particular when they are being used to acquire assets, other than in the ordinary course of business, to finance announced acquisitions of other business, or to

250

discharge, reduce or retire indebtedness."

190 Vanzelfsprekend tenzij die informatie elders in het prospectus een misleidende draai geeft aan de paragraaf over Use of net proceeds.

191 Zie voetnoot 187 over de voorgenomen bestemming van de emissieopbrengst.

192 Hierboven aangehaald in par. 5.3.11.

193 Lock up-bepalingen waren toentertijd neergelegd in AEX Mededeling 98-096; zie CvE VEB, prod. 8.

194 Zie bijv. CvR VEB cs, nr. 227, MvG VEB cs in het appèl tegen World Online, nr. 127128; MvG VEB cs in het appèl tegen de banken, nr. 374-375.

195 HR 2 december 1994, NJ 1996, 246, rov. 4.2.

196 Zie MvA World Online, nr. 140 met verwijzing naar CvD World Online, nr. 153-157.

197 CvE, prod. 30 198 CvE, nr. 109 en prod. 31.

199 CvA World Online, nr. 194 - 195; CvD World Online, nr. 178 - 180; CvA (incidenteel) WO, nr. 136 - 137.

200 Zie hierover: A.E. van der Pauw en T.M. Stevens, Bookbuilding op de Nederlandse markt, Ondernemingsrecht 1999, p. 73 e.v.

201 A.C. Metzelaar, Primaire Markt, in: Leerboek effectenrecht 2002, p. 80 202 T.a.p. Zie ook Metzelaar, t.a.p.

203 Art. 3 van RL 84/540 (Pb L 250/17 van 19 september 1984) , aanhef en onder b, luidt: "B? de beoordeling van de vraag of een bepaalde reclame misleidend is, moeten alle bestanddelen, in het b?zonder de daarin voorkomende mededelingen omtrent de volgende punten, in aanmerking worden genomen: a) (...) b) de pr?s of de w?ze van pr?sberekening, alsmede de voorwaarden waarop de goederen worden geleverd of de diensten worden verricht;" 204 TK 1975-1976, 13 611, nrs 1-4, p. 11.

205 CvR nr. 256 jo. nr. 286 e.v.

206 T.a.p.

207 CvR nr. 271 en MvG VEB cs in appèl tegen de Banken, nr. 162.

208 M. Nelemans, Koersmanipulatie, diss. 2007, p. 283.

209 PbEU L336/33 van 23 december 2003, gebaseerd op Rl 2003/6/EG, PbEU L 96/16 van 12 april 2003.

210 Pb L334/30 van 18 november 1989.

211 W.J. Wilhelm, Jr., Secondary Market Stabilization of IPOs, Journal of Applied Corporate Finance 1999, Volume 12.1, p. 83. Zie voorts D.R. Fischel en D.J. Ross, Should the Law Prohibit "Manipulation" in Financial Markets?, 502 Harvard Law Review (1991), p.

502 - 553; i.h.b., p. 538 - 539, alsmede S. Lombardo, The Stabilisation of the Share Price of IPOs in the United States and the European Union, 8 European Business Organization Law Review (2007), p. 540 e.v.

212 Nelemans, a.w., p. 284-285.

213 Hierover uitvoerig T. Jenkinson en H. Jones, The economics of IPO stabilization, syndicates and naked shorts, 13 European Financial Management (2007), p. 616-642, i.h.b. p. 625 - 629. Zie ook M. Nelemans, a.w., p. 280 - 282.

214 Tevens geschetst in de administratief beroepsprocedure door Rb Rotterdam 30 september 2003, JOR 2003, 266 m.nt. Frielink en De Groot (WOL).

215 Voor het wettelijk kader, zie Rb Rotterdam 30 september 2003, JOR 2003, 256 m.nt.

Frieling en De Groot, rov. 2.1.

251

216 C.M. Grundmann-van de Krol, Het effectenrecht tussen publiek- en privaatrecht, rede 2002, p. 9-10; M.A. Blom, Koersstabilisatie en de Nadere regeling, in: Lustrumbundel 2002 Vereniging voor Effectenrecht, p. 15 e.v.

217 CBB 28 juli 2005, JOR 2005, 248 m.nt. Frielink en De Groot.

218 Vgl. HR 26 november 2002, NJ 2003, 81, gewezen door de strafkamer. M.i. is het arrest m.m. van toepassing op verbindendheid in civilibus.

219 17 CFR §242.104. Te raadplegen op www.gpoaccess.gov > Code of Federal Regulations. Over de Amerikaanse regels, zie S. Lombardo, The Stabilisation of the Share Price of IPOs in the United States and the European Union, 8 European Business Organization Law Review (2007), p. 532 e.v. Vgl. voorts T.L. Hazen, The Law of Securities Regulation, 2005, p. 266 - 267.

220 The Price Stabilising Rules, CP40 (raadpleegbaar op www.fsa.gov.uk).

221 The Price Stabilising Rules, Feedback on CP40; Supplementary consultation; CP78 (beide raadpleegbaar op www.fsa.gov.uk).

222 Regel 2.5.5; Annex A, p. 10.

223 Stabilisation and Allotment; A European Supervisory Approach (Fesco/00-099b) (raadpleegbaar op www.cesr.eu).

224 FESCO, Stabilisation and Allotment, A European Supervisory Approach; Second Consultative Document (Fesco/01-037b), par. IV.2.b(1) (raadpleegbaar op www.cesr.eu).

225 CESR, Stabilisation and Allotment, A European Supervisory Approach (CESR/02020b), p. 11 (raadpleegbaar op www.cesr.eu).

226 CESR, CESR's Advice on Level 2 Implementing Measures for the proposed Market Abuse Directive (CESR/02.089d), p. 41 (raadpleegbaar op www.cesr.eu). Zie in positieve zin over dit voorstel M.A. Blom, Koersstabilisatie en de Nadere regeling, in: Lustrumbundel 2002 Vereniging voor Effectenrecht, p. 23.

227 PbEU L 96/16 van 12 april 2003. Zie over deze richtlijn: Neleman, t.a.p. en Lombardo, t.a.p.

228 PbEU L 336/33 van 23 december 2003.

229 Neleman, a.w., p. 286 wijst erop dat de biedprijs in het Engels, Duits en Frans is vertaald met offering price, Emissionskurs, resp. prix de l'offre. Een betere Nederlandse vertaling zou zijn geweest uitgifteprijs.

230 Rb Rotterdam 30 september 2003, JOR 2003, 266 m.nt. Frielink en De Groot.

231 CBB 28 juli 2005, JOR 2005, 246 m.nt. Frielink en De Groot; AB 2005, 383 m.nt.

ICvdV. 232 Vgl. HR 11 mei 2004, NJ 2004, 606.

233 M. Nelemans, Het verbod van marktmanipulatie, diss. 2007, p. 1.

234 MvA VEB cs, tevens MvG in incidenteel appèl tegen World Online, nr. 115, 116 en 119.

235 MvG World Online, nr. 154 e.v.

236 Prod. 12 dagv.

237 TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 7. Vgl. voorts TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 2224, 27 en EK 1993-1994, 22 486, 103b, p. 3 (MvA I).

238 Handelingen EK 29 maart 1994, 26-1387 RK. 239 HR 23 december 2004, NJ 2006, 289 m.nt. MRM. 240 Conclusie AG Verkade, § 5.37; vgl. ook § 4.23-4.24.

241 § 5.39.

242 HR 30 mei 2008, RvdW 2008, 565.

243 HR 7 November 1997, NJ 1998, 268 m.nt. Ma.

252

244 HR 7 november 1997, NJ 1998, 268.

245 Zie ook de onderdeel 6 van het beroep van Goldman Sachs en onderdeel 5 van het beroep ABN AMRO. 246 De betreffende passage uit rov. 2.13.6 is in cassatie onbestreden.

247 CvR, prod. 41.

248 Althans kort voor; niet bekend is wanneer het interview, dat is gepubliceerd in het FD op 1 maart 2000 is afgenomen.

249 Vgl. bijv. Telegraaf 23 november 1999, FD 25 februari 2000, FD 2 maart 2000, FD 3 maart 2000, ANP 1 maart 2000, Trouw 2 maart 2000, Reformatorisch Dagblad 2 maart 2000, AD 2 maart 2000, ANP 2 maart 2000, Trouw 4 maart 2000, Volkskrant 4 maart 2000, Volkskrant 8 maart 2000, Beleggers Express 10 maart 2000, Volkskrant 17 maart 2000, Algemeen Dagblad 18 maart 2000.

250 Zo bevatten FD 22 en 29 maart 2000, Trouw 28 maart 200 en Telegraaf 29 maart 2000 verwijzingen naar de Kalexer-transactie.

251 Zie p. 31 van het definitieve prospectus.

252 Zie voorts onderdeel 4 van het incidentele beroep van Goldman Sachs en onderdeel 3 van het incidentele beroep van ABN AMRO. 253 CvR, prod. 71 254 CvA World Online, prod. 9.

255 CvE, par. 116 - 120; CvR, par. 292; MvG, par. 170; MvA/MvG incidenteel, par. 411, 416, 424 - 428.

256 Zie bijv. MvA World Online in incidenteel appèl, nr. 127 - 134.

257 HR 30 mei 2008, JOR 2008, 209, m.nt. De Jong.

258 Op grond van art. 6:195 BW wordt de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de betreffende feiten omgekeerd.

259 MvA, § 12.3.

260 Ondernemingsrecht 2007, p. 335. Vgl. voorts A.R.J. Croiset van Uchelen, World Online, haar banken en de four corners of the prospectus. Een analyse van het arrest van het hof Amsterdam inzake VEB/WOL, TOP 2007, p. 204 - 212, i.h.b. p. 208.

261 Noot onder Rb 17 december 2003, JOR 2004, 79 (WOL in eerste feitelijke aanleg).

262 Vgl. overigens J. Smit, De Prooi, 2008, p. 154 volgens wie Goldman Sachs de leiding heeft gekregen van de wereldwijde emissie van World Online en die schrijft dat ABN AMRO naast de Amerikanen de hoofdrol bij de emissie krijgt.

263 Zie de bespreking van onderdeel 6.2.2 en 6.2.4 in par. 7.6.1 en 7.6.5 264 CvE VEB, prod. 14. Daarin stelt vermeld dat een woordvoerder van World Online in Londen bevestigt dat [betrokkene 1] voor beursgang 10% van het bedrijf bezit en dat hij geen commentaar wil geven op de vraag of [betrokkene 1] bij de beursintroductie stukken zal aanbieden.

265 S.t. VEB c.s., par. 11.5.

266 CvE, par. 116 - 120 ; CvR, par. 292 ; MvG, par. 170; MvA/MvG incidenteel, par. 411, 416, 424 - 428.

267 MvA-GSI par. 14.4.1, MvA-WOL par. 130, CVA ABN AMRO. Het meest concreet wordt nog MvA ABN AMRO 147 waarin wordt gesteld dat de woordvoerder van Endemol zou hebben gezegd dat "the announcement has not lead to any concrete initiatives yet," terwijl Novartis zou hebben gesproken van een "agreement in principle." Het hof heeft dit niet miskend door te overwegen dat er vrijwel geen was die werkelijke substantie had.

268 De beursgang vond plaats op vrijdag 17 maart 2000; de persberichten dateren van maandag 20, dinsdag 21 en woensdag 22 maart 2000.

269 Art. 21 lid 2 luidde: "Welk belangrijk nieuw feit dat van invloed kan zijn op de

253

beoordeling van de effecten en zich voordoet tussen de vaststelling van de inhoud van het prospectus en de dag waarop de notering ingaat, moet door de uitgevende instelling worden vermeld in een document ter aanvulling van het prospectus. Het bepaalde in artikel 20 is van overeenkomstige toepassing." Art. 20 heeft betrekking op de goedkeuring en publicatie van een prospectus en een aanvullend document.

270 MvG in appèl tegen de Banken, par. 184.

271 Het onderdeel richt zich tegen rov. 2.14.4 en 2.21.7. Bedoeld zal zijn rov. 2.14.4 en 2.21.6.

254

LJN: AR3465, Gerechtshof Amsterdam , 1214/03

Datum uitspraak: 07-10-2004 Datum publicatie: 07-10-2004 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Lipstick Effect heeft ABN AMRO aansprakelijk gesteld voor het verlies dat 4200 beleggers menen te hebben geleden bij de beursgang van WOL. Het hof heeft Lipstick Effect niet-ontvankelijk verklaard, omdat Lipstick Effect onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij inderdaad optrad voor 4200 beleggers. Dat had Lipstick Effect juist in dit geval wel moeten doen, omdat (o.a.) ook de VEB een groepsactie namens teleurgestelde beleggers WOL tegen ABN AMRO voert. Lipstick Effect en VEB kunnen immers niet alle twee namens alle teleurgestelde beleggers tegen ABN AMRO optreden. Lipstick Effect had bijvoorbeeld een lijst met namen en adressen van „haar‟ beleggers kunnen overleggen. In de zaak van de VEB heeft de rechtbank op 17 december 2003 uitspraak gedaan; tegen die uitspraak is ook hoger beroep ingesteld bij het hof. Dat hoger beroep loopt nog. Naast Lipstick Effect traden ook vier individuele beleggers op tegen ABN AMRO. Het hof heeft hun vorderingen afgewezen, omdat de feiten die zij naar voren hebben gebracht niet toereikend zijn om aan te nemen dat ABN AMRO aansprakelijk is voor het verlies dat zij op hun aandelen WOL hebben geleden. Volgens het hof is het prospectus dat ABN AMRO bij de WOL-beursgang heeft uitgegeven niet misleidend.

Een particuliere belegger had bij een oplettende lezing van het prospectus moeten begrijpen dat Nina Brink al aandelen WOL had verkocht vóór WOL naar de beurs ging. Ook hoefde ABN AMRO volgens het hof niet op te treden tegen de uitlatingen van Brink rond de beursgang. Mogelijk waren die uitlatingen voor iemand die het prospectus niet kende wel verwarrend, maar na lezing van het prospectus kon daarvan geen sprake zijn.

Vindplaats(en):

JOR 2004, 329 ONDR 2004, 263 m. nt. H.M. Vletter-van Dort Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

255

EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

1. de stichting STICHTING LIPSTICK EFFECT, gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE IN PRINCIPAAL BEROEP, INCIDENTEEL GEÏNTIMEERDE, procureur: mr. O. Hammerstein, en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B, gevestigd te Etten-Leur, 3. B, wonend te Den Haag, 4. B, wonend te Eemnes, 5. R, wonend te Amsterdam, APPELLANTEN IN PRINCIPAAL BEROEP, procureur: mr. O. Hammerstein,

tegen

de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP, INCIDENTEEL APPELLANTE, procureur: mr. M.A. Blom.

1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna ieder voor zich (ook) SLE, B, B, B en R alsmede ABN AMRO genoemd.

1.1 Bij dagvaarding van 26 juni 2003 zijn de appellanten in hoger beroep gekomen van een vonnis van de -rechtbank te Amsterdam van 7 mei 2003, in deze zaak onder nummer H 00.2523 gewezen tussen de appellanten als eisers en ABN AMRO als gedaagde.

1.2 De appellanten hebben bij memorie tien grieven geformuleerd en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, -uitvoerbaar bij voorraad-: A. ABN AMRO zal veroordelen: primair: tot terugbetaling aan de appellanten (wegens vernietiging op grond van dwaling dan wel ontbinding op grond van tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten die door de appellanten zijn aangegaan met ABN AMRO, althans

256

zijn aangegaan door ABN AMRO met beleggers die zich hebben verenigd in SLE en hun rechten ter zake aan haar hebben overgedragen) van de koopprijs van € 43,-- per aandeel, zulks te vermeerderen met bankkosten en wettelijke rente vanaf 8 juni 2000, tegen teruglevering door elk van hen van een dienovereenkomstig aantal aandelen in de naamloze vennootschap World Online International N.V. (hierna: WOL); subsidiair: op grond van onrechtmatig handelen om de appellanten (althans de beleggers die zich hebben verenigd in SLE) alle schade te vergoeden die zij hebben geleden of nog zullen lijden, op te maken bij staat met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding; B. voor recht zal verklaren dat het door de advocaat van de appellanten op 8 juni 2000 gedane buitengerechtelijke beroep op vernietiging wegens dwaling dan wel ontbinding wegens tekortkoming van de met ABN AMRO aangegane koopovereenkomsten terecht is gedaan en dat deze overeenkomsten zijn ontbonden dan wel vernietigd; C. voor recht zal verklaren dat ABN AMRO onrechtmatig jegens de appellanten heeft gehandeld in zoverre die beleggers bedoelde aandelen uit inschrijving op de beursintroductie van die aandelen hebben verkregen dan wel op of voor 3 april 2000 ter beurze hebben aangekocht; een en ander met kosten.

1.3 Daarop heeft ABN AMRO geantwoord en daarbij van haar kant incidenteel beroep ingesteld, één grief geformuleerd, beschei-den in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclu-sie, kort gezegd, dat het hof het principaal beroep zal verwerpen, SLE niet-ontvankelijk zal verklaren in haar op art. 3:305a BW gebaseerde vorderingen en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met kosten.

1.4 Vervolgens hebben de appellanten incidenteel geantwoord en bewijs aangeboden, met conclu-sie dat het hof het incidenteel beroep zal verwerpen, met kosten.

1.5 Voorts is ABN AMRO akte verleend van het in het geding brengen van een bescheid.

1.6 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met f, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange-merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. Beoordeling 3.1 Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

3.1.1 ABN AMRO is tezamen met Goldman Sachs International in maart 2000 opgetreden als „joint global coordinator‟ voor de introductie op de Amsterdamse effectenbeurs van aandelen WOL. Ten behoeve daarvan is op 3 maart 2000 een voorlopig prospectus gepubliceerd en op 16 maart 2000 een definitief prospectus.

3.1.2 Voorzitter van het bestuur van WOL was N. Brink-Vleeschdrager (hierna: Brink). In

257

het voorlopig prospectus is op bladzijde 99 onder meer de volgende passage (hierna: de passage) opgenomen: “On December 27, 1999, Kalexer II N.V., which is wholly owned by our chairwoman Ms. Brink, transferred its entire 6.35 % shareholding (14,898,500 shares) in World Online to Reggeborgh Participaties B.V. (2,436,465 shares), Mallowdale Corporation N.V. (2,436,465 shares) and Baystar Capital L.P. (10,025,570 shares). Provided certain conditions are met, Kalexer II N.V. is entitled to share the profits made bij Baystar on any subsequent resales of the shares.”

3.1.3 Bij de introductie van aandelen WOL is gebruik gemaakt van de „bookbuilding‟methode, waarbij particulieren in de periode 3 tot en met 13 maart 2000 bij een tevoren bepaalde bandbreedte bestens konden intekenen. Op 17 maart 2000 heeft de introductie ter beurze plaatsgevonden waarbij de prijs per aandeel is vastgesteld op € 43,--. De openingskoers van het aandeel WOL was € 50,20 welke koers daarna is gedaald tot –in september 2000- ongeveer eenderde daarvan.

3.1.4 SLE is op 12 april 2000 opgericht door haar procureur en zijn kantoorgenoot mr. S. die tezamen ook haar bestuur vormen. SLE heeft -kort samengevat- tot doel het behartigen van de belangen van aandeelhouders WOL door het voeren van rechtsgedingen en het doen van strafrechtelijke aangiften en voorts alles wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van genoegdoening voor aandeelhouders WOL. 3.1.5 De rechtbank heeft de appellanten deels niet ontvankelijk verklaard, en hun vorderingen -welke vrijwel gelijk waren aan hetgeen thans in hoger beroep wordt gevorderd- voor het overige afgewezen.

3.2 In rov. 4.1 heeft de rechtbank overwogen dat SLE geen aktes van cessie (ter incasso) of volmachten in het geding heeft gebracht waaruit kan worden afgeleid dat zij namens bepaalde personen optreedt, zodat SLE haar bevoegdheid uitsluitend (nog) op art.

3:305a BW baseert. Tegen die overweging is geen grief gericht, zodat ook het hof hiervan moet uitgaan.

Voorts heeft de rechtbank (rov. 4.3) het betoog van ABN AMRO verworpen dat SLE niet kan worden ontvangen in haar vordering omdat –kort gezegd- de belangen die zij vertegenwoordigt niet voldoende gelijksoortig zijn.

In incidenteel beroep: 3.3 Met haar enige incidentele grief richt ABN AMRO zich tegen laatstbedoelde overweging van de rechtbank. In incidenteel beroep is derhalve alleen SLE geïntimeerde, hetgeen in de kop van dit arrest ook tot uitdrukking is gebracht.

ABN AMRO betoogt wederom dat SLE niet in haar vordering kan worden ontvangen, omdat een specificatie ontbreekt van de groep beleggers waarvoor zij optreedt, omdat de belangen van die beleggers niet voldoende gelijksoortig zijn, en omdat SLE niet voldoende representatief is voor de groep beleggers waarvoor zij optreedt.

3.4 Nadat de koers van de aandelen WOL kort na 17 maart 2000 sterk daalde voelden alle beleggers zich „geflest‟ -aldus SLE- door de gang van zaken bij de introductie. SLE streeft na dat die beleggers genoegdoening verkrijgen.

Uit hetgeen SLE aanvoert volgt dat het niet gaat om een actie waarbij het algemeen

258

belang voorop staat maar het (materiële) belang van een bepaalde groep. Niet alleen SLE maar ook twee andere organisaties hebben zich het lot van de teleurgestelde beleggers aangetrokken. Een van die beide andere organisaties, de Vereniging van Effectenbezitters, heeft eveneens –onder meer- ABN AMRO in rechte betrokken. In die zaak heeft de rechtbank op 17 december 2003 eindvonnis gewezen.

3.5 Nu SLE een stichting is die blijkens haar statuten de belangen van beleggers WOL behartigt voldoet zij in zoverre aan de vereisten van art. 3:305a BW. De belangen van deze beleggers zijn voldoende gelijksoortig voorzover zij menen door de gang van zaken bij de beursgang van WOL te zijn benadeeld.

3.6 Volgens SLE (memorie van antwoord in het incidenteel beroep 10) komt zij in deze zaak op voor 4200 beleggers WOL en derhalve niet –zo begrijpt het hof- voor de gehele groep. Dat blijkt ook uit de vordering sub A van SLE waar zij zowel primair als subsidiair spreekt van: beleggers die zich hebben verenigd in SLE. Nu zich bovendien de bijzonderheid voordoet dat ook anderen opkomen voor teleurgestelde beleggers WOL, en bezwaarlijk kan worden aangenomen dat ieder van hen zich sterk maakt voor alle teleurgestelde beleggers, lag het op de weg van SLE om voldoende duidelijk en concreet te specificeren voor welke van die beleggers zij de belangen behartigt ten einde verwarring met de beide andere groepsacties te voorkomen. SLE had dat eenvoudig kunnen doen door een lijst met namen en woonplaatsen van de beleggers waarvoor zij zegt op te komen in het geding te brengen. Door dat na te laten heeft SLE haar vorderingen op de voet van art. 3:305a BW onvoldoende onderbouwd, zodat zij daarin niet kan worden ontvangen. De enige incidentele grief is dus doeltreffend, zodat het hof niet toekomt aan de vraag of alle door SLE ingestelde vorderingen zich wel lenen voor een groepsactie.

3.7 Het hof passeert het bewijsaanbod van SLE op dit punt als niet terzake dienend, temeer daar SLE aanbiedt gegevens van “de leden van haar vereniging” over te leggen, welk aanbod niet overeenkomt met haar hiervoor reeds als onvoldoende onderbouwd verworpen stelling.

In principaal beroep: 3.8 Uit hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen volgt dat grief I, die alleen betrekking heeft op SLE, buiten beschouwing kan blijven en dat de overige grieven alleen nog bespreking behoeven ten aanzien van B, B, B en R (hierna tezamen ook: de vier beleggers).

3.9 De rechtbank heeft B en B niet-ontvankelijk verklaard in al hun vorderingen omdat, zo begrijpt het hof rov. 5.1, zij geen van beiden aandelen WOL van ABN AMRO hebben gekocht. De grieven VI en VII komen onder meer op tegen die overweging, waarbij B en B aanvoeren dat ABN AMRO de emissie heeft overgenomen.

3.10 De omstandigheid dat ABN AMRO is opgetreden als „joint global coordinator‟ brengt niet mee dat ABN AMRO ten aanzien van alle koopovereenkomsten bij de introductie van aandelen WOL heeft te gelden als verkopende partij. Dat volgt evenmin uit de omstandigheid dat ABN AMRO naast anderen is opgetreden als „underwriter‟, omdat zoals op het voorblad van het voorlopig prospectus staat- de aandelen WOL werden

259

aangeboden “severaly by underwriters” dat wil zeggen door iedere „underwriter‟ voor zich. Nu niet is gesteld of gebleken dat B en B daadwerkelijk een koopovereenkomst met betrekking tot aandelen WOL met ABN AMRO hebben gesloten, zijn hun vorderingen onder A primair en B derhalve reeds daarom niet toewijsbaar. In zoverre falen de grieven dus.

Dat neemt niet weg dat B en B wel in hun vorderingen konden worden ontvangen en voorts dat de rechtbank hoe dan ook hun vorderingen voorzover gebaseerd op een onrechtmatige daad van ABN AMRO jegens hen, aan de orde had dienen te stellen, zodat de grieven VI en VII in zoverre slagen.

3.11 De grieven VIII en IX berusten op een onjuiste lezing van het vonnis. In rov. 5.2 heeft de rechtbank overwogen dat alle vorderingen van [R.] en [B.] moeten worden behandeld. Dat heeft zij –impliciet- gedaan in de rov. 6.1 en 6.2 welke betrekking hebben op alle appellanten. De grieven slagen daarom niet. Dat neemt niet weg dat nu R en B bezwaar hebben tegen de afwijzing van hun vorderingen, hun overige grieven nog dienen te worden besproken.

3.12 Naar de kern genomen stoelen zowel de vorderingen van B en R voorzover gebaseerd op dwaling en op wanprestatie van ABN AMRO, als de vorderingen van de vier beleggers gebaseerd op onrechtmatige daad, op dezelfde feitelijke grondslag namelijk – zeer kort gezegd- dat het prospectus misleidend was en dat ABN AMRO had moeten optreden tegen publieke uitlatingen van Brink.

De grieven I tot en met V, waarin een en ander is verwoord, lenen zich derhalve voor gezamenlijk behandeling.

ABN AMRO heeft deze feitelijke grondslag gemotiveerd bestreden.

3.13 In het betoog van de vier beleggers ligt het standpunt besloten dat tegenover hen alleen de passage zoals opgenomen in het voorlopig prospectus van belang is, omdat alleen dat prospectus was verschenen in de periode dat zij konden intekenen op aandelen WOL. Dat standpunt is juist voorzover zij inderdaad op aandelen WOL hebben ingetekend en zij deze niet na de beursgang hebben gekocht.

3.14 De vraag is dan allereerst of de passage misleidend is.

3.14.1 Uit de term „transferred‟ kan in de context waarin deze is gebruikt bezwaarlijk iets anders worden afgeleid dan dat Kalexer II haar aandelen WOL heeft overgedragen aan Reggeborgh, Mallowdale en Baystar kennelijk na deze aan hen te hebben verkocht. Dat volgt in het bijzonder uit de zinsnede “Kalexer II N.V. is entitled to share the profits made

by Baystar on any subsequent resales of the shares”, hetgeen in deze context in het Nederlands niets anders kan betekenen dan dat Kalexer II deelt in de winst van doorverkoop van de aandelen WOL, waarbij doorverkoop nog eens benadrukt dat deze aandelen door Baystar zijn aangekocht hetgeen alleen van Kalexer II kan zijn gebeurd.

Dat het woord „transfer‟ in het Engels blijkens de door de vier beleggers aangehaalde woordenboeken ook andere betekenissen heeft dan overdragen, doet hier niet aan af.

Hoewel de bewoording van de passage wellicht duidelijker had gekund, kan toch niet worden gezegd dat degenen die aandelen WOL wensten te kopen en de passage hebben gelezen, daardoor zijn misleid. Dat geen enkel financieel analist en niemand uit de vakpers voorafgaand aan de introductie uit de passage heeft afgeleid dat Brink via Kalexer II reeds in december 1999 (een deel van) haar aandelen WOL heeft verzilverd -

260

zoals de vier beleggers aanvoeren- wordt reeds gelogenstraft door het artikel “Internetrijken verslaan oud geld met gemak” in NRC Handelsblad van 4 maart 2000 (prod. 14 bij conclusie van antwoord), en is door hen voor het overige onvoldoende onderbouwd om tot een ander oordeel te kunnen leiden.

Ook de omstandigheid dat de passage in het definitief prospectus wat is uitgebreid noopt niet tot een ander oordeel, omdat de betekenis van „transferred‟ in de context van het voorlopig prospectus reeds voldoende duidelijk was.

3.14.2 De vier beleggers wijzen er op dat krachtens AEX-mededeling 98-096 melding moet worden gemaakt van het houderschap van aandelen gedurende één jaar voorafgaand aan de publicatie van een prospectus. Dat is juist en daaraan wordt door de passage ook voldaan, maar dat brengt niet mee dat uit de passage dan moet worden afgeleid dat het om niet meer gaat dan om een wijziging van het houderschap, aangezien de termen „transferred‟ en „resale‟, nu juist duidelijk maken dat het in dit geval gaat om de overdracht van aandelen.

3.14.3 Voorts voeren de vier beleggers aan dat ABN AMRO expliciet in het prospectus had moeten vermelden voor welke prijs Brink -via Kalexer II- aandelen WOL had verkocht. Ook daarvan moet worden gezegd dat het wellicht duidelijker was geweest indien dat was gebeurd, maar dat geen wettelijke of beursregel ABN AMRO daartoe toentertijd verplichtte, en dat de enkele omstandigheid dat dit niet is geschied het prospectus niet misleidend doet zijn. Het hof merkt daarbij nog op dat de vier beleggers bij herhaling stellen dat Brink haar aandelen WOL voor slechts USD 6,04 heeft verkocht, hetgeen niet juist is omdat uit de passage blijkt dat Kalexer II zou meedelen in de winst van Baystar bij doorverkoop van de aandelen na de introductie, waardoor zij alsdan alsnog een hogere koopprijs zou ontvangen.

3.14.4 De conclusie uit hetgeen hiervoor is overwogen, is dat de passage wellicht duidelijker had kunnen worden gesteld in het voorlopig prospectus, maar dat deze bezien ook in het geheel van het voorlopig prospectus- noch onjuist noch zodanig onvolledig of verwarrend is dat deze ten opzichte van een particuliere belegger die de Engelse taal machtig is als misleidend kan worden bestempeld. Nu de vier beleggers niets hebben gesteld waaruit kan volgen dat dit bij hen anders was of dat zij zijn misleid door in het Nederlands gestelde informatie van ABN AMRO ter gelegenheid van de introductie, faalt hun betoog in zoverre.

3.14.5 De vier beleggers betogen nog dat uit art. 6:195 BW voortvloeit dat ABN AMRO dient te bewijzen dat de inhoud van het prospectus juist en volledig was. Dat is op zich in beginsel juist, maar het hof komt aan bewijslevering niet toe, omdat de stellingen van de vier beleggers met betrekking tot misleidende reclame hiervoor al zijn verworpen.

3.15 Verder betogen de vier beleggers dat ABN AMRO had moeten optreden tegen publieke uitlatingen van Brink ter gelegenheid van de introductie. Omdat de vorderingen betreffen de periode tot en met 8 april 2000 zal het hof de door de vier beleggers aangehaalde uitlatingen van Brink tot die datum bespreken, waarbij het aantekent dat voor ieder van de vier beleggers voor zich slechts van belang kunnen zijn de uitlatingen die Brink heeft gedaan tot de dag waarop ieder van hen voor zich aandelen WOL heeft gekocht.

261

3.15.1 De vier beleggers wijzen op de volgende uitlatingen van Brink.

Het Financiële Dagblad van 1 maart 2000: Ik ga niet vertellen of ik iets cash. In de prospectus zal dat denk ik lastig te achterhalen zijn. Er zijn een aantal BV‟s tussen geschoven.

Op de vraag tijdens een persconferentie op 1 maart 2000 welke door het NOS-journaal is uitgezonden, of Brink aandelen gaat verkopen: I didn‟t sell any shares at this time.

In een TV-uitzending van het programma NOVA op 8 maart 2000, als antwoord op een vraag over mogelijke verkoop van haar aandelenbezit: Ik vind dit overigens minder relevant, maar nee, ik ben het niet voornemens.

Op 17 maart 2000 ten tijde van de beursintroductie, wederom ten aanzien van verkoop aandelen WOL: Persoonlijk zou ik het niet doen, gezien de berichten in de krant heeft men echter niet de juiste informatie gekregen, denk ik.

3.15.2 De uitspraken van Brink zijn op zichzelf heel letterlijk genomen niet onjuist, maar aan de vier beleggers kan worden toegegeven dat bij iemand die geen kennis droeg van de inhoud van het prospectus de indruk kan zij ontstaan dat Brink geen aandelen WOL had verkocht of zou verkopen. Wanneer echter die uitspraken worden bezien in samenhang met de passage in het voorlopig prospectus, kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat Brink –via Kalexer II- wel degelijk aandelen WOL had verkocht.

Ook in dit geval geldt dat het duidelijker zou zijn geweest indien ABN AMRO er zorg voor had gedragen dat nog eens naar buiten werd gebracht dat Brink al had verkocht, maar nu ABN AMRO dit al had vermeld in het voorlopig prospectus en in samenhang daarmee niet valt in te zien dat voor haar de verplichting bestond mogelijkerwijs verwarrende uitlatingen van derden-betrokkenen openlijk te corrigeren, kan ABN AMRO in dit geval niet als onrechtmatig verweten worden dat zij ervoor heeft gekozen die nadere mededelingen niet te doen. Ook het betoog van de vier beleggers dat ABN AMRO had moeten optreden tegen de uitlatingen van Brink, faalt derhalve.

3.15.3 Uit het voorgaande vloeit voort dat de feitelijke grondslag van de vorderingen van de vier beleggers, te weten dat het voorlopig prospectus misleidend is en dat ABN AMRO had moeten optreden tegen publieke uitlatingen van Brink, ondeugdelijk is. Die vorderingen zijn derhalve noch op grond van dwaling, noch op grond van wanprestatie, noch op grond van onrechtmatige daad toewijsbaar. De grieven II tot en met V zijn dus tevergeefs opgeworpen.

3.16 Grief X is een algemene grief die een herhaling van zetten bevat, zij het sterk strafrechtelijk gekleurd. De grief werpt echter geen nieuw of ander licht op de zaak en kan daarom onbesproken blijven.

In principaal en incidenteel beroep: 4. Slotsom en kosten De incidentele grief slaagt, zodat het vonnis ten aanzien van SLE niet in stand kan blijven. Zij zal alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard.

De principale grieven VI en VII slagen gedeeltelijk, doch aangezien de overige principale

262

grieven falen, zijn de vorderingen van de vier beleggers niet toewijsbaar. Het principaal beroep moet daarom worden verworpen.

Het hof zal omwille van de duidelijkheid het vonnis waarvan beroep geheel vernietigen en ook een nieuw dictum ten aanzien van de vier beleggers formuleren.

De appellanten hebben als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het principaal beroep te dragen. SLE dient de kosten van het incidenteel beroep te dragen, omdat dit alleen tegen haar is gericht en zij in het ongelijk is gesteld.

5. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verklaart SLE niet-ontvankelijk in haar vorderingen; wijst af de vorderingen van de vier beleggers; verwijst de appellanten in de proceskosten in principaal beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ABN AMRO gevallen, op â‚Ź 1.402,15; verwijst SLE in de proceskosten in incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ABN AMRO gevallen, op â‚Ź 385,72.

Dit arrest is gewezen door mrs. Huijzer, Ruitinga en Los en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2004.

263

LJN: BK5756, Hoge Raad , 08/00693 Print uitspraak

Datum uitspraak: 26-02-2010 Datum publicatie: 26-02-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Collectieve actie; rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen als bedoeld in art. 3:305a BW; belangen die zich lenen voor bundeling; omstandigheid dat aanmerkelijk deel van de personen ter bescherming van wier belangen een collectieve actie strekt niet instemt met (het doel van) de rechtsvordering staat in dit geval aan vordering ex art. 3:305a BW niet in de weg.

Vindplaats(en):

JBPr 2010, 30 m. nt. Mr. W.P. Wijers NJ 2011, 473 m. nt. H.J. Snijders NJB 2010, 498 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 360

Uitspraak 26 februari 2010 Eerste Kamer 08/00693 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING BAAS IN EIGEN HUIS, gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen PLAZACASA B.V., gevestigd te Limmen,

264

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Stichting en Plazacasa.

1. Het geding in feitelijke instanties De Stichting heeft bij exploot van 3 juli 2007 Plazacasa in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar en gevorderd, kort gezegd, Plazacasa op straffe van een dwangsom te verbieden inbreuk te maken op de auteursrechten van een of meer makelaars, zoals nader omschreven in de inleidende dagvaarding.

Plazacasa heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 7 augustus 2007 de vordering grotendeels toegewezen.

Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter heeft Plazacasa hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De Stichting heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis vermeerderd.

Bij arrest van 13 december 2007 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. Plazacasa heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Stichting toegelicht door haar advocaat en mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Plazacasa door haar advocaat en mr. M.S. Goeman, advocaat te Rotterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

De advocaat van de Stichting heeft bij brief van 18 december 2009 op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Plazacasa exploiteert de website www.jaap.nl (hierna: Jaap.nl). Daarop publiceert zij de volledige beschrijvingen en foto's van in Nederland te koop staande woningen. Deze gegevens kopieert Plazacasa onder meer van websites van verschillende makelaars, waartoe zij gebruik maakt van een automatische zoekmachine die de websites van de makelaars doorzoekt. Bezoekers van Jaap.nl kunnen op de website een aantal zoekcriteria opgeven, zoals plaats, prijs en soort object. Hierna wordt een lijst getoond met adressen en een foto van de gevonden woningen die aan de zoekcriteria voldoen.

Vervolgens kan de bezoeker van de website op een woning klikken, waarna een nieuw scherm wordt geopend waarop een beschrijving en foto's van die woning staan. Jaap.nl

265

biedt de bezoeker voorts de mogelijkheid om via een link de website te bezoeken van de makelaar waarop de woning wordt aangeboden. Jaap.nl is in zijn huidige vorm sinds 5 maart 2007 op de markt. (ii) De Stichting is bij akte van 17 april 2007 opgericht. Volgens haar (gewijzigde) statuten stelt zij zich ten doel "het zonder winstoogmerk behartigen van materiële en immateriële belangen van makelaars (in onroerend goed) ter zake van de uitoefening en handhaving van hun intellectuele eigendomsrechten". Het voeren van gerechtelijke procedures is een van de methoden waarmee zij haar doel tracht te verwezenlijken. (iii) De Stichting heeft in juni 2007 Plazacasa onder meer gesommeerd om schriftelijk toe te zeggen dat Plazacasa stopt met het kopiëren en/of openbaar maken van beschrijvingen en foto's van de woningen op Jaap.nl, tenzij de betrokken makelaar daar expliciet toestemming voor heeft gegeven. Plazacasa is op deze sommatie niet ingegaan.

3.2 De Stichting vordert, kort weergegeven, Plazacasa op straffe van een dwangsom te verbieden inbreuk te maken op de auteursrechten van een of meer makelaars, en meer in het bijzonder Plazacasa te verbieden om, zonder door de betrokken makelaar uitdrukkelijk verleende toestemming, ten behoeve van Jaap.nl 'objectdata' (door de desbetreffende makelaar gemaakte foto's en beschrijvingen van het huizenaanbod) te verveelvoudigen en/of openbaar te maken, tenzij per object niet meer dan één verkleinde foto en een beknopte beschrijving van maximaal 155 karakters wordt weergegeven.

De voorzieningenrechter heeft de vordering grotendeels toegewezen. Het hof heeft evenwel de Stichting in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard en haar veroordeeld in de kosten van beide instanties.

3.3 De overwegingen van het hof houden samengevat het volgende in.

Voldoende aannemelijk is dat ongeveer eenderde van alle makelaars geen enkel bezwaar heeft tegen publicatie van hun beschrijvingen en foto's van te koop aangeboden huizen op Jaap.nl, en dat deze makelaars met het oog op een zo groot mogelijke verspreiding van hun aanbod voorstander van publicatie op Jaap.nl zijn. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat de Stichting, die zegt 'in de bres te springen' voor de auteursrechten van alle makelaars (zonder onderscheid naar voor- of tegenstanders van de handelwijze van Plazacasa), opkomt voor gelijksoortige belangen in de zin van art.

3:305a BW. De Stichting kan dan ook niet worden ontvangen in haar vordering. (rov.

4.5) Het vijfde lid van art. 3:305a biedt geen, althans onvoldoende soulaas voor de hier aan de orde zijnde tegenstrijdige belangen, nu in dit geding tegenover elkaar staan enerzijds de Stichting die zegt op te komen voor in ieder geval tweederde van de makelaars, namelijk zij die tegen openbaarmaking op Jaap.nl zijn, en anderzijds Plazacasa die stelt gesteund te worden door eenderde van de makelaars, te weten hen die vóór openbaarmaking op deze website te zijn. Het verbod verhindert, mede door de gevorderde (en in eerste aanleg opgelegde) dwangsom, feitelijk de publicatie van objectdata van zowel de tegenstanders als de voorstanders van openbaarmaking op Jaap.nl. Weliswaar kunnen de voorstanders afzonderlijk toestemming geven, maar omgekeerd had de Stichting zich bij het opkomen voor de belangen van makelaars ook kunnen beperken tot de belangen van die makelaars die bezwaar hebben tegen de openbaarmaking op Jaap.nl, hetzij door met naam en toenaam op te geven voor wie zij opkomt, hetzij door het gevorderde verbod te beperken tot de objectdata van die makelaars die hun desbetreffende bezwaar aan Plazacasa bekend hebben gemaakt. Niet

266

valt in te zien waarom de last van het verzamelen van de gegevens van wie voorrespectievelijk tegenstander is en het risico van non-respons hier op Plazacasa en niet op de agerende stichting zouden moeten rusten. De omstandigheid dat het hier om rechtsinbreuken gaat (hetgeen overigens door Plazacasa wordt bestreden) is daarvoor niet voldoende, in ieder geval niet hier waar het aantal voorstanders aanmerkelijk is en diegenen die zich op handhaving van hun auteursrechten beroepen niet uit de aard van de zaak prioriteit genieten boven diegenen die de voorkeur aan verdere verspreiding van de objectdata geven. (rov. 4.6) Ook indien de Stichting aan haar vordering ten grondslag zou leggen het belang om vrijelijk 'nee' of 'ja' te kunnen zeggen tegen het overnemen van de objectdata - in welk geval mogelijk wel van soortgelijke belangen zou kunnen worden gesproken -, kan dat niet leiden tot toewijzing van haar vordering, omdat de vordering de 'nee'-zeggers tot uitgangspunt neemt en daarmee de belangen van een aanmerkelijk deel van de betrokkenen juist niet gediend worden. (rov. 4.7) De Stichting moet derhalve alsnog niet-ontvankelijk verklaard worden in haar vordering, en zij wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van beide instanties. Plazacasa vordert op de voet van art. 1019h Rv. vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Zij heeft daartoe een specificatie overgelegd en haar honorarium en verschotten genoemd, maar niet inzichtelijk gemaakt hoe zij van de - door onderscheiden personen bestede - uren tot voormeld honorarium is gekomen. Nu ook niet aanstonds duidelijk is op grond waarvan de gevorderde kosten redelijk en evenredig zijn als bedoeld in art. 1019h, acht het hof niet meer toewijsbaar dan het gewone liquidatietarief en zal het hof de kosten dienovereenkomstig toeschatten. (rov. 5) 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.5 (waarop het hof in de rov.

4.6 en 4.7 voortbouwt) dat de Stichting niet opkomt voor gelijksoortige belangen in de zin van art. 3:305a BW. Het onderdeel bevat (onder a) de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat het bij het vereiste van gelijksoortige belangen gaat om de vraag of de bij de vordering betrokken belangen zich voor bundeling lenen, en dat voor het antwoord op die vraag het aantal voor- of tegenstanders van de vordering niet relevant is.

In het verlengde daarvan bestrijdt onderdeel 2 in het bijzonder het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat het vijfde lid van art. 3:305a geen soulaas biedt voor de hier aan de orde zijnde tegenstrijdige belangen. Het onderdeel betoogt (onder a t/m c) dat die bepaling er juist toe strekt een rechterlijke uitspraak geen gevolg te laten hebben ten aanzien van personen die zich verzetten tegen werking van die uitspraak ten opzichte van hen. Voorts wordt aangevoerd (onder d t/m f) dat van een stichting of vereniging die met een collectieve actie opkomt tegen rechtsinbreuken niet kan worden gevergd dat zij aangeeft voor wie zij precies optreedt, en dat het in geval van dergelijke rechtsinbreuken veeleer op de weg ligt van (in dit geval) Plazacasa om aan te geven welke betrokkenen geen bezwaar hebben tegen de door haar gevolgde handelwijze.

4.2 Het gaat hier om de vraag of voldaan is aan de eis dat de door de Stichting ingestelde rechtsvordering 'strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen' als bedoeld in art. 3:305a BW. Aan die eis is voldaan indien de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiĂŤnte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Aldus kan immers in ĂŠĂŠn procedure geoordeeld

267

worden over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken behoeven te worden.

De omstandigheid dat een (al dan niet aanmerkelijk) deel van de personen ter bescherming van wier belangen een collectieve actie strekt, niet instemt met (het doel van) de rechtsvordering of zelfs een tegenovergesteld standpunt inneemt, staat op zichzelf niet in de weg aan het oordeel dat de vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen. Ook dan is voldoende dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiĂŤnte en effectieve rechtsbescherming wordt bevorderd. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12 en 13, heeft de wetgever bewust ervan afgezien om representativiteit van de eisende rechtspersoon als voorwaarde in de wet op te nemen, zodat niet als eis gesteld kan worden dat de collectieve actie kan rekenen op de steun van een aanmerkelijk deel van de in aanmerking komende belanghebbenden.

Hierbij is van belang dat personen die niet wensen dat een door middel van de collectieve actie verkregen rechterlijke uitspraak jegens hen werkt, zich op de voet van het vijfde lid van art. 3:305a aan de werkingssfeer van die uitspraak kunnen onttrekken (behoudens de aan het slot van lid 5 vermelde uitzondering).

4.3 In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 4.4 vastgesteld dat de Stichting aan haar rechtsvordering ten grondslag legt dat makelaars op de door hen vervaardigde foto's en beschrijvingen van het huizenaanbod auteurs-recht hebben, dat de auteursrechten op deze 'objectdata' identiek zijn, dat de inbreuken van Plazacasa op die rechten door overname van de objectdata op haar website Jaap.nl eveneens identiek zijn, en dat de handhavingsbelangen van de makelaars parallel lopen omdat het in beginsel voor iedere makelaar van belang is dat een derde eerst toestemming vraagt alvorens materiaal te kopiĂŤren en te exploiteren waarop de makelaar auteursrecht bezit.

In dit licht staat de door het hof vermelde omstandigheid dat eenderde van de makelaars met het oog op een zo groot mogelijke verspreiding van hun aanbod juist voorstander is van publicatie van hun objectdata op Jaap.nl, gelet op het hiervoor in 4.2 overwogene op zichzelf niet in de weg aan de conclusie dat de Stichting met haar vordering opkomt voor gelijksoortige belangen als bedoeld in art. 3:305a. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat de belangen ter bescherming waarvan deze vordering strekt, zich niet lenen voor bundeling.

Anders dan het hof voorts heeft overwogen, biedt het vijfde lid van art. 3:305a in een geval als het onderhavige wel degelijk soulaas voor makelaars die niet instemmen met de vordering van de Stichting. Gelet op de aard en inhoud van het gevorderde (en in eerste aanleg opgelegde) verbod met dwangsom, kan de werking daarvan ten opzichte van bepaalde personen worden uitgesloten, zodat makelaars die niet instemmen met de vordering van de Stichting zich desgewenst op de voet van voormeld vijfde lid kunnen verzetten tegen de werking van de uitspraak ten opzichte van hen, zoals het hof op zichzelf ook heeft onderkend. Nu het gaat om een (in cassatie veronderstellenderwijs aan te nemen) inbreuk van Plazacasa op auteursrechten van de makelaars, kan van de makelaars die wel instemmen met publicatie van hun objectdata op Jaap.nl, zeer wel worden gevergd kenbaar te maken - eventueel op verzoek van Plazacasa, dat de inbreukmakende handelingen wenst te verrichten - dat het op vordering van de Stichting uit te spreken verbod ten opzichte van hen geen werking heeft. Mede gelet op het wettelijk systeem, zoals dat tot uitdrukking komt in lid 5 van art. 3:305a, heeft het hof dan ook een te vergaande eis gesteld door (impliciet) van de Stichting te verlangen dat

268

zij haar vordering beperkt tot de makelaars die bezwaar hebben tegen de openbaarmaking van hun objectdata op Jaap.nl en dat zij daartoe de gegevens van die 'tegenstanders' verzamelt.

4.4Gelet op het voorgaande zijn de hiervoor in 4.1 weergegeven klachten gegrond. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Nu de Stichting in cassatie geen aanspraak maakt op een volledige proceskostenveroordeling op de voet van art.

1019h Rv., zal de gebruikelijke kostenveroordeling volgen.

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep 5.1 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale middel niet tot vernietiging van het arrest van het hof leidt. Die voorwaarde is niet vervuld, zodat het incidentele beroep niet behandeld behoeft te worden.

5.2 De Hoge Raad ziet evenwel aanleiding - ten overvloede - te overwegen dat onderdeel 1.2.1 van het middel terecht klaagt dat het hof de door Plazacasa op de voet van art.

1019h Rv. gevorderde en gespecificeerde kosten niet toewijsbaar heeft geacht op de grond dat in de specificatie niet inzichtelijk is gemaakt hoe van de, door onderscheiden personen bestede, uren tot het vermelde honorarium is gekomen, terwijl ook niet aanstonds duidelijk is op grond waarvan de gevorderde kosten redelijk en evenredig zijn als bedoeld in die bepaling. Nu de door Plazacasa op de voet van art. 1019h gevorderde en gespecificeerde kosten niet door de Stichting waren betwist, ook niet wat betreft de redelijkheid en evenredigheid als bedoeld in die bepaling, stond het het hof niet vrij deze kosten op voormelde grond niet toewijsbaar te achten.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 december 2007; verwijst de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Plazacasa in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op â‚Ź 469,62 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 februari 2010.

Conclusie Zaaknr. 08/00693 Mr. Huydecoper Zitting van 4 december 2009

269

Conclusie inzake de stichting Stichting Baas in Eigen Huis principaal eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tegen Plazacasa B.V. verweerster in het principale cassatieberoep, eiseres in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep Feiten(1) en procesverloop 1. Voor de beoordeling in cassatie lijken mij de volgende feiten zoals door het hof vastgesteld c.q. als vaststaand aangenomen, van belang: a) De verweerster in het principale cassatieberoep, Plazacasa, stelt zich, zoals blijkt uit haar inschrijving in het handelsregister, ten doel het "ontwikkelen en beheren van een internetsite met het gehele koopwoningaanbod in Nederland". b) Plazacasa exploiteert de website www.jaap.nl. Hierop publiceert Plazacasa foto's van in Nederland te koop staande woningen. Deze gegevens kopieert Plazacasa onder meer van websites van verschillende makelaars. Plazacasa maakt voor het verkrijgen van deze informatie gebruik van een automatische zoekmachine die de websites van de makelaars doorzoekt. Bezoekers van jaap.nl kunnen op de website een aantal zoekcriteria opgeven, zoals plaats, prijs en soort object. Hierna wordt een lijst getoond met adressen en een foto van gevonden woningen die aan de zoekcriteria voldoen. Vervolgens kan de bezoeker van jaap.nl op een woning "aanklikken". Dan wordt een nieuw scherm geopend waarop een beschrijving en foto's van die woning staan. Jaap.nl biedt de bezoeker voorts de mogelijkheid om via een link de website te bezoeken van de makelaar door wie de woning wordt aangeboden. Jaap.nl is sinds 2002 actief, maar is sinds 5 maart 2007 in zijn huidige vorm op de markt. c) De principaal eiseres tot cassatie, Baas in Eigen Huis, is in 2007 opgericht. Volgens haar (gewijzigde) statuten stelt Baas in Eigen Huis zich ten doel "het zonder winstoogmerk behartigen van de materiële en immateriële belangen van makelaars (in onroerend goed) ter zake van de uitoefening en handhaving van hun intellectuele eigendomsrechten". Het voeren van gerechtelijke procedures is een van de methoden waarmee zij haar doel tracht te verwezenlijken. De statuten verstaan, zoals voor de hand ligt, onder "intellectuele eigendomsrechten" onder meer auteursrechten. d) In juni 2007 heeft Baas in Eigen Huis Plazacasa onder meer gesommeerd om schriftelijk toe te zeggen dat Plazacasa stopt met het kopiëren en/of openbaar maken van beschrijvingen en foto's van de woningen op jaap.nl, tenzij de desbetreffende makelaar daar expliciet toestemming voor heeft gegeven. Plazacasa is op deze sommatie niet ingegaan. e) Baas in Eigen Huis heeft in juli 2007 een brief verstuurd, gericht aan "alle makelaarskantoren in Nederland". In die brief staat onder meer dat het bestuur van Baas in Eigen Huis het initiatief heeft genomen om een stichting op te richten die opkomt voor de bescherming van de intellectuele eigendomsrechten van de makelaars en dat Baas in Eigen Huis is ontstaan naar aanleiding van de lancering van jaap.nl. Baas in Eigen Huis

270

vraagt in deze brief om haar expliciet te laten weten dat de makelaars het voeren van een kort geding-procedure tegen Plazacasa steunen. Baas in Eigen Huis zou ongeveer duizend steunbetuigingen hebben ontvangen(2).

2. In deze zaak vorderde Baas in Eigen Huis in kort geding dat Plazacasa zou worden verboden om inbreuk te maken op de auteursrechten van één of meer makelaars. (De vordering werd overigens geclausuleerd en gepreciseerd, maar dat behoeft hier verder geen aandacht.)

Plazacasa voerde verschillende verweren. Zij betwistte onder meer dat haar handelwijze inbreuk op het auteursrecht (inclusief het recht op "geschriftenbescherming" op de voet van art. 10 lid 1 onder 1° Aw) van de betrokkenen zou opleveren; en zij voerde aan dat Baas in Eigen Huis in haar vordering niet-ontvankelijk was, omdat niet zou zijn voldaan aan de vereisten voor een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW. Van de in dit laatste verband aangevoerde argumenten is voor de huidige cassatie-instantie vooral van belang het argument, dat een aanzienlijk deel van de makelaars - ongeveer een derde van alle makelaars - zou wensen dat de desbetreffende gegevens wél op jaap.nl toegankelijk werden gemaakt; en dat daarom niet van "gelijksoortige belangen" in de zin van art. 3:305a lid 1 BW kon worden gesproken.

3. In de eerste aanleg werden de vorderingen van Baas in Eigen Huis in essentie toegewezen(3). In hoger beroep oordeelde het hof echter anders. Daarbij heeft het hof met name het in de vorige alinea als laatste geparafraseerde verweer van Plazacasa gehonoreerd(4). (Welke gedachtegang het hof daarbij precies heeft gevolgd, vormt een van de twistpunten in cassatie. Ik zal daarop bij de bespreking van de cassatieklachten in alinea's 21 e.v. hierna - vanzelfsprekend - in meer detail ingaan.)

4. Namens Baas in Eigen Huis is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5).

Plazacasa heeft laten concluderen tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep laten instellen. Van de kant van Baas in Eigen Huis is tot verwerping van het incidentele beroep geconcludeerd. De partijen hebben hun respectievelijke standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens Baas in Eigen Huis is gerepliceerd.

Bespreking van het principale cassatieberoep 5. De vraag wanneer een rechtspersoon ontvankelijk is als die, op de voet van art.

3:305a BW, een "collectieve actie" instelt ter behartiging van de belangen van anderen dan zijzelf, raakt aan een aantal interessante problemen. In deze zaak is echter slechts één daarvan aan de orde, namelijk de vraag wanneer er sprake is van "gelijksoortige belangen" in de zin van die wetsbepaling(6). Of aan de overige voorwaarden voor het instellen van een actie op de voet van die bepaling wordt voldaan, is in dit cassatiegeding niet aan de orde. Aan het vereiste van "gelijksoortige belangen" was echter, zoals bleek, volgens het hof in het in cassatie bestreden arrest niet voldaan.

6. Bij de beoordeling van het principale cassatiemiddel, dat tegen het zojuist aangegeven oordeel gericht is, lijkt het mij goed dit voorop te stellen: het gaat in burgerrechtelijke geschillen, en (dus) ook in geschillen die op de voet van art. 3:305a BW worden uitgestreden, steeds om (het al-dan-niet honoreren van) burgerrechtelijke rechten. De eisende partij voert aan dat een aan haar toekomend, dan wel een aan de door haar "voorgestane" achterban toekomend, burgerrechtelijk recht wordt geschonden of dreigt

271

te worden geschonden, en dat dat het uitspreken van sancties ten laste van de wederpartij rechtvaardigt.

Het gaat, voeg ik voor alle duidelijkheid toe, in zulke zaken dus niet in de eerste plaats om afweging van belangen (behalve voor zover dat voor de vaststelling van (de schending van) burgerrechtelijke rechten te pas kan komen, wat in verschillende opzichten het geval kan zijn). Het gaat om de beoordeling van (schending van) rechten.

7. Ik stel dat voorop, omdat men aan de hand van dit gegeven gemakkelijk kan denken dat de vraag hoevéél van de betrokkenen de actie in kwestie "steunen", daartegenover onverschillig staan of zelfs die actie afwijzen, van verhoudingsgewijs ondergeschikt belang is.

Het kan zich (zelfs) voordoen dat de groep die ondersteunt dat een bepaalde handelwijze of toestand als strijdig met de rechten van de betrokkenen moet worden aangemerkt, maar een minderheid van alle betrokkenen is. Dat hoeft er niet aan in de weg te staan dat de groep in kwestie - en, zeg ik er maar meteen bij: als aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, ook in de vorm van een "collectieve actie" - aan de rechter mag voorleggen dat er (naar haar mening) van rechtsschending sprake is.

8. Ik denk dan bijwege van illustratie - het gaat hier niet om een precedent, omdat destijds niet gekozen is voor de toen nog maar nauwelijks bekende vorm van een "collectieve actie"(7) - aan de groepering(en) die in de zestiger en zeventiger jaren van de vorige eeuw in het geweer kwam(en) tegen de fluoridering van drinkwater(8).

Men kan zich zeer wel voorstellen - ik beschik niet over gegevens hierover, maar het lijkt mij bepaald aannemelijk - dat een grote meerderheid van de bij dit probleem betrokken burgers destijds vóór fluoridering van drinkwater was of daar onverschillig tegenover stond, en dat slechts een kleine minderheid "activisten" daartegen de strijd aanbond(9).

9. Ik denk (dus) dat die minderheid dat destijds mocht doen; en ik denk, op het zojuist ruw geschetste stramien voortbordurend, dat die minderheid dat vandaag de dag zou mogen doen in de vorm van een "collectieve actie". Het feit dat die actie door een meerderheid van de betrokkenen niet werd/wordt ondersteund doet daaraan niet af.

Dat (zeer) velen een te hunnen opzichte genomen onrechtmatige maatregel aanvaarden of verkiezen zich daar niet tegen teweer te stellen, zegt wat mij betreft niets over het recht van de overigen om zich daar wél tegen teweer te stellen; en om dat dus, in voorkomend geval, ook in de vorm van een collectieve actie te doen. Nogmaals, het gaat niet om (alleen maar) afweging van maatschappelijk relevante belangen en in het verlengde daarvan (of in verband daarmee) om weging van wat een meerderheid graag zou willen - het gaat om de beoordeling of het aangevochten gegeven rechtmatig is of niet.

10. Belangen van de soort waarvoor de collectieve actie in de rechtspraak is ontwikkeld, en vervolgens in de wet is geregeld, zijn vaak genoeg van dien aard dat daarover in de samenleving zeer verschillend wordt gedacht. Over kwesties als milieubeheer, energiepolitiek, ontwikkeling van het particuliere verkeer en het openbaar vervoer, privacybescherming e.t.q. wordt, naar mij van algemene bekendheid lijkt, (zeer) verschillend gedacht. Een rechtspersoon die voor met rechtsinbreuk bedreigde belangen op die gebieden wil opkomen, zal dan ook vrijwel altijd ervaren dat tegenover een deel van de betrokkenen dat haar optreden steunt, een grotere of kleinere groep betrokkenen valt aan te wijzen die dat optreden juist afwijst (en vaak ook een heel grote groep die er

272

onverschillig tegenover staat, of moeite heeft zijn keus te bepalen).

Zou in dergelijke gevallen mogen worden aangenomen dat er, al daarom, geen sprake is van "gelijksoortige belangen" dan zou de collectieve actie aan dusdanige beperkingen worden onderworpen dat de effectiviteit van dit instrument ernstig zou worden aangetast. Men zou immers, als de verhoudingen zo lagen, de collectieve actie alleen met succes kunnen toepassen op (rechts)vragen in kwesties waarin het voorgelegde standpunt op brede maatschappelijke steun (c.q.: brede steun in de in aanmerking komende kring) kan rekenen - en zoals de zojuist gegeven voorbeelden illustreren, kan daarop in onze pluriforme maar ook gefragmenteerde samenleving in heel veel gevallen niet worden gerekend.

11. Het probleem dat ik in mijn zojuist verdedigde standpuntbepaling heb geschetst is bij de totstandkoming van art. 3:305a BW onder ogen gezien; en volgens mij bevat de wetsgeschiedenis (voldoende) aanwijzingen dat men dat probleem destijds in dezelfde zin heeft beoordeeld als ik dat zojuist heb aanbevolen. Men vindt dat probleem in de wetsgeschiedenis besproken in het kader van twee verschillende thema's: de representativiteitseis en de vraag van maatschappelijk/politiek "gevoelige", als polariserend aangemerkte kwesties.

12. Wat betreft representativiteit lijkt mij uit de wetsgeschiedenis op te maken dat de wetgever - heeft onderkend dat de rechtspraak over de collectieve actie waarop het ontwerp voor de art. 3:305a en 305b BW beoogt voort te bouwen, aanwijzingen bevat dat representativiteit van de eisende rechtspersoon een factor kán zijn die voor de ontvankelijkheid van belang is, maar dat dat niet noodzakelijkerwijs het geval is(10).

- daarbij heeft onderkend dat representativiteit een weinig helder omlijnd begrip is(11), en - per saldo heeft besloten om ervan af te zien, het vereiste van representativiteit in de wet op te nemen; met dien verstande dat werd aangenomen dat de wél in de wet opgenomen vereisten in voldoende mate waarborgden dat rechtspersonen die op dit gebied (in het geheel niet) aan een redelijkerwijs te hanteren minimum beantwoordden, niet-ontvankelijk konden worden verklaard(12).

13. Als het gaat om het onderwerp: vorderingen over controversiële kwesties, trek ik uit de wetsgeschiedenis de volgende conclusies: - dat de belangen waarvoor wordt opgekomen botsen met andere belangen of niet algemeen worden onderschreven, levert niet noodzakelijkerwijs een beletsel op. Ik citeer uit de Memorie van Toelichting(13): "Met de actie kan opgekomen worden voor belangen die mensen rechtstreeks raken, of die mensen zich vanuit een bepaalde overtuiging hebben aangetrokken. Bij de meer ideëel getinte belangen doet het daarbij niet terzake dat niet ieder lid van de samenleving evenveel waarde aan deze belangen hecht. Mogelijk is zelfs dat de belangen waarvoor men in de procedure wenst op te komen, in botsing komen met de ideeën en opvattingen van andere groeperingen in de samenleving. Dit op zichzelf zal een collectieve actie niet in de weg staan. Wel moet men bedenken dat de ontvankelijkheid nog niets zegt over de toewijsbaarheid van de vordering. De procedure kan stranden op de overweging dat de belangen van niet vertegenwoordigde andere groeperingen onvoldoende in de oordeelsvorming kunnen worden betrokken, of dat de litigieuze

273

belangen niet via art. 1401 BW (art. 6:162 nieuw BW) voor de burgerlijke rechter verdedigd kunnen worden. In de omvang van de bescherming die het privaatrecht biedt, beoogt dit wetsvoorstel geen wijziging te brengen."

- Controversiële kwesties kunnen langs de weg van de collectieve actie aan de rechter worden voorgelegd, vooropgesteld dat de eiser(es) wel een beroep op de schending van burgerrechtelijke rechten een beroep moet (kunnen) doen. Aan de tegen dit verschijnsel geopperde bezwaren komt onvoldoende gewicht toe(14).

14. In de loop van het wetgevingsproces is toegevoegd de regel die nu in art. 3:305a lid 5 staat, en die inhoudt dat een op grond van deze bepaling verkregen beslissing niet werkt ten opzichte van degenen die daar bezwaar tegen hebben. Ik geef de toelichting bij de ontwerpbepaling hieronder weer(15): "Art. 305a lid 5 is opgenomen omdat met name bij een vordering uit overeenkomst goed denkbaar is dat één of meerdere van de personen voor wie een collectieve actie mede is ingesteld meer waarde hechten aan een status quo dan aan hetgeen de uitspraak teweeg zal brengen. Goed denkbaar is immers dat een individu niet erg gelukkig is met bij voorbeeld de ontbinding van ook zijn overeenkomst, of de vordering tot nakoming van een contractuele verplichting mede ten behoeve van hem. Vandaar dat de mogelijkheid van verzet is opgenomen (vgl. art. 6:256 BW)..."

De hier getroffen voorziening en de daarbij gegeven toelichting stroken geheel met de gedachte, dat het feit dat de betrokkenen het onderling over de wenselijkheid van het met een collectieve actie (althans: te hunnen opzichte) beoogde oneens zijn, op zichzelf geen beletsel voor het instellen van de collectieve actie vormt(16).

15. Een gegeven dat in de wetsgeschiedenis (ook op de hiervóór aangehaalde plaatsen(17)) de nodige nadruk krijgt, is dat de collectieve actie in concreto moet bijdragen aan een effectievere/efficiëntere (beide uitdrukkingen worden gebruikt) rechtsbescherming; en dat waar dat niet het geval is, de "individuele" behartiging van de betrokken belangen voorrang behoort te krijgen.

In de onderhavige zaak gaat het om beweerde inbreuken op de auteursrechten van een grote groep rechthebbenden. Daarbij dringt zich enigszins op dat de individuele inbreuken (aangenomen dat daarvan sprake is - Plazacasa bestrijdt dat) van vrij bescheiden omvang zijn; zodat zich ook opdringt dat het voor individuele (pretense) rechthebbenden en zelfs voor wat grotere groepen daarvan niet de moeite waard is om zich daartegen teweer te stellen (zoals men zich ook heel goed kan voorstellen dat individuele gebruikers van drinkwater er de voorkeur aan geven zich met mineraalwater van de kruidenier tevreden te stellen, en zich niet de aanzienlijke belasting van een conflict (over fluoridering) met het grote, monopolistische waterleidingbedrijf op de hals te halen).

Met die gegevens voor ogen is men geneigd te denken dat het instituut van de collectieve actie nu juist "geknipt is" voor het aan de rechter voorleggen van een kwestie als de onderhavige(18).

16. In de rechtspraak van de Hoge Raad is verschillende malen geoordeeld dat (ook) wezenlijke verschillen in de belangen van de betrokkenen er niet aan in de weg hoeven te staan om op basis van datgene wat wél gemeenschappelijk was, een collectieve actie

274

te kunnen instellen. Daarbij heeft de Hoge Raad ook gewicht toegekend aan het gegeven dat aan het instellen van deze acties geen onevenredige belemmeringen in de weg mogen worden gelegd(19).

Wanneer de collectieve actie gericht is op een uitspraak waarbij niet "uniform" te beoordelen belangen van betrokkenen aan de orde zijn, ligt dat anders, zie HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527, rov. 8.1.3. Het verschil met de even hiervóór besproken gevallen zit hem, denk ik, in de strekking van de ingestelde vordering: een verklaring voor recht dat bepaalde gedragingen als onrechtmatig moeten worden gekwalificeerd vergt in veel gevallen géén weging van de omstandigheden van het individuele geval, een verklaring dat er schadeplichtigheid is vergt dat (in veel gevallen) wél(20).

17. Met de hiervóór neergeschreven beschouwingen heb ik, vrees ik, al prijs gegeven hoe ik over de merites van de principale vraag in dit cassatieberoep denk: de "gelijksoortige belangen" waar art. 3:305a lid 1 BW op ziet, kunnen zeer wel bestaan, ook als de belangen van zeer wezenlijke groepen van andere belanghebbenden daaraan tegengesteld zijn - het kan zelfs zo zijn dat dat voor de meerderheid van de belanghebbenden het geval is. De collectieve actie is er niet alleen om kracht bij te kunnen zetten aan de belangen van een (zwijgende) meerderheid, maar is - juist - ook beschikbaar wanneer het niet een grote meerderheid is maar een kleine meerderheid of zelfs een minderheid, die aan de orde wenst te stellen dat er inbreuk wordt gemaakt op rechten waarbij de betrokkenen belang hebben.

18. Deze uitleg van de regeling strookt met de strekking daarvan; en die uitleg is maatschappelijk aanvaardbaar, (juist) omdat men niet aan de rechter de vraag voorlegt wat in het gegeven geval "het beste" zou zijn - een vraag die veelal aan de hand van democratische besluitvorming moet worden beantwoord -, maar omdat men een oordeel vraagt over de rechtmatigheid van het aan de orde gestelde verschijnsel. Voor het mogen voorleggen van die vraag (aan de rechter) lijkt mij als uitgangspunt juist dat het geen verschil behoort te maken of velen of weinigen er zo over denken, dan wel of velen of weinigen het in hun belang achten om die vraag daadwerkelijk voor te leggen.

19. Wél kan het, onder omstandigheden, voor de beantwoording van de rechtmatigheidsvraag verschil maken hoe de maatschappelijke belangen liggen - de rechtmatigheid van verschijnselen is immers vaak mede afhankelijk van de daarbij betrokken (maatschappelijke) belangen, en soms ook van de in de samenleving bestaande opvattingen over het verschijnsel (ik hoef maar te wijzen op art. 3:12 BW).

Het is dan ook denkbaar dat er gevallen bestaan waarin de belangenverhoudingen zo zijn dat de collectieve actie voor dit voorleggen niet in aanmerking komt (en men dus op individuele rechtshandhaving "terug moet vallen"). Hetzelfde geldt wanneer aannemelijk is dat het aantal belanghebbenden "achter" de collectieve actie zo klein is, dat individuele handhaving aangewezen is (in dat geval zal meestal ook niet voldaan zijn aan het in alinea 15 hiervóór onder ogen geziene vereiste dat voor een collectieve actie verlangd mag worden dat die bijdraagt tot de efficiëntie/effectiviteit van de rechtsbescherming, en niet in verhouding tot de individuele rechtsbescherming "lood om oud ijzer" is). Maar in het in alinea 15 vervolgens besproken geval van een veelheid aan kleinschalige inbreuken, begaan ten opzichte van een groot aantal betrokkenen die begrijpelijkerwijs weinig aanvechting voelen om het op individuele rechtshandhaving aan te laten komen, is iets dergelijks allicht niet aan de orde.

In zulke gevallen gaat het niet aan om de betrokkenen - of die nu in de meerderheid zijn

275

of niet - de toegang tot de collectieve actie te ontzeggen op de (enkele) grond dat er een belangentegenstrijdigheid bestaat ten opzichte van andere betrokkenen(21).

20. De partijen hebben, ook in cassatie, uitvoerig gedebatteerd over wat er zoal bij komt kijken om te beoordelen of er sprake is van "gelijksoortige belangen" als bedoeld in art.

3:305a BW. Zonder ook maar iets op deze belangwekkende beschouwingen te willen afdingen, meen ik dat ik daaraan voorbij kan gaan. Wat in die beschouwingen ter sprake is gebracht - ik noem: of de inbreuken waarop Baas in Eigen Huis een beroep doet, beoordeling van de individuele omstandigheden zouden vergen of niet(22) - heeft in de beslissing van het hof zoals ik die lees geen rol gespeeld, en op deze aspecten wordt in de cassatieklachten dan ook geen beroep gedaan. Daarmee is een beoordeling van de materie uit die beschouwingen ook in cassatie niet aan de orde.

Zoals in alinea 15 hierv贸贸r al even bleek denk ik overigens dat een geschil over kleinschalige auteursrechtinbreuken met een (zeer) grote omvang en tegen een zeer groot aantal individuele rechthebbenden, zoals die hier worden gesteld, in uitgesproken mate de indruk wekt dat daarbij w茅l "gelijksoortige belangen" als bedoeld in art. 3:305a BW aan de orde zijn. Voor een belangrijk deel zal al gebleken zijn waarom ik dat denk: de aard van de gestelde inbreuken en de wijze waarop die tegen de betrokkenen zouden plaatsvinden vertonen zo te zien nauwelijks relevante verschillen(23), en overigens gaat het precies om het soort eenvormige kleine-schendingen-op-grote-schaal, waarvoor de collectieve actie, minstgenomen mede, in het leven is geroepen(24).

21. Volledigheidshalve bespreek ik ook de verschillende onderdelen van de cassatiemiddelen.

Daarbij speelt een rol dat, zoals in alinea 3 al even ter sprake kwam, de partijen uitgaan van verschillende lezingen van het bestreden arrest.

Baas in Eigen Huis leest het arrest (ongeveer) zo, dat het hof zijn oordeel geheel (of desnoods: in bepalende mate) heeft gebaseerd op de bevinding dat veel makelaars tegen de (beweerde) inbreuken waartegen Baas in Eigen Huis opkomt geen bezwaar hebben en (dat een deel daarvan) die inbreuken(25) juist graag zien/ziet gebeuren. Daaruit zou dan (in deze lezing van het arrest) al mogen worden afgeleid dat Baas in Eigen Huis niet voor gelijksoortige belangen opkomt.

Plazacasa meent(26) dat het hof zijn oordeel ook heeft laten rusten op een weging van de belangen van de makelaars voor wie Baas in Eigen Huis optreedt tegen de belangen van de makelaars die dit optreden afwijzen of niet steunen.

22. Beoordeling van deze argumenten hangt er vooral van af of men het arrest zo leest dat de in rov. 4.6 van het bestreden arrest gegeven beschouwingen over de in geding zijnde belangen beogen, een zelfstandig dragend oordeel te bieden voor de bereikte slotsom, dan wel dat die beschouwingen de eerder in rov. 4.5 al (in stellige bewoordingen) aangekondigde slotsom nader onderbouwen en/of nader aangeven hoe het hof de detailargumenten die de partijen in dit verband hadden aangevoerd, heeft gewaardeerd.

Ik vind de zojuist als tweede geparafraseerde lezing van het arrest (rov. 4.6 draagt bij tot de onderbouwing van de in rov. 4.5 al gemaakte gevolgtrekking, en fungeert als nadere motivering daarvoor in het licht van de partij-argumenten) de meest aannemelijke. Dat doe ik om de volgende redenen: 23. Ten eerste "stuurt" de door het hof gebezigde woordkeus in de zojuist aangegeven

276

richting. Rov. 4.5 besluit, zoals ik al aangaf, met de stellige constateringen dat Baas in Eigen Huis niet opkomt voor gelijksoortige belangen en (daarom) aan de hand van Grief 1 van Plazacasa niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard. De beschouwingen van rov. 4.6 worden "ingekaderd" met de inleidende bijzin "In dit verband merkt het hof nog...op...etc.".

Dat roept de suggestie op, dat er nadere uitleg van de eerder al bereikte uitkomst volgt en niet een nieuwe, zelfstandige grond voor ontzegging (in dat geval zou men een aanhef verwachten in de trant van "Daarbij komt dat..." of "Nog afgezien daarvan geldt dat...").

Deze indruk wordt nog enigszins versterkt doordat het hof in het dictum inderdaad Baas in Eigen Huis niet-ontvankelijk verklaart, en niet - zoals bij aanwezigheid van de alternatieve grond zou volgen - de vorderingen (tevens) afwijst.

24. Van meer gewicht lijkt mij dat de argumenten die in rov. 4.6 worden besproken van dien aard zijn dat men redelijkerwijs niet kan aannemen dat het hof daarin een zelfstandige grond voor afwijzing van het gevorderde heeft gezien.

Die argumenten komen er op neer dat de belangen van de makelaars-tegenstanders van de actie van Baas in Eigen Huis aanmerkelijk (zouden) worden aangetast als de actie zou slagen, en dat er voor Baas in Eigen Huis alternatieven beschikbaar zijn waardoor met (iets) minder ingrijpende stappen aan de door haar, Baas in Eigen Huis, beoogde belangen ook, zij het wat minder doeltreffend, kan worden tegemoetgekomen (overigens: met een eveneens aanmerkelijke aantasting van de belangen van de overige betrokken makelaars(27)).

25. Uitgaande van de veronderstelling dat de makelaars voor wier belangen Baas in Eigen Huis stelt op te komen met recht geldend kunnen maken dat er van inbreuk op aan hen toekomende auteursrechten sprake is, en dat het hier om een zeer aanmerkelijk deel (namelijk: ca. 2/3) van de Nederlandse makelaarskantoren gaat, valt niet in te zien dat de hier geschetste belangen of de afweging daarvan een beletsel voor de ontvankelijkheid van Baas in Eigen Huis zouden kunnen opleveren, maar ook niet voor de toewijsbaarheid van het gevorderde.

Er is immers in deze veronderstelling sprake van een inbreuk, op zeer aanmerkelijke schaal, op rechten van een groot deel van de betrokkenen, en van inbreuken die een allerminst verwaarloosbaar deel van de betrokkenen ook niet wenst te tolereren. Dat (vele) anderen deze inbreuken graag voortgezet zouden willen zien of dat er gematigde varianten van optreden tegen deze inbreuken zijn aan te wijzen waardoor (meer) aan het belang van de laatstgenoemde groep wordt tegemoetgekomen, kan dan onmogelijk opleveren dat er een grondslag voor afwijzing van de vordering tot staking van de inbreuken is. Er blijft immers gelden dat de eiseres zich keert tegen als onrechtmatig te kwalificeren gedrag dat door een groot deel van de "achterban" niet wordt geaccepteerd.

Overwegingen die ertoe strekken dat men aan het verbieden daarvan ook (iets) minder radicaal vorm zou kunnen geven, lijken mij dan ontoereikend om een afwijzing van een verbod te kunnen onderbouwen(28).

26. Ik herinner in dit verband nog eens aan het in alinea 10 hierv贸贸r opgemerkte: de belangen die typisch voor behartiging langs de weg van een collectieve actie in aanmerking komen (ik noem als enkele eigenschappen van dergelijke belangen: individueel van geringe omvang; over veel kleine(re) betrokkenen verspreid; ieder voor zich misschien te klein om forse ingrepen als gerechtvaardigd te kunnen kwalificeren, maar bij elkaar opgeteld daarvoor (ruim) voldoende) zullen niet zelden maatschappelijk

277

controversiële onderwerpen betreffen. De wettelijke regeling staat er dan, om de eerder uitgebreid besproken redenen, niet aan in de weg dat een minderheid de rechtmatigheid van het desbetreffende verschijnsel ter beoordeling voorlegt, ook als grote groepen andere belanghebbenden dat misschien niet wensen. Juist in dergelijke gevallen kan en behoort dit rechtsinstrument zijn nut te bewijzen. Dat zou vergaand worden ondergraven wanneer een belangenafweging zoals die van de kant van Plazacasa aan het hof wordt toegeschreven, weliswaar geen ontvankelijkheidsbeletsel zou mogen vormen, maar wel een grond voor het anderszins ontzeggen van de (overigens inhoudelijk gegronde) vordering zou mogen opleveren.

27. Het zojuist gezegde krijgt nader accent in het licht van de klacht van subonderdeel 2d van het middel. Daar wordt er op gewezen dat de mogelijkheid van (instellen van) een collectieve actie er mede toe strekt dat de eisende rechtspersoon kan voorbijgaan aan de noodzaak van het "verzamelen" van persoonsgegevens van betrokkenen die de actie steunen of bereid zijn daar als mede-eiser aan deel te nemen. Dat is inderdaad het geval, en dat bewijst zijn nut in het bijzonder bij omstandigheden zoals die in de vorige alinea werden verondersteld: kleine(re), over vele betrokkenen verspreide belangen.

Daadwerkelijk bijeengaren van steunbetuigingen (laat staan: verkrijgen van de bereidheid om mee te procederen) levert in zo'n geval een aanzienlijke barrière op. De mogelijkheid van de collectieve actie is er mede op gericht, deze barrière weg te nemen of te verminderen (iets anders gezegd: de bijdrage aan de effectiviteit en efficiëntie van rechtshandhaving die met collectieve acties beoogd is, bestaat er voor een wezenlijk deel in, dat deze barrière daarbij niet wordt gevoeld). Dan treft het als ongerijmd wanneer aan de eisende rechtspersoon met vrucht zou mogen worden tegengeworpen dat zij, om aan de tegenwerping van het ontbreken van "gelijksoortige belangen" te ontkomen, nu juist datgene moet doen dat deze wettelijke figuur overbodig beoogt te maken.

Ook daarom lijkt mij de afweging die het hof (in de door Plazacasa aan het arrest toegeschreven uitleg) in rov. 4.6 maakt, rechtens en logisch niet goed houdbaar.

28. Ik lees, met dat al, het bestreden arrest (dus) zo, als het van de kant van Baas in Eigen Huis wordt gelezen: het feit dat een aanzienlijke minderheid van de betrokkenen zijn belang gediend meent te zien met (voortzetting van) de inbreuken waartegen Baas in Eigen Huis wil optreden, kan de bevinding rechtvaardigen dat Baas in Eigen Huis niet voor "gelijksoortige belangen" opkomt; en dat rechtvaardigt het beroep op nietontvankelijkheid.

Dat ik die gedachtegang, als berustend op een onjuiste rechtsopvatting, afwijs, heb ik hiervóór al aangegeven.

29. De door mij voorgestane opvatting brengt mee dat het middel in onderdeel 1, aanhef en onder a als gegrond is te beschouwen. De verdere onderdelen van dit middel behoeven dan geen bespreking.

Ik vermeld volledigheidshalve dat als men de klacht van onderdeel 1, aanhef en onder a niet als gegrond zou aanmerken, hetzelfde ook geldt voor de klachten van de subonderdelen 1c en 1d. Wat het hof in rov. 4.6 heeft overwogen beoogt juist, de in subonderdeel 1c aangewezen argumenten te weerleggen; en uitgaande van de premisse dat onderdeel 1a niet zou slagen, lijkt het hier overwogene mij voor dat doel ook toereikend (zeker als men in aanmerking neemt dat het hier een kort geding betreft).

Onderdeel 1d faalt in deze hypothese omdat het geen zelfstandige klacht inhoudt.

278

30. Onderdeel 1b veronderstelt dat het hof stilzwijgend (en ten onrechte) de eis van "representativiteit" heeft gesteld. Voor zover men het in alinea 28 hiervóór geparafraseerde oordeel in die zin verstaat (zo kan men dat oordeel, bij een bepaalde uitleg van het begrip "representativiteit", wel verstaan), valt deze klacht samen met die van onderdeel 1a (en staat of valt die met het lot van die klacht). Dat het hof nog iets anders zou hebben geoordeeld dan ik in alinea 28 heb aangegeven (en dus, bijvoorbeeld, een verdergaande representativiteitseis in gedachten heeft gehad) lijkt mij onaannemelijk. In zoverre faalt deze klacht.

31. Onderdeel 2 klaagt over 's hofs beoordeling, in rov. 4.6, van het effect van art.

3:305a lid 5 BW in de onderhavige zaak. Onderdeel 2 heeft, denk ik, vooral betekenis wanneer onderdeel 1 niet zou slagen. Ik bespreek het onderdeel dus met de zojuist genoemde hypothese als uitgangspunt: Art. 305a lid 5 BW bepaalt, zoals al even bleek, dat de in een collectieve actie verkregen uitspraak geen gevolg heeft ten aanzien van belanghebbenden die zich tegen werking te hunnen opzichte verzetten - een verschijnsel dat de eigentijdse benaming "opt-out" heeft meegekregen.

Zoals ik in alinea's 21 - 28 heb aangegeven, lees ik rov. 4.6 van het bestreden arrest zo dat het hof daarin nader in reliëf brengt hoe de in deze zaak tegenover elkaar staande belangen zich tot elkaar verhouden; en dat het daarmee beter inzicht wil geven in zijn eerder al uitgesproken oordeel dat niet aan het vereiste van "gelijksoortige belangen" is voldaan.

32. Ik gaf in dat deel van deze conclusie ook aan dat hiermee volgens mij geen zelfstandig dragende grond voor de afwijzing beoogd is (en dat de hier aangevoerde beschouwingen een dergelijke grond ook niet zouden opleveren).

Maar (opnieuw) uitgaand van de hypothese dat de klachten van onderdeel 1 als ongegrond moeten worden beoordeeld lijkt mij dat, ook wanneer de door mij zojuist bedoelde lezing van rov. 4.6 de juiste zou zijn, die overweging door onderdeel 2 tevergeefs wordt bestreden (en dat dat a fortiori geldt wanneer de namens Plazacasa verdedigde lezing van rov. 4.6 juist zou blijken te zijn).

In het hier veronderstelde geval geven de in rov. 4.6 neergeschreven beschouwingen inderdaad nader reliëf aan de belangentegenstelling tussen de bij de onderhavige vordering betrokkenen. Het oordeel dat de regel van art. 3:305a lid 5 BW maar in beperkte mate aan de belangen van de "tegenstanders" van Baas in Eigen Huis tegemoet komt kan, nog steeds uitgaande van deze hypothese, niet als onjuist of logisch onhoudbaar worden betiteld.

33. Dat is zo omdat het nu eenmaal groot verschil maakt of men, geconfronteerd met een verbod van inbreuk ten aanzien van een enorm aantal publicaties (in de stukken wordt aangegeven dat er een miljoen of meer objecten tegelijk ten verkoop worden aangeboden), aangewezen is op de positieve verzekering van "dissidenten" dat zij de werking van het vonnis afwijzen, dan wel slechts rekening hoeft te houden met het omgekeerde: expliciete verklaringen van degenen die de veroordeelde wél aan het vonnis willen houden. In de tweede variant levert een verbod, naar in de rede ligt, een aanzienlijk minder vergaande beperking op dan in de eerste. Dit verschil heeft het hof in rov. 4.6 in het licht gesteld en (zoals ik het arrest lees) betrokken bij zijn oordeel dat de belangentegenstellingen hier dusdanig zijn dat Baas in Eigen Huis geen "gelijksoortige belangen" vertegenwoordigt.

279

Alle in onderdeel 2 aangevoerde argumenten stuiten hierop af; met dien verstande dat de al eerder besproken subonderdelen 2c en 2d wel argumenten aanvoeren die ertoe bijdragen dat onderdeel 1a als gegrond moet worden aangemerkt (maar hier ga ik juist uit van de hypothese dat dat onderdeel niet gegrond is).

34. Onderdeel 3 gaat uit van de veronderstelling dat het hof zijn oordeel over de ontvankelijkheid niet (uitsluitend) heeft gebaseerd op het oordeel dat de belangen waarvoor Baas in Eigen Huis opkomt, niet beantwoorden aan de maatstaf voor "gelijksoortige belangen" van art. 3:305a BW. Zoals hiervóór bleek, denk ik dat het hof zijn oordeel wel, althans in bepalende mate, op die bevinding heeft gebaseerd; en dat de veronderstelling van dit onderdeel dus niet opgaat.

Ook onderdeel 4 neemt een andere lezing van het bestreden arrest tot uitgangspunt dan mij de juiste lijkt. Voor het overige vertonen de klachten van dit onderdeel een aanmerkelijke "overlap" met de klacht van onderdeel 1 a. In zoverre lijken ook deze klachten mij gegrond.

35. Bij de hiervóór aanbevolen beoordeling van het principale middel is aan de voorwaarde waaronder incidentele cassatieberoep werd ingesteld niet voldaan. Ik bespreek het incidentele middel niettemin kort, ook met het oog op de mogelijkheid dat de Hoge Raad het principale beroep anders beoordeelt dan ik heb gedaan.

36. Het incidentele beroep klaagt erover dat het hof de namens Plazacasa gevorderde veroordeling in de proceskosten slechts zeer gedeeltelijk heeft toegewezen, met de overweging dat Plazacasa de vordering voor hogere bedragen onvoldoende zou hebben onderbouwd.

Deze klacht neemt tot uitgangspunt dat in deze zaak art. 1019h Rv. van toepassing is.

Dat heeft, zoals ik het arrest van het hof lees, het hof ook gedaan.

Het kader voor het hier bestreden oordeel wordt dan, denk ik, aangegeven in HR 30 mei 2008, NJ 2008, 556 m.nt. E.J. Dommering, rov. 5.4.1 - 5.4.2. Daar wordt overwogen dat, ofschoon de hierna te noemen Richtlijn 2004/48/EG niet aangeeft dat de aanspraak op proceskosten naar de regels van die Richtlijn bijwege van vordering geldend moet worden gemaakt, aangenomen moet worden dat de rechter de desbetreffende aanspraak niet zonder een daarop gerichte vordering, vergezeld van een gespecificeerde opgave van de gevorderde kosten, kan beoordelen; met de kanttekening dat vordering en specificatie zo tijdig moeten worden gedaan dat de wederpartij ruimte heeft voor een adequate reactie.

37. Met het kader dat dit arrest biedt voor ogen, denk ik dat het incidentele middel het oordeel van het hof met recht aanvecht. Dat denk ik om twee elkaar versterkende redenen: - ten eerste lijkt mij dat van een partij wier stellingen niet betwist worden, gewoonlijk niet mag worden verlangd dat die die stellingen nader onderbouwt(29); en dat dat binnen het in de vorige alinea bedoelde kader(30) ook geldt als het om het vorderen van proceskosten gaat. Weliswaar heeft de rechter naar Nederlands "nationaal" procesrecht bij deze vordering een zekere ambtshalve beoordelingsmarge - zie art. 237 lid 3 en 4 Rv., nader "in reliëf geplaatst" door art. 242 Rv. - maar de beoordelingsvrijheid die deze bepalingen de rechter geven gaan wat mij betreft niet zo ver dat ook niet weersproken vorderingen (in een procedure op tegenspraak tussen partijen bij een zakelijk geschil, die

280

beide in geen enkel opzicht in een sociaal-economische achterstandssituatie lijken te verkeren) op de enkele grond van "onvoldoende onderbouwd" zouden mogen worden afgewezen. Wanneer de rechter een dergelijke vordering, ondanks het uitblijven van tegenspraak, zou willen toetsen denk ik dat hij, rechter, verplicht is dat aan partijen duidelijk te maken en hun de gelegenheid te geven tot nadere toelichting. De in het bestreden oordeel besloten liggende gedachte dat van een partij (in de eerder beschreven situatie) verlangd zou kunnen worden dat die een niet-weersproken vordering zonder verdere aanwijzing van de rechter op de voorhand nader onderbouwt(31), berust wat mij betreft op een overtrekken van wat de rechter op het vlak van eisen aan stel- en adstructieplicht kan verlangen(32). Daarbij komt - ten tweede, dat de hier toegepaste wetsbepaling, art. 1019h Rv., de implementatie vormt van art. 14 van de al genoemde Richtlijn 2004/48/EG(33). Deze Richtlijn beoogt effectievere sancties op inbreuken op rechten van intellectuele eigendom, uiteraard: met het oog op beteugeling van die inbreuken.

Ik denk dat het met loyale uitvoering van deze Richtlijn en de daaraan in de Nederlandse wet gegeven uitwerking onverenigbaar is om een (ook) naar Nederlands procesrecht uitzonderlijke - om niet te zeggen: buitenissige - eis voor de stelplicht van de rechthebbende aan te leggen, zoals het hof dat hier heeft gedaan. Men kan er begrip voor opbrengen dat een Nederlandse rechter moeite heeft met toepassing van de onderhavige bepaling, die een aanmerkelijke breuk oplevert met wat in de Nederlandse verhoudingen bestendig als een behoorlijke regeling op het stuk van de proceskosten is aangemerkt; en dat dat die rechter ertoe kan verleiden om aan de naar Nederlandse maatstaven uitzonderlijke vorderingen waar het hier om gaat, navenant uitzonderlijke eisen op het punt van de onderbouwing te stellen. Dat lijkt mij, als gezegd, begrijpelijk; maar het lijkt mij ook onjuist. Er worden, als men zo te werk gaat, belemmeringen opgeworpen die bij loyale implementatie en toepassing van dit voor Nederlandse begrippen "vreemde" recht niet opgeworpen zouden mogen worden(34).

38. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe zowel het principale middel als het incidentele middel - voor het geval dat aan de orde zou komen - als gegrond aan te merken.

Conclusie Ik concludeer op het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing als gebruikelijk; wat zou betekenen dat het incidentele beroep niet aan de orde komt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 De vaststaande feiten zijn voornamelijk ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest, waarin het hof uitgaat van de door de voorzieningenrechter in rov. 2.1 - 2.5 van diens vonnis opgesomde feiten.

2 Volgens de schriftelijke toelichting namens Baas in Eigen Huis was dit de aanvankelijke "respons", en zouden daar later nog ca. 600 steunbetuigingen zijn bijgekomen. Volgens de website www.nvm.nl heeft de NVM, de Nederlandse Vereniging van Makelaars, ongeveer 4000 leden. Ervan uitgaand dat dat getal ongeveer overeenkomt met het aantal bij de NVM aangesloten makelaarskantoren en dat juist is - zoals in deze

281

procedure is aangevoerd - dat ongeveer tweederde van de makelaarskantoren NVM-lid is, zouden er in Nederland ca. 6000 makelaarskantoren zijn.

3 Het vonnis is gepubliceerd in NJ 2007, 458 en in AMI 2007, 18 m.nt. Koelman.

4 Het arrest is gepubliceerd in NJ 2008, 118. Het vonnis van de eerste aanleg en het arrest van het hof worden besproken door Lunsingh Scheurleer, Kroniek collectieve acties en schikkingen 2007, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 20072008, p. 92 - 93.

5 De cassatietermijn in kort geding-zaken is ingevolge art. 402 lid 2 jo. art. 339 lid 2 Rv. acht weken. Het arrest is van 13 december 2007. De cassatiedagvaarding werd op 6 februari 2008, en dus binnen acht weken, uitgebracht.

6 Dit onderwerp is grondig geanalyseerd in alinea's 3.2 - 3.18 van de conclusie van A - G Langemeijer in zaaknr. 08/01354 (nog niet door de Hoge Raad beslist).

7 Al kan men aan het vervolgarrest op de in de volgende voetnoot vermelde beslissing van de Hoge Raad, Hof Amsterdam 15 februari 1974, NJ 1974, 311, de indruk ontlenen dat destijds wĂŠl argumenten ten faveure van een "collectieve actie" zijn aangevoerd.

8 Ik denk dan natuurlijk vooral aan de zaak die geleid heeft tot HR 22 juli 1973, NJ 1973, 386 m.nt. ARB. 9 Men kan zich ook voorstellen dat de meerderheid destijds gelijk had, in die zin dat fluoridering van drinkwater per saldo (maatschappelijk) positief te waarderen is. (Ook) dat doet niet af aan de legitimiteit van het optreden van de minderheid die destijds verdedigde dat diezelfde fluoridering (zonder wettelijke basis) niet rechtmatig was.

10 Kamerstukken II 1991 - 1992, 22 486, nr. 3, p. 5 - 7 en p. 21 - 23; Kamerstukken II 1992 - 1993, 22 486, nr. 5, p. 5 en p. 19; Kamerstukken I 1993 - 1994, 22 486, nr.

103b, p. 3.

11 Kamerstukken I 1993 - 1994, 22 486, nr. 103b, p. 3. Hier wordt gesproken van "een nauwelijks nader inhoud te geven eis".

12 Kamerstukken II 1991 - 1992, 22 486, nr. 3, p. 21; Kamerstukken I 1993 - 1994, 22 486, nr. 103b, p. 3; zie ook Vermogensrecht (losbl.), Jongbloed, art. 305a, aant. 14; Frenk, Bundeling van vorderingen, TvP 2003, p. 1438 en in Kollektieve akties in het privaatrecht, 1994, p. 132.

13 Kamerstukken II 1991 - 1992, 22 486, nr. 3, p. 22.

14 Kamerstukken II 1992 - 1993, 22 486, nr. 5, p. 5 - 6 en p. 10 - 11; Kamerstukken I 1993 - 1994, 22 486, nr. 103b, p. 3 - 4.

15 Kamerstukken II 1992 - 1993, 22 486, nr. 9, p. 1.

16 Zie ook Handelingen II 1993, TK 18, p. 18 - 1294, l.k. en TK 26, p. 26 - 1387, l.k.; Vermogensrecht (losbl.), Jongbloed, art. 305a, aant. 25 en 26.

17 Maar zie in het bijzonder Kamerstukken II 1991 - 1992, 22 486, nr. 3, p. 22 - 23 en p. 28; Kamerstukken I 1993 - 1994, 22 486, nr. 103b, p. 1.

18 Een geval dat wat dat betreft op het onderhavige geval lijkt, werd beoordeeld in HR 2 april 1993, NJ 1993, 573 m.nt. DWFV, rov. 4.2.

19 HR 27 november 2009, rechtspraak.nl LJN BH2162, rov. 4.6 - 4.8.1; HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM, rov. 7.3 - zie ook alinea's 4.22 e.v. van de conclusie van A - G Verkade; HR 7 november 1997, NJ 1998, 268 m.nt. Ma, rov. 3.3.5. Zie ook Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht, 1994, p. 98.

20 Frenk, Vie d'Or, aandelenlease en de reikwijdte van het collectief actierecht, NTBR 2005, p. 297 - 300.

21 Ik wijs erop dat alinea's 3.5.1 - 3.5.3 van de conclusie van A - G Mok voor HR 1 juli 1992, NJ 1993, 450 m.nt. HJS voor het toen geldende recht (art. 3:305a BW gold toen nog niet) van een ander standpunt uit lijken te gaan; zie ook alinea 6 van de noot van

282

Snijders, en alinea 11 van de noot van Heemskerk onder HR 11 december 1987, NJ 1990, 73. Zie echter ook alinea's 3.5.2 - 3.5.5 van de conclusie van A - G Mok voor HR 7 november 1997, NJ 1998, 268 m.nt. Ma, waar een wél met de door mij verdedigde opvatting verenigbaar standpunt wordt ingenomen.

Zie ook (nog) Mentink, Bb 1998, p. 51 - 52.

22 Zie daarover HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 685, rov. 4.5.4; HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 m.nt. Van Dam onder nr. 529, rov. 8.1.3; HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM, rov. 7.3 - zie ook de noot van Frenk in JA 2006, 40 (p. 376 e.v.).

23 Ik zie er niet aan voorbij dat namens Plazacasa is aangevoerd dat slechts weinige van de door haar "overgenomen" aankondigingen aan de drempel voor auteursrechtelijke bescherming zouden voldoen, en dat er dus al op dat punt wél relevante verschillen tussen de gestelde inbreuken kunnen bestaan. Dat lijkt mij echter niet een gegeven dat bij de beoordeling van de vraag of het om "gelijksoortige belangen" gaat, aan de orde kan komen. Hier gaat het om een inhoudelijk verweer dat beoordeeld moet worden in het kader van de toewijsbaarheid van de vorderingen.

Zoals in alinea 16 hiervóór al werd besproken, kan overigens ook bij aanwezigheid van aanmerkelijke onderlinge verschillen in de rechten van de betrokkenen sprake zijn van gelijksoortige belangen in de zin van art. 3:305a of b BW. 24 Zoals ik al even aangaf, lijkt het onderhavige geval in dit opzicht op het geval uit het in voetnoot 18 genoemde arrest.

25 Ik zal de bijstelling "beweerde" niet telkens herhalen. Men beschouwe die als "herhaald en ingelast".

26 Schriftelijke toelichting, alinea's 4.6 - 4.8.

27 Hierbij is te bedenken dat het Plazacasa blijkens haar doelstelling (en overigens: alleszins begrijpelijk) te doen is om een zo mogelijk volledig overzicht van de op de markt beschikbare woningen te bieden. Naarmate het overzicht aan volledigheid inboet, verliest het aanmerkelijk aan waarde, omdat gegadigden dan toch de noodzaak zullen voelen om over het resterende aanbod elders informatie in te winnen. De "winst" van het op één plaats aantreffen van het gehele aanbod gaat daarmee in belangrijke mate verloren. Dat effect treedt echter ook in wanneer Baas in Eigen Huis (met succes) de door het hof geschetste alternatieve weg zou bewandelen.

28 Daarbij misken ik niet dat de rechter ten aanzien van de toewijsbaarheid van een verbodsvordering over een zekere beleidsmarge beschikt. Volgens Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II* 2009, nrs. 353 en 356 (jo. nr. 22) is de beoordelingsruimte van de rechter hier echter begrensd. Ik stem met die gedachte in; en ik denk dat wat het hof hier (in de van de kant van Plazacasa verdedigde lezing van het arrest) zou hebben geoordeeld, (bij verre) niet zou passen binnen de hier aan te nemen beoordelingsmarge.

29 Volgens mij voert Plazacasa met recht aan dat de hoogte van de van haar kant "geclaimde" kosten niet werd betwist.

30 In het onderhavige geval ging de vordering wel vergezeld van een specificatie wat betreft de verrichte handelingen en de daarmee gemoeide tijd (maar een "koppeling" aan de door de verschillende betrokkenen gehanteerde uurtarieven ontbrak). Er was dus, volgens mij, wel voldaan aan de door de Hoge Raad gestelde eis van een specificatie die tijdig genoeg was "ingebracht" om de wederpartij ruimte voor gemotiveerde betwisting te geven.

31 In overleg tussen het LOVC (Landelijk Overleg Voorzitters van de Civiele sectoren van de rechtbanken) en de Nederlandse Orde van Advocaten is inmiddels een document "Indicatietarieven in IE-zaken" opgesteld. Daarin wordt onder meer aangegeven dat nietbetwiste kosten in IE-zaken in het algemeen zullen worden toegewezen, ook indien van

283

het indicatietarief wordt afgeweken. Dit sterkt mij in de hier verdedigde opvatting op het punt van de stelplicht.

32 Wat mij betreft wordt dat niet anders doordat de wetsgeschiedenis bij art. 1019h Rv. aangeeft dat daarmee een flexibele toepassing van de proceskostenveroordeling wordt beoogd, erop gericht om een billijke, ook op redelijkheid en evenredigheid gebaseerde kostenvergoeding te komen (Kamerstukken II 2005-2006, 30 392, nr. 3, p. 26; Kamerstukken I 2006 - 2007, 30 392, C, p. 1 - 2). Daaraan kan de rechter volgens mij niet de vrijheid ontlenen om "verzwaarde" eisen ten aanzien van de stelplicht aan te leggen.

33 Pb. L157/45; maar door mij geraadpleegd als nr. 6 in de SDU Wettenverzameling Intellectuele Eigendom van Geerts en Van der Kooij, editie 2009.

34 In alinea's 27 - 28 van de conclusie voor HR 24 september 2004, NJ 2006, 200 wordt gewezen op de invloed die een andere EG-regeling (Richtlijn 2000/35/EG) op de vrijheid van de rechter bij de matiging van "buitengerechtelijke kosten" kan hebben; uit het arrest blijkt niet of de Hoge Raad bij zijn beslissing (tot vernietiging van het desbetreffende oordeel, zie rov. 3.4.4) aan het EG-aspect gewicht heeft toegekend.

284

LJN: AW2077, Hoge Raad , C04/279HR

Datum uitspraak: 13-10-2006 Datum publicatie: 13-10-2006 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Vie d‟Or. Geschil tussen de Verzekeringskamer (thans DNB) en een stichting ter behartiging van de gedupeerde voormalige polishouders van de levensverzekeringsmaatschappij Vie d‟Or over de (verklaring voor recht tot) aansprakelijkheid van de Verzekeringskamer uit onrechtmatige daad wegens tekortschieten in de wettelijke taak van toezichthouder in de zin van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf – niet tijdig een stille bewindvoerder als bedoeld in art. 34 Wtv benoemen – voor de schade die deze polishouders door de uiteindelijke deconfiture van Vie d‟Or hebben geleden; relativiteitsvereiste; onrechtmatigheid, maatstaf; beleids- en beoordelingsvrijheid van toezichthouder bij uitoefening van wettelijke bevoegdheden, marginale toetsing; causaal verband; hoofdelijke aansprakelijkheid, schadevergoeding in geld, toewijsbaarheid verklaring voor recht (art. 3:305a lid 3 BW); vergoeding aan stichting van buitengerechtelijke kosten tot vaststelling aansprakelijkheid, redelijke uitleg art. 3:305a en art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, maatstaf, kosten tuchtprocedure géén redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid.

Vindplaats(en):

JA 2007, 2 m. nt. W.H. van Boom JB 2007, 20 JBPr 2007, 28 m. nt. mr. I. Tzankova, tevens behorend bij «JBPr» 2007/29 en 2007/30 JOL 2006, 594 JOR 2006, 295 m. nt. mr. D. Busch NJ 2008, 527 ONDR 2006, 200 m. nt. B.P.M. van Ravels PJ 2007, 43 Rechtspraak.nl RF 2007, 8 RvdW 2006, 941

Uitspraak 13 oktober 2006 Eerste Kamer Nr. C04/279HR

285

JMH/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE NEDERLANDSCHE BANK N.V., rechtsopvolgster onder algemene titel krachtens juridische fusie van de stichting Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (voorheen de Stichting Verzekeringskamer), gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. G. Snijders, tegen De stichting STICHTING VIE D'OR, gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres, advocaat: mr. E. Grabandt.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Stichting - en mr. Emile Gerard Joseph Marie Bogaerts, wonende te Helvoirt, gemeente Haren, en mr. Aloysius Antonius Maria Deterink, wonende te Son, gemeente Son en Breugel, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van N.V. Levensverzekeringmaatschappij Vie d'Or - verder te noemen: de curatoren - hebben bij exploten van 15 juli 1998 (1) de rechtsvoorgangster van thans eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Verzekeringskamer -, (2) de Staat der Nederlanden, Ministerie van FinanciĂŤn, gevestigd te 's-Gravenhage - verder te noemen: de Staat -, (3) de openbare maatschap Deloitte & Touche, kantoorhoudende te Rotterdam, (4) [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], (5) [betrokkene 2], wonende te [woonplaats], en (6) [betrokkene 3], wonende te [woonplaats] - verder te noemen: de accountants - en (7) [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], en (8) [betrokkene 4], wonende te [woonplaats], - verder in enkelvoud te noemen: de actuaris - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, gevorderd: a. voor recht te verklaren dat door de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris onrechtmatig is gehandeld jegens alle voormalige oud-polishouders van Vie d'Or en dat alle voornoemde gedaagden deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van schadevergoeding als omschreven onder nrs. 411 en 413 van de dagvaarding; b. de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling aan de Stichting van een bedrag van Ć’ 497.120,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, en tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, als omschreven onder nrs. 415, 416 en (pro rata parte) 413 van de dagvaarding, zulks voor het geval de hierna te vermelden

286

vordering van de curatoren onder d., voor zover mede betrekking hebbend op het genoemde bedrag van ƒ 497.120,-- (inclusief de gevorderde wettelijke rente), niet zal worden toegewezen.

De curatoren vorderden in deze procedure, voor zover mogelijk zakelijk weergegeven en na wijziging van eis: c. voor het geval de vordering van de Stichting als onder a. vermeld in verband met haar statutaire doelstelling niet door de Stichting kan worden ingesteld: een verklaring voor recht als door de Stichting onder a. gevorderd, doch alsdan niet slechts namens de oudpolishouders van Vie d'Or doch namens alle crediteuren van Vie d'Or; d. de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen: - tot betaling aan hen van een bedrag van ƒ 177.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, alsmede - tot betaling van een bedrag ter hoogte van het tekort in de boedel van Vie d'Or, voor zover betrekking hebbende op de voorlopig erkende vorderingen van andere crediteuren dan de oud-polishouders, welk bedrag bestaat uit een vordering van ƒ 296.353,79 (preferent) en overigens ƒ 9.894.436,18, zulks onder de opschortende voorwaarde dat (en voor zover) die vorderingen ter verificatievergadering of na een renvooiprocedure zullen worden geverifieerd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 1995, maar te verminderen met het bedrag dat ingevolge onderdeel b. van de vordering aan de Stichting zal worden toegewezen, - alsmede tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat (aan de curatoren) als omschreven onder nr. 413 van de dagvaarding en (aan de Stichting) als omschreven onder nrs. 415 en 416 van de dagvaarding; e. voor het geval de hiervoor vermelde onderdelen van de vordering onder d. niet kunnen worden toegewezen: een verklaring voor recht dat door de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris onrechtmatig is gehandeld en dat zij deswege jegens de gezamenlijke crediteuren van Vie d'Or aansprakelijk zijn, zulks op grond van de vorderingen van de elf ten processe bedoelde polishouders, wier vorderingen aan de Stichting zijn gecedeerd.

De Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris hebben de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 13 juni 2001: I. de curatoren niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen; II. de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, voor zover die ertoe strekken op te komen voor de belangen van oud-polishouders die hun rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met Vie d'Or niet hebben overgedragen (of zullen overdragen) aan Twenteleven, dan wel - voor zover zij dat wel hebben gedaan en in dat verband een overeenkomst, dan wel overeenkomsten met Twenteleven hebben gesloten - deze overeenkomst(en) met Twenteleven niet hebben gecontinueerd; III. de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht, voor zover die verklaring zich mede uitstrekt tot de vaststelling van de aansprakelijkheid en hoofdelijkheid daarvan; IV. voor recht verklaard dat de accountants onrechtmatig hebben gehandeld jegens de oud-polishouders van Vie d'Or, voor zover die oud-polishouders hun rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met Vie d'Or hebben overgedragen (of zullen overdragen) aan Twenteleven en de in dat verband met Twenteleven gesloten (of

287

te sluiten) overeenkomsten van levensverzekering hebben gecontinueerd (of zullen continueren); V. de accountants veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Stichting te betalen Ć’ 12.200,--; VI. de accountants veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Stichting; VII. de Stichting en de curatoren veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Staat en de Verzekeringskamer, alsmede aan de zijde van de actuaris; VIII. dit vonnis wat betreft de onderdelen V, VI en VII uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en IX. het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben de Stichting en de curatoren hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven hebben de Stichting en de curatoren hun eis in hoger beroep gewijzigd en heeft de Stichting daarbij gevorderd: 1.a een verklaring voor recht dat door de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris onrechtmatig is gehandeld jegens alle voormalige polishouders van Vie d'Or en dat zij, alsmede de Staat deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die de polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden; 2.a de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling aan de Stichting van â‚Ź 225.583,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, althans tot betaling van schadevergoeding in goede justitie door het hof te bepalen; 2.b de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, ter zake van het door polishouders nr. 3, 8 en 10, vermeld op productie 1 bij conclusie van eis, misgelopen gegarandeerde rendement op de premies die zij na 1 augustus 1994 bij Vie d'Or zouden hebben ingelegd; 2.c voorts de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris te veroordelen bepaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente (een en ander zoals gespecificeerd in het petitum van de memorie van grieven) aan de Stichting te betalen ter zake van de door de Stichting gemaakte kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid en tot verkrijging van voldoening buiten rechte, met dien verstande dat deze vordering subsidiair is ingesteld ten opzichte van de (hierna te vermelden) vordering onder 3 van de curatoren, voor zover het instellen van deze vordering (2c) aan toewijzing van de vordering van de curatoren in de weg zou staan.

De vordering onder 1.a is door de Stichting ingesteld op de voet van art. 3:305a BW. De vorderingen onder 2.b en 2.c heeft de Stichting ingesteld als cessionaris van de genoemde elf voormalige polishouders.

De curatoren hebben bij memorie van grieven gevorderd: 1.b voor zover het onder 1.a gevorderde niet (geheel) toewijsbaar is, voor recht te verklaren dat door de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris onrechtmatig is gehandeld jegens alle crediteuren van Vie d'Or en dat zij, alsmede de Staat deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die deze crediteuren in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden; 3. voorts de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling van â‚Ź 80.319.098,--, te verminderen met het ingevolge de vordering sub 2 toe te wijzen bedrag, en te vermeerderen met de

288

wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, alsmede van â‚Ź 4.624.378,88 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 1995.

De accountants hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en gevorderd, kort gezegd, dat de tegen hen ingestelde vordering alsnog wordt afgewezen.

Bij tussenarrest van 27 mei 2004 heeft het hof een inlichtingencomparitie van partijen bevolen, bepaald dat de Stichting uiterlijk 1 september 2004 de in rov. 9.10 van het arrest bedoelde berekeningen aan de raadsheer-commissaris, met afschrift aan de wederpartijen, zal toezenden, op de voet van art. 401a lid 2 Rv. bepaald dat tegen het arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld, en iedere verdere beslissing aangehouden.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Verzekeringskamer beroep in cassatie ingesteld. De Stichting heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Stichting heeft voorts een incidentele vordering ingesteld tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beslissing van het hof.

De Verzekeringskamer heeft de incidentele vordering bestreden.

De Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 april 2005 de incidentele vordering afgewezen.

Partijen hebben vervolgens over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale en incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

De advocaat van de Verzekeringskamer heeft bij brief van 9 maart 2006 en de advocaat van de Stichting heeft bij brief van 10 maart 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) N.V. Levensverzekeringsmaatschappij Vie d'Or (hierna: Vie d'Or) is op 20 september 1985 opgericht en oefende vanaf 1 november 1985 het levensverzekeringsbedrijf uit.

Sinds 26 februari 1988 geschiedde dat, na invoering van de desbetreffende vergunningplicht, krachtens een vergunning als bedoeld in de in de onderhavige zaak toepasselijke, tot 1 juli 1994 geldende, Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Wet van 27 juni 1990 tot wijziging van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf, Stb. 341; hierna: Wtv), verleend door de Verzekeringskamer. De Verzekeringskamer was tot 1 september 1992 een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan, vanaf die datum een privaatrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan en is met ingang van 1 januari 2005 door een juridische fusie opgegaan in De Nederlandsche Bank N.V. (ii) Vanaf de oprichting van Vie d'Or tot 1 november 1993 was [betrokkene 5] bestuurder van Vie d'Or en geruime tijd ook enig aandeelhouder. In de loop van de tijd is het aandelenbelang van [betrokkene 5] gedaald als gevolg van het toetreden van nieuwe aandeelhouders.

289

(iii) Vie d'Or richtte zich bij de aanvang van haar activiteiten op een beperkte groep van vermogende particulieren. In de jaren 1989 tot en met 1991 is het aantal door haar aangegane verzekeringsovereenkomsten na een intensieve marktbewerking explosief gegroeid. Het premie-inkomen steeg van 1987 tot 1991 van Ć’ 6 mln naar Ć’ 154 mln. (iv) De constructie van sommige van de verzekeringsproducten van Vie d'Or bracht mee dat zij de door haar bij afsluiting van verzekeringen gemaakte kosten pas na verloop van tijd kon terugverdienen. Dit vond zijn oorzaak in de bijzondere aard van de nieuwe verzekeringsproducten die Vie d'Or op de markt bracht. Deze brachten aanvankelijk lage inkomsten op, maar hadden tegelijkertijd hoge kosten tot gevolg. Mede als gevolg hiervan behaalde Vie d'Or telkens negatieve resultaten. Omdat haar eigen vermogen niet toereikend was om deze verliezen op te vangen, heeft Vie d'Or constructies gebruikt om toekomstige baten naar voren te halen. Het gaat hierbij om een type herverzekering dat tot een bepaalde omvang toekomstige overwinsten of baten uit de premiebeleggingen garandeert (de zogenoemde surplus relief contracten (SRC's) of waarbij een deel van de verzekeringsportefeuille tegen ontvangst van een bepaald bedrag aan een herverzekeraar werd overgedragen (Modified Co-insurance contract; Modco-contract). (v) Vie d'Or heeft risico's gelopen door het laten ontstaan van een "mismatch" tussen bijvoorbeeld door de polishouders gekozen en werkelijk uitgevoerde beleggingen en tussen te ontvangen en te betalen rente op uitgezette en geleende gelden. (vi) Vie d'Or onderhield met een aantal door [betrokkene 5] beheerde vennootschappen rekening-courantverhoudingen. De saldi van die verhoudingen resulteerden tot 1991 in een schuld aan Vie d'Or. Nadien zijn die saldi uitgemond in (aanzienlijke) vorderingen van Vie d'Or op de betrokken vennootschappen. (vii) De verzekeringen werden door Vie d'Or afgesloten door bemiddeling van tussenpersonen. De premies werden rechtstreeks of via de tussenpersoon voldaan. In 1992 heeft Vie d'Or een aanvang gemaakt met het opzetten van een rekeningcourantadministratie per tussenpersoon. De omvang van de wederzijdse verplichtingen is daarbij niet geheel duidelijk geworden. (viii) De administratie van Vie d'Or is lange tijd ontoereikend geweest. Er waren onder andere problemen met de verwerking van de zich in 1989 en 1990 voordoende sterke omzetstijging. Ook beschikte Vie d'Or niet over een goed functionerend automatiseringssysteem. (ix) Vie d'Or had ieder jaar als gevolg van de door haar geleden verliezen problemen om aan de voor haar wettelijk verplichte solvabiliteitsmarge te voldoen. (x) Op 17 november 1993 kwamen via de nieuwe directeur van Vie d'Or, [betrokkene 6], die per 1 november 1993 als opvolger van [betrokkene 5] was aangetreden, berichten naar buiten over de door hem bij Vie d'Or aangetroffen situatie. Deze duidden zijns inziens op mismanagement en strafbare feiten. (xi) Op 18 november 1993 heeft de Verzekeringskamer [betrokkene 7] op de voet van art. 34 lid 4 in verbinding met lid 3 Wtv aangewezen als de persoon wiens goedkeuring is vereist voor - kort gezegd - het handelen van Vie d'Or en aldus benoemd tot stille bewindvoerder van Vie d'Or. De Verzekeringskamer heeft op 14 december 1993 de onder (i) vermelde vergunning van Vie d'Or ingetrokken. Op 15 december 1993 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch op aanvraag van de Verzekeringskamer ten aanzien van Vie d'Or de noodregeling als bedoeld in art. 66 lid 1 Wtv uitgesproken. Daarbij is de Verzekeringskamer op de wijze als voorzien in het tweede lid van voormeld artikel machtiging verleend tot vereffening en overdracht van het vermogen van Vie d'Or. (xii) Op 11 december 1995 is Vie d'Or failliet verklaard.

290

(xiii) Bij overeenkomst van 1 augustus 1994 zijn de verplichtingen van Vie d'Or jegens de polishouders krachtens de aan de Verzekeringskamer verleende machtiging overgedragen aan Levensverzekeringsmaatschappij Twenteleven N.V. (hierna: Twenteleven). Daarbij zijn de verplichtingen uit de polissen aanzienlijk gekort. Als gevolg hiervan hebben de betrokken polishouders aanzienlijke schade geleden. (xiv) Vie d'Or stond vanaf haar oprichting krachtens de toen geldende Wet toezicht verzekeringsbedrijf onder toezicht van de Verzekeringskamer. (xv) De Verzekeringskamer heeft in de loop van de tijd een steeds intensievere bemoeienis met de gang van zaken bij Vie d'Or gekregen. Zij heeft uit dien hoofde contact onderhouden met het bestuur van Vie d'Or, de accountant en de actuaris.

De Verzekeringskamer heeft herhaaldelijk aangedrongen op verbetering van de administratie en de solvabiliteitsmarge.

Voorts heeft zij een aantal malen gebruik gemaakt van haar bevoegdheden tot ingrijpen op grond van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf.

Zo heeft de Verzekeringskamer onder andere op 30 september 1991 een aanwijzing gegeven op grond van art. 34 lid 1 Wtv. Die aanwijzing hield in dat Vie d'Or voor 1 december 1991 al die maatregelen moest hebben getroffen die tot een zodanige verbetering van de administratieve organisatie zouden leiden dat door de Verzekeringskamer tijdig een goed inzicht zou worden verkregen in de financiële positie van Vie d'Or. Ook heeft de Verzekeringskamer op 27 november 1991 van Vie d'Or geëist dat zij voor 8 december 1991 een nieuw financieringsplan zou indienen dat tenminste zou moeten leiden tot een nieuw vermogen van ƒ 20 mln.

Op 20 december 1991 heeft de Verzekeringskamer de aanwijzing gegeven dat de houders van een polis van het verzekeringsproduct 'Individueel Depot Plan' (IDPpolishouders) duidelijk diende te worden meegedeeld dat rekening moest worden gehouden met een aftrek wegens mogelijk niet verrekende kosten op het uit te keren bedrag.

Bij brief van 28 augustus 1992 heeft de Verzekeringskamer van Vie d'Or geëist het tekort per eind 1991 aan te vullen. Een daartoe strekkend plan moest uiterlijk 11 september 1992 worden ingediend.

Tevens heeft de Verzekeringskamer een structurele oplossing voor de solvabiliteitsproblemen vóór 1 december 1992 geëist. Als dat niet zou gebeuren, zou de Verzekeringskamer overwegen een verkoopverbod in te stellen of de vergunning in te trekken. De oplossing zou bij voorkeur moeten worden gerealiseerd door de overname van de verzekeringsportefeuille door een financieel krachtige onderneming. (xvi) Deloitte & Touche en de bij deze firma werkzame accountants [betrokkene 1 t/m 3] (gezamenlijk hierna: de accountants), zijn ter uitvoering van art. 2:393 (oud) BW betrokken geweest bij het afgeven van goedkeurende verklaringen over de boekjaren 1989, 1990, 1991 en 1992 van Vie d'Or. [Betrokkene 1] heeft de jaarrekeningen over 1989, 1990 en 1991 van een goedkeurende verklaring voorzien. [Betrokkene 2 en 3] zijn betrokken geweest bij de goedkeurende verklaring betreffende de jaarrekening 1992. Op de jaarrekeningen over 1993 en 1994 is geen accountantscontrole toegepast. De accountants hebben tevens over de jaren 1989 tot en met 1992 over de staten als bedoeld in art. 28 Wtv een getrouwheidsverklaring afgegeven en wel in positieve zin. (xvii) [A] B.V. en de bij dit kantoor werkzame actuaris [betrokkene 4] (gezamenlijk hierna: de actuaris) zijn tot mei 1991 als extern actuaris bij Vie d'Or betrokken geweest.

Als zodanig heeft de actuaris onder meer de actuariële staten die Vie d'Or jaarlijks bij de Verzekeringskamer moest indienen gecertificeerd. De actuaris heeft bij brief van 30 mei

291

1991 de relatie met Vie d'Or opgezegd. Hij heeft nadien nog wel zijn werkzaamheden met betrekking tot het boekjaar 1990 afgerond. Daarna zette een ander bureau ([C]) de actuariĂŤle werkzaamheden voort. (xviii) Bij beschikking van 3 augustus 1995 heeft de Ondernemingskamer op vordering van de procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken bij Vie d'Or vanaf 1 januari 1988. In verband met de omstandigheid dat de onderzoeksperiode mede omvatte de periode gedurende welke de noodregeling van kracht was, heeft de Verzekeringskamer cassatieberoep ingesteld tegen deze beschikking. De Hoge Raad heeft dit beroep bij beschikking van 15 januari 1997 verworpen. Op 11 december 1997 hebben de onderzoekers hun rapport van onderzoek gedeponeerd.

Bij beschikking van 9 juli 1998 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat gebleken is van wanbeleid in de periode van 1988 tot januari 1994 door het bestuur en de raad van commissarissen van Vie d'Or en door de Verzekeringskamer. Daarbij heeft de Ondernemingskamer onder meer de besluiten van de raad van commissarissen tot goedkeuring en van de algemene vergadering van aandeelhouders van Vie d'Or tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1989 tot en met 1992 vernietigd en heeft zij het besluit van de Verzekeringskamer waarbij de jaarrekening 1993 is vastgesteld vernietigd.

Bij beschikking van 31 mei 2000, nr. OK 70, NJ 2000, 555 heeft de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigd. Het ging daarbij in cassatie om gegrond bevonden klachten omtrent het door de Ondernemingskamer als onzorgvuldig aangemerkte handelen van de Verzekeringskamer onder de noodregeling met betrekking tot de zogenoemde Merrill Lynch-contracten. (xix) De Raad van Tucht voor Registeraccountants en AccountantsAdministratieconsulenten heeft de klacht van de Stichting tegen de accountants bij uitspraak van 10 april 1997 deels gegrond verklaard en de maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd. De Raad van Tucht is tot de conclusie gekomen dat de controle van de jaarrekeningen over 1989 en over 1992 niet tot goedkeurende verklaringen had mogen leiden. Met betrekking tot de informatie aan de Verzekeringskamer over de aflossing van de vordering van Vie d'Or uit hoofde van de rekening-courantverhoudingen met de - hiervoor onder (vi) bedoelde - [betrokkene 5]vennootschappen als vermeld in de jaarrekening 1992, waarin nieuwe financieringen ten behoeve van die vennootschappen onvermeld zijn gelaten, heeft de Raad van Tucht overwogen: "De informatie inzake de aflossing van de vordering op de [betrokkene 5]vennootschappen was voor de Verzekeringskamer evenzeer misleidend als voor een gebruiker van de jaarrekening."

Het tegen de uitspraak van de Raad van Tucht ingestelde beroep is bij uitspraak van 3 december 1998 door het College van Beroep voor het bedrijfsleven verworpen. (xx) Het College van Rechtspraak van het Actuarieel Genootschap heeft de klacht van de Stichting tegen de actuaris bij uitspraak van 7 februari 1997 deels gegrond verklaard en de tuchtrechtelijke maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd. Het tegen deze uitspraak door de actuaris ingestelde beroep is bij uitspraak van 21 november 1997 door de Raad van Beroep van het Actuarieel Genootschap verworpen. Het tuchtrechtelijk oordeel komt erop neer dat de actuaris uitdrukkelijk in een actuarieel rapport mededeling had moeten doen van de gesignaleerde actuariĂŤle probleempunten, dat de omstandigheid dat het overleg tussen de actuaris en de directie van Vie d'Or omtrent activering van

292

toekomstige winst niet het gewenste effect had gesorteerd de noodzaak van een schriftelijke waarschuwing onderstreept, dat de actuaris zeker had moeten stellen dat ook de Raad van Commissarissen van de zorgwekkende toestand op de hoogte was en dat de opzegging van de relatie geen wijziging in afnemende zin brengt in de taak en daarmee de verantwoordelijkheid van de actuaris bij zijn afrondende werkzaamheden. (xxi) De Stichting is op 19 april 1994 door de Verzekeringskamer opgericht. Haar statutaire doel is het behartigen van de belangen van de voormalige polishouders van Vie d'Or. Het begrip 'voormalige polishouder' is in de statuten, voor zover thans van belang, als volgt omschreven: "de persoon wiens rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met de vennootschap [Vie d'Or] krachtens machtiging van de Arrondissementsrechtbank te 'sHertogenbosch zijn of zullen worden overgedragen aan (...) Twenteleven (...), voor zolang deze persoon deze overeenkomst(en) van levensverzekering met (...)

Twenteleven continueert." (xxii) Elf voormalige polishouders hebben hun (eventuele) vorderingen jegens de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris ter zake van de in verband met de deconfiture van Vie d'Or geleden schade aan de Stichting gecedeerd.

3.2.1 De Stichting heeft de vorderingen ingesteld als hiervoor onder 1 vermeld.

3.2.2 De rechtbank heeft, kort gezegd, voor recht verklaard dat de accountants onrechtmatig hebben gehandeld jegens de in de statuten van de Stichting omschreven oud-polishouders van Vie d'Or en de vorderingen voor het overige afgewezen of de Stichting daarin niet-ontvankelijk verklaard.

3.2.3 Voor zover thans van belang, heeft de Stichting in hoger beroep gevorderd: (a) op de voet van art. 3:305a BW een verklaring voor recht dat de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris onrechtmatig hebben gehandeld jegens alle voormalige polishouders van Vie d'Or en deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die de polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden (vordering 1.a); (b) veroordeling van de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren tot betaling aan de Stichting van â‚Ź 225.583,-- (vordering 2.a); (c) veroordeling van de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, ter zake van het door bepaalde polishouders misgelopen gegarandeerde rendement op de premies die zij na 1 augustus 1994 bij Vie d'Or zouden hebben ingelegd (vordering 2.b) en (d) veroordeling van de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris, tot betaling aan de Stichting van bepaalde bedragen ter zake van de door de Stichting gemaakte kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid en tot verkrijging van voldoening buiten rechte (vordering 2.c).

3.2.4 Het hof heeft in de bestreden uitspraak (a) de vordering onder 1.a toewijsbaar geoordeeld, behoudens voor zover daarin wordt gevorderd voor recht te verklaren dat de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris deswege jegens alle polishouders hoofdelijk zijn gehouden tot voldoening van de

293

schade; (b) de beslissing op de vordering onder 2.a aangehouden; (c) de beslissing op de vordering onder 2.b aangehouden en (d) de vordering onder 2.c toewijsbaar geoordeeld, behalve voor zover het betreft de kosten van de tuchtprocedures.

3.3 De Stichting heeft aan haar vorderingen tegen de Verzekeringskamer ten grondslag gelegd dat deze als toezichthouder heeft gefaald. Meer concreet heeft de Stichting de Verzekeringskamer verweten hetgeen samengevat is weergegeven onder a. tot en met i. in rov. 3.9 van het vonnis van de rechtbank. De juistheid van deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.

In cassatie zijn de onder b. en e. vermelde verwijten van belang. Deze verwijten houden het volgende in. "b. De Verzekeringskamer heeft ten onrechte een aantal vermogensbestanddelen (aandeelhoudersgaranties, geactiveerde toekomstige baten) betrokken bij de beoordeling van de solvabiliteit van Vie d'Or. Ter zake van de aandeelhoudersgaranties gaat het om garanties van aandeelhouders die waren gelieerd aan [betrokkene 5], te weten [B] Beheer B.V. en Zurmand AG, waarvan de solvabiliteit twijfelachtig was. Wat betreft de activering van toekomstige baten is gewezen op de gang van zaken ten aanzien van drie herverzekeringscontracten, te weten twee zogenoemde Surplus Relief Contracten (SRC's) en het zogenoemde Modified Co-insurance contract (Modco-contract). Bij de SRC's ging het erom dat toekomstige en derhalve onzekere baten uit hoofde van bepaalde verzekeringsportefeuilles van Vie d'Or, te weten die ter zake van het Individueel Depot plan (een flexibel beleggingsplan), zeker te stellen. Tegen betaling van premies verzekerde Vie d'Or zich tegen de mogelijkheid van tegenvallende beleggingsresultaten.

Het eerste SRC betrof de in 1989 afgesloten IDP-polissen en werd gesloten met de Nederlandse Reassurantie Groep (NRG), het tweede betrof de in 1991 afgesloten IDPpolissen met (gezamenlijk) het [E]-Konzern Globale en [F] (hierna gezamenlijk: [E]/[F]).

Vie d'Or activeerde de toekomstige baten uit deze contracten voor aanzienlijke bedragen op de balans en haalde daarmee in wezen toekomstige baten naar voren. Het Modcocontract met herverzekeraar [E] hield in dat Vie d'Or tegen ontvangst van een provisiebedrag toekomstige winsten op bepaalde portefeuilles (anders dan de IDPpolissen) verkocht. De opbrengst werd op de balans als winst geactiveerd. Volgens de Stichting had de Verzekeringskamer de aldus geactiveerde (toekomstige) baten niet, althans niet op de wijze waarop dat is geschied mogen meenemen bij de beoordeling van de solvabiliteit van Vie d'Or en daarmee deze vermogensbestanddelen laten meewegen als dekking van toekomstige aanspraken van de polishouders. Hierdoor handelde de Verzekeringskamer in strijd met het bepaalde in de Eerste co枚rdinatierichtlijn levensverzekering van de Raad van de Europese Gemeenschappen (79/267/EEG; hierna: de Eerste co枚rdinatierichtlijn), zoals nadien gewijzigd. Voor zover er geen sprake zou zijn van strijd met deze richtlijn, geldt dat de Verzekeringskamer in elk geval onverantwoord, want in weerwil van bedrijfseconomische bezwaren, heeft gehandeld. e. De Verzekeringskamer heeft ten onrechte nagelaten in de zomer van 1991 haar "plan van aanpak", dat onder meer voorzag in het benoemen van een stille curator, ten uitvoer te leggen. Dit plan van aanpak was ontwikkeld om te worden toegepast, indien Vie d'Or niet tijdig (dat wil zeggen: v贸贸r 1 juli 1991) de staten zou hebben ingediend en niet binnen bekwame tijd tegemoet zou zijn gekomen aan andere bezwaren van de

294

Verzekeringskamer met betrekking tot de solvabiliteit van Vie d'Or. Toen de staten niet v贸贸r 1 juli 1991 waren ingediend en de Verzekeringskamer op 15 juli 1991 slechts een voorlopige balans en resultatenrekening had ontvangen en duidelijk was geworden dat de actuaris zijn werkzaamheden ten behoeve van Vie d'Or zou neerleggen, had de Verzekeringskamer daadkrachtig moeten ingrijpen door tenuitvoerlegging van het plan van aanpak. De Stichting heeft in dit verband gewezen op een advies van [D] van 28 juni 1996 waarin mede op basis van rapportages van KPMG (forensic accounting) en de Commissie Ybema (de naar aanleiding van de d茅confiture van Vie d'Or door de Tweede Kamer der Staten-Generaal ingestelde Tijdelijke Commissie Toezicht Verzekeringskamer, die op 16 oktober 1995 haar eindrapport heeft opgesteld) is aangegeven: "Het niet doorvoeren van het opgestelde "plan van aanpak" of van andere maatregelen is als een tekortkoming in het toezicht aan te merken"."

3.4 Het hof heeft de vorderingen van de Stichting tegen de Verzekeringskamer en de daartegen aangevoerde verweren behandeld in rov. 7.1 tot en met 7.20 en in rov.13.1 tot en met 13.4.

De overwegingen 7.1 tot en met 7.20 luiden als volgt: "7.1 In grief VI komt de Stichting op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Verzekeringskamer niet onrechtmatig heeft gehandeld en dus niet op dezelfde voet jegens de polishouders en andere crediteuren aansprakelijk is als de accountants. Dit oordeel van de rechtbank berust op overwegingen die als volgt kunnen worden samengevat.

7.2 Allereerst stelt de rechtbank het criterium voorop waaraan het handelen van een toezichthouder als de Verzekeringskamer moet worden getoetst. Volgens de rechtbank zal in het algemeen van de Verzekeringskamer moeten [het hof leest: mogen] worden verwacht dat zij zich bij de uitoefening van haar toezichthoudende taak gedraagt als een redelijk handelend toezichthouder. Daar waar de Verzekeringskamer op grond van de Wtv beleidsvrijheid heeft om een bepaalde beslissing al dan niet te nemen mag de rechter de handelwijze van de Verzekeringskamer slechts marginaal toetsen, terwijl in die gevallen waarin de Verzekeringskamer gehouden is een bepaalde beslissing te nemen volledig zal moeten worden getoetst. Van onrechtmatig handelen van de Verzekeringskamer is volgens de rechtbank sprake, indien moet worden vastgesteld dat de Verzekeringskamer - in de gevallen waarin haar op grond van de Wtv beleidsvrijheid toekomt - niet in redelijkheid tot een door haar genomen beslissing heeft kunnen komen, dan wel niet in redelijkheid heeft kunnen nalaten van een haar toegekende bevoegdheid gebruik te maken, alsmede - in de gevallen waarin zij op grond van de Wtv gehouden is onder bepaalde omstandigheden een bepaalde beslissing te nemen - ten onrechte tot een bepaalde beslissing is gekomen, dan wel ten onrechte heeft nagelaten een bepaalde beslissing te nemen.

7.3 Vervolgens heeft de rechtbank de door de Stichting aan de Verzekeringskamer gerichte verwijten (genummerd a tot en met i) besproken en aan het door haar geformuleerde criterium getoetst. De slotsom van die toetsing is dat de rechtbank van oordeel is dat die afzonderlijke verwijten er niet toe leiden dat de Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld en dat, ook indien deze verwijten in onderling verband worden bezien, zij de rechtbank geen aanleiding geven tot het oordeel dat de Verzekeringskamer zich bij de uitoefening van haar toezichthoudende taak niet heeft

295

gedragen als een redelijk handelend toezichthouder.

7.4 De Stichting bestrijdt in de eerste plaats het door de rechtbank gehanteerde criterium. Het standpunt van de Stichting dienaangaande begrijpt het hof aldus dat zij de door de rechtbank gehanteerde norm onderschrijft voor zover deze inhoudt dat de Verzekeringskamer moet handelen als een redelijk handelend toezichthouder, maar dat zij bestrijdt dat, daar waar de Verzekeringskamer beleidsvrijheid heeft, slechts sprake zou kunnen zijn van een marginale toetsing. De Stichting wijst in dat verband onder meer op HR 9 november 2001, NJ 2002, 446 m. nt. CJHB. 7.5 Het betoog van de Stichting is juist. De vraag of het optreden van de Verzekeringskamer beantwoordt aan hetgeen van een redelijk handelend toezichthouder gevergd mag worden, moet van geval tot geval beantwoord worden aan de hand van alle relevante omstandigheden. Daarbij is het weliswaar zo dat bij de uitoefening van bepaalde bevoegdheden die door de wet aan de Verzekeringskamer zijn toegekend de Verzekeringskamer een zekere beleidsvrijheid heeft (zoals bij de vraag of een stille bewindvoerder zal worden benoemd op grond van het bepaalde in art. 34 lid 3 of 4 Wtv) en dat de rechter met die beleidsvrijheid rekening zal moeten houden, maar dit betekent niet dat het optreden van de Verzekeringskamer slechts marginaal mag worden getoetst.

Ook in gevallen waarin aan de Verzekeringskamer beleidsvrijheid toekomt, is de maatstaf of de Verzekeringskamer als een redelijk handelend toezichthouder heeft gehandeld en die toetsing is een volledige toetsing op zorgvuldigheid en niet een marginale.

7.6 Het hof zal thans aan de hand van het in r.o. 7.5 geformuleerde criterium nagaan of de Verzekeringskamer in haar toezichthoudende taak tekort is geschoten. Van de vele door de Stichting tot de Verzekeringskamer gerichte verwijten zijn de belangrijkste (in de nummering van de rechtbank): b. het ten onrechte voor de solvabiliteit laten meetellen van de Surplus Relief Contracten (SRC's, hieronder zijn te verstaan het contract met NRG voor 1989 en het contract met [E]/[F] voor 1991) en het Modified Co-insurance contract (het Modco-contract); e. het ten onrechte nalaten in de zomer van 1991 het 'plan van aanpak' (dat voorzag in de benoeming van een stille bewindvoerder) ten uitvoer te leggen.

Het hof zal deze verwijten eerst bespreken en daarna bezien of er aanleiding is ook nog de andere verwijten te beoordelen.

7.7 Voor wat betreft verwijt b. (het ten onrechte laten meetellen van de genoemde contracten voor de beoordeling van de solvabiliteit van Vie d'Or) is het volgende van belang. Ingevolge art. 39 lid 1 Wtv dient een verzekeraar te beschikken over een solvabiliteitsmarge die ten minste een bedrag beloopt dat wordt berekend op de wijze voorgeschreven in een krachtens art. 28 lid 6 Wtv vast te stellen model van een staat.

Over de omvang van de solvabiliteitsmarge bestaat tussen partijen geen verschil van mening. Een derde gedeelte van de solvabiliteitsmarge vormt het garantiefonds, dat ten minste een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag beloopt (art. 39 lid 2). In een krachtens art. 28 lid 6 Wtv vast te stellen model van een staat wordt bepaald (i) welke vermogensbestanddelen de solvabiliteitsmarge - en voor levensverzekeraars het garantiefonds - kunnen vormen en welke vermogensbestanddelen daarbij een aftrek

296

dienen te vormen en (ii) de mate waarin en de voorwaarden waaronder dit geschiedt; de Verzekeringskamer kan tegen de waardering van de vermogensbestanddelen bezwaar maken (art. 39 lid 4).

7.8 Bij Koninklijk Besluit van 11 juni 1987, Stb. 291 (het Statenbesluit schade- en levensverzekeringsbedrijf, hierna: het Statenbesluit), zijn onder andere de in r.o. 7.7 bedoelde staten vastgesteld. Van belang in dit verband is Staat 1.301 (Aanwezige Solvabiliteitsmarge), waarin onder de te specificeren bestanddelen van de aanwezige solvabiliteit is vermeld: (...)

Andere bestanddelen voor zover de verzekeringskamer tegen het in aanmerking nemen hiervan geen bezwaar heeft Marges op grond van de waardering van balansposten dan wel op grond van winstverwachtingen, indien voor het in aanmerking nemen van de marges de instemming van de Verzekeringskamer is verkregen en voor zover deze marges niet dienen tot dekking van het minimum bedrag van het garantiefonds of van zoveel meer als de helft van het garantiefonds beloopt (specificeren en op een bijlage toelichten) 7.9 Naar het oordeel van het hof volgt uit de Wtv en de daarop gebaseerde regelgeving dat deze zich niet verzet tegen het in aanmerking nemen van verwachte (toekomstige) winsten bij de berekening van de aanwezige solvabiliteit, indien en voorzover de Verzekeringskamer daarmee instemt en mits deze niet dienen tot dekking van het minimum bedrag van het garantiefonds of van meer dan de helft van het garantiefonds.

Tevens blijkt daaruit dat de Verzekeringskamer een zekere mate van vrijheid heeft bij de waardering van de bestanddelen van de aanwezige solvabiliteit. Dit alles leidt tot de conclusie dat het in aanmerking nemen van de SRC's en het Modco-contract bij de vaststelling van de solvabiliteit van Vie d'Or, door middel van welke contracten immers tegen betaling van een bepaalde prijs - Vie d'Or in wezen toekomstige, onzekere winsten had zeker gesteld, op grond van de destijds geldende regels niet per se ongeoorloofd was en dat het aan de Verzekeringskamer was om te beoordelen of dergelijke zeker gestelde winsten in het geval van Vie d'Or geheel of gedeeltelijk in aanmerking konden worden genomen.

7.10 De Stichting heeft nog aangevoerd dat een en ander in strijd zou zijn met de Eerste Richtlijn van de EG van 5 maart 1979 (79/267/EEG), meer in het bijzonder met art. 18 lid 3 daarvan. Daaruit zou volgens de Stichting volgen, dat toekomstige winsten slechts mogen meetellen voor de aanwezige solvabiliteit indien in de afgelopen vijf jaar winst is gemaakt. Dit betoog gaat evenwel niet op, omdat deze bepaling klaarblijkelijk betrekking heeft op toekomstige, onzekere winsten en niet op winsten die door middel van een herverzekeringscontract zijn zeker gesteld. Voor het overige bevat de Eerste Richtlijn geen bepalingen die tot het oordeel zouden moeten leiden dat het in aanmerking nemen van verzekerde toekomstige winsten is uitgesloten. Integendeel, uit het feit dat ingevolge art. 18 lid 3 - binnen bepaalde grenzen - zelfs onverzekerde winst kan meetellen, mag worden afgeleid dat geen principieel bezwaar bestaat tegen het in aanmerking nemen van zeker gestelde winsten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de opsomming van hetgeen tot het vermogen van de onderneming behoort in art. 18 lid 1 kennelijk niet limitatief is bedoeld, gelet op het gebruik van de woorden: "dit vermogen omvat met

297

name".

7.11 Het antwoord op de vraag of de Verzekeringskamer in dit geval mocht besluiten de door de SRC's en het Modco-contract zekergestelde winsten voor de berekening van de aanwezige solvabiliteit in aanmerking te nemen op de wijze waarop dit is geschied, zal het hof in het midden laten omdat het voor de beslissing op de door de Stichting tegen de Verzekeringskamer ingestelde vordering niet relevant is. De reden hiervoor is dat het hof de stelling van de Stichting, dat de Verzekeringskamer in het najaar van 1991 bij Vie d'Or had moeten ingrijpen door het benoemen van een stille bewindvoeder gegrond acht, ook al zou de zojuist genoemde vraag bevestigend moeten worden beantwoord. Het hof zal dan ook bij de bespreking van verwijt e er veronderstellenderwijs vanuit gaan, dat de Verzekeringskamer heeft mogen besluiten dat op grond van het contract met NRG (het enige van de surplus relief contracten dat in het najaar van 1991 reeds was afgesloten) een bedrag van Ć’ 13.000.000 voor de aanwezige solvabiliteit mocht meetellen.

7.12 Het voorafgaande neemt niet weg, dat uit de hiervoor weergegeven regelgeving rond de (vereiste) aanwezige solvabiliteit blijkt, dat de aanwezige solvabiliteit kan en mag bestaan uit activa van verschillende kwaliteit. Zo is gestort aandelenkapitaal een sterker bestanddeel van de aanwezige solvabiliteit dan verwachte winst. Dit betekent dat de Verzekeringskamer zich bij het door haar uit te oefenen toezicht, bijvoorbeeld bij de afweging die zij in voorkomend geval zal moeten maken of een bewindvoerder ex art. 34 lid 4 Wtv dient te worden benoemd, de kwaliteit van de aanwezige solvabiliteit niet buiten beschouwing kan laten. Hierbij is in het geval van het contract met NRG met name van belang dat, naar de Stichting onweersproken heeft gesteld en naar de Verzekeringskamer ook in 1991 had moeten beseffen, de solvabiliteit die aan het NRG-contract werd ontleend zou 'verdampen' ingeval van insolventie van Vie d'Or. Ook immers indien, zoals de Verzekeringskamer heeft betoogd, in het algemeen van de continuĂŻteit van de (verzekerings)onderneming mag worden uitgegaan, betekent dit niet dat de Verzekeringskamer, indien er aanwijzingen zijn dat aan een goede gang van zaken bij die onderneming moet worden getwijfeld, zich niet behoeft af te vragen wat de gevolgen voor de aanwezige solvabiliteit zouden zijn indien de continuĂŻteit van de betreffende verzekeringsmaatschappij niet langer zou zijn gewaarborgd.

7.13 Tegen deze achtergrond zal het hof het verwijt beoordelen dat de Verzekeringskamer in 1991 (of op zijn minst in 1992) bij Vie d'Or had moeten ingrijpen door een stille bewindvoerder te benoemen. De Stichting doelt hiermee op de in lid 3 van art. 34 Wtv aan de Verzekeringskamer toegekende bevoegdheid, indien het in lid 1 van dat artikel bedoelde belang (het belang van degenen die als verzekeringsnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, gesloten of te sluiten door een verzekeraar) onverwijld ingrijpen noodzakelijk maakt, onmiddellijk de verzekeraar kan aanzeggen dat vanaf een bepaald tijdstip alle of bepaalde organen van de verzekeraar hun bevoegdheid slechts mogen uitoefenen na goedkeuring door een of meer door de Verzekeringskamer aangewezen personen.

7.14 De Stichting heeft aangevoerd dat de Verzekeringskamer in de zomer van 1991 een 'plan van aanpak' had klaarliggen dat ten uitvoer zou worden gelegd indien niet aan bepaalde voorwaarden zou zijn voldaan en dat de Verzekeringskamer dit plan vervolgens niet heeft uitgevoerd hoewel aan die voorwaarden niet was voldaan. De Stichting meent

298

dat dit een aan de Verzekeringskamer toe te rekenen fout is. Het hof is evenwel van oordeel dat het antwoord op de vraag of de Verzekeringskamer had moeten ingrijpen door het benoemen van een stille bewindvoerder, ervan afhangt of daarvoor in de omstandigheden van het geval voldoende reden bestond, onafhankelijk van de toekomstige gedragslijn die de Verzekeringskamer in haar plan van aanpak aanvankelijk had neergelegd. Nu de Verzekeringskamer niet verplicht was een plan van aanpak op te stellen, stond het haar ook vrij terug te komen op haar aanvankelijke voornemen een stille bewindvoerder te benoemen indien Vie d'Or niet aan een aantal voorwaarden zou voldoen.

7.15 Bij het beantwoorden van de vraag of de Verzekeringskamer als een redelijk handelend toezichthouder heeft gehandeld door in of na de zomer van 1991 geen stille bewindvoerder te benoemen, neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden tot uitgangspunt: (a) De Verzekeringskamer heeft de staten op grond waarvan zij moest beoordelen of Vie d'Or aan de solvabiliteitseisen voldeed en die v贸贸r 1 juli van elk kalenderjaar moeten worden ingediend, over het jaar 1990 pas op 18 oktober 1991 ontvangen. Dit was in afwijking van de eerdere toezegging van de directie, de accountants en de actuaris dat de staten op 2 augustus 1991 zouden worden ingediend. Overigens ontving de Verzekeringskamer de verslagstaten over het jaar 1989 ook al te laat, namelijk op 30 augustus 1990. Anders dan de Verzekeringskamer, acht het hof het bij herhaling en - in 1991 - in afwijking van eerdere toezeggingen ruim overschrijden van de voorgeschreven termijn een ernstige aanwijzing dat aan een goede gang van zaken bij Vie d'Or moest worden getwijfeld. Het gaat er bij deze staten immers om de Verzekeringskamer in staat te stellen de voor de polishouders van groot belang zijnde solvabiliteit te beoordelen, waarbij juist het feit dat het daarbij om een beoordeling achteraf gaat de Verzekeringskamer extra alert had moeten doen zijn indien indiening van de staten plaatsvindt ruim na het verstrijken van de voorgeschreven termijn. (b) In de loop van november 1991 kwam de Verzekeringskamer tot de conclusie dat de solvabiliteitspositie in de verslagstaten over 1990 een geflatteerd beeld gaf van de werkelijkheid; correcties op de jaarrekening leidden tot een daling van de aanwezige solvabiliteitsmarge tot beneden het niveau van het minimumgarantiefonds (memorie van antwoord Verzekeringskamer nr. 38). Hieruit moest de Verzekeringskamer derhalve blijken dat de door Vie d'Or op 15 juli 1991 ingediende voorlopige balans en resultatenrekening over 1990, volgens welke gegevens Vie d'Or per eind 1990 aan de vereiste solvabiliteitsmarge zou voldoen, in ieder geval op dit punt een onjuist beeld gaven. (c) Vanaf 10 oktober 1990 tot maart 1991 heeft de Verzekeringskamer onderzoek bij Vie d'Or ingesteld. Uit dit onderzoek constateerde de Verzekeringskamer dat Vie d'Or een achterstand had bij de administratieve verwerking van verzekeringsgegevens (memorie van antwoord Verzekeringskamer nr. 21). In maart 1991 heeft de actuaris de Verzekeringskamer ervan op de hoogte gesteld dat de administratie bij Vie d'Or niet adequaat was. "Vie d'Or maakte zoveel productie dat zij achter de feiten aanholde. Een inschatting van de resultaten uit de bedrijfsvoering was daarom niet goed mogelijk" (memorie van antwoord Verzekeringskamer nr. 20). Op 4 september 1991 deelde de accountant mee dat de administratie pas op een termijn van anderhalf jaar volledig op

299

orde zou zijn (memorie van antwoord Verzekeringskamer nr. 33). (d) Op 12 juli 1990 is het surplus-reliefcontract met NRG tot stand gekomen. De hieruit resulterende solvabiliteit van ƒ 13 miljoen zou bij insolventie van Vie d'Or in rook opgaan. Het bedrag van ƒ 13 miljoen is op de balans van Vie d'Or per 31 december 1989 geheel als actief opgenomen en in dat jaar tevens als winst in de jaarrekening verantwoord. (e) Bij brief van 30 mei 1991 heeft de actuaris de relatie met Vie d'Or opgezegd. Dit gebeurde nadat de Verzekeringskamer in een gesprek in april 1991 aan de actuaris te kennen had gegeven dat deze óf een krachtiger en onafhankelijker invulling aan zijn functie moest geven óf moest overwegen zijn functie ter beschikking te stellen (memorie van antwoord Verzekeringskamer nr. 22). De opstelling van de Verzekeringskamer kan bezwaarlijk anders worden begrepen (bij pleidooi heeft het hof de Verzekeringskamer nog gevraagd haar opstelling jegens de actuaris nader toe te lichten, maar deze is anders dan door een herhaling van wat ook reeds uit de stukken bleek - niet gegeven) dan dat zij van oordeel was dat er voor de actuaris ook daadwerkelijk aanleiding wás zich onafhankelijker op te stellen omdat, naar het oordeel van de Verzekeringskamer, dat wat Vie d'Or van de actuaris verlangde actuarieel niet (steeds) door de beugel kon. Indien dan vervolgens de Verzekeringskamer constateert dat de actuaris ontslag neemt, van welk ontslag de Verzekeringskamer op 7 augustus 1991 kennis nam, diende de Verzekeringskamer dit op te vatten als een signaal dat aan een goede gang van zaken bij Vie d'Or moest worden getwijfeld.

7.16 Het hof is van oordeel dat de Verzekeringskamer onder de hiervoor genoemde omstandigheden in ieder geval eind november 1991 had moeten besluiten tot het benoemen van een stille bewindvoerder, omdat het belang van bestaande en toekomstige polishouders een dergelijk ingrijpen onverwijld noodzakelijk maakte. Door dit na te laten heeft de Verzekeringskamer niet gehandeld als van een redelijk handelend toezichthouder mocht worden verwacht. Daarbij acht het hof met name van belang dat de Verzekeringskamer onvoldoende heeft onderkend dat een levensverzekeringsmaatschappij, van wie bij herhaling blijkt dat de administratie op essentiële punten tekortschiet op de wijze zoals hiervoor aangegeven, een gevaar vormt voor al degenen die in het maatschappelijk verkeer op de soliditeit van een onder toezicht staande verzekeringsmaatschappij vertrouwen. De Verzekeringskamer had voorts moeten onderkennen dat de effectiviteit van het door haar uitgeoefende toezicht staat of valt met een behoorlijke administratie van de onder toezicht staande. In dit geval was de Verzekeringskamer door de accountants te verstaan gegeven dat de administratie pas op een termijn van anderhalf jaar (gerekend vanaf begin september 1991) volledig op orde kon zijn.

7.17 Daarbij komt, dat het vertrek van de actuaris, onder omstandigheden die hiervoor zijn beschreven, voor de Verzekeringskamer aanleiding hadden moeten zijn zich zorgen te maken over de kwaliteit van de directie van Vie d'Or en wel zodanig dat het - ook weer gelet op de toestand van de administratie en de financiële rapportage - niet langer verantwoord was de directie te laten functioneren zonder de mate van direct toezicht die alleen de stille bewindvoering kon verschaffen. Onder deze omstandigheden was het geven van een aanwijzing op 30 september 1991, inhoudende dat de administratieve organisatie voor 1 december 1991 zodanig diende te verbeteren dat door de

300

Verzekeringskamer tijdig een goed inzicht kon worden verkregen in de financiële positie van de maatschappij en dat Vie d'Or met ingang van 1 april 1992 over een adequaat informatiesysteem zou dienen te beschikken, volstrekt ontoereikend en, gelet op de inschatting door de accountant van de tijd die met het op orde brengen van de administratie gemoeid zou zijn, ook niet erg reëel. Inderdaad bleek in december 1991 al dat de termijn van 1 april 1992 niet zou worden gehaald.

7.18 De noodzaak tot het aanstellen van een stille bewindvoerder wordt nog vergroot, indien bedacht wordt dat een deel van de solvabiliteit, te weten een bedrag van ƒ 13.000.000 terzake het NRG-contract, bij faillissement van Vie d'Or in rook zou opgaan.

Dit had de Verzekeringskamer in het najaar van 1991, toen duidelijk naar voren trad dat Vie d'Or met enkele ernstige problemen kampte, tot extra voorzichtigheid moeten aanzetten.

7.19 De Verzekeringskamer heeft aangevoerd dat zij voor het zogenaamde toezichthoudersdilemma stond, waarmee zij wil zeggen dat ingrijpen bij een levensverzekeringsmaatschappij, bijvoorbeeld door het intrekken van de vergunning, weliswaar toekomstige polishouders voor schade behoedt, maar de bestaande polishouders juist dupeert. Wat er van deze redenering ook zij, de Verzekeringskamer verliest uit het oog dat haar niet het verwijt wordt gemaakt dat zij de vergunning van Vie d'Or niet heeft ingetrokken, maar dat zij heeft nagelaten tijdig een stille bewindvoerder te benoemen. Door een stille bewindvoerder te benoemen had de Verzekeringskamer juist de mogelijkheid om de continuïteit van Vie d'Or zoveel mogelijk te bevorderen. Het standpunt van de Verzekeringskamer dat benoeming van een stille bewindvoerder in de markt toch snel bekend zou zijn geworden en daardoor het einde van Vie d 'Or zou hebben betekend, moet worden verworpen. De mogelijkheid een stille bewindvoerder te benoemen was in 1990, dus zeer recent in de Wtv opgenomen. Bij die gelegenheid is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel overwogen dat de stille bewindvoering ter vermijding van onevenredige schade niet bekend zou worden gemaakt (TK 19881989, 20884 nr. 3 p. 9). De Verzekeringskamer heeft haar standpunt dat desalniettemin voor het bekend worden van stille bewindvoering moest worden gevreesd in dat licht onvoldoende met feiten onderbouwd.

7.20 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief VI slaagt. Hetgeen de Stichting overigens nog aan deze grief ten grondslag heeft gelegd behoeft dan ook geen behandeling."

4. Beoordeling van de onderdelen 1-3c van middel I in het principale beroep Inleidende beschouwingen omtrent het toezicht van de Verzekeringskamer 4.1.1 Omtrent het in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf geregelde toezicht van de Verzekeringskamer op levensverzekeringsmaatschappijen wordt het volgende vooropgesteld.

4.1.2 Blijkens de wetsgeschiedenis, laat de aard van het systeem van het in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf voorziene toezicht door de Verzekeringskamer zich als volgt kenschetsen.

Het regime van het toezicht heeft een overwegend normatief karakter. Uitgangspunt van

301

het toezichtssysteem is dan ook de vrijheid van bedrijfsuitoefening en bedrijfsbeleid binnen zekere algemene wettelijke normen van voornamelijk financiële aard, met daaraan verbonden openbaarheid van bedrijfsgegevens. De taak van de Verzekeringskamer als het toezichthoudend orgaan beperkt zich in beginsel tot een controle op de naleving van wettelijke normen. De verantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering ligt primair bij de verzekeringsondernemingen zelf en de verantwoordelijkheid voor beleidsbeslissingen verschuift niet in meer of mindere mate naar de toezichthouder. De toezichthouder heeft hoofdzakelijk een controlerende en soms corrigerende taak. Omdat dit toezicht voornamelijk achteraf plaatsvindt is het een repressief stelsel. Zie over een en ander: Kamerstukken II 1988-1989, 20 884, nr. 3, blz.

2; Kamerstukken II 1988-1989, 20 884, nr. 7, blz. 3.

De in het kader van de parlementaire behandeling van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf door de minister van Financiën aan de Tweede Kamer gezonden Notitie garantieregeling verzekeringsbedrijf houdt voorts omtrent de aard van het systeem van toezicht onder meer het volgende in: "a. De aard van het systeem van toezicht Het instellen van het toezicht op het verzekeringsbedrijf kwam voort uit de wens aan het vertrouwen van de verzekeringnemers in de verzekeraar een hechtere basis te geven.

De verzekeringnemer moet immers niet alleen beoordelen of de desbetreffende verzekeraar bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst solide is, maar ook of hij dat gedurende de duur van de verzekeringsovereenkomst zal blijven. Vooral bij levensverzekeringen, waarvan de duur van de overeenkomst een groot aantal jaren zal belopen, dient de verzekeringnemer er op te kunnen vertrouwen dat de verzekeraar solide blijft en de aangegane verplichtingen zal nakomen.

Bij de beantwoording van de vraag hoever bij het treffen van wettelijke voorzieningen moet worden gegaan, is in Nederland steeds gekozen voor het normatieve toezichtssysteem en is het materiële toezichtssysteem nadrukkelijk afgewezen. (...)

Het normatieve systeem laat daarentegen de verzekeraars in beginsel vrij hun bedrijfsbeleid zelf te bepalen mits zij voldoen aan algemene wettelijke normen van voornamelijk financiële aard. De taak van het toezichthoudende orgaan beperkt zich hierbij in hoofdzaak tot toezicht op de nakoming van deze normen. Dit systeem laat de verzekeraars derhalve de beleidsruimte om zich flexibel aan te passen aan de signalen uit de markt teneinde mede in het belang van de verzekerden te komen tot een zo efficiënt mogelijke allocatie van middelen. De consequentie hiervan is wel dat in beginsel niet geheel kan worden uitgesloten dat een verzekeraar als gevolg van verkeerde beleidsbeslissingen failliet kan gaan en de crediteuren alsdan hun vorderingen niet of niet volledig kunnen verhalen.

Dienaangaande zij in de eerste plaats opgemerkt dat geen enkel toezichtssysteem, ook niet het materiële systeem in zijn meest vergaande vorm, kan garanderen dat een verzekeraar niet failliet gaat. In de tweede plaats teken ik hierbij aan dat (...) het toezicht mede als gevolg van recente wijzigingen zodanig is ingericht dat de kans op een déconfiture met financieel nadeel voor de verzekerden zeer gering moet worden geacht.

Bovendien zal door de uitbreiding van de bevoegdheden van de Verzekeringskamer, zoals voorgesteld in het inmiddels aan de Kamer aangeboden wetsvoorstel tot wijziging van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (kamerstukken II 1988/89, 20 884, nr. 1-3), de kans daarop nog verder afnemen. b. Recente en nog voorziene aanpassingen in het toezichtssysteem

302

(...)

Op grond van het bovenstaande meen ik dat het bestaande en voorziene toezichtsinstrumentarium voldoende mogelijkheden biedt een gevaarlijke ontwikkeling bij een verzekeraar bijtijds te signaleren en bij te sturen dan wel tijdig zodanige voorzieningen te treffen dat de belangen van verzekeringscrediteuren zoveel mogelijk worden veiliggesteld. De kans dat in normale omstandigheden een verzekeraar in een tekortsituatie terecht komt is niet alleen klein, de kans dat de verzekeringscrediteur van die situatie financieel nadeel zal ondervinden is door de genoemde preferentie [gedoeld wordt op art. 80 Wtv, Hoge Raad] verder teruggebracht, uiteraard binnen de grenzen van de beschikbare middelen.

Hoewel in het hierboven omschreven toezichtssysteem de kans niet geheel uitgesloten kan worden dat financiële problemen bij een verzekeraar zullen leiden tot financieel nadeel voor de verzekeringscrediteuren acht ik deze kans alleen al uit hoofde van dit toezicht zeer gering."

(Kamerstukken II 1988-1989, 20 884, nr. 4, blz. 3-6) "Op grond daarvan ben ik van mening dat het huidige toezichtsinstrumentarium (met inbegrip van de daarop te voorziene nadere uitbreidingen) adequaat is om, met uitzondering van zeer bijzondere situaties, financieel nadeel voor verzekeringscrediteuren als gevolg van faillissement van een verzekeraar te voorkomen."

(Kamerstukken II 1988-1989, 20 884, nr. 4, blz. 11) 4.1.3 In verband met de opvatting van de wetgever omtrent het doel van het wettelijk toezicht door de Verzekeringskamer kan nog het volgende worden ontleend aan de parlementaire voorbereiding - van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf: "De Tweede Kamer heeft zich, mede naar aanleiding van de deconfiture van de verzekeringsmaatschappij "De Wereld " (...) uitgesproken voor verder gaande aanpassingen in de bevoegdheden die de Verzekeringskamer ten dienste staan bij het toezicht op verzekeraars (...). (...)

Verschillende ontwikkelingen noodzaken tot deze versterking van het toezichtsinstrumentarium. De belangrijkste zijn dat een groeiend economisch en maatschappelijk belang met het verzekeringsbedrijf is gemoeid en dat de concurrentie op de Nederlandse verzekeringsmarkt is toegenomen en in sommige branches zelfs fel is. De (potentiële) gevaren voor de soliditeit van verzekeringsmaatschappijen en daarmee voor de belangen van de verzekerden zijn dienovereenkomstig gegroeid. Naar de huidige inzichten vereisen deze wijzigingen in de markt derhalve een verscherping van het toezicht op de marktpartijen. (...) In die omstandigheden past de invoering van vooral selectief inzetbare en slagvaardige instrumenten, zoals het aanwijzingsrecht en de bevoegdheid tot uitoefening van stille curatele."

(Kamerstukken II 1988-1989, 20 884, nr. 3, blz. 1 en 3) "Het financiële en economische belang van continuïteit in verzekeringsdekking en de te dien aanzien bij het publiek bestaande verwachting dat de krachtens de verzekeringsovereenkomst in het vooruitzicht gestelde prestaties ook zullen worden nagekomen, vormt de ratio van het toezicht door de overheid op de verzekeringssector.

303

Een garantieregeling in de verzekeringssector zou het sluitstuk kunnen vormen van het bestaande toezichtsregime op verzekeraars en van andere wettelijke voorschriften die (mede) ten doel hebben de positie van verzekeringscrediteuren te beschermen in die gevallen, waarin zij als gevolg van manifeste financiĂŤle problemen van een verzekeraar in hun belangen zouden worden geschaad."

(Kamerstukken II 1988-1989, 20 884, nr. 4, blz. 2) - van (de voorloper van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf:) de Wet van 18 december 1985, Stb. 705 (Wet toezicht schadeverzekeringsbedrijf): "10. Aspecten van consumentenbescherming Doel van het toezicht, dat de Verzekeringskamer uitoefent op het verzekeringswezen, is allereerst de belangen van de verzekerden zo goed mogelijk te beschermen tegen de mogelijkheid van niet-nakoming door de verzekeraars van de verplichtingen die deze op zich hebben genomen."

(Kamerstukken II 1978-1979, 15 612, nr. 3, blz. 10) - van de Wet van 1 juli 1992, houdende regelen met betrekking tot de verzelfstandiging van de Verzekeringskamer, Stb. 372: "De Verzekeringskamer is een zelfstandig bestuursorgaan belast met overheidstoezicht op verzekeringsmaatschappijen (...). Het voornaamste doel van het toezicht is te waarborgen dat verzekeringsmaatschappijen (...) te allen tijde hun verplichtingen kunnen nakomen."

(Kamerstukken II 1991-1992, 22 316, nr. 3, blz. 2) 4.1.4 Art. 28 Wtv bepaalt dat de verzekeraar binnen zes maanden na afloop van elk boekjaar bij de Verzekeringskamer staten indient die tezamen een duidelijk beeld geven van het door de verzekeraar gevoerde beheer en van zijn financiĂŤle toestand, vergezeld van een verklaring van een accountant omtrent de getrouwheid. Tot die staten behoort het actuarieel verslag, voorzien van een verklaring van de actuaris dat de in het verslag genoemde voorzieningen juist zijn vastgesteld en de opgenomen sterftevergelijking juist is weergegeven.

Art. 29 Wtv schrijft voor dat het jaarverslag binnen zes maanden na afloop van het boekjaar bij de Verzekeringskamer wordt ingediend.

De verzekeraar is krachtens art. 37 en 38 Wtv verplicht toereikende technische voorzieningen aan te houden, die volledig door waarden moeten zijn gedekt.

De waarden die dienen ter dekking van de technische voorzieningen moeten worden geadministreerd in de staten als bedoeld in art. 28 Wtv. Ingevolge art. 39 Wtv dient de verzekeraar te beschikken over een minimum solvabiliteitsmarge, die overeenkomstig de wet wordt vastgesteld, waarvan het zogenoemde garantiefonds deel uitmaakt.

Het toezicht geschiedt door achteraf, op basis van de staten en het jaarverslag, te beoordelen of de verzekeraar toereikende technische voorzieningen aanhoudt en of de verzekeraar beschikt over de door art. 39 Wtv voorgeschreven solvabiliteitsmarge.

4.1.5 Tot de aan de Verzekeringskamer toekomende wettelijke bevoegdheden behoren de volgende.

De Verzekeringskamer verleent de vergunning waarover de verzekeraar dient te beschikken (art. 10 e.v. Wtv). De Verzekeringskamer verleent een vergunning aan ieder die te haren genoege heeft aangetoond dat hij aan de bij of krachtens de wet gestelde

304

eisen voor het verkrijgen van de vergunning voldoet (art. 12 Wtv). De deskundigheid van de personen die het dagelijks beleid van een verzekeraar bepalen dient naar het oordeel van de Verzekeringskamer voldoende te worden geacht in verband met de uitoefening van het verzekeringsbedrijf (art. 18 lid 1 Wtv). De handelingen en antecedenten van die personen mogen de Verzekeringskamer geen aanleiding geven tot het oordeel dat de belangen van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, gesloten of te sluiten met de verzekeraar, in gevaar zouden kunnen komen (art. 18 lid 2 Wtv). De aanvrager van een vergunning dient onder meer te beschikken over een solvabiliteitsmarge ter hoogte van het minimum bedrag van het garantiefonds als bedoeld in art. 39 Wtv (art. 19 Wtv).

Een verzekeraar is verplicht aan de Verzekeringskamer binnen de door haar te bepalen termijn de inlichtingen te verstrekken die zij voor de vervulling van haar taak mocht verlangen (art. 31 Wtv). De Verzekeringskamer is bevoegd getuigen en deskundigen alsmede bestuurders en commissarissen op te roepen en te horen (art. 32 Wtv) en inzage te nemen van de boeken en zakelijke bescheiden van de verzekeraar (art. 33 Wtv).

De Verzekeringskamer kan bezwaar maken tegen de aard en de waardering van de waarden van de technische voorzieningen, aan welk bezwaar de verzekeraar tegemoet dient te komen (art. 37 lid 2 Wtv) en kan bezwaar maken tegen de waardering van de vermogensbestanddelen die de solvabiliteitsmarge en het garantiefonds vormen (art. 39 lid 4 Wtv).

Indien een verzekeraar niet meer beschikt over de vereiste solvabiliteitsmarge, is deze verplicht binnen twee maanden, of zoveel eerder als de Verzekeringskamer bepaalt, een saneringsplan ter goedkeuring bij de Verzekeringskamer in te dienen, dat aangeeft binnen welke termijn de solvabiliteitsmarge weer op de vereiste omvang zal worden gebracht. Indien de solvabiliteitsmarge is gedaald of naar het oordeel van de Verzekeringskamer zal dalen beneden het vereiste garantiefonds, moet de verzekeraar binnen een door de Verzekeringskamer te bepalen termijn een financieringsplan ter goedkeuring indienen, dat aangeeft hoe op korte termijn de solvabiliteitsmarge weer op de vereiste omvang zal worden gebracht. In dat geval is de Verzekeringskamer bevoegd de vrije beschikking door de verzekeraar over zijn waarden te beperken of te verbieden.

De Verzekeringskamer heft de beperking of het verbod op, zodra de verzekeraar weer voldoet aan de gestelde eisen. Een verzekeraar wiens solvabiliteitsmarge niet aan de wettelijke vereisten voldoet, moet aan de Verzekeringskamer binnen de door deze te bepalen termijn en op de door deze te bepalen wijze opgave doen van de in art. 38 Wtv bedoelde waarden en van de wijzigingen die daarin vervolgens optreden (art. 55-57 Wtv).

De Verzekeringskamer is bevoegd de aan de verzekeraar verleende vergunning in te trekken indien de verzekeraar niet meer voldoet aan de eisen die voor het verkrijgen daarvan zijn gesteld, niet binnen de ingevolge art. 55 bepaalde termijn de solvabiliteitsmarge op de vereiste omvang heeft gebracht of ernstig in gebreke blijft aan de verplichtingen te voldoen (art. 58-61 Wtv). Indien alle vergunningen zijn ingetrokken kan de rechtbank op verzoek van de Verzekeringskamer de noodregeling uitspreken, waarbij machtiging wordt verleend aan de Verzekeringskamer tot vereffening van de portefeuille en tot overdracht daarvan (art. 65-66 Wtv).

4.1.6 Wat de bevoegdheid van de Verzekeringskamer tot het treffen van maatregelen aangaat, verdient art. 34 Wtv bijzondere aandacht.

305

Indien de Verzekeringskamer zulks noodzakelijk acht in het belang van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, gesloten of te sluiten door een verzekeraar, kan zij deze verzekeraar een met redenen omklede aanwijzing geven (lid 1), waaraan de verzekeraar verplicht is binnen de door de Verzekeringskamer gestelde termijn te voldoen (lid 2).

Indien de Verzekeringskamer niet binnen veertien dagen na de aanwijzing een haar bevredigend antwoord van de verzekeraar heeft ontvangen of naar haar oordeel niet of onvoldoende aan haar aanwijzingen is gevolg gegeven, kan zij aanzeggen dat alle of bepaalde organen van de verzekeraar hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring door een of meer door de Verzekeringskamer aangewezen personen en met inachtneming van de opdrachten van deze personen (stille bewindvoering) en/of de aanwijzing publiceren (lid 3). De Verzekeringskamer trekt de maatregel van stille bewindvoering in zodra zij van oordeel is dat het in lid 1 bedoelde belang deze maatregel niet langer noodzakelijk maakt (lid 8).

Aan de parlementaire geschiedenis kan omtrent doel en aard van deze aanwijzingsbevoegdheid nog het volgende worden ontleend: "Vanuit de noodzaak van een anticiperend en meer slagvaardig toezicht is de optie van een tijdig en verder gaand ingrijpen met zo nodig onmiddellijke werking vereist, zodat het voorzorgskarakter van het toezicht aan betekenis wint. Aan deze eisen voldoet een aanwijzingsrecht. (...) Een aanwijzing kan inhouden dat de Verzekeringskamer aan een verzekeraar voorschrijft maatregelen te treffen ter zake van specifieke of alle onderdelen van het bedrijfsbeleid, die naar de mening van de Verzekeringskamer voor verbetering in aanmerking komen. (...)

Deze bevoegdheid tot het instellen van een stille curatele krijgt de Verzekeringskamer ook indien er sprake is van een acute situatie waarin de belangen van de verzekerden nopen tot onverwijld ingrijpen."

(Kamerstukken II 1988-1989, 20 884, nr. 3, blz. 5) "Een aanwijzing zal derhalve niet alleen gegeven kunnen worden in het belang van de verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen van bestaande overeenkomsten van verzekering, maar ook met het oog op de nog te sluiten verzekeringen. Aldus kan bij de hantering van het aanwijzingsrecht worden geanticipeerd op ontwikkelingen die naar het oordeel van de Verzekeringskamer in de toekomst de belangen van bedoelde personen zouden kunnen schaden. Voorts moet het gaan om het belang van de totaliteit van de (toekomstige) verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen van de betrokken verzekeraar."

(Kamerstukken II 1988-1989, 20 884, nr. 3, blz 7-8) "Het tijdstip waarop een aanwijzing wordt gegeven is ter beoordeling van de Verzekeringskamer. Dit kan in een vroeg stadium zijn en de facto zelfs een preventieve werking hebben, afhankelijk van de omstandigheden."

(Kamerstukken II 1988-1989, 20 884, nr. 7, blz. 13) "Bij de uitoefening van het aanwijzingsrecht is geen sprake van verantwoordelijkheidsoverneming. De verzekeraar dient zelf de desbetreffende maatregelen te nemen. De verzekeraar is en blijft verantwoordelijk voor het

306

bedrijfsbeleid, zowel voor de situatie die aanleiding heeft gegeven tot het geven van de aanwijzing door de Verzekeringskamer als voor de wijze waarop zij aan een aanwijzing gevolg geeft. De Verzekeringskamer treedt bij haar bemoeienis met een verzekeraar niet in diens plaats."

(Kamerstukken II 1988-1989, 20 884, nr. 7, blz. 15) "In beginsel kan het aanwijzingsrecht elke situatie en elk aspect van de uitoefening van het verzekeringsbedrijf betreffen. Bepalend is of er sprake is van situaties waar de belangen van bij de verzekeringsovereenkomst betrokkenen worden geschaad. De aanwijzing kan zich afhankelijk van de omstandigheden richten tot elk aspect van het bedrijfsbeleid, zoals de premies en tarieven, de polisvoorwaarden, de administratie en de advertering."

(Kamerstukken II 1988-1989, 20 884, nr. 7, blz. 17) "Een aanwijzing kan strekken tot het redresseren van een ongewenste situatie of het redresseren van een ongewenste ontwikkeling. Het aanwijzingsrecht is repressief in de zin dat er al sprake is van omstandigheden die tot ingrijpen nopen, maar werkt preventief in de zin dat de ontwikkeling naar de toekomst toe wordt beĂŻnvloed. (...)

Wanneer hantering van het aanwijzingsrecht geboden blijkt, dient de Verzekeringskamer uiteraard in een zo vroeg mogelijk stadium op te treden. Onder welke omstandigheden zich daartoe de noodzaak voordoet, is niet in abstracto aan te geven."

(Kamerstukken II 1989-1990, 20 884, nr. 9, blz. 15-16) Relativiteitsvereiste 4.2.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de Verzekeringskamer door niet reeds eind november 1991 een stille bewindvoerder te benoemen onrechtmatig heeft gehandeld jegens de voormalige polishouders van Vie d'Or. Het klaagt dat dit oordeel onjuist is, omdat de door de Verzekeringskamer bij de uitoefening van haar toezicht volgens het hof geschonden norm niet strekt tot bescherming van het individuele vermogensbelang van de verzekerden.

4.2.2 Bij de beantwoording van de vraag of aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm. Aan de hand daarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt (vgl. HR 7 mei 2004, nr. C02/310, NJ 2006, 281, rov. 3.4.1).

Uit hetgeen hiervoor in de inleidende beschouwingen is vooropgesteld, moet worden afgeleid dat het in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf voorziene toezicht van de Verzekeringskamer op een verzekeraar mede tot doel heeft het financiĂŤle belang van een polishouder, zoals dat voorzienbaar met een deconfiture van de verzekeraar is gemoeid, te beschermen. Het strookt met het stelsel van de wet, het doel van het toezicht en met de bedoeling van de wetgever, zoals daarvan uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat dit wettelijk toezicht - naast het algemene belang van bescherming en bevordering van het vertrouwen in het verzekeringswezen - mede beoogt de individuele vermogensbelangen van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden tot uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, gesloten of te sluiten met de verzekeraar (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als de polishouders), zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar dat de

307

verzekeraar niet aan zijn verplichtingen tegenover de betrokken polishouders kan voldoen en mede beoogt te bewerkstelligen dat het risico van een deconfiture van de verzekeraar zo gering mogelijk is. Daaruit volgt dat een tekortschieten van de Verzekeringskamer in de uitoefening van de haar in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf opgedragen toezichthoudende taak, als gevolg waarvan de betrokken - tot een in beginsel bepaalbare groep van (potentiĂŤle) benadeelden behorende - polishouders in hun individuele vermogensbelangen worden getroffen en deswege schade lijden doordat de verzekeraar niet aan zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst kan voldoen, onrechtmatig is jegens die polishouders.

Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof is dus juist. Het onderdeel faalt.

Beoordelingsmaatstaf 4.3.1 Onderdeel 2 behelst de klacht dat het hof bij zijn oordeel omtrent het handelen van de Verzekeringskamer in rov. 7.4-7.19 van zijn arrest is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of van onjuiste maatstaven. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte zijn eigen oordeel omtrent de noodzaak en opportuniteit van het aanstellen van een stille bewindvoerder in de plaats gesteld van het oordeel dat de Verzekeringskamer destijds had, in plaats van te beoordelen of de Verzekeringskamer in verband met de haar toekomende beleids- en beoordelingsruimte toen in redelijkheid tot haar oordeel en besluit heeft kunnen komen. Daarbij heeft het hof, aldus het onderdeel, ten onrechte geen aandacht geschonken aan de terughoudendheid die de Verzekeringskamer bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot aanstelling van een stille bewindvoerder in acht dient te nemen in verband met de in het stelsel van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf besloten liggende eigen verantwoordelijkheid van de verzekeraar voor de bedrijfsvoering en de bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van de uitoefening van de bevoegdheden van de Verzekeringskamer in acht te nemen beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Onderdeel 3a klaagt dat het hof in rov. 7.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat het handelen van de Verzekeringskamer volledig en niet marginaal getoetst dient te worden.

Onderdeel 3b behelst de klacht dat het hof heeft miskend dat de Verzekeringskamer bij het gebruik van haar bevoegdheden niet alleen beleidsvrijheid maar in de regel tevens beoordelingsvrijheid toekomt. Onderdeel 3c bestrijdt de door het hof aangelegde maatstaf van een redelijk handelend toezichthouder indien en voor zover het hof daarmee is uitgegaan of heeft bedoeld uit te gaan van een andere rechtsopvatting of van een andere maatstaf dan in de onderdelen 2, 3a en 3b wordt bepleit.

Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.3.2 De onderdelen stellen de vraag aan de orde welke maatstaf moet worden aangelegd ter beantwoording van de vraag of de Verzekeringskamer bij de uitoefening van de haar volgens de Wet toezicht verzekeringsbedrijf toekomende bevoegdheden is tekortgeschoten en uit dien hoofde ten opzichte van de betrokken polishouders onrechtmatig heeft gehandeld. Deze vraag spitst zich toe op het door het hof aan de Verzekeringskamer verweten nalaten tijdig gebruik te maken van de bevoegdheid tot het benoemen van een stille bewindvoerder.

4.3.3 Bij de beantwoording van de vraag of het toezicht zoals dat in de desbetreffende periode door de Verzekeringskamer is uitgeoefend voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, komt het aan op alle

308

omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de volgende gezichtspunten van belang.

Het stelsel van toezicht is, naar hiervoor in de inleidende beschouwingen is aangeduid, in beginsel normatief en repressief en bestaat in belangrijke mate uit controle achteraf op de naleving van wettelijke normen, in het bijzonder die met betrekking tot de solvabiliteit van de verzekeraar, bij welk toezicht de Verzekeringskamer de eigen verantwoordelijkheid van de verzekeraar voor de bedrijfsvoering tot uitgangspunt heeft te nemen.

Bij de uitoefening van haar toezicht en het al of niet gebruiken van de haar in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden komt de Verzekeringskamer een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Dat blijkt uit het hiervoor in de inleidende beschouwingen geschetste stelsel van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf en in het bijzonder uit de formuleringen van de hiervoor in 4.1.5 en 4.1.6 samengevatte bevoegdheden die de Verzekeringskamer ten dienste staan. Indien de verzekeraar zijn wettelijke verplichtingen niet nakomt of naar het oordeel van de Verzekeringskamer niet op bevredigende wijze voldoet aan de aanwijzingen die zij noodzakelijk heeft geacht, is het in beginsel aan het inzicht van de Verzekeringskamer overgelaten of zij daaraan gevolgen zal verbinden en, zo ja, welke. Dat geldt evenzeer voor de bevoegdheid tot het treffen van bijzondere maatregelen in het geval de waarden van de technische voorzieningen of de solvabiliteitsmarge niet voldoen aan de wettelijke eisen. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee.

Het gaat niet erom of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest en of daardoor schade aan derden door een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen.

Het toezicht dient, naar hiervoor in 4.2.2 is overwogen, mede ertoe het vermogensbelang van de (toekomstige) polishouders, welk belang de Verzekeringskamer uit de aard van haar toezicht kent of behoort te kennen, zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar van deconfiture van de verzekeraar. De Verzekeringskamer behoort bij de uitoefening van het toezicht en haar oordeel omtrent de noodzakelijkheid en effectiviteit van de in dat kader al of niet te treffen maatregelen dit belang - naast de belangen van de verzekeraar en de belangen van maatschappelijke aard - in haar afweging te betrekken. Bij die afweging spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel een rol. Bij dit laatste verdient opmerking dat de Verzekeringskamer voor een 'toezichthoudersdilemma' kan komen te staan, waarbij de belangen van de polishouders enerzijds gediend zijn met maatregelen ter onverkorte naleving van financiĂŤle normen, maar die maatregelen anderzijds de continuĂŻteit van de bedrijfsvoering van de verzekeraar in gevaar brengen, hetgeen het belang van de polishouders kan schaden. Bij de beoordeling van deze belangenafweging zal de rechter onder meer moeten betrekken in hoeverre de Verzekeringskamer zelf ertoe heeft bijgedragen dat dit dilemma ontstond, bijvoorbeeld doordat zij ongunstige ontwikkelingen van structurele aard op hun beloop heeft gelaten.

De enkele omstandigheid dat het toezicht van de Verzekeringskamer niet heeft kunnen voorkomen dat verzekerden schade lijden als gevolg van een deconfiture van de verzekeraar is onvoldoende om de uitoefening van dat toezicht ten opzichte van die verzekerden als onrechtmatig aan te merken. Het toezicht kan, naar volgt uit hetgeen hiervoor in de inleidende beschouwingen omtrent aard en doel van het toezicht is overwogen, niet garanderen dat een deconfiture wordt voorkomen. Niettemin dient de Verzekeringskamer haar toezichthoudende bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het

309

risico van een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar zo gering mogelijk blijft. Dat houdt ook in dat de Verzekeringskamer niet ermee kan volstaan eerst dan maatregelen te treffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar voor deconfiture van de verzekeraar, maar dat zij tijdig en adequaat die maatregelen treft, die met het oog op het zoveel mogelijk voorkomen van een deconfiture in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar kunnen worden gevergd. Treft de Verzekeringskamer enigerlei maatregel, dan dient zij nauwlettend erop toe te zien dat deze maatregel het beoogde effect heeft en, zo dit niet het geval blijkt te zijn, behoort zij een meer effectieve maatregel te nemen. De beoordeling van de keuze van de Verzekeringskamer tot het treffen of achterwege laten van een bepaalde maatregel dient dan ook mede te geschieden met inachtneming van het geheel van het voordien uitgeoefende toezicht en de in dat kader reeds getroffen maatregelen en gebleken effecten.

4.3.4 Toegesneden op het verwijt in de onderhavige zaak dat de Verzekeringskamer heeft nagelaten tijdig van haar bevoegdheid tot benoeming van een stille bewindvoerder als bedoeld in art. 34 Wtv gebruik te maken, geldt tegen de achtergrond van het vorenstaande voor de beantwoording van de vraag of de Verzekeringskamer is tekortgeschoten in de uitoefening van haar toezichthoudende taak de volgende maatstaf.

De Verzekeringskamer handelt ten opzichte van de polishouders onrechtmatig indien zij in de omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover zij beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerking genomen - de mogelijk nadelige effecten van de benoeming van een stille bewindvoerder daaronder begrepen met het oog op de aantasting van de individuele vermogensbelangen van de polishouders in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat ook zonder de benoeming van een stille bewindvoerder het gevaar voor een uiteindelijke deconfiture zo veel mogelijk bleef afgewend.

4.3.5 Het door het hof in rov. 7.5 gehanteerde criterium miskent de hiervoor in 4.3.4, tweede alinea, omschreven maatstaf. Niet alleen komt daarin onvoldoende tot uitdrukking de mate waarin aan de Verzekeringskamer beleids- en beoordelingsruimte toekomt bij de uitoefening van haar wettelijke bevoegdheden en de in dat verband geboden terughoudendheid van de rechterlijke toetsing, maar ook ontbreekt daarin toereikende aandacht voor de samenhang van alle hier in aanmerking te nemen aspecten. De onderdelen klagen daarover terecht. Zij slagen.

5. Beoordeling van de onderdelen 4-8 van middel I in het principale beroep 5.1.1 Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 7.16 van het bestreden arrest. Het klaagt dat het oordeel van het hof, dat de omstandigheid dat de administratie van Vie d'Or in 1991 op essentiĂŤle punten tekortschoot de Verzekeringskamer in ieder geval eind november 1991 had moeten doen besluiten tot het benoemen van een stille bewindvoerder, niet begrijpelijk of niet voldoende gemotiveerd is, dan wel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht van hetgeen de Verzekeringskamer in feitelijke aanleg gemotiveerd heeft aangevoerd en in het middel is opgesomd, is, aldus het onderdeel, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dan wel blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het hof dat (a) de Verzekeringskamer onvoldoende heeft onderkend dat de administratie tekortschoot en dat de effectiviteit van het toezicht staat of valt met een behoorlijke administratie, (b) de administratieve problemen reden

310

hadden moeten zijn voor het aanstellen van een stille bewindvoerder en (c) de benoeming van een stille bewindvoerder onverwijld noodzakelijk was.

5.1.2 Het onderdeel slaagt voor zover het erover klaagt dat het hof niet de juiste maatstaf heeft toegepast bij de beoordeling van de beslissing van de Verzekeringskamer eind november 1991 niet over te gaan tot benoeming van een stille bewindvoerder. Het hof heeft de hiervoor in 4.3.4 bedoelde maatstaf immers niet aangelegd.

5.1.3 Het onderdeel slaagt eveneens voor zover het klaagt over de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel op dit punt. Het hof is niet of niet toereikend gemotiveerd ingegaan op de - in het onderdeel samengevatte - gemotiveerde stellingen van de Verzekeringskamer, die erop neerkomen dat zij vanaf 1990 uitdrukkelijk heeft onderkend dat en waardoor de administratie van Vie d'Or tekortschoot en dat zij terzake de nodige indringende en concrete maatregelen heeft getroffen, die voldoende adequaat waren en tot een sterke verbetering van de administratie hadden geleid, zodat naar haar inzicht in de administratieve problemen, waarvan de oplossing een tijdrovend proces was, geen reden school om op dat moment onverwijld een stille bewindvoerder te benoemen.

5.2.1 Onderdeel 5a klaagt over de onbegrijpelijkheid of ontoereikende motivering van het oordeel van het hof, dat de vaststelling in rov. 7.15 onder (a) dat de verslagstaten over 1989 en 1990 te laat zijn ingediend mede grond oplevert voor de gevolgtrekking in rov.

7.16 dat de Verzekeringskamer eind november 1991 een stille bewindvoerder had moeten benoemen. Het onderdeel verwijst daartoe mede naar de, in onderdeel 4 opgesomde, in feitelijke aanleg betrokken gemotiveerde stellingen van de Verzekeringskamer, waaruit zou volgen dat de, met grote frequentie ook bij andere verzekeraars voorkomende, te late indiening hier te wijten was aan de bedoelde administratieve problemen, waartegen adequaat en met positief resultaat is opgetreden en welke omstandigheid volgens de Verzekeringskamer als zodanig geen aanwijzing vormt voor een niet naar behoren functioneren van Vie d'Or. Onderdeel 5b acht onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat de Verzekeringskamer de te late indiening van de staten geen ernstige aanwijzing vindt of zou hebben gevonden dat aan de goede gang van zaken bij Vie d'Or getwijfeld moest worden, omdat de Verzekeringskamer heeft aangevoerd dat zij in verband daarmee een onderzoek heeft ingesteld en een aanwijzing als bedoeld in art. 34 lid 1 Wtv heeft gegeven tot verbetering van de gebrekkige administratie, die de oorzaak van de te late indiening vormde, terwijl deze aanwijzing voldoende adequaat is opgevolgd. Onderdeel 5c klaagt dat onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof aan zijn oordeel in rov. 7.16 ten grondslag legt de in rov. 7.15 onder (c) aangehaalde uitlatingen van de actuaris van 27 maart 1991 en van de accountant van 4 september 1991, omdat deze uitlatingen dateren van v贸贸r het tijdstip dat de Verzekeringskamer naar haar stellingen krachtig is gaan aandringen op verbetering van de administratie, respectievelijk van v贸贸r het tijdstip van de aanwijzing van de Verzekeringskamer van 30 september 1991 (zie hiervoor in rov. 3.1 onder (xv)).

Onderdeel 5d behelst de klacht dat, om de in onderdeel 5c genoemde redenen, niet begrijpelijk of niet voldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof, dat de in rov. 7.16 en 7.17 vermelde schatting door de accountant van de tijd die gemoeid zou zijn met het op orde brengen van de administratie ten grondslag kan worden gelegd aan zijn oordeel dat de Verzekeringskamer niet tijdig een stille bewindvoerder heeft benoemd. Onderdeel 5e bestrijdt als onbegrijpelijk in het licht van het in de onderdelen 4 en 5a-5c aangevoerde dat het hof aan zijn oordeel in rov. 7.16 ten grondslag heeft gelegd zijn

311

vaststellingen in rov. 7.15 onder (b) dat de Verzekeringskamer aan de hand van de verslagstaten over 1990 wist dat deze een geflatteerd beeld gaven van de solvabiliteitspositie van Vie d'Or, omdat uit die enkele omstandigheid nog niet volgt dat het beleid van de Verzekeringskamer, dat was gericht op verbetering van de administratie, niet juist of niet verantwoord was.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.2.2 De onderdelen slagen. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, is, gelet op hetgeen de Verzekeringskamer daaromtrent bij het hof gemotiveerd heeft aangevoerd - zoals in de onderdelen 4 en 5a-5e aangeduid - en waaraan het hof niet of niet voldoende kenbaar aandacht heeft besteed, niet begrijpelijk dat de door het hof in rov.

7.15 en 7.17 genoemde en door de onderdelen bestreden feiten en omstandigheden de in rov. 7.16 getrokken conclusie kunnen wettigen dat in ieder geval eind november 1991 de Verzekeringskamer had moeten besluiten een stille bewindvoerder te benoemen en door dit na te laten onrechtmatig heeft gehandeld. Daarbij verdient opmerking dat, zoals hiervoor in 5.1.2 is overwogen, het hof te dien aanzien ook niet de juiste maatstaf heeft aangelegd.

5.3.1 Onderdeel 6a klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 7.15 onder (e) uit de eigen stelling van de Verzekeringskamer dat zij in een gesprek in april 1991 aan de actuaris te kennen heeft gegeven dat deze 贸f een krachtiger en onafhankelijker invulling aan zijn functie moest geven 贸f moest overwegen zijn functie ter beschikking te stellen, heeft afgeleid dat de Verzekeringskamer van oordeel was dat "wat Vie d'Or van de actuaris verlangde niet (steeds) door de beugel kon". Het onderdeel slaagt. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat en waarom het hof tot het oordeel komt dat zulks uit die stelling kan worden afgeleid.

5.3.2 Het slagen van onderdeel 6a brengt mee dat onderdeel 6b slaagt. Onderdeel 6b klaagt immers dat het door onderdeel 6a - met succes - bestreden oordeel ook het op de in rov. 7.15 onder (e) gebaseerde oordeel in rov. 7.17 aantast dat het vertrek van de actuaris voor de Verzekeringskamer aanleiding had moeten zijn te beslissen dat het niet langer verantwoord was de directie van Vie d'Or te laten functioneren zonder de mate van direct toezicht die alleen de stille bewindvoering kon verschaffen.

5.4.1 Onderdeel 7a bevat de klacht dat de vaststelling van het hof in rov. 7.12 dat de Stichting onweersproken heeft gesteld dat de solvabiliteit die aan het NRG-contract werd ontleend zou "verdampen" in geval van insolventie van Vie d'Or onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel heeft de Verzekeringskamer deze stelling wel weersproken door erop te wijzen dat de winst van Vie d'Or die het NRG-contract zeker stelde na de overdracht van de verzekeringsportefeuille van Vie d'Or aan Twenteleven uiteindelijk voor het overgrote deel ten goede is gekomen aan de polishouders en dus niet is verdampt. In onderdeel 7b wordt betoogd dat de gegrondheid van onderdeel 7a de vaststelling van het hof in rov.

7.15 onder (d) aantast dat bij insolventie van Vie d'Or de uit het NRG-contract resulterende solvabiliteit "in rook zou opgaan" en het oordeel in rov. 7.18 dat deze omstandigheid de Verzekeringskamer in het najaar van 1991 tot extra voorzichtigheid had moeten aanzetten.

Onderdeel 7a slaagt. De constatering van het hof dat de bedoelde stelling niet is weersproken is in het licht van hetgeen de Verzekeringskamer gemotiveerd heeft aangevoerd niet begrijpelijk. Het daarop gebaseerde oordeel dat deze omstandigheid de

312

Verzekeringskamer tot extra voorzichtigheid had moeten aanzetten kan dus niet in stand blijven. Ook onderdeel 7b slaagt.

5.4.2 Onderdeel 7c klaagt dat niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, dan wel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof aanneemt dat de Verzekeringskamer in het najaar van 1991 extra voorzichtig moest zijn met het oog op kort gezegd - de mogelijkheid van een faillissement van Vie d'Or. De klacht slaagt. Het hof heeft aan zijn overweging in rov. 7.18 dat de Verzekeringskamer in het najaar van 1991 "toen duidelijk naar voren trad dat Vie d'Or met enkele ernstige problemen kampte" extra voorzichtig had moeten zijn, kennelijk aangenomen dat de Verzekeringskamer toen met de mogelijkheid van een faillissement van Vie d'Or rekening had moeten houden. Waarop deze aanname berust heeft het hof evenwel nagelaten duidelijk te maken. Een nadere uiteenzetting was ook daarom nodig omdat de Verzekeringskamer bij het hof gemotiveerd had aangevoerd dat naar haar inzicht toen nog geen concrete redenen bestonden om te vrezen voor de continu誰teit van Vie d'Or. 's Hofs oordeel is dus niet voldoende gemotiveerd om begrijpelijk te zijn.

5.5.1 Onderdeel 8 richt zich tegen rov. 7.19. Het behelst de klacht dat hetgeen het hof aldaar overweegt omtrent het zogenoemde toezichthoudersdilemma - het risico dat de benoeming van een stille bewindvoerder niet geheim blijft en de daaruit voortvloeiende publiciteit de continu誰teit van Vie d'Or in gevaar zou brengen - niet begrijpelijk is, dan wel onvoldoende is gemotiveerd of blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt betoogd dat de Verzekeringskamer bij het hof heeft aangevoerd dat dit risico niet verwaarloosbaar is, omdat de aanstelling van de stille bewindvoerder zou moeten worden meegedeeld aan organen en personeelsleden van Vie d'Or en het van algemene bekendheid is dat zulke financieel-economisch relevante informatie vroeger of later bij derden bekend kan raken en in de publiciteit kan komen. Voorts wordt aangevoerd dat het hof heeft nagelaten te overwegen waarom de Verzekeringskamer zich bij haar beleid niet in redelijkheid heeft mogen laten leiden door de vrees voor verwezenlijking van dit risico.

5.5.2 De motiveringsklacht slaagt. Zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de enkele omstandigheid dat, zoals het hof heeft overwogen, in de memorie van toelichting is opgemerkt dat de stille bewindvoering ter vermijding van onevenredige schade niet bekend gemaakt zou worden, een weerlegging vormt van hetgeen de Verzekeringskamer heeft aangevoerd omtrent haar vrees voor het feitelijk bekend raken daarvan, terwijl ook niet begrijpelijk is dat en waarom "in dat licht" dit standpunt van de Verzekeringskamer onvoldoende met feiten zou zijn onderbouwd.

6. Beoordeling van middel II in het principale beroep 6.1.1 Middel II richt zich tegen de verwerping in rov. 13.4 van het bestreden arrest van het verweer van de Verzekeringskamer dat causaal verband ontbreekt tussen het eventueel onrechtmatig handelen harerzijds en de door de Stichting gestelde schade van de voormalige polishouders van Vie d'Or. Rov. 13.4 luidt als volgt: "De Verzekeringskamer heeft, voor het geval geoordeeld zou worden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, betwist dat causaal verband tussen dit onrechtmatig handelen en de

313

schade bestaat. Ook dit verweer moet worden verworpen. Het hof verwijst hier naar hetgeen hiervoor werd overwogen ten aanzien van het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de actuaris en de accountants en de schade. Hetgeen daar is overwogen omtrent het achterwege laten van voldoende duidelijke waarschuwingen (onder andere aan de raad van commissarissen) geldt evenzeer voor het nalaten van de benoeming van een stille bewindvoerder in diezelfde periode. Het hof is van oordeel dat door een eerdere/tijdige benoeming van een stille bewindvoerder de uiteindelijke déconfiture van Vie d'Or zou zijn voorkomen."

6.1.2 In rov. 13.4 wordt in globale zin verwezen naar hetgeen is overwogen ten aanzien van het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de actuaris en van de accountants en de schade. Daarbij doelt het hof kennelijk in het bijzonder op hetgeen in rov. 8.5 en 8.6 is overwogen met betrekking tot de op het causaal verband betrekking hebbende stellingen van de actuaris en op hetgeen in rov. 10.15, 10.16 en 10.20 is overwogen met betrekking tot die stellingen van de accountants. Het verband tussen het optreden van de per 1 november 1993 aangetreden nieuwe directeur [betrokkene 6] en het faillissement van Vie d'Or heeft het hof in rov. 10.21 beoordeeld.

Rov. 10.20 en 10.21 houden het volgende in: "10.20 Het hof merkt ten slotte nog op dat de stellingen van de accountants dat liquidatie van Vie d'Or onnodig was en dat deze bovendien op de verkeerde wijze is uitgevoerd, op volstrekt onvoldoende wijze zijn onderbouwd. De accountants hebben bijvoorbeeld, met name in het licht van de gemotiveerde stellingen van de Stichting, niet duidelijk kunnen maken hoe Vie d'Or, indien zij niet zou zijn geliquideerd, uit de reeds jaren bestaande verliessituatie zou zijn gekomen. Ook volgens de - ongecorrigeerde - jaarrekeningen van Vie d'Or werden immers in 1990, 1991 en 1992 forse verliezen van ƒ 5,4 miljoen, ƒ32,2 miljoen en ƒ 11,7 miljoen geleden. Dat de bestaande polissen hadden kunnen worden gecontinueerd is onaannemelijk, aangezien Twenteleven deze polissen slechts met een aanzienlijke korting wilde overnemen en niet is gesteld of gebleken dat andere verzekeringsmaatschappijen bereid waren de portefeuille zonder of tegen een lagere korting over te nemen. De Stichting wijst er bovendien terecht op dat Chase Manhattan in april 1993 tot de conclusie was gekomen dat Vie d'Or "cannot be sold for value" en dat "[t]he maximum that can be hoped for is that one of the remaining parties to be contacted would be prepared to take over the responsibility for the existing portfolio for no consideration". Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat het verliesgevende Vie d'Or, met verplichtingen tegenover onder meer Merrill Lynch, kans zou hebben gezien zelfstandig het hoofd boven water te houden of zelfs maar de - kennelijk door Chase Manhattan niet winstgevende geachte - portefeuille zou hebben kunnen laten aflopen.

Tenslotte hecht het hof betekenis aan de mening van de stille bewindvoerder [betrokkene 7], die blijkens het door de accountants overgelegde interview in Welwezen vertelt dat hij eind 1993 tot de conclusie kwam dat er bij Vie d'Or ƒ 30 miljoen bij moest en dat noch de aandeelhouders noch de andere verzekeringsmaatschappijen bereid waren dat bedrag te fourneren. De accountants maken niet duidelijk waar dat bedrag, dat blijkbaar nodig was om Vie d'Or op eigen kracht te laten voortbestaan, in hun visie vandaan zou zijn gekomen.

10.21 Wat betreft het optreden van [betrokkene 6] is het hof van oordeel dat, wat er ook zij van de vraag of dat optreden van [betrokkene 6] verstandig was of niet, niet aannemelijk is dat het faillissement van Vie d'Or zou zijn uitgebleven indien [betrokkene

314

6] niet met de problemen naar buiten zou zijn getreden. In de eerste plaats heeft de Stichting onvoldoende weersproken aangevoerd dat Vie d'Or ten tijde van het aantreden van [betrokkene 6] al in opspraak was, en dit blijkt ook afdoende uit een artikel uit Financieel Economisch Magazine van 30 oktober 1993, productie 64 bij pleidooi in eerste instantie. De problemen waren derhalve toen al naar buiten gekomen. In de tweede plaats ligt het niet voor de hand dat Vie d'Or, indien er, zoals de accountants stellen, in wezen weinig met Vie d'Or mis was, in de problemen zou zijn geraakt door het enkele feit dat [betrokkene 6] met bepaalde problemen naar buiten is getreden. Aannemelijk is veeleer dat de problemen van Vie d'Or zo ernstig waren dat deze ook los van het optreden van [betrokkene 6] binnen korte termijn tot ingrijpen van de Verzekeringskamer en tot faillissement zouden hebben geleid."

6.1.3 In de inleiding op het middel wordt gesteld dat door de Verzekeringskamer bij het hof is aangevoerd dat de schade in de eerste en voornaamste plaats is ontstaan door de publiciteit die de nieuwe directeur [betrokkene 6] in november 1993 heeft veroorzaakt door alarmerende berichten naar buiten te brengen over de door hem bij Vie d'Or aangetroffen situatie, welke wezen op mismanagement en mogelijk strafbare feiten. Als gevolg van deze negatieve publiciteit kwam de continuïteit van Vie d'Or, die zich al in een zwakke financiële positie bevond, rechtstreeks in gevaar doordat de op continuïteit gebaseerde waardering van die positie niet meer gehanteerd kon worden en een herwaardering van de activa en passiva op basis van een discontinuïteitscenario resulteerde in een neerwaartse aanpassing van het aanwezige vermogen en een (veel) groter tekort op de aangegane verplichtingen.

6.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof aan het hiervoor in 6.1.1 bedoelde verweer is voorbijgegaan. De klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Het hof heeft dit verweer immers behandeld in rov. 10.21, waarop het bij zijn verwijzing in rov. 13.4 kennelijk mede het oog had, en heeft het aldaar verworpen.

6.3.1 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 10.21. Onderdeel 2a behelst motiveringsklachten ten aanzien van het oordeel van het hof dat de Stichting onvoldoende weersproken heeft aangevoerd dat Vie d'Or "al in opspraak was". Daartoe wordt aangevoerd dat dit niet uit het vermelde artikel valt af te leiden en de inhoud van deze publicatie, anders dan de door [betrokkene 6] gegenereerde negatieve publiciteit, de continuïteit van Vie d'Or niet in gevaar bracht. Onderdeel 2b bevat motiveringsklachten ten aanzien van 's hofs overweging dat "veeleer aannemelijk is dat de problemen van Vie d'Or zo ernstig waren dat deze ook los van het optreden van [betrokkene 6] binnen korte termijn tot ingrijpen van de Verzekeringskamer en tot het faillissement zouden hebben geleid". Betoogd wordt dat daarmee de gemotiveerde stellingen van de Verzekeringskamer niet zijn weerlegd.

6.3.2 Onderdeel 2a faalt. Het oordeel van het hof dat Vie d'Or in november 1993 "al in opspraak was" en dat dit ook afdoende blijkt uit het genoemde artikel uit oktober 1993, is tegen de achtergrond van het debat van partijen niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Dit oordeel berust mede op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken en is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet verder ten toets kan komen.

6.3.3 Onderdeel 2b faalt eveneens. De bestreden passage is, mede tegen de achtergrond van hetgeen het hof in rov. 10.20 heeft overwogen omtrent de reeds jaren bestaande

315

verliessituatie bij Vie d'Or, de onaannemelijkheid dat de bestaande polissen hadden kunnen worden gecontinueerd en het ontbreken van de kans dat Vie d'Or zelfstandig het hoofd boven water zou kunnen houden, niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

6.4.1 Onderdeel 3 klaagt over de begrijpelijkheid van de verwerping in rov. 10.20 van het verweer dat de liquidatie van Vie d'Or onnodig was.

6.4.2 Onderdeel 3a bevat de klacht dat de omstandigheid dat Vie d'Or in de jaren 1990 tot en met 1992 de vermelde verliezen leed de verwerping van dit verweer niet (zonder meer) kan dragen, omdat - naar de Verzekeringskamer heeft aangevoerd - de 'embedded value' destijds goed was, de aandeelhouders bereid waren kapitaal bij te storten en niet abnormaal is dat een jonge snelgroeiende levensverzekeringsmaatschappij als Vie d'Or de eerste periode met verlies draait. Onderdeel 3b acht de verwijzing naar de korting bij de overdracht van de polissen aan Twenteleven niet begrijpelijk, nu deze overdracht eerst plaatsvond in 1994, lang nadat de door [betrokkene 6] veroorzaakte publiciteit zich had voorgedaan en de discontinuĂŻteit van Vie d'Or was ingetreden. Onderdeel 3c bestrijdt dat uit de opinie van Chase Manhattan van april 1993 kan worden afgeleid dat de portefeuille van Vie d'Or in het geheel niet winstgevend zou zijn geweest of dat onvoldoende dekking voor de aangegane verplichtingen zou bestaan. Onderdeel 3d behelst de klacht dat de aangehaalde mening van de stille bewindvoerder het oordeel van het hof niet kan dragen, omdat deze mening betrekking heeft op de situatie die is ontstaan na de door [betrokkene 6] veroorzaakte publiciteit en na de daardoor ingetreden discontinuĂŻteit.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6.4.3 De onderdelen falen. Het bestreden oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd. Het hof heeft uit de in rov. 10.20 vastgestelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, kunnen afleiden dat de financiĂŤle positie van Vie d'Or in november 1993 zodanig verliesgevend was en de kans dat de bestaande polissen hadden kunnen worden gecontinueerd zo gering was dat, nu een oplossing, bijvoorbeeld in de vorm van verkoop van Vie d'Or of door middel van het bijstorten van een aanzienlijk kapitaal, onwaarschijnlijk moest worden geacht, de stelling dat de liquidatie van Vie d'Or onnodig was niet opging. Dat oordeel berust mede op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken en is overigens zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat dit in cassatie niet verder ten toets kan komen.

7. Beoordeling van middel III in het principale beroep 7.1 Het middel - dat de Hoge Raad met het oog op het geding na verwijzing in zijn geheel zal behandelen - richt zich tegen rov. 9.13 en 9.14 van de bestreden uitspraak.

Deze overwegingen houden het volgende in: "9.13 Voor wat betreft de kosten van de rapportages ter vaststelling van aansprakelijkheid (de drie KPMG-rapportages en het rapport [D]) geldt het volgende.

Anders dan de actuaris aanvoert staat aan de vordering tot voldoening van (eigen) schade niet in de weg dat gedaagden jegens de Stichting geen onrechtmatige daad of wanprestatie hebben gepleegd. Uit de wetsgeschiedenis van art. 3:305a BW (TK 19911992, 22486, nr. 3 p. 30) blijkt immers dat met die bepaling niet beoogd is de mogelijkheid uit te sluiten dat de rechter op vordering van een belangenorganisatie een

316

verklaring voor recht geeft dat een gedraging onrechtmatig is en dat individuele gedupeerden met een dergelijk declaratoir vervolgens hun voordeel doen, bijvoorbeeld door eigen vorderingen tot schadevergoeding in te stellen. Niet valt in te zien waarom de kosten die de Stichting in verband met het verkrijgen van een dergelijke verklaring voor recht maakt niet als kosten gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid zouden kunnen worden aangemerkt en ten laste van de in het ongelijk gestelde partij worden gebracht. Er bestaat immers evenmin twijfel over dat de Stichting aanspraak kan maken op vergoeding van de proceskosten. Hierbij is voorts van belang dat in gevallen van massaschade, zoals Vie d'Or er één van is, de proceseconomie ermee is gediend indien in een procedure op grond van art. 3:305a BW een verklaring voor recht aangaande de onrechtmatigheid wordt gevorderd. Ook gedaagden zijn ermee gebaat dat over die vraag niet in talloze afzonderlijke procedures wordt geprocedeerd. Tegen die achtergrond valt niet in te zien waarom de Stichting geen aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid. Bij het voorgaande komt nog dat de Stichting tevens optreedt als cessionaris van vorderingen van de 11 polishouders en in die hoedanigheid schadevergoeding vordert. Alleen al om die reden kan de Stichting vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid vorderen.

9.14 De vraag is of de gevorderde kosten redelijk zijn. De gang van zaken bij Vie d'Or die tot de ondergang van deze maatschappij heeft geleid is complex en de vragen die daarbij rijzen met betrekking tot de aansprakelijkheid en de schade zijn ingewikkeld zowel vanuit juridisch als vanuit verzekeringstechnisch, financieel en boekhoudkundig oogpunt. Onder die omstandigheden acht het hof het redelijk dat de Stichting deze kosten gemaakt heeft.

Ook het beloop van de kosten acht het hof, gelet op de met de déconfiture van Vie d'Or gemoeide belangen, redelijk. Daaraan staat niet in de weg dat het hof KPMG niet volgt in de wijze waarop de schade behoort te worden berekend. Ook echter indien uitsluitend zou worden gekeken naar de vordering die de Stichting als cessionaris van de 11 polishouders instelt, acht het hof de gemaakte kosten redelijk. Weliswaar gaan die kosten het in deze procedure gevorderde bedrag van € 225.583 te boven en zal dit vermoedelijk nog steeds zo zijn indien ook de schadevergoeding op te maken bij staat voor polishouders 3, 8 en 10 in aanmerking wordt genomen, maar duidelijk is dat de vordering van de 11 polishouders in zekere zin het karakter van een proefprocedure heeft, die, indien succesvol, als opstap kan worden gebruikt voor de andere polishouders in door hen tegen gedaagden in te stellen vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding. Ook hier speelt derhalve een rol dat een efficiënte procesvoering ermee gebaat is dat eerst slechts door een beperkt aantal polishouders schadevergoeding wordt gevorderd en dat het redelijk is dat die efficiënte vorm van procederen niet meebrengt dat de Stichting de door haar gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid niet volledig zou kunnen verhalen."

7.2.1 Onderdeel 1 bestrijdt rov. 9.13 met de klacht dat het hof heeft miskend dat de Stichting de kosten die zij heeft gemaakt in verband met de rapportages ter vaststelling van aansprakelijkheid alleen van de Verzekeringskamer kan vorderen indien daartoe een aansprakelijkheidsgrond (jegens de Stichting) bestaat, welke grond het hof niet heeft vastgesteld.

7.2.2 Deze klacht is ongegrond. Een redelijke uitleg van art. 3:305a BW in verbinding met art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW brengt mee dat, indien in een procedure op de voet van art. 3:305a BW de rechtspersoon een verklaring voor recht vordert dat

317

degene tegen wie die rechtsvordering is ingesteld onrechtmatig heeft gehandeld of in zijn verplichtingen is tekortgeschoten en uit de toewijzing van deze vordering volgt dat de betrokkene op grond van een wettelijke verplichting aansprakelijk is voor de schade die de personen wier belangen worden behartigd als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust hebben geleden, de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Daaraan doet niet af dat de rechtspersoon deze kosten zelf heeft gemaakt en dat de aangesprokene voor de schade jegens de rechtspersoon zelf niet aansprakelijk is.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat art. 3:305a BW, zoals mede blijkt uit de wetsgeschiedenis, ertoe strekt omwille van een doelmatige afdoening van vormen van massaschade te doen vaststellen dat de gedraging onrechtmatig is of dat de schuldenaar in zijn verplichtingen is tekortgeschoten, en dat met deze vaststelling in beginsel schadeplichtigheid gegeven is. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat de in art.

6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW bedoelde kosten ook kunnen worden gevorderd wanneer zij zijn gemaakt ter zake van een andere vordering dan een die tot schadevergoeding strekt, mits die vordering strekt tot vaststelling van de grondslag van aansprakelijkheid. In het onderhavige geval is de grondslag van de aansprakelijkheid gelegen in de omstandigheid dat degene tegen wie op de voet van art. 3:305a BW de rechtsvordering is ingesteld jegens degenen wier gelijksoortige belangen worden behartigd onrechtmatig heeft gehandeld of in zijn verplichtingen is tekortgeschoten, terwijl deze kosten, gemaakt ten behoeve van die personen, kunnen behoren tot de vermogensschade die, zo deze personen die kosten zelf zouden hebben gemaakt, jegens hen voor vergoeding in aanmerking komt.

7.3 Onderdeel 2 behelst de klacht dat het hof bij zijn oordeel in rov. 9.13 ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat de Stichting tevens optreedt als cessionaris van de vorderingen van elf polishouders, nu de Stichting deze kosten als eigen schade vordert.

Bij deze klacht heeft de Verzekeringskamer geen belang. Uit hetgeen hiervoor in 7.2.2 is overwogen volgt dat buitengerechtelijke kosten ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen indien de Stichting deze als eigen schade heeft gevorderd. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

7.4.1 Onderdeel 3 klaagt dat het hof in rov. 9.14 ten onrechte heeft geoordeeld dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten redelijk zijn indien uitsluitend wordt gekeken naar de vordering van de Stichting als cessionaris van de elf polishouders. Daartoe wordt aangevoerd dat de kosten in omvang ruimschoots die vordering overtreffen. Onderdeel 4a klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de kosten van het door KPMG opgemaakte schaderapport redelijk en toewijsbaar zijn. Onderdeel 4b bevat als zelfstandige klacht dat onbegrijpelijk of onjuist is dat de kosten van het schaderapport van KPMG als redelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen, omdat het rapport volgens het hof van geheel andere uitgangspunten uitgaat dan het hof juist acht. Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

7.4.2 De onderdelen falen. Het hof heeft aan de hand van de juiste maatstaf onderzocht of de gevorderde kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid redelijk zijn en of de verrichte werkzaamheden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze noodzakelijk waren ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Het hof is tot de conclusie gekomen dat dit het geval was. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers overwogen dat het onderhavige geval

318

complex is en de vragen die daarbij rijzen uit juridisch, verzekeringstechnisch, financieel en boekhoudkundig oogpunt ingewikkeld zijn en heeft voorts bij zijn beoordeling in aanmerking genomen de aard en effectiviteit van de onderhavige collectieve actie en het daarmee beoogde doel als opstap voor door polishouders in te stellen vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding, alsmede de omvang van de vermogensschade zoals deze in totaliteit door de oud-polishouders is geleden. De enkele omstandigheid dat het hof het KPMG-rapport niet volgt in de wijze waarop de schade is berekend maakt zijn oordeel niet onbegrijpelijk.

8. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 8.1.1 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.2 van het bestreden arrest. Deze overweging luidt: "4.2 De grief faalt omdat het oordeel van de rechtbank juist is. De Stichting vordert (petitum sub 1.a) niet alleen een verklaring voor recht dat gedaagden (behalve de Staat) onrechtmatig hebben gehandeld jegens alle voormalige polishouders van Vie d'Or, maar ook dat alle gedaagden deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die deze polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden.

Hetgeen de Stichting aldus vordert verschilt niet wezenlijk van een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, omdat ook in dat geval alleen nog de omvang van de schade per polishouder moet worden vastgesteld. Voorzover de Stichting aldus meer vordert dan een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld, verdraagt dit zich niet met het bepaalde in art. 3:305a lid 3 BW, inhoudende dat een collectieve actie niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. Daar komt bij dat de vraag of causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging en de schade in beginsel voor iedere individuele polishouder zal moeten worden onderzocht, zodat daarover niet zodanige algemene uitspraken kunnen worden gedaan dat een vordering ex art. 3:305a BW op zijn plaats is. Ook al kan, naar uit het hierna volgende zal blijken, in zijn algemeenheid worden gezegd dat Vie d'Or door een onrechtmatige daad van gedaagden ten onder is gegaan en dat het gevolg daarvan is geweest dat aanspraken onder de polissen van de oud-polishouders zijn gekort, dit neemt niet weg dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat in individuele gevallen specifieke omstandigheden, die thans niet kunnen worden overzien, aan causaal verband in de weg staan. Dit betekent dat daarover niet de algemene uitspraken kunnen worden gedaan die de Stichting van het hof verlangt."

8.1.2 Onderdeel 1a behelst de klacht dat het hof heeft miskend dat voor de toewijsbaarheid van de gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van aansprakelijkheid, althans dat de Verzekeringskamer, de actuaris en de accountants hoofdelijk zijn gehouden tot voldoening van de schade, geen oordeel over (de omvang van) de schade van de voormalige polishouders noodzakelijk is. Onderdeel 1b acht onjuist, althans onbegrijpelijk 's hofs overweging dat aan toewijzing van deze vordering in de weg staat dat onderzoek moet worden gedaan naar het causaal verband in elk individueel geval. Onderdeel 1c betoogt dat het bestreden oordeel zich niet verdraagt met elders in het arrest gegeven beslissingen over veralgemeniseerbare vraagstukken van causaliteit en aansprakelijkheid. In onderdeel 1d wordt, subsidiair, aangevoerd dat de eis dat voor het vaststellen van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad noodzakelijk is dat komt vast te staan dat schade is geleden en dat deze schade in beginsel op

319

individuele basis moet worden begroot, niet aan toewijzing van de vordering in de weg staat, gelet op het oordeel van het hof dat het faillissement van Vie d'Or aan de handelwijze van de Verzekeringskamer, de actuaris en de accountants toerekenbaar is, de aanspraken van de polishouders als gevolg daarvan per 1 augustus 1994 zijn gekort en de schade van de polishouders per die datum moet worden berekend. Onderdeel 1e herhaalt de voorgaande klachten ten aanzien van de verhouding tussen de Stichting en de Verzekeringskamer.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8.1.3 Naar de kern genomen berusten de klachten van deze onderdelen op het standpunt dat de onderhavige vordering tot verklaring voor recht dat de Verzekeringskamer, de actuaris en de accountants hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die de voormalige polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden, behoort tot de vorderingen die in verband met de te bundelen gelijksoortige belangen van de polishouders in een procedure op de voet van art. 3:305a BW kunnen worden ingesteld en dat daaraan niet in de weg staat dat deze vorderingen ingevolge lid 3 van die bepaling niet kunnen strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. Dat standpunt is niet juist.

Het hof heeft - niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat de bedoelde rechtsvordering in wezen ertoe strekt de omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens ieder van de individuele polishouders vast te stellen. Nu deze vaststelling niet kan geschieden zonder te treden in de vraag in welke mate, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, het ontstaan van die individuele schade aan het handelen van de Verzekeringskamer, de actuaris en de accountants kan worden toegerekend en in welke mate de aan dezen en mogelijk aan de individuele benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, verzet de strekking van art. 3:305a BW zich tegen toewijzing van die vordering. De belangen die de rechtsvordering aldus beoogt te dienen laten zich, naar het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen, in dit geval in zodanig onvoldoende mate veralgemeniseren, dat zij niet gerekend kunnen worden tot de gelijksoortige belangen waarop art. 3:305a BW het oog heeft. Daaraan doet niet af dat het hof, in het bijzonder omtrent het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de Verzekeringskamer, de actuaris en de accountants en de totale schade en het tijdstip waarop die totale schade moet worden berekend, beslissingen heeft gegeven die op zichzelf "veralgemeniseerbare vraagstukken van causaliteit en aansprakelijkheid" betreffen.

Daarop stuiten de klachten van deze onderdelen af.

8.2.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.1-5.5 en rov. 13.3 van de bestreden uitspraak.

Het gaat in die overwegingen om de vraag of de vordering van de Stichting tot het verkrijgen van een verklaring voor recht kan betreffen polishouders die hun rechten en verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst met Vie d'Or niet hebben overgedragen aan Twenteleven (de 'afkopers') en polishouders die dat wel hebben gedaan, maar hun overeenkomst met Twenteleven vervolgens niet hebben gecontinueerd (de 'aflopers').

8.2.2 Het oordeel van het hof laat zich als volgt samenvatten. De Stichting kan op grond van art. 3:305a BW alleen een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. De statuten - zie hiervoor in 3.1 onder (xxi) - laten geen andere conclusie toe dan dat de Stichting slechts de belangen behartigt van de polishouders (i) wier rechten en verplichtingen aan Twenteleven zijn of zullen worden overgedragen en

320

(ii) die de levensverzekeringsovereenkomsten met Twenteleven ook nadien continueren.

Niet van belang is of de statuten niet verbieden de belangen van 'afkopers' en 'aflopers' te behartigen (rov. 5.2). Ook al zouden er, zoals de Stichting heeft gesteld, geen polishouders bestaan die hun rechten en verplichtingen niet hebben overgedragen aan Twenteleven, dit doet niet af aan de nadrukkelijke beperking in de statuten (rov. 5.3).

Ook het argument van de Stichting dat na verloop van tijd alle polishouders 'aflopers' worden, gaat niet op omdat degene wiens polis tot uitkering komt nog steeds de overeenkomst van levensverzekering met Twenteleven continueert (rov. 5.4). De stelling dat 'afkopers' en 'aflopers' in een identieke positie verkeren en de te beantwoorden rechtsvragen dezelfde zijn, kan niet ertoe leiden dat de Stichting kan optreden namens oud-polishouders die blijkens haar statuten uitdrukkelijk - en kennelijk welbewust - van belangenbehartiging zijn uitgesloten (rov. 5.5). Het dienovereenkomstige verweer van de Verzekeringskamer is gegrond (rov. 13.3).

8.2.3 Onderdeel 2a komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat voor het antwoord op de vraag of de Stichting mede namens andere polishouders dan diegenen die nog bij Twenteleven verzekerd zijn, een verklaring voor recht op de voet van art. 3:305a BW kan vorderen, alleen beslissend is de in de statuten met zoveel woorden aangeduide groep polishouders. Onderdeel 2b richt motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 5.2 en 5.3, op grond van de stelling dat de statutaire doelomschrijving niet beoogt de behartiging van de belangen van de overige polishouders in zijn algemeenheid of welbewust uit te sluiten. De onderdelen 2c en 2d behelzen motiveringsklachten tegen rov. 5.3. Onderdeel 2e acht het oordeel in rov. 5.4 onjuist of onbegrijpelijk.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8.2.4 Aan de onderdelen ligt de opvatting ten grondslag dat de Stichting op de voet van art. 3:305a BW ook kan opkomen voor belangen van andere polishouders dan van degenen die, naar het hof - niet onbegrijpelijk - heeft vastgesteld, uitdrukkelijk en nauwkeurig in de statuten zijn omschreven als degenen wier belangen door de Stichting worden behartigd. Die opvatting is onjuist. Daarop stuiten de klachten van deze onderdelen af.

8.3.1 Onderdeel 3, dat is ingesteld onder de - thans vervulde - voorwaarde dat middel I in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest leidt, keert zich tegen rov. 7.9 en 7.10.

8.3.2 Onderdeel 3a.1 betreft het oordeel van het hof in rov. 7.9 dat het in aanmerking nemen van de SRC's en het Modco-contract - waarover hiervoor het een en ander is vermeld in 3.1 onder (iv) en in 3.3, waar onder b. het desbetreffende verwijt van de Stichting aan de Verzekeringskamer is opgenomen - bij de bepaling van de solvabiliteit van Vie d'Or niet per se ongeoorloofd was. Het klaagt dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, nu zulks niet te verenigen valt met het door het hof eerder verwoorde uitgangspunt dat deze herverzekeringscontracten in aanmerking genomen mogen worden bij de berekening van de aanwezige solvabiliteit "mits deze niet dienen tot dekking van het minimumbedrag van het garantiefonds of van meer dan de helft van het garantiefonds". Onderdeel 3a.2 gaat ervan uit dat het oordeel van het hof aldus gelezen moet worden dat deze herverzekeringscontracten mochten meetellen voor de vereiste solvabiliteitsmarge en klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd

321

is, omdat het hof dan heeft nagelaten de vraag te beantwoorden of de feitelijke solvabiliteit voldeed aan de eisen van het minimum garantiefonds; de Stichting heeft immers gesteld dat deze "verwachte (toekomstige) winsten" daarvoor niet mochten meetellen.

8.3.3 De onderdelen kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Zij berusten op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof. Het hof heeft, naar blijkt uit hetgeen in rov. 7.11 is overwogen, in het midden gelaten - en, gelet op zijn oordeel dat de Verzekeringskamer op andere gronden onrechtmatig heeft gehandeld, in het midden kunnen laten - of de Verzekeringskamer in dit geval heeft mogen besluiten de door de SRC's en het Modco-contract "zeker gestelde winsten" voor de berekening van de aanwezige solvabiliteit in aanmerking te nemen op de wijze waarop dit is geschied en aldus ook in rov. 7.9 nog geen definitief oordeel geveld of deze herverzekeringscontracten mochten meetellen voor de vereiste solvabiliteitsmarge en mochten dienen als dekking van het minimum garantiefonds.

8.3.4 Onderdeel 3a.3 klaagt dat, voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden gelezen dat de herverzekeringscontracten niet als "verwachte (toekomstige) winsten" worden beschouwd, maar als winsten die door middel van de bedoelde contracten waren zeker gesteld, dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de omstandigheid dat het elders (onder meer in rov. 7.12) heeft vastgesteld dat "de solvabiliteit die aan het NRG-contract werd ontleend zou 'verdampen' ingeval van insolventie van Vie d'Or".

8.3.5 Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs overweging. Het hof heeft in rov. 7.9 enkel overwogen dat in beginsel niet is uitgesloten dat de Verzekeringskamer verwachte (toekomstige) winsten bij de waardering van de aanwezige solvabiliteit mag betrekken wanneer deze winsten door middel van de bedoelde contracten zijn zeker gesteld, maar vervolgens (in rov. 7.11) in het midden gelaten of de Verzekeringskamer een zelfstandig verwijt treft dat zij in het onderhavige geval deze contracten daarbij heeft betrokken.

Daaruit moet worden afgeleid dat het hof ook nog niet definitief heeft beslist of en in welke mate deze winsten door de bedoelde contracten waren zeker gesteld en of en in hoeverre zij geheel of gedeeltelijk als dekking van de solvabiliteitsmarge en het minimum garantiefonds mochten meetellen.

Opmerking verdient dat het oordeel van het hof dat de solvabiliteit die aan het NRGcontract werd ontleend bij insolventie van Vie d'Or zou 'verdampen', door de gegrondbevinding van de hiervoor in 5.4.1 bedoelde motiveringsklacht in het principale beroep, nog niet als vaststaand kan gelden.

8.3.6 Onderdeel 3b, dat is voorgesteld onder de - thans vervulde - voorwaarde dat onderdeel 3a niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak leidt, klaagt dat het hof in rov. 7.10 ten onrechte art. 18 lid 3 van de Eerste Richtlijn (79/267/EEG van de Raad van 5 maart 1979 tot coรถrdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe levensverzekeringsbedrijf, en de uitoefening daarvan; PB nr. L063, blz. 1, 1979/03/13) niet van toepassing heeft geacht op winsten die door middel van een herverzekeringscontract zijn zeker gesteld.

8.3.7 De klacht behoeft in dit stadium geen behandeling. Na verwijzing zal aan de orde

322

kunnen komen of - naar het hof in rov. 7.9 in verbinding met rov. 7.11 onbeslist heeft gelaten - de onderhavige herverzekeringscontracten van dien aard waren dat, kort gezegd, de Verzekeringskamer deze (geheel) heeft mogen meetellen als dekking van de solvabiliteitsmarge en het minimum garantiefonds. Daarbij kan van belang zijn of, zoals het hof heeft geoordeeld, art. 18 lid 3 van de Eerste Richtlijn - geĂŻmplementeerd in art.

39 Wtv - in zijn algemeenheid alleen betrekking heeft op toekomstige onzekere winsten en niet op winsten die door middel van een herverzekeringscontract zijn zeker gesteld.

Beslissend is dat echter niet, nu over die vraag, naar in dit geding is gebleken, verschillend kan worden gedacht, en het erom gaat of de Verzekeringskamer in het kader van het door haar te verrichten toezicht de volgens haar juiste uitleg van de Richtlijn tot uitgangspunt heeft kunnen nemen.

8.3.8 Onderdeel 3c behelst de klacht dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het betoog van de Stichting dat de beslissing van de Ondernemingskamer dat de herverzekeringscontracten, althans de SRC's, niet in de jaarrekening hadden mogen worden geactiveerd, in de onderhavige procedure in ieder geval ten aanzien van de Verzekeringskamer gezag van gewijsde heeft.

8.3.9 De verzoekschriftprocedure voor de Ondernemingskamer, waarin onder anderen de Stichting en de Verzekeringskamer als belanghebbenden zijn verschenen, heeft geleid tot de (hiervoor in 3.1 onder (xviii) vermelde) beschikking van 9 juli 1998 (ook te kennen uit HR 31 mei 2000, nr. OK 70, NJ 2000, 555). In die beschikking heeft de Ondernemingskamer onder meer overwogen, kort gezegd, dat de SRC's en het NRGcontract niet in de vennootschappelijke jaarrekening hadden mogen worden geactiveerd op de wijze waarop dat is geschied, maar slechts in de toelichting op de onderscheiden jaarrekeningen hadden mogen en moeten worden vermeld, en dat Vie d'Or het advies van een door haar benoemde commissie om deze contracten in de jaarrekening te activeren tegen de nominale waarde van het resterende maximum obligo en het advies van de accountants om te dien aanzien alleen de maximaal mogelijke 'inkomende' geldstroom te activeren in redelijkheid niet had mogen opvolgen (rov. 6.3.6-6.3.7). De Ondernemingskamer heeft vervolgens de vordering tot vernietiging van het besluit van de Verzekeringskamer waarbij de jaarrekening 1993 is vastgesteld toewijsbaar geoordeeld, nu deze jaarrekening op onderdelen onjuist is (rov. 7.3).

Voorts heeft de Ondernemingskamer in rov. 6.5.3 overwogen: "De Verzekeringskamer heeft een rapport van Coopers & Lybrand van 16 februari 1998 overgelegd ter toelichting op een aantal 'aspecten die bij de uitvoering van het toezicht door de Verzekeringskamer op (...) Vie d'Or in de periode 1989 t/m 1993 een belangrijke rol hebben gespeeld'. Aangezien het toezicht van de Verzekeringskamer geen voorwerp van onderzoek onder het enquĂŞterecht vormt, zijn bedoelde 'aspecten', - en daarmee voormeld rapport - voor de beoordeling van deze zaak niet van belang. (...) De ondernemingskamer merkt slechts op dat het rapport betrekking heeft op de solvabiliteitspositie van Vie d'Or en dus niet op de in deze beschikking gegeven oordelen omtrent de jaarrekeningen en derhalve ook in zoverre niet relevant is."

In de beschikking wordt de Verzekeringskamer verantwoordelijk gehouden voor het wanbeleid, doch uitsluitend voor zover het de behandeling van de Merrill Lynchcontracten onder de noodregeling betreft; het gaat hier om handelen van de rechtspersoon Vie d'Or, uitgevoerd door de Verzekeringskamer krachtens de haar

323

ingevolge art. 70 lid 1 Wtv toekomende bevoegdheden (rov. 6.8.2). Ten aanzien van een dergelijke beslissing geldt dat deze, behoudens cassatie, ook in andere procedures bindend is voor degenen die in de tweede procedure van de enquĂŞte zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van - in het onderhavige geval - de Verzekeringskamer. De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs (vgl. HR 8 april 2005, nr.

R04/005 (OK 109), NJ 2006, 443). Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer is, als hiervoor in 3.1 onder (xviii) vermeld, beroep in cassatie ingesteld; de Hoge Raad heeft die beschikking op dit punt vernietigd.

8.3.10 Aan de klacht van onderdeel 3c ligt de veronderstelling ten grondslag dat de beslissing van de Ondernemingskamer dat de herverzekeringscontracten niet in de jaarrekening hadden mogen worden geactiveerd, in de onderhavige procedure gezag van gewijsde toekomt. Die veronderstelling is evenwel onjuist.

Uit hetgeen hiervoor in 8.3.9 is overwogen volgt dat de in het onderdeel bedoelde beslissing van de Ondernemingskamer geen bindende kracht als bedoeld in art. 67 (oud) Rv. (thans art. 236 Rv.) toekomt in de onderhavige procedure, waarin, kort gezegd, de Stichting een verklaring voor recht vordert dat de Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld wegens gebrekkig toezicht, hieruit bestaande dat zij - naar thans uitsluitend aan de orde is - heeft toegestaan dat de bedoelde herverzekeringscontracten werden meegeteld als dekking van de solvabiliteitsmarge en het minimum garantiefonds.

Het onderdeel faalt dus.

8.4.1 Onderdeel 4, dat is ingesteld onder de - thans vervulde - voorwaarde dat middel I in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest leidt, keert zich tegen rov. 7.14.

8.4.2 Het onderdeel behelst de klacht dat het hof een onbegrijpelijke, want te beperkte, uitleg heeft gegeven aan de stellingen van de Stichting.

De klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Uit hetgeen het hof in rov. 7.15 heeft overwogen blijkt onmiskenbaar dat het hof, naast de in rov. 7.14 vermelde stelling van de Stichting, ook de overige door de Stichting aangevoerde omstandigheden heeft betrokken bij de beoordeling of de Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld door toen niet, overeenkomstig hetgeen aanvankelijk in het plan van aanpak was voorzien, tot de benoeming van een stille bewindvoerder te besluiten.

8.5.1 Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 9.12, eerste zin. De desbetreffende passage luidt: "De kosten van het voeren van een tuchtrechtelijke procedure kunnen, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in dezen niet is gebleken, niet worden beschouwd als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, zodat dit onderdeel van de vordering reeds hierop afstuit."

8.5.2 Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs niet tot de conclusie is gekomen dat sprake is van bijzondere omstandigheden, nu als zodanige bijzondere omstandigheid moet worden aangemerkt dat de normen die de tuchtrechter

324

heeft aangelegd in hoge mate identiek zijn aan de normen die door de civiele rechter moeten worden - en hier zijn - aangelegd ter beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen.

8.5.3 De klacht faalt. Nog daargelaten dat de tuchtrechtelijke procedures niet zijn ingesteld tegen de Verzekeringskamer, heeft het hof met juistheid tot uitgangspunt genomen dat een tuchtrechtelijke procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid, zodat niet kan worden gezegd dat de kosten daarvan redelijke kosten zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, onder b, BW (vgl. HR 10 januari 2003, nr. C01/055, NJ 2003, 537). De in het middel vermelde omstandigheden kunnen niet worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden die een uitzondering op dit uitgangspunt zouden rechtvaardigen.

9. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 mei 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Verzekeringskamer begroot op € 5.820,58 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Verzekeringskamer begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 oktober 2006.

Conclusie Rolnr. C04/279HR Mr. L. Timmerman Zitting d.d. 10 februari 2006 Conclusie inzake DE NEDERLANDSE BANK N.V., rechtsopvolgster onder algemene titel krachtens juridische fusie van de stichting Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer, voorheen de Stichting Verzekeringskamer,

325

gevestigd te Amsterdam (hierna de Verzekeringskamer) tegen de stichting STICHTING VIE D'OR gevestigd te Eindhoven (hierna de Stichting) In deze zaak gaat het voornamelijk om de vraag of de Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld jegens in het bijzonder de voormalige polishouders van het failliet gegane Vie d'Or. 1. Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) 1.2 N.V. Levensverzekeringsmaatschappij Vie d'Or (hierna: Vie d'Or) oefende vanaf 1 november 1985 het levensverzekeringsbedrijf uit. Sinds 26 februari 1988 geschiedde dat na invoering van de desbetreffende vergunningplicht krachtens een door de Verzekeringskamer verleende vergunning.

1.3 Vanaf de oprichting van Vie d'Or tot 1 november 1993 was [betrokkene 5] bestuurder van Vie d'Or en geruime tijd ook enig aandeelhouder. In de loop van de tijd is het aandelenbelang van [betrokkene 5] gedaald als gevolg van het toetreden van nieuwe aandeelhouders, zoals Banque de Suez Nederland NV en Janivo Participants.

1.4 Vie d'Or richtte zich bij de aanvang van haar activiteiten op een beperkte groep van vermogende particulieren. In de jaren 1989 tot en met 1991 is het aantal door haar aangegane verzekeringsovereenkomsten na een intensieve marktbewerking explosief gegroeid. Het premie-inkomen steeg van 1987 tot 1991 van f. 6 mln naar f. 154 mln.

1.5 Een bijzonderheid van Vie d'Or was dat zij de door haar bij afsluiting van verzekeringen gemaakte kosten pas na verloop van tijd kon terugverdienen. Dit vond zijn oorzaak in de bijzondere aard van de nieuwe verzekeringsproducten die Vie d'Or op de markt bracht. Deze brachten aanvankelijk lage inkomsten op, maar hadden tegelijkertijd wel hoge kosten tot gevolg. Mede als gevolg hiervan behaalde Vie d'Or telkens negatieve resultaten. Omdat haar eigen vermogen niet toereikend was om deze verliezen op te vangen, heeft Vie d'Or constructies (onder andere de zogenaamde surplus relief contracten) gebruikt om toekomstige baten naar voren te halen. Het gaat hierbij om een type herverzekering dat tot een bepaalde omvang toekomstige baten garandeert.

1.6 Vie d'Or heeft risico's gelopen door het laten ontstaan van een "mismatch" tussen bij voorbeeld door de polishouders gekozen en werkelijk uitgevoerde beleggingen en tussen te ontvangen en te betalen rente op uitgezette en geleende gelden.

1.7 Vie d'Or onderhield met een aantal door [betrokkene 5] beheerde vennootschappen rekening-courant-verhoudingen. De saldi van die verhoudingen resulteerden tot 1991 in een schuld aan Vie d'Or. Nadien zijn de saldi van die verhoudingen in (aanzienlijke)

326

vorderingen van Vie d'Or op de betrokken vennootschappen uitgemond.

1.8 De verzekeringen werden door Vie d'Or afgesloten door bemiddeling van tussenpersonen. De premies werden rechtstreeks of via de tussenpersoon voldaan. In 1992 heeft Vie d'Or een aanvang gemaakt met het opzetten van een rekening-courant administratie per tussenpersoon. De omvang van de wederzijdse verplichtingen is daarbij niet geheel duidelijk geworden.

1.9 De administratie van Vie d'Or is lange tijd ontoereikend geweest. Er waren onder andere problemen met de verwerking van de zich in 1989 en 1990 voordoende sterke omzetstijging. Ook beschikte Vie d'Or niet over een goed functionerend automatiseringssysteem.

1.10 Vie d'Or had ieder jaar als gevolg van de door haar geleden verliezen problemen om aan de voor haar wettelijk verplichte solvabiliteitsmarge te voldoen.

1.11 Op 17 november 1993 kwamen er via de nieuwe directeur van Vie d'Or, [betrokkene 6], -deze was per 1 november 1993 als opvolger van [betrokkene 5] aangetredenberichten naar buiten over de door hem bij Vie d'Or aangetroffen situatie. Deze duidden zijns inziens op mismanagement en strafbare feiten.

1.12 Op 18 november 1993 heeft de Verzekeringskamer [betrokkene 7] tot stille bewindvoerder van Vie d'Or benoemd. Zij heeft op 14 december 1993 de vergunning van Vie d'Or ingetrokken. Op 15 december 1993 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch op aanvraag van de Verzekeringskamer ten aanzien van Vie d'Or de noodregeling van art.

66 e.v. van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (verder Wtv) uitgesproken. Daarbij is de Verzekeringskamer een machtiging verleend tot vereffening en overdracht van het vermogen van Vie d'Or. 1.13 Op 11 december 1995 is Vie d'Or failliet verklaard.

1.14 Bij overeenkomst van 1 augustus 1994 zijn de verplichtingen van Vie d'Or jegens de polishouders krachtens de aan de Verzekeringskamer verleende machtiging overgedragen aan Levensverzekeringsmaatschappij Twenteleven N.V. (hierna: Twenteleven). Daarbij zijn de verplichtingen uit de polissen aanzienlijk gekort. Als gevolg hiervan hebben de betrokken polishouders aanzienlijke schade geleden.

1.15 Vie d'Or stond vanaf haar oprichting krachtens de toen geldende Wtv onder toezicht van de Verzekeringskamer.

1.16 Deloitte & Touche en de bij deze firma werkzame accountants, [betrokkene 1 t/m 3] (gezamenlijk hierna de accountants) zijn betrokken geweest bij het afgeven van de goedkeurende verklaringen over de boekjaren 1989, 1990, 1991 en 1992 van Vie d'Or. Op de jaarrekeningen over 1993 en 1994 is geen accountantscontrole toegepast. De accountants hebben tevens over de jaren 1989 tot en met 1992 over de staten als bedoeld in art. 28 Wtv een getrouwheidsverklaring afgegeven (en wel in positieve zin).

1.17 [A] B.V. en de bij dit kantoor werkzame actuaris [betrokkene 4] (gezamenlijk hierna de actuaris) zijn tot mei 1991 als extern actuaris bij Vie d'Or betrokken geweest. Als

327

zodanig heeft de actuaris onder meer de actuariële staten die Vie d'Or jaarlijks bij de Verzekeringskamer moest indienen gecertificeerd. De actuaris heeft bij brief van 30 mei 1991 de relatie met Vie d'Or opgezegd. Hij heeft nadien nog wel zijn werkzaamheden met betrekking tot het boekjaar 1990 afgerond. Daarna zette een ander bureau (Tillinghast) de actuariële werkzaamheden voort.

1.18 De Verzekeringskamer heeft in de loop van de tijd een steeds intensievere bemoeienis met de gang van zaken bij Vie d'Or gekregen. Zij heeft uit dien hoofde contact onderhouden met het bestuur van Vie d'Or, de accountant en de actuaris. De Verzekeringskamer heeft herhaaldelijk aangedrongen op verbetering van de administratie en de solvabiliteitsmarge. Voorts heeft zij een aantal malen gebruik gemaakt van haar bevoegdheden tot ingrijpen op grond van de Wtv. Zo heeft de Verzekeringskamer onder andere op 30 september 1991 een aanwijzing gegeven op grond van het toenmalige(2) art. 34, eerste lid Wtv. Die aanwijzing hield in dat Vie d'Or voor 1 december 1991 al die maatregelen moest hebben getroffen die tot een zodanige verbetering van de administratieve organisatie zouden leiden dat door de Verzekeringskamer tijdig een goed inzicht zou worden verkregen in de financiële positie van Vie d'Or. Voorts heeft de Verzekeringskamer op 27 november 1991 van Vie d'Or geëist dat zij voor 8 december 1991 een nieuw financieringsplan zou indienen dat tenminste zou moeten leiden tot een nieuw vermogen van f. 20 mln. Op 20 december 1991 heeft de Verzekeringskamer de aanwijzing gegeven dat de (IDP-) polishouders duidelijk moest worden meegedeeld dat rekening moest worden gehouden met een aftrek wegens mogelijk niet verrekende kosten op het uit te keren bedrag. Bij brief van 28 augustus 1992 heeft de Verzekeringkamer van Vie d'Or geëist om het tekort per eind 1991 op te vullen. Dat plan moest uiterlijk 11 september 1992 worden ingediend. Tevens heeft de Verzekeringskamer voor 1 december 1992 een structurele oplossing voor de solvabiliteitsproblemen geëist. Als dat niet zou gebeuren, zou de Verzekeringskamer overwegen een verkoopverbod in te stellen of de vergunning in te trekken. De oplossing zou bij voorkeur moeten worden gerealiseerd door de overname van de verzekeringsportefeuille door een financieel krachtige onderneming.

1.19 De Stichting is op 19 april 1994 door de Verzekeringskamer opgericht. Haar statutaire doel is het behartigen van de belangen van de 'voormalige polishouders' van Vie d'Or. 1.20 Bij beschikking van 3 augustus 1995 heeft de Ondernemingskamer op vordering van de procureur-generaal van het hof Amsterdam een onderzoek gelast naar het beleid en de gang zaken bij Vie d'Or vanaf 1 januari 1988. In verband met de omstandigheid dat de onderzoeksperiode mede omvatte de periode gedurende welke de noodregeling van kracht was, heeft de Verzekeringskamer cassatieberoep ingesteld tegen deze beschikking. De Hoge Raad heeft dit beroep bij beschikking van 15 januari 1997(3) verworpen. Op 11 november 1997 hebben de onderzoekers hun rapport van onderzoek gedeponeerd(4). Bij beschikking van 9 juli 1998(5) heeft de Ondernemingskamer op vordering van de procureur-generaal bij het hof Amsterdam geoordeeld dat gebleken is van wanbeleid in de periode van 1988 tot januari 1994 door het bestuur en de raad van commissarissen van Vie d'Or en door de Verzekeringskamer. Daarbij heeft de Ondernemingskamer de besluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1989 tot en met 1993. Ook is het besluit tot het verlenen van decharge aan statutair directeur [betrokkene 8] over de periode 25 mei 1989 tot en met 31 december 1991 vernietigd. Bij

328

beschikking van 31 mei 2000(6) heeft de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigd op overigens formele gronden.

1.21 De Raad van Tucht voor Registeraccountants en AccountantsAdministratieconsulenten heeft de klacht van de Stichting tegen de accountants bij uitspraak van 10 april 1997 deels gegrond verklaard en de maatregel opgelegd van een schriftelijke berisping(7). Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep is bij uitspraak van 3 december 1998 door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven verworpen.(8) 1.22 Het College van Rechtspraak van het Actuarieel Genootschap heeft de klacht van de Stichting tegen de actuaris bij uitspraak van 7 februari 1997 deels gegrond verklaard en de tuchtrechtelijke maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd(9). Het tegen deze uitspraak door de actuaris ingestelde beroep is bij uitspraak van 21 november door de Raad van Beroep van het Actuarieel Genootschap verworpen(10).

1.23 Elf voormalige polishouders hebben hun (eventuele) vorderingen jegens de Verzekeringskamer, de Staat der Nederlanden (verder te noemen de Staat), de accountants en de actuaris terzake van de in verband met de déconfiture van Vie d'Or geleden schade aan de Stichting gecedeerd.

2. Procesverloop 2.1 De Stichting en de curatoren in het faillissement van Vie d'Or hebben bij dagvaarding van 15 juli 1998 (i) de Verzekeringskamer, (ii) de Staat, (iii) de accountants, en (iv) de actuaris, gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en, na wijziging van eis(11), gevorderd: a. voor recht te verklaren dat de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris onrechtmatig hebben gehandeld jegens alle voormalige polishouders van Vie d'Or en deze deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van schadevergoeding; b. de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling aan de Stichting van een bedrag van ƒ 497.120,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, en betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zulks voor het geval de hierna te vermelden vordering van de curatoren onder d., voor zover mede betrekking hebbend op het genoemde bedrag van ƒ 497.120,-- (inclusief de gevorderde wettelijke rente), niet zal worden toegewezen.

De curatoren vorderden in deze procedure na wijziging van eis: c. voor het geval de vordering van de Stichting als onder a. vermeld in verband met haar statutaire doelstelling niet door de Stichting kan worden ingesteld: een verklaring voor recht als door de Stichting onder a. gevorderd, doch alsdan niet slechts namens de oudpolishouders van Vie d'Or doch namens alle crediteuren van Vie d'Or; d. de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen: - tot betaling aan hen van een bedrag van ƒ 177.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, alsmede - tot betaling van een bedrag ter hoogte van het tekort in de boedel van Vie d'Or, voor

329

zover betrekking hebbende op de voorlopig erkende vorderingen van andere crediteuren dan de oud-polishouders, welk bedrag bestaat uit een vordering van Ć’ 296.353,79 (preferent) en overigens Ć’ 9.894.436,18, zulks onder de opschortende voorwaarde dat (en voor zover) die vorderingen ter verificatievergadering of na een renvooiprocedure zullen worden geverifieerd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 1995, maar te verminderen met het bedrag dat ingevolge onderdeel b. van de vordering aan de Stichting zal worden toegewezen, - alsmede tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat; e. voor het geval de hiervoor vermelde onderdelen van de vordering onder d. niet kunnen worden toegewezen: een verklaring voor recht dat de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris onrechtmatig hebben gehandeld en zij deswege jegens de gezamenlijke crediteuren van Vie d'Or aansprakelijk zijn, zulks op grond van de vorderingen van de elf ten processe bedoelde polishouders, wier vorderingen aan de Stichting zijn gecedeerd.

2.2 De Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris hebben de vordering bestreden.

2.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 13 juni 2001: I. de curatoren niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen; II. de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, voor zover die ertoe strekken op te komen voor de belangen van oud-polishouders die hun rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met Vie d'Or niet hebben overgedragen (of zullen overdragen) aan Twenteleven, dan wel - voor zover zij dat wel hebben gedaan en in dat verband een overeenkomst, dan wel overeenkomsten met Twenteleven hebben gesloten - deze overeenkomst(en) met Twenteleven niet hebben gecontinueerd; III. de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht, voor zover die verklaring zich mede uitstrekt tot de vaststelling van de aansprakelijkheid en hoofdelijkheid daarvan; IV. voor recht verklaard dat de accountants onrechtmatig hebben gehandeld jegens de oud-polishouders van Vie d'Or, voor zover die oud-polishouders hun rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met Vie d'Or hebben overgedragen (of zullen overdragen) aan Twenteleven en de in dat verband met Twenteleven gesloten (of te sluiten) overeenkomsten van levensverzekering hebben gecontinueerd (of zullen continueren); V. de accountants veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Stichting te betalen Ć’ 12.200,--; VI. de accountants veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Stichting; VII. de Stichting en de curatoren veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Staat en de Verzekeringskamer, alsmede aan de zijde van de actuaris; VIII. dit vonnis wat betreft de onderdelen V, VI en VII uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en IX. het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.4 Tegen dit vonnis hebben de Stichting en de curatoren hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven hebben de Stichting en de curatoren hun eis in hoger beroep gewijzigd en heeft de Stichting daarbij gevorderd:

330

1.a een verklaring voor recht dat de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris onrechtmatig hebben gehandeld jegens alle voormalige polishouders van Vie d'Or en zij, alsmede de Staat, deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die de polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden; 2.a de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling aan de Stichting van â‚Ź 225.583,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, althans tot betaling van schadevergoeding in goede justitie door het hof te bepalen ten behoeve van een elftal individuele polishouders die hun vorderingen terzake van die schadevergoeding aan de Stichting hebben gecedeerd; 2.b de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, ter zake van het door een drietal polishouders die hun schadevergoedingsvordering aan de Stichting hebben gecedeerd, misgelopen gegarandeerde rendement op de premies die zij na 1 augustus 1994 bij Vie d'Or zouden hebben ingelegd; 2.c voorts de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris te veroordelen bepaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente (een en ander zoals gespecificeerd in het petitum van de memorie van grieven) aan de Stichting te betalen ter zake van de door de Stichting gemaakte kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid en tot verkrijging van voldoening buiten rechte, met dien verstande dat deze vordering subsidiair is ingesteld ten opzichte van de (hierna te vermelden) vordering onder 3 van de curatoren, voor zover het instellen van deze vordering (2c) aan toewijzing van de vordering van de curatoren in de weg zou staan.

De vordering onder 1.a is door de Stichting ingesteld op de voet van art. 3:305a BW. De vorderingen onder 2.b en 2.c heeft de Stichting ingesteld als cessionaris van de genoemde elf voormalige polishouders.

De curatoren hebben bij memorie van grieven gevorderd: 1.b voor zover het onder 1.a gevorderde niet (geheel) toewijsbaar is, voor recht te verklaren dat door de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris onrechtmatig is gehandeld jegens alle crediteuren van Vie d'Or en dat zij, alsmede de Staat deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die deze crediteuren in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden; 3. voorts de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling van â‚Ź 80.319.098,-, te verminderen met het ingevolge de vordering sub 2. toe te wijzen bedrag, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, alsmede van â‚Ź 4.624.378,88 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 1995.

2.5 De accountants hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en gevorderd, kort gezegd, dat de tegen hen ingestelde vordering alsnog wordt afgewezen.

2.6 Bij tussenarrest van 27 mei 2004 heeft het hof de vorderingen tegen de Staat afgewezen(12) en overigens onder meer het volgende overwogen:

331

"E. Slotsom 15.1. De slotsom is dat het principaal appel en het incidenteel appel beide deels gegrond zijn. In het principaal appel zal dit deels leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en deels tot bekrachtiging daarvan, met dien verstande dat de rechtbank ten onrechte curatoren in hun vorderingen niet-ontvankelijk heeft verklaard in plaats van deze af te wijzen. Het hof zal in dit opzicht doen wat de rechtbank had behoren te doen.

Het incidenteel appel is eveneens deels gegrond, maar dit leidt niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank doch slechts tot bekrachtiging met verbetering van gronden.

Het voorgaande leidt thans reeds tot de volgende conclusies ten aanzien van de diverse onderdelen van het petitum.

Petitum onder 1.a Dit onderdeel is toewijsbaar, behoudens voorzover daarin wordt gevorderd voor recht te verklaren dat alle gedaagden deswege jegens alle voormalige polishouders hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die deze polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden. Voor zover de rechtbank dit onderdeel van het petitum reeds heeft toegewezen, namelijk tegen de accountants, zal het vonnis met verbetering van gronden worden bekrachtigd.

Petitum onder 1.b en 3 Deze onderdelen van het petitum moeten worden afgewezen.

Petitum onder 2.a en 2.b Het hof zal de beslissing over deze onderdelen van de vordering aanhouden tot na de in deze zaak te gelasten comparitie.

Petitum 2.c Dit onderdeel is toewijsbaar, behalve voor zover het betreft de kosten van de tuchtprocedures.

15.2. Aangezien het hof in dit tussenarrest op een aantal principiĂŤle punten uitspraak heeft gedaan, zal tussentijds cassatieberoep worden opengesteld."

2.7 In het dictum van het tussenarrest van 27 mei 2004 heeft het hof een inlichtingencomparitie van partijen bevolen, bepaald dat de Stichting uiterlijk 1 september 2004 de in rov. 9.10 van het arrest bedoelde berekeningen aan de raadsheercommissaris, met afschrift aan de wederpartijen, zal toezenden, op de voet van art. 401a lid 2 Rv., bepaald dat tegen het arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld en iedere verdere beslissing aangehouden.

2.8 De Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld.(13) De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd(14) en incidenteel cassatieberoep ingesteld.(15) De Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris hebben gemotiveerd verweer gevoerd(16) tegen het incidentele

332

cassatieberoep.(17) 2.9 De Stichting heeft naast incidenteel cassatieberoep een incidentele vordering ingesteld tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissing van het hof, als weergegeven in het dictum van zijn arrest. Bij arrest van 29 april 2005 heeft de Hoge Raad de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorbaat afgewezen.

3. Inleiding op het cassatiemiddel Kader 3.1 Deze cassatieprocedure betreft het aansprakelijk houden van de Verzekeringskamer voor het onvoldoende vervullen van een publiekrechtelijke taak: het houden van toezicht op Vie d'Or. Het hof heeft de Verzekeringskamer in het bijzonder verweten dat zij eind november 1991 op grond van art. 34 Wtv geen stille bewindvoerder heeft aangesteld en dit als onrechtmatige gedraging aangemerkt jegens de oud-polishouders.

3.2 De Verzekeringskamer maakte aanvankelijk als zelfstandig bestuursorgaan deel uit van de Staat. Vervolgens was zij vanaf 1 september 1992 een in een privaatrechtelijk kleed (te weten een Stichting) gehuld zelfstandig bestuursorgaan dat ingevolge de toentertijd geldende Wtv -primair ter behartiging van het algemeen belang- belast was met de publieke taak van het houden van toezicht op het verzekeringswezen. De Verzekeringskamer is inmiddels per 1 januari 2005 door een juridische fusie in DNB opgegaan.

3.3 Het door de Verzekeringskamer uitgeoefende toezicht op Vie d'Or komt aan de orde in het rapport Ybema. De Commissie Ybema is in 1995 door de Tweede Kamer ingesteld.

De commissie was belast met een onderzoek naar het functioneren van het toezicht door de Verzekeringskamer op verzekeringsmaatschappijen(18).

3.4 Het juridische kader van deze zaak is dat van de overheidsaansprakelijkheid. Ik maak over dit algemene kader enige inleidende opmerkingen.

Overheidsaansprakelijkheid 3.5 Zowel in het privaatrecht als in het publiekrecht geldt dat toerekenbaar onrechtmatig handelen (of nalaten) jegens een ander tot een verplichting leidt de schade die de ander daardoor lijdt te vergoeden.(19) De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State formuleerde dit als volgt:(20) "Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 29 nov. 1996 inzake nr. E03.94.1703 (AB 1997, 66) berust de bevoegdheid van een bestuursorgaan tot het nemen van een beslissing op een verzoek om vergoeding van schade, voorzover het schade betreft ten gevolge van de onrechtmatige uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, op het - in art. 6:162 van het BW en in art. 8:73 van de Awb tot uiting komende - algemeen geldende rechtsbeginsel, volgens hetwelk degene die door aan hem toerekenbaar onrechtmatig handelen of nalaten schade heeft veroorzaakt, is gehouden die aan de benadeelde te vergoeden. Dit rechtsbeginsel is publiekrechtelijk van aard indien het zijn werking doet voelen in een door de uitoefening van een aan het

333

publiekrecht ontleende bevoegdheid ontstane rechtsverhouding."

3.6 De rechtsverhouding tussen de overheid en haar zelfstandige bestuursorganen enerzijds en anderzijds de burger wordt beheerst door het publiekrecht. Wat betreft de rechtsbescherming van de burger tegen de overheid en haar bestuursorganen geldt dat, voor zover sprake is van een "besluit" zoals gedefinieerd in de Algemene wet bestuursrecht, de bestuursrechter dient te worden geadieerd.(21) De civiele rechter is als restrechter - bevoegd het overige handelen van de overheid en haar bestuursorganen te beoordelen. Nu voor de onrechtmatige overheidsdaad geen specifieke wettelijke regeling bestaat ligt het voor de hand aan te sluiten bij art. 6:162 BW, waarin dit door de Afdeling aangehaalde 'algemeen geldende beginsel' voor het civiele recht is uitgewerkt.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen door een zelfstandig bestuursorgaan dient de civiele rechter wel het publiekrecht - of meer specifiek het bestuursrecht - als uitgangspunt te nemen.(22) 3.7 Art 6:162 lid 2 BW merkt als onrechtmatig aan (behoudens een rechtvaardigingsgrond): (i) een inbreuk op een recht, (ii) een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, of (iii) een doen of nalaten met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Onder deze laatste categorie valt strijdigheid met een zorgvuldigheidsnorm.(23) Aan de orde is de vraag welke zorgvuldigheidsnorm de Verzekeringskamer bij het uitoefenen van toezicht in acht dient te nemen. Anders gezegd: wanneer handelt de Verzekeringskamer toerekenbaar onrechtmatig?

De redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder 3.8 De algemene opvatting in de literatuur(24) en de rechtspraak(25) is dat "de redelijk handelende en redelijke bekwame Verzekeringskamer" als maatstaf geldt. Daarmee wordt aangeknoopt bij de norm die geldt voor vrije beroepsbeoefenaren, zoals advocaten(26), artsen(27)en notarissen(28). Toezichthouders presenteren zich inmiddels als professionele, min of meer bedrijfsmatig geleide organisaties. Daarom past de norm van "de redelijk handelende en redelijk bekwame functionaris" bij toezichthouders.

3.9 De norm van de redelijk handelende en redelijke bekwame functionaris is in het aansprakelijkheidsrecht een gebruikelijke maatstaf.(29) Een verschil met de vrijeberoepsbeoefenaren is uiteraard dat de Verzekeringskamer een publiekrechtelijke taak uitoefent en primair gehouden is het algemeen belang (in het geval van de Verzekeringskamer het toezien op verzekeringsmaatschappijen) te behartigen. Dit doet niet af aan de bruikbaarheid van de norm "redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder". Maar de behartiging van het algemeen belang be誰nvloedt wel de invulling ervan. De norm van de redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder geeft weliswaar een zekere indicatie van hetgeen van een toezichthouder wordt verwacht, maar is tegelijkertijd ook een vage norm waarin uiteenlopende gezichtspunten meewegen.

3.10 Ter illustratie verwijs ik naar het Maclou-arrest (30) waarin het ging om de vraag of een faillissementscurator persoonlijk aansprakelijk is jegens derden die nadeel hebben ondervonden van de wijze waarop hij bij het beheren en vereffenen van de failliete boedel te werk is gegaan. Ten aanzien van de te hanteren maatstaf overwoog de Hoge

334

Raad als volgt: "3.6 (...) Onder 2.2.a verdedigt het onderdeel de stelling dat "de aan een faillissementscurator (...) te stellen zorgvuldigheidsnorm" in beginsel gelijk is aan die welke geldt voor advocaten en vergelijkbare beroepsbeoefenaren. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Zij miskent vooreerst dat een curator, ook al beoefent hij het beroep van advocaat of een daarmee vergelijkbaar beroep, bij het vervullen van zijn taak als curator niet optreedt als beoefenaar van dat beroep.

Voorts miskent die stelling dat de curator, anders dan de beoefenaar van een beroep als dat van advocaat, niet in een contractuele betrekking staat tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, alsmede dat hij bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen - die vaak geen uitstel kunnen lijden - óók rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard.

Deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht."

De maatstaf voor het handelen van een curator is een andere dan die voor een advocaat nu zijn functie een andere is. Aangezien een curator ook maatschappelijke belangen heeft te behartigen, komt de norm niet inhoudelijk overeen met die van advocaten en vergelijkbare beroepsbeoefenaren. Zie ik het goed dan is de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf nog steeds "de redelijk handelende en de redelijke bekwame curator". Ik citeer de woorden van P-G Hartkamp in zijn conclusie bij dit arrest: "Anders dan het middel stelt, zou ik niet willen aannemen dat de zorgvuldigheidseisen inhoudelijk identiek zijn aan die welke voor een advocaat gelden. Wel moet de curator, evenals advocaten e.d., zijn taak naar behoren verrichten, d.w.z. als een redelijk bekwaam en redelijk handelend curator (zie noot J.B.M. Vranken onder HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420, alwaar meer literatuur en jurisprudentie). Maar zijn taak is anders en kan dus andere eisen stellen. Belangrijk verschil is dat de advocaat het belang van één partij behartigt; de curator heeft te maken met meerdere belangen (met name die van de concurrente en preferente - crediteuren, de gefailleerde en de werknemers), die ook kunnen conflicteren. Zie M. de Leeuw in Jonge balie congresbundel 1991, p. 24; Verstijlen, WPNR 1994, p. 700-702; HR 24 februari 1995, RvdW 1995, 47. In laatstgenoemd arrest wordt overwogen dat de curator ook rekening moet houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid van de werknemers van het gefailleerde bedrijf."

3.11 Zoals blijkt uit de aangehaalde passage uit het Maclou-arrest verwijst de maatstaf van "de redelijk handelende, redelijk bekwame" advocaat, arts, etc. niet naar de gemiddelde bekwaamheid binnen een bepaalde beroepsgroep, maar naar hetgeen van een redelijke bekwame en redelijk handelende beroepsbeoefenaar verwacht mag worden.

Daarom gaat mijns inziens de stelling niet op "dat er van de Verzekeringskamer maar één is" en de maatstaf van de "redelijk handelende Verzekeringskamer" bruikbaarheid mist bij gebreke aan vergelijkingsmateriaal.(31) Niet relevant is dat men geen gemiddelde kan nemen. Het gaat erom wat men redelijkerwijs van een toezichthouder als

335

de Verzekeringskamer mag verwachten.

3.12 Mijn tussenconclusie is dat de redelijk handelende en redelijk bekwame Verzekeringskamer een bruikbare maatstaf biedt voor de aansprakelijkheid van de toezichthouders. Met behulp van welke gezichtspunten dient deze norm te worden ingevuld?(32) Legaliteitsbeginsel 3.13 In de eerste plaats door de wettelijke taken en bevoegdheden van de Verzekeringskamer in ogenschouw te nemen. Zoals de norm van redelijk handelende en redelijk bekwame advocaat mede wordt vormgegeven door zijn wettelijke taken en bevoegdheden, zo dient de norm van de redelijk handelende en de redelijk bekwame Verzekeringskamer te worden begrepen tegen de achtergrond van de aan de Verzekeringskamer gegeven taken en bevoegdheden.(33) Daarbij komt dat voor de Verzekeringskamer - een publiekrechtelijk orgaan - het legaliteitsbeginsel geldt. Al het handelen van de Verzekeringskamer vereist een wettelijke basis. Zo komt bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm voor de Verzekeringskamer een veel groter gewicht toe aan de wettelijke taak en de haar gegeven bevoegdheden dan bij bijvoorbeeld advocaten.

Een toezichthouder die wel had willen ingrijpen, maar dat wegens het ontbreken van een wettelijke voorziening niet heeft kunnen doen, zal geen verwijt kunnen worden gemaakt.

Als een toezichthouder daarentegen wel ingrijpt, maar hiertoe niet over een wettelijke bevoegdheid beschikt, handelt hij onrechtmatig.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 3.14 Bij de vrije beroepen vormen gedragsregels veelal een bruikbare invulling van de maatstaf van de redelijk handelend arts, de redelijk handelend advocaat, etc. De gedragsregels en het daaraan gekoppelde tuchtrecht hebben tot doel het bevorderen en handhaven van een behoorlijk niveau van beroepsuitoefening.(34) Indien in een concreet geval de norm van "een redelijk handelende" professional dient te worden ingevuld, zullen de gedragsregels deze norm vaak concretiseren en tegelijkertijd objectiveren. Uit het enkele feit dat een tuchtrechter een handeling in strijd met de gedragsregels heeft gekwalificeerd, valt nog geen onrechtmatigheid af te leiden. Dit alleen al niet aangezien een tuchtprocedure niet tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen.(35) Vergelijkbare professionele standaarden ontbreken als hulpmiddel om de norm van de redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder voor de Verzekeringskamer in te vullen.(36) Wel gelden voor handelingen van de overheid de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.(37) Deze zijn ook van toepassing indien de overheid bevoegdheden uitoefent die haar naar burgerlijk recht toekomen.(38) Inmiddels geldt via art. 3:1 lid 2 Awb dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook van toepassing zijn op andere handelingen van de overheid dan besluiten.(39) Met behulp van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan de door de overheid in een specifiek geval in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm nader worden bepaald.(40) Dit is conform de bedoeling van de wetgever, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Awb:(41) "Ook bij invulling van wat voor de overheid een onrechtmatige gedraging is, spelen algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke rol."

336

Kelderluik-criteria 3.15 Bij beoordeling van de vraag of de Verzekeringskamer in een concreet geval heeft gehandeld als een redelijk handelende en redelijk bekwame Verzekeringskamer kunnen de bekende Kelderluik-criteria(42) worden toegepast.(43) Ook in een publiekrechtelijke verhouding zijn deze criteria bruikbaar om vast te stellen of sprake is van schending van een zorgvuldigheidsnorm.(44) Op basis van deze criteria dient in een concreet geval gelet te worden op (i) de aard en omvang van de schade, (ii) de bekendheid en voorzienbaarheid van de schade, (iii) de aard van de gedraging (of het nalaten) van de Verzekeringskamer, en (iv) of eventueel (op eenvoudige wijze) voorzorgsmaatregelen getroffen hadden kunnen worden die de schade hadden kunnen voorkomen.(45) 3.16 Naar mate de toezichthouder meer bekend is met misstanden, neemt voorzienbaarheid van de schade toe en wordt de in acht te nemen toezichtsnorm strenger. Was de toezichthouder niets bekend over misstanden dan is het veel lastiger hem een verwijt te maken. In de rechtspraak en literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen algemeen en concreet toezichtsfalen. In de woorden van de rechtbank Den Haag(46) betekent dit onderscheid het volgende: "Van algemeen toezichtsfalen kan worden gesproken, indien het bevoegde bestuursorgaan zijn wettelijke taken op dit gebied verwaarloost. Gelet op de aan het bestuur toekomende vrijheid bij de verdeling van de beschikbare financiĂŤle en personele middelen over verschillende beleidsterreinen, zal een dergelijke taakverwaarlozing slechts in uitzonderlijke omstandigheden onrechtmatig zijn jegens een ingezetene (natuurlijke of rechtspersoon). Bij specifiek toezichtsfalen moet worden gedacht aan het negeren van concrete aanwijzingen of het in de wind slaan van waarschuwingen dat bepaalde regels of voorschriften worden overtreden".

Aansprakelijkheid wegens algemeen toezichtsfalen wordt nauwelijks denkbaar geacht.(47) De wijze waarop het bestuur de haar ter beschikking staande middelen wenst te verdelen zal in rechte slechts beperkt toetsbaar zijn. Dit betreft immers in hoge mate een politieke keuze. Voor een overzicht van gevallen waarin aansprakelijkheid werd aangenomen op grond van concreet toezichtsfalen verwijs ik naar de bespreking van deze jurisprudentie door Van Rossum.(48) 3.17 De Kelderluik-criteria zijn naar hun aard context-gebonden. De mate van strengheid van de zorgvuldigheidsnorm richt zich naar de context waarin de criteria worden toegepast.(49) In geval van aansprakelijkstelling van een toezichthouder is er sprake van een afgeleide aansprakelijkheid.(50) De toezichthouder is niet de primaire veroorzaker van de schade. Ik acht het van belang dat bij toetsing aan de zorgvuldigheidsnorm acht wordt geslagen op het feit dat de onder toezicht gestelde primair verantwoordelijk is voor de schadeveroorzakende gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende schade. Een toezichthouder kan nimmer worden verweten dat de schade is ontstaan. Hem kan slechts worden verweten dat hij het ontstaan van de schade niet heeft voorkomen, terwijl dit van hem in het concrete geval wel verwacht mocht worden.(51) Beoordelings- en beleidsvrijheid

337

3.18 Van belang is ook de aan de toezichthouder toekomende beoordelings- en beleidsvrijheid. Waren de tot dusverre genoemde factoren aansprakelijkheidsvestigend, de beoordelings- en beleidsvrijheid hebben daarentegen beperking van de aansprakelijkheid van de toezichthouder tot gevolg. Indien de wetgever aan een bestuursorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid heeft toegekend(52), is het primair aan het bestuursorgaan de feiten te waarderen en de betrokken belangen af te wegen en op basis daarvan invulling te geven aan de hem toekomende discretionaire bevoegdheden.

De door de wetgever aan een bestuursorgaan verleende vrijheid komt het orgaan toe met uitsluiting van ieder ander.(53) Dit geldt in beginsel ook tegenover de rechter. Een rechter dient niet bij beoordelings- en beleidsvrijheid tot een volledige herbeoordeling en herwaardering over te gaan.(54) Daarvoor zijn belangrijke praktische argumenten aan te voeren, bijvoorbeeld: de rechter overziet slechts een deel van de omstandigheden en mist veelal de vereiste deskundigheid.(55) Ook zijn er argumenten van meer principiĂŤle aard aan te voeren. Volledige toetsing van bestuursbeleid door de rechter verdraagt zich slecht met de in ons staatsbestel(56) nagestreefde verdeling van bevoegdheden tussen de rechter en het bestuur.

3.19 Beoordelings- en beleidsvrijheid heeft tot gevolg dat de wijze waarop een bestuursorgaan gebruikt maakt van zijn bevoegdheden door een rechter slechts beperkt kan worden getoetst. De maatstaf daarbij is of geen redelijk handelende en geen redelijke bekwame toezichthouder tot het aangevallen besluit of oordeel heeft kunnen komen.(57) Het gaat -anders gezegd- om een in redelijkheid niet te verdedigen gedragslijn van de toezichthouder. In een concreet geval zal de aansprakelijkheidsnorm van "de redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder" erop neerkomen dat een toezichthouder in geval hij bij het uitoefenen van een bevoegdheid over beleidsvrijheid beschikt pas aansprakelijk is voor het niet- of onjuist gebruiken van een toezichtsbevoegdheid, indien er sprake is van ernstig tekortschieten. Dit alles kan ertoe leiden dat slechts in een beperkt aantal gevallen aansprakelijkheid van de toezichthouder wordt aangenomen. Dit neemt niet weg dat enige dreiging en enige tucht van aansprakelijkheid nuttig is, omdat dit eraan kan bijdragen de toezichthouder, zoals dat in het aansprakelijkheidsrecht wordt genoemd, te prikkelen en scherp te houden.

3.20 Sommige auteurs hechten aan het idee van de beleidsvrijheid naar mijn indruk minder betekenis dan ik in het bovenstaande heb aangegeven. Ik wijs bij voorbeeld op het NJV-preadvies van Van Rossum. Wanneer ik haar betoog goed interpreteer, ziet zij voor beleidsvrijheid van de toezichthouder betrekkelijk weinig ruimte. Zij verzet zich tegen, wat zij noemt, een beperking van toezichthoudersaansprakelijkheid tot wat zij een "gekwalificeerde schending" d.w.z. ernstig toezichtsfalen noemt(58). Ik heb mij afgevraagd waarom Van Rossum aan het idee van de beleidsvrijheid minder lijkt te hechten dan ik zou willen doen. De reden daarvan is mijns inziens dat zij de aansprakelijkheid van de toezichthouder op een andere wijze beperkt dan met behulp van de aan de beleidsvrijheid inherente beperking van aansprakelijkheid, namelijk via het idee van proportionele aansprakelijkheid van de toezichthouder(59). Iets vergelijkbaars ziet men bij Giesen. Ook deze auteur lijkt aan het concept van de beleidsvrijheid niet het gewicht te geven dat hierbij mijns inziens past. Hij merkt op: "Ook los van het hier besproken onderscheid, komt aan de notie beleidsvrijheid als zodanig bij de aansprakelijkheid van toezichthouders geen doorslaggevende betekenis toe"(60). Hij is er wel een voorstander van dat een toezichthouder pas aansprakelijk is als hij de primaire dader geen verhaal blijkt te bieden(61). Opmerkelijk is dat in het betoog van Giesen -

338

hetzelfde geldt trouwens voor Van Rossum - geen aandacht wordt besteed aan de vraag of de toezichthouder een bevoegdheid uitoefent waaraan de wetgever beoordelings- en beleidsvrijheid heeft willen verbinden. Voor het antwoord op de vraag of de Verzekeringskamer beoordelings- en beleidsvrijheid heeft bij het aanstellen van een stille bewindvoerder - over het uitoefenen van deze bevoegdheid gaat het in deze zaak - is mijns inziens een analyse van het toenmalige art. 34 Wtv vereist. In dat artikel was deze bevoegdheid van de Verzekeringskamer geregeld. De wil van de wetgever om voor deze bevoegdheid beoordelings- en beleidsvrijheid toe te kennen dient voor het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag naar mijn mening gewicht in de schaal te leggen.

Weging van de gezichtspunten 3.21 Het is lastig de precieze verhouding tussen de hierboven aangegeven gezichtspunten te bepalen. De geschreven en ongeschreven rechtsnormen - waaronder begrepen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur- begrenzen de wijze waarop een orgaan gebruik kan maken van haar beleids- of beoordelingsvrijheid.(62) Zo kan een beleidskeuze die op zichzelf beschouwd wellicht de redelijkheidstoets kan doorstaan, niettemin onrechtmatig worden geoordeeld indien de toezichthouder bijvoorbeeld handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel.(63) De rechterlijke toetsing van overheidshandelen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is - in beginsel een volledige en niet een beperkte toetsing.(64) Bij toetsing aan bijvoorbeeld het motiveringsbeginsel of het gelijkheidsbeginsel bepaalt de rechter aan de hand van het concrete geval zelf de norm, d.w.z. de motivering of gelijkheid die rechtens vereist is.

Het oordeel van de rechter betreft een zwart/wit oordeel.(65) Het betreft geen toetsing waarbij verschillende uitkomsten aanvaardbaar kunnen zijn, zoals zich wel bij beleidsvrijheid kan voordoen.(66) Bij rechterlijke toetsing van het handelen van een toezichthouder zal dienen te worden vastgesteld in hoeverre deze in het concrete geval aanspraak kon maken op beleids- en beoordelingsvrijheid. Als na een desbetreffend verweer van de kant van de betrokken toezichthouder wordt vastgesteld dat deze inderdaad beleids- of beoordelingsvrijheid toekwam, is de rechterlijke toetsing daarvan terughoudend.

3.22 De Kelderluik-criteria brengen met zich dat in het algemeen zal gelden dat naar mate een toezichthouder meer signalen over misstanden ontvangt, de beleidsruimte om niet in te grijpen afneemt. Bedacht moet echter worden dat een ingreep ook in geval van bij de toezichthouder bekende en omvangrijke risico's bij voorbeeld tot allerlei publiciteit kan leiden waarvan de gevolgen niet te voorzien zijn en hetgeen tegen ingrijpen kan pleiten. De inschatting van die gevolgen komt in beginsel toe aan de toezichthouder. Een ander probleem is nog dat de toezichthouder zich ook aan te voortvarend toezicht schuldig kan maken. Hierover kan de onder toezicht gestelde zich doorgaans beklagen bij de bestuursrechter. Ik wil met dit alles tot uitdrukking brengen dat de positie van de toezichthouder vaak lastig en delicaat is. Hij bevindt zich dikwijls tussen vele vuren.

Veelal zullen er voor diverse gedragslijnen van de toezichthouder goede en verdedigbare motieven bestaan. Er dient dan geen aansprakelijkheid van de toezichthouder te worden aangenomen.

De internationale context 3.23 In diverse buurlanden wordt ook geworsteld met de aansprakelijkheid van vooral de

339

financiële toezichthouders. In Duitsland, België en Engeland heeft dit tot wettelijke regelingen geleid die de aansprakelijkheid van dergelijke toezichthouders hebben beperkt. De Belgische en Engelse wetgevers hebben mijns inziens de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders -kort gezegd- beperkt tot gevallen waarin ernstige fouten door de toezichthouder zijn gemaakt. In Duitsland heeft de wetgever er zelfs voor gekozen aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders geheel uit te sluiten. Ik verwijs voor een overzicht van deze buitenlandse regelingen naar het NJV-preadvies van Van Rossum(67). Zowel in Duitsland, België en Engeland is een terughoudende benadering in het aannemen van aansprakelijkheid voor toezichtsfalen wenselijk geacht met het oog op het goed kunnen functioneren van toezichthouders. Toezichthouders dienen snel te kunnen reageren op een situatie. Indien toezichthouders bij iedere toezichtshandeling uitvoerig stil zouden moeten staan bij de vraag naar eventuele aansprakelijkheidsrisico's, zou dit hun functioneren bemoeilijken.

3.24 Beduchtheid voor aansprakelijkheid voor toezichtsfouten op te lichte gronden hebben de toezichthouders zelf ook tot uitdrukking gebracht in de "Core Principles for Effective Banking Supervision". Deze principles zijn opgesteld door het Basel Committee on Banking Supervision waarin ook DNB is vertegenwoordigd. Deze beginselen zijn bedoeld om op nationaal niveau geïmplementeerd te worden. Voor alle duidelijkheid: er geldt geen verplichting hiertoe. Met name het eerste beginsel van deze Core Principles is van belang: "An effective system of banking supervision will have clear responsibilities and objectives for each agency involved in the supervision of banking organisations. Each such agency should possess operational independence and adequate resources. A suitable legal framework for banking supervision is also necessary, including provisions relating to authorisation of banking organisations and their ongoing supervision; powers to address compliance with laws as well as safety and soundness concerns; and legal protection for supervisors. And arrangements for sharing information between supervisors and protecting the confidentiality of such information should be in place".

Het gaat om de woorden "and legal protection for the supervisors". In de toelichting wordt daarover opgemerkt dat hieronder dient te worden verstaan "....protection (normally in law) from personal and institutional liability for supervisory actions taken in good faith in the course of performing supervisory duties". Deze aanbeveling wil dus de aansprakelijkheid van een bancaire toezichthouder beperken tot gevallen waarin deze te kwader trouw handelt. Er wordt in deze Principles een voorzichtige benadering van de aansprakelijkheid van de toezichthouders bepleit. Deze sluit aan bij de door mij in het bovenstaande bepleite terughoudende benadering van de aansprakelijkheid van de toezichthouder ingeval de wetgever beoordelings- of beleidsvrijheid aan een toezichthouder heeft willen verlenen: geen immuniteit voor de toezichthouder, maar ook weer niet te snel aansprakelijkheid aannemen. Het respecteren van een zekere mate van beleidsvrijheid van de toezichthouder biedt mijns inziens voor het vinden van een middenweg goede mogelijkheden(68).

4. Bespreking van het cassatiemiddel I Relativiteit

340

4.1 Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof aan het oordeel dat de Verzekeringskamer te laat een stille bewindvoerder heeft aangesteld bij Vie d'Or, niet de conclusie kan verbinden dat de Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de voormalige polishouders van Vie d'Or. De Verzekeringskamer beoogt te bevorderen dat verzekeraars te allen tijde aan hun verplichtingen kunnen voldoen. Het wettelijke toezicht beoogt dit niet te garanderen. De norm dat de Verzekeringskamer het haar bij wet opgedragen toezicht naar behoren moet uitoefenen strekt daarmee niet tot bescherming van het individuele vermogensbelang van de polishouders, aldus het middel.

4.2 De vraag naar de relativiteit betreft de vraag of de geschonden norm de strekking heeft deze schade van deze persoon te beschermen.(69) Ik onderscheid in het onderdeel twee relativiteitsklachten: (i) het wettelijke toezicht - en meer specifiek de bevoegdheid van de Verzekeringskamer tot benoeming van een stille curator - strekt slechts ter bevordering van het vertrouwen in het verzekeringswezen in het algemeen; het strekt niet tot bescherming van het vermogensbelang van de individuele polishouder, en (ii) voor zover de norm wel strekt tot bescherming van de individuele polishouder is de norm minder vergaand dan het hof heeft aangenomen; de norm beoogt slechts te bevorderen dat verzekeraars hun verplichtingen ten opzichte van de individuele polishouders kunnen nakomen, maar beoogt dit niet te garanderen.

4.3 De klacht zoals geformuleerd onder (ii) dient mijns inziens bij voorbaat te falen.

Indien moet worden aangenomen dat de toezichthoudende functie van de Verzekeringskamer mede strekt tot bescherming van de individuele vermogensbelangen van de polishouders is aan het relativiteitsvereiste voldaan. Als eenmaal wordt vastgesteld dat de toezichthoudende functie van de Verzekeringskamer strekt ter voorkoming van (i) vermogensschade, en (ii) van de polishouders, kan mijns inziens niet worden volgehouden dat, indien deze vermogensschade zich bij de polishouders voordoet, niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste aangezien de norm niet beoogt te garanderen dat deze vermogensschade zich nimmer zou voordoen.

4.4 Daarmee kom ik tot bespreking van de klacht zoals geformuleerd onder (i) hierboven.

Ook deze klacht faalt. Ik meen dat moet worden aangenomen dat met het wettelijke toezicht - en daaronder begrepen de bevoegdheid van de Verzekeringskamer tot benoeming van een stille curator - (mede) beoogd is de vermogensbelangen van de individuele polishouder te beschermen. Dit om de hierna volgende redenen.

Duwbak-Linda 4.5 In het Duwbak-Linda-arrest(70) heeft de Hoge Raad uiteengezet hoe beoordeeld dient te worden of voldaan is aan het relativiteitsvereiste - zoals neergelegd in art. 6:163 BW - bij een vordering uit hoofde van onrechtmatige overheidsdaad. In dit arrest verwierp de Hoge Raad bij gebreke aan relativiteit de mogelijkheid dat de Staat aansprakelijk kon worden gesteld wegens het gebrekkig uitvoeren van een (wettelijk verplichte) keuring van een schip. De Hoge Raad formuleerde als uitgangspunt dat het bij de beoordeling of voldaan is aan het relativiteitsvereiste aankomt op: "(...) het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt."(71)

341

De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de relevante regelingen op het gebied van de bevordering van veiligheid van het scheepvaartverkeer niet opgemaakt kan worden "dat deze regelingen mede strekken tot bescherming van het individuele vermogensbelang". Daarmee neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de potentieel benadeelden in dit geval een in beginsel onbeperkte groep betreffen en de wijze van het ontstaan van schade vooraf veelal niet is te voorzien. In de woorden van de Hoge Raad: "Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de uit de algemene verantwoordelijkheid van de Staat voor een veilig scheepvaartverkeer voortvloeiende verplichting bij de keuring van schepen met het oog op de afgifte of verlenging van een certificaat van onderzoek zorgvuldig te werk te gaan, niet de strekking heeft een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat de ondeugdelijkheid en onveiligheid van het schip bij de door of onder verantwoordelijkheid van de Staat verrichte keuring ten onrechte niet aan het licht is gekomen."

4.6 De wijze waarop de Hoge Raad toetst of is voldaan aan het relativiteitsvereiste in het Duwbak-Linda-arrest sluit aan op de heersende leer.(72) Het leerstuk van de relativiteit voorkomt dat uit onrechtmatig handelen aansprakelijkheid jegens een ieder voor alle schade kan voortvloeien. Vaststelling van het doel en de strekking van de norm geschiedt dan ook aan de hand van onderzoek naar het beoogde beschermingsbereik, de omvang van de te beschermen groep van personen en de soort schade.

4.7 In de literatuur is kritiek geleverd op het feit dat de Hoge Raad in het Duwbak-Lindaarrest uit het enkele feit dat de parlementaire geschiedenis zweeg over de bescherming van individuele vermogensbelangen afleidde dat de norm deze ook niet beoogde te beschermen.(73) Van Ommeren(74) merkt in zijn noot bij dit arrest op dat bij de totstandkoming van bijzondere wet- en regelgeving zelden wordt aangegeven in hoeverre overtreding daarvan leidt tot aansprakelijkheid. Het heeft iets willekeurigs om uit het stilzwijgen van de wetgever de reikwijdte van de norm af te leiden.(75) 4.8 Arbitraire of politieke redenen kunnen er debet aan zijn dat tijdens de parlementaire behandeling van een wet de vraag naar de beschermingsomvang van de in de betreffende wet vervatte normen niet aan de orde is geweest. Enerzijds kan de wetgever niet alles overzien, anderzijds vereist het wetgevende proces een gerichtheid op consensus, waarin het om politieke redenen vaak verstandig is om elementen in een toelichting die weerstand kunnen opwekken zoveel mogelijk te vermijden. Bij het bepalen van de beschermingsomvang van normen aan de hand van de parlementaire geschiedenis zal dit in ogenschouw moeten worden genomen. Ook zal acht dienen te worden geslagen op het feit dat de wetsgeschiedenis soms wellicht als verouderd dient te worden beschouwd. De benadering van de Hoge Raad in het Duwbak-Linda-arrest acht ik met het voorgaande niet in strijd. Naarmate de soort schade minder voorzienbaar en de groep van personen die potentieel kunnen worden getroffen meer onbepaald is, dient kritischer beoordeeld te worden of wel is voldaan aan het relativiteitsvereiste. Het relativiteitsvereiste beoogt immers te voorkomen dat een verplichting tot het vergoeden van schade wordt aangenomen die voor de veroorzaker niet is te voorzien.(76) In dit licht acht ik de conclusie die de Hoge Raad in het Duwbak-Linda-arrest verbindt aan

342

zwijgen van de wetgever niet arbitrair. In het Staat/Shell-arrest formuleerde de Hoge Raad dit vereiste van voorzienbaarheid als volgt: "3.8.4 Zoals gezegd, gaat het in deze verhaalsacties op de voet van art. 21 IBS [verhaalsactie van de Staat op de veroorzaker van bodemverontreiniging voor saneringskosten, LT] telkens om de vraag of sprake is van onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 (oud) BW doordat is gehandeld in strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen. Of van zodanig handelen sprake is, hangt - in abstracto daarvan af of de dader anders heeft gehandeld dan hij had moeten doen teneinde geen schade toe te brengen aan een bepaald belang van een ander dat hij had behoren te ontzien, waartoe dan ook mede is vereist dat hij dat belang kende of had behoren te kennen. Dergelijke normen strekken aldus uitsluitend ter bescherming van belangen van anderen waarop de dader bedacht moest zijn. Schendt hij een belang van een ander waarop hij niet bedacht behoefde te zijn, dan is derhalve niet voldaan aan het relativiteitsvereiste, zodat het mogelijk is te zeggen dat de dader niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens die ander; men kan dan evenwel even goed, zo niet beter zeggen dat de dader (in zoverre) niet onrechtmatig heeft gehandeld (vgl. HR 27 januari 1984, NJ 1984, 536). In dit opzicht bestaat een nauwe samenhang tussen onrechtmatigheid en relativiteitsvereiste."

4.9 Ook Giesen(77) acht het ongelukkig dat de Hoge Raad in het Duwbak-Linda-arrest aansprakelijkheid heeft afgewezen op grond van de relativiteit. Hij pleit ervoor dat de Hoge Raad in dit soort gevallen de zorgvuldigheidsnorm gebruikt om aansprakelijkheid af te wijzen, nu daarmee eventuele rechtspolitieke redenen voor het afwijzen van aansprakelijkheid beter zichtbaar worden. Echter, ook in die benadering ontkomt men mijns inziens niet aan de vraag in hoeverre de door de Verzekeringskamer in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm zich uitstrekt tot individuele polishouders.

Wetsgeschiedenis Wtv 4.10 In maart 1990 is art. 34 van de Wtv gewijzigd(78) waarbij voor de Verzekeringskamer de bevoegdheid is geĂŻntroduceerd in voorkomende gevallen een stille bewindvoerder te benoemen. Blijkens de MvT was deze wijziging mede geĂŻnspireerd door de deconfiture van de verzekeringsmaatschappij "De Wereld".(79) Over de invoering van de stille curatele bevat de MvT verder de volgende toelichting: "Verschillende ontwikkelingen noodzaken tot deze versterking van het toezichtsinstrumentarium. De belangrijkste zijn dat een groeiend economisch en maatschappelijk belang met het verzekeringsbedrijf is gemoeid en dat de concurrentie op de Nederlandse verzekeringsmarkt is toegenomen en in sommige branches zelfs fel is. De (potentiĂŤle) gevaren voor de soliditeit van verzekeringsmaatschappijen en daarmee voor de belangen van de verzekerden [onderstreping LT] zijn dienovereenkomstig gegroeid."

Dat de bevoegdheid van de Verzekeringskamer een stille curator te benoemen strekt tot bescherming van de belangen van de individuele polishouders blijkt ook uit de volgende passage uit de MvT:(80) "Ingevolge het eerste lid is het criterium voor de uitoefening van het aanwijzingsrecht gelijk aan dat van het huidige adviesrecht. Een aanwijzing zal derhalve niet alleen

343

gegeven kunnen worden in het belang van de verzekeringsnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen van bestaande overeenkomsten van verzekering, maar ook met het oog op de nog te sluiten verzekeringen. Aldus kan bij de hantering van het aanwijzingsrecht worden geanticipeerd op de ontwikkelingen die naar het oordeel van de Verzekeringskamer in de toekomst de belangen van bedoelde personen zouden kunnen schaden. [onderstreping LT]" 4.11 Overigens werd met de versterking van het toezichtsinstrumentarium niet een intensievere toezichthoudende rol voor de Verzekeringskamer beoogd:(81) "Het huidige toezichtsregime voor verzekeraars kent bepalingen van overwegend normatieve aard met betrekking tot de toegang tot en de uitoefening van het verzekeringsbedrijf. Het toezicht beperkt zich in beginsel tot een controle op de naleving van wettelijke normen die uitgaan van de principes van vrijheid van bedrijfsvoering en van openbaarheid van bedrijfsgegevens. Op die wijze komt tot uitdrukking dat de verantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering primair bij de verzekeringsondernemingen zelf ligt. De toezichthouder heeft daarbij hoofdzakelijk een controlerende en soms een corrigerende taak. Ook bij de recente herziening van de toezichtswetgeving is dit uitgangspunt gehandhaafd".

4.12 Ik merk verder op dat tijdens de parlementaire behandeling ook uitvoerig is gediscussieerd over de vraag of niet tevens een garantieregeling ter bescherming van verzekeringscrediteuren zou moeten worden ingevoerd. In een brief daarover aan de Tweede Kamer schreef de Minister: "Het financiĂŤle en economische belang van continuĂŻteit in verzekeringsdekking en de te dien aanzien bij het publiek bestaande verwachtingen dat de krachtens de verzekeringsovereenkomsten in het vooruitzicht gestelde prestaties ook zullen worden nagekomen, vormt de ratio van het toezicht door de overheid op de verzekeringssector.

Een garantieregeling in de verzekeringssector zou het sluitstuk kunnen vormen van het bestaande toezichtsregime op verzekeraars en van andere wettelijke voorschriften die (mede) ten doel hebben de positie van verzekeringscrediteuren te beschermen [onderstreping LT] in die gevallen, waarin zij als gevolg van manifeste financiĂŤle problemen van een verzekeraar in hun belangen zouden worden geschaad.

De Minister adviseerde geen garantieregeling in te voeren en merkte daarbij op: " (...) dat het huidige toezichtsinstrumentarium (met inbegrip van de daarop te voorziene nadere uitbreidingen [o.a. de stille curatele, LT], adequaat is om, met uitzondering van zeer bijzondere situaties, financieel nadeel voor verzekeringscrediteuren als gevolg van faillissement van een verzekeraar te voorkomen [onderstreping LT]."

4.13 Tenslotte vermeldt de MvT met betrekking tot de verzelfstandiging van de Verzekeringskamer over de toezichthoudende functie van de Verzekeringskamer meer in het algemeen:(82) "Het voornaamste doel van het toezicht is te waarborgen dat verzekeringsmaatschappijen en pensioenfondsen te allen tijden hun verplichtingen kunnen nakomen."

344

Conclusie met betrekking tot onderdeel 1 4.14 Na bovenstaande analyse van de wetsgeschiedenis is het duidelijk dat deze zaak in drie opzichten afwijkt van de casus die voorlag in het Duwbak-Linda-arrest: (i) uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het doel en de strekking van het toezicht zoals dat wordt uitgeoefend door de Verzekeringskamer mede dient ter bescherming van het vermogensbelang van de individuele polishouder; er wordt weliswaar niet met zoveel woorden over vermogensbelangen gesproken; uit de context blijkt mijns inziens telkens wel dat dit niettemin zo is bedoeld; (ii) er is geen sprake van een onbegrensde groep van personen die potentieel kunnen worden getroffen maar van een - weliswaar grote maar - begrensde groep: de groep van polishouders. (iii) anders dan de vermogensschade waarvoor vergoeding werd gezocht in het DuwbakLinda-arrest kan de vermogensschade van de polishouders in zijn algemeenheid wel geacht worden een voorzienbaar gevolg te zijn van toezichtsfalen.

4.15 Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat de aan de Verzekeringskamer opgedragen taken en daarmee verbandhoudende bevoegdheden (mede) strekken tot bescherming van het vermogensbelang van de individuele polishouders.(83) Daarop stuit al hetgeen wordt aangevoerd in het eerste onderdeel af.

Wijze van toetsing door de burgerlijke rechter 4.16 Het tweede onderdeel van het eerste middel betreft een rechtsklacht. Het leent zich voor gezamenlijke behandeling met de onderdelen 3a, 3b en 3c. Kort gezegd komen de onderdelen erop neer dat het hof - anders dan de rechtbank - een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, waardoor het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met de beleidsen beoordelingsvrijheid die de Verzekeringskamer op grond van art. 34 Wtv toekomt.

4.17 In deze zaak besliste de rechtbank over de te hanteren maatstaf en de wijze van toetsing als volgt: "In het algemeen zal van de Verzekeringskamer moeten worden verwacht dat zij zich bij de uitoefening van haar toezichthoudende taak gedraagt als een redelijk handelend toezichthouder. Meer toegespitst op concrete beslissingen waarvan wordt gesteld dat die onder bepaalde omstandigheden hadden moeten worden genomen of juist achterwege hadden dienen te blijven dient aandacht te worden besteed aan de wijze waarop in de Wtv de bevoegdheid tot het nemen van een zodanige beslissing aan de Verzekeringskamer is (of destijds was) toegekend. Uit de formulering van die toedeling zal moeten worden afgeleid of het gaat om een bevoegdheid tot het nemen van een bepaalde beslissing, in welk kader de Verzekeringskamer beschikt over beleidsruimte om al dan niet tot het nemen van die beslissing over te gaan, dan wel om een gehoudenheid om onder bepaalde omstandigheden (voorwaarden) een bepaalde beslissing te nemen. In het eerste geval zal de rechter de beslissing (of het nalaten die beslissing te nemen) slechts marginaal mogen toetsen, in het tweede geval dient volledig te worden getoetst.

Los hiervan staat dat ook in het geval sprake is van een bevoegdheid te beslissen en derhalve van beleidsvrijheid van de Verzekeringskamer, de wijze waarop dit beleid ten

345

uitvoer wordt gelegd ten volle door de rechtbank moet worden getoetst aan geschreven en ongeschreven rechtsnormen.[onderstreping LT] Van onrechtmatig handelen van de Verzekeringskamer is dan ook sprake, indien moet worden vastgesteld dat de Verzekeringskamer - in de gevallen waarin haar op grond van de Wtv beleidsvrijheid toekomt - niet in redelijkheid tot een door haar genomen beslissing heeft kunnen komen, dan wel niet in redelijkheid heeft kunnen nalaten van een haar toegekende bevoegdheid gebruik te maken, alsmede - in de gevallen waarin zij op grond van de Wtv gehouden is onder bepaalde omstandigheden een bepaalde beslissing te nemen - ten onrechte tot een bepaalde beslissing is gekomen, dan wel ten onrechte heeft nagelaten een bepaalde beslissing te nemen."

4.18 Het hof heeft dit een onjuiste maatstaf geacht en draait de formulering van de rechtbank om. Er dient volledig getoetst te worden met inachtneming van de beleidsvrijheid:(84) "7.4 De Stichting bestrijdt in de eerste plaats het door de rechtbank gehanteerde criterium. Het standpunt van de Stichting dienaangaande begrijpt het hof aldus dat zij de door de rechtbank gehanteerde norm onderschrijft voor zover deze inhoudt dat de Verzekeringskamer moet handelen als een redelijk handelend toezichthouder, maar dat zij bestrijdt dat, daar waar de Verzekeringskamer beleidsvrijheid heeft, slechts sprake zou kunnen zijn van een marginale toetsing. De Stichting wijst in dat verband onder meer op HR 9 november 2001, NJ 2002, 446 m. nt. CJHB. 7.5 Het betoog van de Stichting is juist. De vraag of het optreden van de Verzekeringskamer beantwoordt aan hetgeen van een redelijk handelend toezichthouder gevergd mag worden, moet van geval tot geval beantwoord worden aan de hand van alle relevante omstandigheden. Daarbij is het weliswaar zo dat bij de uitoefening van bepaalde bevoegdheden die door de wet aan de Verzekeringskamer zijn toegekend de Verzekeringskamer een zekere beleidsvrijheid heeft (zoals bij de vraag of een stille bewindvoerder zal worden benoemd op grond van het bepaalde in art. 34 lid 3 of 4 Wtv) en dat de rechter met die beleidsvrijheid rekening zal moeten houden, maar dit betekent niet dat het optreden van de Verzekeringskamer slechts marginaal mag worden getoetst.

Ook in gevallen waarin aan de Verzekeringskamer beleidsvrijheid toekomt, is de maatstaf of de Verzekeringskamer als een redelijk handelend toezichthouder heeft gehandeld en die toetsing is een volledige toetsing op zorgvuldigheid en niet een marginale."

4.19 Het hof heeft met zijn formulering aansluiting gezocht bij de jurisprudentie over de aansprakelijkheid van waterschappen voor het niet voorkomen van overstromingen (de maatstaf voor aansprakelijkheid uit hoofde van de waterbeheerstaak). Het hof verwijst bij zijn oordeel naar het Oude-Rijnstromen-arrest.(85) Daarin overwoog de Hoge Raad het volgende: "3.5.3 Onderdeel 2.4 klaagt terecht erover dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het voor de toetsing van de door het Waterschap genomen maatregel om in 1994 na de hevige regenval van 28 juli 1994 te volstaan met het instellen van de automatische pomp op een lager peil in plaats van het toepassen van voortdurende handmatig bediende bemaling, als maatstaf heeft gehanteerd of het Waterschap in redelijkheid heeft kunnen komen tot de desbetreffende maatregel. Hoewel

346

aan een Waterschap "een zekere beleidsvrijheid toekomt" (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 8 januari 1999, nr. 16 754, NJ 1999, 319), gaat deze vrijheid niet zo ver dat het optreden van een waterschap slechts marginaal zou kunnen worden getoetst."

4.20 In dit Waterschaps-geval lijkt de Hoge Raad geen of in ieder geval minder ruimte te laten voor een beperkte toetsing. Kennelijk is in het daar berechte geval een (min of meer) volledige toetsing van het aangevallen gedrag van het Waterschap aangewezen.

Het is uiteraard interessant zich over de vraag te buigen waarom dit in dit geval volgens de Hoge Raad zo was(86). Ik zie daarvan af. Veel belangrijker en relevanter voor dit rechtsgeding is het mijns inziens na te gaan welke mate van beleidsvrijheid de Verzekeringskamer bij het al dan niet toepassen van haar in het toenmalige art. 34 Wtv opgenomen bevoegdheid tot het aanstellen van een stille bewindvoerder heeft. Bij verschillende wettelijke bevoegdheden van bij voorbeeld toezichthouders kan de door de wetgever toegekende mate van beleidsvrijheid uiteenlopend zijn. Waterbeheer door een waterschap is in ieder geval een andersoortige activiteit en berust op een andere wetsbepaling dan het houden van toezicht op een verzekeringsmaatschappij die in problemen verkeert. Voor deze activiteiten kunnen heel wel verschillende gradaties van beleidsvrijheid gelden. Daarom is het mijns inziens nodig de desbetreffende bevoegdheid van de Verzekeringskamer nauwkeurig te analyseren.

Wetsgeschiedenis art. 34 Wtv 4.21 Ik besteedde in nr. 4.10-4.13 van deze conclusie al een enige aandacht aan de wetsgeschiedenis van art. 34 Wvt. Ik wil daaraan nog het volgende toevoegen. Ingevolge het eerste lid van art. 34 Wtv kon de Verzekeringskamer, indien zij zulks noodzakelijk achtte in het belang van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, de verzekeraar een met redenen omklede aanwijzing geven. Het tweede lid van art. 34 bepaalde vervolgens dat de verzekeraar verplicht was deze aanwijzing binnen de door de Verzekeringskamer bepaalde termijn op te volgen. De leden 3 en 4 van art.

34 geeft de Verzekeringskamer de mogelijkheid (De Verzekeringskamer kan.....) om, indien het in het eerste lid bedoelde belang onverwijld ingrijpen vereist, zonder toepassing van het eerste lid, onmiddellijk uitvoering te geven aan de bevoegdheid om de verzekeraar aan te zeggen dat vanaf een bepaald tijdstip alle of bepaalde organen van de verzekeraar hun bevoegdheid slechts mogen uitoefenen na goedkeuring door een of meer door de verzekeringskamer aangewezen personen. Art. 34, lid 8 bepaalt dat de Verzekeringskamer de stille bewindvoering intrekt, indien zij van oordeel is dat het belang van de verzekeringnemers deze maatregel niet langer noodzakelijk maakt. Art. 34 kent voor de daarin geregelde bevoegdheden - zo meen ik uit de tekst van art. 34 te mogen concluderen - aan de Verzekeringskamer zowel beoordelingsvrijheid (Indien de Verzekeringskamer zulks noodzakelijk acht....) en beleidsvrijheid (het gaat hier om zogenaamde kan-bepalingen). Van Ravels wijst er ook nog op dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat ook het tijdstip waarop wordt ingegrepen ter beoordeling van de Verzekeringskamer staat(87). In de MvA, 20884, nr. 7, p. 13 is inderdaad over het geven van een aanwijzing (maar waarom zou hetzelfde niet dienen te gelden voor het aanstellen van een stille bewindvoerder?) het volgende te lezen: "Het tijdstip waarop een aanwijzing wordt gegeven is ter beoordeling van de Verzekeringskamer. Dit kan in een vroeg stadium en de facto zelfs preventieve werking

347

hebben, afhankelijk van de omstandigheden".

Deze beoordelings- en beleidsvrijheid heeft mijns inziens zowel betrekking op het gebruikmaken van een in art. 34 Wtv genoemde bevoegdheid als het afzien daarvan.

4.22 Art. 34 Wtv is ontleend aan art. 24 van de toenmalige Wet toezicht kredietwezen(88). De mogelijkheid een stille bewindvoerder aan te stellen is ook te vinden in art. 28, lid 4 Wet toezicht effectenverkeer 1995 en art. 21, lid 4 Wet toezicht beleggingsinstellingen. Ook daar gaat het telkens om zogenaamde "kan" bepalingen. Dat impliceert beleidsvrijheid. In deze drie vergelijkbare wetsbepalingen wordt ook beoordelingsvrijheid aan de toezichthouder toegekend.

4.23 De door mij voorgestane uitleg van art. 34 Wtv waarin ruimte voor beoordelings- en beleidsvrijheid wordt gelaten is in overeenstemming met die welke het College van Beroep voor het Bedrijfsleven aan het zojuist genoemde art. 21, lid 4 Wet toezicht beleggingsinstellingen heeft gegeven(89). Dit college stelde: "in dit verband voorop dat primair ter beoordeling van een toezichthouder staat welke maatregel(en) hij in een concreet geval doelmatig acht in het kader van een goede uitvoering van zijn taken. De evenredigheid en doelmatigheid van het opleggen van de maatregel van stille curatele dienen door de rechter naar het oordeel van het College met terughoudendheid te worden getoetst. Voor rechterlijk ingrijpen in dit verband is slechts plaats, indien de maatregel van stille curatele niet in verhouding staat tot het daarmee te dienen doel of indien deze maatregel kennelijk ongeschikt is om dat doel te bereiken".

Inzicht achteraf 4.24 Ik vind het door de wetgever beoogde stelsel met ruime beoordelings- en beleidsvrijheid voor de Verzekeringskamer goed verdedigbaar. Het is lastig om uit te maken wat een verstandige, effectieve en proportionele toezichtmaatregel is wanneer een verzekeraar in problemen verkeert. Hier spelen vele uiteenlopende belangen (die van oude en nieuwe polishouders, die van aandeelhouders, van schuldeisers en van werknemers van de verzekeringsmaatschappij, algemene maatschappelijke belangen, zoals de soliditeit van het Nederlandse financiële systeem) en lastig in te schatten verwachtingen over de effecten van het al dan niet nemen van maatregelen een rol. Er moet voor worden gewaakt dat, als een toezichthouder voor een bepaald scenario kiest, al te gemakkelijk met kennis achteraf geoordeeld wordt dat een andere gedragslijn betere resultaten afgeworpen zou hebben. Over het verschijnsel van wijsheid achteraf zegt Kroeze het één en ander dat mij aanspreekt in zijn recent uitgesproken oratie(90): "Uit psychologisch onderzoek blijkt dat iedereen die moet oordelen over een handeling waarvan de gevolgen al bekend zijn, de handeling beoordeelt in het licht van de gevolgen. Dit noemt de hindsight bias. Mensen schatten waarschijnlijkheden daardoor fors hoger in. Het blijkt dat mensen zich niet aan hindsight bias kunnen onttrekken. Ook rechters niet. Zelfs niet als het effect bekend is bij degene die moet oordelen. De zwaarte van het criterium "ernstige verwijtbaarheid" komt aan dit bezwaar wel enigszins tegemoet, maar niet voldoende. Ik wijs op een Amerikaans onderzoek waarbij aan personen die geschikt waren om als jurylid te fungeren, gevraagd werd om te beoordelen of een bepaalde gedraging roekeloos was. Van de personen die alleen de gedraging

348

kenden en aan wie de gevolgen van die gedraging niet waren meegedeeld, vond 33% dat de gedraging roekeloos was. Van de personen die alleen de gedraging kenden en aan wie ook de desastreuze gevolgen daarvan waren meegedeeld, vond 67% de gedraging roekeloos".

Wanneer op het punt van de aansprakelijkheid via het concept van de beoordelings- en beleidsvrijheid geen terughoudendheid in de rechterlijke beoordeling wordt betracht, wordt het lastig voor een toezichthouder om zelfstandig, onafhankelijk en evenwichtig toezicht uit te oefenen. Dit laatste wordt echter wel van hem verwacht. Er is noch belang bij al te voortvarend toezicht noch bij al te terughoudend toezicht. Het gaat erom onder andere via het aansprakelijkheidsrecht weloverwogen en goed controleerbaar toezicht te bevorderen. Het aansprakelijkheidszwaard dient - om dit te bereiken - mijns inziens slechts te vallen bij evidente toezichtsfouten.

Conclusie met betrekking tot de onderdelen 2 en 3 4.25 Het verwijt dat het hof in het bijzonder in rov. 7.16 van het bestreden arrest aan de Verzekeringskamer maakt komt erop neer dat deze in de door het hof in rov. 7.15 genoemde omstandigheden van het geval had moeten besluiten tot de aanstelling van een stille bewindvoerder. Middel I, onderdeel 2, 3a, 3b en 3c maakt er in essentie, zij het telkens in enigszins andere bewoordingen en met enigszins andere accenten, bezwaar tegen dat het hof in rov. 7.16 geen kenbare en toereikende aandacht heeft geschonken aan de aan het idee van de beleidsvrijheid inherente terughoudendheid die de rechter in acht dient te nemen bij de beoordeling van de vraag of de Verzekeringskamer haar bevoegdheid dient toe te passen om een stille bewindvoerder aan te stellen. Eerder lijkt het hof - zo vat ik het middelonderdeel samen - een maatstaf te volgen die bij de toepassing van art. 34, lid 3 en lid 4 Wtv een nogal geringe ruimte voor beleidsvrijheid van de toezichthouder laat. Dit komt volgens het middel met name naar voren, wanneer het hof in rov. 7.5 met zoveel woorden overweegt dat ook in gevallen waarin aan de Verzekeringskamer beleidsvrijheid toekomt de toetsing op zorgvuldigheid een volledige is en geen marginale. Het hof had volgens het middel moeten nagaan of de Verzekeringskamer bij haar gedragingen jegens Vie d'Or in redelijkheid tot haar oordelen had kunnen komen. Ik meen dat het middel op dit punt dient te slagen. In het geval waarin de wetgever aan een toezichthouder beleidsvrijheid heeft toegekend en de toezichthouder op deze beleidsvrijheid een beroep doet, dient de toetsing van het toezichtshandelen door de rechter in beginsel terughoudend te zijn. De rechter dient voor het beoordelen van de aansprakelijkheid van de toezichthouder na te gaan of de toezichthouder in redelijkheid en in aanmerking nemend de omstandigheden, zoals deze ten tijde van het aangevallen toezichtshandelen waren, tot de door hem gevolgde gedragslijn kon komen. Mijns inziens heeft het hof deze maatstaf in ieder geval niet voldoende kenbaar toegepast. Ik kan uit het bestreden arrest van het hof niet afleiden in hoeverre het hof met de beleidsvrijheid van de Verzekeringskamer heeft rekening gehouden. Ik acht dat onjuist.

De beoordeling van de door de Verzekeringskamer getroffen toezichtmaatregelen (de onderdelen 4 en 5) 4.26 De m.i niet juiste methode van beoordeling door het hof van het toezichtsgedrag van de Verzekeringskamer heeft tot gevolg dat het hof zich -anders dan de rechtbank in

349

zijn vonnis van 13 juni 2001- in zijn arrest slechts in beperkte mate kenbaar en mijns inziens nogal selectief rekenschap heeft gegeven van het belang van de in de onderdelen 4 en 5 van het eerste middel beschreven handelingen en maatregelen die de Verzekeringskamer wel heeft verricht en getroffen naar aanleiding van de op zich zelf ernstige feiten die het hof in rov. 7.15 heeft vastgesteld en zich niet (kenbaar) heeft afgevraagd of de Verzekeringskamer in de omstandigheden van het geval van eind november 1991 in redelijkheid kon menen dat de maatregelen die zij wel heeft getroffen toereikend waren. Ik meen dat het gevolg hiervan is dat het hof met te weinig terughoudendheid geoordeeld heeft dat de Verzekeringskamer in ieder geval eind november 1991 een stille bewindvoerder had moeten aanstellen.

4.27 Het hof heeft mijns inziens het geheel van de door de Verzekeringskamer wel verrichte handelingen en getroffen maatregelen onvoldoende kenbaar beoordeeld en zich niet voldoende kenbaar afgevraagd of de Verzekeringskamer toentertijd in redelijkheid kon menen dat de door haar wel getroffen maatregelen tegemoet kwamen aan de ook naar het oordeel van de Verzekeringskamer ernstige problemen die zich bij Vie d'Or voordeden. Het hof geeft in rov. 7.15 onder a, b, c, d en e weliswaar aan welke slechte toestand de Verzekeringskamer bij Vie d'Or op het gebied van de administratie en de solvabiliteit aantrof. Maar het hof bespreekt de handelingen en maatregelen die de Verzekeringskamer wel heeft getroffen niet in de sleutel van de vraag of zij in redelijkheid kon menen dat de wel getroffen maatregelen naar de toen geldende inzichten omtrent het toezicht toereikend waren. Voor zover het hof dit wel heeft gedaan, heeft het dit mijns inziens selectief gedaan. In rov. 7.17 is het volgende te lezen: "Onder deze omstandigheden was het geven van een aanwijzing op 30 september 1991, inhoudende dat de administratieve organisatie voor 1 december 1991 zodanig diende te verbeteren dat door de Verzekeringskamer tijdig een goed inzicht kon worden verkregen van de maatschappij en dat Vie d'Or met ingang van 1 april 1992 over een adequaat informatiesysteem zou dienen te beschikken, volstrekt ontoereikend en, gelet op de inschatting door de accountant van de tijd die met het op orde brengen van de administratie gemoeid zou zijn, ook niet erg reĂŤel. Inderdaad bleek in december 1991 al dat de termijn van 1 april 1992 niet zou worden gehaald".

4.28 Het valt op dat het hof in deze rechtsoverweging geen kenbare aandacht heeft besteed aan bij voorbeeld de brief die de Verzekeringskamer op 27 november 1991 deed uitgaan(91). Het doen uitgaan van deze brief valt zo ongeveer samen met het moment waarop de Verzekeringskamer volgens het hof een stille bewindvoerder had moeten aanstellen. Deze brief had geen betrekking op de niet-adequate administratiesystemen die Vie d'Or gebruikte. Dit is begrijpelijk, omdat op dat punt naar het inzicht van de Verzekeringskamer(92) sprake was van een aanzienlijke verbetering(93) en het volledig op orde brengen van een administratie veel tijd kostte. Maar deze had betrekking op problemen met de solvabiliteit van Vie d'Or waarop het hof in rov. 7.9.-7.12 van zijn bestreden arrest ook attendeert. In deze brief legt de Verzekeringskamer aan Vie d'Or nogal vergaande maatregelen op, zoals de eis van een door de Verzekeringskamer goed te keuren financieringsplan dat op het toenmalige art. 55 van de Wtv is gebaseerd en de eis van f. 20 mln nieuw eigen vermogen. Bovendien wordt er gedreigd met een verbod om in de toekomst nog nieuwe verzekeringsovereenkomsten af te sluiten. Uit deze brief, maar ook uit andere getroffen maatregelen komt niet het beeld naar voren dat de Verzekeringskamer in 1991 achterover heeft geleund en de (administratieve) problemen

350

bij Vie d'Or op zijn beloop heeft gelaten.

4.29 Hier komt nog iets anders bij: uit het oogpunt van een goede motivering van het oordeel van het hof acht ik het ook minder juist dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan de bevindingen van de door Tweede Kamer ingestelde onderzoekcommissie Ybema over de wijze waarop de Verzekeringskamer op Vie d'Or toezicht heeft gehouden.

Deze Commissie heeft onder andere uitvoerige aandacht besteed aan de maatregelen die Verzekeringskamer heeft getroffen naar aanleiding van onder andere de administratieve problemen bij Vie d'Or. Ik citeer enige mijns inziens relevante passages uit dit rapport: "De commissie concludeert dat de Verzekeringskamer pas eind 1990/ begin 1991 op de hoogte geraakte van de staat van de administratieve organisatie. Zij heeft kennelijk niet de beschikking gehad over eerdere managementletters van de accountant van Vie d'Or op dit punt. Vervolgens heeft zij Vie d'Or in de loop van 1991 een formele aanwijzing gegeven waarop door Vie d'Or ook serieus actie is ondernomen. Naar de mening van de Commissie heeft de Verzekeringskamer hiermee adequaat op de haar gesignaleerde problemen gereageerd [onderstreping van LT]. Gelet op de nog steeds aanwezige onvolkomenheden in de administratie die naderhand zijn gebleken kan wel de vraag worden gesteld of de Verzekeringskamer voldoende follow up heeft gegeven aan haar aanwijzing. Bij haar vaststelling eind 1992 dat de administratie van Vie d'Or redelijk op orde was, is zij mogelijk te veel op de mededelingen van Vie d'Or zelf en van de accountant afgegaan en op het afnemen van het aantal klachten" (p. 47).

"In dit verband plaatst de Commissie ook een vraagteken bij het terughoudende standpunt van de Verzekeringskamer ten aanzien van de praktische waarde van het haar bij wet gegeven instrument tot het benoemen van een bewindvoerder. De commissie meent dat de Verzekeringskamer daarmee een interpretatie aan de betreffende wetsbepaling geeft, die niet in overeenstemming is met de expliciete bedoeling van de wetgever. Waar de verzekeringskamer in 1991 de benoeming van een bewindvoerder heeft overwogen (maar niet heeft uitgevoerd), is er naar de mening van de commissie vanaf augustus 1992, en zeker in april 1993, voldoende aanleiding geweest om tot een dergelijke benoeming over te gaan [onderstreping LT]" (p. 55).

Deze oordelen van de Commissie Ybema over het toezicht van de Verzekeringskamer zijn kritisch, maar lijken minder streng dan die van het hof. Daarbij komt dat de Commissie haar oordelen niet in het context van de strenge aansprakelijkheidsnorm van het "in redelijkheid niet kunnen komen tot" heeft gegeven. Met het oog op een adequate en transparante motivering zou ik het juister hebben, wanneer het hof aangegeven zou hebben waarom het is afgeweken van de beoodeling van de Commissie Ybema.

4.30 Gezien het voorgaande treffen de onderdelen 2 tot en met 5 van het eerste middel mijns inziens doel.

Vertrek van actuaris 4.31 Onderdeel 6 van het eerste middel keert zich tegen rov. 7.15 sub e en 7.17. Het onderdeel voert aan dat onbegrijpelijk is dat het hof uit de eigen stelling van de Verzekeringskamer dat zij in een gesprek in april 1991 met de actuaris heeft aangegeven dat deze 贸f een krachtiger en onafhankelijker invulling aan zijn functie moest geven 贸f

351

moest overwegen zijn functie ter beschikking te stellen, heeft gemeend te kunnen afleiden dat de Verzekeringskamer van oordeel was dat voor de actuaris ook daadwerkelijk aanleiding was zich onafhankelijker op te stellen "omdat, naar het oordeel van de Verzekeringskamer, dat wat Vie d'Or van de actuaris verlangde actuarieel niet (steeds) door de beugel kon".

4.32 Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Ik acht het oordeel van het hof in rov.

7.17 dat de Verzekeringskamer het feit dat de actuaris in mei 1991 zijn relatie met Vie d'Or had beĂŤindigd "als een signaal dat aan een goede gang van zaken bij Vie d'Or moest worden getwijfeld"(94) had moeten opvatten niet onbegrijpelijk. Dit oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk gezien de andere in rov. 7.12 door het hof genoemde omstandigheden die reden gaven voor twijfel aan de goede gang van zaken bij Vie d'Or. Mijns inziens dient de opmerking van het hof in rov. 7.12 onder e over hetgeen Vie d'Or van de actuaris verlangde ook in deze zin begrepen te worden.

Verdamping van solvabiliteit 4.33 Onderdeel 7a van het eerste middel keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 7.12 dat de Stichting onweersproken heeft gesteld dat de solvabiliteit die aan het NRG-contract werd ontleend zou "verdampen" ingeval van insolventie van Vie d'Or. 4.34 De klacht slaagt. Naar mijn mening heeft het hof zich onvoldoende kenbaar afgevraagd wat nu precies het effect van insolventie van Vie d'Or zou zijn op het NRGcontract. Dit met name tegen de achtergrond van de stelling van de Verzekeringskamer dat het NRG-contract een zekere bate was en als gevolg van de overgang van de verzekeringsportefeuille naar Twenteleven van winstverdamping geen sprake is geweest(95) en het oordeel van het hof zelf in rov. 7.9 dat deze contracten onzekere winsten zeker stelden. Onderdeel 7b slaagt op dezelfde gronden als onderdeel 7a.

4.35 Onderdeel 7c voert aan dat de aanname van het hof dat de Verzekeringskamer in het najaar van 1991 extra voorzichtig moest zijn met het oog op het - kort gezegd mogelijke faillissement van Vie d'Or onvoldoende is gemotiveerd dan wel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

4.36 Het middel faalt. Ik begrijp rov. 7.12 aldus dat het hof daarin wijst op de financieel zorgelijke situatie waarin Vie d'Or in 1991 kwam te verkeren. Dat is geen onbegrijpelijke overweging mede in het licht van de door hof in rov. 7.15 vastgestelde omstandigheid dat de solvabiliteitsmarge beneden het niveau van het minimumgarantiefonds was gedaald.

Toezichtshoudersdilemma 4.37 Onderdeel 8 keert zich tegen rov. 7.19 waarin het hof het verweer van de Verzekeringskamer bespreekt dat zij voor het zogenaamde toezichthoudersdilemma stond, hetgeen wil zeggen dat ingrijpen het vertrouwen van de markt in Vie d'Or zodanig zou kunnen schaden dat dit voor de bestaande polishouders van Vie d'Or ernstig nadeel tot gevolg zou hebben gehad. Kort gezegd heeft het hof op dit punt overwogen dat de Verzekeringskamer niettemin een stille bewindvoerder had kunnen benoemen en het standpunt van de Verzekeringskamer dat in dat geval voor het bekend worden van de

352

stille bewindvoering moest worden gevreesd door haar onvoldoende is onderbouwd. Dit is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. Het onderdeel wijst erop dat het een feit van algemene bekendheid is dat financieel-economisch relevante informatie waar het publiek belangstelling voor heeft -zoals de aanstelling van een stille bewindvoerder bij een verzekeraar- vroeger of later bij derden bekend kan raken en in de publiciteit kan komen. Het hof is kennelijk uitgegaan van een verkeerde lezing van het standpunt van de Verzekeringskamer dĂ t het benoemen van een stille bewindvoerder met zekerheid bekend zou raken. De Verzekeringskamer heeft zich slechts beroepen op het risico van bekend raken van de benoeming van een stille bewindvoerder en heeft dit in haar afwegingen betrokken.

4.38 Het onderdeel slaagt. Aan het benoemen van een stille bewindvoerder zijn zekere risico's (in het bijzonder voor de bestaande polishouders) vanwege uitlekken verbonden.

Elke maatregel die door een toezichthouder in een moeilijke en complexe situatie, zoals deze zich bij Vie d'Or voordeed, wordt getroffen, heeft uiteenlopende risico's tot gevolg en heeft bepaalde voor- en nadelen. Het hof had zich mijns inziens dienen af te vragen of de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de door haar gevolgde gedragslijnen en maatregelen kon komen waarbij het aandacht diende te besteden aan de door de Verzekeringskamer naar voren gebrachte kans op het uitlekken van benoeming van een stille bewindvoerder met als gevolg bij voorbeeld nadelen voor de bestaande polishouders. Ik kan niet inzien dat de Verzekeringskamer dit risico verdergaand had moeten onderbouwen dan zij heeft gedaan, wil dat risico voor de door de aansprakelijkheidsrechter te voltrekken afwegingen relevant zijn.

4.39 Na de gegrondbevinding van het eerste cassatiemiddel behoef ik strikt genomen niet meer op het tweede en derde cassatiemiddel in te gaan. Ik maak daarover niettemin enige opmerkingen.

5. Bespreking van cassatiemiddel II Causaliteit 5.1 Het tweede middel keert zich tegen de aanname van het hof dat tijdig ingrijpen door de Verzekeringskamer het faillissement van Vie d'Or - en daarmee het ontstaan van de schade voor de polishouders - had kunnen voorkomen. In rov. 13.4 heeft het hof daaromtrent overwogen: "13.4 De Verzekeringskamer heeft, voor het geval geoordeeld zou worden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, betwist dat causaal verband tussen dit onrechtmatig handelen en de schade bestaat. Ook dit verweer moet worden verworpen. Het hof verwijst hier naar hetgeen hiervoor werd overwogen ten aanzien van het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de actuaris en de accountants en de schade. Hetgeen daar is overwogen omtrent het achterwege laten van voldoende duidelijke waarschuwingen (onder andere aan de raad van commissarissen) geldt evenzeer voor het nalaten van de benoeming van een stille bewindvoerder in diezelfde periode. Het hof is van oordeel dat door een eerdere/tijdige benoeming van een stille bewindvoerder de uiteindelijke dĂŠconfiture van Vie d'Or zou zijn voorkomen."

5.2 Onderdeel 1 voert aan dat het hof door aldus te overwegen voorbij is gegaan aan het

353

verweer van de Stichting dat in de eerste en voornaamste plaats de schade van de voormalige polishouders van Vie d'Or is ontstaan doordat de nieuwe directeur [betrokkene 6] in november 1993 de publiciteit heeft gezocht met alarmerende berichten over de door hem bij Vie d'Or aangetroffen situatie. Daardoor kon de tot dan toe toegepaste, op continuïteit gebaseerde, waardering van de financiële positie van Vie d'Or niet meer gehanteerd kon worden.

5.3 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof is aan de door het onderdeel bedoelde stelling niet voorbijgegaan, doch heeft haar blijkens rov. 10.21 onder ogen gezien en verworpen.

5.4 Onderdeel 2 voert aan dat de verwerping van het in onderdeel 1 genoemde verweer in rov. 10.21 in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd.

5.5 Het onderdeel 2.(a) klaagt over het feit dat het hof aan het artikel in het Financieel Economische Magazine van 30 oktober 1993(96) geen bewijs heeft kunnen ontlenen voor zijn oordeel dat Vie d'Or reeds vóór het naar buiten treden van [betrokkene 6] "in opspraak was".

5.6 De klacht faalt nu 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk is te noemen. In het artikel wordt openlijk getwijfeld aan de financiële positie van Vie d'Or. In deze zin moeten mijns inziens ook de woorden van het hof - dat Vie d'Or reeds in opspraak was - worden begrepen. Overigens was ook de Commissie Ybema(97) tot deze conclusie gekomen: "Waar de Verzekeringskamer in 1991 de benoeming van een bewindvoerder heeft overwogen (maar niet heeft uitgevoerd, is er naar de mening van de commissie vanaf augustus 1992, en zeker in april 1993, voldoende aanleiding geweest om tot een dergelijke benoeming over te gaan".

"Binnen de verzekeringswereld was toen [april 1993, toevoeging LT] allang bekend dat Vie d'Or in grote problemen verkeerde."

Voor het overige kan dit oordeel in cassatie niet getoetst worden nu het betrekking heeft op de waardering van bewijs, hetgeen aan de feitenrechter is voorbehouden.

5.7 Onderdeel 2 (b) voert aan dat de overweging van het hof in rov. 10.21 dat "veeleer [aannemelijk is] dat de problemen Vie d'Or zo ernstig waren dat deze ook los van het optreden van [betrokkene 6] binnen korte termijn tot ingrijpen van de Verzekeringskamer en tot het faillissement [van Vie d'Or] zouden hebben geleid" een onvoldoende weerlegging is van de stellingen van de Verzekeringskamer op dit punt.

5.8 Het onderdeel faalt. Deze overweging van het hof behoefde geen nadere motivering om 's hofs oordeel te kunnen dragen nu het aansluit bij - met name - rov. 10.20 waarin hof onder meer concludeert: "Het hof merkt ten slotte nog op dat de stellingen van de accountants dat liquidatie van Vie d'Or onnodig was en dat deze bovendien op de verkeerde wijze is uitgevoerd, op volstrekt onvoldoende wijze zijn onderbouwd. De accountants hebben bijvoorbeeld, met name in het licht van de gemotiveerde stellingen van de Stichting, niet duidelijk kunnen maken hoe Vie d'Or, indien zij niet zou zijn geliquideerd, uit de reeds jaren bestaande

354

verliessituatie zou zijn gekomen. (...) Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat het verliesgevende Vie d'Or (...) kans zou hebben gezien zelfstandig het hoofd boven water te houden of zelfs maar de - kennelijk door Chase Manhattan niet winstgevend geachte portefeuille zou hebben kunnen laten aflopen."

Ook de klacht dat de stellingen van de Verzekeringskamer - dat Vie d'Or nodeloos is gefailleerd - onvoldoende zijn weerlegd dient te falen. Eenzelfde standpunt is in feitelijke instantie door de accountants ingenomen. Het is door het hof besproken en verworpen in de rov. 10.17 tot en met 10.20. Gelet op hetgeen in rov. 13.4 is overwogen, ligt daarin tevens de verwerping van de stellingen van de Verzekeringskamer besloten.

5.9 Onderdeel 3 voert aan dat niet naar behoren is gemotiveerd hetgeen het hof overweegt ter weerlegging van de stelling van de accountants dat de liquidatie van Vie d'Or onnodig was. In rov. 10.20 is door het hof vastgesteld dat (i) dat er sprake was van een reeds jaren bestaande verliessituatie en ook over de jaren 1990, 1991 en 1992 forse verliezen waren geleden, (ii) de gedachte dat de polissen hadden kunnen worden gecontinueerd onaannemelijk is nu Twenteleven slechts bereid was de polissen van Vie d'Or over te nemen tegen forse kortingen, (iii) de Chase Manhattan Bank in april 1993 tot de conclusie was gekomen dat Vie d'Or niet voor een positief bedrag zou kunnen worden verkocht en (iv) de stille bewindvoerder [betrokkene 7] eind 1993 tot de conclusie was gekomen dat een bijdrage van 30 miljoen gulden nodig was om te overleven en geen van de aandeelhouders bereid bleek een dergelijk bedrag te fourneren. Het onderdeel voert aan dat (a) uit het feit dat verliezen worden geleden nog geen dreigende ondergang kan worden afgeleid en de embedded value van Vie d'Or destijds goed was, terwijl het niet ongebruikelijk is dat een jonge levensverzekeringsmaatschappij in het begin verlies draait.

5.10 Deze klacht faalt nu het niet onbegrijpelijk is dat het hof het feit dat er sprake was van een reeds jaren bestaande verliessituatie en het feit dat ook in de jaren 1990, 1991 en 1992 omvangrijke verliezen werden geleden heeft opgevat als een signaal dat Vie d'Or zich in een kwetsbare financiĂŤle positie bevond.

5.11 Voorts voert het onderdeel aan dat (b) de verwijzing naar de korting bij de overdracht van de polissen aan Twenteleven niet begrijpelijk is nu deze pas plaatsvond nadat de discontinuĂŻteit van Vie d'Or was ingetreden.

5.12 Deze klacht miskent het oordeel van het hof dat het onwaarschijnlijk moet worden geacht dat de reeds bestaande polissen hadden kunnen worden gecontinueerd.

5.13 Onderdeel (c) betoogt dat uit de opinie van de Chase Manhattan Bank niet kan worden afgeleid dat de portefeuille in het geheel niet winstgevend zou zijn geweest of dat onvoldoende dekking voor de aangegane verplichtingen zou bestaan.

5.14 Deze gevolgtrekkingen heeft het hof niet uit de opinie van de Chase Manhattan Bank afgeleid. Daarom faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Niet onbegrijpelijk acht ik de gevolgtrekking van het hof dat de opinie van de Chase Manhattan Bank de stelling van de accountants dat liquidatie van Vie d'Or onnodig was weerspreekt.

355

5.15 Tenslotte voert het onderdeel aan dat (d) de mening van de stille bewindvoerder betrekking heeft op de situatie die ontstaan is na de door [betrokkene 6] veroorzaakte publiciteit en na de daardoor ingetreden discontinuïteit.

5.16 Het onderdeel faalt nu het er kennelijk van uitgaat dat, indien [betrokkene 6] de publiciteit niet zou hebben gezocht, er geen sprake zou zijn geweest van discontinuïteit en schade. Dit miskent dat het hof - zie hierboven onder nr. 5.12 - heeft vastgesteld dat het onwaarschijnlijk moet worden geacht dat de polissen zouden kunnen worden gecontinueerd. Ik verwijs voorts naar rov. 10.21 en naar de bespreking van de - naar ik meen ten onrechte - aangevoerde klachten (middelonderdeel II.1) tegen deze rechtsoverweging hierboven.

6. Bespreking van het derde middel Art. 3: 305a BW en kostenveroordeling 6.1 Het derde middel richt zich tegen de toewijzing door het hof van de door de Stichting gevorderde buitengerechtelijke kosten. Het hof overweegt daarover in rov. 9.13: "9.13. Voor wat betreft de kosten van de rapportages ter vaststelling van aansprakelijkheid (de drie KPMG-rapportages en het rapport [D]) geldt het volgende.

Anders dan de actuaris aanvoert staat aan de vordering tot voldoening van (eigen) schade niet in de weg dat gedaagden jegens de Stichting geen onrechtmatige daad of wanprestatie hebben gepleegd. Uit de wetsgeschiedenis van art. 3:305a BW (TK 19911992, 22486, nr. 3 p. 30) blijkt immers dat met die bepaling niet beoogd is de mogelijkheid uit te sluiten dat de rechter op vordering van een belangenorganisatie een verklaring voor recht geeft dat een gedraging onrechtmatig is en dat individuele gedupeerden met een dergelijk declaratoir vervolgens hun voordeel doen, bijvoorbeeld door eigen vorderingen tot schadevergoeding in te stellen. Niet valt in te zien waarom de kosten die de Stichting in verband met het verkrijgen van een dergelijke verklaring voor recht maakt niet als kosten gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid zouden kunnen worden aangemerkt en ten laste van de in het ongelijk gestelde partij worden gebracht. Er bestaat immers evenmin twijfel over dat de Stichting aanspraak kan maken op vergoeding van de proceskosten. Hierbij is voorts van belang dat in gevallen van massaschade, zoals Vie d'Or er één van is, de proceseconomie ermee is gediend indien in een procedure op grond van art. 3:305a BW een verklaring voor recht aangaande de onrechtmatigheid wordt gevorderd. Ook gedaagden zijn ermee gebaat dat over die vraag niet in talloze afzonderlijke procedures wordt geprocedeerd. Tegen die achtergrond valt niet in te zien waarom de Stichting geen aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid. Bij het voorgaande komt nog dat de Stichting tevens optreedt als cessionaris van vorderingen van de 11 polishouders en in die hoedanigheid schadevergoeding vordert. Alleen al om die reden kan de Stichting vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid vorderen."

6.2 Ik bespreek eerst de onderdelen 2, 3, 4a en 4b. Onderdeel 2 voert aan dat het hof ten onrechte in aanmerking neemt dat de Stichting tevens optreedt als cessionaris van de vorderingen van elf polishouders nu het in rov. 9.12 expliciet vaststelt dat de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid door de Stichting als eigen kosten worden gevorderd.

356

6.3 Het onderdeel 2 miskent dat hetgeen het hof in rov. 9.12 heeft overwogen betrekking heeft op de grief van de actuaris dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat de Stichting geen buitengerechtelijke kosten kan vorderen nu art. 3:305a lid 3 BW verhindert dat de Stichting aanspraak kan maken op schadevergoeding in geld ten behoeve van de oud-polishouders. Het hof merkt op dat de Stichting dit ook niet doet. De Stichting vordert (primair) vergoeding voor buitengerechtelijke kosten als eigen schade.

Daarmee heeft het hof de grief weerlegd. Hiermee is het niet in strijd dat de Stichting subsidiair vergoeding van de buitengerechtelijke kosten vraagt als cessionaris, zoals het hof in rov. 9.13 (slot) vaststelt.

6.4 Onderdelen 3 en 4a lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De onderdelen voeren aan dat het hof in rov. 9.14 onvoldoende motiveert waarom de door de Stichting gevorderde kosten redelijk zijn zoals bedoeld in de zin van art. 6:96 lid 2 BW aanhef en onder b, nu de kosten in omvang de vordering van de 11 polishouders ruimschoots overtreffen.

6.5 De wetsgeschiedenis van art. 6:96 BW vermeldt over de betekenis van "redelijk" het volgende: (98) "De gekozen omschrijving omvat zowel expertisekosten als bijv. kosten van juridische adviezen en verzameling van bewijs, alsook de eigenlijke incassokosten, voor zover deze niet zijn te rekenen tot de gerechtelijke kosten die geregeld blijven in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, voor zover het de kosten van een dagvaardingsprocedure betreft in de artikelen 56 e.v. De ondergetekende zou voor het overige geen nadere eis willen stellen dan dat de betreffende kosten redelijk moeten zijn, hetgeen insluit dat zij niet alleen binnen een redelijk omvang moeten blijven, maar ook dat het in de gegeven omstandigheden redelijk was ze te maken."

In aansluiting hierop oordeelde de Hoge Raad in het AMEV/Staat-arrest(99): "Het Hof heeft bij de beoordeling van de vraag of de onderhavige kosten [de kosten als bedoeld in 6:96 lid 2 sub b en c BW, LT] voor vergoeding in aanmerking komen, onderzocht of zij redelijk zijn en of de verrichte werkzaamheden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen (rov. 4.12 arrest I). Aldus heeft het Hof een juiste maatstaf aangelegd."

6.6 Bij de beoordeling van de redelijkheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid heeft het hof vooropgesteld dat dit een complex geval betreft, waarbij vragen rijzen met betrekking tot aansprakelijkheid en schade die ingewikkeld zijn, zowel vanuit juridisch, verzekeringstechnisch, financieel en boekhoudkundig oogpunt. Daarmee is het hof nagegaan of het redelijk was dat de Stichting expertisekosten heeft gemaakt. Verder heeft het hof in zijn oordeel uitdrukkelijk meegewogen dat de procedure moet worden beschouwd als een proefprocedure, die indien succesvol als opstap kan dienen voor andere polishouders. Daarbij neemt het hof in aanmerking "dat een efficiĂŤnte procesvoering ermee gebaat is dat eerst slechts door een beperkt aantal polishouders schadevergoeding wordt gevorderd en dat het redelijk is dat die efficiĂŤnte vorm van procederen niet meebrengt dat de Stichting de door haar gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid niet volledig zou

357

kunnen verhalen." Aldus heeft het hof naar mijn mening voldoende tot uitdrukking gebracht dat het bedrag van de buitengerechtelijke kosten niet enkel dient te worden gerelateerd aan de omvang van de vermogensschade van de 11 polishouders, maar dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de gehele vermogensschade die door de oud-polishouders gezamenlijk is geleden. In dit licht acht ik de vaststelling van het hof dat het redelijk is dat de Stichting de in rov. 9.14 bedoelde kosten gemaakt heeft en deze kosten naar omvang redelijk zijn niet onvoldoende gemotiveerd.

6.7 De eerste zin van onderdeel 4b bevat geen klacht. De klacht vervat in de tweede zin verwijst naar onderdeel 3 en deelt het lot daarvan. Voorts voert het onderdeel aan dat het schaderapport van KPMG van geheel andere uitgangspunten uitgaat dan het hof in rov. 9.7 juist acht. Tegen deze achtergrond is het oordeel dat het desalniettemin redelijk zou zijn dat het schaderapport van KPMG voor vergoeding in aanmerking komt niet begrijpelijk dan wel rechtens onjuist.

6.8 In zijn algemeenheid bestaat er geen rechtsregel die met zich brengt dat de kosten voor het opstellen van een schaderapport niet als redelijk kunnen gelden indien het rapport in rechte niet wordt gevolgd. Het hof heeft het recht dan ook niet miskend. De klacht dat in dit geval onbegrijpelijk is dat het hof de vergoeding van de kosten van het schaderapport van KPMG als redelijk heeft aangemerkt betreft voor het overige dezelfde klacht als aangevoerd in onderdeel 3, zodat het faalt op de onder de nrs. 6.5 en 6.6. besproken gronden.

6.9 Onderdeel 1 voert aan dat het hof in rov. 9.13 ten onrechte oordeelt dat aan voldoening van de vordering van de Stichting tot vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt in verband met de aldaar genoemde rapportages ter vaststelling van aansprakelijkheid, niet in de weg staat dat gedaagden geen onrechtmatige daad of wanprestatie hebben gepleegd jegens de Stichting. De Stichting kan deze kosten alleen van gedaagden - onder wie de Verzekeringskamer - vorderen als gedaagden jegens haar aansprakelijk voor die kosten zijn. Daarvoor is de aanwezigheid van een aansprakelijkheidsgrond vereist. Zo'n grond heeft het hof in zijn arrest niet vastgesteld.

6.10 Nu de overweging van het hof dat de Stichting tevens optreedt als cessionaris van de vorderingen van de oud-polishouders en dit toewijzing van een vergoeding voor de kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid zelfstandig kan dragen niet met succes is bestreden faalt het eerste onderdeel bij gebrek aan belang.

6.11 Niettemin maak ik (ten overvloede) enige opmerkingen over de vraag of bij een collectieve actie uit art. 3:305a BW aanspraak gemaakt kan worden op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Over het antwoord op deze vraag bestaat geen duidelijkheid.(100) In de wetsgeschiedenis van art. 3:305a BW(101) is deze vraag niet aan de orde geweest. Dit geldt evenzeer voor de wetsgeschiedenis van de op 1 augustus 2005 in werking getreden Wet collectieve afwikkeling massaschade.(102) De Hoge Raad heeft zich nog niet over deze vraag uitgelaten. Verder lijkt noch in de lagere rechtspraak noch in de literatuur deze vraag expliciet te zijn beantwoord.

6.12 Sinds de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek per 1 januari 1992 biedt art.

6:96 lid 2 BW de basis voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten.(103) Art. 6:96 lid 2 BW luidt:

358

"2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking: a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht; b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, wat de kosten onder b en c betreft, behoudens voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtvordering de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn."

Deze bepaling geldt voor alle vormen van wettelijke aansprakelijkheid.(104) Het onderdeel voert aan dat dit artikel niet zelfstandig een grondslag voor aansprakelijkheid kan scheppen en verwijst daarbij naar HR 11 juli 2003, NJ 2005, 50 ([...]/London Verzekeringen NV).

6.13 In genoemd arrest was de vraag aan de orde of ook buitengerechtelijke kosten door een benadeelde konden worden gevorderd indien nog niet in rechte vast is komen te staan dĂ t schade is geleden. Daarop oordeelde de Hoge Raad: "3.5.2. Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW zelf geen grondslag biedt voor een verplichting tot vergoeding van kosten die worden gemaakt om vast te stellen of als gevolg van een gebeurtenis schade is geleden en, zo ja, of daarvoor iemand aansprakelijk kan worden gehouden. De bepaling veronderstelt, integendeel, juist dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat, in welk geval de bedoelde kosten mede, dat wil zeggen naast andere als gevolg van de gebeurtenis geleden schade, voor vergoeding in aanmerking komen.

Blijkens de wetsgeschiedenis strekt de onderhavige bepaling echter ertoe buiten twijfel te stellen dat de daarin genoemde schadeposten toewijsbaar kunnen zijn indien een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. Noch de bewoordingen van deze bepaling, noch de strekking daarvan brengen mee dat een zodanige aansprakelijkheid slechts kan ontstaan binnen de grenzen die dit artikel naar de letter ervan stelt."

"3.5.3. Omdat degene die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een door hem veroorzaakte aanrijding - zoals in het onderhavige geval, naar niet omstreden is, de verzekerde van Elvia - in beginsel binnen de grenzen van art. 6:98 BW aansprakelijk is voor alle schade die de benadeelde als gevolg van die gebeurtenis heeft geleden, kunnen de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ook voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden. Wel moeten die kosten als gevolg van de aanrijding zijn gemaakt (sine-quanon-verband) en dienen zij tevens in een zodanig verband met de aanrijding te staan dat zij aan de daarvoor aansprakelijke persoon, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kunnen worden toegerekend."

Anders dan in het geval van [...]/ London Verzekeringen N.V. is in dit geval niet omstreden dat er een wettelijke aanspraak op schadevergoeding bestaat, namelijk jegens de oud-polishouders. Niet in discussie is ook dat de oud-polishouders aanspraak kunnen maken op vergoeding van redelijke kosten tot het vaststellen van schade en aansprakelijkheid. De te beantwoorden vraag betreft derhalve niet òf een aanspraak ex

359

art. 6:96 lid 2 sub b BW bestaat (zoals in [...] / London Verzekeringen N.V.), maar de vraag of ook de Stichting die deze kosten heeft gemaakt en een actie ex art. 3:305a BW instelt vergoeding daarvan kan vragen. De Stichting heeft in beginsel geen titel om de buitengerechtelijke kosten te kunnen vorderen. Jegens de Stichting is immers geen onrechtmatige daad of wanprestatie gepleegd. Desalniettemin acht ik het oordeel van het hof dat de redelijkheid met zich brengt dat de Stichting aanspraak kan maken op vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten juist. De redelijkheid brengt met zich dat een aansprakelijke niet behoort te profiteren van het feit dat omwille van de efficiĂŤntie de Stichting de kosten tot het vaststellen van de schade en de aansprakelijkheid voor haar rekening heeft genomen, ten behoeve en in plaats van de individuele polishouders.

6.14 Mijns inziens kan ter verdediging van de opvatting van het hof aangeknoopt worden bij de jurisprudentie inzake de uitoefening van verhaalsrechten, meer in het bijzonder bij HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 (Sterpolis/Amicon) en HR 9 juli 2004, NJ 2004, 572 (Zwolsche Algemeene/Vormenfabriek). Een ziekenfonds (Amicon) sprak een WAMverzekeraar (Sterpolis) aan voor vergoeding van schade die door verzekerden van Sterpolis bij verzekerden van Amicon was veroorzaakt. Deze schade betrof onder meer medische kosten ten behoeve van de benadeelden, die ten laste kwamen van het ziekenfonds van de benadeelden. Het ziekenfonds vorderde op basis van het verhaalsrecht van art. 83b Ziekenfondswet de kosten terug van Sterpolis. Daarbij vorderde Amicon ook voldoening van buitengerechtelijke kosten die zijzelf had gemaakt.(105) Sterpolis verweerde zich met - onder meer - de stelling dat niet gezegd kon worden dat bij het ziekenfonds schade was ontstaan. Daarop oordeelde de Hoge Raad: "3.3.1 Het middel strekt in de eerste plaats ten betoge, dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat door onrechtmatige daden van verzekerden van Sterpolis voor Amicon schade is ontstaan. Deze klacht faalt. Nu het hier gaat om ziektekosten, die voor een gelaedeerde zonder ziekenfondsverzekering vermogensschade zouden vormen en deze vermogensschade naar het ziekenfonds wordt verplaatst, doordat het ziekenfonds de ziektekosten voor zijn rekening neemt, is het oordeel van de Rechtbank juist. De door het ziekenfonds voor zijn rekening genomen ziektekosten moeten worden aangemerkt als vermogensschade als bedoeld in art. 6:95 BW".

De Hoge Raad vervolgt dan: "3.3.3 In het middel wordt ten slotte aangevoerd, dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de onderhavige administratiekosten van Amicon in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen op grond van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW. In een geval als het onderhavige komen de in art. 6:96 lid 2 , aanhef en onder b, BW vermelde redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking, indien en voorzover deze door de benadeelde zijn gemaakt, of, zo deze zijn gemaakt door de verzekeraar, zij onder deze bepaling zouden vallen, indien zij door de benadeelde zouden zijn gemaakt. Dit brengt mee dat, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, van de interne administratiekosten slechts voor vergoeding in aanmerking komen de kosten die aan voormeld criterium voldoen. In zoverre is de klacht gegrond. Na verwijzing zal de rechter dus hebben te onderzoeken, welke van de gevorderde kostenposten (zie hiervoor in 3.1 onder (v)) aan

360

dit criterium voldoen."

Daarmee is er nog geen grond voor een vordering van de vermogensschade van Amicon, nu afdeling 6.1.10 BW door de Hoge Raad niet van toepassing werd geoordeeld op het wettelijke verhaalsrecht van het ziekenfonds. De klacht dat er geen grondslag was voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten werd echter door de Hoge Raad afgewezen met een beroep op de strekking van het verhaalsrecht. Gezien deze strekking werd art.

6:96 lid 2 aanhef en onder b, BW van overeenkomstige toepassing geacht: "3.3.2 Het middel bevat voorts de klacht, dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld, dat het verhaalsrecht op grond van art. 83b ZFW een schadevergoedingsvordering is, waarop afdeling 6.1.10 BW en dus ook art. 6:96 BW van toepassing is. Deze klacht faalt. Het verhaalsrecht strekt ertoe te voorkomen, dat degene die schade heeft veroorzaakt, aan zijn verplichting tot vergoeding van de schade ontkomt en daarvan profiteert, doordat de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de verzekeraar van degene die de schade heeft geleden. De verplichting van de laedens jegens het ziekenfonds dat zijn verhaalsrecht uitoefent, kan niet worden aangemerkt als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW. Even vermelde strekking van het verhaalsrecht brengt evenwel mee, dat de bepaling van art.

6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW van overeenkomstige toepassing moet worden geacht in het geval dat een ziekenfonds zijn verhaalsrecht uitoefent, zodat het ziekenfonds ook de door hem gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in die bepaling kan verhalen".

In navolging hiervan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juli 2004 geoordeeld dat bij uitoefening van het verhaalsrecht door de werkgever ex art. 6:107a BW art. 6:96, lid 2, sub b BW ook van overeenkomstige toepassing is.

6.15 Eenzelfde benadering acht ik verdedigbaar bij de vordering van de Stichting ex art.

3:305a BW, ook al bepaalt art. 3:305a lid 3 laatste zin BW dat een vordering op basis van dit artikel niet kan strekken tot voldoening van een schadevergoeding in geld.

Bedacht moet evenwel worden dat blijkens de wetsgeschiedenis dit artikel juist wel beoogt een basis te bieden om met behulp van een verklaring voor recht aansprakelijkheid en schadeplichtigheid vast te stellen: "Een en ander laat uiteraard onverlet dat een belangenorganisatie de rechter vraagt voor recht te verklaren dat een gedraging onrechtmatig is of een schuldenaar in zijn verplichting tekort schiet, waarmee in principe de schadeplichtigheid vaststaat."(106) Nu de wetgever juist heeft beoogd dat met een vordering op basis van artikel 3:305a BW aansprakelijkheid en schadeplichtigheid kan worden vastgesteld, brengt een redelijke wetsuitleg mee dat bij het instellen van een dergelijke vordering ook aanspraak gemaakt kan worden op vergoeding van de redelijke kosten tot het vaststellen van schade(107) en aansprakelijkheid zoals bedoeld in art. 6:96 aanhef en onder b BW. Dit lijkt mij ook in lijn met de teleologische wijze van interpreteren van art. 6:96 aanhef en onder b BW door de Hoge Raad, zoals die blijkt uit het [...] / London Verzekeringen N.V. arrest. Ik wijs op het slot van rechtsoverweging 3.5.2: "Blijkens de wetsgeschiedenis strekt de onderhavige bepaling echter ertoe buiten twijfel

361

te stellen dat de daarin genoemde schadeposten toewijsbaar kunnen zijn indien een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. Noch de bewoordingen van deze bepaling, noch de strekking daarvan brengen mee dat een zodanige aansprakelijkheid slechts kan ontstaan binnen de grenzen die dit artikel naar de letter ervan stelt."

Het lijkt mij juist deze bepaling van overeenkomstige toepassing te achten op de vordering van de Stichting.(108) 7. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel Art. 305a BW en veroordeling tot hoofdelijke aansprakelijkheid 7.1 Onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel keert zicht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.2: "4.2 De grief faalt omdat het oordeel van de rechtbank juist is. De Stichting vordert (petitum sub 1.a) niet alleen een verklaring voor recht dat gedaagden (behalve de Staat) onrechtmatig hebben gehandeld jegens alle voormalige polishouders van Vie d'Or, maar ook dat alle gedaagden deswegen jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die deze polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden."

Ter onderbouwing van dit oordeel overweegt heeft het hof in de eerste plaats het volgende: "Hetgeen de Stichting aldus vordert verschilt niet wezenlijk van een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, omdat ook in dat geval alleen nog de omvang van de schade per polishouder moet worden vastgesteld. Voorzover de Stichting aldus meer vordert dan een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld, verdraagt dit zich niet met het bepaalde in art. 3:305a lid 3 BW, inhoudende dat een collectieve actie niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld."

In de tweede plaats overweegt het hof: "Daar komt bij dat de vraag of causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging en de schade in beginsel voor iedere individuele polishouder zal moeten worden onderzocht, zodat daarover niet zodanige algemene uitspraken kunnen worden gedaan dat een vordering ex art. 3:305a BW op zijn plaats is. Ook al kan, naar uit het hierna volgende zal blijken in zijn algemeenheid worden gezegd dat Vie d'Or door een onrechtmatige daad van gedaagden ten onder is gedaan en dat het gevolg daarvan is geweest dat aanspraken onder polissen van de oud-polishouders zijn gekort, dit neemt niet weg dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat in de individuele gevallen specifieke omstandigheden, die thans niet kunnen worden overzien, aan causaal verband in de weg staan. Dit betekent dat daarover niet de algemene uitspraken kunnen worden gedaan die de Stichting van het hof verlangt.

7.2 Onderdeel 1.a voert aan dat het hof heeft miskend dat voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de gevorderde verklaring voor recht dat de verweerders hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade, geen oordeel over (de omvang van) de schade van de voormalige polishouders noodzakelijk is.

362

7.3 Dit onderdeel gaat voorbij aan de overweging van het hof dat "(...) de vraag of causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging en de schade in beginsel voor iedere individuele polishouder zal moeten worden onderzocht, zodat daarover niet zodanige algemene uitspraken kunnen worden gedaan dat een vordering ex art. 3:305a BW op zijn plaats is."

Nu het onderdeel niet bestrijdt dat om het gevorderde te kunnen toewijzen het hof het causale verband tussen onrechtmatig handelen en de schade voor alle afzonderlijke polishouders zou moeten vaststellen, faalt het onderdeel bij gebrek aan belang.

7.4 Onderdeel 1.b voert aan dat het hof het gevorderde ook zonder beantwoording van de causaliteitsvraag zou hebben kunnen toewijzen.

7.5 De verklaring voor recht, zoals door de Stichting gevorderd, impliceert dat het voor art. 6:162 BW vereiste conditio sine qua non-verband bestaat tussen de door het hof als onrechtmatig gekwalificeerde handelingen van gedaagden en de gehele schade zoals geleden door de individuele polishouders. Dit miskent dat de vraag in welke mate het handelen van de Verzekeringskamer, de actuaris en de accountant heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade bij de individuele polishouders door het hof niet is beantwoord. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof hiertoe gehouden was, miskent het onderdeel de strekking van art. 3:305a BW. De wetgever heeft niet gewild dat in een procedure ex art. 3:305a BW de vraag naar de omvang van de schadevergoedingsverplichting aan de orde zou kunnen worden gesteld wegens de juridisch-technische complicaties die dit met zich zou brengen: "(...) De juridisch-technische complicaties waarop wordt gedoeld houden onder meer in dat vastgesteld moet worden hoe groot de totale schade is, die geleden is door de groep van personen waarvoor de organisatie opkomt, en vervolgens bepaald moet worden hoe het totale schadebedrag over deze groep verdeeld moet worden. Hierbij zal doorgaans per individu de schadeomvang verschillend zijn en kunnen bovendien vragen als eigen schuld de schade vergoedingsverplichting be誰nvloeden.(...)"(109) Nu het hof niet kon treden in de beantwoording van de vraag in hoeverre causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig geoordeelde handelen van, respectievelijk, de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris enerzijds en de schade van de individuele polishouders anderzijds, heeft het hof de gevorderde verklaring voor recht van hoofdelijke aansprakelijkheid terecht afgewezen. Daarop faalt het onderdeel.

7.6 Onderdeel 1.c voert aan dat elders in het arrest het hof wel uitspraken doet over veralgemeniseerbare vraagstukken van causaliteit en aansprakelijkheid.

7.7 Dit onderdeel faalt nu het miskent dat om het gevorderde te kunnen toewijzen het hof het causale verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade voor alle polishouders afzonderlijk zou moeten vaststellen en veralgemeniseerbare uitspraken omtrent het causale verband niet volstaan.

7.8 Onderdeel 1.d voert aan dat niet valt in te zien waarom dergelijke

363

veralgemeniseerbare uitspraken niet mogelijk zijn nu als gevolg van het onrechtmatig handelen per 1 augustus 1994 de aanspraken van alle polishouders zijn gekort.

7.9 Het onderdeel faalt nu het voorbijgaat aan het feit dat het hof in rov. 4.2 expliciet overweegt dat dit in beginsel zo moge zijn, maar dat niet kan worden uitgesloten dat dit in individuele gevallen anders is door omstandigheden die in deze procedure niet kunnen worden overzien. Nu ik deze overweging niet onbegrijpelijk acht, faalt het onderdeel.

7.10 Onderdeel 1.e faalt nu het - naar ik meen ten onrechte - uitgaat van de juistheid van ĂŠĂŠn van de voorgaande klachten.

Voor wie kan de stichting een verklaring voor recht ex art. 305a BW vorderen?

7.11 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 5.1 tot en met 5.5 waarin het hof heeft geoordeeld dat voor de vraag in hoeverre de Stichting mede namens andere polishouders dan degenen die nog bij Twenteleven verzekerd zijn een verklaring voor recht ex art.

3:305a BW kan vragen, de tekst van de doelomschrijving van de Stichting beslissend is.

Het onderdeel voert aan dat dit oordeel gelet op de doelstelling van art. 3:305a BW in de omstandigheden van het geval rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

7.12 Vooropgesteld dient te worden dat het hof terecht overweegt dat de wet nadrukkelijk de eis stelt dat een belangenorganisatie slechts een collectieve actie ex art.

3:305a BW kan instellen ter bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt (art. 3:305a lid 1 BW). Alleen voor deze belangen kan de rechtspersoon in rechte opkomen(110) De Hoge Raad hanteert deze eis streng:(111) "3.5. Voor de ontvankelijkheid van een rechtspersoon in een rechtsvordering strekkende tot bescherming van de belangen van een bepaalde groep personen is ten minste vereist dat deze rechtspersoon die belangen ingevolge de statuten behartigt. Deze regel lijdt geen uitzondering in het geval dat de rechtspersoon zich in feite met het behartigen van die belangen bezighoudt. Onderdeel 2 gaat van een andere opvatting uit en faalt derhalve."

7.13 In de statuten van de Stichting wordt "voormalig polishouder" gedefinieerd als: "de persoon wiens rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst (...) zijn of zullen worden overgedragen aan Levensverzekeringmaatschappij Twenteleven N.V. (...) voor zolang deze persoon deze overeenkomst(en) van levensverzekering met Levensverzekeringmaatschappij Twenteleven N.V. continueert." 's Hofs oordeel getuigt van een duidelijke motivering waarom "afkopers" en "aflopers" niet kunnen worden aangemerkt als "voormalig polishouder" als bedoeld in de statuten.

Dit oordeel wordt in cassatie niet betwist. Dat het opkomen voor de belangen van "afkopers" en "aflopers" niet onder de statutaire doelomschrijving valt, is des te klemmender nu de statuten van de Stichting de kring van personen waarvan het belang de Stichting kan behartigen nauwkeurig omschrijft. Hierop stuiten de onderdelen 2 a en b af.

364

7.14 De onderdelen 2c en d richten zich tegen rov. 5.3. Hetgeen het hof hier heeft overwogen is niet zelfstandig dragend voor haar oordeel. De onderdelen laten onverlet het oordeel dat "aflopers" en "afkopers" niet onder de statutaire doelomschrijving van de Stichting vallen. Daarop wijst het hof met zoveel woorden in de laatste zin van rov. 5.3.

Beide onderdelen falen daarom reeds bij gebrek aan belang.

7.15 Onderdeel 2e mist feitelijke grondslag nu het er ten onrechte van uitgaat dat het hof in rov. 5.4 degene wiens polis tot uitkering komt ook als een afloper heeft aangemerkt.

Deze uitleg (van de Stichting) heeft het hof juist in deze rechtsoverweging verworpen.

Blijkens rov. 5.1 zijn aflopers slechts de polishouders die hun overeenkomst wel hebben overgedragen aan Twenteleven maar deze vervolgens niet hebben gecontinueerd.

Bijdrage aan solvabiliteit van surplus relief contracten 7.16 Onderdeel 3 heeft betrekking op de surplus relief contracten en het Modco-contract.

Ik maak enige opmerkingen ter inleiding op de bespreking van dit onderdeel. Uit het hierboven (nr. 1.20 van deze conclusie) genoemde enquĂŞterapport (p. 44) blijkt dat de surplus relief contracten aan Vie d'Or een uitkering tegen het genot van een premie verschaffen, indien bepaalde beleggingsinkomsten in een bepaald jaar bij een bepaald normbedrag achterblijven. Deze uitkeringen zijn telkens aan bepaalde maxima gebonden.

Het effect van deze contracten is dat de uitblijvende winst door uitkeringen onder het contract wordt opgevuld. In najaar van 1991 was er een dergelijk contract met NRG afgesloten. In het enquĂŞterapport zijn gegevens te vinden over de uiteenlopende zienswijzen op de precieze betekenis van deze contracten. Het Modco-contract gelijkt op een "normaal" surplus relief contract, maar leverde daarbij nog onmiddellijk liquiditeit op in de vorm van een provisie van f. 9 mln.

7.17 In het bestreden arrest van het hof komt de vraag aan de orde of deze contracten mogen meetellen voor het bepalen van de solvabiliteit van Vie d'Or. Hierover overweegt het hof het volgende: rov. 7.9 "....Dit alles leidt tot de conclusie dat het in aanmerking nemen van de SCR's en het Modco-contract bij de vaststelling van de solvabiliteit van Vie d'Or, door middel van welke contracten immers - tegen betaling van een bepaalde prijs - Vie d'Or in wezen toekomstige onzekere winsten had zeker gesteld, op grond van de destijds geldende regels niet per se ongeoorloofd was en dat het aan de Verzekeringskamer was om te beoordelen of dergelijke zekere gestelde winsten in het geval van Vie d'Or geheel of gedeeltelijk in aanmerking konden worden genomen".

Het hof vervolgt dan in rov 7.11: 7.11 Het antwoord op de vraag of de Verzekeringskamer in dit geval mocht besluiten de door de SCR's en het Modco-contract zekergestelde winsten voor de berekening van de aanwezige solvabiliteit in aanmerking te nemen op de wijze waarop dit is geschied zal het hof in het midden laten omdat het voor de beslissing op de door Stichting tegen de Verzekeringskamer ingestelde vordering niet relevant is. De reden hiervoor is dat het hof de stelling van de Stichting dat de Verzekeringskamer in het najaar van 1991 bij Vie d'Or had moeten ingrijpen door het benoemen van een stille bewindvoerder gegrond acht, ook al zou de zojuist genoemde vraag bevestigend moeten worden beantwoord. Het hof zal

365

dan ook bij de bespreking van verwijt e er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de Verzekeringskamer heeft mogen besluiten dat op grond van het contract met NRG (het enige van de surplus relief contracten dat in het najaar van 1991 reeds was afgesloten) een bedrag van f. 13.000.000 voor de aanwezige solvabiliteit mocht meetellen".

7.18 Ik leid uit de beide geciteerde overwegingen af dat het hof geen beslissing heeft genomen over de vraag of de Verzekeringskamer gelet op de destijds toepasselijke wettelijke regels mocht toestaan dat de surplus relief contracten en het Modco-contract tot de solvabiliteit en het minimumgarantiefonds gerekend dienen te worden. In rov. 7.9 heeft het hof niet meer tot uitdrukking gebracht dan dat de betrokken contracten meegerekend zouden kunnen worden (het is niet per se verboden, zo zegt het hof; als iets niet per se verboden is, kan dat mijns inziens in bepaalde omstandigheden niettemin verboden zijn; het kan echter na uiteindelijke weging van de relevante factoren ook toegestaan zijn). Een uiteindelijk oordeel over deze kwestie bevat de betrokken rechtsoverweging mijns inziens niet. In rov. 7.11 is te lezen dat het hof de betrokken vraag in het midden laat. Dat is dus in overeenstemming met rov. 7.9. Als het principale cassatieberoep zou slagen, zou het verwijzingshof over deze kwesties alsnog een beslissing dienen te nemen ervan uitgaande dat het door de Verzekeringskamer op onjuiste gronden toestaan dat de betrokken contracten voor de solvalibiteit meegeteld zijn in de omstandigheden van het geval aan een eventuele onrechtmatige daad van de Verzekeringskamer jegens de polishouders kunnen hebben bijgedragen. Deze kwestie wordt in de par. 112 en 113 van MvG aan de orde gesteld.

7.19 Onderdeel 3.a.1 keert zich tegen rov. 7.9 en gaat er van uit dat volgens het hof de surplus relief contracten en het Modco-contract hebben mogen dienen als dekking van het minimumbedrag van het garantiefonds.

7.20 De klacht miskent dat het hof in het midden laat of de in het onderdeel genoemde contracten als dekking mochten dienen van het minimumbedrag van het garantiefonds.

Ik lees in de aanvang van rov. 7.9. wel dat toekomstige verwachte winst niet mocht dienen als dekking van dit minimumbedrag. Het hof gaat er in het slot van rov. 7.9 echter vanuit dat de surplus relief contracten en het Modco contract zeker gestelde winst betrof. Het hof zegt vervolgens niet meer dan dat het in aanmerking nemen van deze zeker gestelde winsten niet per se verboden is en laat, zoals ik hierboven heb aangegeven, de kwestie vervolgens in het midden. Het onderdeel faalt bij gebreke aan feitelijke grondslag.

7.21 Onderdeel 3.a.2 voert aan dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te beoordelen of de surplus relief contracten en het Modco-contract niet hebben gediend als dekking van het minimumbedrag van het garantiefonds.

7.22 Het hof mocht mijns inziens deze kwestie in het midden laten, nu het op andere gronden tot onrechtmatig handelen van de Verzekeringskamer heeft geconcludeerd.

7.23 Onderdeel 3.a.3 voert aan dat het oordeel van het hof dat de herverzekeringscontracten niet als "verwachte (toekomstige) winsten", maar als "zekergestelde" winsten moeten worden beschouwd, niet begrijpelijk is in het licht van het feit dat het hof elders overweegt dat deze "zekergestelde winsten" zouden verdampen bij insolventie van Vie d'Or.

366

7.24 Het onderdeel slaagt. Het hof maakt onvoldoende inzichtelijk waarom de herverzekeringscontracten enerzijds volgens het hof zeker gestelde winst opleveren en anderzijds verdampen in geval van insolventie.

7.25 Onderdeel 3.b voert - voorwaardelijk - aan dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 18 lid 3 van de Eerste coรถrdinatierichtlijn levensverzekering.(112) 7.26 Het onderdeel faalt nu art. 18 lid 3 sub a alleen ziet op toekomstige (onzekere) winsten. Nu het hof de te verwachten winst uit de herverzekeringscontracten als zeker gestelde winst heeft aangemerkt, is art. 18 lid 1 van toepassing. Dat acht ik noch rechtens onjuist noch onvoldoende gemotiveerd.

7.27 Onderdeel 3.c voert aan dat het hof ten onrechte aan het betoog van de Stichting voorbij is gegaan dat de beslissing van de Ondernemingskamer dat de herverzekeringscontracten, althans de SRC's, niet in de jaarrekening hadden mogen worden geactiveerd in de onderhavige procedure gezag van gewijsde heeft (in ieder geval ten aanzien van de Verzekeringskamer, gezien de beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 9 juli 1998).

7.28 Het onderdeel stuit reeds af op het feit dat in deze zaak niet de inrichting van de vennootschappelijke jaarrekening, maar die van staten - die met het oog op het toezicht door de Verzekeringskamer worden samengesteld - aan de orde is.

Uitleg van de stellingen van de Stichting 7.29 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 7.14 waar het hof overweegt dat volgens de Stichting de Verzekeringskamer verweten kan worden geen uitvoering te hebben gegeven aan haar plan van aanpak. Het onderdeel voert aan dat blijkens hetgeen het hof hier heeft overwogen, het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven van de stellingen van de Stichting. De Stichting heeft namelijk meer aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dan in de betreffende rechtsoverweging is weergegeven.

7.30 Het onderdeel faalt. Blijkens hetgeen het hof in rov. 7.14 en 7.15 heeft overwogen heeft het niet zozeer relevant geacht de vraag of de Verzekeringskamer gehouden was het plan van aanpak uit te voeren, maar of gezien alle omstandigheden van het geval voor het benoemen van een stille bewindvoerder voldoende grond bestond. Nu de Verzekeringskamer niet verplicht was een plan van aanpak op te stellen, mocht zij daar ook op terugkomen, aldus het hof. Vervolgens heeft het hof - blijkens rov. 7.15 - de door de Stichting aangevoerde factoren die zouden nopen tot de uitvoering van het plan van aanpak, betrokken in de vraag of gezien de omstandigheden van het geval de Verzekeringskamer heeft kunnen afzien van het benoemen van een stille bewindvoerder.

Aldus heeft het hof de stellingen van de Stichting niet te beperkt opgevat, maar betrokken in de beantwoording van de door het hof relevant geachte rechtsvraag.

Kosten van tuchtrechtelijke procedure 7.31 Onderdeel 5 voert aan dat het hof in rov. 9.12 ten onrechte heeft overwogen dat de kosten voor het voeren van een tuchtrechtelijke procedure, behoudens bijzondere

367

omstandigheden waarvan niet is gebleken, niet kunnen worden beschouwd als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Het onderdeel voert daarbij aan dat het hof heeft miskend dat het feit dat de normen die de tuchtrechter heeft aangelegd in grote mate identiek zijn aan de normen die door de civiele rechter moeten worden (en zijn) aangelegd bij beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen.

Onder deze omstandigheden had het hof zijn oordeel nader dienen te motiveren.

7.32 Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Deze klacht is aangevoerd in de procedure tegen de Verzekeringskamer. De vordering tot vergoeding van de kosten van gevoerde tuchtrechtelijke procedures is niet tegen de Verzekeringskamer ingesteld. Overigens dient de klacht ook op inhoudelijke gronden te falen. In HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537 (WMK) heeft de Hoge Raad overwogen: "(...) dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat een tuchtrechtelijke procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid, zodat niet kan worden gezegd dat de kosten daarvan redelijke kosten zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, onder b."

Wel kan de uitspraak van de tuchtrechter betekenis hebben in de civiele procedure, aldus de Hoge Raad in dit arrest. Dat het hof heeft overwogen dat in dit geval de tuchtrechtelijke regels in hoge mate corresponderen met de civiele aansprakelijkheidsnormen is een omstandigheid die niet zo uitzonderlijk is dat deze een afwijking van de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt rechtvaardigt.

7. Conclusie Deze strekt in het principaal en incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 De feiten zijn ontleend aan rov. 1 van het vonnis van de rechtbank 's Gravenhage van 13 juni 2000 en rov. 11.3 tot en met 1.10 van het bestreden arrest. Het vonnis van de rechtbank is gepubliceerd in JOR 2001, 215; het arrest van het hof in JOR 2004, 206.

2 De Wtv is inmiddels vervangen door de Wtv 1993. In de nieuwe wet is het betrokken artikel te vinden in art. 54.

3 NJ 1997, 368.

4 Productie 5 bij de conclusie van eis.

5 Productie 38 bij de conclusie van eis.

6 NJ 2000, 555.

7 Productie 15 bij de conclusie van eis.

8 Deze uitspraak is in het geding gebracht met een brief aan de rechtbank, nadat de rechtbank om toezending van de uitspraak had verzocht.

9 Productie 16 bij de conclusie van eis.

10 Productie 17 bij de conclusie van eis.

11 Zie het vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 juni 2001, rov. 2.1.

368

12 Zie rov.14.1-14.3 van het bestreden arrest.

13 De cassatiedagvaardingen zijn uitgebracht op - respectievelijk - 25, 26 en 27 augustus 2004.

14 S.t. d.d. 8 april 2005 en conclusie van dupliek d.d. 29 april 2005.

15 Conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep d.d. 19 november 2004.

16 S.t. d.d. 8 april 2005 en conclusie van repliek d.d. 29 april 2005 van de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris, respectievelijk.

17 Conclusie van antwoord in het incidenteel cassatieberoep van 17 december 2004, van respectievelijk de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris.

18 Productie 18 bij de CvE van de Stichting Vie d'Or. 19 Zie M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2003, nr. 6.2.1.2.

20 ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229 m. nt. PvB (Van Vlodrop).

21 Zie 8:1 Awb e.v.

22 Zie M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2003, nr. 6.2.1.3.

23 Asser-Hartkamp 4-III, 2006, nr. 43.

24 Zie Fransen van de Putte, Ondernemingsrecht, 2005, p. 565.

25 Zie Rb. Amsterdam 7 juni 2000, JOR 2000, 153 (Nusse Brink) rov. 6.1., alsmede rechtbank en hof in deze zaak. Zie voorts Rb Amsterdam 16 augustus 2005, NJ 535 (Befra) rov. 10, waar voor de AFM de norm de redelijk handelende toezichthouder wordt gebruikt.

26.HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302.

27 Bijv. HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 en HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151.

28 Bijv. HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607, m.nt. WMK. 29 Zie bijvoorbeeld: HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 m.nt. JBMV (Legionella).

30 HR 19 april 1996, JOR 1996, 48 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, NJ 1996, 727, m.nt. WMK (Maclou).

31 Zo ook Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, 2005, p. 108, met verdere literatuurverwijzingen.

32 Van Rossum signaleert terecht dat de norm dermate vaag en algemeen is dat zij invulling behoeft, in: Toezicht, 2005, p. 25.

33 Zie hierover uitgebreid Van Rossum, Toezicht, preadvies NJV, 2005, p. 74.

34 Zie HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537 (WMK), rov. 3.3. en verder L.H.A.J.M. Quant, "Wat de advocaat betaamt" en de bijbehorende aansprakelijkheid, in: Klaassen e.a., red., Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003, p. 226.

35 HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537 (WMK), rov. 3.3.

36 Van Rossum, Toezicht, preadvies NJV, 2005, p. 26.

37 Zie hierover bijv. M.W. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2003, nr. 6.2.2.3.

38 HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 m.nt. MS (Amsterdam/Ikon). Zie ook: de noot bij dit arrest van M. Scheltema in AB Klassiek, 2003, 191-196. Herhaald in: HR 24 april 1992, NJ 1993, 232 m. nt. MS (Zeeland /Hoondert), rov. 3.3. Zie ook M.W. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2003, nr. 6.2.2.3, met verdere literatuurverwijzingen.

39 Art. 3:1 lid 2 Awb bepaalt: "op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 3.2 tot en met 3.5 van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet."

40 Van Maanen / De Lange, Onrechtmatige Overheidsdaad, 2000, p 55.

41 MvT , Parl. Gesch. Awb I, p. 86 (r.k.).

369

42 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS, (Kelderluik).

43 Zo ook Van Rossum, Toezicht, 2005, p. 74.

44 Blijkens HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105 m.nt. CJHB (Jetblast).

45 Zie hierover: Van Rossum, Toezicht, preadvies NJV, 2005, p.74-75.

46 Rechtbank Den Haag, 9 november 2005, LJN AU5877 (Vuurwerkramp Enschede), rov.

3.5.2., welke overweging correspondeert met rov. 3.1.2. van rechtbank Den Haag, 24 december 2003, JB 2004, 69, m.n.t. C.L.G.F.H.A. (vuurwerkramp Enschede).

47 Van Rossum, Toezicht, preadvies NJV, 2005, p. 62.

48 Van Rossum, preadvies NJV, p. 43 e.v.

49 Zie: T. Hartlief, Kroniek Aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht 2003-2004, NTBR 2004, blz. 464.

50 Van Rossum, Toezicht, preadvies NJV, 2005, p. 74.

51 Van Rossum, Toezicht, preadvies NJV, p. 92; Giesen, a.w. nr. 132.

52 Zie over het onderscheid tussen beleids- en beoordelingsvrijheid: Duk, Beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid, RM Themis, 1998-4, p. 158, en; Van Wijk / Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2005, p. 141.

53 Duk, Beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid, RM Themis, 1998-4, p. 158.

54 Zie bijv. HR 4 januari 1963, NJ 1964, 202 en 204 (Landsmeer-arresten).

55 Vgl. Rapport van de Commissie Rechtsbescherming van de Vereniging voor Bestuursrecht VAR; De toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag, 2004, p. 32.

56 Zie HR 21 januari 1983, NJ 1983, 252 m.nt. JAB, rov. 3.4. (Grote Luyk).

57 Van Wijk / Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2005, p. 143146.

58 Van Rossum, Toezicht, Preadvies NJV 2005, p. 76.

59 Van Rossum, Toezicht, Preadvies NJV 2005, p. 97.

60 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, Serie Recht en praktijk, p. 90.

61 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, Serie Recht en praktijk, p. 43-44.

62 Duk, Beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid, RM Themis, 1998-4, p. 158.

63 Zie over deze materie ook: HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 m.nt. MS (harmonisatiewet) 64 HR 24 april 1992, NJ 1993, 232 m. nt. MS (Zeeland /Hoondert). Zie ook M.W. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2003, nr. 6.2.2.3, met verdere literatuurverwijzingen. Tjittes, Herbezinning op de grondslagen van de overheidsaanprakelijkheid, preadv. voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 1996, p.

49.

65 Zie hierover de noot van B.W.N. de Waard na ABRvS, 9 mei 1996 (Maxis en Praxis) in AB Klassiek, 2003, p. p. 377.

66 Een uitzondering vormt de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel dient wel marginaal te geschieden. Een rechter dient niet te beoordelen wanneer de gevolgen van overheidshandelen redelijk zijn. De invulling van de norm wat redelijke gevolgen zijn dient de rechter aan het bestuur te laten, een veelheid aan uitkomsten is immers denkbaar. Het is slechts aan hem te beoordelen of niet elke redelijkheid of evenredigheid wat betreft de gevolgen ontbreken.

67 Van Rossum, Toezicht, Preadvies NJV 2005, p. 84-90 en p. 108-122.

68 Zie voor een overzicht van de tegen toezichthouders aanhangig gemaakte procedures: Tweede Kamer, vergaderjaar 2005/2006, Aanhangsel, p. 320.

69 Van Maanen, Onrechtmatige daad (losbl.), 2001, art. 6:163 BW, aantek 1.

70 HR 7 september 2004, RvdW 2004, 67, AB 2005, 127, m.nt. FvO (Duwbak Linda).

370

71 Rov. 3.4.1.

72 Zo ook G. H. Lankhorst, Afgifte van keuringscertificaat door de Staat onzorgvuldig jegens derden, Bb 2005, p. 115.

73 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, 2005, p. 170; M.E. Gelpke, De relativiteit van de onrechtmatige overheidsdaad, MvV 2005 nr. 7/8, p. 144.

74 Noot na dit arrest in AB 2005, 127.

75 Zo ook: M.E. Gelpke, De relativiteit van de onrechtmatige overheidsdaad, MvV 2005 nr. 7/8, p. 143 en Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, 2005, p. 170.

76 HR 30 september 1994, NJ 1996, 196 m.nt. CJHB (Staat / Shell).

77 Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, 2005, p. 169 en 170.

78 Wet tot wijziging van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf, 20 884, Stb. 1990, 341.

79 MvT 20 884, nr.3, p. 1.

80 MvT 20 884, nr.3, p. 7.

81 MvT 20 884, nr.3, p. 2.

82 TK 1991-1992, MvT 22 316, nr. 3, p.2.

83 In gelijke zin: Van Dam, Kring van aansprakelijken bij massaschade, Inleidingen gehouden op het symposium van de Vereniging van Letselschade Advocaten 2002, 2002, p.51.

84Rov. 7.3. en 7.4.

85 HR 9 november 2001, NJ 2002, 446 m. nt. CJHB 86 Zie hierover B. Ravels, De rechter tegenover de vrijheden van de toezichthouder, Samkalden-bundel, p. 149-151.

87 B. van Ravels, noot onder het bestreden arrest van hof 's Gravenhage, JOR 2004, 206.

88 MvT, Kamerstuk 20.884, nr. 3, p. 3.

89 CBb 29 april 2004,AB 2004, 308.

90 M.J. Kroeze, Bange bestuurders, p. 17 (2005).

91 Zie over deze brief onder de feiten, zoals door de rechtbank vastgesteld, onderdeel 1.18 van deze conclusie en Productie 14, bijlage 15 CvE. 92 Zie onder andere CvA, 9.86-9.92, CvD, 5.137-5.138 en Pleitnotities Eerste Aanleg, nr.

39.

93 Dit standpunt van de Verzekeringskamer vindt een zekere bevestiging in hetgeen de Ondernemingskamer in zijn beschikking van 9 juli 1998 aan het rapport ontleent: "Het ontbrak tot in 1991 aan een goede en tijdige administratieve vastlegging van polisgegevens".

94 Rov. 7.15e.

95 Bijvoorbeeld MvA nr. 250, pleitnota van de advocaat van de Verzekeringskamer in hoger beroep d.d. 5 december 2003, nr. 33.

96 Productie 64, door de Stichting overgelegd bij pleidooi in eerste aanleg.

97 TK 1995-1996, 23 669, nrs. 10-11, p. 55, aangehaald in de dagvaarding in eerste aanleg onder nr. 300.

98 Parl. Gesch. Boek 6, p. 337.

99 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196 m.nt. ARB (AMEV/Staat), rov. 3.5.

100 Reeds gesignaleerd als een nog te beantwoorden vraag door Frenk, in: Kollektieve akties in het privaatrecht (diss. UU) 1994, p. 5. Deze vraag zelf vormt in deze dissertatie geen onderwerp van onderzoek.

101 MvT, TK, 22 486, nr. 3, p. 2 e.v.

102 Kamerstuknummer 29414.

103 Welke bepaling ook het daarvoor geldende recht wordt geacht weer te geven aldus

371

HR 7 mei 1993, NJ 1993, 657 m.nt ThWvV, rov. 3.5.1, herhaald in HR 7 mei 1993, NJ 1993, 657 m.nt ThWvV en HR 5 december 1997, NJ 1998, 400 m.nt. JBMV (Terminus/ZAO) 104 Parl. Gesch. Boek 6, 1981, p. 331.

105 Te onderscheiden van buitengerechtelijke kosten van de benadeelde die in de regel als vermogensschade onder de verzekering zullen vallen en middels het regresrecht van de verzekeraar kunnen worden verhaald.

106 TK 1991-1992, 22486, nr. 3 p. 30. Zie Vermogensrecht (losbl.), aantek.16 bij art.

305a (Jongbloed).

107 Voor zover mogelijk. In een procedure ex art. 305a zal veelal niet precies kunnen worden vastgesteld wat de omvang van de schade is. Art. 3:305a gaat er vanuit dat dit in een latere fase per benadeelde afzonderlijk wordt bekeken. Sinds inwerkingtreding van de Wet afwikkeling massaschade bestaat voorts nog de mogelijkheid dat de rechter een overeenkomst tussen partijen terzake verbindend verklaard. Dit teneinde een veelheid aan procedures te voorkomen, zie TK 2003-2004, 29414, nr. 3, p. 3 e.v.

108 Vgl. HR 18 februari 2005, NJ 2005, 216, rov. 5.3.2, waarin art. 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW (kosten ter voldoening van een vordering buiten rechte) van overeenkomstige toepassing wordt geoordeeld op de partij die zich verweert tegen degene die pretendeert een vordering te hebben.

109 MvT 22486, nr. 3, p. 29-31.

110 Zie over deze eis ook N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht (diss.), 1994, p.126 en ook MvT TK 22486, nr. 3 p. 29-31.

111 Zie HR 1 juli 1992, NJ 1993, 450 (Abva/Kabo).

112 Eerste coรถrdinatierichtlijn levensverzekering van de EG van 5 maart 1979 (79/269/EEG)

372

LJN: BB6504, Gerechtshof Amsterdam , 681/03, 797/03, 1502/03

Datum uitspraak: 25-10-2007 Datum publicatie: 25-10-2007 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bezoekers Westfriese Flora zijn besmet geraakt met legionella.

Handelaren in whirlpools behoorden in 1999 bekend te zijn met het gevaar van bacteriegroei. Hadden wegens het (ernstig) gevaar voor de gezondheid, (weinig kostbare en bezwaarlijke) veiligheidsmaatregelen moeten treffen.

Vindplaats(en):

JA 2008, 2 NJF 2007, 523 Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaken van rolnummer 681/03: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [standhouder 2] B.V., gevestigd te [...], APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL, GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL, procureur: mr. M. Das, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CONSUMENTENBOND, gevestigd te Den Haag, GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL, APPELLANTE IN INCIDENTEEL APPEL, procureur: mr. M.B.H. Breitschaft;

373

rolnummer 797/03: de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CONSUMENTENBOND, gevestigd te Den Haag, APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL, GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL, procureur: mr. M.B.H. Breitschaft, tegen 1. de stichting STICHTING WESTFRIESE FLORA BOVENKARSPEL, gevestigd te Bovenkarspel, GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL, APPELLANTE IN INCIDENTEEL APPEL, procureur: mr. F.B. Falkena, 2. de STAAT DER NEDERLANDEN, GEÏNTIMEERDE, zetelend te Den Haag, procureur: mr. P.N. van Regteren Altena; rolnummer 1502/03: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [standhouder 1] B.V., gevestigd te [...], APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL, GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL, procureur: mr. J.W. van Rijswijk, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CONSUMENTENBOND, gevestigd te Den Haag, GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL, APPELLANTE IN INCIDENTEEL APPEL, procureur: mr. M.B.H. Breitschaft.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna (ook) [standhouder 2], Consumentenbond, Flora, de Staat en [standhouder 1] genoemd. [Standhouder 2], Flora, de Staat en [standhouder 1], die in eerste aanleg alle vier gedaagde waren, zullen tezamen (ook) als „de vier gedaagden‟ worden aangeduid.

Bij arrest van 5 februari 2004 heeft het hof de zaken het rolnummers 681/03, 797/03 en 1502/03 op de voet van artikel 222 lid 1 Rv gevoegd. Het procesverloop tot aan die datum is in dat arrest weergegeven.

374

In de zaak met rolnummer 681/03: Bij memorie van grieven heeft [standhouder 2] 17 grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voorzover gewezen tussen Consumentenbond als eiseres en haar als gedaagde, zal vernietigen en alsnog bij arrest de vorderingen van Consumentenbond zal afwijzen, met veroordeling van Consumentenbond in de kosten van het geding in beide instanties.

Consumentenbond heeft bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en van haar kant - in incidenteel appel - één grief tegen het bestreden vonnis opgeworpen, met conclusie dat het hof, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep voorzover tussen haar en [standhouder 2] gewezen, voor zover haar primaire vordering is afgewezen, zal vernietigen en haar primaire vordering alsnog zal toewijzen, het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, en [standhouder 2] zal veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep.

[Standhouder 2] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel geantwoord en geconcludeerd dat het hof het incidenteel appel zal verwerpen en Consumentenbond, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de kosten van (het hof leest:) het incidenteel appel.

Bij akte heeft [standhouder 2] haar vordering in principaal appel gewijzigd, des dat het te wijzen arrest voor wat betreft de veroordeling van Consumentenbond in de kosten van het geding in beide instanties uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

Consumentenbond heeft zich bij antwoordakte gerefereerd aan het oordeel van het hof ten aanzien van de wijziging door [standhouder 2] van haar eis in principaal appel.

In de zaak met rolnummer 797/03: Bij memorie van grieven heeft Consumentenbond 18 grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg door Consumentenbond gevorderde alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Flora en de Staat in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft de Staat de grieven van Consumentenbond - voor zover die hem regarderen - bestreden, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Consumentenbond in de kosten van het geding in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de arrestdatum.

Flora heeft bij memorie geantwoord op de grieven van Consumentenbond, van haar kant één grief tegen het bestreden vonnis opgeworpen, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort weergegeven, primair - in incidenteel appel - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Consumentenbond zal

375

afwijzen, en subsidiair - in principaal hoger beroep - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Consumentenbond in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, een en ander bij arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Consumentenbond heeft in incidenteel appel geantwoord en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Flora in de kosten van (het hof leest:) het incidenteel hoger beroep.

Op verzoek van Consumentenbond is in het kader van een voorlopig getuigenverhoor, gehouden voor dit hof (rekestnummer 451/03), een aantal getuigen gehoord. De processen-verbaal van deze verhoren, daterend achtereenvolgens van 15 januari 2004, 7 juli 2004 en 2 december 2004, maken deel uit van het procesdossier. Wegens organisatorische redenen kan de raadsheer-commissaris, die de getuigen heeft gehoord, dit arrest niet mede wijzen.

In de zaak met rolnummer 1502/03: [Standhouder 1] heeft bij memorie van grieven 12 grieven tegen het bestreden vonnis voorgesteld, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voorzover gewezen tussen [standhouder 1] en Consumentenbond, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Consumentenbond alsnog zal afwijzen met veroordeling van Consumentenbond in de kosten van beide instanties.

Bij memorie heeft Consumentenbond geantwoord, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht, van haar kant in incidenteel appel ĂŠĂŠn grief opgeworpen en geconcludeerd - in incidenteel appel - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarin de primaire vordering is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering alsnog zal toewijzen en - in principaal appel - het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [standhouder 1] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in principaal en incidenteel appel, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

[Standhouder 1] heeft bij memorie geantwoord en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van Consumentenbond in de kosten van (het hof leest:) het incidenteel appel.

Voorts in de zaken met rolnummers 681/03 en 797/03: Partijen hebben de zaken op 24 april 2007 doen bepleiten, [standhouder 2] door mr. N. Vloemans, advocaat te Rotterdam, Consumentenbond door haar procureur en mr. J.M. Beer, advocaat te Amsterdam, Flora door mr. W.J. Hengeveld, advocaat te Rotterdam, en de Staat door mr. A.C. de Die en mr. A.W. van Rijn, beiden advocaat te Den Haag, allen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota's.

In alle zaken voorts: Partijen hebben arrest gevraagd.

376

2. Feiten 2.1 Deze zaak gaat, kort gezegd, over de vraag of de Staat, Flora, [standhouder 1] en [standhouder 2] onrechtmatig hebben gehandeld tegenover bezoekers van de 66e Westfriese Flora, die tijdens hun bezoek besmet zijn geraakt met de legionella-bacterie.

Ten aanzien van [standhouder 1] en [standhouder 2] heeft de rechtbank die vraag bevestigend beantwoord. Jegens hen wees de rechtbank de subsidiaire vordering van Consumentenbond toe en verklaarde zij voor recht voor recht „dat zowel [standhouder 1] als [standhouder 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens personen van wie komt vast te staan dat zij als gevolg van een bezoek aan de 66e Westfriese Flora, die van 19 tot 28 februari 1999 te Bovenkarspel werd gehouden, besmet zijn geraakt met de legionellabacterie‟. De rechtbank veroordeelde [standhouder 1] en [standhouder 2] in de kosten van het geding. Ten aanzien van de Staat en Flora beantwoordde de rechtbank de vraag ontkennend en wees zij de vorderingen af, met veroordeling van Consumentenbond in de proceskosten. Tegen deze oordelen zijn [standhouder 2] (zaak met rolnummer 681/03), [standhouder 1] (zaak met rolnummer 1502/03), Consumentenbond (in de zaken met rolnummers 681/03, 797/03 en 1502/03, tegen de afwijzing van de primaire vordering), Flora (in de zaak met rolnummer 797/03, tegen de ontvankelijkheid van Consumentenbond) in (principaal of incidenteel) hoger beroep gekomen.

2.2 Consumentenbond heeft in de zaak met rolnummer 797/03 met grief 1 geklaagd dat de rechtbank heeft verzuimd feiten vast te stellen die van belang zijn voor het beoordelen van de relevante wetenschap die de Staat reeds vóór 1999 had. De in dat kader relevante feiten zal het hof vaststellen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Staat.

2.3 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a. tot en met k., een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.4 De onder 2.3 bedoelde feiten hebben, kort samengevat, betrekking op het volgende. a. Van 19 tot 28 februari 1999 heeft Flora een expositie georganiseerd onder de naam “(66e) Westfriese Flora" in veilinghallen van de Coöperatieve Nederlandse Bloembollencentrale (hierna CNB te noemen) te Bovenkarspel. De expositie omvatte, naast een bloembollententoonstelling en een Agri-beurs, een consumentenbeurs waar [standhouder 1], in hal 3, en [standhouder 2], in hal 4, als standhouder aanwezig waren.

[Standhouder 1] en [standhouder 2] stelden - als enigen - een whirlpool ten toon. b. Een of twee dagen voor de opening van de tentoonstelling is het bad van [standhouder 1] gevuld met water uit het waterleidingnet van de veilinghallen. Tijdens de expositie is het water op een temperatuur van ongeveer 37,5°C gehouden en is er voortdurend lucht door het water geblazen (om een bubbeleffect te bewerkstelligen). Het water is niet vervangen of op enige wijze gezuiverd of ontsmet. c. [Standhouder 2] heeft haar bad kort voor de opening van de tentoonstelling gevuld met water uit het waterleidingnet van de veilinghallen. Zij heeft het water steeds op een temperatuur van ongeveer 37°C gehouden, een vlokmiddel aan het water toegevoegd

377

(om te voorkomen dat het water troebel werd) en het bad gedurende de expositie (bij wijze van demonstratie) een aantal malen per dag kort laten bruisen. Daarbij liet [standhouder 2] regelmatig twee personen in de whirlpool zitten om het bubbelbad beter te kunnen demonstreren. Na vijf dagen heeft zij het bad met vers water uit het waterleidingnet van de veilinghallen gevuld. Gedurende de tentoonstelling is het water niet gezuiverd of ontsmet. d. Ongeveer 80.000 bezoekers bezochten de expositie. Om de bloemen te bezichtigen moesten de bezoekers zich eerst door de consumentenbeurs begeven. De stand van [standhouder 1] stond direct links na de ingang, tegenover de garderobe. e. In de tweede week van maart 1999 werden twaalf patiënten opgenomen in het Westfriese Gasthuis te Hoorn met atypische pneumonie. Op 11 maart 1999 werden acht patiënten getest op legionella pneumophila type 1. Bij zeven van hen was de test positief. f. Op 14 maart 1999 werd een onderzoeksteam samengesteld bij het Centrum voor Infectieziekten Epidemiologie (CIE) van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM). Dit team heeft, met het oog op een mogelijk verband tussen de expositie en de geconstateerde legionella pneumonie, in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) een inventarisatie gemaakt van mogelijk verdachte apparaten op de 66e Westfriese Flora, in het bijzonder de aërosolvormende en watervernevelende apparatuur. Ook werd een monstername georganiseerd. g) Het onderzoek heeft geleid tot vier rapportages, achtereenvolgens van 16 april 1999, 21 juni 1999, 23 augustus 1999 en maart 2000. h) In het rapport van het RIVM van maart 2000 luiden de conclusies als volgt: 1. Met het aantonen van twee aan patiëntenisolaten genotypisch identieke Legionella pneumophila omgevingsisolaten in drie apparaten die op de WF (hof: 66e Westfriese Flora) gebruikt werden, staat nagenoeg vast dat de bron van de epidemie van WFgeassocieerde legionella-pneumonieën zich heeft bevonden op de WF, die in de CNBhallen te Bovenkarspel gehouden werd.

2. Van de drie apparaten heeft de whirlpool in hal 3 waarschijnlijk het meest bijgedragen aan verspreiding van L.pneumophila in de CNB-hallen, tijdens de WF. Argumenten hiervoor zijn dat de bij microbiologisch onderzoek gevonden bacteriële concentratie aanzienlijk sterker was dan die van de twee andere kweek-positieve apparaten, het water niet ververst is tijdens de WF, geen werkzame desinfectie werd toegepast, dat het apparaat in tegenstelling tot de andere apparaten overdag tijdens de Westfriese Flora continue bubbelde en bruiste en op een temperatuur van 37-39°C werd gehouden.

3. De conclusies van dit onderzoek ten aanzien van de belangrijkste (ziekmakende) besmettingsbron (W3) worden bevestigd door de uitkomsten van een patiëntcontrole en een cohort onderzoek, uitgevoerd om de exacte lokatie van blootstelling aan Legionella spp op het WF-terrein vast te stellen, die aangeven dat de whirlpool in hal 3 de meest waarschijnlijke bron van infectie is (zie separate RIVM-rapporten).

4. Legionella is waarschijnlijk in de whirlpool in hal 3 binnengekomen bij de vulling van het apparaat op 17 februari. De epidemische curve geeft aan dat een amplificatie periode van enkele dagen nodig was om de concentratie te doen stijgen tot voor de mens

378

ziekmakende hoogte.

5. Niet uitgesloten kan worden dat de whirlpool in hal 4 heeft bijgedragen aan de verspreiding van Legionella spp. Desinfectie werd bij dit apparaat evenmin toegepast. Bij deze whirlpool werd een lage bacteriële concentratie gevonden en werd het water halverwege de Flora volledig ververst, terwijl het apparaat alleen tijdens demonstraties bubbelde en bruiste.

6. Verspreiding door de vernevelaar in hal 8 is eveneens niet uit te sluiten, maar niet erg waarschijnlijk gezien het beperkte gebruik van het apparaat en de temperatuur van het water in het apparaat, welke zeker lager dan 20°C was.

7. Verspreiding door andere potentieel risicovolle apparaten, zoals de fonteinen in hal 5 en 13 en de bubbelmat-baden in hal 3 en hal 4 is evenmin uit te sluiten, maar onwaarschijnlijk gezien de temperatuur van het gebruikte water (lager dan 20°C), het regelmatige verversen van het water en omdat twee weken na beëindiging van de WF in deze apparaten geen L. pneumophila werd aantroffen.

8. Het is waarschijnlijk dat L. pneumophila de drie kweek-positieve apparaten is binnengekomen met water uit het waterleidingnetwerk van de CNB-hallen, die de bacteriën op haar beurt mogelijk via het PWN waterleidingnetwerk heeft binnengekregen.

Argumenten hiervoor zijn het isoleren van identieke genotypen van L. pneumophila in ver van elkaar verwijderde apparaten, de constatering dat twee van de drie apparaten nieuw waren (W3 en V8) en nooit eerder met water gevuld en het gegeven dat alle drie apparaten gevuld werden met water uit de waterleiding van de CNB-hallen.

9. De concentratie van de vermoedelijk in de waterleiding van de CNB-halllen voorkomende Legionella zou met name in de hallen 3 en 4 verhoogd geweest kunnen zijn, omdat de op drie meter hoogte hangende PE-leiding in deze hallen met water gevuld was en gedurende enige maanden niet gebruikt was, terwijl in het Oostelijke deel van hal 3 voorafgaande aan de Flora temperaturen van tenminste 30°C heersten. Een dergelijke situatie is gunstig voor handhaving of zelfs uitgroei van L. pneumophila; de whirlpools W3 en W4 werden vóór opening van de Flora gevuld met water uit die ringleiding, op een moment dat er nog weinig doorstroming was geweest.

10. De Legionella die vermoedelijk in de waterleiding van de CNB-hallen aanwezig was zou zowel in de delen achter PWN-aansluiting "Hoofdstraat 1" als achter PWN-aansluiting "Veilingweg 5" moeten hebben gezeten omdat W3 en W4 vanuit de ene en V8 vanuit de andere gevuld zijn.

11. Het is mogelijk dat de Legionella in de waterleiding van de CNB-hallen is gekomen door introductie van (vrijwel zeker zeer lage concentraties) vanuit het PWNwaterleidingnet.

12. Dat L. pneumophila niet werd aangetroffen in water van PWN-aansluitingen en in de waterleidingen van de CNB-hallen kan verklaard worden door zeer lage concentraties (PWN) en door fors gebruik en doorstroming van het CNB-waterleiding systeem tijdens de WF waardoor een initiële hogere concentratie „uitgespoeld‟ kan zijn."

3. Ontvankelijkheid; primaire vordering 3.1 Consumentenbond heeft de vordering in eerste aanleg ingesteld bij wege van collectieve actie op de voet van artikel 3:305a lid 1 BW. Zij heeft primair gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat [standhouder 1], [standhouder 2], Flora en de Staat hoofdelijk aansprakelijk zijn voor vergoeding van alle vorderbare materiële en immateriële schade, die is of zal worden geleden door alle personen, die na een bezoek aan de Westfriese Flora besmet zijn geraakt met de legionellabacterie en bij wie als

379

gevolg daarvan ziekteverschijnselen zijn ontstaan, althans bij wie ziekteverschijnselen zijn ontstaan die naar medisch oordeel passen bij een besmetting met de legionellabacterie, en eventueel hun nabestaanden. De rechtbank heeft deze (primaire) vordering afgewezen, overwegend dat de vordering zich niet leent om te worden ingesteld bij wege van collectieve actie, aangezien zij moet worden gelijkgesteld met een vordering die strekt tot schadevergoeding te voldoen in geld, als bedoeld in het derde lid van artikel 3:305a BW. Consumentenbond bestrijdt dit oordeel met grief 2 in principaal appel in de zaak met rolnummer 797/03, de grief in incidenteel appel in de zaak met rolnummer 681/03 en met haar grief in incidenteel appel in de zaak met rolnummer 1502/03.

3.2 Het hof bespreekt eerst het meest verstrekkende verweer van Flora, de Staat en [standhouder 2], inhoudende dat de statutaire doelstelling van Consumentenbond aan haar ontvankelijkheid (ten aanzien van zowel de primaire als de subsidiaire vordering) in de weg staat.

3.2.1 Flora en de Staat betogen dat Consumentenbond met het instellen van de onderhavige vorderingen individuele belangen behartigt van een specifieke groep, namelijk Legionellose-slachtoffers. Het gaat volgens hen dus niet om een collectief consumentenbelang in het algemeen en derhalve niet om een belang dat Consumentenbond blijkens haar statuten behartigt. Gevolg daarvan is, aldus Flora en de Staat, dat Consumentenbond niet voldoet aan de in artikel 3:305a lid 1 BW verwoorde voorwaarde voor ontvankelijkheid. [Standhouder 2] stelt zich op het standpunt dat de personen die met de legionellabacterie zijn besmet niet vallen onder het begrip consument als bedoeld in de statutaire doelomschrijving van Consumentenbond.

3.2.2 De statuten van Consumentenbond houden onder meer in: III DOEL Artikel 3.

De Bond stelt zich ten doel als onafhankelijke organisatie, zonder binding met enige politieke of levensbeschouwelijke stroming of organisatie, de belangen van de consument in het algemeen en van de leden van de Bond in het bijzonder in Nederland - en voor zover mogelijk en zo nodig daarbuiten - te behartigen. De Bond streeft daarbij naar een volwaardige economische en sociale positie van de consument ten opzichte van het totstandkomen, distribueren en consumeren van particuliere en collectieve goederen en diensten. De Bond houdt bij dit alles onder andere rekening met de maatschappelijke gevolgen in ruime zin van particuliere en collectieve consumptie.

3.2.3 Het hof leidt uit de bewoordingen van de vorderingen van Consumentenbond, die voor zover hier van belang luiden "(…) alle personen (…) die na een bezoek aan de 66e Westfriese Flora (…) besmet zijn geraakt(…)" en "(…) alle personen (…) bij wie na een bezoek aan de 66e Westfriese Flora ziekteverschijnselen zijn ontstaan (…)" en "(…) alle personen (…) van wie na een bezoek aan de 66e Westfriese Flora (…) aannemelijk is dat zij besmet zijn geraakt (…)" af, dat de vorderingen betrekking hebben op de brede groep van besmet geraakte bezoekers aan de 66e Westfriese Flora. Deze groep, die meer dan 200 personen telt, maakte deel uit van een bezoekersaantal van circa 80.000. De vorderingen hebben klaarblijkelijk niet het oog op personen die uit andere hoofde, bijvoorbeeld als standhouder, medewerker of personeel, aanwezig waren. Aan dit laatste

380

doet niet af dat standhouders zich bij Consumentenbond hebben aangesloten, zoals [standhouder 1] stelt (ter toelichting op haar grief I in de zaak met rolnummer 1502/03), en dat, volgens [standhouder 2] (ter toelichting op haar grief XI in de zaak met rolnummer 681/03), sommige met de legionellabacterie besmette personen op de beurs werkten.

3.2.4 De in de vordering bedoelde bezoekers bezochten een voor het publiek georganiseerd evenement, waarvan de consumentenbeurs een onderdeel uitmaakte, teneinde (consumptie-)goederen te bekijken, te gebruiken of aan te schaffen. Daarmee vallen deze bezoekers onder het begrip consument als bedoeld in de statuten van Consumentenbond.

3.2.5 Naar het oordeel van het hof biedt de statutaire doelstelling van Consumentenbond, waarmee immers wordt beoogd onder meer de belangen van consumenten in het algemeen te behartigen, rekening houdend met de maatschappelijke gevolgen in ruime zin van particuliere en collectieve consumptie, voldoende basis voor collectieve vorderingen als de onderhavige, althans de onderhavige vorderingen, waarvan in de vorige rechtsoverwegingen kenmerken nader zijn omschreven.

3.2.6 Voorts vloeit noch uit de bewoordingen van de vorderingen, noch uit de stellingen van Consumentenbond of uit hetgeen voor het overige is gebleken voort dat de vorderingen zijn beperkt tot belangen van leden van Consumentenbond. De vordering is evenmin beperkt tot personen die zich bij Consumentenbond hebben aangemeld met het verzoek hun belangen te behartigen, zodat de stelling van Flora dat zich personen bij Consumentenbond hebben gemeld niet van belang is.

3.3 Uit het voorgaande volgt dat tevergeefs is betoogd dat Consumentenbond, gelet op haar statutaire doelstelling, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen.

3.4 Consumentenbond voert ter toelichting op haar onder 3.2 vermelde grieven aan dat met de primaire vordering slechts een oordeel wordt gevraagd over de (vestiging van de) aansprakelijkheid en niet over de omvang van de schade of individuele schadevergoedingsrechten. Dat de primaire vordering noopt tot een oordeel over causaliteit en relativiteit staat niet aan haar ontvankelijkheid in de weg, aldus Consumentenbond, immers, het bepaalde in artikel 3:305a lid 3 BW vormt geen beletsel voor de beoordeling van (in de woorden van Consumentenbond:)„veralgemeniseerbareâ€&#x; vraagstukken van causaliteit en aansprakelijkheid, waaronder begrepen de vraag naar het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en het ontstaan van de schade.

3.5 In de onderhavige zaak is uitgangspunt voor het hof dat het bepaalde in artikel 3:305a BW de mogelijkheid biedt een vordering in te stellen die ertoe strekt omwille van doelmatige afdoening van vormen van massaschade te doen vaststellen dat een gedraging onrechtmatig is of dat de schuldenaar in zijn verplichting is tekortgeschoten.

3.6 In het onderhavige geval vordert Consumentenbond primair echter niet een verklaring voor recht dat de vier gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld of in hun verplichtingen zijn tekortgeschoten jegens de in die vordering aangeduide personen. De primaire vordering is gericht op een verklaring voor recht dat de vier gedaagden jegens

381

die personen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die deze personen hebben geleden. De primaire vordering verschilt derhalve niet wezenlijk van een vordering tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, in welk laatste geval immers ook nog slechts de omvang van de schade per gelaedeerde dient te worden vastgesteld. Daaraan doet niet af dat de primaire vordering is gericht op vergoeding van alle vorderbare schade, zoals Consumentenbond benadrukt. Het voorgaande brengt mee dat bij de beoordeling van de primaire vordering niet kan worden ontkomen aan beantwoording van de vraag in welke mate, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van ieder geval, het ontstaan van de schade van elke individuele gelaedeerde aan het handelen van elk der vier gedaagden kan worden toegerekend (in de zin van artikel 6:98 BW) en in welke mate de aan elk der vier gedaagden en aan de individuele gelaedeerde toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Aangezien deze elementen in beginsel op individueel niveau moeten worden onderzocht, lenen de belangen, ter bescherming waarvan de primaire vordering is ingesteld, zich in onvoldoende mate voor bundeling, zodat zij niet gerekend kunnen worden tot de gelijksoortige belangen waarop artikel 3:305a BW het oog heeft.

3.7 De slotsom is dat, zoals de rechtbank reeds heeft geoordeeld, de primaire vordering zoals ingesteld door Consumentenbond zich niet leent voor een collectieve actie op de voet van genoemde bepaling. De onder 3.2 vermelde grieven van Consumentenbond hebben geen succes.

Ontvankelijkheid; subsidiaire vordering 3.8 De rechtbank heeft een verklaring voor recht gegeven die niet woordelijk overeenkomt met de subsidiaire vordering, maar enigszins daarvan afwijkt. Het hof stelt vast dat geen grief is opgeworpen tegen de door de rechtbank gebruikte bewoordingen zoals weergegeven in 3.1. Het hof neemt die bewoordingen dan ook tot uitgangspunt.

3.9 Het oordeel van de rechtbank dat Consumentenbond ontvankelijk is in haar subsidiaire vordering hebben Flora met haar grief in incidenteel appel (zaak met rolnummer 797/03), [standhouder 2] met de grieven XI tot en met XIV (zaak met rolnummer 681/03) en [standhouder 1] met haar grief I in de zaak met rolnummer 1502/03 bestreden. Ter zitting heeft Flora desgevraagd doen toelichten dat zij de ontvankelijkheid van Consumentenbond slechts betwist voorzover de vordering anderen dan leden van Consumentenbond betreft, welk verweer in het hiervorenstaande reeds werd behandeld en verworpen. Het hof zal de grieven en hetgeen ter toelichting daarop naar voren is gebracht gezamenlijk bespreken.

3.10 Het betoog dat de vordering geen betrekking heeft op consumenten in de zin van het statutaire doel van Consumentenbond is in het voorgaande (onder 3.2.4) al aan de orde geweest. Het betoog heeft geen succes. Zoals volgt uit hetgeen is overwogen onder 3.5, biedt artikel 3:305a BW de mogelijkheid een vordering in te stellen die ertoe strekt te doen vaststellen dat een gedraging onrechtmatig is of dat de schuldenaar in zijn verplichting is tekortgeschoten. In het onderhavige geval is naar het oordeel van het hof sprake van gelijksoortige belangen dat zulks in rechte wordt vastgesteld.

3.11 Flora, [standhouder 1] en [standhouder 2] wijzen er op dat een eiser pas ontvankelijk is in een collectieve actie op de voet van artikel 3:305a BW als die procedure

382

voordelen op het vlak van efficiëntie en effectiviteit meebrengt. Dit subsidiaire karakter van de collectieve actie staat in het onderhavige geval niet aan de ontvankelijkheid van Consumentenbond in de weg, omdat, zoals de rechtbank reeds heeft overwogen, gelaedeerden in deze procedure uitsluitsel kunnen krijgen over onrechtmatig handelen dan wel tekortschieten in enige verplichting door een of meer der vier gedaagden. Het hof verwijst tevens naar hetgeen (specifiek met betrekking tot de vorderingen tegen [standhouder 1] en [standhouder 2]) onder 6.5 zal worden overwogen. Aan dit een en ander doet niet af dat de groep van gelaedeerden te overzien is, dat hun belangen niet gering zijn, dat het voeren van individuele procedures niet wordt voorkomen, noch dat Consumentenbond met procesvolmachten van gelaedeerden had kunnen procederen.

3.12 [Standhouder 1], Flora en [standhouder 2] hebben nog aangevoerd dat Consumentenbond het in lid 2 van artikel 3:305a BW voorgeschreven overleg niet heeft gevoerd, maar zij hebben dat betoog, in het licht van de gemotiveerde stellingen van Consumentenbond, onvoldoende onderbouwd ([standhouder 1]) respectievelijk niet nader toegelicht (Flora en [standhouder 2]).

3.13 [Standhouder 1] heeft tegen de formulering van de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht aangevoerd dat de rechtbank onder rechtsoverweging 7.2 (enerzijds) heeft overwogen dat Consumentenbond slechts het belang kan behartigen van personen die “met een toegangsbewijs een voor het publiek georganiseerd evenement” hebben bezocht maar dat (anderzijds) deze beperking niet blijkt uit de bewoordingen van de toegewezen subsidiaire vordering. De klacht treft geen doel omdat de door [standhouder 1] bedoelde overweging van de rechtbank, wat het belang van Consumentenbond betreft, de (omvang van de) toewijzing van de vordering voldoende omlijnt. Het hof merkt op dat deze omlijning geen betekenis heeft voor de vraag welk bewijs omtrent het toegangsbewijs redelijkerwijze verwacht kan worden van een persoon, die de 66e Westfriese Flora heeft bezocht, daar met de legionellabacterie besmet is geraakt, [standhouder 1] tot schadevergoeding aanspreekt en stelt dat hij/zij de beurs met een geldig toegangsbewijs heeft bezocht, en evenmin voor de vraag wat rechtens is tussen [standhouder 1] enerzijds en een met de legionellabacterie besmet geraakte bezoeker van de 66e Westfriese Flora zonder toegangsbewijs anderzijds.

3.14 De klacht van [standhouder 1] dat de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht „te algemeen en daarom ondeugdelijk‟ is omdat in het dictum niet is vermeld dat het moet gaan om dezelfde bacterie als de bacterie die geïsoleerd is in het bad van [standhouder 1] ([standhouder 1] benadrukt dat er vele soorten van legionellabacteriën zijn), zal, voor zover nodig, aan de orde komen bij de behandeling van de causaliteit.

3.15 Uit het voorgaande volgt dat de in 3.9 weergegeven grieven van Flora, [standhouder 2] en [standhouder 1] geen succes hebben.

Voorts in de zaak met rolnummer 797/03 4. De vordering tegen de Staat 4.1 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de subsidiaire vordering van Consumentenbond voorzover gericht tegen de Staat afgewezen. De rechtbank heeft daartoe kort gezegd het volgende overwogen.

383

4.2 De Staat had niet krachtens enige wet in formele zin de bevoegdheid normen ten aanzien van whirlpools in winkels of op beurzen te stellen met betrekking tot het gehalte vrij beschikbaar chloor, of het tentoonstellen van met water gevulde whirlpools te verbieden. De omstandigheid dat de Staat geen wet in formele zin tot stand heeft gebracht ten aanzien van whirlpools buiten zweminrichtingen kan niet als onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW worden beschouwd.

Artikel 22 van de Grondwet legt de overheid wel een zorgplicht op, maar verschaft de burger geen in rechte inroepbare waarborgen. Ten overvloede heeft de rechtbank nog overwogen dat, zo haar een oordeel zou toekomen, aan wetgeving niet de eis kan worden gesteld dat zij voorziet in ieder mogelijk risico en dat Consumentenbond onvoldoende heeft gesteld om er vanuit kunnen gaan dat, mede gelet op de epidemiologische gegevens in de periode 1990-1999, het uitblijven van regelgeving met betrekking tot geëxposeerde whirlpools niet gerechtvaardigd was.

4.3 Consumentenbond bestrijdt het hierboven weergegeven oordeel van de rechtbank met de grieven 3 tot en met 9. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

4.4 Consumentenbond legt aan haar vordering ten grondslag dat de Staat het risico van een legionellabesmetting door tentoongestelde met water gevulde whirlpools kende althans behoorde te kennen en dat de Staat op grond van de artikelen 2, 5 en 8 van het Europees Verdrag voor Rechten van de Mens (EVRM), artikel 12 van het Internationaal Verdrag inzake de Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR), artikel 11 van het Europees Sociaal Handvest (ESH) en artikel 22 van de Grondwet het dreigende risico had kunnen en behoren te vermijden door het nemen van adequate maatregelen onder meer bestaande uit: - het stellen van regels; - het houden van toezicht; - informatieverstrekking over het risico; - het maken van beleid in de zin van het uitvoeren van onderzoek en het opstellen van beheersplannen en risicoprofielen.

De wetenschap van de Staat 4.5 Ten aanzien van de wetenschap van de Staat vóór 1999 omtrent de risico's van legionellabesmetting zijn met name de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten en omstandigheden van belang.

4.5.1 Bij brief van 27 juli 1984 heeft de Staat aan de Gezondheidsraad advies gevraagd over preventie van legionellose. Uit de adviesaanvraag blijkt dat sinds de epidemie van legionella pneumophila tijdens een reünie van oud-strijders in juli 1976 te Philadelphia (welke epidemie leidde tot de ontdekking van de bacteriesoort legionella pneumophila) de kennis over de epidemiologie van deze en andere legionellasoorten belangrijk is toegenomen en dat gebleken is dat onder andere aircondicioningsystemen en warmwatervoorzieningen in sommige gevallen de bron van legionellabesmettingen kunnen zijn als gevolg van verspreiding van aërosolen van met legionella besmet water.

De adviesaanvraag strekt er toe dat de Gezondheidsraad in het bijzonder zal adviseren over eisen waaraan installaties voor warmwatervoorziening en aircondicioninginstallaties moeten voldoen.

384

4.5.2 De Gezondheidsraad heeft op 25 juni 1986 zijn advies uitgebracht. Daaraan kan het volgende worden ontleend.

• Ten aanzien van de incidentie van legionellapneumonie houdt het rapport in dat zich tot en met 1984 in Nederland 225 (bewezen) gevallen van legionellapneumonie hebben voorgedaan. In 40% daarvan heeft de besmetting plaatsgevonden tijdens een ziekenhuisopname en bij 35% bestond er verband met een buitenlandse reis. De Gezondheidsraad concludeert dat er in Nederland nog onvoldoende epidemiologische gegevens bekend zijn om de werkelijke incidentie van legionellapneumonie te kunnen aangeven. Personen met een verminderde afweer tegen infecties vormen de belangrijkste risicogroep.

• In het advies wordt vermeld dat algemeen wordt aangenomen dat de infectie met legionella pneumophila optreedt door het inademen van besmette aërosolen en dat aërosolen onder meer kunnen ontstaan “bij douchen, bij het gebruik van tapkranen, bij luchtbehandelingssystemen (koeltorens, aircondicioning) en bij wervelbaden (whirlpools), wildwaterbanen en fonteinen”.

• Naast het feit dat legionella's wijdverspreid in de natuur voorkomen is ook bekend dat de bacterie kan voorkomen in afvalwater, koelvloeistof, zwembaden, whirlpools en vooral in warm leidingwater met een temperatuur tot 58ºC. • Uit een in 1982 gestart onderzoek door enkele waterleidingbedrijven, het Keuringsinstituut voor Waterleidingartikelen (KIWA) en het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieuhygiëne (RIVM), is gebleken dat van de 52 onderzochte wervelbaden er 12 (23%) positief zijn bevonden op de aanwezigheid van legionella‟s. In verband daarmee bevat het advies van de Gezondheidsraad onder meer de navolgende passages: “De watersoorten met een relatief hoge temperatuur zoals warm tapwater, koeltorenwater en wervelbaden (whirlpools) werden het vaakst positief bevonden. (…)

De onderzochte zwembaden [51 waarvan er 2 positief zijn bevonden, toevoeging hof] betroffen hoofdzakelijk zwembaden in sauna-instituten waar tevens wervelbaden aanwezig waren. Eén van de twee positieve zwembaden was naar alle waarschijnlijkheid besmet door een ernaast gelegen zwaar besmet wervelbad. Bij alle positieve wervelbaden en zwembaden was sprake van onvoldoende chloring van het badwater (vrij chloorgehalte < 0,3 mg/l). (…)

Aangetekend dient te worden dat in principe alle soorten water met een temperatuur boven ongeveer 25°C besmet kunnen zijn met legionella's. Te denken valt aan water van wildwaterbanen, kleine vijvers en fonteinen. Deze laatste zouden tevens uitstekende besmettingsbronnen kunnen zijn omdat het water sterk verneveld wordt.

Wervelbaden (whirlpools) De laatste jaren is de populariteit van de zogenoemde „hot whirlpool‟ (wervelbad) ook in Nederland sterk toegenomen. Dergelijke baden zijn inmiddels geïnstalleerd bij een groot aantal zweminrichtingen, sauna's, hotelbaden, fitness-centra en dergelijke. (…)

385

Het rapport „Waterbehandeling van Hot Whirlpools‟ (Publicatiereeks Milieubeheer no. 16, 1985) geeft een uitgebreidere beschrijving met voorstellen voor richtlijnen voor de waterkwaliteitsbeheersing. Handhaving van een gehalte vrij beschikbaar chloor van 0,5 mg per liter bassinwater is (ook) afdoende ter voorkoming van legionellagroei.”

• Met betrekking tot de technische mogelijkheden voor de preventie van legionellose bevat het rapport onder meer de volgende passages: “In Nederland bleken tot op heden alleen warmtapwatersystemen een besmettingsbron te zijn voor legionellose. (…). Echter, mede gezien de ervaringen in Engeland en de Verenigde Staten is de commissie van mening dat ook luchtbehandelingsinstallaties, vooral koeltorens en bevochtigers, als potentiële legionellabronnen kunnen worden opgevat en risico's voor besmetting met zich meebrengen. (…)

Of het treffen van maatregelen voor bepaalde systemen en/of bepaalde instellingen (ziekenhuizen, bejaardentehuizen, hotels en dergelijke) feitelijk gewenst is zal in eerste instantie van de epidemiologische noodzaak afhangen. Aspecten die een rol spelen bij de keuze van maatregelen zijn de volgende: - het gebleken risico - de effectiviteit - de ongewenste neveneffecten - de kosten - de uitvoerbaarheid - de controleerbaarheid”.

Het rapport beschrijft vervolgens een aantal maatregelen die getroffen kunnen worden voor warmtapwatersystemen, koeltorens en diverse aspecten van aircondicioningsystemen.

• Het advies bevat acht aanbevelingen. Een daarvan luidt: “6. Het bassinwater in wervelbaden (whirlpools) dient volgens de commissie een gehalte vrij beschikbaar chloor van 0,5 mg per liter te bevatten.

Voor de overige potentiële besmettingsbronnen, zoals oppervlaktewater, afvalwater en wildwaterbanen, zijn er naar het oordeel van de commissie in Nederland onvoldoende gronden om preventieve maatregelen te treffen.”

4.5.3 Krachtens de Wet Hygiëne en Veiligheid Zweminrichtingen (hierna te noemen: de WHVZ, welke wet inmiddels, per 1 december 2000, wordt aangeduid als de Wet Hygiëne en Veiligheid Badinrichtingen en Zwemgelegenheden) is in 1984 het Besluit Hygiëne en Veiligheid Zweminrichtingen (hierna te noemen: het BHVZ) tot stand gekomen, waarin onder meer is bepaald dat zwemwater een gehalte vrij beschikbaar chloor moet hebben van tenminste 0,3 mg per liter bij een pH-waarde van 7,5 of minder en van tenminste 0,5 mg per liter bij een pH-waarde van meer dan 7,5. Tot 8 februari 1990 had het BHVZ alleen betrekking op voor het publiek toegankelijke zweminrichtingen. Mede naar aanleiding van het advies van de Gezondheidsraad is het BHVZ met ingang van 8 februari 1990 aldus gewijzigd dat het ook van toepassing is op zweminrichtingen (waaronder begrepen whirlpools) die onderdeel uitmaken van (onder meer) hotels, campings, recreatiebedrijven, en sportscholen.

386

4.5.4 In het tijdschrift The Lancet van 24 februari 1996 is een artikel gepubliceerd onder de titel Outbreak of Legionnaires‟ disease among cruise ship passengers exposed to a contaminated whirlpool spa. Het artikel beschrijft het onderzoek naar een aantal legionellabesmettingen in de periode april tot en met juli 1994 onder de deelnemers aan negen cruises. Als onderzoeksbevinding wordt onder andere vermeld dat waarschijnlijk ook passagiers besmet zijn geraakt die niet in de whirlpools hebben gezeten maar tijd in de omgeving ervan hebben doorgebracht.

4.5.5 In het tijdschrift Mortality and Morbidity Weekly Report (MMWR) van 31 januari 1997 is een artikel gepubliceerd onder de titel Legionnaires Disease Associated with a Whirlpool Spa Display – Virginia, September-October, 1996. Het artikel beschrijft de voorlopige bevindingen van een onderzoek naar een legionella-uitbraak, inhoudende dat de besmetting wordt toegeschreven aan een in een woonwarenhuis tentoongestelde whirlpool. Van de 23 besmette personen zijn er 22 in een ziekenhuis opgenomen en twee overleden. In de Editorial Note bij het artikel wordt opgemerkt dat in tegenstelling tot andere whirlpool-gerelateerde uitbraken, in dit geval geen van de patiënten in het bad heeft plaatsgenomen; de besmettingen hebben zeer waarschijnlijk plaatsgevonden terwijl de patiënten langs de whirlpool liepen of enige tijd in de omgeving van de whirlpool verbleven. Het Virginia Department of Health adviseert naar aanleiding van het onderzoek dat whirlpools die worden tentoongesteld regelmatig worden geïnspecteerd en onderhouden met een biocide en dat filters regelmatig worden vervangen of ontsmet.

4.5.6 De getuigenverklaringen die bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor in hoger beroep zijn afgelegd, waarvan de juistheid in zoverre door partijen niet is bestreden, houden het volgende in: • mevrouw dr. E. Borst-Eilers, minister van Volksgezondheid Welzijn en Sport van 1994 tot 2002, heeft onder meer verklaard: “U vraagt mij of ik vóór februari 1999 op de hoogte was van de [hierboven genoemde artikelen uit The Lancet en Mortality and Morbidity Weekly Report, toevoeging hof]. Dat is niet het geval maar deze tijdschriften behoorden tot de regelmatige lectuur van ambtenaren op mijn ministerie en zij zullen deze artikelen ongetwijfeld hebben gelezen. (…) Mijn ambtenaren zullen bij het verschijnen van gemelde artikelen niet verbaasd zijn geweest, want zij waren van het daarin gestelde wel op de hoogte, in het bijzonder ook van de omstandigheid, dat whirlpools ook besmettingsgevaar kunnen opleveren voor personen die daarin niet baden, maar in de omgeving verkeren.”

• J.K. van Wijngaarden, inspecteur voor infectieziekten bij de inspectie voor de gezondheidszorg te Den Haag, heeft onder meer verklaard: “(…) dat wij op de inspectie tijdschriften als (…) de Lancet en Mortality and Morbidity Weekly Report (MMWR, dat voor ons een heel belangrijk tijdschrift is), systematisch bekijken en nagaan of daarin iets voorkomt dat voor de volksgezondheid relevant is. Wij gaan ook na of de verantwoordelijken in actie komen en attenderen de minister en/of anderen op punten van belang al naar gelang hetgeen wij signaleren. Dit systematisch bekijken van literatuur ging in 1999 als volgt. Zes keer per jaar kwam een gezelschap van 10 à 15 deskundigen infectieziekten van RIVM, uit de wereld van de GGD en van de

387

veterinaire inspectie onder mijn voorzitterschap bij elkaar. Daar werden tijdschriftartikelen besproken die door mij te voren werden geselecteerd en eventueel ook artikelen die door een van de deelnemers ter sprake werden gebracht. Voor de selectie golden destijds en nu nog steeds bepaalde criteria. (…)

Ik herinner mij, dat ik het artikel in de MMWR (…) destijds, dus in 1997, heb gelezen. Ik meen mij te herinneren dat ik het op de stapel van geselecteerde artikelen heb gelegd en ik meen me ook te herinneren dat het ter vergadering van bovenvermeld gezelschap besproken is. Ik heb dit nageslagen in de notulen maar daarin komt de bespreking van dit artikel niet voor. De notulen plegen compleet te zijn en daaruit moet ik afleiden, dat het niet besproken is en dat ik het bij de selectie ter zijde heb gelegd. Dat zal dan zijn geweest op grond van het toen en nu nog steeds geldende criterium dat het een artikel betrof, dat een incident besprak ten aanzien waarvan geen ondersteunende literatuur bekend was. Met ondersteunende literatuur bedoel ik een publicatie die aandacht besteedt aan hetzelfde of een vergelijkbaar incident. Ook zal de selectie zijn afgestuit op het criterium dat het gaat om een situatie die bij normaal handelen wordt voorkomen. (…)

Het artikel in de Lancet (…) is destijds gesignaleerd - de Lancet behoort tot de te screenen tijdschriften - maar al snel terzijde gelegd, omdat het ging om een whirlpool in een openbare gelegenheid waarop in Nederland de Wet Hygiëne en Veiligheid Zwemgelegenheden van toepassing is.”

4.6 De Staat erkent dat hij in de periode voorafgaand aan de 66e Westfriese Flora op de hoogte was van de risico's van legionellabesmetting bij het gebruik van whirlpools in zijn algemeenheid, maar betwist dat hij op de hoogte was of redelijkerwijs had kunnen zijn van een algemeen en ernstig risico voor de volksgezondheid door het verblijf in de nabijheid van een tentoongestelde whirlpool. Het hof oordeelt dat de Staat op de hoogte was van de omstandigheid dat een in werking zijnde en niet gechloreerde whirlpool ook een risico van legionella-besmetting kan opleveren voor degenen die geen gebruik maken van de whirlpool maar zich wel in de nabijheid daarvan bevinden. Dit volgt uit de hierboven onder 4.5 genoemde feiten en verklaringen in onderlinge samenhang beschouwd.

4.7 Aansprakelijkheid van de Staat kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat zich een risico heeft verwezenlijkt waarvan de Staat op de hoogte was of had moeten zijn. Ook de omstandigheid dat de Staat naar aanleiding van de legionellabesmetting op de 66e Westfriese Flora maatregelen heeft getroffen om herhaling te voorkomen, betekent niet dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door die maatregelen niet eerder te treffen. Uitgangspunt is dat de Staat bij de aanwending van de beperkte collectieve middelen keuzes moet maken en dat het er niet om gaat of, achteraf oordelend, een andere keuze beter was geweest.

Het ontbreken van preventieve regelgeving 4.8.1 Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de onderhavige legionellabesmetting geen regels bestonden met betrekking tot de hygiëne van water in tentoongestelde whirlpools en dat het tentoonstellen van met water gevulde whirlpools als zodanig ook niet verboden was. Ten aanzien van voor gebruik bestemde whirlpools behorende bij onder meer zwembaden, hotels, campings, recreatiebedrijven waren (op grond van het BHVZ) wel normen ten aanzien van het gehalte vrij beschikbaar chloor

388

gesteld.

4.8.2 Ten tijde van de onderhavige legionella-besmetting bestond geen wet in formele zin op basis waarvan, bij wege van lagere wetgeving, het tentoonstellen van (met water gevulde) whirlpools kon worden genormeerd of verboden. Het standpunt van Consumentenbond in de toelichting op de vierde grief onder verwijzing naar haar pleidooi in eerste aanleg, dat de Warenwet aan de Staat de bevoegdheid gaf preventieve maatregelen te treffen, is niet juist; het water waarmee de whirlpools op de 66e Westfriese Flora waren gevuld was niet voor consumptie bestemd en valt daarom niet onder het bereik van de Warenwet, terwijl de whirlpools zelf niet â&#x20AC;&#x153;bij aanwending overeenkomstig redelijkerwijs te verwachten gebruik uit het oogpunt van gezondheid of veiligheid schadelijk kunnen zijnâ&#x20AC;? (vgl. artikel 4 lid 1 van de Warenwet). Uit de toelichting op de vijfde grief begrijpt het hof dat Consumentenbond voor het overige (terecht) niet bestrijdt dat noch de WHVZ, noch enige andere wet in formele zin aan de Staat de bevoegdheid gaf om, anders dan door wetgeving in formele zin, regels te stellen met het oog op het risico van legionellabesmetting verbonden aan het tentoonstellen van (met water gevulde) whirlpools. Weliswaar had de Staat, zoals Consumentenbond aanvoert, de WHVZ kunnen uitbreiden tot beurzen, tentoonstellingen en dergelijke, maar daarvoor zou wijziging van de genoemde wet en dus een daad van formele wetgeving nodig zijn.

Hetzelfde geldt voor de door Consumentenbond genoemde mogelijke aanpassingen van de Waterleidingwet, de Warenwet en de Wet Collectieve Preventie Volksgezondheid.

Voorzover de vijfde grief inhoudt dat de rechtbank zou hebben miskend dat de Staat wetgeving in formele zin tot stand had kunnen brengen, berust de grief op een verkeerde lezing van het vonnis. De rechtbank heeft slechts tot uitdrukking willen brengen dat de ten tijde van de 66e Westfriese Flora bestaande wetgeving geen grondslag bood voor het stellen van normen aan of het verbieden van het tentoonstellen van whirlpools. Dat oordeel is, zoals overwogen, juist, zodat de stelling van Consumentenbond dat de Staat in lagere wetgeving regels had moeten stellen reeds daarop strandt.

4.8.3 Uit het bovenstaande volgt dat het verwijt dat preventieve regelgeving ontbrak, erop neerkomt dat de Staat onrechtmatig nalatig is geweest door geen adequate wetgeving in formele zin tot stand te hebben gebracht. Daaromtrent overweegt het hof het volgende.

4.8.4 Wetten in formele zin worden ingevolge artikel 81 Grondwet vastgesteld door de regering en de Staten Generaal, waarbij de vraag of, wanneer en in welke vorm een wet tot stand zal komen, moet worden beantwoord op grond van politieke besluitvorming en afweging van de erbij betrokken belangen. De evenzeer op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden over de verschillende staatsorganen brengt mee dat, zoals ook de rechtbank overwoog, aan de burgerlijke rechter in zijn algemeenheid geen oordeel toekomt omtrent de onrechtmatigheid van het niet uitvaardigen door de wetgever van een wet in formele zin (vgl. HR 14 april 1989, NJ 1989, 469, HR 9 juni 1989, NJ 1989, 718, HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 en HR 1 oktober 2004, NJ 2004, 679).

4.8.5 Het hof zal hieronder beoordelen of het beroep van Consumentenbond op nationale en internationale grondrechten een uitzondering rechtvaardigt op het hierboven geformuleerde uitgangspunt.

4.8.6 Artikel 22 Grondwet, inhoudende dat de overheid maatregelen treft ter bevordering

389

van de volksgezondheid, is een instructienorm die tot de sociale grondrechten wordt gerekend. Als zodanig is de bepaling gericht aan de overheid en kan deze door de burger niet rechtstreeks voor de rechter worden ingeroepen (zie: Kamerstukken II, 1973-1974, 12 944, nr. 2, p. 12). Daarbij komt dat artikel 120 Grondwet inhoudt dat de rechter een wet in formele zin niet aan de Grondwet mag toetsen, hetgeen meebrengt dat de rechter ook niet kan beoordelen of het ontbreken van een wet in formele zin met een bepaalde inhoud strijdig is met de Grondwet.

4.8.7 Toetsing van wetgeving in formele zin aan verdragsbepalingen is mogelijk voor zover deze bepalingen naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden. Het beroep van Consumentenbond op artikel 11 ESH, ingevolge welke bepaling de Staat zich verplicht heeft passende maatregelen te nemen teneinde de onbelemmerde uitoefening van het recht op bescherming van de gezondheid te waarborgen, faalt reeds omdat aan deze bepaling geen rechtstreekse werking toekomt (zie HR 28 april 2000, NJ 2000, 430, rov.

3.6, en CRvB 5 december 2003, LJN AO2554). Hetzelfde geldt voor artikel 12 IVESCR; voorzover hier van belang bevat artikel 12, in het tweede lid onder c, een opdracht aan de verdragsluitende staten om maatregelen te nemen ter voorkoming, behandeling en bestrijding van epidemische en endemische ziekten. Gelet op de strekking en de bewoordingen van de bepaling, die grote gelijkenis vertonen met artikel 11 ESH, leent ook artikel 12 IVESCR zich niet voor rechtstreekse werking (vergelijk: HR 14 april 1989, NJ 1989, 469, rov. 5.3, CRvB 21 januari 1994, AB 1994, 504 en ABRvS 22 januari 2007, LJN AZ7882).

4.8.8 Artikel 5 EVRM ziet op de arrestatie en detentie van personen en is daarom niet van toepassing op hetgeen Consumentenbond aan de Staat verwijt.

4.8.9 Aan artikel 2 EVRM, inhoudende dat het recht van ieder op leven wordt beschermd door de wet, komt, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, rechtstreekse werking toe.

Dat laatste geldt ook voor artikel 8 EVRM, welke bepaling onder meer strekt ter bescherming van ieders privé leven, familie- en gezinsleven en woning. De burgerlijke rechter dient daarom te beoordelen of door het ontbreken van wetgeving in formele zin een inbreuk wordt gemaakt op artikel 2 of 8 EVRM. Indien dat het geval is zal de rechter kunnen oordelen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld.

4.8.10 Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat artikel 2 EVRM met zich brengt dat de Staat actief dient op te treden om het leven van zijn burgers te beschermen. Dit betekent dat de Staat gehouden is wetgeving tot stand te brengen en te handhaven op terreinen als de volksgezondheid en de bescherming tegen gevaarlijke activiteiten. Daarnaast dient de Staat, indien zij weet of behoort te weten van het bestaan van een reëel en onmiddellijk dreigend gevaar voor het leven van een bepaalde persoon of personen, ook concrete preventieve maatregelen te nemen om burgers te beschermen tegen een ander en soms tegen zichzelf. Deze verplichting gaat echter niet zover dat de Staat een excessieve last wordt opgelegd: de verplichting van de Staat om het leven van burgers te beschermen wordt gemitigeerd door de onvoorspelbaarheid van het menselijk handelen en door operationele keuzen op grond van economische motieven. (Zie EHRM 19 februari 1998, NJ 1999, 690 (Guerra/Italië); EHRM 28 oktober 1998, NJ 2000, 134 (Osman/VK); EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210 (Öneryildiz/Turkije) en EHRM 1 maart 2005, NJ 2006, 251 (Bône/Frankrijk).

390

4.8.11 Artikel 8 EVRM (en artikel 2 EVRM) brengt (brengen) onder omstandigheden mee dat de overheid burgers moet informeren en waarschuwen voor (milieu)gevaren waaraan zij blootstaan, in het bijzonder indien de overheid op de hoogte is van die gevaren en door de veroorzaker van de gevaren wordt gehandeld in strijd met geldende wet- en regelgeving. In die gevallen kan ook sprake zijn van een schending van artikel 8 EVRM indien de autoriteiten nalaten handhavend op te treden. (Zie EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 506 (L贸pez Ostra/Spanje), EHRM 19 februari 1998, NJ 1999, 690 (Guerra/Itali毛), EHRM 16 november 2004, AB 2004, 453 (G贸mez/Spanje), EHRM 9 juni 2005, EHRC 2005, 80 (Fadeyeva/Rusland) en EHRM 2 november 2006, EHRC 2007, 7 (Giacomelli/Itali毛)).

4.8.12 Het feit dat de Staat, zoals blijkt uit hetgeen in rechtsoverweging 4.5 is vermeld, op regelmatige en systematische wijze aan de hand van internationale wetenschappelijke publicaties beziet of er aanleiding bestaat voor (nadere) maatregelen ter voorkoming of bestrijding van infectieziekten duidt erop dat de Staat haar verplichtingen uit hoofde van artikel 2 en 8 EVRM serieus neemt. Het feit dat de Staat geen aanleiding heeft gezien om de reeds bestaande wetgeving (in het bijzonder de WHVZ en het daarop gebaseerde BHVZ) aldus te wijzigen dat ook tentoongestelde whirlpools onder het bereik daarvan vallen, kan niet worden aangemerkt als een schending van artikel 2 of 8 EVRM. Deze bepalingen verplichten de Staat niet om ter preventie van ieder aan hem bekend gezondheidsrisico wetgeving tot stand te brengen. Gesteld noch gebleken is dat de Staat wist dat en in welke mate het in Nederland daadwerkelijk voorkwam dat tentoongestelde whirlpools met legionella besmet waren. Het risico van legionellabesmetting is niet inherent aan het tentoonstellen van whirlpools, maar treedt slechts op indien door exposanten onvoldoende maatregelen zijn getroffen ter voorkoming van bacteriegroei.

Evenmin is gesteld of gebleken dat in de periode voorafgaand aan de 66e Westfriese Flora, naast het hierboven reeds genoemde artikel in Mortality and Morbidity Weekly Report, in de relevante literatuur vaker melding is gemaakt van legionella-besmettingen door tentoongestelde whirlpools. In het licht daarvan kan niet geoordeeld worden dat de Staat op de hoogte was of behoorde te zijn van een zo groot en concreet gevaar dat het nalaten van formele wetgeving een schending is van de in artikel 2 en 8 EVRM vervatte mensenrechten.

Het nalaten van (publieks)voorlichting en beleid in de zin van het doen van nader onderzoek en het maken van risicoanalyses en beheersplannen 4.9.1 Ook het nalaten van voorlichting door de Staat over het hier bedoelde risico van legionellabesmetting maakt de Staat niet aansprakelijk. Het beroep van Consumentenbond op artikel 8 EVRM faalt ook in dit verband. Mede gelet op de ruime beoordelingsmarge die aan de Staat in het kader van artikel 8 EVRM en overigens bij het bepalen van haar beleid toekomt, kan in het onderhavige geval niet worden geoordeeld dat op de Staat een plicht tot informeren of waarschuwen rustte, omdat de Staat, voorafgaand aan het plaatsvinden van de onderhavige legionellabesmetting, niet wist of behoorde te weten dat de op de 66e Westfriese Flora ten toon gestelde whirlpools een concreet gevaar opleverden. Een waarschuwings- of informatieverplichting uit hoofde van artikel 8 EVRM of artikel 6:162 lid 2 BW kan, mede in het licht van de indertijd reeds bestaande regelgeving (in het bijzonder het BHVZ), niet worden aangenomen op de enkele grond dat de Staat wist dat in algemene zin met water gevulde, in werking zijnde en niet gechloreerde whirlpools het risico van legionellabesmetting in het leven kunnen

391

roepen. Gelet op de omstandigheid dat legionellabesmetting door het tentoonstellen van met water gevulde whirlpools slechts kan optreden indien de normale gebruiks- en hygiĂŤnevoorschriften behorende bij de desbetreffende whirlpool niet worden nageleefd, was de Staat niet verplicht om het algemene publiek en of betrokkenen in de branche door middel van voorlichting bewust te maken van het risico. Daarbij komt dat de kring van personen tot wie de informatie of waarschuwing gericht zou moeten zijn zo onbepaald is, dat ook uit een oogpunt van proportionaliteit een dergelijke verplichting niet kan worden aangenomen.

4.9.2 Op dezelfde gronden kan het nalaten van beleid in de zin van het doen van nader onderzoek en het maken van risicoprofielen en beheersplannen niet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad van de Staat.

Het ontbreken van toezicht door de Staat 4.10 Het verwijt van Consumentenbond dat de Staat zou hebben nagelaten toezicht te houden, kan de vordering evenmin dragen. Van een verplichting tot het houden van toezicht door de Staat kan slechts sprake zijn indien er wettelijke normen zijn op de naleving waarvan door de overheid kan worden toegezien (vgl. artikel 5:11 AWB). Zoals hierboven reeds aan de orde kwam, bestonden er in 1999 geen regels ten aanzien van het tentoonstellen van (met water gevulde) whirlpools en had de Staat derhalve geen toezichthoudende bevoegdheden.

4.11 Uit het voorafgaande volgt dat de grieven 3 tot en met 9 van Consumentenbond in het hoger beroep onder rolnummer 797/03 falen en dat het vonnis van de rechtbank voor wat betreft de afwijzing van de vordering tegen de Staat daarom zal worden bekrachtigd.

In de zaak met rolnummer 797/03 5. De vordering tegen Flora 5.1 De rechtbank heeft de tegen Flora ingestelde vordering afgewezen.

Consumentenbond komt tegen dit oordeel op met haar grieven 10 tot en met 18 in principaal hoger beroep.

5.2 Consumentenbond betoogt dat haar vordering primair gebaseerd is op een uit de contractuele relatie tussen Flora en de bezoekers van de beurs voortvloeiende, op Flora rustende algemene zorgplicht ten aanzien van de veiligheid van die bezoekers. Door onvoldoende veiligheidsmaatregelen te nemen met het oog op de risico's van het tentoonstellen van bubbelbaden en onvoldoende toezicht te houden op door haar standhouders getroffen maatregelen tegen die risico's, is Flora tekortgeschoten in de nakoming van die zorgplicht. Flora had het leidingwatersysteem van de expositiehallen voorafgaand aan de beurs moeten spuien en maatregelen moeten treffen om het gevaar dat de vernevelaar meebracht tegen te gaan. Subsidiair stelt Consumentenbond zich op het standpunt dat het handelen van Flora onrechtmatig is jegens de bezoekers van de beurs.

5.3 Het hof stelt voorop dat ten tijde van de 66e Westfriese Flora, in februari 1999, geen

392

wettelijke norm bestond waaraan de veiligheid voor het publiek en de geschiktheid voor publieke vertoning van whirlpools en vernevelaars kon worden getoetst en die Flora tot richtsnoer had kunnen dienen voor eigen handelen dan wel op de naleving waarvan Flora had kunnen toezien.

5.4 Vervolgens is de vraag aan de orde of een ongeschreven veiligheidsnorm bestond waaruit de gestelde zorgplicht voortvloeit. Zoals volgt uit HR 29 november 2002, NJ 2003, 549, gaat het daarbij om het gevaar dat in februari 1999 aan Flora bekend was of bekend had behoren te zijn.

5.5 Consumentenbond heeft in dit verband het volgende naar voren gebracht. Sinds in 1976 de legionellabacterie werd ontdekt zijn over de gehele wereld in toenemende mate uitbraken van Legionellose waargenomen. Uit een onderzoek van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) uit 1982 bleek dat warm tapwater, koeltorenwater en water in whirlpools vaak en hoge concentraties legionella bevatten. In een rapport van de Gezondheidsraad uit 1986 is aan whirlpools aandacht geschonken, naar aanleiding waarvan door de overheid verschillende regelingen tot stand zijn gebracht, onder meer betreffende het water in ziekenhuizen. Na 1986 is veel literatuur beschikbaar gekomen over het gevaar van een legionella-besmetting bij het gebruik van whirlpools, aldus nog steeds Consumentenbond.

5.6 Dit alles is echter onvoldoende om te leiden tot de conclusie dat Flora ten tijde van de 66e Westfriese Flora behoorde tot de kring die bekend was of had behoren te zijn met het gevaar dat is verbonden aan het gebruik van een vernevelaar en het tentoonstellen van een whirlpool. Immers, onvoldoende is toegelicht dat Flora van bedoelde publicaties heeft kunnen of moeten kennisnemen.

5.7 Uit de omstandigheid dat de Federatie van Beurzen en Evenementen in Nederland naar aanleiding van de legionella-epidemie die volgde op de 66e Westfriese Flora regels heeft opgesteld met betrekking tot - kort gezegd – preventie van de risico‟s verbonden aan het gebruik van water bij exposities, volgt niet dat Flora reeds vóór februari 1999 op de hoogte was of behoorde te zijn van die risico's.

5.8 Consumentenbond heeft nog gesteld dat [B], bezoeker van de 66e Westfriese Flora, Flora op 25 februari 1999 heeft gewaarschuwd dat het water in een tentoongestelde whirlpool gevaar opleverde voor de gezondheid van de bezoekers omdat het niet was gechloreerd. Flora betwist te zijn gewaarschuwd.

5.8.1 [B] heeft in voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard: " (…) dat er van alles mis was bij de Flora, niet alleen het ontbreken van het chloor in de whirlpools, maar bijvoorbeeld ook de aanwezigheid van vuilniszakken in de gangpaden en de omstandigheid dat een nooduitgang niet vrij was.

Boven de whirlpool hing een kaartje waarop stond dat je niet met je handen in het water mocht. Ik heb dat toch gedaan, omdat ik wilde ruiken of er chloor in zat. Ik rook niets.

Verder leidde ik uit de omstandigheid dat het water troebel was en dat er een vuile rand zat af dat het water niet was gechloreerd. (…) De volgende dag ben ik weer naar de Flora gegaan en (..) heb ik gevraagd iemand van de organisatie te roepen (…) Ik wilde toen de hiervoor vermelde punten noemen, maar ben niet verder gekomen dan het bubbelbad.

393

Daarover heb ik verteld dat het niet gechloreerd was. Voordat ik de andere punten naar voren kon brengen zei hij (hof: [...], werkzaam ten behoeve van de organisatie van de beurs), dat er aan zijn beurs niets mankeert. (…) De reden dat ik naar de Flora ben geweest, was (…) dat mijn vrouw en ik mijn zoon een bubbelbad cadeau wilde geven. (…)

Voordien had ik mijn zoon een keer met de opbouw van een beurs geholpen en daarvan wist ik dat je in een whirlpool chloor moest doen."

5.8.2 Uit deze verklaring blijkt niet dat [B] enige, voor Flora kenbare, deskundigheid op het gebied van water, de tentoongestelde installaties of gezondheid heeft, terwijl bovendien niet uit de verklaring is af te leiden dat hij - concreet - op het gevaar voor de gezondheid van bezoekers heeft gewezen. De verklaring van [B] biedt daarom geen steun aan het standpunt dat Flora de onderhavige risico's kende of behoorde te kennen.

5.9 Omdat Flora niet bekend was of behoorde te zijn met het gevaar voor de gezondheid dat onder omstandigheden verbonden is aan vernevelaars en het tentoonstellen van whirlpools, kan niet worden aangenomen dat – in februari 1999 - een algemene zorgplicht van Flora bestond tot het houden van toezicht op de standhouders ter voorkoming van dat gevaar. Evenmin kan worden aangenomen dat in februari 1999 een ongeschreven veiligheidsnorm bestond die inhield dat een beursorganisatie als Flora verplicht was om ter voorkoming van gevaren die zij niet kende of behoorde te kennen, onderzoek te doen naar mogelijke risico‟s verbonden aan de activiteiten van de door haar toegelaten standhouders.

5.10 Dat de algemene voorwaarden van Flora haar de mogelijkheid boden voorwaarden te verbinden aan het inzenden en demonstreren van bepaalde producten, is daarom niet van belang. Het ontbreken van bedoelde toezichtverplichting brengt voorts mee dat de verwijten die Consumentenbond Flora maakt in verband met de vernevelaar niet opgaan.

De vernevelaar was, zo staat immers tussen partijen vast, niet van Flora maar van een standhouder.

5.11 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt verder dat een algemene zorgplicht van Flora als organisator van de expositie, die meebrengt dat zij de waterleiding voorafgaand aan de beurs had moeten spuien, evenmin kan worden aangenomen. Flora was ook als huurder van de hallen waarin de 66e Westfriese Flora plaatsvond, daartoe jegens de bezoekers niet verplicht.

5.12 Het ontbreken van een evenementenvergunning, waar Consumentenbond op wijst, maakt het voorgaande niet anders, aangezien onvoldoende is gesteld of gebleken dat met die vergunning een norm gemoeid is die strekt ter bescherming tegen de aan het gebruik van een vernevelaar dan wel een whirlpool verbonden gevaren.

5.13 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een verplichting van Flora, die niet behoorde tot de kring die het gevaar, verbonden aan het onderhavige gebruik van waterleidingwater, kende of behoorde te kennen, tot het doorspoelen van de waterleidingen voorafgaand aan de expositie niet kan worden aangenomen.

5.14 Het hof deelt de opvatting van Consumentenbond niet dat het op de weg van Flora lag afspraken te maken met de standhouders over de reikwijdte en de omvang van de door de standhouders af te sluiten aansprakelijkheidsverzekering. Zoals de rechtbank

394

reeds overwoog contracteerde Flora met professionele partijen, zodat zij erop mocht vertrouwen dat de standhouders zelf de verantwoordelijkheid zouden dragen te beslissen over het afsluiten van een verzekering. Voorts brengt de enkele omstandigheid dat Flora een verzekering heeft afgesloten niet mee dat het risico van gezondheidsschade bij de bezoekers voor haar rekening komt.

5.15 De rechtbank is, ter bevordering van een effectieve en efficiĂŤnte rechtspleging, nader ingegaan op het beroep van Consumentenbond op het bepaalde in de artikelen 76, 171 en 181 van Boek 6 BW als grondslag voor de aansprakelijkheid van Flora en heeft geoordeeld dat dit beroep moet worden verworpen. Met de grieven 15 tot en met 18 bestrijdt Consumentenbond dit oordeel.

5.16 Volgens Consumentenbond werden de standhouders door Flora gebruikt ter uitvoering van haar verbintenis jegens het publiek, zodat de standhouders moeten worden aangemerkt als hulppersonen als bedoeld in artikel 6:76 BW. Flora betwist dit.

5.17 De verbintenis van Flora jegens de bezoekers hield in het organiseren van en het toegang verlenen tot een expositie die een bloembollententoonstelling, een Agri-beurs en een consumentenbeurs omvatte. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende gesteld of gebleken dat uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van die overeenkomst, in het algemeen of in het bijzonder op Flora een verbintenis rustte om bezoekers van de 66e Westfriese Flora te beschermen tegen gevaren die haar, Flora, niet bekend waren en haar ook niet bekend behoorden zijn. Dit zo zijnde is niet zinvol te onderzoeken of ten aanzien van die verbintenis de standhouders als hulppersonen in de zin van artikel 6:76 BW zouden kunnen worden aangemerkt. Deze grondslag kan Consumentenbond derhalve niet baten.

5.18 Terecht merkt Consumentenbond op dat artikel 6:171 BW betrekking heeft op in opdracht van een ander verrichte werkzaamheden in de uitoefening van diens bedrijf. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake zou zijn vloeit echter uit het over en weer gestelde niet voort. Immers, de standhouders huurden ruimte van Flora om hun producten te exposeren. De whirlpools werden derhalve niet in opdracht van Flora tentoongesteld, terwijl, zoals hiervoor reeds is overwogen, het tentoonstellen van waren niet behoorde tot de bedrijfsactiviteiten van Flora. Voorts heeft Flora - onvoldoende weersproken - aangevoerd dat voor het publiek de bedrijfsactiviteiten van de standhouders duidelijk herkenbaar en te onderscheiden waren van die van Flora. Er was dan ook, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, geen sprake van de in het kader van artikel 6:171 BW vereiste eenheid van onderneming.

5.19 Reeds omdat de door de standhouders verrichte werkzaamheden, namelijk het tentoonstellen van whirlpools, niet zijn aan te merken als werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Flora, kan het beroep op het bepaalde in artikel 6:181 BW van Consumentenbond, die stelt dat Flora aansprakelijk is omdat zij bedrijfsmatig gebruik heeft gemaakt van zaken - de whirlpool en het daar in aanwezige water - die een bijzonder gevaar voor personen of zaken opleveren, niet slagen.

5.20 Uit het vorenstaande volgt dat Consumentenbond geen belang heeft bij grief 15, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering op grondslag van de artikelen 76, 171 en 181 van Boek 6 BW in verband met het bepaalde in artikel 3:305a

395

lid 3 BW niet toewijsbaar is.

5.21 De slotsom is dat grieven 10 tot en met 18 geen succes hebben.

In de zaken met de rolnummers 681/03 en 1502/03 6. De vorderingen tegen [standhouder 1] en [standhouder 2] 6.1 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [standhouder 1] en [standhouder 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens personen van wie komt vast te staan dat zij als gevolg van een bezoek aan de 66e Westfriese Flora besmet zijn geraakt met de legionella-bacterie.

6.2 Tegen deze beslissing - en de gronden waarop zij berust - komt [standhouder 1] met 12 en [standhouder 2] met 17 grieven op.

6.3 Grief I van [standhouder 1] en de grieven XI tot en met XIV van [standhouder 2] zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de Consumentenbond ontvankelijk is in haar subsidiaire vordering. De grieven treffen geen doel, zoals hierboven reeds onder 3.8 e.v. werd overwogen.

6.4 Alvorens op de overige grieven in te gaan overweegt het hof ten aanzien van de tegen [standhouder 1] en [standhouder 2] ingestelde vordering, de toewijzing daarvan door de rechtbank en het tegen die beslissing door [standhouder 1] en [standhouder 2] ingestelde hoger beroep, het volgende.

6.5 Mede tegen de achtergrond van hetgeen omtrent de toepasselijkheid en de gevolgen van artikel 3:305a BW werd overwogen moet ervan worden uitgegaan dat de door Consumentenbond ingestelde procedure, derhalve zowel de primaire als de subsidiaire vordering, ertoe strekt ten behoeve van de slachtoffers van de 66e Westfriese Flora een, gelet op de mogelijkheden van dat artikel, zo deugdelijk mogelijke basis te verkrijgen voor - na de onderhavige procedure te voeren - individuele procedures en/of overleg (bijvoorbeeld over een collectieve afwikkeling in de zin van 7:907 e.v. BW). Deze strekking brengt mee dat - in het belang van alle betrokkenen en gelet op de duur van de procedure, de gemaakte kosten en verrichte inspanningen - al hetgeen dat in het geschil tussen [standhouder 1] en [standhouder 2] enerzijds en de bezoekers/slachtoffers van de 66e Westfriese Flora anderzijds in zijn algemeenheid kan worden beoordeeld en beslist, onderdeel is van dit geding. Consumentenbond heeft het als volgt geformuleerd (onder meer memorie van antwoord in de zaak tegen [standhouder 2], pag. 20): â&#x20AC;&#x153;Ook de subsidiaire vordering die de Consumentenbond heeft geformuleerd, betreft uitsluitend de vaststelling van de aansprakelijkheid ofwel de vaststelling van de onrechtmatigheid van de daad, waarbij over de inhoud, omvang en vaststelling van de schade nog niet wordt gesproken. Voor de vestiging van de aansprakelijkheid dienen de onrechtmatige gedraging en de toerekening daarvan aan de dader, enige schade en het (primaire) causaal (condicio sine qua non-) verband tussen de onrechtmatige daad en de schade vast te komen staan. Op deze manier is (ook) met de subsidiaire vordering om een declaratoir vonnis verzocht, waarmee de individuen in hun verdere schadevergoedingsprocedure hun voordeel kunnen doen.â&#x20AC;?

396

6.6 De toewijzing van de subsidiaire vordering tegen [standhouder 1] en [standhouder 2] door de rechtbank berust, samengevat, op de volgende overwegingen. Op grond van door de rechtbank geciteerde passages uit een aantal handleidingen voor het particuliere gebruik van whirlpools (overgelegd ter terechtzitting van - de kortgedingkamer van - dit hof van 3 november 2000 en kenbaar uit de publicatie van het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2002, NJ 2003, 549) heeft de rechtbank geconcludeerd dat [standhouder 1] en [standhouder 2] tijdens de 66e Westfriese Flora wisten of behoorden te weten dat in het water van de door hen gedemonstreerde whirlpool bacteriegroei kon plaatsvinden en dat ter voorkoming en of bestrijding van die bacteriegroei het water in de whirlpool moest worden ontsmet. Ook heeft de rechtbank overwogen dat de bacteriegroei een ernstig gevaar voor de gezondheid van mensen behelst, terwijl de te nemen veiligheidsmaatregelen op eenvoudige wijze en relatief goedkoop hadden kunnen worden uitgevoerd.

De rechtbank constateert vervolgens dat in deze omstandigheden een verplichting bestond om al die veiligheidsmaatregelen te treffen die aan [standhouder 1] en [standhouder 2] bekend waren of hadden behoren te zijn en die vereist waren met het oog op het voorkomen en bestrijden van gevaar van bacteriegroei in het water van de whirlpool. Omdat [standhouder 1] en [standhouder 2] deze veiligheidsnorm hebben geschonden hebben zij, aldus de rechtbank, jegens de legionella-slachtoffers van de 66e Westfriese Flora toerekenbaar onrechtmatig gehandeld. Voor deze onrechtmatigheid is zo overweegt de rechtbank - bekendheid met de specifieke aard van de schade (legionella-besmetting) en het causale verloop (verspreiding door middel van door het bruisen van het water ontstane aĂŤrosolen) niet vereist.

6.7 Tegen deze overwegingen richten zich de grieven III, VI en VII van [standhouder 1] en de grieven II (in vier onderdelen), III en VII van [standhouder 2] (betrekking hebbend op de veiligheidsnorm), grief VI van [standhouder 2] (betrekking hebbend op de relativiteit), de grieven VIII van [standhouder 1] en V (in vier onderdelen) van [standhouder 2] (betrekking hebbend op de toerekenbaarheid), de grieven IV, IX en X van [standhouder 1] en de grieven I, VIII, IX en X van [standhouder 2] (betrekking hebbend op de causaliteit) en de grieven XII van [standhouder 1] en XV van [standhouder 2] met betrekking tot de aanvaardbaarheid van (het resultaat van) deze oordelen.

6.8 Het hof zal deze grieven behandelen aan de hand van de volgende vragen: a. Is door [standhouder 1] en/of [standhouder 2] een ongeschreven veiligheidsnorm geschonden, met andere woorden: is door [standhouder 1] en/of [standhouder 2] onrechtmatig gehandeld? b. Zo ja, is dat handelen onrechtmatig tegenover de bezoekers van de 66e West Friese Flora? c. Is sprake van toerekenbaar onrechtmatig handelen? d. Is er causaal verband tussen dit handelen van [standhouder 1] en/of [standhouder 2] enerzijds en de schade van de - met de legionellabacterie besmette - bezoekers van de 66e West Friese Flora anderzijds? Is de omkeringsregel van toepassing bij de beoordeling van het causaal verband? e. Is toewijzing van de door Consumentenbond ingestelde vordering tegen [standhouder 1] en [standhouder 2] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Bij de beantwoording van deze vragen is â&#x20AC;&#x201C; even zoals dat klaarblijkelijk bij de rechtbank

397

het geval is geweest – richtsnoer het zo-even genoemde arrest HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 m.n. JBMV, welke - in kort geding gewezen - uitspraak (eveneens) betrekking heeft op de aansprakelijkheid van [standhouder 1] als standhouder met een whirlpool gedurende de 66e Westfriese Flora ter zake van (schade wegens) legionellabesmetting. ad a. Schending ongeschreven veiligheidsnorm?

6.9 Het hof stelt vast dat door partijen niet, althans onvoldoende, is bestreden dat voor de vraag welke kennis en welk handelen in februari 1999 van een redelijk handelend en redelijk bekwaam handelaar in whirlpools mocht worden verwacht omtrent de in het algemeen aan het gebruik van een whirlpool inherente gevaren en daartegen in acht te nemen veiligheidsmaatregelen, aansluiting mag worden gezocht bij de informatie die is vermeld in - in die periode in omloop zijnde - handleidingen voor het (particuliere) gebruik van whirlpools.

6.10 Het hof verwerpt het door [standhouder 2] gevoerde verweer dat zij niet als een „handelaar in whirlpools‟ kan worden aangemerkt. Vaststaat dat [standhouder 2], nadat zij in de voorgaande jaren reeds één of meer whirlpools had verkocht, zich gedurende de volledige 66e Westfriese Flora aan het consumentenpubliek heeft gepresenteerd als handelaar in whirlpools (en mogelijk aan dat publiek gedurende die beurs ook een of meer whirlpools heeft verkocht). Handelend op die wijze en in die hoedanigheid behoort [standhouder 2] te beschikken over de kennis en vaardigheden van een redelijk vakbekwaam en redelijk handelend handelaar in whirlpoolproducten. Het hof verwerpt de stelling, als onvoldoende toegelicht, dat een groep van vakgenoten van whirlpoolhandelaars niet bestaat.

6.11 Bij het - overigens terecht aangevoerde – bezwaar van [standhouder 2] dat de rechtbank haar oordeel heeft doen steunen op de inhoud van de handleidingen die wel in het eerder gevoerde kort geding zijn overgelegd maar niet in de onderhavige procedure, met gevolg dat [standhouder 2] (die in het kort geding geen partij was) zich tegen de inhoud van de handleidingen onvoldoende heeft kunnen verdedigen, heeft [standhouder 2], nu de desbetreffende handleidingen in hoger beroep alsnog in het geding zijn gebracht en zij daarop in voldoende mate heeft kunnen reageren, onvoldoende belang meer.

6.12 [Standhouder 2] heeft ook aangevoerd dat de door de rechtbank genoemde gebruiksaanwijzingen geen representatief beeld vormen en heeft in dat kader nog enkele andere gebruiksaanwijzingen voor whirlpools overgelegd. Het hof zal ook deze gebruiksaanwijzingen in zijn oordeel betrekken. Aldus is, naar mag worden aangenomen, sprake van een (wel) representatief beeld.

6.13 [Standhouder 2] heeft bestreden dat de handleidingen wijzen op een mogelijk gevaar voor de menselijke gezondheid. In dit verband voert [standhouder 2] aan dat indien in de handleidingen al wordt gewaarschuwd voor bacterievorming en indien daarin al wordt gewezen op de noodzaak om onderhoud aan het water (zoals door het toevoegen van chloor) te verrichten, dit niet gedaan wordt in verband met mogelijk gevaar voor menselijke gezondheidsschade maar ter voorkoming van problemen van technische/esthetische aard, derhalve met het doel om schade aan de whirlpool te

398

vermijden.

6.14 Het hof deelt, na bestudering van de overgelegde handleidingen, dat oordeel niet.

Lezing van de handleidingen leert dat daarin wordt geattendeerd op de noodzaak van veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van bacterievorming. Ook is daarin op voldoende duidelijke wijze te vinden dat deze bacterievorming voorkomen moet worden in verband met gezondheidsgevaar voor de gebruiker van de whirlpool.

6.15 Ter adstructie van dit een en ander verwijst het hof naar: - de handleiding van Spa Builders Support Group Inc, met betrekking tot de door [standhouder 1] geĂŤxposeerde whirlpool van het model AP-1400: "The spa that you have purchased (...) incorporates features designed to assure (...) healthful use if properly operated (...). The following instructions are intended to acquaint you with important (...) procedures which will guide you in the use and necessary care of your spa."

Onder het kopje onderhoud ("Maintenance") staat onder meer vermeld: Maintaining the spa's proper water chemical balance is essential to the (...) safety of the user. (...) It is important to check frequently the chlorine level, the pH level and total alkalinity of the water, then add the prescribed chemicals as necessary to maintain the proper chemical balances. (...)

The minimum chlorine level in the spa should be at least 2.0 PPM (Parts Per Million).

Chlorine level should be tested frequently and the chemical added to maintain a safe level of at least 2.0 PPM. - de handleiding van de Magicrub, waarin onder meer staat: "Caution: maintain water chemistry in accordance with manufacturer's instruction (...) in a contained re-circulating system such as a spa, water must be treated with chemicals.

The main purpose of chemical treatment is to keep the water sanitary (...).

An ozone generator is designed for the purpose of supplementing the chemicals used for water maintenance. It helps to kill water born bacteria and virusses."

- de handleiding van de whirlpool van het model Sentry 800 van Sundance Spas uit 1994, waarin onder het kopje "Water Quality Maintenance" onder meer staat: "A careless attitude in regard to water maintenance will result in poor and potentially unhealthful conditions for soaking (...) - (...) To destroy bacteria (...)in the spa water, a sanitizer must be used regularly (...)

The Sunzone Ozone Water Purification System is designed to work in conjunction with chemical sanitizers to keep your spa water (...) fresher (...). When this powerful oxidizer is mixed with the spa water, bacteria (...) are destroyed (...).

Although your Sunzone ozone system will substantially reduce the need for chemical sanitizers, it is recommended that either bromine or granular chlorine be used to provide additional germ-killing action when the ozone system is not in operation. In addition, it is important that the chemical balance be maintained within the proper parameters for the

399

ozone to provide maximum effectiveness."

- de gebruiksaanwijzing van het model Duet van Vista Spa Europe, vermoedelijk daterend uit 1995, waarin onder meer staat: "DOEN Let op de juiste waterkwaliteit en meet deze regelmatig (...)

Spa water onderhoud bestaat uit (...)

1. Ontsmetten (...) (...)

Om de bakterien (...) in het water te vernietigen, dient regelmatig een ontsmettingsmiddel gebruikt te worden. (...)

Als U er voor gekozen hebt om Uw Spa met Ozon-vormer te laten uitrusten, zal U opvallen dat U aanzienlijk minder chemische middelen nodig heeft om het water schoon te houden."

- de handleiding van de whirlpool van Infinity, die tijdens de Westfriese Flora door [standhouder 2] werd gebruikt en die door Pomaz BV wordt geïmporteerd, waarin onder meer staat: "De infinity whirlpool is met het volgende uitgerust: (...)

- Ozonator t.b.v. desinfectie (...)

Waterbehandeling Door de hoge watertemperatuur in een whirlpool is de mogelijke bacteriegroei zeer groot. (...) De ozongenerator doodt een groot deel van de bacteriën, maar de pH- en Chloor waarde blijft belangrijk. Ook grote hoeveelheden water verversen zal regelmatig moeten gebeuren. Gebruik dan ook te allen tijde een testset want "meten is weten".”

- de handleiding van V & F Systems waarin onder meer staat: 10. Het water moet chemisch goed onderhouden worden om zuiver water te behouden (..)

- Controleer regelmatig de waterkwaliteit van uw Spa. Slechte waterkwaliteit kan een hoop problemen veroorzaken.

6.16 Het hof gaat er derhalve van uit dat voldoende is komen vast te staan dat [standhouder 1] en [standhouder 2] ten tijde van de 66e West Friese Flora bekend behoorden te zijn met de noodzaak van veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van bacteriegroei, zulks (onder meer) ter voorkoming van gezondheidsgevaar voor de gebruiker van de whirlpool. Het hof acht onvoldoende reden aanwezig om in te gaan op het (weinig concrete) aanbod van [standhouder 1] (gedaan in memorie van grieven, nr.

56) om dr. Meenhorst (naar het hof begrijpt: als deskundige) te horen.

6.17 Terecht heeft de rechtbank vastgesteld dat bacteriegroei (ernstig) schadelijk kan zijn voor de gezondheid van de mens. Voor zover dit al niet volgt uit de handleidingen (en vooral de daarin beklemtoonde noodzaak tot het treffen van veiligheidsmaatregelen en het noemen van de veiligheid/gezondheid van de gebruiker), is hier sprake van een (ook in februari 1999) algemeen bekend feit.

400

6.18 Gegeven deze omstandigheden (1. [standhouder 1] en [standhouder 2] behoorden bekend te zijn met het gevaar van bacteriegroei, en 2. zij behoorden er ook mee bekend te zijn dat bacteriegroei een ernstig gevaar voor de gezondheid van mensen kan vormen) heeft de rechtbank terecht geconcludeerd tot het bestaan van een ongeschreven veiligheidsnorm om, met het oog op het voorkomen van dat gevaar, de aan [standhouder 1] en [standhouder 2] bekende en niet kostbare of bezwaarlijke veiligheidsmaatregelen, bestaande uit de toevoeging van chloor en/of het gebruiken van een ozongenerator, al dan niet in combinatie met regelmatige controle, te nemen. Onvoldoende gemotiveerd bestreden is dat het gebruik van deze middelen de bacterievorming had kunnen voorkomen. Aan hetgeen [standhouder 1] en [standhouder 2] dienaangaande hebben aangevoerd gaat het hof dus voorbij. Dit geldt ook voor het – niet toegelichte en onderbouwde – verweer dat gebruik van chloor tijdens de beurs niet zou zijn toegestaan.

6.19 Tussen partijen is niet in geding dat [standhouder 1] en [standhouder 2] aan die veiligheidsverplichting niet hebben voldaan. Van [standhouder 1] staat vast dat hij geen chloor heeft toegevoegd en dat hij, hoewel hij over een ozongenerator beschikte, deze niet heeft gebruikt. [Standhouder 2] beschikte niet over een ozongenerator (en heeft deze dus ook niet gebruikt) en heeft geen chloor toegevoegd. Wel heeft zij het water in de whirlpool halverwege de expositie ververst. [Standhouder 2] heeft aangevoerd dat zij van andere veiligheidsmaatregelen dan het verversen van water niet op de hoogte was.

Het hof passeert dit verweer. Als redelijk vakbekwaam en redelijk handelend handelaar in whirlpools behoorde [standhouder 2] ermee bekend te zijn dat binnen de beroepsgroep werd aangenomen dat bacteriegroei bestreden diende te worden met de toevoeging van chloor en/of het gebruik van een ozongenerator. Gegeven die bekendheid had [standhouder 2] van het gebruik van deze middelen niet mogen afzien. Ook is niet komen vast te staan dat het enkel verversen van het water in de whirlpool halverwege de expositie kan opwegen tegen (het effect van) de eerder genoemde veiligheidsmaatregelen en op zichzelf een afdoend middel vormt ter voorkoming van schadelijke bacteriegroei. In dit verband merkt het hof nog op dat, uitgaande van de RIVM-rapporten, de legionella-bacterie ongeveer vier dagen nodig heeft om tot een ook voor gezonde personen gevaarlijk hoge concentratie te komen. Het enkele feit dat [standhouder 2] hetzij aan het einde van de vijfde dag hetzij op het begin van de zesde dag het water heeft ververst, maakt al dat zij (in ieder geval gedurende een groot deel van die vijfde dag) ernstig schadelijk bacteriegevaar in het leven heeft geroepen, zonder dáártegen veiligheidsmaatregelen te treffen. Het gegeven dat [standhouder 2] halverwege de beurs het water heeft ververst, kan daarom niet leiden tot het oordeel dat [standhouder 2] toereikende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen.

6.20 Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 6.18 en 6.19 werd overwogen en vastgesteld komt aan [standhouder 1] en [standhouder 2] niet het (bevrijdende) beroep toe op onbekendheid met de specifieke aard van de schade (schade als gevolg van de legionellabacterie) en het causale verloop van het ontstaan van de schade (de verspreiding van de legionellabacterie door middel van aërosolen). Voldoende is dat het nalaten van het treffen van veiligheidsmaatregelen de in deze zaak ingetreden gezondheidsschade kan veroorzaken. Dat aan deze (geobjectiveerde) voorwaarde is voldaan volgt uit de hierboven weergegeven conclusies uit het RIVM-onderzoek.

6.21 Aan [standhouder 1] en [standhouder 2] komt ook niet het beroep toe dat de waarschuwing in de handleidingen voor het gevaar van bacteriegroei en de in verband

401

daarmee geadviseerde veiligheidsmaatregelen slechts waren opgenomen ter bescherming van de gebruiker van de whirlpool. De door de rechtbank en hof aangenomen ongeschreven veiligheidsnorm is immers een norm die in het algemeen in acht moet worden genomen als noodzakelijke maatregel ter voorkoming van een als ernstig beschouwd gevaar voor de gezondheid van mensen. Het verweer van [standhouder 1] dat het niet de bedoeling was dat de whirlpool tijdens de tentoonstelling gebruikt zou gaan worden - en ook niet gebruikt is -, is daarom niet relevant. Om dezelfde reden is anders dan [standhouder 2] betoogt (memorie van grieven, nr. 58) -, ook indien de handleidingen als uitgangspunt worden genomen, wel degelijk een algemeen gezondheidsgevaar aan de orde.

6.22 Ook anderszins zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken waaruit voortvloeit dat [standhouder 1] en/of [standhouder 2] van het nemen van veiligheidsmaatregelen hadden mogen afzien omdat in die omstandigheden het ontstaan van het ernstige gezondheidsgevaar en de gevolgen daarvan voor de gezondheid van bezoekers van de 66e Westfriese Flora redelijkerwijze niet viel te verwachten.

6.23 De tegen de overwegingen en beslissing van de rechtbank aangevoerde bezwaren treffen derhalve geen doel. Bij de verdere bespreking van hetgeen in de grieven is aangevoerd, hebben [standhouder 1] en [standhouder 2] geen belang. Dit een en ander leidt ertoe dat de onder 6.7 vermelde (op de veiligheidsnorm betrekking hebbende) grieven alle falen. Opmerking verdient dat het falen van subgrief II.B van [standhouder 2] ertoe leidt dat de subgrieven II.C en II.D geen bespreking behoeven en dat ook deze grieven derhalve niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. b. Is dit handelen onrechtmatig tegenover de bezoekers van de 66e Westfriese Flora?

6.24 Onder 6.21 overwoog het hof reeds dat de door de rechtbank en het hof aangenomen ongeschreven veiligheidsnorm een norm is die in het algemeen in acht moet worden genomen als noodzakelijke maatregel ter voorkoming van een ernstig gevaar voor de gezondheid van mensen. De aard van deze zorgvuldigheidsnorm leidt ertoe dat daardoor ook anderen dan gebruikers van de whirlpool, te weten personen die zich ten tijde van de 66e Westfriese Flora in de omgeving van de desbetreffende whirlpool hebben bevonden, worden beschermd. Het door partijen gedane beroep op de Schutznorm en grief VI van [standhouder 2] gaan om die reden niet op en de bewijsaanboden van [standhouder 1], opgenomen in de memorie van grieven nrs. 28 en 36, worden als niet terzake dienend gepasseerd.

6.25 De stelling van [standhouder 2] dat de overtreden norm niet ten doel had personenschade van bezoekers te beschermen, is onjuist en wordt daarom door het hof gepasseerd. c. Is sprake van toerekenbaar onrechtmatig handelen?

6.26 De grieven VIII van [standhouder 1] en V (in vier onderdelen) van [standhouder 2] zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het handelen van [standhouder 1] en [standhouder 2] toerekenbaar onrechtmatig is.

6.27 De eerste klacht die omtrent deze overweging door beide partijen wordt geuit, is dat

402

de rechtbank, hoewel daaromtrent door Consumentenbond niet expliciet een uitspraak was gevraagd, heeft overwogen dat [standhouder 1] en [standhouder 2] tegenover de bezoekers van de 66e Westfriese Flora toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld.

Partijen voeren aan dat de rechtbank, door aldus te doen, buiten de rechtsstrijd is getreden.

6.28 Het hof gaat, onder verwijzing naar hetgeen onder 6.5 werd overwogen, aan deze klacht voorbij. De vraag of het onrechtmatig niet nakomen door [standhouder 1] en [standhouder 2] van de jegens de bezoekers bestaande ongeschreven veiligheidsnormen aan hen toerekenbaar is, valt onder hetgeen in deze procedure kan worden beslist.

Terecht heeft daarom de rechtbank dit onderdeel van het geschil onder ogen gezien en daaromtrent een beslissing gegeven. Temeer nu [standhouder 1] en [standhouder 2] in hun processtukken in hoger beroep inhoudelijk ingaan op de vraag of het hun verweten onrechtmatig handelen aan hen kan worden toegerekend, gaat het eerste deel van de klacht niet op.

6.29 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de onrechtmatige gedragingen van [standhouder 1] en [standhouder 2], bestaande uit het overtreden van de eerder besproken ongeschreven veiligheidsnorm, aan hen volgens de in het verkeer geldende opvattingen kan worden toegerekend. Redengevend is reeds dat in de onrechtmatigheid besloten ligt dat [standhouder 1] en [standhouder 2] een norm hebben overtreden die aan hen (naar verkeersopvattingen) bekend behoorde te zijn en die (naar verkeersopvattingen) hen, wegens het (ernstig) gevaar voor de gezondheid van mensen, ertoe had moeten brengen de (weinig kostbare en bezwaarlijke) veiligheidsmaatregelen te treffen. Dit zo zijnde kunnen [standhouder 1] en [standhouder 2] zich er niet op beroepen dat, op de enkele grond dat de desbetreffende kennis bij hen niet aanwezig was, het handelen aan hen niet kan worden toegerekend. De stelling dat in het kader van deze toerekening het gegeven dat [standhouder 2] niet - en [standhouder 1] tot een beperkt bedrag - verzekerd was, een factor van betekenis zou kunnen zijn, acht het hof niet juist. d. Causaal verband en toepassing van de omkeringsregel 6.30 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank op grond van de RIVM-rapporten voorshands bewezen geacht dat voldoende causaal verband bestaat tussen het nalaten van veiligheidsmaatregelen door [standhouder 1] en [standhouder 2] enerzijds en de besmetting met de legionellabacterie van de bezoekers van de 66e Westfriese Flora anderzijds. Daarna heeft de rechtbank (eveneens) de omkeringsregel van toepassing geacht.

6.31 Tegen de overwegingen die de rechtbank heeft gewijd aan de causaliteit zijn de grieven IV, IX en X van [standhouder 1] en de grieven I, VIII, IX en X van [standhouder 2] gericht.

6.32 Even zoals zij dat ten aanzien van de toerekenbaarheid hadden gedaan, hebben partijen er ook bezwaar tegen gemaakt dat de rechtbank oordelen over de causaliteit heeft gegeven, terwijl dit niet uitdrukkelijk door Consumentenbond was gevorderd.

6.33 Onder verwijzing naar hetgeen eerder (zie 6.5 en 6.28) werd overwogen, dat

403

evenzeer van toepassing is op de causaliteit (in de zin van condicio sine qua nonverband), passeert het hof ook deze bezwaren.

6.34 Het hof begrijpt - in het hiervoor geschetste kader - de vordering van Consumentenbond aldus dat de onderhavige procedure ertoe strekt vast te stellen dat, kort gezegd, in de te voeren individuele procedures de omkeringsregel aldus van toepassing is dat, indien komt vast te staan dat een persoon de 66e Westfriese Flora heeft bezocht en tijdens dat bezoek besmet is geraakt met de legionella-bacterie, het aan [standhouder 1] en/of [standhouder 2] is aannemelijk te maken dat de legionellabesmetting ook zonder de gedraging (de tentoonstelling van de whirlpool door [standhouder 1] en/of [standhouder 2] tijdens die beurs) zou zijn ontstaan. Het hof zal onderzoeken of de subsidiaire vordering van Consumentenbond, in deze zin verstaan, voor toewijzing vatbaar is.

6.35 Voorop staat dat ook het hof van oordeel is dat de door (de rechtbank en) het hof aangenomen ongeschreven veiligheidsnorm ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade (te weten ernstig gezondheidsgevaar als gevolg van bacteriegroei) te voorkomen, terwijl dit gevaar door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot. In zoverre wordt aan de eisen voor toepassing van de omkeringsregel voldaan.

6.36 Bij de beoordeling van de vordering tegen [standhouder 1] geldt (voorts) nog het volgende: - tijdens de expositie heeft [standhouder 1] het water in de whirlpool steeds op een temperatuur van ongeveer 37,5째C gehouden en voortdurend laten bubbelen en bruisen; - door [standhouder 1] is geen enkele desinfectie toegepast en het water in de whirlpool is tussentijds door haar niet ververst; - RIVM komt tot de conclusie dat van de drie apparaten de whirlpool van [standhouder 1] waarschijnlijk het meest heeft bijgedragen aan verspreiding van de legionella-bacterie in de hallen waarin de West Friese Flora werd gehouden en dat haar whirlpool de meest waarschijnlijke bron van infectie is geweest.

6.37 Gezien deze omstandigheden bestaat er een gerede kans dat een bezoeker van de 66e West Friese Flora die aantoont dat hij besmet is met de legionella-bacterie, die besmetting heeft opgelopen door de whirlpool van [standhouder 1]. Daarom acht het hof het, behoudens door [standhouder 1] te leveren tegenbewijs, in overeenstemming met redelijkheid en billijkheid uit te gaan van condicio sine qua non-verband tussen de gedraging van [standhouder 1] enerzijds en de door de bezoeker geleden schade als gevolg van besmetting met de legionella-bacterie anderzijds.

6.38 Bij de beoordeling van de vordering tegen [standhouder 2] neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking: - [standhouder 2] heeft weliswaar de temperatuur van het water in de whirlpool steeds op 37째C gehouden, maar zij heeft het water slechts incidenteel, indien een verzoek tot demonstratie werd gedaan, enkele seconden laten bubbelen en bruisen; - na vijf dagen heeft [standhouder 2] het water in de whirlpool ververst. Dit gegeven is, zoals reeds onder 6.19 werd besproken, van belang omdat, uitgaande van het RIVMrapport, de legionella-bacterie ongeveer vier dagen nodig heeft om tot een ook voor gezonde personen gevaarlijk hoge concentratie te komen;

404

- RIVM formuleert de kans dat de whirlpool van [standhouder 2] heeft bijgedragen aan de verspreiding van de legionella-bacterie aldus dat deze bijdrage â&#x20AC;&#x17E;niet uitgesloten kan wordenâ&#x20AC;&#x;. Eenzelfde formulering is gebruikt voor de vernevelaar die zich in hal 8 heeft bevonden (terzake waarvan door Consumentenbond geen rechtsvordering is ingesteld).

De formulering verschilt aanzienlijk van - en is aanmerkelijk zwakker dan - die ten aanzien van de bijdrage aan de verspreiding van de legionellabacterie door de whirlpool in hal 3, de whirlpool van [standhouder 1] (zie hierboven).

6.39 Gezien de onder 6.38 genoemde omstandigheden bestaat er een gerede kans dat een bezoeker van de 66e Westfriese Flora die aantoont dat hij besmet is met de legionella-bacterie, die besmetting niet heeft opgelopen door de whirlpool van [standhouder 2]. Daarom acht het hof het op grond van redelijkheid en billijkheid niet juist in dit geval een vermoeden van condicio sine qua non-verband aan te nemen. Naar het oordeel van het hof dient daarom, op grond van hetgeen thans in het onderhavige geding feitelijk is vast komen te staan, in een tegen [standhouder 2] aanhangig te maken procedure te worden afgezien van toepassing van de zogeheten omkeringsregel en zal de desbetreffende, met de legionella-bacterie besmet geraakte bezoeker meer feiten of omstandigheden moeten stellen (en zonodig bewijzen) waaruit blijkt dat de opgelopen besmetting veroorzaakt is door de gedragingen van [standhouder 2]. In zoverre treffen de door [standhouder 2] aangevoerde grieven doel. Tot vernietiging van (het dictum van) het vonnis waarvan beroep kan dit evenwel niet leiden.

6.40 Het hof merkt nog het volgende op. Uit het hiervoor overwogene blijkt dat (de conclusies uit) de RIVM- rapporten bij de beantwoording van de vraag of bij [standhouder 1] en/of [standhouder 2] een vermoeden van condicio sine qua non-verband kon worden aangenomen, een belangrijke rol hebben gespeeld. Het hof zal daarom de bezwaren behandelen die tegen (de bewijskracht van) deze rapporten zijn aangevoerd.

6.41 [Standhouder 1] heeft aangevoerd dat zij niet in de gelegenheid is gesteld het tegen haar gebruikte bewijsmateriaal uit de diverse RIVM-rapporten te onderzoeken, in welk verband [standhouder 1] een beroep doet op artikel 6 EVRM. Het gaat volgens [standhouder 1] vooral om de bloed- en urinegegevens, die volgens haar voor het beoordelen van de RIVM-rapporten van beslissend belang zijn. Van dit laatste biedt [standhouder 1] bewijs aan. Voorts heeft [standhouder 1] aangevoerd dat haar whirlpool niet de verspreider van de legionella-bacterie kan zijn geweest, hetgeen zij zou kunnen aantonen met een rapport van het Bacteriologisch Controle Station BV (BCS). In hoger beroep biedt [standhouder 1] bewijs aan door het horen van BCS. Tenslotte wordt een beroep gedaan op nieuwe wetenschappelijke inzichten die het waarschijnlijker zouden maken dat de legionellabesmetting ontstaat doordat iemand zich verslikt bij het drinken van besmet water.

6.42 Het hof gaat aan al deze bezwaren voorbij.

6.43 Ten eerste moet worden vastgesteld dat de RIVM-rapporten geheel buiten de onderhavige procedure en partijen om tot stand zijn gekomen. Fundamentele rechtsbeginselen zijn op die totstandkoming derhalve niet van toepassing. Tijdens de procedure hebben partijen ruimschoots de gelegenheid gehad om op de rapporten te reageren en zelfs om zelfstandig een (nieuw) onderzoek te doen uitvoeren. Van enige schending van een fundamenteel rechtsbeginsel tijdens de procedure is daarom geen

405

sprake geweest.

6.44 Voorts moet gelden dat het onderzoek dat RIVM heeft gedaan zeer uitgebreid is geweest en dat er geen enkele concrete reden is aangevoerd om te veronderstellen dat de rapporten niet onafhankelijk en niet deskundig tot stand zijn gekomen. Het enkele gegeven dat de Staat in een later stadium door Consumentenbond aansprakelijk is gesteld en procespartij is geworden, doet hieraan niet af.

6.45 Tegen deze achtergrond kunnen de RIVM-rapporten naar het oordeel van het hof dienen om te komen tot het bewijsvermoeden zoals dat onder 6.37 werd verwoord. De stellingen van partijen dat inmiddels nieuwe inzichten zijn ontstaan over de wijze waarop besmetting met de legionella-bacterie plaatsheeft zijn niet zodanig concreet dat daaruit de conclusie getrokken zou kunnen (en moeten) worden dat de aannames, waarvan de RIVM is uitgegaan, ondeugdelijk zijn. Naar het oordeel van het hof zal het [standhouder 1] en/of [standhouder 2] zijn toegestaan om, indien zij daartoe gegronde redenen aanvoeren, tegenbewijs tegen de RIVM-rapporten te leveren, bijvoorbeeld, indien dat nader zou worden toegelicht, door (een) bijdrage(n) van BCS. Het hof sluit niet uit dat die bewijslevering per individueel geval zal verschillen.

6.46 Deze overwegingen leiden ertoe dat het hof omtrent de bewijskracht van de RIVMrapporten geen verdere uitspraak zal doen. Gevolg daarvan is dat de omtrent de bewijskracht van de RIVM-rapporten aangevoerde grieven (grief II van [standhouder 1] en grief X van [standhouder 2]) falen bij gebrek aan (een in de onderhavige procedure bestaand) belang. De door [standhouder 1] in dat verband gedane bewijsaanboden worden als niet terzake dienend gepasseerd. e. Toewijzing van de door Consumentenbond ingestelde vordering tegen [standhouder 1] en [standhouder 2] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

6.47 In de grieven XII van [standhouder 1] en XV van [standhouder 2] wordt aangevoerd dat hetgeen Consumentenbond met haar vordering wil bereiken, namelijk het oordeel dat hun handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd en dat er, behoudens tegenbewijs, causaal verband aanwezig wordt geacht, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit verband wijzen [standhouder 1] en [standhouder 2] erop dat het tijdens de 66e Westfriese Flora voorgevallene naar de maatstaven van 1999 volledig onvoorzienbaar was en dat zij evenzeer als een slachtoffer van deze zeer bijzondere gebeurtenis zijn te bestempelen. Zij beklemtonen dat de overheid, die over meer kennis beschikte, tot 1999 buiten openbare zwemgelegenheden geen maatregelen tegen mogelijke legionella-besmetting heeft getroffen.

6.48 De door [standhouder 1] en [standhouder 2] genoemde omstandigheden kunnen, hoe juist op zichzelf de gemaakte opmerkingen ook zijn, er niet toe leiden dat toewijzing van de vordering van Consumentenbond naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. Het belang van Consumentenbond, dat in het kader van een collectieve actie wordt vastgesteld dat [standhouder 1] en [standhouder 2] onrechtmatig hebben gehandeld zonder dat daaruit een rechtstreekse verplichting tot schadevergoeding ontstaat, is een redelijk belang. Ook deze grieven treffen derhalve geen doel. Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat het bepaalde in artikel 6:109 BW in het onderhavige geding geen toepassing kan vinden.

406

6.49 Grief XVI, waarin [standhouder 2] klaagt dat de rechtbank een hoofdelijke aansprakelijkheid van haar en [standhouder 1] heeft aangenomen, mist feitelijke grondslag nu een dergelijke overweging in het vonnis waarvan beroep niet is terug te vinden.

6.50 Bij verdere bespreking van de grieven en van de grieven waarin slechts in het algemeen over het vonnis waarvan beroep wordt geklaagd, hebben [standhouder 1] en [standhouder 2] geen belang. De grieven treffen geen doel.

6.51 Het falen van alle door [standhouder 1] en [standhouder 2] aangevoerde grieven leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

7. Slotsom 7.1 In alle drie zaken, zowel in het principaal als het incidenteel appel, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Het van dat van de rechtbank afwijkende oordeel van het hof omtrent de toepassing van de omkeringsregel werkt immers niet door in het dictum.

7.2. In het gegeven dat toepassing van de omkeringsregel naar de strekking onderdeel uitmaakt van de vordering van Consumentenbond maar het hof, anders dan de rechtbank, de stellingen van Consumentenbond daaromtrent in de zaak tegen [standhouder 2] niet volgt, ziet het hof reden in de zaak tussen [standhouder 2] en Consumentenbond (rolnummer 681/03) de proceskosten in het principaal appel te compenseren des dat iedere partij de eigen kosten draagt. In het incidenteel appel is Consumentenbond als de in het ongelijk gestelde partij te beschouwen en zal zij daarom in de kosten van dat geding worden veroordeeld.

7.3 In de zaak tussen Consumentenbond enerzijds en Flora en de Staat anderzijds (rolnummer 797/03) zal Consumentenbond in de kosten van het (principaal) hoger beroep, waaronder mede begrepen het in hoger beroep gehouden voorlopig getuigenverhoor, worden veroordeeld. De proceskosten in het (onnodig) door Flora ingestelde incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd, des dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7.4 De bekrachtiging in het principaal hoger beroep in de zaak tussen [standhouder 1] en Consumentenbond (rolnummer 1502/03) leidt ertoe dat [standhouder 1] in de proceskosten van dat hoger beroep zal worden veroordeeld. In het incidenteel appel zal Consumentenbond als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.

8. Beslissing Het hof: in de zaken met de rolnummers 681/03, 797/03 en 1501/03 zowel in het principaal als in het incidenteel appel:

407

- bekrachtigt het door de rechtbank te Alkmaar in de zaak met het zaak- en rolnummer 44810/HA ZA 00-191 op 12 december 2002 uitgesproken vonnis; in de zaak met het rolnummer 681/03 voorts in het principaal appel: - compenseert de proceskosten, des dat iedere partij de eigen kosten draagt; in het incidenteel appel: - veroordeelt Consumentenbond in de kosten van dit geding, aan de zijde van [standhouder 2] tot deze uitspraak begroot op € 0,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris; - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in de zaak met het rolnummer 797/03 voorts in het principaal appel - veroordeelt Consumentenbond in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van Flora begroot op € 270,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris en aan de zijde van de Staat op € 245,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris, beide laatstgenoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na heden; - verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; in het (door Flora ingestelde) incidenteel appel: - compenseert de proceskosten des dat iedere partij de eigen kosten draagt; in de zaak met het rolnummer 1502/03 voorts in het principaal appel: - veroordeelt [standhouder 1] in de kosten van het geding, tot deze uitspraak aan de zijde van Consumentenbond begroot op € 245,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris; - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in het incidenteel hoger beroep: - veroordeelt Consumentenbond in de kosten van het geding, tot deze uitspraak aan de zijde van [standhouder 1] begroot op € 0,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, A.C. Faber en G.C. Makkink en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 25 oktober 2007.

408

LJN: BY9854, Rechtbank 's-Gravenhage , C/09/337050 / HA ZA 09-1580

Datum uitspraak: 30-01-2013 Datum publicatie: 30-01-2013 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: zie ook: BY9850 en BY9845. Eindvonnis van de rechtbank Den Haag over de gestelde maar betwiste aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van Shell-vennootschappen voor schade door twee olielekkages in 2006 en 2007 bij het dorp Ikot Ada Udo in Nigeria. Vervolg op LJnummers BM1469, BU3521 en BU3529. Zie ook NJB 2012, blzz. 400406.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel

Vonnis van 30 januari 2013 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/337050 / HA ZA 09-1580 van: 1. FRIDAY ALFRED AKPAN, wonende te Ikot Ada Udo, Akwa Ibom State, Nigeria, 2. de vereniging met rechtspersoonlijkheid VERENIGING MILIEUDEFENSIE, gevestigd te Amsterdam, eisers in de hoofdzaak, zaakadvocaat: mr. Ch. Samkalden te Amsterdam, procesadvocaat: mr. W.P. den Hertog te Den Haag, tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht ROYAL DUTCH SHELL PLC, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, maar kantoorhoudende te Den Haag, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht SHELL PETROLEUM DEVELOPMENT COMPANY OF NIGERIA LTD., gevestigd te Port Harcourt, Rivers State, Nigeria,

409

gedaagden in de hoofdzaak, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam.

De rechtbank zal de procespartijen hierna “Akpan”, “Milieudefensie”, “RDS” en “SPDC” noemen. Eisers Akpan en Milieudefensie zullen gezamenlijk ook wel worden aangeduid als “Milieudefensie c.s.”, en gedaagden RDS en SPDC gezamenlijk als “Shell c.s.”.

1. De procedure 1.1. De rechtbank heeft bij het wijzen van dit vonnis rekening gehouden met de volgende processtukken, uit welke opsomming ook het procesverloop blijkt: - het vonnis in het bevoegdheidsincident van 24 februari 2010 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer LJN BM1469), en alle daarin genoemde eerdere processtukken met alle producties; - het vonnis in het litispendentie-incident van 1 december 2010 (LJN BU3521) en alle daarin genoemde eerdere processtukken met alle producties; - het vonnis in het exhibitie-incident van 14 september 2011 (LJN BU3529) en alle daarin genoemde eerdere processtukken met alle producties; - de conclusie van repliek met eiswijziging van 14 december 2011, met producties; - de conclusie van dupliek van 14 maart 2012, met producties; - de twee akten overlegging producties met eiswijziging van Milieudefensie c.s. van (feitelijk) 11 september 2012, met producties; - de akte overlegging producties van Shell c.s. van (feitelijk) 11 september 2012, met producties; - de pleitnota van mr. Samkalden van 11 oktober 2012; - de pleitnota van mr. De Bie Leuveling Tjeenk van 11 oktober 2012.

1.2. Op 11 oktober 2012 heeft in deze hoofdzaak het slotpleidooi plaatsgevonden, tegelijkertijd met de slotpleidooien in de vier andere samenhangende hoofdzaken. Ter zitting van 11 oktober 2012 heeft de rechtbank de vonnisdatum in deze vijf tegelijkertijd behandelde hoofdzaken bepaald op vandaag.

2. De feiten 2.1. In Nigeria is al jarenlang sprake van grote problemen voor mens en milieu bij de oliewinning door oliemaatschappijen. Het Shell-concern, een multinational met haar hoofdkantoor in Den Haag, is één van de al jarenlang actieve oliemaatschappijen in Nigeria. Ieder jaar vinden daar vele olielekkages plaats uit oliepijpleidingen en olieinstallaties. Olielekkages kunnen ontstaan door gebrekkig en/of verouderd materiaal van de oliemaatschappijen of door sabotage in combinatie met feitelijk ontoereikende beveiligingsmaatregelen. Sabotage wordt dikwijls gepleegd om olie te stelen of om compensatie van oliemaatschappijen te ontvangen voor de olievervuiling in de vorm van geld of betaalde opdrachten voor het na een olielekkage te verrichten saneringswerk.

2.2. Gedaagden SPDC en RDS zijn rechtspersonen die tot het Shell-concern behoren.

RDS houdt hoofdkantoor in Den Haag en staat sinds 20 juli 2005 aan het hoofd van het Shell-concern. RDS houdt via dochtervennootschappen alle aandelen in haar kleindochtervennootschap SPDC. SPDC is de Nigeriaanse rechtspersoon die zich voor het Shell-concern bezig houdt met de oliewinning in Nigeria.

410

2.3. Eiser Akpan is een Nigeriaanse boer en visser die in het dorp Ikot Ada Udo in Akwa Ibom State in Nigeria woont. In 2006 en 2007 voorzag Akpan in zijn levensonderhoud door bij Ikot Ada Udo grond en visvijvers te exploiteren. Eiseres Milieudefensie is een Nederlandse organisatie die zich ten doel stelt om de zorg voor het milieu wereldwijd te bevorderen en die eiser Akpan in deze procedure steunt.

2.4. Deze procedure gaat kort gezegd over twee specifieke olielekkages in 2006 en 2007 uit een olie-installatie van operator SPDC bij het door Akpan bewoonde dorp Ikot Ada Udo in Nigeria. Op 1 november 1959 heeft SPDC‟s rechtsvoorganger daar een olieput geboord genaamd IBIBIO-I. De putmond (de zogenoemde wellhead) van IBIBIO-I is bovengronds afgesloten door een zogenoemde christmas tree. Een christmas tree is een massief stalen constructie met een aantal holle leidingen die worden afgesloten en geopend met stalen afsluiters (valves) waarmee de uitstroom van olie en gas uit de put wordt gereguleerd, en die in gesloten toestand de put afsluiten. Een christmas tree heeft drie afsluiters: één master valve en twee wing valves. De afsluiters van een christmas tree worden geopend en gesloten door middel van een schroefmechanisme, dat bediend kan worden door verwijderbare handwielen of door een grote zogenoemde Engelse sleutel.

2.5. Na 1 november 1959 heeft de rechtsvoorganger van SPDC besloten IBIBIO-I bij Ikot Ada Udo niet te zullen gebruiken voor de olieproductie. Het werd daardoor geen productieput en bleef een exploratieput. SPDC en haar rechtsvoorganger hebben IBIBIO-I met wellhead en bovengrondse christmas tree met dichtgedraaide afsluiters en verwijderde handwielen daarna ter plaatse achtergelaten.

2.6. In augustus 2006 heeft er een kleine olielekkage plaatsgevonden uit IBIBIO-I, waarbij er ongeveer één vat (barrel) olie is gelekt. Eind juli of begin augustus 2007 is een grotere olielekkage uit IBIBIO-I ontstaan. Op 10 augustus 2007 is die tweede olielekkage aan SPDC gemeld. Een zogenoemd Joint Investigation Team (hierna: “JIT”), waarvan medewerkers van SPDC en vertegenwoordigers van Nigeriaanse overheidsinstanties deel uitmaakten, heeft daarna op 3 en 4 september 2007 getracht om toegang tot IBIBIO-I te krijgen om de oorzaak van de gemelde lekkage te onderzoeken en de lekkage te stoppen. Leden van de lokale gemeenschap van Ikot Ada Udo hebben toen echter en ook nog lange tijd daarna geweigerd om het JIT toegang tot IBIBIO-I te verlenen.

2.7. Kort na de uiteindelijk verkregen toestemming heeft een medewerker van SPDC op 7 november 2007 de olielekkage gestopt door de afsluiters van de bovengrondse christmas tree van IBIBIO-I met enkele slagen van een grote Engelse sleutel dicht te draaien.

Volgens het JIT-rapport van 7 november 2007, ondertekend door medewerkers van SPDC, door vertegenwoordigers van Nigeriaanse overheidsinstanties en door de advocaat (attorney) van de lokale gemeenschap, waren er toen naar schatting ongeveer 629 vaten (barrels) olie uit IBIBIO-I gelekt en was de oorzaak van de lekkage in 2007 tampering of wellhead, hetgeen de rechtbank vertaalt als sabotage door zitten aan en knoeien met de wellhead. Ter illustratie heeft de rechtbank uit het beschikbare videomateriaal de volgende twee afbeeldingen van (het stoppen van) de olielekkage op 7 november 2007 uit de bovengrondse christmas tree van de wellhead bij Ikot Ada Udo geselecteerd:

411

2.8. Na langdurige onderhandelingen met de lokale gemeenschap hebben twee Nigeriaanse aannemersbedrijven op kosten van SPDC in de periode van augustus 2008 t/m maart 2009 de door de olielekkage van 2007 noodzakelijk geworden saneringswerkzaamheden in de omgeving van Ikot Ada Udo kunnen uitvoeren volgens de zogenoemde RENA-methode (“Remediation by Enhanced Natural Attenuation through land farming process”).

2.9. Over die sanering volgens de RENA-methode is op 25 juni 2009 een document opgesteld en door een Clean Up Supervisor van de Nigeriaanse overheid ondertekend. In dit certificaat is, voor zover relevant, het volgende opgenomen: 1.0 date of inspection: 25 juni 2009 1.1 Location: IBIBIO WELL 1 at Ikot Ada Udo 3.1 Date of Spill: 8 september 2007 3.2 Cause of Spill: sabotage 3.5 Clean-up Period: 26 August 2008 to 30 March 2009 4.1 VISUAL OBSERVATIONS: (i) Any Oil Sheen on Water? NO (ii) Any Oil Stain on Vegetation? NO (iii) Is Soil Wet with Oil? NO (iv) Any Patchers of Oil Impacted Area? NO (v) Any Oil Sheen when Soil Sediment is disturbed? NO (vi) Is Disposal Of Oil Debris Satisfactory? YES (vii) Was Dispersant Applied? No 5.0 COMMENTS/DISCUSSION: Area overgrown with green vegetation.

7.0 CONCLUSION: THE CLEAN-UP IS CERTIFIED AS SATISFACTORY” 2.10. Daarna is op 1 maart 2010 nog een “Clean-up and Remediation Certification Format” afgegeven en ondertekend door een vertegenwoordiger van een Nigeriaanse overheidsinstantie. Daarin staat als Final TPH Level 198,18 mg/kg vermeld en wordt bevestigd dat de omgeving van Ikot Ada Udo na de olielekkage uit 2007 naar behoren is gesaneerd.

2.11. In 2010, dus na de start van deze procedure bij dagvaarding van 27 april 2009, heeft SPDC IBIBIO-I nader beveiligd tegen sabotage door de wellhead met een geplaatste cementplug af te sluiten van het oliereservoir.

2.12. Zestien chiefs van de gemeenschap van Ikot Ada Udo, waaronder de Village Head en een aantal Family Heads, hebben namens die gemeenschap de volgende verklaring van 17 mei 2012 ondertekend:

412

“The Ikot Ada Udo community hereby declares that the land and fish ponds subject of the suit in The Hague, the Netherlands, situated at Ndioho in Ikot Ada Udo Community, Ikot Abasi Local Government Area of Akwa Ibom State as shown in the google earth map annexed hereunto are owned and used by Friday Alfred Akpan, and that he has the right to do so”.

2.13. Op 3 september 2012 heeft de heer Kuprewicz van Accufacts Inc. in opdracht van de advocaat van Milieudefensie c.s. een onderzoeksrapport uitgebracht. Daarin is, voor zover relevant, onder meer het volgende opgenomen: “In the Ikot Ada Udo release, the exploratory wellhead Christmas Tree installed in 1959 and obviously still under oil field pressure, was not properly “positively isolated” or secured. From the evidence, I cannot rule out the possibility of sabotage, but the fact remains that the wellhead has not been properly isolated, such as from blindings or bull plugging which is a responsibility of the well operator, Shell. Had Shell properly secured the wellhead, oil release would not have been possible”.

2.14. In een e-mail van 6 september 2012 heeft de heer Von Scheibler van BKK Bodemadvies BV onder meer aan de advocaat van Milieudefensie c.s geschreven: “In de bijlage heb ik mijn commentaar gegeven over de documenten die over Goi gaan.

Op de andere locaties zouden dezelfde redeneringen en berekening naar analogie kunnen worden toegepast. Op basis van de stukken zijn mij in elk geval de volgende algemene punten opgevallen: Voor en na sanering vergelijkt Shell de concentraties TPH. Dit betreft de som van de concentraties van heel veel oliecomponenten met verschillende toxische eigenschappen.

Hierdoor is niets te zeggen over de zeer toxische BETX-concentraties, welke mogelijk nog steeds boven de toelaatbare grenswaarden liggen. Door hierin geen onderscheid te maken zijn de saneringsverslagen op zijn minst onvolledig.”

3. De vorderingen in de hoofdzaak 3.1. Milieudefensie c.s. vorderen - na wijziging van eis bij pleidooi - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I voor recht te verklaren dat Shell c.s. jegens Akpan op grond van de stellingen in de processtukken van Milieudefensie c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en jegens Akpan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Akpan geleden heeft en nog zal lijden als gevolg van deze onrechtmatige gedragingen van Shell c.s., welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; II voor recht te verklaren dat Shell c.s. aansprakelijk zijn voor de aantasting van de lichamelijke integriteit van Akpan door het leven in een vervuilde leefomgeving; III voor recht te verklaren dat Shell c.s. jegens Milieudefensie op grond van de stellingen in de processtukken van Milieudefensie c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade aan het milieu nabij Ikot Ada Udo te Nigeria als gevolg van deze onrechtmatige gedragingen van Shell c.s.; IV Shell c.s. te gebieden om binnen twee maanden na betekening van het vonnis, althans binnen een door de rechtbank vast te stellen termijn, aan te vangen met het in overeenstemming brengen van de wellhead nabij Ikot Ada Udo te Nigeria met de huidige standaarden voor wellheads, en deze werkzaamheden binnen drie maanden na aanvang, althans binnen een door de rechtbank vast te stellen termijn, te voltooien; V Shell c.s. te gebieden om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan te

413

vangen met de sanering van de vervuiling als gevolg van de olielekkages, opdat deze zal voldoen aan de internationale en plaatselijke geldende milieunormen, en deze sanering binnen één maand na aanvang te voltooien, ten bewijze waarvan Shell c.s. binnen één maand na voltooiing van de sanering aan Milieudefensie c.s. een door een panel van drie deskundigen op te stellen unanieme verklaring van sanering over zullen leggen, welke deskundigen zullen worden benoemd binnen twee weken na het vonnis zodanig dat één deskundige door Shell c.s. gezamenlijk, één door Milieudefensie en één door de twee aldus aangewezen deskundigen wordt benoemd, althans binnen door de rechtbank vast te stellen termijnen en op een door de rechtbank vast te stellen wijze van bewijs van de sanering; VI Shell c.s. te gebieden om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan te vangen met het zuiveren van de waterbronnen in en nabij Ikot Ada Udo en deze zuivering binnen één maand na aanvang te voltooien, ten bewijze waarvan Shell c.s. binnen één maand na voltooiing van de sanering aan Milieudefensie c.s. een door een panel van drie deskundigen op te stellen unanieme verklaring van zuivering over zullen leggen, welke deskundigen zullen worden benoemd binnen twee weken na het vonnis, zodanig dat één deskundige door Shell c.s. gezamenlijk, één door Milieudefensie en één door de twee aldus aangewezen deskundigen wordt benoemd, althans binnen door de rechtbank vast te stellen termijnen en op een door de rechtbank vast te stellen wijze van bewijs van de zuivering; VII Shell c.s. te bevelen een adequaat plan voor reactie op olielekkages te implementeren in Nigeria en ervoor zorg te dragen dat aan alle voorwaarden is voldaan voor een tijdige en adequate reactie voor het geval zich opnieuw een olielekkage nabij Ikot Ada Udo voordoet; hieronder verstaan Milieudefensie c.s. in ieder geval het beschikbaar stellen van voldoende materiaal en middelen - ten bewijze waarvan Shell c.s. overzichten aan Milieudefensie c.s. zullen verstrekken - teneinde de schade van een potentiële olielekkage zoveel mogelijk te beperken; VIII Shell c.s. te bevelen om aan Milieudefensie c.s. een dwangsom van € 100.000,- te betalen (of een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag) voor elke keer dat Shell c.s. ieder voor zich of gezamenlijk handelen in strijd met de (naar de rechtbank begrijpt) onder IV, V, VI en/of VII bedoelde geboden; IX Shell c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten; X Shell c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding, althans de kosten van partijen te compenseren.

3.2. Aan deze tien vorderingen in de hoofdzaak leggen Milieudefensie c.s. - na de voorlopige oordelen en de overige regie aanwijzingen in het tussenvonnis van de rechtbank van 14 september 2011 - bij repliek en bij pleidooi in aanvulling op de dagvaarding samengevat nog het volgende ten grondslag. Milieudefensie c.s. verwijten SPDC dat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om op zorgvuldige wijze olie te winnen en daarbij te voorkomen dat olielekkages plaatsvinden. SPDC zou volgens Milieudefensie c.s. meer en betere preventieve maatregelen tegen het ontstaan van olielekkages moeten nemen, zowel tegen olielekkages door gebrekkig en/of verouderd materiaal als door sabotage als rechtstreekse oorzaak. In dit geval verwijten Milieudefensie c.s. SPDC dat zij er niet voor heeft gezorgd dat IBIBIO-I aan de huidige standaarden voldoet, de wellhead met christmas tree niet grondig heeft onderhouden en in 2006 en 2007 onvoldoende tegen lekkages door sabotage had beveiligd. Als gevolg hiervan zijn de olielekkages uit IBIBIO-I van 2006 en 2007 ontstaan. Verder heeft SPDC niet adequaat op deze lekkages gereageerd en de olievervuiling niet tijdig en niet volledig

414

opgeruimd. Gelet hierop heeft SPDC volgens Milieudefensie c.s. bij de lekkages uit IBIBIO-I van 2006 en 2007 bij Ikot Ada Udo naar Nigeriaans recht een tort of negligence, een tort of nuisance, of een tort of trespass to chattel tegen Milieudefensie c.s. gepleegd, of is zij naar Nigeriaans recht aansprakelijk voor de schade van Milieudefensie c.s. op grond van de rule in Rylands v Fletcher.

Naast SPDC heeft ook RDS naar Nigeriaans recht een tort of negligence gepleegd jegens Milieudefensie c.s. bij deze olielekkages in 2006 en 2007. De moedervennootschap RDS in Den Haag heeft immers niet voldaan aan de op haar rustende verplichting om door het uitvaardigen van richtlijnen en het doen naleven daarvan haar (klein)dochtervennootschap SPDC ertoe te bewegen deze olielekkages bij Ikot Ada Udo in 2006 en 2007 te voorkomen, daarop adequaat te reageren en de olievervuiling adequaat te saneren, en te bewerkstelligen dat SPDC over voldoende financiĂŤle middelen en technische expertise beschikte om deze activiteiten adequaat uit te voeren, aldus stellen Milieudefensie c.s.

Milieudefensie heeft op grond van artikel 3:305a BW een zelfstandig belang bij vaststelling van de onrechtmatigheid van het handelen en nalaten van RDS en SPDC. Artikel 3:305a BW creĂŤert de juridische fictie dat de schade aan het milieu nabij Ikot Ada Udo de schade van Milieudefensie is. Milieudefensie heeft ter voorbereiding van deze procedure buitengerechtelijke kosten gemaakt in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW, aldus stelt Milieudefensie.

3.3. Shell c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd betwist. Op hun verweren zal, voor zover relevant, hierna door de rechtbank worden ingegaan.

4. De beoordeling Internationale bevoegdheid van de rechtbank Den Haag 4.1. In het tussenvonnis in het bevoegdheidsincident van 24 februari 2010 (LJN BM1469) heeft de rechtbank geoordeeld - samengevat - dat zij in deze procedure op grond van artikel 7 Rv bevoegd is om kennis te nemen van de daarin naast RDS ook tegen SPDC ingestelde vorderingen. Dit omdat er een zodanige samenhang tussen enerzijds de tegen RDS en anderzijds de tegen SPDC ingestelde vorderingen bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen, en omdat toen ook onvoldoende gesteld of gebleken was dat er sprake zou zijn van misbruik van procesrecht.

4.2. Shell c.s. hebben bij dupliek en bij pleidooi geconcludeerd dat de rechtbank zal moeten terugkomen op haar beslissing uit het tussenvonnis dat zij bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen tegen SPDC. De rechtbank heeft op dit punt bij tussenvonnis echter een bindende eindbeslissing genomen. Dit tenzij het litispendentieincident tot een onbevoegd verklaring zou leiden, hetgeen echter bij het vonnis in het litispendentie-incident (zie LJN BU3521) niet is gebeurd. Daarom kan de rechtbank haar eindbeslissing dat zij rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vorderingen tegen SPDC slechts heroverwegen, indien is gebleken dat die bindende eindbeslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust (zie HR 25 april 2008, NJ 2008, 553).

4.3. Shell c.s. hebben betoogd dat de beslissing over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vorderingen tegen SPDC op een onjuiste juridische grondslag berust. Zij voeren daartoe in de eerste plaats aan dat na het tussenvonnis in het

415

exhibitie-incident en in de hoofdzaak van 14 september 2011 (LJN BU3529) is gebleken dat de vorderingen tegen RDS naar Nigeriaans recht op voorhand evident kansloos waren en dat Milieudefensie c.s. dat wisten of moesten begrijpen. Daarom hebben Milieudefensie c.s. volgens Shell c.s. wel degelijk misbruik van procesrecht gemaakt door deze vorderingen tegen RDS en SPDC gezamenlijk in te stellen en door aldus via de gedaagde rechtspersoon RDS in Den Haag en via artikel 7 Rv bevoegdheid te scheppen voor de rechtbank Den Haag ten aanzien van de ook tegen de Nigeriaanse rechtspersoon SPDC ingestelde vorderingen. De rechtbank verwerpt dit betoog. De vorderingen tegen RDS konden in deze procedure niet als op voorhand evident kansloos worden aangemerkt, omdat op voorhand niet onverdedigbaar was dat een moedervennootschap van een dochtervennootschap onder omstandigheden op grond van het Nigeriaanse recht aansprakelijk kan zijn wegens een tort of negligence tegen personen die schade hebben geleden door de activiteiten van die (klein)dochtervennootschap. Dat blijkt immers uit de hierna nog te bespreken beslissing in de zaak Chandler v. Cape. Van misbruik van procesrecht door Milieudefensie c.s. was en is naar het oordeel van de rechtbank daarom in dit geval geen sprake.

4.4. In de tweede plaats hebben Shell c.s. bij pleidooi een beroep gedaan op het zogenoemde Painer-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 1 december 2011, nr. C-145/10. In het Painer-arrest is in alinea 81 overwogen dat wanneer tegen diverse verweerders ingestelde vorderingen verschillende rechtsgrondslagen hebben, dat feit op zich niet in de weg staat aan toepassing van artikel 6 lid 1 EEX-Verordening, mits voor de verweerders voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar tenminste één van hen zijn woonplaats had. Volgens Shell c.s. kan die rechtsregel uit het Painer-arrest analogisch worden toegepast op artikel 7 lid 1 Rv. Shell c.s. betogen dat het voor het Nigeriaanse SPDC niet voorzienbaar was dat zij met betrekking tot de onderhavige olielekkages in Nederland zou worden gedagvaard en dat ook daaruit volgt dat aan de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt voor de tegen SPDC ingestelde vorderingen.

4.5. De rechtbank volgt Shell c.s. niet in dat betoog. Ten eerste zijn de vorderingen tegen RDS en SPDC niet gebaseerd op verschillende rechtsgrondslagen maar (mede) op dezelfde juridische grondslag, namelijk een tort of negligence naar Nigeriaans recht. Ten tweede bestaat er al wat langer (zie Enneking in NJB 2010, blzz. 400 t/m 406) een internationale trend om moedervennootschappen van multinationals in hun eigen land aansprakelijk te stellen voor schadeveroorzakend handelen van buitenlandse (klein)dochtervennootschappen, waarbij al meerdere keren tegelijkertijd met de moedervennootschap ook de desbetreffende buitenlandse (klein)dochtervennootschap is gedagvaard. Dat maakt dat het voor SPDC naar het oordeel van de rechtbank ook in de zin van het pas na de dagvaarding gewezen Painer-arrest “voorzienbaar” was dat zij in verband met de gestelde aansprakelijkheid voor de lekkages bij Ikot Ada Udo samen met RDS in Nederland zou kunnen worden gedagvaard. Daarom kan in het midden blijven of de rechtsregel uit het Painer-arrest onverkort analogisch kan worden toegepast op artikel 7 Rv en op de feiten in deze procedure bij de rechtbank Den Haag.

4.6. Indien de vorderingen tegen RDS in Den Haag door de rechtbank bij eindvonnis zouden worden afgewezen, roept dat op voorhand de vraag op of de Nederlandse rechter de beoordeling van de tegen SPDC ingestelde vorderingen daarna wellicht zou moeten overlaten aan de Nigeriaanse rechter. Akpan en SPDC zijn immers Nigeriaanse partijen,

416

die naar Nigeriaans recht procederen over schade door twee olielekkages in 2006 en 2007 op Nigeriaans grondgebied. De zogenoemde forum non conveniens restrictie speelt echter in het huidige internationale privaatrecht geen rol meer. De rechtbank is van oordeel dat de op artikel 7 Rv gebaseerde bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de zaak tegen SPDC naar de bedoeling van de Nederlandse wetgever niet ophoudt te bestaan indien de vorderingen tegen RDS zouden worden afgewezen, ook niet als er daarna feitelijk niet of nauwelijks nog een band met de Nederlandse rechtssfeer resteert.

4.7. De conclusie luidt dat de rechtbank niet zal terugkomen op haar bindende eindbeslissing dat zij op grond van artikel 7 Rv bevoegd is om kennis te nemen van de in deze procedure niet alleen tegen de rechtspersoon RDS in Den Haag maar ook tegen de Nigeriaanse rechtspersoon SPDC ingestelde vorderingen.

Toepasselijk recht 4.8. De vorderingen hebben betrekking op twee specifieke olielekkages die in 2006 en 2007 zijn ontstaan bij Ikot Ada Udo in Akwa Ibom State in Nigeria, waarbij Shell c.s. volgens Milieudefensie c.s. aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad voor de daardoor veroorzaakte schade. De gestelde schadeveroorzakende gebeurtenissen hebben zich voorgedaan v贸贸r 11 januari 2009, zodat de zaak valt buiten het temporeel toepassingsgebied van de Europese Verordening (EG) nr. 864/2007 over het recht dat van toepassing is op niet contactuele verbintenissen. Verwezen wordt naar de artikelen 31 en 32 van die Europese Verordening en naar het arrest van het Hof van Justitie EU van 17 november 2011, NJ 2012, 109. Daarom is de Nederlandse Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD) van toepassing op de vraag naar welk recht de rechtbank de ingestelde vorderingen inhoudelijk moet beoordelen.

4.9. Indien sprake is van een onrechtmatige daad gepleegd door SPDC, heeft deze plaatsgevonden op het grondgebied van Nigeria. Indien RDS voor wat betreft het ontstaan van deze twee olielekkages een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd, geldt dat die onrechtmatige daad van RDS in Nigeria schadelijk heeft ingewerkt. Daarom is de rechtbank van oordeel dat de vorderingen in de hoofdzaak op grond van artikel 3 leden 1 en 2 WCOD materieel moeten worden beoordeeld naar het Nigeriaanse recht, meer in het bijzonder het recht dat geldt in de deelstaat Akwa Ibom State waar deze twee olielekkages hebben plaatsgevonden. De rechtbank blijft dus bij dit voorlopig oordeel uit het tussenvonnis van 14 september 2011. Op grond van het Nederlandse conflictenrecht gelden daarbij de volgende uitzonderingen. Het Nigeriaanse recht wordt niet toegepast, indien de toepassing ervan in dit concrete geval kennelijk onverenigbaar zou zijn met de Nederlandse openbare orde in de zin van artikel 10:6 BW of indien er voorrangsregels van Nederlands recht van toepassing zijn in de zin van artikel 10:7 BW. Aan de artikelen van Titel 1 van Boek 10 BW, dat op 1 januari 2012 in werking is getreden, kan immers terugwerkende kracht worden verleend, omdat zij een codificatie van het tot 1 januari 2012 geldende ongeschreven recht behelzen (MvT 32 137, nr. 3, p. 95). Onvoldoende gesteld of gebleken is echter dat die uitzonderingen zich in dit geval voordoen.

4.10. Om het Nigeriaanse recht te kunnen toepassen heeft de rechtbank in de eerste plaats kennis genomen van enerzijds de door Shell c.s. geproduceerde legal opinions van professor Oditah en anderzijds van de opinie van het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) en van de legal opinions van professor Ladan en dr. Ako en van professor Duruigbo

417

die zijn geproduceerd door Milieudefensie c.s. Daarnaast heeft de rechtbank bij haar rechtsvinding van het Nigeriaanse recht Engelse literatuur geraadpleegd over common law, waaronder handboeken over de door Milieudefensie c.s. specifiek gestelde torts. Het Nigeriaanse recht is immers een common law systeem dat is gebaseerd op het Engelse recht.

Ontvankelijkheid van Milieudefensie 4.11. Shell c.s. hebben aangevoerd dat Milieudefensie niet ontvankelijk is in haar vorderingen in de hoofdzaak. Zij hebben daartoe onder meer gesteld dat artikel 3:305a BW onderdeel uitmaakt van het materiële Nederlandse recht omdat het is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, terwijl het materieel toepasselijke Nigeriaanse recht geen (vergelijkbaar) recht op collectieve actie kent. De rechtbank heeft echter in het tussenvonnis van 14 september 2011 al definitief geoordeeld dat en waarom artikel 3:305a BW een regel van Nederlands procesrecht is. Niet gesteld of gebleken is dat die bindende eindbeslissing op een onjuiste grondslag berust. Voorts heeft de rechtbank in dat tussenvonnis voorlopig geoordeeld dat Milieudefensie ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat - anders dan Shell c.s. betogen – in dit geval aan de door artikel 3:305a BW gestelde vereisten is voldaan.

4.12. De rechtbank verwerpt nu ook definitief het betoog van Shell c.s. bij conclusie van antwoord dat Milieudefensie niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Volgens Shell c.s. is sprake van zuiver individuele belangenbehartiging, biedt deze collectieve actie geen voordeel boven het procederen op naam van de belanghebbenden zelf, ontplooit Milieudefensie onvoldoende feitelijke activiteiten ten behoeve van het milieu in Nigeria en/of betreft deze procedure een zuiver lokaal belang. De rechtbank blijft er echter bij dat een aantal vorderingen van Milieudefensie c.s. het individueel belang van (slechts) Akpan duidelijk overstijgt, omdat het saneren van de bodem, het reinigen van de visvijvers, het zuiveren van de waterbronnen en het opstellen van een adequaat plan voor toekomstige reacties op olielekkages – indien bevolen – niet alleen Akpan maar ook de rest van de gemeenschap en het milieu in de omgeving van Ikot Ada Udo ten goede zal komen. Het procederen op naam van de belanghebbenden kan, nu het mogelijk gaat om vele personen, wel degelijk bezwaarlijk zijn. Verder beschouwt de rechtbank - anders dan Shell c.s. - het voeren van campagnes gericht op het stoppen van milieuvervuiling bij de oliewinning in Nigeria als een feitelijke activiteit die Milieudefensie heeft ontplooid ter behartiging van de milieubelangen in Nigeria. Ten slotte heeft Milieudefensie als statutaire doelomschrijving de bescherming van het milieu op mondiaal niveau. Dat doel is veelomvattend, maar daardoor nog niet onvoldoende specifiek. Ook bestaat er onvoldoende reden om aan te nemen dat lokale milieuschade in het buitenland buiten die doelomschrijving van Milieudefensie of buiten de werking van artikel 3:305a BW zou vallen.

4.13. Shell c.s. hebben er bij conclusie van dupliek en bij pleidooi op gewezen dat een collectieve actie niet op zijn plaats is als de belangen van de personen voor wie met de collectieve actie wordt opgekomen, niet voldoende zijn gewaarborgd. Deze situatie doet zich volgens Shell c.s. voor, omdat Milieudefensie niet aangeeft voor de belangen van welke andere personen zij opkomt en omdat Milieudefensie onvoldoende kennis zou hebben van de uiterst complexe situatie in Nigeria. Ook deze stelling wordt door de rechtbank gepasseerd. Milieudefensie vordert om Shell c.s. te gebieden een aantal

418

maatregelen te nemen om het risico op olielekkages bij Ikot Ada Udo in Nigeria te verkleinen en om de gevolgen daarvan te minimaliseren. Niet valt in te zien dat dit in strijd zou kunnen zijn met de belangen van de Nigeriaanse burgers die door olielekkages kunnen worden getroffen. Verder blijkt uit de hiervoor in 2.12 geciteerde verklaring dat de gemeenschap van Ikot Ada Udo geen bezwaar heeft tegen het optreden van Milieudefensie in deze procedure, zodat niet op grond van artikel 3:305a lid 4 BW kan worden geoordeeld dat Milieudefensie niet ontvankelijk is in haar vorderingen.

4.14. Het voorgaande brengt de rechtbank nu definitief tot het oordeel dat Milieudefensie ontvankelijk is in haar vorderingen.

Inhoudelijke beoordeling 4.15. De rechtbank stelt bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen het volgende voorop. In Nigeria vinden elk jaar vele olielekkages plaats. Dat heeft ingrijpende gevolgen voor de plaatselijke bevolking en voor het milieu. Vast staat dat een deel van deze olielekkages plaatsvindt uit oliepijpleidingen en olie-installaties van SPDC. Milieudefensie c.s. stellen dat deze lekkages (te) vaak het gevolg zijn van achterstallig onderhoud van oliepijpleidingen en olie-installaties en van tekortschietend beleid van Shell c.s. Volgens Shell c.s. worden de olielekkages meestal veroorzaakt door sabotage en verricht SPDC alle in redelijkheid te vergen inspanningen om olievervuiling in Nigeria te voorkomen en te saneren. In deze procedure kan en zal door de Nederlandse rechter echter geen oordeel worden gegeven over het debat van Milieudefensie c.s. en Shell c.s. over het beleid in algemene zin van Shell c.s. bij de oliewinning in Nigeria. De rechtbank mag en zal in deze procedure slechts oordelen over de door Milieudefensie c.s. ingestelde specifieke vorderingen naar aanleiding van deze twee specifieke olielekkages in 2006 en 2007 bij Ikot Ada Udo en de daartegen door Shell c.s. gevoerde verweren.

Vorderingsgerechtigdheid van Akpan 4.16. De procespartijen verschillen van mening over de vraag of Akpan naar Nigeriaans recht gerechtigd is een vordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen.

Milieudefensie c.s. hebben bij dagvaarding gesteld dat Akpan eigenaar is van (grond en) visvijvers die door deze twee olielekkages zijn vervuild en dat Akpan daardoor onder meer inkomensverlies heeft geleden. Shell c.s. hebben bij antwoord gemotiveerd betwist dat Akpan exclusief eigenaar is van (de grond en) visvijvers, met de stelling dat grond en daarop gelegen visvijvers in niet-stedelijke gebieden naar Nigeriaans gewoonterecht in beginsel gemeenschappelijk eigendom zijn van de lokale gemeenschap. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 14 september 2011 nog aangenomen dat het bestaan van het gestelde eigendomsrecht van Akpan van belang was voor zijn vorderingsrecht.

Daarna is echter duidelijk geworden dat dit niet het geval is. Shell c.s. voeren bij dupliek immers aan dat Akpan ook een vordering tot schadevergoeding kan instellen, indien hij geen eigenaar maar slechts bezitter (in possession) is van de grond en visvijvers in kwestie, hetgeen Akpan volgens Shell c.s. dan wel eerst moet bewijzen. Ook moeten in de visie van Shell c.s. de exacte locaties worden aangeduid van de door Akpan geĂŤxploiteerde grond en visvijvers die door deze twee olielekkages zouden zijn vervuild.

4.17. Akpan heeft gesteld dat hij het bezit van de grond en de visvijvers heeft gekregen door deze in gebruik te nemen en te cultiveren. Naar Nigeriaans gewoonterecht kan dit

419

leiden tot bezit van grond en visvijvers, zoals onder meer volgt uit de zaak Mogaji & Ors. v. Cadbury Fry Export Ltd. (1972). Daarin overweegt de Nigeriaanse rechter immers dat als een persoon aantoont dat hij landbouwgrond cultiveert, dat afdoende bewijs oplevert om te kunnen vaststellen dat hij de bezitter is van die grond. Datzelfde zal gelden voor de op grond gelegen visvijvers. Voorts hebben Milieudefensie c.s. na het tussenvonnis van 14 september 2011 de hiervoor in 2.12 beschreven verklaring geproduceerd van zestien chiefs van de gemeenschap van Ikot Ada Udo, waaruit de rechtbank begrijpt dat Akpan volgens de lokale gemeenschap in ieder geval het vereiste bezit had en heeft van de vervuilde grond en visvijvers in kwestie. Shell c.s. hebben niets concreets aangevoerd dat erop wijst dat Akpan niet als bezitter heeft te gelden. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat Akpan de bezitter is van de door de lekkages vervuilde grond en visvijvers en dat hij daarom vorderingsgerechtigd is. In de verklaring van de gemeenschap zijn ook de locaties van de vervuilde grond en visvijvers voldoende concreet aangeduid, zodat daarover, anders dan Shell c.s. menen, geen onduidelijkheid meer bestaat. Uit het feit dat Shell c.s. betogen dat SPDC de grond en visvijvers heeft laten saneren, volgt bovendien dat Shell c.s. voldoende hebben begrepen op welke vervuilde grond en visvijvers bij Ikot Ada Udo in deze procedure door Milieudefensie c.s. wordt gedoeld.

Oorzaak van de twee olielekkages in 2006 en 2007 bij Ikot Ada Udo 4.18. Uit de alineaâ&#x20AC;&#x;s 4.6 t/m 4.8 van het tussenvonnis van 14 september 2011 volgt dat de feitelijke oorzaak van een olielekkage naar het toepasselijke Nigeriaanse recht relevant is voor de beoordeling van de vorderingen. Immers, anders dan in het geval van gebrekkig materiaal of gebrekkig onderhoud is in het geval van sabotage een operator zoals SPDC naar Nigeriaans recht als hoofdregel niet aansprakelijk voor de door een olielekkage veroorzaakte schade. Mede gelet op die hoofdregel van het Nigeriaanse recht en op het verzoek van beide advocaten om regie aanwijzingen van de rechtbank voor het verdere procesverloop in de hoofdzaak (zie alinea 5.1 van dat tussenvonnis), heeft de rechtbank in haar tussenvonnis als voorlopig oordeel aan de procespartijen gegeven dat deze specifieke lekkages van 2006 en 2007 bij Ikot Ada Udo in die stand van het partijdebat vooralsnog veroorzaakt leken te zijn door sabotage. Daartoe heeft de rechtbank toen het volgende overwogen: Shell c.s. stellen dat de twee olielekkages uit IBIBIO-I zijn veroorzaakt door sabotage, in die zin dat de afsluiters van de wellhead door onbekende derden waren opengedraaid. Volgens Shell c.s. is de olie-uitstroom verholpen door de afsluiters eenvoudigweg weer dicht te draaien. Shell c.s. hebben dit gemotiveerde verweer ondersteund met videobeelden uit november 2007, waarop inderdaad is te zien dat de oliestroom wordt gestopt door de afsluiters van de wellhead met een paar slagen dicht te draaien met een steeksleutel. Shell c.s. hebben verder bij conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv onder nr. 104 tot dusver onweersproken gesteld dat het feitelijk niet mogelijk zou zijn geweest de lekkage in 2007 aldus eenvoudig te stoppen en definitief te verhelpen, indien de lekkages in 2006 en 2007 zouden zijn veroorzaakt door gebreken van het materiaal of door gebrekkig onderhoud van de wellhead.

4.19. Gelet hierop heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 14 september 2011 geoordeeld [dat Milieudefensie c.s.] de stelling van Shell c.s. dat deze twee lekkages door sabotage zijn veroorzaakt, vooralsnog onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken, waardoor die stelling van Shell c.s. in deze procedure vooralsnog voor juist moet worden

420

gehouden. Daardoor lag het in deze procedure na het tussenvonnis van 14 september 2011 op de weg van Milieudefensie c.s. om bij repliek het feitelijk verweer van Shell c.s. dat er in 2006 en 2007 bij Ikot Ada Udo sprake was van sabotage, alsnog goed onderbouwd en zo concreet mogelijk gemotiveerd te weerspreken.

4.20. Milieudefensie c.s. hebben hier (niet al bij repliek maar pas bij pleidooi) slechts tegenin gebracht dat er “andere mogelijke oorzaken” zijn dan sabotage, zoals dat de afsluiters na verloop van tijd spontaan zijn gaan lekken. Enige concrete aanwijzing daarvoor ontbreekt echter. Daarnaast is de door Shell c.s. gestelde sabotage als oorzaak van deze twee lekkages ook aannemelijk, gezien het relatieve gemak waarmee de valves van de christmas tree met een grote Engelse sleutel opengedraaid en dichtgedraaid konden worden, gezien de inhoud van het door alle betrokkenen getekende JIT-rapport waarin sabotage door tampering of wellhead als oorzaak is aangeduid, en gelet op de hiervoor in 2.1 beschreven algemene sabotagepraktijken in Nigeria. De door Milieudefensie c.s. aangestipte alternatieve verklaringen acht de rechtbank daarom niet aannemelijk, en in ieder geval in deze procedure na het tussenvonnis feitelijk onvoldoende concreet onderbouwd.

4.21. Gelet hierop blijft de rechtbank bij haar voorlopig oordeel uit het tussenvonnis van 14 september 2011 en komt zij nu definitief tot het oordeel dat Shell c.s. in deze procedure gemotiveerd hebben gesteld en dat Milieudefensie c.s. onvoldoende concreet gemotiveerd hebben weersproken dat deze twee olielekkages in 2006 en 2007 uit IBIBIO-I bij Ikot Ada Udo feitelijk door sabotage zijn veroorzaakt, waardoor de door Shell c.s. gestelde feitelijke sabotage in deze procedure voor juist moet worden gehouden.

Niet contractuele verbintenissen tot schadevergoeding naar Nigeriaans recht 4.22. Het Nigeriaanse rechtssysteem met betrekking tot niet contractuele verbintenissen tot schadevergoeding is gebaseerd op het common law rechtssysteem van Engeland. Het common law rechtssysteem maakt deel uit van het federale recht van Nigeria en is in alle deelstaten van Nigeria van toepassing. Uitspraken van Engelse rechters die dateren van na de onafhankelijkheid van Nigeria in 1960 zijn formeel niet bindend voor de Nigeriaanse rechter, maar hebben wel persuasive authority en worden in de Nigeriaanse rechtspraak daarom vaak gevolgd. Common law rechtssystemen kennen niet zoals het Nederlandse rechtssysteem een in de wet geregeld overkoepelend begrip onrechtmatige daad. Zij kennen wel een aantal in de jurisprudentie ontwikkelde niet contractuele verbintenissen tot schadevergoeding, aangeduid als specifieke torts, die ieder eigen maatstaven kennen. In het Nigeriaanse recht is de aansprakelijkheid van operators zoals SPDC voor schade als gevolg van olielekkages op grond van common law voorts gedeeltelijk gecodificeerd in de Nigeriaanse Oil Pipelines Act 1956 (hierna: “OPA”).

Tort of negligence en duty of care 4.23. Uit de uitspraak Donoghue v. Stevenson (1932) van de Engelse House of Lords is af te leiden dat een tort of negligence is gepleegd indien er door de verwerende partij een duty of care is geschonden die heeft geleid tot schade bij de eisende partij. Inmiddels wordt naar Nigeriaans recht aan de hand van drie criteria die zijn af te leiden uit de Engelse uitspraak Caparo Industries plc v Dickman (1990, House of Lords), bepaald of op een verwerende partij een duty of care rust tegenover de eisende partij. Deze drie

421

criteria zijn: (i) de voorzienbaarheid (foreseeability) voor de verwerende partij dat de eisende partij schade zou lijden; (ii) de band (proximity) tussen de eisende en de verwerende partij; (iii) of het redelijk en billijk (fair, just and reasonable) is om aan te nemen dat in een bepaalde specifieke situatie een duty of care bestaat.

Ook in de Nigeriaanse rechtspraak wordt aan de hand van deze drie criteria bepaald of op een partij een duty of care rust jegens een andere partij. In de Nigeriaanse en Engelse rechtspraak wordt voorts stapsgewijs en door het zoeken naar parallellen met vergelijkbare eerdere rechtszaken (precedenten) per geval vastgesteld of een duty of care bestaat. Deze aanpak wordt de incremental approach genoemd.

4.24. In common law rechtssystemen, inclusief dat van Nigeria, bestaat geen algemene duty of care om te voorkomen dat anderen schade lijden door het handelen van derden.

Dat volgt uit de Engelse uitspraak Smith v Littlewoods (1987, House of Lords). Uit de overwegingen van Lord Goff in die uitspraak is af te leiden dat een eisende partij in de volgende bijzondere omstandigheden wél met succes kan stellen dat de verwerende partij een duty of care had om te voorkomen dat een derde schade aan de eisende partij zou toebrengen: (i) er is een bijzondere verhouding tussen de eisende partij en de verwerende partij ontstaan doordat de verwerende partij een duty of care op zich heeft genomen jegens de eisende partij; (ii) er bestond een bijzondere verhouding tussen de verwerende partij en de derde, op grond waarvan de verwerende partij toezicht op de derde moest houden of controle op de derde moest uitoefenen; (iii) de verwerende partij heeft een gevaarlijke situatie in het leven geroepen die door een derde kon worden misbruikt en zo tot schade kon leiden; (iv) de verwerende partij wist dat een gevaarlijke situatie was gecreëerd door een derde, terwijl die situatie onder de invloed van de verwerende partij stond.

4.25. Als sprake is van één van deze uitzonderingssituaties, is voldaan aan de vereisten dat er sprake is van proximity tussen de eisende en de verwerende partij en dat het fair, just and reasonable is om een duty of care aan de verwerende partij op te leggen om te voorkomen dat een derde partij schade toe zou brengen aan de eisende partij. De rechtbank gaat ervan uit dat deze uitzonderingssituaties ook naar Nigeriaans recht redenen vormen om aan te nemen dat er een duty of care bestaat om te voorkomen dat anderen schade lijden door het handelen van derden, voor zover die schade van de eisende partij voor de verwerende partij foreseeable was. Professor Oditah heeft in zijn legal opinions namens Shell c.s. ter discussie gesteld dat het Nigeriaanse recht de door Lord Goff beschreven mogelijkheden voor het ontstaan van een duty of care kent. Die mogelijkheden maken echter deel uit van het positieve recht onder common law, zodat de rechtbank die criteria ook naar Nigeriaans recht van toepassing acht, gelet op hetgeen in 4.22 is overwogen.

Tort of negligence van de moedervennootschap RDS in Den Haag?

4.26. Uit de rechtsregel naar Nigeriaans recht dat men geen algemene duty of care heeft om te voorkomen dat derden schade toebrengen aan anderen, volgt dat ook moedervennootschappen zoals RDS naar Nigeriaans recht in het algemeen geen

422

verplichting hebben om te voorkomen dat hun (klein)dochtervennootschappen zoals SPDC door hun bedrijfsactiviteiten schade toebrengen aan anderen. Op die hoofdregel kan slechts een uitzondering worden gemaakt indien sprake is van één van de bijzondere omstandigheden genoemd door Lord Goff (zie hiervoor in 4.24).

4.27. Milieudefensie c.s. stellen dat RDS kennis heeft van de problematische situatie van olielekkages in Nigeria en dat RDS in Den Haag zich in veel opzichten heeft bemoeid met en invloed heeft uitgeoefend op de activiteiten van SPDC in Nigeria. Bovendien heeft de moedervennootschap RDS er een speerpunt van gemaakt om milieuschade als gevolg van de activiteiten door haar werkmaatschappijen, waaronder SPDC in Nigeria, te voorkomen en beroept zij zich daar publiekelijk ook op. Volgens Milieudefensie c.s. kan daaruit worden afgeleid dat RDS een duty of care op zich heeft genomen met betrekking tot de wijze waarop de olieoperaties van SPDC in Nigeria plaatsvinden. De beschreven situatie is gelijk te stellen aan die in de Engelse rechtszaak Chandler v Cape PLC, aldus nog steeds Milieudefensie c.s.

4.28. In de zaak Chandler v Cape stond de vraag centraal of een moedervennootschap een duty of care kan hebben jegens de werknemers van een dochtervennootschap voor wat betreft het gezondheids- en veiligheidsbeleid. Het ging daarbij om schade door blootstelling aan asbeststof. In hoger beroep is geoordeeld dat dit het geval kan zijn indien de moedervennootschap deze duty of care op zich heeft genomen. Daarvan is sprake onder de volgende bijzondere omstandigheden: (i) de ondernemingen van de moedervennootschap en van de dochtervennootschap zijn in essentie dezelfde; (ii) de moedervennootschap heeft meer kennis of zou meer kennis moeten hebben van een relevant aspect van gezondheid en veiligheid in de bedrijfstak dan de dochtervennootschap; (iii) de moedervennootschap wist of had moeten weten dat de werkomstandigheden bij haar dochtervennootschap ongezond waren; (iv) de moedervennootschap wist of had moeten voorzien dat de dochtervennootschap of haar werknemers erop zouden vertrouwen dat de moedervennootschap haar superieure kennis zou gebruiken voor de bescherming van die werknemers.

In Chandler v Cape is voorts overwogen dat kan worden geacht te zijn voldaan aan de voorwaarde onder (iv), indien duidelijk is dat (v) de moedervennootschap al vaker had ingegrepen bij en in de bedrijfsactiviteiten van de dochtervennootschap.

4.29. De rechtbank overweegt dat de bijzondere relatie ofwel proximity tussen een moedervennootschap en de werknemers van haar in hetzelfde land opererende dochtervennootschap niet zonder meer gelijk kan worden gesteld met de band tussen de moedervennootschap van een internationaal olieconcern en de omwonenden van oliepijpleidingen en olie-installaties van haar (klein)dochtervennootschappen in andere landen. Die laatste relatie is naar het oordeel van de rechtbank veel minder nauw, zodat minder snel aan het vereiste van proximity zal zijn voldaan. De duty of care van een moedervennootschap jegens de werknemers van een in hetzelfde land opererende dochtervennootschap omvat verder slechts een relatief beperkte groep mensen, terwijl een eventuele duty of care van een moedervennootschap van een internationaal opererend olieconcern jegens omwonenden van oliepijpleidingen en olie-installaties van (klein)dochters een duty of care ten aanzien van een vrijwel onbeperkte groep mensen in vele landen zou creëren. Dat maakt naar het oordeel van de rechtbank dat het in deze

423

zaak veel minder snel dan in Chandler v Cape fair, just and reasonable is om het bestaan een dergelijke duty of care van RDS aan te nemen.

4.30. Aan SPDC kan hooguit worden verweten dat zij niet heeft voorkomen dat derden door sabotage indirect schade toebrachten aan omwonenden en dat zij die schade onvoldoende heeft beperkt, terwijl in Chandler v Cape de dochtervennootschap zelf rechtstreeks schade toebracht aan haar werknemers door deze te laten werken in een ongezonde werkomgeving. Aan moedervennootschap RDS kan dus hooguit worden verweten dat zij haar (klein)dochtervennootschap SPDC er niet toe heeft bewogen en/of er niet toe in staat heeft gesteld om schade door sabotage voor omwonenden te voorkomen en te beperken. Dat is een wezenlijk andere situatie dan in Chandler v Cape.

4.31. Voorts doen de omstandigheden die volgens Chandler v Cape een duty of care van een moedervennootschap in het leven kunnen roepen, zich hier niet (alle) voor. Een gelijke omstandigheid is dat RDS wist en weet dat de bedrijfsactiviteiten van SPDC gezondheidsrisicoâ&#x20AC;&#x;s met zich meebrengen voor derden. De ondernemingen van RDS en SPDC zijn echter in essentie juist niet dezelfde, omdat RDS vanuit Den Haag algemene beleidslijnen uitzet en zich bezig houdt met strategie en risicomanagement wereldwijd, terwijl SPDC zich bezig houdt met het winnen van olie in Nigeria. Verder valt niet in te zien waarom RDS meer kennis zou hebben van de specifieke risicoâ&#x20AC;&#x;s van de bedrijfstak van SPDC in Nigeria dan SPDC zelf, en daarom ook niet waarom omwonenden zoals Akpan erop zouden hebben vertrouwd dat RDS die eventuele superieure specifieke kennis zou gebruiken ter bescherming van de lokale gemeenschap bij Ikot Ada Udo. 4.32. De conclusie luidt dat de bijzondere omstandigheden op basis waarvan de moedervennootschap in Chandler v Cape aansprakelijk is gehouden, niet zodanig vergelijkbaar zijn met die in de onderhavige zaak, dat alleen al op grond daarvan kan worden aangenomen dat een duty of care op RDS is komen te rusten ten aanzien van Milieudefensie en Akpan. Met andere woorden: Chandler v Cape heeft naar het oordeel van de rechtbank geen precedentwerking in de onderhavige zaak.

4.33. Ook op andere gronden kan in de omstandigheden van dit geval niet worden aangenomen dat RDS in Den Haag als moedervennootschap de verplichting op zich heeft genomen om in te grijpen in het beleid van SPDC terzake van het voorkomen van en het reageren op sabotage van oliepijpleidingen en olie-installaties in Nigeria. De algemene omstandigheid dat RDS een speerpunt heeft gemaakt van het voorkomen van milieuschade door activiteiten van haar (klein)dochters en dat zij in zekere mate bemoeienis heeft met het beleid van SPDC, vormt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende reden om te oordelen dat RDS naar Nigeriaans recht een duty of care op zich heeft genomen ten opzichte van de omwonenden van de oliepijpleidingen en olieinstallaties van SPDC. Die omstandigheden maken niet dat er proximity is ontstaan tussen RDS in Den Haag en die omwonenden in Nigeria en dat het fair, just and reasonable zou zijn om aan te nemen dat er in 2006 en 2007 bij Ikot Ada Udo een specifieke duty of care op RDS rustte. Er zijn ook geen andere omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan de rechtbank kan oordelen dat aan deze vereisten van het Nigeriaanse recht is voldaan.

4.34. Gelet op al het voorgaande heeft de moedervennootschap RDS in Den Haag daarom naar het oordeel van de rechtbank naar het toepasselijke Nigeriaanse recht in dit

424

geval geen tort of negligence jegens Milieudefensie en Akpan gepleegd. Daarom zal de rechtbank alle tegen RDS ingestelde vorderingen afwijzen.

Tort of negligence van SPDC tegen Milieudefensie in Amsterdam?

4.35. Milieudefensie in Amsterdam vordert onder III een verklaring voor recht dat SPDC jegens Milieudefensie een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Die vordering is echter niet toewijsbaar. Milieudefensie betoogt dat artikel 3:305a BW de juridische fictie creëert dat de belangen van al degenen die door het schadeveroorzakend handelen zijn getroffen in Milieudefensie zijn geïncorporeerd. Die stelling vindt echter geen steun in het Nigeriaanse recht, en overigens ook niet in het Nederlandse recht. Dat Milieudefensie op grond van artikel 3:305a BW in rechte kan opkomen voor de belangen van derden, betekent immers niet dat schade van die derden als schade van Milieudefensie zelf kan worden beschouwd. Er is dus geen schade opgetreden bij Milieudefensie als gevolg van deze twee lekkages in 2006 en 2007 bij Ikot Ada Udo, zodat er geen sprake kan zijn van een tort of negligence van SPDC tegen Milieudefensie. Voorts merkt de rechtbank op dat er naar common law ook geen proximity bestaat tussen SPDC in Nigeria en Milieudefensie in Amsterdam voor in Nigeria bij Ikot Ada Udo opgetreden schade. Reeds daarom hebben Shell c.s. ook geen duty of care geschonden jegens Milieudefensie. De rechtbank zal de onder III door en voor Milieudefensie ingestelde vorderingen dus afwijzen.

Aansprakelijkheid van SPDC jegens Akpan wegens the rule in Rylands v Fletcher?

4.36. In section 11 (5) (c) OPA is het volgende bepaald: “The holder of a license shall pay compensation (…) to any person suffering damage (other than on account of his own default or on account of the malicious act of a third person) as a consequence of any breakage or leakage from the pipeline or an ancillary installation for any such damage not otherwise made good”.

Deze Nigeriaanse wetsbepaling is een codificatie van de aansprakelijkheid van een vergunninghouder zoals SPDC op grond van the rule in Rylands v Fletcher. Uit deze Nigeriaanse wetsbepaling volgt als hoofdregel dat SPDC aansprakelijk is voor schade van Akpan door de olielekkages in 2006 en 2007 bij Ikot Ada Udo, tenzij die lekkage is veroorzaakt door de schuld van Akpan of door sabotage door derden. De rechtbank heeft hiervoor in 4.21 definitief geoordeeld dat deze twee lekkages door sabotage zijn veroorzaakt. Daarom kan SPDC op grond van section 11 (5) (c) OPA of op grond van the rule in Rylands v. Fletcher niet aansprakelijk zijn voor schade die is veroorzaakt door het ontstaan van deze twee olielekkages. Milieudefensie c.s. stellen echter dat SPDC op deze grond nog steeds aansprakelijk kan zijn wegens het niet adequaat reageren op de olielekkages en wegens het niet goed saneren van de olievervuiling. De rechtbank volgt Milieudefensie c.s. hierin niet, omdat die stelling niet te verenigen is met de tekst en strekking van section 11 (5) (c) OPA. Er wordt in deze Nigeriaanse wetsbepaling immers wel aansprakelijkheid gevestigd voor de gevolgen van het ontstaan van een lekkage, maar niet voor de gevolgen van een inadequate reactie daarop of voor de gevolgen van het niet goed saneren daarvan.

Tort of nuisance van SPDC jegens Akpan?

4.37. De door Milieudefensie c.s. gestelde tort of nuisance - welk begrip de rechtbank in dit verband vertaalt als een inbreuk op een genotsrecht of gebruiksrecht van grond en

425

daarop gelegen visvijvers - is voor operators zoals SPDC gecodificeerd in section 11 (5) (a) OPA, waarin het volgende is bepaald: “[The operator shall pay compensation] to any person whose land or interest in land (…) is injuriously affected by the exercise of the rights conferred by the licence, for any such injurious affection not otherwise made good.”

Naar het oordeel van de rechtbank kan het nalaten om sabotage te voorkomen niet worden aangemerkt als een tort of nuisance die is veroorzaakt door het uitoefenen van de vergunningsrechten die de Nigeriaanse overheid aan SPDC heeft verstrekt. Het niet adequaat reageren op een olielekkage of het niet goed saneren daarvan kan evenmin worden aangemerkt als een tort of nuisance door het uitoefenen van de vergunningsrechten door SPDC. Verder is naar het Engelse en ook naar het Nigeriaanse common law geen sprake van een tort of nuisance indien die inbreuk is veroorzaakt door sabotage door een derde. Daarom heeft SPDC door het nalaten de sabotage te voorkomen geen tort of nuisance tegen Akpan gepleegd.

Tort of negligence van SPDC jegens Akpan bij het ontstaan van de olielekkages?

4.38. Vervolgens komt aan de orde of SPDC een tort of negligence heeft gepleegd tegen Akpan. De omstandigheden waaronder een operator zoals SPDC in Nigeria een tort of negligence kan plegen in verband met haar bedrijfsactiviteiten, zijn gecodificeerd in artikel 11 (5) (b) OPA. Daarin is het volgende bepaald: “[The operator shall pay compensation] to any person suffering damage by reason of any neglect on the part of [the operator] or his agents, servants or workmen to protect, maintain or repair any work structure or thing executed under the licence, for any such damage not otherwise made good.”

De rechtbank gaat ervan uit dat de jurisprudentie over de tort of negligence in het algemeen ook van toepassing is in het kader van de uitleg van deze Nigeriaanse wetsbepaling. Milieudefensie c.s. stellen in dit verband onder meer dat SPDC jegens Akpan de verplichting had om meer en betere maatregelen te nemen ter preventie van sabotage.

4.39. Volgens Milieudefensie c.s. is sabotage aan oliepijpleidingen en olie-installaties in Nigeria steeds foreseeable, bestaat er proximity tussen SPDC en de omwonenden en is het fair, just and reasonable om aan SPDC een algemene duty of care op te leggen om sabotage te voorkomen. In de visie van Milieudefensie c.s. heeft SPDC door oliepijpleidingen en olie installaties aan te leggen en in gebruik te houden voor omwonenden daarvan een gevaarlijke situatie in het leven geroepen en gehouden die door derden kan worden uitgebuit. Daarom heeft SPDC volgens Milieudefensie c.s. een algemene duty of care jegens omwonenden zoals Akpan om sabotage aan haar oliepijpleidingen en olie installaties te voorkomen door het nemen van meer en betere preventieve maatregelen. Shell c.s. betwisten dat.

4.40. In de Nigeriaanse rechtspraak bestaat er tot dusver geen precedent waarin een operator zoals SPDC aansprakelijk is gehouden voor schade als gevolg van een olielekkage op grond van een tort of negligence, omdat de operator een algemene duty of care had geschonden om sabotage door derden aan haar oliepijpleiding of olieinstallatie te voorkomen. In Nigeriaanse uitspraken waarin is geconstateerd dat sprake

426

was van sabotage, is tot dusver steeds geoordeeld dat de operator niet aansprakelijk was. Daaruit blijkt duidelijk dat operators naar Nigeriaans recht niet een algemene duty of care hebben tegenover de omwonenden van hun oliepijpleidingen en olie installaties om sabotage daarvan te voorkomen. Kennelijk wordt in de Nigeriaanse rechtspraak tot dusver het aanleggen en het houden van een oliepijpleiding of een olie installatie niet uit de aard der zaak aangemerkt als het in het leven roepen of houden van een gevaarlijke situatie die een algemene duty of care doet ontstaan, hoewel sabotage in Nigeria dikwijls plaatsvindt.

4.41. Zoals alle door partijen geraadpleegde professoren in hun geproduceerde legal opinions ook erkennen, is echter naar Nigeriaans recht niet uitgesloten dat een operator in geval van sabotage in een concreet geval een tort of negligence kan hebben gepleegd doordat deze in een specifieke situatie onvoldoende heeft gedaan om het risico van sabotage van een specifieke oliepijpleiding of olie installatie te beperken. Dat volgt ook uit de Nigeriaanse uitspraak Shell Petroleum Development Company (Nigeria) Limited v Otoko (1990). In die uitspraak is immers (vrij vertaald) beslist dat “waar de directe oorzaak van de [olielekkage] [sabotage] is, de [operator] niet aansprakelijk is, tenzij [de operator] (…) de sabotage heeft moeten voorzien en daartegen maatregelen had moeten nemen.”

4.42. Indien een olielekkage plaatsvindt uit een oliepijpleiding of installatie van SPDC, is steeds voorzienbaar dat dit schadelijke gevolgen heeft voor de mensen die in de omgeving van de oorsprong van de lekkage wonen en daar landbouw of visserij bedrijven. Aan de in 4.23 beschreven eis van foreseeability is daarmee voldaan.

4.43. Zoals hiervoor in 2.1 is beschreven, komt sabotage van oliepijpleidingen en olie installaties veel voor in Nigeria. In de onderhavige zaak was de sabotage aan IBIBIO-I in feite buitengewoon gemakkelijk te realiseren. Het was niet nodig om diep ingegraven oliepijpleidingen eerst bloot te leggen door graafwerk en deze daarna met een boor of zaag of ander werktuig te saboteren; men hoefde slechts de bovengrondse valves van de christmas tree met een paar slagen van een Engelse sleutel open te draaien. Ook was de wellhead sinds 1959 of 1960 volledig onbeschermd en vrij toegankelijk voor saboteurs.

SPDC behoorde naar het oordeel van de rechtbank onder deze specifieke omstandigheden te begrijpen dat de kans zeer groot was dat deze bovengrondse christmas tree vroeger of later zou worden gesaboteerd. Aldus heeft SPDC bij IBIBIO-I een bijzondere gevaarlijke situatie in het leven geroepen en laten voortbestaan die door een derde kon worden misbruikt zoals bedoeld door Lord Goff (zie hiervoor onder 4.24).

SPDC had dit evidente risico op sabotage behoren te voorzien en had daartegen meer en betere preventieve maatregelen moeten nemen dan alleen het verwijderen van de handwielen die de afsluiters (valves) van een christmas tree normaliter bedienden. In het bijzonder de omwonenden die, zoals Akpan, inkomsten uit grond en visvijvers genereerden, liepen een groot risico op schade door eenvoudig te plegen sabotage van de bovengrondse christmas tree. Daarom is naar het oordeel van de rechtbank in de bijzondere omstandigheden van dit geval voldaan aan het vereiste van proximity.

4.44. Verder had SPDC vóór 2006 en 2007 het gevaar van schade door eenvoudig te plegen sabotage van IBIBIO-I tegen relatief lage kosten aanzienlijk kunnen beperken of uitsluiten door de wellhead eenvoudigweg af te sluiten met een betonplug, zoals dat in 2010 na de start van deze procedure feitelijk ook is gebeurd. Ook had SPDC onvoldoende

427

belang om deze sinds 1959 of 1960 verlaten exploratieput niet vóór 2006 door het plaatsen van een betonplug beter te beveiligen. Dat maakt dat het naar het oordeel van de rechtbank ook fair, just and reasonable is om te oordelen dat SPDC in dit geval een specifieke duty of care had tegenover de omwonenden van IBIBIO-I en vooral vissers en boeren zoals Akpan, om redelijkerwijs te vergen beveiligingsmaatregelen tegen sabotage te nemen.

4.45. Vast staat dat SPDC IBIBIO-I vóór de lekkages van 2006 en 2007 niet naar behoren heeft beveiligd. Voor zover SPDC stelt dat dit vóór 2006 ook niet mogelijk was wegens conflicten met de plaatselijke bevolking, heeft zij die stelling in deze procedure onvoldoende onderbouwd. Naar het oordeel van de rechtbank had SPDC als redelijk handelend operator IBIBIO-I naar behoren moeten beveiligen, omdat zij een zo groot en evident risico op eenvoudig te plegen sabotage tegen relatief lage kosten aanzienlijk had kunnen en moeten beperken of uitsluiten. Dat leidt tot de conclusie dat SPDC in dit specifieke geval haar duty of care tegenover Akpan heeft geschonden. Dat de olielekkages niet zouden hebben plaatsgevonden indien IBIBIO-I al vóór 2006 of 2007 eenvoudigweg met een betonplug zou zijn afgesloten, staat tussen partijen niet ter discussie, en volgt verder ook uit het hiervoor in 2.13 beschreven rapport van Accufacts.

Er bestaat dus ook causaal verband tussen de schending van deze specifieke duty of care door SPDC en de gestelde schade van Akpan. Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat SPDC een specifieke tort of negligence heeft gepleegd jegens Akpan door IBIBIO-I vóór deze twee olielekkages onvoldoende te beveiligen tegen de toen op eenvoudige wijze gepleegde sabotage en dat SPDC aansprakelijk is voor de schade die Akpan daardoor heeft geleden.

4.46. Milieudefensie c.s. hebben onder I gevorderd om voor recht te verklaren dat Shell c.s. aansprakelijk zijn voor de schade van Akpan, op te maken bij staat. Strikt genomen wordt dus alleen een vordering in de zin van artikel 3:302 BW ingesteld. De rechtbank begrijpt echter dat Milieudefensie c.s. hebben beoogd om een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat te vorderen in de zin van artikel 612 Rv. De rechtbank zal de vordering onder I van Milieudefensie c.s. aldus opvatten, ook omdat Shell c.s. op dit formele punt geen bezwaar hebben gemaakt. Dit leidt ertoe dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat SPDC een tort of negligence jegens Akpan heeft gepleegd door IBIBIO-I vóór de twee olielekkages bij Ikot Ado Udo in 2006 en 2007 onvoldoende te beveiligen tegen de toen op eenvoudige wijze gepleegde sabotage, en SPDC zal veroordelen tot vergoeding van de schade die Akpan daardoor - naar de rechtbank aannemelijk acht - heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De nu al gevorderde wettelijke rente zal pas in de eventuele schadestaatprocedure per schadepost worden beoordeeld, evenals uit de aard der zaak ook het causaal verband tussen deze specifieke tort en de in de eventuele schadestaatprocedure aan te voeren concrete schadeposten van Akpan. Op deze wijze zal de rechtbank de onder I ingestelde vorderingen tegen SPDC dus toewijzen.

Tort of negligence van SPDC jegens Akpan bij de reactie op de olielekkages?

4.47. Milieudefensie c.s. hebben voorts betoogd dat SPDC jegens Akpan een tort of negligence heeft gepleegd door niet adequaat te reageren op de lekkages uit IBIBIO-I van 2006 en 2007. De rechtbank overweegt dat er - voor zover de rechtbank heeft kunnen nagaan - geen met deze zaak vergelijkbare eerdere Nigeriaanse rechtspraak

428

bestaat, waaruit volgt dat SDPC een tort of negligence kan hebben gepleegd door niet adequaat op een lekkage te reageren. De rechtbank overweegt voorts dat de olielekkage in 2006 zeer gering was en dat bij de grotere lekkage in 2007 in ieder geval voor wat betreft de periode tot 3 september 2007 zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet valt in te zien dat er door het niet tijdig reageren op de beide lekkages bij Akpan additionele schade kan zijn opgetreden, naast de schade die is opgetreden door het onvoldoende voorkomen van de lekkages door SPDC. Dat is door Milieudefensie c.s. bij pleidooi ook erkend. Voor de periode vanaf 3 september 2007 geldt dat SPDC herhaaldelijk heeft getracht om toegang tot IBIBIO-I te krijgen, maar dat de inwoners van Ikot Ada Udo aan SPDC de toegang hebben geweigerd tot (kort voor) 7 november 2007. Om die reden valt niet in te zien dat SPDC in die periode van 3 september tot 7 november 2007 een duty of care om voldoende inspanningen te verrichten om op de lekkage te reageren en die te verhelpen zou hebben geschonden. De conclusie is dat SPDC op dit punt geen relevante tort heeft gepleegd tegen Akpan.

Tort of negligence jegens Akpan bij de sanering van de olievervuiling?

4.48. Nu SPDC voor wat betreft het ontstaan van deze twee lekkages in 2006 en 2007 uit IBIBIO-I een tort of negligence tegen Akpan heeft gepleegd, kon reeds daarom van SPDC worden gevergd dat zij de daardoor veroorzaakte vervuiling van de gronden en visvijvers die in bezit zijn van Akpan naar maatstaven van Nigeriaans recht naar behoren zou saneren. Shell c.s. stellen dat dit al is gebeurd en dat SPDC op dit punt dus geen tort of negligence tegen Akpan heeft gepleegd. Shell c.s. voeren daartoe aan dat SPDC de saneringswerkzaamheden heeft laten verrichten volgens de gebruikelijke RENA-methode en dat de Nigeriaanse overheid door het afgeven van de in 2.9 en 2.10 beschreven ondertekende certificaten de sanering door SPDC bij Ikot Ada Udo heeft goedgekeurd.

4.49. Milieudefensie c.s. betwisten dat SPDC voldoende heeft gesaneerd. Zij voeren daartoe in de eerste plaats aan dat de gebruikte saneringsmethode, de RENA-methode, niet tot een voldoende resultaat kan hebben geleid. Zij baseren zich daarbij op een rapport van het United Nations Environment Programme (UNEP) over de milieuvervuiling in Ogoniland (â&#x20AC;&#x153;Environmental Assessment of Ogonilandâ&#x20AC;?, 2011). In dat UNEP-rapport wordt geconcludeerd dat de RENA-methode onder bepaalde omstandigheden niet bruikbaar is en in de praktijk in sommige gevallen ook niet goed wordt uitgevoerd. Ikot Ada Udo bevindt zich echter niet in het gebied Ogoniland, dat in de Nigerdelta ligt, maar ten oosten van de Nigerdelta. Milieudefensie c.s. hebben zich echter op het algemene standpunt gesteld dat de omstandigheden die volgens het UNEP-rapport in Ogoniland tot gevolg hebben dat de RENA-methode niet effectief is, ook van toepassing zijn bij de onderhavige olieverontreiniging bij Ikot Ada Udo. Zij wijzen daarbij vooral op het feit dat er tussen de lekkage en de sanering bij Ikot Ada Udo meer dan een jaar is verstreken, zodat blootstelling aan zon, lucht en regen heeft plaatsgevonden en olie heeft kunnen doorsijpelen naar het grondwater. Milieudefensie c.s. hebben naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende concreet onderbouwd dat die algemene omstandigheden de RENA-methode al op voorhand ongeschikt maken, terwijl zij ook niet concreet hebben onderbouwd dat ook alle andere voor de RENA-methode bezwaarlijke omstandigheden die in het UNEP-rapport worden genoemd, zich in de voor deze procedure relevante periode op deze locatie bij Ikot Ada Udo ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. De rechtbank verwerpt daarom het standpunt van Milieudefensie dat alleen al uit het enkele gebruik van de RENA-methode de conclusie kan worden getrokken dat deze specifieke

429

olievervuiling bij Ikot Ada Udo door SPDC onvoldoende is gesaneerd.

4.50. Milieudefensie c.s. voeren in de tweede plaats aan dat documenten van de Nigeriaanse overheid in het algemeen niet betrouwbaar zijn, zodat volgens Milieudefensie c.s. niet op de juistheid van de hiervoor in 2.9 en 2.10 genoemde en door Shell c.s. aan hun feitelijk verweer ten grondslag gelegde certificaten van de Nigeriaanse overheid over de sanering bij Ikot Ada Udo kan worden vertrouwd. De rechtbank volgt Milieudefensie c.s. ook niet in dat argument en overweegt daartoe het volgende.

4.51. Milieudefensie c.s. stellen in dit verband ten eerste dat in de Environmental Guidelines and Standards for the Petroleum Industry in Nigeria (EGASPIN) is opgenomen dat bij sanering van olievervuiling een eindresultaat van 50 mg/kg Total Petroleum Hydrocarbons (TPH) olieresten moet worden bereikt, en dat in dit geval volgens het in 2.10 beschreven certificaat slechts een eindresultaat van 198,18 mg/kg TPH is behaald.

Shell c.s. hebben daartegen ingebracht dat 50 mg/kg TPH slechts een streefwaarde is en dat het eindresultaat bij Ikot Ada Udo ver onder de interventiewaarde van 5.000 mg/kg ligt. Milieudefensie c.s. hebben die stelling van Shell c.s. niet of onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank het ervoor houdt dat 50 mg/kg TPH naar Nigeriaans recht slechts een streefwaarde is. Op basis van dit argument van Milieudefensie c.s. kan dus niet worden aangenomen dat SPDC ondanks de door de Nigeriaanse overheid afgegeven certificaten onvoldoende heeft gesaneerd.

4.52. Milieudefensie c.s. doen ten tweede een beroep op de bij pleidooi door hen geproduceerde e-mail van de heer Von Scheibler (zie hiervoor in 2.14). Zoals Shell c.s. terecht hebben aangevoerd blijkt daaruit slechts dat de hoeveelheid TPH in het algemeen niet doorslaggevend is voor de vraag of er voldoende gesaneerd is. Uit de e-mail van Von Scheibler blijkt echter niet of onvoldoende concreet dat de door de Nigeriaanse overheid afgegeven certificaten voor deze specifieke sanering bij Ikot Ada Udo na deze specifieke olielekkage in 2007 inhoudelijk onjuist zijn of op andere wijze ten onrechte zijn verstrekt.

4.53. Milieudefensie c.s. hebben in dit verband ten derde verwezen naar een door hen bij dagvaarding geproduceerd rapport van professor Udo genaamd â&#x20AC;&#x153;Environmental impacts of the oil Spill at Ikot Ada Udoâ&#x20AC;? van mei 2008, waaruit zou blijken dat niet naar behoren is gesaneerd. Dit rapport kan de stelling van Milieudefensie c.s. dat onvoldoende is gesaneerd niet ondersteunen, reeds omdat Shell c.s. terecht stellen dat de onderhavige sanering pas na dat rapport van mei 2008 is afgerond en dat de onderhavige certificaten van de Nigeriaanse overheid dateren uit 2009 en 2010.

4.54. Dit alles brengt de rechtbank tot de slotsom dat de door Milieudefensie c.s. gestelde maar door Shell c.s. betwiste tort of negligence van SPDC, die zou bestaan uit het onvoldoende saneren van de omgeving van Ikot Ada Udo, in deze procedure feitelijk niet is komen vast te staan.

Tort of trespass to chattel jegens Akpan?

4.55. Milieudefensie c.s. stellen dat SPDC ook een tort of trespass to chattel jegens Akpan heeft gepleegd, welk begrip de rechtbank vertaalt als een inbreuk op roerende zaken. Akpan heeft echter niet gesteld dat, indien zoals in dit geval wordt geoordeeld dat SPDC een specifieke tort of negligence jegens hem heeft gepleegd, hij nog een

430

afzonderlijk belang heeft bij het oordeel dat er ook een tort of trespass to chattel jegens hem is gepleegd, in die zin dat dit een recht op additionele schadevergoeding zou geven.

Daarom zal de rechtbank deze grondslag van de vorderingen van Akpan buiten beoordeling laten.

Aansprakelijkheid wegens inbreuk op mensenrechten van Akpan?

4.56. Milieudefensie c.s. hebben onder II gevorderd te verklaren voor recht dat SPDC aansprakelijk is voor de aantasting van de lichamelijke integriteit van Akpan door het leven in een vervuilde leefomgeving. Milieudefensie c.s. verwijzen daartoe naar de uitspraak in de Nigeriaanse rechtszaak Gbemre v. Shell Petroleum Development Company and others (2005). De rechtbank overweegt dat er een wezenlijk verschil is aan te wijzen tussen die zaak en de onderhavige kwestie. In de zaak Gbemre v. Shell Petroleum Development Company and others werd geoordeeld dat SPDC inbreuk op een mensenrecht had gemaakt door een actieve gedraging, namelijk door het opzettelijk affakkelen van gas gedurende een lange periode. In dit geval kan SPDC echter geen actieve gedraging maar nalatigheid worden verweten. Dat is weliswaar ook laakbaar en levert in dit specifieke geval een tort of negligence op, maar kan naar het oordeel van de rechtbank in zogenoemde horizontale verhoudingen zoals deze niet als een inbreuk op een mensenrecht wordt aangemerkt. Er bestaan tot dusver - voor zover de rechtbank heeft kunnen nagaan - ook geen Nigeriaanse uitspraken waarin een laakbaar nalaten in horizontale verhoudingen zoals deze en in het geval van sabotage door derden als een inbreuk op een mensenrecht wordt beschouwd. De onder II gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden afgewezen.

Slotsom van de rechtbank over de ingestelde hoofdvorderingen 4.57. Al het voorgaande betekent dat de rechtbank in deze procedure de onder I gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat gedeeltelijk zal toewijzen in de vorm zoals hierna onder de beslissingen is bepaald, maar dat de rechtbank de overige onder I t/m III ingestelde hoofdvorderingen zal afwijzen.

De ingestelde nevenvorderingen 4.58. Milieudefensie c.s. hebben onder IV t/m VII ook gevorderd dat de rechtbank SPDC zal gebieden om meerdere maatregelen te nemen. Het betreft nevenvorderingen tot zogenoemde injunctions naar Nigeriaans recht. De rechtbank kan alleen besluiten tot een injunction indien er naar Nigeriaans recht een tort is gepleegd en indien de rechtbank een injunction in dat verband passend en geboden acht. In dat geval heeft de rechtbank daarbij een ruime discretionaire bevoegdheid.

4.59. De wellhead van IBIBIO-I is in 2010 door plaatsing van een cementplug afgesloten van het oliereservoir. Naar het oordeel van de rechtbank heeft SPDC door die maatregel voldaan aan haar verplichting om voldoende beveiligingsmaatregelen te nemen om op eenvoudig wijze te plegen sabotage aan IBIBIO-I te voorkomen. De nevenvordering onder IV zal daarom worden afgewezen. De onder VII gevorderde injunction tot het implementeren van een adequaat reactieplan voor toekomstige lekkages in Nigeria en/of bij Nigeria is naar het oordeel een te vergaande algemene maatregel in het kader van de

431

in dit geval door SPDC jegens Akpan gepleegde specifieke tort of negligence, die voor de toekomst ook voldoende is voorkomen door de plaatsing van de betonplug in 2010. Zoals hiervoor is overwogen heeft SPDC geen tort of negligence jegens Akpan gepleegd voor wat betreft de sanering van de olievervuiling, zodat de rechtbank reeds daarom de onder V en VI ingestelde nevenvorderingen zal afwijzen.

4.60. Omdat de rechtbank alle gevorderde injunctions zal afwijzen, zal zij ook de onder VIII gevorderde dwangsommen afwijzen. Omdat er naar het oordeel van de rechtbank geen tort is gepleegd jegens Milieudefensie, heeft Milieudefensie geen recht op vergoeding van de door haar gemaakte en onder IX gevorderde buitengerechtelijke kosten. Die nevenvorderingen worden daarom ook afgewezen.

Het verzoek tot productie van bewijsstukken 4.61. Milieudefensie c.s. hebben bij repliek gesteld dat zij “hun verzoek handhaven om Shell c.s. te bevelen de relevante stukken te verstrekken”. Naar de rechtbank evenals Shell c.s. begrijpt, verzoeken Milieudefensie c.s. de rechtbank in dit stadium van de procedure op grond van art. 22 Rv Shell c.s. te bevelen alsnog de bewijsstukken te produceren waarvan de rechtbank in haar tussenvonnis van 14 september 2011 al heeft geoordeeld dat de desbetreffende incidentele vorderingen op grond van art. 843a Rv moeten worden afgewezen. Gelet op de inhoud van alle voorgaande overwegingen van de rechtbank en gelet op haar discretionaire bevoegdheid bij de toepassing van art. 22 Rv, wijst de rechtbank dit verzoek van Milieudefensie c.s. af.

Proceskosten en uitvoerbaar verklaring bij voorraad 4.62. In het voorgaande heeft de rechtbank (de advocaten van) de procespartijen op punten van niet ondergeschikte betekenis over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom zal de rechtbank alles afwegende de proceskosten compenseren, aldus dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. De rechtbank ziet in de principiële aard van dit geschil en in de juridische complexiteit van de geschilpunten reden om de hierna uit te spreken veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

5. De beslissingen De rechtbank: 5.1. verklaart voor recht dat SPDC naar Nigeriaans recht een specifieke tort of negligence jegens Akpan heeft gepleegd door de wellhead van IBIBIO-I vóór de twee in deze procedure aan de orde gestelde olielekkages in 2006 en 2007 bij Ikot Ada Udo in Nigeria onvoldoende te beveiligen tegen de toen op eenvoudige wijze gepleegde sabotage, en veroordeelt SPDC om aan Akpan de schade te vergoeden die Akpan daardoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5.2. compenseert de proceskosten tussen de procespartijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.3. wijst alle andere door Milieudefensie c.s. tegen Shell c.s. ingestelde vorderingen af.

Dit vonnis is gewezen door de rechters mr. H. Wien, mr. M. Nijenhuis en mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op woensdag 30 januari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier mr. F.L.M. Munter.

432

LJN: BV1026, Gerechtshof Amsterdam , 200.070.039/01 Datum uitspraak: 17-01-2012 Datum publicatie: 17-01-2012 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Wcam. Hof verklaart de schikkingsovereenkomsten in de zaak Converium verbindend voor de niet-Amerikaanse aandeelhouders. De schikking betreft een vergoeding voor de waardedaling van Converium-aandelen in de periode januari 2002-september 2004, na mededelingen van Converium met betrekking tot de (verwachte) financiële resultaten van haar Amerikaanse onderneming en de daarvoor te treffen voorzieningen. Verschil in vergoeding tussen Amerikaanse en niet-Amerikaanse aandeelhouders niet onredelijk in verband met verschil in juridische positie. Vergoeding voor honorarium en kosten voor Amerikaanse advocaten niet onredelijk.

Vindplaats(en):

JOR 2012, 51 m. nt. mr. B.J. de Jong NJ 2012, 355 ONDR 2012, 34 m. nt. T.M.C. Arons Rechtspraak.nl RF 2012, 24 RON 2012, 24

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM ZESTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER BESCHIKKING

Verzoekers: 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht SCOR HOLDING (SWITZERLAND) AG, voorheen CONVERIUM HOLDING AG, gevestigd te Zürich (Zwitserland), advocaat: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer, te Amsterdam, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

433

ZURICH FINANCIAL SERVICES LTD, gevestigd te Z端rich (Zwitserland), advocaat: mr. R.W. Polak, te Amsterdam, 3. de stichting STICHTING CONVERIUM SECURITIES COMPENSATION FOUNDATION, gevestigd te Den Haag, advocaat: mr. J.H. Lemstra, te Den Haag, 4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, gevestigd te Den Haag, advocaat: mr. P.W.J. Coenen, te Den Haag, hierna ook aan te duiden als: SCOR (althans Converium), ZFS, de Stichting en VEB.

Verweerders: de rechtspersonen naar buitenlands recht: 1. LIECHTENSTEINISCHE LANDESBANK AG, gevestigd te Vaduz (Liechtenstein), 2. HELABA INVEST KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), 3. METZLER INVESTMENT GMBH, gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), 4. WESTLB MELLON ASSET MANAGEMENT KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te D端sseldorf (Duitsland), 5. SWISS LIFE ASSET MANAGEMENT AG, gevestigd te Z端rich (Zwitserland), 6. INTERNATIONALE KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te D端sseldorf (Duitsland), 7. DEKA INVESTMENT GMBH, gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), 8. HANSAINVEST HANSEATISCHE INVESTMENT GMBH, gevestigd te Hamburg (Duitsland),

434

9. PENSIONKASSE DER UBS (PENSION FUND OF UBS), gevestigd te Z端rich (Zwitserland), 10. BNY MELLON SERVICE KAPITALANLAGE-GESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), advocaat: mr. J.H.B. Crucq, te Amsterdam.

1. Procesverloop Het hof verwijst naar de tussenbeschikking van 12 november 2010 (LJN BO3908).

Bij brief van 9 februari 2011 hebben verzoekers een vertaling van diverse stukken ingediend.

Op 22 augustus 2011 hebben verweerders een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 19 september 2011 hebben verzoekers aanvullende producties (nummers 31A-D, 32 en 33) ingediend.

Bij brief van 26 september 2011 hebben verzoekers onder meer meegedeeld dat mr. E.H. Swaab, advocaat te Amsterdam, zal fungeren als Dispute Resolution Body.

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2011.

Van de mondelinge behandeling hebben verzoekers met toestemming van het hof een geluidopname gemaakt. Bij brief van 27 oktober 2011 hebben verzoekers een transcriptie van de opname overgelegd. De transcriptie maakt deel uit van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.

Beschikking is bepaald op heden.

2. Verzoek Het hof verwijst naar de tussenbeschikking onder 2.1 tot en met 2.3.

3. Bevoegdheid Bij de tussenbeschikking (onder 2.7 tot en met 2.13) heeft het hof een voorlopig oordeel gegeven over zijn bevoegdheid om kennis te nemen van het verzoek. De bevoegdheid van het hof is in dit geding niet bestreden. Het hof ziet ook geen aanleiding om ambtshalve terug te komen van het voorlopig oordeel.

4. Formele vereisten 4.1 Het (gewijzigde) verzoekschrift voldoet aan de eisen van artikel 1013 lid 1 en 2 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv).

4.2.1 Bij de mondelinge behandeling van 24 augustus 2010 heeft het hof de wijze van oproeping van de belanghebbenden bepaald.

4.2.2 Bij de stukken bevindt zich een verklaring (met bijlagen) van kandidaatgerechtsdeurwaarder G.J.M. Wouters te Den Haag van 19 september 2011, waarin verslag wordt gedaan van de wijze waarop de belanghebbenden zijn opgeroepen.

Uit de verklaring blijkt dat: - 2.454 in het buitenland wonende bekende belanghebbenden zijn opgeroepen bij

435

exploot, in de taal van het desbetreffende land, overeenkomstig de toepasselijke regels van de EU-Betekeningsverordening, - 8.859 in het buitenland wonende bekende belanghebbenden zijn opgeroepen bij exploot, in de taal van het desbetreffende land, overeenkomstig de toepasselijke regels van het Haags Betekeningsverdrag van 1965, - 24 op Aruba, Bonaire of Curaçao wonende bekende belanghebbenden per exploot zijn opgeroepen, overeenkomstig artikel 54 Rv, - 365 in het buitenland wonende bekende belanghebbenden zijn opgeroepen per aangetekende brief zonder bewijs van ontvangst, in het Engels en ten aanzien van Japan in het Japans, overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van het Haags Betekeningsverdrag van 1965, - 127 in het buitenland wonende bekende belanghebbenden zijn opgeroepen per aangetekende brief, zonder bewijs van ontvangst, in het Engels, overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van het Nederlands-Brits Rechtsvorderingsverdrag van 1933, - 204 in Nederland wonende bekende belanghebbenden zijn opgeroepen per gewone brief, - 181 in het buitenland wonende bekende belanghebbenden zijn opgeroepen per gewone brief, in het Arabisch, Duits, Engels, Frans, Nederlands, Portugees en Spaans, bij gebreke van een toepasselijk verdrag of een toepasselijke andere internationale regeling, - 4 in het buitenland wonende bekende belanghebbenden zijn opgeroepen per aangetekende brief zonder bewijs van ontvangst, in het Arabisch, overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van het Haags Betekeningsverdrag van 1954.

4.2.3 Verder blijkt uit de stukken dat de mondelinge behandeling is aangekondigd in 19 (bekende) nieuwsbladen uit Duitsland, Frankrijk, ItaliĂŤ, Luxemburg, Nederland, het Verenigd Koninkrijk en Zwitersland, alsmede in The Wall Street Journal Europe en de Europese editie van The Economist en via 2 newswires (PR Newswire en Bloomberg LP).

4.2.4 Bovendien is de aankondiging (met relevante stukken) geplaatst op de websites www.converiumsettlement.com, www.blbglaw.com, www.srkw-law.com, www.cohenmilstein.com en www.veb.net.

4.2.5 Naar het oordeel van het hof kan uit de stukken worden opgemaakt dat de oproeping en aankondiging naar behoren heeft plaatsgevonden.

5. De overeenkomsten 5.1.1 De overeenkomsten zijn op 2 juli 2010 gesloten tussen SCOR, de Stichting en VEB (de eerste overeenkomst) en tussen ZFS, de Stichting en VEB (de tweede overeenkomst).

5.1.2 De overeenkomsten strekken tot vergoeding van schade die is veroorzaakt, kort gezegd, door daling van de waarde van aandelen in Converium na mededelingen van Converium in de periode 2002-2004 met betrekking tot haar (verwachte) financiĂŤle resultaten en de daarvoor te treffen voorzieningen. Het hof verwijst naar het gewijzigde verzoekschrift onder 3.2 en naar de tussenbeschikking onder 2.1 en 2.2. De personen aan wie de schade is veroorzaakt, zijn kort gezegd de niet-Amerikaanse aandeelhouders.

Zij worden onder 5.2.1 nader aangeduid.

436

5.1.3 De Stichting behartigt ingevolge haar statuten de belangen van deze nietAmerikaanse aandeelhouders. VEB behartigt ingevolge haar statuten de belangen van Nederlandse aandeelhouders.

5.1.4 De overeenkomsten voldoen hiermee aan de eis van artikel 7:907 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

5.2.1 De personen ten behoeve van wie de overeenkomsten zijn gesloten, zijn omschreven in artikelen II.A.3, XIII.A.51, XIII.A.55 en bijlage C van de eerste overeenkomst en in de artikelen II.A.3, XIII.A.54, XIII.A.60 en bijlage C van de tweede overeenkomst.

Het gaat kort gezegd om (rechts)personen, met woonplaats buiten de Verenigde Staten van Amerika, die aandelen in Converium hebben gekocht in de periode van 7 januari 2002 tot en met 2 september 2004 op een niet-Amerikaanse effectenbeurs, zoals de SWX Swiss Exchange, en die verlies hebben geleden. Voor Amerikaanse kopers en kopers van aandelen op een Amerikaanse effectenbeurs geldt een schikking die is bereikt in een (geconsolideerde) Amerikaanse class action en die bij beslissing van 12 december 2008 is goedgekeurd door de US District Court, Southern District of New York, welke beslissing op 25 juni 2009 onherroepelijk is geworden. De Amerikaanse rechter heeft de nietAmerikaanse aandeelhouders uitgesloten van deelname aan de class. Voor de desbetreffende procedure verwijst het hof naar het gewijzigde verzoekschrift onder 3.

5.2.2 Het aantal niet-Amerikaanse aandeelhouders is niet bekend. Volgens een schatting in de overeenkomsten is het aantal (bekende) niet-Amerikaanse aandeelhouders ruim 3.000. In het gewijzigd verzoekschrift wordt uitgegaan van ongeveer 12.000 nietAmerikaanse aandeelhouders. Blijkens de onder 3.2 genoemde verklaring van kandidaatgerechtsdeurwaarder G.J.M. Wouters van 19 september 2011 zijn 12.218 personen in dit geding opgeroepen.

5.2.3 De vergoeding die aan deze personen wordt toegekend, is vermeld in de onderdelen I.A, II.A, de artikelen XIII.A.49 en XIII.A.72 en bijlage C van de eerste overeenkomst en in de onderdelen I.A, II.A, de artikelen XIII.A.52 en XIII.A.78 en bijlage C van de tweede overeenkomst.

Het totale schikkingsbedrag (v贸贸r aftrek van kosten en honoraria) is USD 40,000,000 ingevolge de eerste overeenkomst en USD 18,400,000 ingevolge de tweede overeenkomst. Voor de verdeling van deze bedragen bevatten de overeenkomsten een uitgewerkt plan van uitdeling.

5.2.4 De voorwaarden waaraan de personen moeten voldoen om voor de vergoeding in aanmerking te komen, zijn vermeld in onderdeel II.C, artikel XIII.A.55 en bijlage C van de eerste overeenkomst en in onderdeel II.C, artikel XIII.A.60 en bijlage C van de tweede overeenkomst.

5.2.5 De wijze waarop de vergoeding wordt vastgesteld en kan worden verkregen, is vermeld in de onderdelen II.B, II.C en bijlage C van de overeenkomsten.

5.2.6 De naam en de woonplaats van degene aan wie de in artikel 7:908 lid 2 en 3 BW bedoelde schriftelijke mededeling (opt-outverklaring) kan worden gedaan, is vermeld in de artikelen VII.A.1 (en 5) en XIII.A.2 van de overeenkomsten. De mededeling kan

437

schriftelijk of per e-mail worden gedaan aan de administrateur van verzoekers: The Garden City Group Inc P.O. Box 9616 Dublin, OH 43017-4916 USA questions@converiumsettlements.com 5.2.7 Gelet op het voorgaande voldoen de overeenkomsten aan de eisen van artikel 7:907 lid 2 BW.

6. De redelijkheid van de toegekende vergoedingen 6.1 Ingevolge artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder b, BW moet het hof het verzoek afwijzen indien de hoogte van de toegekende vergoedingen niet redelijk is, mede gelet op de omvang van de schade, de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen kunnen worden verkregen en de mogelijke oorzaken van de schade.

6.2 Anders dan verweerders menen, heeft het hof bij de beoordeling van de redelijkheid van de vergoeding alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen, ook de omstandigheden die zich na het vaststellen van de vergoedingen of het sluiten van de overeenkomsten hebben voorgedaan.

6.3 Over de hoogte van de vergoeding per aandeelhouder of per aandeel bestaat geen duidelijkheid, omdat de vergoeding afhankelijk is van diverse variabelen, zoals de datum van aankoop en eventuele verkoop van de aandelen.

6.4.1 Het totale bedrag dat ingevolge de overeenkomsten voor de niet-Amerikaanse aandeelhouders beschikbaar is, is (v贸贸r aftrek van kosten en honoraria) USD 58,400,000.

Dat bedrag is naar verhouding aanzienlijk minder dan het schikkingsbedrag voor de (kleinere groep) Amerikaanse aandeelhouders (USD 84,600,000), die zich in een vergelijkbare positie hebben bevonden als de niet-Amerikaanse aandeelhouders voor zover het hun schade betreft. De rechtvaardiging voor dit verschil is volgens verzoekers met name het feit dat de Amerikaanse rechter de niet-Amerikaanse aandeelhouders heeft uitgesloten van deelname aan de class, zodat zij geen effectieve rechtsgang hebben om hun mogelijke aanspraken in rechte geldend te maken. Verweerders hebben op dit punt bezwaren naar voren gebracht.

6.4.2 Het hof stelt in dit verband voorop dat de gebeurtenissen waarop de vergoeding betrekking heeft, zich in de periode van 2002-2004 hebben voorgedaan en dat voor zover bekend nadien buiten de Verenigde Staten van Amerika geen enkele procedure tot verkrijging van een vergoeding aanhangig is gemaakt. Verzoekers hebben onder overlegging van rapporten van deskundigen gewezen op diverse feitelijke en juridische omstandigheden die het verkrijgen van een dergelijke vergoeding in een gerechtelijke procedure buiten de Verenigde Staten van Amerika bemoeilijken. Daargelaten of en in hoeverre die omstandigheden het verkrijgen van een vergoeding onmogelijk maken, is in elk geval aannemelijk dat zij voor veel niet-Amerikaanse aandeelhouders een wezenlijke belemmering zullen vormen om hun mogelijke aanspraken buiten de Verenigde Staten

438

van Amerika in rechte geldend te maken. Gelet op hun uitsluiting van deelname aan de Amerikaanse class, is het niet aannemelijk dat zij daartoe nog wel effectieve mogelijkheden in de Verenigde Staten van Amerika hebben. Voor het geval verweerders hebben willen betogen dat dit anders is, is hun verweer onvoldoende onderbouwd. Het hof heeft op dit punt dan ook geen behoefte aan een onderzoek door deskundigen, zoals verweerders hebben verzocht. Er kan dus worden aangenomen dat de juridische positie van de niet-Amerikaanse aandeelhouders wezenlijk anders is dan die van de Amerikaanse aandeelhouders. Dat brengt tevens mee dat geen sprake is van een onaanvaardbaar verschil in behandeling van gelijke gevallen.

6.4.3 Daarbij komt dat de niet-Amerikaanse aandeelhouders die nog wel hun aanspraken in rechte geldend willen maken, de mogelijkheid hebben zich aan de verbindendheid van de overeenkomsten te onttrekken door het uitbrengen van een opt-outverklaring, zodat het hen vrijstaat een individuele procedure aanhangig te maken. Aannemelijk is echter dat gelet op het tijdsverloop en de kosten en risicoâ&#x20AC;&#x;s die zijn verbonden aan het voeren van een individuele procedure voor veel van de niet-Amerikaanse aandeelhouders zal gelden dat zij geen procedure aanhangig zullen maken en dus geen enkele vergoeding zullen ontvangen indien de overeenkomsten niet verbindend worden verklaard.

6.4.4 Van belang is verder dat de verbindendverklaring tot gevolg zal hebben dat de nietAmerikaanse aandeelhouders na de verbindendverklaring betrekkelijk â&#x20AC;&#x201C; zeker in vergelijking met het voeren van een individuele procedure â&#x20AC;&#x201C; snel en eenvoudig en tegen geen of zeer geringe kosten de toegekende vergoeding zullen ontvangen.

6.4.5 Onder deze omstandigheden ziet het hof geen reden voor het oordeel dat de hoogte van de toegekende vergoeding op zichzelf onredelijk is.

6.5.1 Op de toegekende vergoeding zal een aanzienlijk bedrag aan kosten en honorarium in mindering worden gebracht. De kosten houden verband met het beheer en de verdeling van het bedrag van USD 58,400,000 en het voeren van de onderhavige procedure.

Daarnaast hebben verzoekers hun goedkeuring gegeven aan toekenning van vergoeding voor honorarium en kosten aan de Principal Counsel, ten bedrage van 20 procent van het schikkingsbedrag van USD 58,400,000, in verband met de werkzaamheden in het kader van de schikking. Verweerders hebben aangevoerd dat dit een buitensporige vergoeding is, mede in aanmerking genomen dat de Principal Counsel in de Amerikaanse procedure reeds een dergelijke vergoeding heeft ontvangen, en dat de vergoeding zich niet verdraagt met de Nederlandse maatstaven.

6.5.2 Bij de beoordeling van de redelijkheid van de vergoeding van de Amerikaanse Principal Counsel kan, ook naar Nederlands recht, rekening worden gehouden met wat in Amerika gebruikelijk is en redelijk wordt gevonden. Daarvoor is in dit geval aanleiding omdat de werkzaamheden voor een belangrijk deel binnen de Amerikaanse rechtssfeer en door Amerikaanse advocatenkantoren zijn verricht.

6.5.3 Voor de beoordeling van de redelijkheid is in de eerste plaats van belang dat de Principal Counsel een samenwerkingsverband is van drie Amerikaanse advocatenkantoren (Bernstein Litowitz Berger & Grossmann LLP, Cohen Milstein Hausfeld & Toll, P.L.L.C. en Spector Roseman & Kodroff, P.C.), waarvan een team vanaf 2004 jarenlang al dan niet

439

fulltime aan de zaak heeft gewerkt. De Principal Counsel heeft de werkzaamheden uitvoerig beschreven in een memorandum van 13 augustus 2009.

6.5.4 Een aanwijzing dat een vergoeding van 20 procent van het schikkingsbedrag voor dat werk en het bereikte resultaat in een geval als het onderhavige gebruikelijk en redelijk is, is gelegen in de Order awarding attorneys‟ fees and expenses van de US District Court van 17 december 2008, waarbij een dergelijke vergoeding is toegekend voor de werkzaamheden die zijn verricht en de kosten die zijn gemaakt in het kader van de class action.

De US Distrtict Court heeft de vergoeding „fair and reasonable and consistent with awards in similar cases‟ geoordeeld.

Uit een verslag van de hoorzitting voorafgaand aan de Order blijkt dat het werk van de Principal Counsel en de redelijkheid van de vergoeding uitvoerig is besproken. Daarbij is tevens aan de orde is geweest dat de Principal Counsel voor de onderhavige schikking een zelfde vergoeding zou vragen.

6.5.5 Verder hebben verzoekers een verslag van een empirisch Amerikaans onderzoek naar de hoogte van vergoedingen in vergelijkbare gevallen overgelegd (Theodore Eisenberg and Geoffrey P. Miller, Attorneys fees in class action settlements: an empirical study, NYU Center For Law & Business Working Paper Series CLB-03-017). Uit dat verslag blijkt dat een honorarium van 20 procent van het schikkingsbedrag voor een geval als het onderhavige niet bovenmatig is, maar valt binnen de grenzen van het gebruikelijke.

6.5.6 Verzoekers hebben bovendien een vergelijking gepresenteerd van de gevraagde vergoeding op basis van een percentage van het schikkingsbedrag (fee) met een vergoeding op basis van de uren die de Principal Counsel en zijn medewerkers aan de zaak hebben besteed (lodestar calculation). Bij die vergelijking is rekening gehouden met het werk dat de Principal Counsel zowel ten behoeve van de Amerikaanse als de nietAmerikaanse aandeelhouders heeft verricht. Dat is redelijk omdat de Principal Counsel voor beide groepen optrad totdat de niet-Amerikaanse aandeelhouders van de class werden uitgesloten.

Uit de Order van de US District Court van 17 december 2008 blijkt dat de Principal Counsel tot dat moment al 65.000 uren aan de zaak had besteed, met een waarde van USD 24,4 miljoen, en dat in de zaak ingewikkelde feitelijke en juridische kwesties speelden, waarbij een aanmerkelijk risico bestond op een minder of geen resultaat. De vergelijking leidt tot de conclusie dat de lodestar calculation een vergoeding oplevert die niet wezenlijk afwijkt van de gevraagde fee.

6.5.7 Hetgeen hiervoor is overwogen, hebben verweerders niet of niet voldoende concreet weersproken, zodat het hof bij zijn beslissing hiervan zal uitgaan. Het hof acht zich hiermee voldoende voorgelicht over de redelijkheid van de vergoeding en ziet daarom geen reden voor aanvullend onderzoek, zoals verweerders hebben verzocht. Op grond van hetgeen is aangevoerd en gebleken, is het hof van oordeel dat de aan de Principal Counsel toegekende vergoeding redelijk is. De hoogte van die vergoeding maakt dan ook niet dat de hoogte van de vergoeding die resteert voor de niet-Amerikaanse aandeelhouders niet meer redelijk is te noemen.

6.6 Ook voor het overige zijn geen gronden aangevoerd of gebleken die tot het oordeel

440

moeten leiden dat de hoogte van de voor de niet-Amerikaanse aandeelhouders beschikbare vergoeding niet redelijk is. Het hof heeft daarom geen reden het verzoek af te wijzen op gronden die verband houden met de redelijkheid van de vergoeding.

7. Zekerheid voor de voldoening Het schikkingsbedrag staat op een of meer afzonderlijke bankrekeningen onder beheer van een notaris en er zijn voldoende voorzieningen getroffen om te waarborgen dat het bedrag beschikbaar is en blijft voor uitbetaling aan de niet-Amerikaanse aandeelhouders.

Daarmee is voldaan aan de eis die ligt besloten in artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder c, BW. 8. Onafhankelijke vaststelling van de vergoedingen De administrateur van verzoekers stelt de vergoedingen vast met inachtneming van het Plan van Uitdeling. Geschillen kunnen worden voorgelegd aan de rechtbank Amsterdam of een onafhankelijk bindend adviseur, mr. E.H. Swaab, advocaat te Amsterdam (Dispute Resolution Body). Daarmee is voldaan aan de eis die ligt besloten in artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder d, BW.

9. Voldoende waarborgen belangen benadeelden Er zijn ten aanzien van de voorwaarden voor uitkering, de behandeling van de groep benadeelden of anderszins geen redenen om aan te nemen dat de belangen van de benadeelden onvoldoende zijn gewaarborgd. Dat brengt mee dat het bepaalde in artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder e, BW geen reden is voor afwijzing van het verzoek.

10. Representativiteit 10.1 Ingevolge artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder f, BW moet het hof het verzoek afwijzen indien de Stichting en VEB niet voldoende representatief zijn ter zake van de belangen van de niet-Amerikaanse aandeelhouders.

10.2 Het hof heeft in eerdere uitspraken overwogen dat niet is vereist dat iedere verzoeker afzonderlijk representatief is ter zake van de belangen van de gehele groep van personen ten behoeve van wie de overeenkomst(en) is (zijn) gesloten. Voldoende is dat zij gezamenlijk voldoende representatief zijn. Het hof verwijst naar zijn uitspraken van 27 januari 2007, LJN AZ7033 (Dexia), 29 mei 2009, LJN BI5744 (Shell) en 15 juli 2009, LJN BJ2691 (Vedior). Het hof voegt daaraan toe dat er onvoldoende reden is om daarnaast de eis te stellen dat iedere verzoeker voldoende representatief is voor een groep van voldoende omvang.

10.3 VEB kan voldoende representatief worden geacht ter zake van de belangen van de Nederlandse aandeelhouders. Het hof verwijst naar zijn onder 10.2 genoemde uitspraken.

10.4 De Stichting is â&#x20AC;&#x201C; door Converium, ZFS en een van de lead plaintiffs in de

441

Amerikaanse class action â&#x20AC;&#x201C; op 18 februari 2009 opgericht om de belangen te behartigen van de niet-Amerikaanse aandeelhouders. De organisatie van de Stichting voldoet aan de uitgangspunten van de sinds 1 januari 2012 geldende Claimcode, met dien verstande dat de Stichting geen Raad van Toezicht kent. Wel is voorzien in (passende) andere vormen van toezicht, met name door participanten en door een onafhankelijke accountant. De Stichting heeft voor het verwezenlijken van haar doelstelling steun gezocht en verkregen van 29 buitenlandse organisaties die de belangen van aandeelhouders vertegenwoordigen en institutionele beleggers. Daaronder zijn ook Europese belangenorganisaties en diverse belangenorganisaties en institutionele beleggers uit landen waarin de meeste bekende niet-Amerikaanse aandeelhouders woonplaats hebben, te weten Zwitserland en het Verenigd Koninkrijk.

Deze belangenorganisaties en beleggers hebben hun steun tot uitdrukking gebracht als participant door het sluiten van een overeenkomst met de Stichting of als supporter. In dit verband is ook van belang dat de representativiteit van de Stichting niet is betwist en dat geen andere organisatie bekend is die zich de belangen van de niet-Amerikaanse aandeelhouders heeft aangetrokken. Ten slotte komt betekenis toe aan het feit dat de Stichting activiteiten heeft verricht om publiciteit aan de overeenkomsten te geven en die overeenkomsten op grote internationale beleggersconferenties te bespreken.

Deze omstandigheden in aanmerking genomen, acht het hof de Stichting en VEB voldoende representatief ter zake de belangen van de niet-Amerikaanse aandeelhouders, zodat is voldaan aan de eis die ligt besloten in artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder f, BW. 11. Voldoende omvang van de groep Gelet op het aantal bekende niet-Amerikaanse aandeelhouders is de groep van personen ten behoeve van wie de overeenkomsten zijn gesloten, van voldoende omvang om verbindendverklaring te rechtvaardigen. Daarmee is voldaan aan de eis die ligt besloten in artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder g, BW. 12. De rechtspersoon die de vergoedingen verstrekt, is partij bij de overeenkomst De vergoedingen worden namens de Stichting verstrekt door de administrateur. De Stichting is partij bij de overeenkomsten, zodat is voldaan aan de eis die ligt besloten in artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder h, BW. 13. Toewijsbaarheid verzoek De conclusie is dat de overeenkomsten voldoen aan de wettelijke eisen en dat er geen wettelijke of andere gronden zijn om het verzoek af te wijzen. Het hof zal het verzoek daarom toewijzen.

14. De opt-outverklaring 14.1 Ingevolge artikel 7:908 lid 2 BW heeft de verbindendverklaring geen gevolg ten aanzien van een gerechtigde tot een vergoeding die binnen een door het hof te bepalen termijn van ten minste drie maanden na de in artikel 1017 lid 3 Rv bedoelde aankondiging van de beschikking door een schriftelijke mededeling aan de in artikel 7:907 lid 2, onder f, BW bedoelde persoon heeft laten weten niet gebonden te willen zijn.

442

14.2 Verzoekers hebben het hof verzocht de onder 14.1 bedoelde termijn te bepalen op drie maanden, eindigend op de laatste dag van de derde maand volgend op de kalendermaand waarin de onder 14.1 bedoelde aankondiging is gedaan. Het hof heeft geen redenen om anders te beslissen dan is verzocht.

14.3 Voor de gerechtigde tot een vergoeding die bij de onder 14.1 bedoelde aankondiging van de beschikking niet met zijn schade bekend kon zijn, bepalen de overeenkomsten (artikelen VII.A.5) de termijn voor het indienen van de optoutverklaring op zes maanden nadat de gerechtigde schriftelijk in kennis is gesteld dat hij in aanmerking komt voor een vergoeding en dat hij zich aan de verbindendverklaring kan onttrekken. Het hof acht die regeling redelijk en in overeenstemming met de wet.

14.4 Het hof heeft er kennis van genomen dat de overeenkomsten toestaan dat de optoutverklaring zowel schriftelijk als per e-mail kan worden gedaan.

14.5 Blijkens artikel VII.A.4 en 5 dient de opt-outverklaring de naam, het adres en het telefoonnummer en/of e-mailadres van de gerechtigde te bevatten. Die eis is toelaatbaar.

Daarnaast zal de gerechtigde worden verzocht informatie te verstrekken over zijn transacties met betrekking tot aandelen in Converium. Het hof acht die regeling aanvaardbaar. Dat de geldigheid van de opt-outverklaring niet afhankelijk kan worden gesteld van het verstrekken van nadere informatie, zoals ook in de overeenkomsten tot uitdrukking is gebracht, vormt geen belemmering nadere informatie te vragen die verzoekers nodig hebben om vast te stellen welke waarde het aandelenbezit van de nietAmerikaanse aandeelhouders die zich aan de werking van de verbindendverklaring onttrekken, vertegenwoordigt, mede met het oog op het recht van SCOR en ZFS om de overeenkomst op te zeggen (artikel XI van de overeenkomsten).

14.6 De opt-outverklaring moet worden gedaan aan de onder 5.2.6 genoemde administrateur.

15. Kennisgeving en aankondiging van de beschikking 15.1 Verzoekers dienen een kennisgeving van de beschikking, zo spoedig mogelijk nadat deze onherroepelijk is, te verzenden aan de bekende niet-Amerikaanse aandeelhouders in de taal waarin de niet-Amerikaanse aandeelhouders zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling. De kennisgeving kan worden verzonden bij gewone brief of per e-mail, met dien verstande dat de kennisgeving met inachtneming van het Haags Betekeningsverdrag 1965 moet worden betekend aan niet-Amerikaanse aandeelhouders die woonplaats hebben in Zwitserland.

15.2 De kennisgeving dient ook in al de talen waarin deze wordt verzonden, te worden geplaatst op de onder 4.2.4 genoemde websites.

15.3 De kennisgeving dient in elk geval de informatie te bevatten die is vermeld in onderdeel IV.A.1 onder b van de overeenkomsten.

15.4 Verzoekers kunnen ermee volstaan dat de beschikking zelf en een vertaling daarvan in het Engels is te raadplegen op en is te downloaden van de onder 4.2.4 genoemde

443

websites en op aanvraag is te verkrijgen bij hun administrateur.

Daarnaast zal de beschikking kunnen worden geraadpleegd op en gedownload van de website van het hof (www.rechtspraak.nl onder actualiteiten/dossiers) en tevens voor belanghebbenden op aanvraag verkrijgbaar zijn bij de griffie van het hof.

15.5 Verzoekers dienen verder de beschikking, zo spoedig mogelijk nadat deze onherroepelijk is, aan te kondigen in/op: - de onder 4.2.3 genoemde nieuwsbladen en de daar genoemde newswires, - de onder 4.2.4 genoemde websites.

15.6 De aankondiging dient in elk geval de informatie te bevatten die is vermeld in onderdeel IV.A.2 onder b van de overeenkomsten.

16. Beslissing Het hof: 16.1 verklaart de overeenkomsten van 2 juli 2010, waarvan een afschrift aan deze beschikking is gehecht, verbindend voor de niet-Amerikaanse aandeelhouders (zoals omschreven in de artikelen II.A.3, XIII.A.51, XIII.A.55 en bijlage C van de eerste overeenkomst en de artikelen II.A.3, XIII.A.54, XIII.A.60 en bijlage C van de tweede overeenkomst) en hun rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel, zoals bedoeld in artikel 7:907 lid 1 BW; 16.2 bepaalt de termijn waarbinnen een niet-Amerikaanse aandeelhouder schriftelijk of per e-mail kan meedelen niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn, zoals bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW, op drie maanden, eindigend op de laatste dag van de derde maand volgend op de kalendermaand waarin de onder 15.4 bedoelde aankondiging is gedaan; 16.3 bepaalt de termijn waarbinnen een niet-Amerikaanse aandeelhouder die bij de onder 15.5 bedoelde aankondiging niet met zijn schade bekend kon zijn, schriftelijk of per e-mail kan meedelen niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn, zoals bedoeld in artikel 7:908 lid 3 BW, op zes maanden nadat de aandeelhouder schriftelijk in kennis is gesteld dat hij in aanmerking komt voor een vergoeding en dat hij zich aan de verbindendverklaring kan onttrekken; 16.4 bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking, zowel schriftelijk als electronisch (in pdf) zal verstrekken aan de advocaten van verzoekers en de advocaat van verweerders; 16.5 bepaalt dat verzoekers de onder 15.1 tot en met 15.6 genoemde kennisgevingen en aankondiging zullen doen; 16.6 wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.J.J. Los, A.H.A. Scholten en J.W. Rutgers en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2012.

444

LJN: BU8763, Gerechtshof Amsterdam , 200.077.224/01

Datum uitspraak: 13-12-2011 Datum publicatie: 20-12-2011 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Financiering van kosten van rechtsbijstand in letselschadezaak.

Overeenkomst tussen gelaedeerde en stichting is niet nietig, ondanks hoge vergoeding voor de stichting en tuchtrechtelijk laakbaar handelen advocaat. Door de stichting gehanteerde constructie niet in strijd met openbare orde of goede zeden. Geen dwaling of misbruik van omstandigheden. Onvoldoende gesteld voor toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad.

Vindplaats(en):

JA 2012, 51 NJF 2012, 141 Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

[APPELLANTE], wonende te [woonplaats], APPELLANTE, advocaat: mr. J.M. Beer te Amsterdam,

tegen

1. de stichting NEDERLANDSE LETSELSTICHTING, gevestigd te Rotterdam, advocaat: mr. T.F. Homveld te Naarden,

445

2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2], wonende te [woonplaats], advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, GEÏNTIMEERDEN.

1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna (ook) [appellante], de NLS en [geïntimeerde sub 2] genoemd.

Bij dagvaarding van 8 november 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2010, in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 398332/08-1414 gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de NLS en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.

Bij memorie van grieven heeft [appellante] elf grieven tegen het vonnis aangevoerd, daarbij haar eis veranderd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, haar (gewijzigde) vordering zal toewijzen, met veroordeling van de NLS en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in beide instanties (met rente en nakosten).

De NLS en [geïntimeerde sub 2] hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.

De partijen hebben de zaak op 27 september 2011 doen bepleiten, [appellante] door mr.

Beer voornoemd, de NLS door mr. Homveld voornoemd en [geïntimeerde sub 2] door mr.

Breekland, advocaat te Assen, allen aan de hand van pleitnotities.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.22, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.

2.2 Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, staat in deze zaak van het volgende vast.

2.2.1. [appellante] is op 28 oktober 1996 slachtoffer geworden van een verkeersongeval.

Zij is, rijdend op Rijksweg A16, in haar auto door een bestelauto achterop gereden.

2.2.2. Teneinde de schade vergoed te krijgen van (de rechtsvoorgangster van)

446

schadeverzekeraar Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. (hierna: Allianz) heeft [appellante] zich in eerste instantie tot letselschadebureau Pals gewend. Pals heeft voor [appellante] een uitkering door Allianz ter grootte van € 8.813,84 weten te verkrijgen.

2.2.3. [appellante] heeft zich vervolgens tot [geïntimeerde sub 2] gewend. Bij dagvaarding van 26 november 2001 heeft zij een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Utrecht, waarbij [geïntimeerde sub 2] als haar advocaat optrad. De vordering van [appellante] bedroeg NLG 2.874.781,82. De kosten van rechtsbijstand door [geïntimeerde sub 2] werden door de echtgenoot van [appellante] gedragen.

2.2.4. Bij brief gedateerd 23 oktober 2002 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellante], voor zover relevant, laten weten: “In aansluiting op de bespreking die u, mevrouw mr. [W.] en ik op 17 oktober jongstleden met elkaar op mijn kantoor hadden, bericht ik u als volgt. De aanleiding voor de bespreking vormden het pleidooi in uw zaak dat staat gepland voor 28 november aanstaande, forse betalingsachterstand en financieringsproblemen die er in uw zaak zijn ontstaan.(…)

U heeft ons gezegd dat uw, inmiddels voormalige, echtgenoot in strijd met eerder gemaakte toezeggingen aan u en ons, thans niet langer bereid is om de openstaande nota‟s te betalen. (…)

Ik heb u gezegd dat u thans vermoedelijk in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtshulp. Ik heb u de inhoud van dit systeem uitgelegd en u verteld hoe u eventueel een toevoeging zou kunnen aanvragen. U heeft ons daarop evenwel gezegd dat u geen gebruik wilt maken van de eventuele mogelijkheid tot door de overheid betaalde rechtshulp.

Hierop hebben wij de mogelijkheid besproken om thans te trachten om uw zaak met de wederpartij te schikken voor een voor u aanvaardbaar bedrag. De conclusie van deze afweging is geweest dat wij de kans op een bevredigende regeling zonder gerechtelijk vonnis thans bijzonder klein achten. Wij hebben er daarom vanaf gezien om die weg thans in te gaan.

U sprak uw sterke voorkeur uit om de zaak thans met „volle kracht‟ en inzet van alle benodigde middelen voort te zetten teneinde uiteindelijk een voor u zo gunstig mogelijk gerechtelijk vonnis in uw zaak te bewerkstelligen. Onze gezamenlijke conclusie was dat dit slechts mogelijk is indien wederom een derde gevonden wordt die bereid is om de thans nog openstaande nota‟s en de in de toekomst in uw zaak te maken kosten voor zijn rekening te nemen. Wij spraken af dat wij ons beiden de komende tijd op die mogelijkheid zullen oriënteren. Voorts spraken wij af dat dit punt in beginsel over uiterlijk twee weken na onze bespreking geregeld dient te zijn omdat er anders te weinig tijd ontstaat voor adequate voorbereiding van het aanstaande pleidooi.(…) “ 2.2.5. Bij brief gedateerd 30 oktober 2002 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellante], voor zover relevant, laten weten: “Conform uw verzoek heb ik inmiddels contact opgenomen met de Nederlandse Letselstichting (NLS) over de vraag of deze stichting bereid zou zijn om de betaling van de thans reeds openstaande kosten en de in de toekomst in uw zaak nog te maken kosten voor haar rekening te nemen. De NLS bleek daartoe bereid te zijn.

Bij die afweging speelde enerzijds een rol dat er een fors bedrag aan reeds gemaakte kosten in uw zaak openstaat en reeds bij aanvang door de NLS aan mijn kantoor dient te

447

worden betaald. Daarnaast valt in alle redelijkheid te verwachten dat er in uw zaak nog vele tienduizenden euro‟s zullen moeten worden besteed alvorens er een definitief vonnis ligt. Hoe groot die kosten zijn is thans vanzelfsprekend niet met zekerheid te zeggen maar die zullen, als ik uw zaak vergelijk met vergelijkbare zaken, ergens liggen tussen enkele tienduizenden euro‟s en honderdduizend euro. Daarnaast gaat de zaak om een bijzonder groot financieel belang. Tenslotte lijkt uw wederpartij zich vanaf het allereerste contact met u op een nogal principieel standpunt te hebben gesteld, namelijk dat u vrijwel geen schade heeft. Alles bij elkaar maakt dit dat de NLS bereid is om uw zaak aan te nemen, zij het voor een percentage van de hoofdsom dat voor Nederlandse begrippen uitzonderlijk hoog is, te weten 40% plus BTW van de hoofdsom.

Ik schrijf u dit alles met enige nadruk omdat ik u er nogmaals, evenals in onze bespreking van 17 oktober jongstleden op wil wijzen dat het hier om een belangrijke beslissing gaat, dat het grote bedragen kan betreffen en welke overwegingen daarbij van belang zijn.

Inmiddels treft u hierbij de overeenkomst die de Nederlandse Letselstichting met u zou willen aangaan. Ter toelichting het volgende.

Samengevat komen de inhoud van de overeenkomst en de gevolgen ervan erop neer dat de Stichting uw aanspraak tot vergoeding van de schade op de veroorzaker ervan, en ook aanspraken op eventuele verzekeringsuitkeringen die u kunt doen, van u koopt en dat u de Stichting onherroepelijk volmachtigt om de immateriële schade, het zogenaamde „smartengeld‟, voor u te verhalen.

Aansluitend zal de Stichting mij daarop de opdracht verlenen om te trachten de door u geleden schade namens de Stichting op de veroorzaker, almede op eventuele aansprakelijkheids- en/of ongevallenverzekeraars, te verhalen. (…)

Indien uiteindelijk zal blijken dat er door (of namens) de veroorzaker(s) van de schade en/of een schadevergoeding of verzekeringsuitkering aan de Stichting wordt uitbetaald zal de Stichting aan u 60% van het netto uitgekeerde bedrag betalen onder aftrek van BTW. Het netto bedrag is het bedrag dat door de wederpartij wordt betaald na aftrek van de kosten die de Stichting ten behoeve van het verhaal heeft gemaakt, zoals onder meer advocatenkosten, kosten van (medische) expertises, verschotten, proceskostenveroordeling, proceskosten en de kosten van het vaststellen en het berekenen van de hoogte van het schadebedrag.

Alvorens de Stichting met de wederpartij een schikking of dading met betrekking tot uw vordering zal treffen zal zij om uw instemming daarmee vragen. Indien u met de voorgestelde schikking of dading akkoord gaat wordt een en ander tussen u en de Stichting op bovenstaande wijze afgewikkeld. Indien u evenwel niet met het voorstel akkoord wenst te gaan zal de Stichting de vordering op uw verzoek aan u terug-cederen en zal zij de volmacht aan u teruggeven zodra de Stichting van u heeft ontvangen: de door de Stichting gemaakte kosten en het bedrag dat de Stichting zou hebben ontvangen indien u wel met het voorstel akkoord zou zijn gegaan. Als u niet akkoord gaat met het schikkings- of dadingsvoorstel, doch het genoemde bedrag niet binnen drie maanden aan de Stichting heeft betaald zal de Stichting op haar beurt weer gerechtigd zijn om de door haar voorgestelde schikking of dading te treffen.

448

Indien het uiteindelijk niet tot vergoeding van de schade door de veroorzaker komt neemt de Stichting alle kosten die zij in haar pogingen om de schade te verhalen heeft gemaakt voor haar rekening.

Volledigheidshalve wijs ik u nog op het volgende. Indien u de acte van cessie en volmacht ondertekent en aan mij retourneert, kan in de toekomst mogelijk de situatie ontstaan dat door de wederpartij en/of eventuele verzekeraars een substantieel bedrag wordt uitgekeerd. Van het netto uitgekeerde bedrag komt dan 60% (minus 19% BTW over 40%) aan u toe, en 40% (plus 19% BTW) aan de Stichting. Bovendien rekent de Stichting BTW over haar aandeel. Omdat het hierbij om betrekkelijk grote bedragen kan gaan, hecht ik eraan dat u zich dat nu, bij het aangaan van de overeenkomst, realiseert. (…)”

2.2.6. Op 1 november 2002 heeft [appellante] een document getiteld “acte van cessie en volmacht” ondertekend. Daarin is vastgelegd dat [appellante]‟ vordering op Allianz aan de NLS wordt overgedragen. In de akte staat onder meer vermeld: “(…) De Stichting zal als koopprijs voor de gecedeerde vordering en wegens het verlenen van genoemde volmacht aan Gelaedeerde betalen: 60% van de netto opbrengst van het uiteindelijk verhaalde bedrag (…) De Stichting zal de koopprijs/prijs wegens het verlenen van de volmacht binnen 14 dagen na ontvangst van de volledige verhaalde som op haar rekening, onder aftrek van BTW, aan Gelaedeerde overmaken. Onder „netto opbrengst‟ van de vordering wordt verstaan het bedrag dat door of namens de veroorzaker(s) van de schade wordt betaald, onder aftrek van de kosten die de Stichting heeft gemaakt ten behoeve van het verhaal van de schade, zoals advocaten-kosten (…)”

2.2.7. In 2002 bestond het bestuur van de NLS uit de moeder en een oom van [geïntimeerde sub 2].

2.2.8. Bij brief van 4 oktober 2007 heeft Allianz een schikkingsvoorstel gedaan om € 750.000,-- aan schade te vergoeden. Bij brief van 15 oktober 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellante] onder meer geschreven dat bij acceptatie van het voorstel de afrekening er als volgt uit zou zien: “Hoofdsom: € 750.000,-Juridische en overige kosten circa € 120.000,-€ 630.000,-40% NLS circa € 240.000,-€ 390.000,-19% over € 240.000,-- circa € 50.000,-Door u te ontvangen circa: € 340.000,--“ 2.2.9. Bij brief van 19 oktober 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] namens [appellante] het hiervoor onder 2.2.8 genoemde aanbod van Allianz aanvaard.

2.2.10. Op 31 oktober 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] zich als advocaat teruggetrokken uit de zaak.

449

2.2.11. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 21 december 2007 in een procedure tussen [appellante] als eiseres en Allianz en de NLS als gedaagden, is Allianz veroordeeld om aan [appellante] een voorschot van € 100.000,-- te betalen. De NLS is veroordeeld om deze betaling te gedogen. De voorzieningenrechter heeft voorts bepaald dat de NLS moet meewerken aan depot van het door Allianz per saldo verschuldigde bedrag op een rekening van een notaris totdat het geschil tussen [appellante] en de NLS over de afrekening is geregeld, dan wel onherroepelijk door de rechter zal zijn beslist. Aan dit vonnis hebben partijen voldaan. Na nieuwe procedures heeft de NLS [appellante] in totaal € 40.000,-- aan voorschotten (exclusief dwangsommen) uitbetaald.

2.2.12. Op 21 april 2009 heeft de Raad van Discipline een klacht van [appellante] tegen [geïntimeerde sub 2] gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond verklaard en [geïntimeerde sub 2] de maatregel van berisping opgelegd. Bij beslissing van 11 januari 2010 heeft het Hof van Discipline in hoger beroep de beslissing van de Raad vernietigd, de klachtonderdelen van [appellante] deels ongegrond en deels gegrond verklaard en aan [geïntimeerde sub 2] de maatregel van voorwaardelijke schorsing van de praktijkuitoefening gedurende een maand opgelegd. Daartoe overwoog het hof onder meer:

“ (…)

5.6 Verweerder bestrijdt dat hij heeft verzuimd met klaagster te overleggen over de mogelijkheid van een toevoeging en verwijst daartoe naar zijn brief van 23 oktober 2002 (…) Uit de brief blijkt niet dat verweerder, zoals hij behoorde te doen, aan klaagster heeft voorgehouden dat zij groot belang had bij het beproeven van die mogelijkheid; noch dat hij, zoals hij eveneens behoorde te doen, zich heeft vergewist van (de deugdelijkheid van) de motieven van klaagster om dat niet te willen. Indien verweerder dat een en ander wel heeft gedaan, had hij dat (ook) schriftelijk behoren te bevestigen, aangezien het ging om voorlichting/advisering over een voor klaagster zeer ingrijpende beslissing.

Reeds omdat zodanige bevestiging ontbreekt, moet ervan worden uitgegaan dat verweerder op beide genoemde punten heeft verzuimd te doen wat hij behoorde te doen (…)

5.8 Klaagster betoogt dat de constructie ontoelaatbaar is omdat, naar zij veronderstelt, verweerder van de Stichting een deel ontvangt van het quota pars litis (hierna ”QPL”) waarop de Stichting ingevolge de Acte van cessie aanspraak heeft, en aldus het voor advocaten geldende verbod omzeilt dat neergelegd is in gedragsregel 25 lid 3. Naar het oordeel van het hof is de juistheid van de veronderstelling waarvan klaagster uitgaat onvoldoende aannemelijk geworden. (…) De veronderstelling dat de Stichting in de toekomst alsnog een deel van het QPL aan verweerder zal doorbetalen, baseert klaagster uitsluitend op de familierelatie tussen verweerder en het destijdse bestuur van de Stichting. Dat acht het hof onvoldoende.

5.9 Naar het oordeel van het hof is de gevolgde constructie echter op een ander punt ontoelaatbaar, namelijk in zoverre verweerder invloed heeft gehad op de bepaling (door het bestuur van de Stichting) van de procentuele omvang van het QPL dat de Stichting van klaagster bedong. Bij de vaststelling van dat percentage hadden de Stichting en klaagster immers een tegenstrijdig belang. Dat verweerder die invloed heeft gehad, leidt het hof af uit de verklaring die verweerder ter zitting van de raad heeft afgelegd,

450

inhoudende “Desgevraagd deel ik u mede dat mijn moeder namens de stichting zaken beoordeelt.

Soms betrekt ze mijn vader daarbij. Er wordt geen gebruik gemaakt van externe adviseurs. Ik heb ze voorgelicht over de zaak.”(…)”

3. Beoordeling 3.1 [appellante] vordert (samengevat) primair een verklaring voor recht dat de akte van cessie door [appellante] aan de NLS nietig is, althans buitengerechtelijk is vernietigd, althans dat het hof deze bij vonnis te vernietigt; veroordeling van NLS om te gedogen dat aan [appellante] alle gelden, afkomstig van de door Allianz betaalde schadevergoedingsuitkering inclusief de daarop gekweekte rente, worden voldaan, die zich ten tijde van het vonnis bevinden in het escrow-depot; veroordeling van NLS en [geïntimeerde sub 2] tot vergoeding van door [appellante] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten; veroordeling van NLS en [geïntimeerde sub 2] om alle kosten verbonden aan de ter zake van het geschil gesloten escrow-overeenkomst te voldoen. Subsidiair vordert zij veroordeling van [geïntimeerde sub 2] tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die zij als gevolg van de totstandkoming van de overeenkomst met NLS heeft geleden en zal lijden, met rente en kosten. Ten slotte vordert zij veroordeling van de NLS en [geïntimeerde sub 2] in de kosten (waaronder de nakosten) van het geding.

3.2 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Tegen dat oordeel en de gronden waarop het berust richt zich het hoger beroep van [appellante].

3.3 [appellante] heeft in hoger beroep haar eis veranderd. Zij vordert in aanvulling op haar eerdere eis jegens de NLS alsmede jegens [geïntimeerde sub 2] een verklaring voor recht dat de NLS dan wel [geïntimeerde sub 2] jegens haar – zakelijk weergegeven wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. De NLS en [geïntimeerde sub 2] hebben tegen deze eisveranderingen geen bezwaar gemaakt en deze zijn met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis van [appellante], zoals deze aan het slot van de memorie van grieven is verwoord.

Cessie nietig i.v.m. strijd met openbare orde/goede zeden?

3.4 Grieven II en VI betreffen in hoofdzaak de vraag of de wijze van financieren van de kosten van rechtsbijstand zoals deze bij de acte van cessie tussen [appellante] en de NLS is overeengekomen (de “NLS-constructie”) naar inhoud, strekking, wijze van totstandkoming en/of uitvoering in strijd is met de goede zeden en de openbare orde, vanwege met name het optreden van [geïntimeerde sub 2] in verband met die constructie dan wel vanwege de hoogte van de vergoeding die NLS voor zich bedong.

3.4.1. Het hof overweegt allereerst, dat de door de NLS gehanteerde constructie er in de kern op neer komt dat de NLS bereid is tot het financieren van [appellante]‟ kosten van rechtsbijstand tegen een vergoeding van 40% (exclusief BTW) van de (netto) uitkering.

Deze vergoeding van 40% (plus BTW) is verschuldigd en de verhaalskosten dienen te worden betaald indien en voor zover de procedure tot een positief resultaat leidt. Leidt de

451

procedure niet tot een (nadere) uitkering, dan draagt de NLS de volledige proceskosten (waaronder wordt verstaan kosten in verband met advocaten alsmede van eventuele in te schakelen deskundigen en/of adviseurs) en is [appellante] de NLS of [geïntimeerde sub 2] niets verschuldigd. Voor wat betreft de proceskosten wordt het risico op verlies van de procedure derhalve geheel op de NLS afgewenteld. Daartoe laat de NLS zich de vordering van [appellante] tot vergoeding van materiële schade aan de NLS cederen en zich een onherroepelijke volmacht verschaffen voor het verhalen van de immateriële schade.

3.4.2. Naar ‟s hofs oordeel is deze door NLS aangeboden constructie op zichzelf niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden. Deze constructie komt weliswaar neer op “no cure no pay”, doch dat is een financieringsconstructie die slechts advocaten krachtens hun gedragsregels is verboden, welk verbod verband houdt met de eisen van een goede beroepsuitoefening. De NLS is geen advocaat, zodat deze specifieke eisen aan haar niet kunnen of hoeven worden gesteld. Dat de NLS deze constructie toepast in gevallen van slachtoffers van letselschade maakt het oordeel van het hof niet anders en evenmin, dat de door de NLS gehanteerde financieringsconstructie (zoals [appellante] betoogt en de NLS niet betwist) anders is dan de constructie die andere letselschadebureaus hanteren. Niet gesteld is dat letselschadebureaus in dit verband aan een norm zijn gebonden die thans door de NLS is geschonden.

3.4.3. Ook de hoogte van de vergoeding die de NLS voor zichzelf jegens [appellante] heeft bedongen maakt niet dat de constructie reeds daarom strijdig is met de openbare orde of goede zeden. Hoewel onder omstandigheden denkbaar is dat een excessieve vergoeding daarmee wel in strijd is, heeft [appellante] onvoldoende gesteld ten betoge waarom in het onderhavige geval een grens zou zijn overschreden. Het enkele feit dat, zoals zij gemotiveerd betoogt, vergelijkbare instellingen lagere vergoedingen plegen te vragen (waarbij bovendien de proceskosten onderdeel van de bedongen vergoeding uitmaken) kan die conclusie niet dragen. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat andere bureaus bereid zouden zijn geweest tegen een dergelijke lagere vergoeding haar zaak te financieren, maar die stelling niet onderbouwd. Dit had op haar weg gelegen, nu de NLS (zowel bij monde van [geïntimeerde sub 2] in de onder 2.2.5 geciteerde brief, als in het kader van deze procedure) heeft toegelicht waarom in het specifieke geval van [appellante] een relatief hoge vergoeding is bedongen.

3.4.4. Dat [geïntimeerde sub 2] als advocaat van [appellante] bij de cessie betrokken was, maakt het bovenstaande (anders dan [appellante] betoogt) niet anders. Uit de beslissing van het Hof van Discipline (waarnaar [appellante] verwijst) blijkt dat dat Hof niet heeft geoordeeld dat de financieringsconstructie van de NLS ontoelaatbaar is; [geïntimeerde sub 2] wordt evenmin verweten dat hij middels de NLS, kort gezegd, het no cure no pay-verbod zou hebben omzeild. Wat het Hof van Discipline [geïntimeerde sub 2] met betrekking tot de NLS verwijt is dat hij, bij het bepalen van de omvang van de vergoeding die de NLS bedong, een tegenstrijdig belang heeft gehad. Dit verwijt betreft specifiek [geïntimeerde sub 2]‟s handelen als advocaat in strijd met de gedragsregels.

Schending van die gedragsregels brengt als zodanig nog niet mee dat de overeenkomst tussen [appellante] en NLS die door het handelen van [geïntimeerde sub 2] tot stand is gekomen (doch waarbij hij geen partij is) voor wat betreft de inhoud of de wijze van totstandkoming in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Voor toerekening van het tuchtrechtelijk laakbare handelen van [geïntimeerde sub 2] aan NLS (op wie het

452

tuchtrecht van advocaten niet van toepassing is), zoals [appellante] met grief IV betoogt, bestaat geen aanleiding.

3.4.5. Hetgeen [appellante] overigens nog aanvoert over de handelwijze van [geïntimeerde sub 2] in verband met de cessie (voor zover dat als onvoldoende betwist moet worden aangenomen) kan evenmin leiden tot nietigheid van de cessie met NLS. Dat het bestuur van de NLS ten tijde van de cessie (mede) werd gevormd door naaste familieleden van [geïntimeerde sub 2] maakt, wat daar verder van zij, op zichzelf nog niet dat de overeenkomst tussen [appellante] en de NLS in strijd is met de openbare orde en goede zeden. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, die niet voldoende zijn gesteld of gebleken. Dat de NLS niet onafhankelijk van [geïntimeerde sub 2] opereerde (grief III) en dat sprake is geweest van misbruik van rechtspersoonlijkheid (grief V) waarbij de NLS, naar [appellante] betoogt, een papieren constructie is die erop gericht was het no cure no pay verbod te omzeilen, acht het hof – mede gezien het Hof van Discipline daarover heeft overwogen - onvoldoende aannemelijk. [appellante] heeft, na de gemotiveerde betwisting door de NLS en [geïntimeerde sub 2], ook niet nader toegelicht dat [geïntimeerde sub 2] enigerlei vorm van bemoeienis met (of belang bij de resultaten van) de NLS had. Dat familieleden, waaronder de moeder van [geïntimeerde sub 2], (mede) het bestuur van de NLS vorm(d)en is mede gezien hetgeen de NLS en [geïntimeerde sub 2] (onbetwist) over de (beweegredenen van de moeder van [geïntimeerde sub 2] tot) oprichting van de NLS hebben aangevoerd, onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De grieven II, IV, V en VI falen.

Vernietigbaar wegens dwaling, misbruik van omstandigheden, bedrog?

3.5 [geïntimeerde sub 2] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep zijn verweer tegen [appellante]‟ beroep op enkele vernietigingsgronden voor het eerst ook gebaseerd op de stelling, dat blijkens de brief van 20 september 2007 van zijn kantoorgenoot mr. [W.] aan [appellante], [appellante] de akte van cessie heeft bevestigd, zodat haar op grond van artikel 3:55 BW geen beroep op een vernietigingsgrond meer toekomt. Het hof gaat aan dit verweer voorbij nu het, gelet op de in beginsel strakke één-conclusie regel in hoger beroep, tardief is aangevoerd en gesteld noch gebleken is dat de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel zich hier voordoen.

3.6 Grief VII betreft het (door de rechtbank afgewezen) beroep van [appellante] op dwaling. [appellante] stelt dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had ten aanzien van de overeenkomst die zij met NLS sloot, zowel ten aanzien van de inhoud als de gevolgen.

Zij voert daartoe aan dat zij zich met name niet realiseerde dat (1) op de schadevergoeding zowel de kosten van [geïntimeerde sub 2] als het met BTW verhoogde bedrag van de vergoeding in mindering zou worden gebracht, zodat per saldo slechts 45% voor haar zou resteren, (2) de overeenkomst met de NLS niet haar laatste redmiddel was, en dat (3) de betekenis van de overdracht van de vordering en het verstrekken van een onherroepelijke volmacht haar niet duidelijk was. Volgens [appellante] was de tekst van de overeenkomst onbegrijpelijk voor iemand die niet geoefend is in het lezen van dergelijke teksten.

3.6.1. In verband met haar beroep op artikel 6:228 BW betoogt [appellante] dat de NLS haar mededelingsplicht heeft geschonden door in het geheel niet met haar te

453

communiceren, doch dit aan [geïntimeerde sub 2] over te laten. Aan dit betoog gaat het hof voorbij. [geïntimeerde sub 2] heeft zich namens [appellante] met de NLS in verbinding heeft gesteld en hij heeft het standpunt van de NLS aan haar medegedeeld en toegelicht. Nu de NLS zich met die namens haar gedane mededelingen verenigt en [appellante] ook niet heeft aangegeven waarom het rechtens relevant zou zijn dat diezelfde mededelingen niet (tevens) door de NLS zijn gedaan, rekent het hof de mededelingen van [geïntimeerde sub 2] inzake het standpunt van de NLS en de daarbij gegeven toelichtingen bij de beoordeling van het beroep op dwaling toe aan de NLS. 3.6.2. Het hof overweegt inzake [appellante]‟ beroep op dwaling als volgt. In de acte van cessie en volmacht, zoals onder 2.2.6 aangehaald, staat dat op het ontvangen bedrag aan schadevergoeding eerst BTW en verhaalskosten in mindering zouden worden gebracht, waarna 60% van het restant aan [appellante] zou worden betaald. Ter toelichting op die overeenkomst wijst [geïntimeerde sub 2] er in zijn brief van 30 oktober 2002 (zie overweging 2.2.5) onder meer op dat de Stichting de aanspraak op vergoeding van de schade van [appellante] koopt; dat de vergoeding voor de NLS 40% plus BTW is; dat de Stichting aan [appellante] 60% van het netto uitgekeerde bedrag zal betalen onder aftrek van BTW; en dat het netto bedrag het bedrag is dat wordt betaald na aftrek van de kosten die de Stichting ten behoeve van het verhaal heeft gemaakt, zoals onder meer advocatenkosten. [geïntimeerde sub 2] schrijft voorts: “Indien u de acte van cessie en volmacht ondertekent en aan mij retourneert, kan in de toekomst mogelijk de situatie ontstaan dat door de wederpartij en/of eventuele verzekeraars een substantieel bedrag wordt uitgekeerd. Van het netto uitgekeerde bedrag komt dan 60% (minus 19% BTW over 40%) aan u toe, en 40% (plus 19% BTW) aan de Stichting. Bovendien rekent de Stichting BTW over haar aandeel. Omdat het hierbij om betrekkelijk grote bedragen kan gaan, hecht ik eraan dat u zich dat nu, bij het aangaan van de overeenkomst, realiseert. ” Daarmee zijn door [geïntimeerde sub 2] (namens NLS) op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling bij [appellante] omtrent de aan de overeenkomst verbonden risico‟s redelijkerwijze te voorkomen. Indien [appellante] het een en ander niet of onvoldoende mocht hebben begrepen, had het op haar weg gelegen zich inspanningen te getroosten om de strekking van de overeenkomst wel te begrijpen. Dat heeft zij nagelaten, zodat haar grief op deze grond faalt.

3.6.3. Ten tijde van de overeenkomst met NLS was voorts niet te voorzien (want immers afhankelijk van omstandigheden die eerst in de toekomst zouden blijken, namelijk de exacte hoogte van de aan [appellante] betaalde schadevergoeding en van de kosten) dat het uiteindelijk door haar te ontvangen bedrag ca. 45% van de bruto schadevergoeding was, zodat zij daaromtrent niet kan hebben gedwaald.

3.6.4. [appellante] stelt nog ten onrechte te hebben gemeend dat de overeenkomst met de NLS haar laatste redmiddel was, waarbij zij kennelijk doelt op de eveneens bestaande mogelijkheid om op toevoegingsbasis verder te procederen. Haar beroep op dwaling kan op deze grond evenmin slagen. Dat NLS zou hebben meegedeeld dat de overeenkomst haar laatste redmiddel was is niet verenigbaar met [appellante]‟ stelling dat de NLS in het geheel niet met haar heeft gecommuniceerd, omdat de NLS dat aan [geïntimeerde sub 2] overliet. Voor wat betreft uitlatingen van [geïntimeerde sub 2] blijkt uit zijn brief

454

van 23 oktober 2002 (aangehaald onder 2.2.4) dat hij [appellante] heeft gewezen op de mogelijkheid van procederen op basis van een toevoeging, hetgeen er op zichzelf al aan in de weg staat dat hij de overeenkomst met de NLS als laatste redmiddel heeft gepresenteerd. [appellante] heeft blijkens voornoemde brief evenwel nadrukkelijk te kennen gegeven geen gebruik te willen maken van de eventuele mogelijkheid tot door de overheid betaalde rechtshulp. Met haar afwijzing van die mogelijkheid is naar ‟s hofs oordeel niet verenigbaar dat [appellante] meende dat de overeenkomst met NLS haar laatste redmiddel was. Dat volgens het Hof van Discipline op [geïntimeerde sub 2] als advocaat tuchtrechtelijk de verplichting rustte om – samengevat – nadrukkelijker de mogelijkheid van een toevoeging te bespreken en daarvan explicieter schriftelijk verslag te doen, doet aan het bovenstaande niet af.

3.6.5. [appellante] betoogt ten slotte dat de betekenis van de overdracht van de vordering en het verstrekken van een onherroepelijke volmacht haar niet duidelijk was.

Ter toelichting heeft zij een aantal onderwerpen genoemd waarover de NLS niet zou hebben gerept. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom mededeling van deze onderwerpen ertoe zou hebben geleid dat de overeenkomst niet, dan wel niet op dezelfde voorwaarden, zou zijn gesloten, tegen de achtergrond dat de onder 2.2.5 geciteerde brief op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen verschaft omtrent de aan de overeenkomst verbonden risico‟s. De grief faalt.

3.6.6. De slotsom luidt dat [appellante]‟ beroep op dwaling in grief VII niet kan slagen.

Het hof komt daarom niet toe aan de bespreking van het verweer dat het beroep op vernietiging wegens dwaling inmiddels is verjaard.

3.7 Grief VIII betreft het beroep van [appellante] op misbruik van omstandigheden door de NLS. [appellante] stelt in dat verband dat de NLS niet had mogen bevorderen dat de overeenkomst tot stand zou komen, nu zij de feiten, de omstandigheden, de persoon van haar wederpartij en het financieel belang kende. Zij stelt dat zij beschermd moest worden tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht in de materie en in haar eigen belangen. De NLS had haar voorts van het aangaan van de overeenkomst moeten weerhouden omdat – samengevat – zij voor de kosten van [geïntimeerde sub 2], die bij brief van 23 oktober 2002 nog werden geschat op enkele tienduizenden tot honderdduizend euro, uiteindelijk € 410.000,-- zou betalen.

3.7.1. Het hof overweegt als volgt. Hetgeen [appellante] ter zake heeft aangevoerd kan naar ‟s hofs oordeel niet kwalificeren als bijzondere omstandigheden waarvan NLS moest weten of begrijpen dat deze [appellante] hebben bewogen tot het aangaan van de overeenkomst. Voorts is het enkele feit dat [appellante] op grond van de overeenkomst uiteindelijk een groot deel van de door Allianz betaalde schadevergoeding aan NLS moet afstaan, op zichzelf onvoldoende reden voor het oordeel dat de NLS ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist of moest begrijpen dat zij [appellante] van het sluiten van de overeenkomst had moeten weerhouden. Daarbij komt dat bij het aangaan van de overeenkomst niet bekend was of (en zo ja, van welke hoogte) Allianz tot uitkering zou overgaan en wat op dat moment de hoogte van de kosten van de verhaalsacties zouden zijn. Ten tijde van de overeenkomst was nog geen inhoudelijk vonnis gewezen en stond de medische causaliteit en de status van de tot dan toe verkregen deskundigenrapportages nog niet vast. Wel stond vast, dat de NLS het risico

455

van de naar verwachting forse (proces)kosten zou dragen indien Allianz uiteindelijk geen verdere uitkering zou doen dan het reeds betaalde bedrag van € 8.813,84. Onbetwist is voorts, dat nadat jarenlang over de schadevergoeding is doorgeprocedeerd (hetgeen door de overeenkomst met de NLS mogelijk was), Allianz in 2007 uiteindelijk € 750.000,- aan schadevergoeding heeft uitgekeerd. Van een (voorzienbaar) buitenproportioneel nadeel voor [appellante] tegenover een gering risico voor de NLS, zoals [appellante] betoogt, is daarom niet gebleken. Van misbruik van omstandigheden is geen sprake. De grief faalt.

3.8 [appellante] beroept zich subsidiair op het bestaan van een bijzondere zorgplicht van NLS (als professionele partij op de markt van het verhaal van letselschade), vergelijkbaar met die van een professionele financiële dienstverlener. Dit betoog treft evenmin doel.

Naar ‟s hofs oordeel staat de (financierings)overeenkomst van de NLS en de daaraan voor [appellante] verbonden risico‟s daartoe onvoldoende op één lijn met overeenkomsten tussen financiële dienstverleners op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante zaken, en consumenten, in welke gevallen naar vaste rechtspraak (onder meer HR 5 juni 2009, LJN BH2815) een bijzondere zorgplicht wordt aangenomen die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Voor dit oordeel is onder meer bepalend dat [appellante] uit hoofde van de overeenkomst met de NLS nu juist geen risico liep op verlies (zoals bij effectentransacties het geval kan zijn), doch slechts – indien zij een schadevergoeding zou ontvangen – op een lagere uitkering. Over dat aspect is [appellante], gezien de onder 2.2.5 geciteerde brief van 30 oktober 2002, door [geïntimeerde sub 2] voldoende informatie verstrekt. Grief IX faalt.

3.9 Met grief X wordt aangevoerd dat [geïntimeerde sub 2] c.q. de NLS zich van halve waarheden en listige kunstgrepen hebben bediend. Voor zover [appellante] bedoelt te betogen dat [geïntimeerde sub 2] en/of de NLS zich aan bedrog als bedoeld in 3:44 lid 3 BW hebben schuldig gemaakt, faalt de grief. De feiten en omstandigheden die [geïntimeerde sub 2] en de NLS volgens [appellante] hebben verzwegen, zijn ook wanneer ze zouden vast staan ([geïntimeerde sub 2] en de NLS betwisten ze) onvoldoende om die conclusie te kunnen dragen. Van halve waarheden is evenmin gebleken. Voor zover [appellante] bedoelt te betogen dat de feiten en omstandigheden onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 2] meebrengen, wordt verwezen naar hetgeen hieronder onder 3.9 e.v. wordt overwogen.

Wanprestatie of onrechtmatige daad 3.10 Met grief XI voert [appellante] aan dat [geïntimeerde sub 2] wanprestatie heeft gepleegd, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij voert daartoe, resumerend, aan dat indien [geïntimeerde sub 2] had gehandeld zoals hij had behoren te doen, en niet de door het Hof van Discipline geconstateerde fouten had gemaakt, de overeenkomst met NLS niet tot stand was gekomen. Volgens [appellante] zou haar vordering dan zijn afgewikkeld op basis van een (al dan niet voorwaardelijke) toevoeging, door mr. [geïntimeerde sub 2] dan wel (als hij niet op toevoeging wilde of kon werken) door een andere advocaat. Mocht [appellante] niet in aanmerking komen voor een toevoeging, dan zou zij een particuliere financiering hebben kunnen verkrijgen op basis van het normale percentage van 15% á 20% van de vordering, waarbij de verhaalskosten in dat percentage zijn begrepen, aldus [appellante].

456

3.10.1. Voor het slagen van deze grief is, naast toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen, tevens vereist dat tussen dat handelen en de beweerde schade voldoende causaal verband bestaat. Deze vereisten brengen – gezien de vorderingen van [appellante] – in concreto mede, dat wanneer door of namens [appellante] een daartoe strekkend verzoek zou zijn ingediend, zij een toevoeging zou hebben verkregen, dan wel dat zij een particuliere financiering zoals gesteld zou hebben verkregen en dat zij als gevolg daarvan aan de schikking met Allianz meer zou hebben overgehouden dan thans.

Zij had dan immers geen 40% van de netto-opbrengst hoeven afstaan.

3.10.2. In dit verband constateert het hof dat [appellante] weliswaar heeft gesteld dat zij voor een toevoeging in aanmerking zou zijn gekomen, maar die stelling onvoldoende heeft toegelicht, laat staan heeft onderbouwd. Zij stelt dat zij gezien haar lage inkomen en lage vermogen voor een toevoeging in aanmerking zou zijn gekomen, zonder daarbij verdere informatie te verstrekken over dat inkomen en vermogen. Zij heeft in dat verband enkel verwezen naar uitlatingen die [geïntimeerde sub 2] namens haar bij de rechtbank Utrecht heeft gedaan in de letselschadezaak, te weten dat [appellante] na haar ongeval op een WAZ-uitkering was aangewezen.

3.10.3. [geïntimeerde sub 2] heeft het standpunt van [appellante] gemotiveerd betwist.

Weliswaar stelt hij in zijn brief d.d. 23 oktober 2002 dat [appellante] “thans vermoedelijk voor een toevoeging in aanmerking komt”, maar hij heeft in dat verband toegelicht en onderbouwd dat hij destijds dat vermoeden uitte op grond van de enkele mededeling van [appellante] dat zij gescheiden was, welke mededeling later onjuist bleek te zijn.

Bovendien voorzag de ex-echtgenoot van [appellante], volgens [geïntimeerde sub 2], ook na hun daadwerkelijke scheiding in 2003, nog jarenlang in haar levensonderhoud.

Ten slotte beschikte [appellante] volgens [geïntimeerde sub 2] over vermogensbestanddelen, zoals enkele paarden en de schade-uitkering van Allianz, zodat ook haar vermogen de grens om voor een toevoeging in aanmerking te komen overschreed. Tegenover deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde sub 2] had een nadere toelichting alsmede een onderbouwing van haar stellingen op de weg van [appellante] gelegen. Nu [appellante] dit heeft nagelaten, gaat het hof aan haar betoog voorbij dat zij voor een toevoeging in aanmerking zou zijn gekomen.

3.10.4. [appellante] heeft voorts gesteld dat zij bij gebreke van een toevoeging een vorm van private financiering had kunnen krijgen tegen door haar genoemde voorwaarden. Dit standpunt heeft zij evenmin verder toegelicht of met stukken onderbouwd, terwijl [geïntimeerde sub 2] ook deze stelling gemotiveerd heeft betwist, door aan te voeren (onder verwijzing naar de brief van Euroclaim van 18 januari 2007, productie 16 bij het verweerschrift van [geïntimeerde sub 2], zijnde productie 14 bij akte overlegging producties van [appellante] d.d. 21 mei 2008) dat hij vergeefs heeft geprobeerd financiering bij een andere private financier te verkrijgen. Mitsdien verwerpt het hof ook dit betoog van [appellante].

3.10.5. Het bovenstaande brengt mede dat ook grief XI faalt.

3.10.6. Het hof hoeft daarmee niet meer in te gaan op resterende vragen terzake de causaliteit, zoals de vraag of [appellante], indien [geïntimeerde sub 2] had gehandeld zoals hij volgens het Hof van Discipline had behoren te doen, de zaak ook aan een op

457

toevoegingsbasis werkende advocaat in handen had willen geven en of die advocaat ook een resultaat zou hebben bereikt dat het bedrag dat [appellante] thans aan de schikking met Allianz overhoudt op zijn minst overtreft. Het antwoord op dergelijke vragen kan in het midden blijven, nu dat voor de uiteindelijke beslissing niet relevant is.

3.10.7. Ook hetgeen [appellante] voorts nog over het handelen van [geïntimeerde sub 2] aanvoert strandt eveneens op het gebrek aan causaliteit tussen het handelen en de beweerde schade.

3.11 Grief I mist zelfstandige betekenis en faalt op die grond.

3.12 De stellingen die [appellante] met grief III heeft betrokken en hetgeen zij voor het overige nog naar voren heeft gebracht, kan niet tot andere oordelen leiden dan die welke hierboven zijn gegeven.

3.13 [appellante] heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod onder nummer 69 van de memorie van grieven komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.

4. Slotsom en kosten Nu de grieven falen en ook overigens geen grond bestaat voor vernietiging van het bestreden vonnis, zal dit worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

5. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis van rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2010; veroordeelt [appellante] tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de NLS gevallen op € 4.650,00 wegens verschotten en € 7.896,00 aan salaris advocaat, en voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde sub 2] gevallen op € 1.455,00 aan verschotten en € 7.896,00 aan salaris advocaat; verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C.C. Meijer en W.J. Noordhuizen en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 december 2011 door de rolraadsheer.

458

Eerste Kamer der Staten-Generaal

1

Vergaderjaar 2012–2013

33 126

Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet teneinde de collectieve afwikkeling van massavorderingen verder te vergemakkelijken (Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade)

A

GEWIJZIGD VOORSTEL VAN WET 19 maart 2013 Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet aan te passen teneinde de bestaande mogelijkheden om massavorderingen collectief af te wikkelen, te verbeteren; Zo is het, dat Wij, de afdeling advisering Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I Artikel 305a van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: 1. Aan lid 2 wordt na de tweede zin een zin toegevoegd, luidende: Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is eveneens niet ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.

2. Na lid 5 wordt een lid toegevoegd, luidende: 6. Indien in zaken als bedoeld in lid 1 ingevolge artikel 220 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verwijzing naar een andere rechter kan worden gevorderd, kan de rechter ook ambtshalve naar die andere rechter verwijzen. Indien in zaken als bedoeld in lid 1 ingevolge artikel 222 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voeging van deze zaken kan worden gevorderd, kan de rechter ook ambtshalve voegen. Ambtshalve verwijzing of voeging kan niet meer plaatsvinden nadat de dag van de uitspraak is bepaald. Artikel 221 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is op een ambtshalve verwijzing van toepassing.

kst-33126-A ISSN 0921 - 7371 ’s-Gravenhage 2013

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 126, A

1

ARTIKEL II Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 907 wordt als volgt gewijzigd: 1. De eerste zin van lid 1 komt te luiden: Een overeenkomst strekkende tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen, gesloten door één of meer stichtingen of verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid met één of meer andere partijen, die zich bij deze overeenkomst hebben verbonden tot vergoeding van deze schade, kan door de rechter op gezamenlijk verzoek van deze stichtingen, verenigingen en andere partijen verbindend worden verklaard voor personen aan wie de schade is veroorzaakt, mits de stichtingen of verenigingen de belangen van deze personen ingevolge hun statuten behartigen.

2. In lid 2 wordt, onder verlettering van de onderdelen a tot en met f tot b tot en met g, een onderdeel ingevoegd, luidende: a. een omschrijving van de gebeurtenis of de gebeurtenissen waarop de overeenkomst betrekking heeft; 3. Onderdeel c van lid 3 komt te luiden: c. onvoldoende zeker is dat uit de overeenkomst voortvloeiende rechten van de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, kunnen worden nagekomen; 4. Onderdeel d van lid 3 komt te luiden: d. de overeenkomst niet voorziet in de mogelijkheid van een onafhankelijke beslechting van geschillen die uit de overeenkomst kunnen voortvloeien door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn; 5. Onderdeel f van lid 3 komt te luiden: f. de in lid 1 bedoelde stichtingen of verenigingen niet voldoende representatief zijn ter zake van de belangen van degenen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten; 6. Lid 4 komt te luiden: 4. De rechter kan alvorens te beslissen de overeenkomst met instemming van partijen die de overeenkomst hebben gesloten aanvullen of wijzigen of die partijen de gelegenheid geven de overeenkomst aan te vullen of te wijzigen. De rechter vermeldt de aanvulling of wijziging in de beschikking tot verbindendverklaring.

7. Lid 5 komt te luiden: 5. Het verzoek, bedoeld in lid 1, stuit de verjaring van een rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen de personen die zich bij de overeenkomst hebben verbonden tot vergoeding van deze schade. Een nieuwe verjaringstermijn van twee jaren begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop a. definitief is beslist welke vergoeding wordt toegekend; b. de in artikel 908 lid 2 bedoelde termijn is verstreken nadat een gerechtigde binnen die termijn een in dat lid bedoelde mededeling heeft gedaan; c. onherroepelijk vaststaat dat het verzoek niet tot toewijzing leidt; d. de overeenkomst overeenkomstig artikel 908 lid 4 wordt opgezegd.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 126, A

2

8. Na lid 6 worden twee leden toegevoegd, luidende: 7. Dit artikel en de artikelen 908 tot en met 910 zijn van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten die voor personen die door een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen zijn benadeeld, een recht scheppen om een andere dan de in lid 1 bedoelde prestatie te vorderen of op een andere wijze een beroep op de overeenkomst te doen.

8. De personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten zijn bevoegd om gedurende de tijd dat het verzoek in behandeling is en zolang daarop niet onherroepelijk is beslist, de nakoming van op hun rustende verbintenissen op te schorten voor zover de overeenkomst voorziet in de beëindiging van een geschil daaromtrent.

B Artikel 908 wordt als volgt gewijzigd: 1. In lid 1 vervalt het woord «onherroepelijk».

2. In lid 2 worden na de eerste zin twee zinnen toegevoegd, luidende: De rechter kan het de partijen die de overeenkomst hebben gesloten, toestaan, dat de gerechtigden tot een vergoeding verzocht worden om met de in de eerste zin bedoelde mededeling nadere gegevens te verstrekken. Indien de in de tweede zin bedoelde gegevens niet worden verstrekt, dan wel onjuist of onvolledig zijn, tast dat niet de geldigheid aan van de in de eerste zin bedoelde mededeling.

3. De eerste zin van lid 4 komt te luiden: Een beding dat een partij bij de overeenkomst ten nadele van de gerechtigden tot een vergoeding van een verbintenis bevrijdt is na een verbindendverklaring nietig, tenzij het de partijen op wie een verplichting tot vergoeding van de schade rust gezamenlijk de bevoegdheid geeft om uiterlijk binnen zes maanden na verloop van de in lid 2 bedoelde door de rechter te bepalen termijn de overeenkomst op te zeggen op de grond dat de verbindendverklaring voor te weinig gerechtigden tot een vergoeding gevolgen heeft of op een andere in de overeenkomst vermelde grond onvoldoende gevolgen heeft.

C Artikel 910 lid 2 wordt als volgt gewijzigd: 1. De tweede zin komt te luiden: Indien verzocht wordt om degene die de gelden beheert te bevelen het gehele of een deel van het restant uit te keren, wijst de rechter het verzoek af indien onvoldoende aannemelijk is dat na uitkering van het gehele restant alle gerechtigden tot een vergoeding zijn voldaan, dan wel onvoldoende aannemelijk is dat na uitkering van een deel van het restant alle gerechtigde tot een vergoeding nog kunnen worden voldaan.

2. Na de tweede zin wordt een zin toegevoegd, luidende: De rechter kan bevelen dat één of meer deskundigen zullen berichten over de voor het verzoek van belang zijnde punten.

ARTIKEL III Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt als volgt gewijzigd:

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 126, A

3

A Artikel 1013 wordt als volgt gewijzigd: 1. Onderdeel c van het eerste lid vervalt.

2. In het eerste lid worden de onderdelen d en e verletterd tot c en d.

3. In het vierde lid worden na de eerste zin twee zinnen toegevoegd, luidende: De rechter kan, in afwijking van artikel 290, eerste en tweede lid, bevelen, dat het verzoekschrift, de verweerschriften, de op de zaak betrekking hebbende bescheiden en de processen-verbaal en zonodig een vertaling hiervan in één of meer andere talen dan de Nederlandse taal op één of meer door hem aan te wijzen internetadressen worden geplaatst, zodanig dat deze door de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten ten behoeve van latere kennisneming kunnen worden opgeslagen. Tevens kan de rechter bevelen dat de verzoekers desverlangd aan een persoon ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten afschriften verstrekken van de in de tweede zin genoemde stukken.

4. In de eerste zin van het vijfde lid worden de woorden «in het eerste lid, onder c bedoelde personen» vervangen door: aan de verzoekers bekende personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten.

5. De vierde zin van het vijfde lid komt te luiden: Tevens wordt vermeld op welke wijze inzage en afschrift kan worden verkregen van de in het vierde lid genoemde stukken en wordt gewezen op de bevoegdheid om een verweerschrift in te dienen.

6. Aan het vijfde lid wordt een zevende en achtste zin toegevoegd, luidende: Indien de curator in faillissement de overeenkomst heeft gesloten, gelast de rechter de verzoekers oproeping op een door hem te bepalen wijze van bekende en onbekende schuldeisers. Indien er personen zijn ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, die geen woonplaats of verblijf in Nederland hebben en een voor Nederland bindende internationale of Unie-regeling niet een wijze van oproeping voorschrijft, gelast de rechter oproeping op een door hem bepaalde wijze van deze personen, zonodig in één of meer andere talen dan de Nederlandse taal.

7. Onder vernummering van het zesde lid tot zevende lid wordt een lid ingevoegd, luidende: 6. De rechter kan bevelen dat verzoekers de namen en woonplaatsen van de aan hen bekende personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, uiterlijk op een door de rechter te bepalen dag en op een door hem te bepalen wijze aan hem worden overgelegd. De verzoekers kunnen zich daarbij houden aan de laatste hun bekende woonplaatsen van de in de eerste zin bedoelde personen.

8. In het zevende lid wordt na de eerste zin een zin toegevoegd, luidende: Artikel 282, vierde lid, mist toepassing.

9. Na het zevende lid wordt een lid toegevoegd, luidende: 8. De rechter kan, op verzoek van partijen of van een van hen dan wel ambtshalve, in elke stand van de procedure een verschijning van partijen ter terechtzitting bevelen teneinde het verloop van de procedure te bespreken en daaromtrent aanwijzingen te verstrekken en bevelen te geven. Partijen verschijnen ter terechtzitting in persoon of bij advocaat.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 126, A

4

Van het verhandelde wordt een proces-verbaal opgemaakt, dat door de rechter en de griffier wordt ondertekend. Tegen de beslissing om al dan niet een verschijning te bevelen, staat geen voorziening open.

B In artikel 1014 vervalt het tweede woord «de».

C Artikel 1015 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Procedures betreffende geschillen in de beëindiging waarvan de overeenkomst voorziet, worden door de indiening van het verzoek, bedoeld in artikel 907, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, van rechtswege geschorst, ook indien reeds de dag is bepaald waarop het vonnis, het arrest of de beschikking zal worden uitgesproken.

2. Het tweede lid komt te luiden: 2. Het geschorste geding wordt overeenkomstig artikel 227, eerste lid, hervat: a. voor zover in de procedure om een beslissing wordt verzocht ter zake van een geschil in de beëindiging waarvan de overeenkomst niet voorziet; b. indien de in artikel 908, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde termijn is verstreken, nadat een gerechtigde onder de overeenkomst binnen die termijn de in dat lid bedoelde mededeling heeft gedaan; c. indien onherroepelijk vaststaat dat het verzoek niet tot toewijzing zal leiden; d. indien de overeenkomst overeenkomstig artikel 908, vierde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt opgezegd; e. indien de behandeling van het verzoek met het oog op de belangen van een gerechtigde onder de overeenkomst en alle omstandigheden in aanmerking genomen, onaanvaardbaar lang duurt en naar verwachting nog onaanvaardbaar lang zal duren; f. indien de partijen in de geschorste procedure daarmee instemmen.

3. In het vierde lid worden de woorden «wanneer de beschikking tot verbindendverklaring onherroepelijk is geworden» vervangen door: indien de in artikel 908, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde termijn is verstreken.

D Artikel 1017 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid worden de woorden «tot een vergoeding» vervangen door: onder de overeenkomst.

2. In het tweede lid worden na de eerste zin twee zinnen toegevoegd, luidende: De rechter kan, in plaats daarvan, bevelen dat de beschikking en de overeenkomst en zonodig een vertaling hiervan in één of meer andere talen dan de Nederlandse taal op één of meer door hem aan te wijzen internetadressen worden geplaatst, zodanig dat deze door de gerechtigden onder de overeenkomst ten behoeve van latere kennisneming kunnen worden opgeslagen. Tevens kan de rechter bevelen dat de verzoekers desverlangd aan een gerechtigde onder de overeenkomst afschriften verstrekken van de beschikking en de overeenkomst.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 126, A

5

3. Het derde lid komt te luiden: 3. Bij gewone brief wordt aan de bekende gerechtigden onder de overeenkomst en aan de in de procedure verschenen rechtspersonen als bedoeld in artikel 1014, zo spoedig mogelijk mededeling gedaan van de beschikking tot verbindendverklaring, tenzij de rechter anders bepaalt.

Bovendien wordt van de verbindendverklaring zo spoedig mogelijk aankondiging gedaan in één of meer door de rechter aan te wijzen nieuwsbladen. Hierbij wordt telkens op een door de rechter aan te geven wijze melding gemaakt van een korte omschrijving van de overeenkomst, in het bijzonder de wijze waarop vergoeding kan worden verkregen of anderszins een beroep op de overeenkomst kan worden gedaan en, indien de overeenkomst dat bepaalt, de termijn waarbinnen daarop aanspraak dient te worden gemaakt, alsmede van de gevolgen van de verbindendverklaring, en worden de termijn waarbinnen en de wijze waarop de gerechtigden onder de overeenkomst zich van de gevolgen van de verbindendverklaring kunnen bevrijden, vermeld. Tevens wordt vermeld op welke wijze inzage en afschrift kan worden verkregen van de beschikking en de overeenkomst die daarbij verbindend is verklaard. De rechter kan bevelen dat ook van andere dan de in dit lid genoemde gegevens melding wordt gemaakt. Tenzij de rechter anders bepaalt, dragen de verzoekers zorg voor de in dit lid bedoelde melding en aankondiging. De rechter kan gelasten dat de in dit lid bedoelde gegevens ook op andere wijze bekend worden gemaakt. Indien er gerechtigden onder de overeenkomst zijn die geen woonplaats of verblijf in Nederland hebben en een voor Nederland bindende internationale of Unie-regeling niet een wijze van aankondiging voorschrijft, gelast de rechter aankondiging op een door hem te bepalen wijze ten behoeve van deze gerechtigden, zonodig in één of meer andere talen dan de Nederlandse taal.

4. Na het vierde lid wordt een lid toegevoegd, luidende: 5. De verzoekers kunnen het gerechtshof te Amsterdam verzoeken om ter uitvoering van de in het derde en vierde lid bedoelde meldingen en aankondigingen nadere aanwijzingen te verstrekken.

E Artikel 1018 komt te luiden: Artikel 1018 1. Beroep in cassatie staat uitsluitend open indien het verzoek wordt afgewezen en kan uitsluitend door de verzoekers gezamenlijk worden ingesteld.

2. Herroeping staat uitsluitend open voor de in artikel 907, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde stichtingen of verenigingen gezamenlijk, en voor de overige verzoekers gezamenlijk. Indien de in de eerste zin bedoelde stichtingen of verengingen zijn ontbonden, staat herroeping open voor een stichting of vereniging, bedoeld in artikel 1014.

Herroeping van de beschikking op verzoek van stichtingen en verenigingen als bedoeld in de eerste of tweede zin, heeft geen gevolgen voor een gerechtigde onder de overeenkomst die zich tegen die gevolgen verzet.

F Na artikel 1018 wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 126, A

6

Artikel 1018a 1. Indien een veelheid aan personen door een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen is benadeeld, kan, voordat een zaak aanhangig is, de rechtbank, teneinde een overeenkomst, bedoeld in artikel 907, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, te beproeven, op verzoek van een stichting of vereniging, bedoeld in artikel 907, derde lid, onderdeel f, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van de persoon of personen die voor deze gebeurtenis of gebeurtenissen verantwoordelijk worden gehouden, dan wel op verzoek van een van hen, een verschijning ter terechtzitting van deze partijen bevelen.

2. Het verzoekschrift vermeldt: a. de naam en woonplaats van de verzoeker of verzoekers; b. de naam en woonplaats van de in het eerste lid bedoelde partijen waarvan verschijning wordt verzocht; c. een omschrijving van de gebeurtenis of gebeurtenissen waarop het verzoek betrekking heeft; d. een omschrijving van het geschil of de geschillen die partijen verdeeld houdt; e. een omschrijving van het verzoek.

3. Indien de rechter het verzoek toestaat, bepaalt hij de plaats, de dag en het uur waarop de verschijning zal plaatsvinden. Verzoekers en andere partijen, die daartoe zijn opgeroepen, zijn verplicht te verschijnen. Indien een verzoeker of partij als bedoeld in de tweede zin niet verschijnt, kan zij worden veroordeeld tot vergoeding van de vergeefs aangewende kosten van degenen die wel zijn verschenen.

4. Bij een verschijning ter terechtzitting kan besproken worden hoe verzoekers en de opgeroepen partijen de totstandkoming van een in het eerste lid bedoelde overeenkomst zullen trachten te bereiken. Ook kan een andere wijze van beĂŤindiging van geschillen ter zake van de in het eerste lid bedoelde gebeurtenis of gebeurtenissen worden besproken. Artikel 191, tweede lid, tweede en derde zin, is van toepassing.

ARTIKEL IV De Faillissementswet wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 26 komt te luiden: Artikel 26 Rechtsvorderingen, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere dan een in artikel 110 bepaalde wijze worden ingesteld.

B Na artikel 110, tweede lid, wordt een lid toegevoegd, luidende: 3. Indien de curator een overeenkomst als bedoeld in artikel 907, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek heeft gesloten die door de rechter verbindend is verklaard, kunnen de gerechtigden onder de overeenkomst die niet de in artikel 908, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde mededeling hebben gedaan, hun vordering krachtens de overeenkomst uitsluitend indienen op de wijze als in deze overeenkomst is bepaald. In afwijking van artikel 907, zesde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek kan de overeenkomst als bedoeld in de

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012â&#x20AC;&#x201C;2013, 33 126, A

7

eerste zin, bepalen dat een vordering vervalt indien een gerechtigde onder de overeenkomst deze vordering niet indient binnen een termijn van ten minste drie maanden na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de in artikel 908, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde termijn is verstreken. Op de vorderingen als bedoeld in de eerste zin, zijn de artikelen 128, 133 en 136 van overeenkomstige toepassing C Aan artikel 138 worden na de eerste zin twee zinnen toegevoegd, luidende: De gefailleerde mist deze bevoegdheid indien de curator een overeenkomst als bedoeld in artikel 907, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek heeft gesloten en bij de rechter een verzoek als bedoeld in dit lid is ingediend, tenzij onherroepelijk vaststaat dat dit verzoek niet tot toewijzing zal leiden. Indien de gefailleerde overeenkomstig artikel 139 een ontwerp van een akkoord ter griffie van de rechtbank heeft neergelegd, kan geen verzoek als bedoeld in artikel 907, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek worden ingediend, tenzij het akkoord is verworpen, de homologatie van het akkoord onherroepelijk is geweigerd of door de rechter de ontbinding van het akkoord is uitgesproken.

D Artikel 179 komt te luiden: Artikel 179 Zo dikwijls er, naar het oordeel van de rechter-commissaris, voldoende gerede penningen aanwezig zijn, beveelt deze een uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers en aan de schuldeisers, bedoeld in het derde lid van artikel 110, ten aanzien van wie een beslissing is genomen over hetgeen hun krachtens de in dat lid bedoelde overeenkomst toekomt.

E Artikel 180, eerste lid, tweede zin, komt te luiden: De lijst houdt in een staat der ontvangsten en uitgaven (daaronder begrepen het salaris van de curator), de namen der schuldeisers, het geverifieerde bedrag van hun vorderingen dan wel het bedrag van de vorderingen waarop zij als gerechtigden onder de in artikel 110, derde lid, bedoelde overeenkomst aanspraak maken, benevens de daarop te ontvangen uitkering.

F Artikel 183, tweede en derde lid, komen te luiden: 2. Van de neerlegging wordt door de zorg van de curator aan ieder van de erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeisers, alsmede aan de schuldeisers als bedoeld in artikel 110, derde lid, schriftelijk kennis gegeven, met vermelding van het voor hem uitgetrokken bedrag.

3. Van de neerlegging wordt door zorg van de curator aankondiging gedaan in het nieuwsblad of de nieuwsbladen bedoeld in artikel 14, terwijl daarvan bovendien aan ieder der erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeisers, alsmede aan de schuldeisers als bedoeld in artikel 110, derde lid, schriftelijk kennis wordt gegeven, met vermelding van het voor hem uitgetrokken bedrag.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012â&#x20AC;&#x201C;2013, 33 126, A

8

G Na artikel 186, derde lid, wordt een lid toegevoegd, luidende: 4. Door een schuldeiser als bedoeld in artikel 110, derde lid, kan niet het in het eerste lid bedoelde verzet worden gedaan.

ARTIKEL V 1. De artikelen II en III zijn niet van toepassing op verzoeken, bedoeld in artikel 907, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn ingeleid. Op verzoeken, bedoeld in de eerste zin, blijft het tevoren geldende recht van toepassing.

2. Artikel IV is niet van toepassing op vorderingen die vóór de inwerkingtreding van de wet ter verificatie zijn ingediend.

ARTIKEL VI Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

ARTIKEL VII Deze wet wordt aangehaald als: Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven

De Minister van Veiligheid en Justitie,

Eerste Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 126, A

9